Embed Size (px)
Citation preview
1
DE LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL A LA
LIQUIDACIÓN DE LAS INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE
SALUD PRIVADAS
Sofía Acuña Salazar1
SUMARIO
Introducción – I. DE LAS IPS EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL
– A. Normas – 1. Leyes – a. Ley 100 de 1993 – b. Ley 715 de 2001 – c. Ley 1122 de 2007 –
d. Ley 1438 de 2011 – 2. Decretos – a. Decreto 1011 de 2006 – B. Caracterización de las
IPS – 1. Definición y clasificación – 2. Análisis del funcionamiento de una IPS privada
como una empresa comercial – II. DE LA EXCLUSIÓN DEL RÉGIMEN DE
LIQUIDACIÓN JUDICIAL A LAS IPS PRIVADAS – A. Identificación del interés
jurídico del SGSSS respecto a las IPS privadas – B. Análisis de los distintos procedimientos
liquidatorios vigentes a los que una IPS privada se podría acoger – 1. Régimen de toma de
posesión para liquidar e intervención forzosa administrativa – 2. Régimen de liquidación
voluntaria – 3. Régimen de liquidación judicial – 4. Proceso de liquidación de sociedades
del CGP – III. DE LA PROPUESTA DE REFORMA LEGISLATIVA – Conclusiones –
Referencias.
INTRODUCCIÓN
El régimen concursal colombiano, regulado por la Ley 1116 de 2006, ante una
situación de insolvencia o crisis2 contempla dos tipos de procesos: por un lado el de
reorganización o el de validación judicial de acuerdos privados de reorganización, cuando
la entidad es viable y por otro lado el de liquidación judicial cuando se “[…] persigue la
1 Candidata a abogada de la Universidad de Los Andes. 2 Una situación de crisis es definida como aquel estado que surte una empresa cuando atraviesa por dificultades
económicas y que es superable con la participación activa de los acreedores. Por lo anterior, tiene la característica de ser
insuperable, en la medida en que si no se logra un acuerdo con los acreedores, se pone en riesgo la recuperación del
crédito. La crisis, además, produce efectos de naturaleza económica, materializados en el incumplimiento de las
obligaciones de carácter patrimonial del deudor. ISAZA, Álvaro; LONDOÑO, Álvaro. Comentarios al régimen de
insolvencia empresarial. 3 ed. Bogotá D.C: Legis, 2011. 15 p.
2
liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor”3.
Específicamente, lo que busca un procedimiento liquidatorio es la realización de los activos
del deudor, la finalización de las actividades pendientes al momento de iniciarse el proceso,
el pago del pasivo externo y su correspondiente distribución del remanente en dinero o
bienes entre los asociados cuando se trata de sociedades4.
En cuanto a su ámbito de aplicación, el artículo tercero de la Ley 1116 de 2006 establece
que las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud –en adelante IPS-, entre otras
entidades, no están sujetas al régimen de insolvencia previsto en dicha ley. Por lo anterior,
las liquidaciones de las IPS se rigen por el procedimiento oficioso de toma de posesión para
liquidar e intervención forzosa administrativa propio del régimen de las entidades
financieras, procedimientos contemplados en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –
en adelante EOSF-, el Decreto 2555 de 2010 y llevados ante la Superintendencia Nacional
de Salud; o también por procedimientos liquidatorios distintos consagrados en el Código de
Comercio y en el Código General del Proceso –en adelante CGP-.
Es menester precisar que la exclusión normativa expuesta previamente no existía en el
régimen de procesos concursales de la Ley 222 de 19955. En efecto, el art. 90 ibíd.
establecía que la Superintendencia de Sociedades y el juez civil del circuito del domicilio
del deudor eran los jueces concursales competentes para tramitar los procesos concursales
de todas aquellas personas jurídicas que no estuvieran sujetas a un régimen especial de
intervención o de liquidación. En concordancia, al tenor del art. 68 de la Ley 715 de 2001
se disponía que “Los procesos de liquidación de las instituciones prestadoras de servicios
de salud, IPS, privadas, serán de competencia de la Superintendencia de Sociedades […]
siempre y cuando no hayan manejado recursos públicos o de la Seguridad Social en Salud”.
3 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 1116 DE 2006, “Por la cual se establece el régimen de
insolvencia empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones.” art. 1. En: Diario Oficial No.
46.494. Bogotá: Imprenta Nacional, 2006. 4 REYES, Francisco. Disolución y liquidación de sociedades comerciales. 1 ed. Bogotá D.C: Gabriel Cuestas Cuellar. 104
p. 5 El régimen de procesos concursales vigente previo a la expedición de la Ley 1116 de 2006 se encontraba regulado por el
Título II de la Ley 222 de 1995. Dicho título quedó derogado por el art. 126 de la Ley 1116, a partir del 28 de junio de
2007.
3
Con base en lo anterior, la pregunta de investigación que regirá el presente artículo
académico es determinar si se justifica nuevamente la inclusión del proceso liquidatorio de
las IPS privadas al régimen de insolvencia empresarial. La hipótesis central es que
actualmente sí existe la necesidad de que el ámbito de aplicación del régimen concursal
ordinario se extienda a las IPS privadas. Esto por cuanto en una liquidación de una IPS de
naturaleza privada, es decir de aquella entidad prestadora del servicio de salud que no
maneja recursos públicos del sistema, el interés jurídico que debe protegerse es el de
recuperación por parte de los acreedores, interés salvaguardado en el régimen de
insolvencia empresarial6. La reforma legislativa se justifica entonces en la medida en que
las disposiciones normativas actuales que regulan el proceso de liquidación de una IPS
privada no son adecuadas en particular cuando se deben proteger intereses de terceros
afectados por una situación de insolvencia. El problema radica entonces en que la exclusión
normativa de la Ley 1116 de 2006 no es eficiente porque dejó a las IPS privadas por fuera
del ámbito de aplicación del régimen concursal sin plantear para aquéllas un régimen
sustitutivo concursal especial acorde con su naturaleza y con la problemática propia de la
insolvencia con la consecuente necesidad de defensa del crédito.
El objetivo del presente artículo académico es demostrar la necesidad de una reforma
legislativa al art. 3 de la Ley 1116 de 2006 a través del análisis de las críticas a la exclusión
del régimen de insolvencia empresarial de las IPS privadas. El texto se divide en tres partes:
En la primera, mediante una revisión al marco legal vigente aplicable a las IPS
privadas, se llegará a una definición de dichas entidades. En este capítulo, tras una
caracterización de las IPS privadas, el lector encontrará, una analogía entre el
funcionamiento de esas instituciones con el de una empresa comercial.
En segundo lugar, se criticará la exclusión del art. 3 de la Ley 1116 de 2006. Esto a
través de la identificación del interés jurídico que dicha exclusión normativa quiso
proteger respecto de las IPS privadas y de un análisis entre los procesos de
liquidación de los que se podría valer una IPS privada para liquidarse.
6 En efecto, una de las finalidades del régimen de insolvencia es la protección del crédito. LEY 1116 Op. Cit.; art. 1.
4
Finalmente, a manera de conclusión, se planteará la solución al problema anterior,
por lo que el lector encontrará una propuesta de reforma legislativa.
I. DE LAS IPS EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL
A continuación, se analizarán primero las disposiciones normativas que regulan el
funcionamiento de las IPS privadas en orden cronológico, siguiendo el método jurídico de
fuentes del derecho de Kelsen; para después definir qué es una IPS, cómo se puede
clasificar y cómo funciona.
A. Normas
1. Leyes
a. Ley 100 de 1993
La Ley 100 de 1993 es la norma que crea el sistema de seguridad social integral vigente.
Dicho sistema se conforma por los sistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y
servicios complementarios. La ley establece que el sistema es integral en la medida en que,
según su art. 6, está constituido para unificar la normatividad de la seguridad social. Ese
propósito unificador tiene consecuencias jurídicas importantes porque implica que
desaparece la dispersión de regulaciones anteriores y se crea una nueva7. El objeto de la
creación de dicho sistema es la garantía de los derechos irrenunciables de la persona y la
comunidad, buscando un orden social justo e igualitario8. El sistema, además, es dirigido,
coordinado y controlado por el Estado9.
Ahora, la Ley 100, en su art. 155 # 3 indica que las IPS son integrantes del Sistema General
de Seguridad Social en Salud –en adelante SGSSS-. El parágrafo 1 ibíd. establece que el
gobierno es el competente para reglamentar el procedimiento de toma de posesión para
liquidar aplicable a dichas entidades en aras de garantizar la adecuada prestación del
7 ARENAS, Gerardo. El derecho colombiano de la seguridad social. 2 ed. Bogotá D.C: Legis, 2009. 110 p. 8COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 1027 de 2002. M.P.: CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ. 9 LEGUIZAMÓN, Luis. El sistema general de seguridad social en salud. 1 ed. Bogotá D.C: Grupo Editorial Ibáñez, 2011.
648 p.
5
servicio de salud. En cuanto a la naturaleza de las IPS, éstas pueden ser oficiales, mixtas,
privadas, comunitarias y solidarias y se organizan para la “[…] prestación de los servicios
de salud a los afiliados del [SGSSS]”10.
Por demás, el art. 185 de la Ley 100 indica que los principios básicos que deben regir las
actividades de las IPS son la calidad y eficiencia, y, en desarrollo del principio de
autonomía de las instituciones en el sistema de salud, tendrán plena autonomía
administrativa, técnica y financiera.
b. Ley 715 de 2001
Antes de analizar sus disposiciones, debe precisarse que esta ley es la única que hace
mención expresa del proceso de liquidación de las IPS privadas, siempre que no hayan
manejado recursos del SGSSS. Por lo anterior, vale la pena analizar su exposición de
motivos para así determinar cuál fue la motivación del legislador. Según la exposición de
motivos del proyecto de ley, lo que se perseguía principalmente era “[…] la eficiencia en el
uso de los recursos públicos”11, esto mediante la provisión de niveles mínimos de servicios
de salud, a través de financiación nacional, propendiendo por niveles mínimos de gasto. Es
decir, a través de la descentralización y fortalecimiento de la autonomía territorial, se busca
aprovechar al máximo los recursos destinados a la inversión social, siendo la salud uno de
los rubros que compone dicha categoría. En últimas, la protección de los recursos públicos
dirigidos al sector educación y salud es lo que se pretende garantizar mediante la ley.
En cuanto al funcionamiento de las IPS, el art. 56 dispone que todas las IPS deberán
acreditar ante el Ministerio de Salud la capacidad tecnológica y científica, suficiencia
patrimonial y capacidad técnico-administrativa para la prestación del servicio de salud
respectivo.
10COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 100 DE 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones. art. 156, i. En: Diario Oficial No. 41.148. Bogotá D.C.: Imprenta Nacional, 1993. 11 Exposición de motivos al proyecto de ley “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y
competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la constitución política y se dictan otras
disposiciones”. En: Gaceta del Congreso 294 de 2000. Bogotá D.C: 2000.
6
Además, el art. 68 establece que la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las
funciones de inspección, vigilancia y control sobre las IPS respecto del cumplimiento de las
normas técnicas, científicas, administrativas y financieras del sector salud. La norma indica
también que los procesos de liquidación de las IPS privadas, siempre que no hayan
manejado recursos públicos, son de competencia de la Superintendencia de Sociedades,
punto analizado en la parte 2. B. II del texto. Entonces, para proteger los recursos de la
salud, se excluye de la competencia de la Superintendencia de Sociedades las liquidaciones
de aquellas IPS que hayan manejado dichos dineros públicos. Por demás, al tenor del
mismo artículo, el proceso de liquidación voluntaria regulado por el Código de Comercio es
un procedimiento aplicable solo a las IPS de naturaleza privada y societaria.
c. Ley 1122 de 2007
Esta ley, en su art. 13, literal d), establece el mecanismo de pago por parte de las Empresas
Promotoras de Salud –en adelante EPS- a las IPS por los servicios prestados12. Además, el
parágrafo 5 y 6 del mismo artículo dispone que las IPS podrán cobrar a las EPS o a los
entes territoriales que no les paguen dentro de los términos establecidos en la ley intereses
de mora a la tasa legal vigente que se aplica para las obligaciones financieras. Asimismo,
las IPS deberán intereses de mora a la misma tasa, por el pago con retraso a los
profesionales que les presten servicios.
Por otro lado, el art. 37 indica que la Superintendencia Nacional de Salud, con base en el
eje de acciones y medidas especiales, es quien adelanta el proceso de intervención forzosa
administrativa para liquidar una IPS de cualquier naturaleza. Además, en tratándose del
proceso de liquidación voluntaria, esta entidad ejerce las funciones de inspección,
vigilancia y control sobre los derechos de los afiliados al sistema y los recursos del sector
salud.
12 Al respecto, la norma indica que en tratándose de los contratos por capitación, las EPS pagarán a las IPS mes anticipado
en un 100%. “Si fuesen por otra modalidad, como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como
mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su presentación” ibíd.
7
d. Ley 1438 de 2011
Esta ley introduce una reorganización a la operación institucional del SGSSS, con el
propósito de fortalecer la prestación de los servicios de salud13. En lo relativo a las IPS, el
art. 56 reitera lo dispuesto en el art. 13 de la Ley 1122 de 2007, adicionando que el no pago
por parte de las EPS a las prestadoras de salud dentro del plazo establecido causará
intereses moratorios a la tasa establecida para los impuestos administrados por la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales. En aras a asegurar el flujo de recursos, el art. 56
prohíbe el establecimiento de la obligatoriedad de procesos de auditoría previa a la
presentación de facturas por concepto de prestación de servicios. La norma indica además,
que las EPS tienen la responsabilidad de establecer mecanismos que faciliten la facturación
por prestación de servicios de salud, ya sea en línea o facturas enviadas a través de correo
certificado.
En cuanto al seguimiento de las actividades de las IPS, según el art. 121 #3, los sujetos
prestadores de servicios de salud de naturaleza pública, privada o mixta son objeto de
inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud.
2. Decretos
a. Decreto 1011 de 2006
Esta disposición reglamentaria crea el sistema obligatorio de garantía de calidad de
atención en salud del SGSSS. En cuanto al funcionamiento de las IPS, el Capítulo II del
decreto establece que las prestadoras de servicios de salud deben cumplir con los siguientes
estándares de habilitación: condiciones de capacidad tecnológica y científica (art. 7),
condiciones de suficiencia patrimonial y financiera (art. 8) y condiciones de capacidad
técnico-administrativa (art. 9)14.
Ahora, el cumplimiento de las anteriores condiciones de habilitación deberá ser declarado
por la IPS, según el art. 10, en el formulario de inscripción en el registro especial de
13 LEGUIZAMÓN Op. Cit.; p. 147. 14 La norma indica que la capacidad técnico-administrativa de una IPS se compone del cumplimiento de los requisitos
legales con respecto a la existencia y representación legal de la institución y el cumplimiento de los requisitos
administrativos y financieros que demuestren que la IPS cuenta con un sistema contable que genere estados financieros.
8
prestadores de servicios de salud. A su vez, el trámite de inscripción se efectúa por la
entidad departamental o distrital, según corresponda (art. 13). El término de vigencia de la
inscripción en el mencionado registro especial es de cuatro años al tenor del art. 14.
B. Caracterización de las IPS
1. Definición y clasificación
Para completar el análisis concerniente a las IPS como instituciones integrantes del SGSSS,
es necesario concretar una definición referida a ¿qué es una IPS? y ¿cómo se clasifican? Es
así como, las IPS son los prestadores efectivos de los servicios de salud, “[…] que tienen a
su cargo la prestación directa del servicio a los usuarios, aportando para el efecto los
recursos necesarios para la recuperación de la salud y la prevención de la enfermedad”15.
Entonces, una vez realizada la afiliación de los usuarios al régimen contributivo o
subsidiado, las EPS contratan con las IPS la atención de sus afiliados, de acuerdo con un
paquete de servicios contenido en el Plan de Salud Obligatorio –en adelante POS-, que es el
plan mínimo de beneficios de carácter obligatorio a que tiene derecho el afiliado 16. Las
IPS, a propósito, son la más importante de las tres modalidades de los prestadores de
servicios de salud. Las otras dos son los grupos de práctica profesional y los profesionales
independientes17.
Ahora, con respecto a su clasificación, la Superintendencia Nacional de Salud las divide
principalmente en aquellas IPS de naturaleza jurídica privada y aquellas de naturaleza
pública18. Esta clasificación depende entonces de si la Administración, a través de los
distintos entes municipales, distritales y departamentales de salud, ha comprometido
recursos públicos para el funcionamiento de la institución que está prestando el servicio de
salud. En ese sentido, será una IPS privada aquélla que, para el desarrollo de sus
15 LEGUIZAMÓN, Op. Cit.; p. 70. 16 Ibíd.; p. 62. 17 RODRÍGUEZ, Rafael. Estudios sobre seguridad social. 4 ed. Barranquilla: Universidad del Norte, Grupo Editorial
Ibáñez, 2015. 402 p. 18 El análisis de la clasificación de las IPS fue tomado de SUPERINTENDENCIA DELEGADA PARA LA
SUPERVISIÓN INSTITUCIONAL. Instituciones prestadoras de servicios de salud con orden de publicación de estados
financieros, comparativos 2013-2014. Consultado el 10 de mayo de 2016, disponible en:
https://www.supersalud.gov.co/es-co/delegadas/supervision-institucional/direccion-delegada-supervision-
institucional/estadisticas-ips/estadisticas-en-salud-ips.
9
actividades sólo se vale de inversiones de flujo de capital provenientes de privados, sin
comprometer en ningún momento dineros públicos.
En lo que se refiere a las IPS públicas, si bien tampoco manejan recursos públicos como se
verá más adelante, si tienen involucrado un interés público cual es ser el instrumento a
través del cual el Estado genera cobertura del servicio de salud a la población y por tanto
cumple con una de sus finalidades, lo que justifica un interés jurídico adicional de
propender por mecanismos de salvamento que permitan su supervivencia no obstante su
situación de insolvencia. Por ello el proceso de Toma de Posesión para liquidar puede ser
un instrumento legal que permita al Estado, generar esa posibilidad de mantener la
prestación del servicio a través de los distintos mecanismos de intervención que puede usar
en ese propósito la Superintendencia Nacional de Salud a través de su agente liquidador.
En tratándose de las IPS privadas, que son las que se estudian en este texto, es menester
enfatizar que dichas instituciones funcionan bajo razones sociales variadas. Acá debe
dejarse claro que el servicio de salud no se circunscribe a aquél prestado en una clínica u
hospital. Es decir, no debe limitarse el espectro de una IPS a las instituciones antes
mencionadas. Por lo anterior, una IPS puede constituirse bajo la razón social de un
laboratorio clínico, de un centro de rehabilitación, de un centro de ortopedia y fracturas, de
un centro de óptica, de un centro radiológico, de una sociedad limitada para asesorías y
servicios en salud ocupacional, e incluso de un centro de cirugía estética.
Las IPS públicas, por su parte, no operan bajo las razones sociales anteriores, sino que la
gran mayoría funcionan como hospitales. Al respecto, vale precisar que la Ley 100 de 1993
ordenó su transformación a Empresas Sociales del Estado, con un régimen de contratación
de derecho privado19.
Se indica que la diferenciación entre IPS privada y pública se utilizará en el punto A. II de
este artículo para demostrar que, dependiendo de la naturaleza jurídica de la institución que
presta los servicios de salud, cambia el interés jurídico que el legislador busca proteger y
por tanto tiene incidencia el tipo de procedimiento definido por la ley.
19 LEGUIZAMÓN, Op. Cit.; p. 63.
10
Se tiene entonces que, en función de los dineros mediante los cuales funcionan las IPS,
éstas se clasifican en públicas y privadas. Las de naturaleza jurídica privada, por su parte,
operan bajo razones sociales que van desde un centro quirúrgico estético hasta un centro de
radiología especializado; IPS que, como se verá a continuación tienen una naturaleza
netamente empresarial.
2. Análisis del funcionamiento de una IPS privada como una empresa
comercial
Con el fin de que la propuesta de que el ámbito de aplicación del régimen de insolvencia
empresarial se extienda a las IPS de naturaleza privada, se realizará una analogía entre el
funcionamiento de dicha entidad prestadora de salud con el de una empresa ordinaria.
Para empezar con este análisis, es menester precisar que en el estatuto mercantil, una
empresa es entendida como “[…] toda actividad económica organizada para la producción,
transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de
servicios20”. Es así como una empresa es una unidad de producción de bienes y servicios
necesarios para satisfacer necesidades. Asimismo, se define como una organización en la
medida en que dentro de ella, dos o más personas colaboran dentro de unos límites legales
establecidos para alcanzar una meta común. En el mismo sentido, la empresa es un sistema
porque reúne un conjunto de partes que actúan de forma coordinada. Por demás la empresa
es una entidad generadora de valor económico para la sociedad en la que se integra21.
Habiendo definido sumariamente qué es una empresa, debe precisarse ahora que las
empresas existen para coordinar y motivar la actividad económica de la gente. La
coordinación se refiere a que las actividades que se realicen en la empresa sean al menor
20 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. DECRETO 410 DE 1971 “Por el cual se expide el Código de
Comercio”. Art. 25. En: Diario Oficial No. 33.339. Bogotá D.C.: Imprenta Nacional, 1971. 21 Los anteriores elementos fueron tomados de GISBERT, Ramón. La empresa: naturaleza, clases, entorno y
competencias. 1 ed. Barcelona: Ediciones Octaedro, 2002. 28 p.
11
costo posible y a su vez que la ejecución de la estrategia para alcanzar la meta común
genere el mayor valor añadido posible22.
Del análisis anterior, se establece que las IPS privadas funcionan como una empresa en la
medida en que son unidades de servicios de salud, que buscan a su vez satisfacer las
necesidades de los afiliados al SGSSS en cuanto a la prevención de la enfermedad y
recuperación de la salud. Como toda empresa, su finalidad última es que el costo de sus
actividades sea el menor posible, pero que a la vez le genere el mayor valor añadido que se
pueda. Precisamente por lo anterior, dichas IPS cobran por los servicios de salud que
prestan. De hecho, de la interpretación del parágrafo del art. 185 de la Ley 100, se tiene que
los recursos que reciben las IPS corresponden a los costos de los servicios ofrecidos por las
mismas. En efecto, según el art. 241 ibíd., las IPS cobran por la venta de sus servicios.
Entonces, la meta común que se quiere alcanzar en este tipo de entidades es la generación
de réditos financieros para su correcto funcionamiento. Un posible contraargumento para
desvirtuar que las IPS privadas se asemejan a las empresas es que dichas prestadoras de
salud manejan recursos públicos. Al respecto, el art. 187 de la Ley 100 establece que los
recaudos de los pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles a los que están sujetos
los afiliados y beneficiarios del SGSSS, que son recursos del sistema, son manejados
exclusivamente por las EPS.
En el mismo sentido, el art. 179 ibíd. establece que para garantizarle POS a los afiliados, las
EPS pueden prestar directamente o contratar los servicios de salud con las IPS. Es decir, las
IPS son contratadas por las EPS únicamente para prestar los servicios de salud, no para
gestionar el recaudo y posterior traslado de los dineros fruto de las cotizaciones al Fondo de
Solidaridad y Garantías –en adelante FOSYGA-. Dicha prestación del servicio de salud es,
como se dijo previamente, el argumento que demuestra que las IPS son unidades de
producción que buscan satisfacer necesidades personales de los afiliados.
22 ROBERTS, John. La empresa moderna: organización, estrategia y resultados. 1 ed. Barcelona: Antoni Bosch, 2004. 66
p.
12
Como se analizará en el punto A. II del texto, la Entidad Administradora de los Recursos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud es uno de los sujetos que garantiza el
flujo adecuado y correcto control de los recursos del sistema. Ahora, dentro de los recursos
que dicha entidad administra, anunciados de forma exhaustiva en el art. 67 de la Ley 1753
de 2015, no se hace mención a los dineros que reciben las IPS privadas por concepto de su
funcionamiento, es decir, por concepto de los flujos que reciben por los servicios de salud
que prestan.
Se tiene entonces que las IPS funcionan como empresas porque representan unidades de
producción coordinadas como un sistema para la satisfacción de necesidades personales.
Debe enfatizarse que en su operación como entidades prestadoras de salud, dichas
instituciones no manejan recursos públicos, sino que reciben flujos correspondientes a los
costos de los servicios proporcionados.
II. DE LA EXCLUSIÓN DEL RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL A
LAS IPS PRIVADAS
Tras caracterizar qué es una IPS y demostrar que dicha institución, cuando ostenta
la naturaleza de privada opera como una empresa comercial, el lector encontrará a
continuación un análisis de la exclusión de la aplicación del régimen concursal que
establece el art. 3 de la Ley 1116 de 2006 a dichas instituciones. La argumentación se
divide en dos partes: la primera busca identificar cuál es el interés jurídico de las IPS
privadas que se busca proteger mediante la exclusión de dichas instituciones al régimen
concursal. Posteriormente se estudiarán cuáles son los procedimientos liquidatorios actuales
a los que puede acceder eventualmente23 una IPS privada cuando se encuentra en una
situación de insolvencia. La anterior argumentación, en conjunto, buscará demostrar que la
exclusión de que trata el art. 3 de la Ley 1116 respecto de las IPS privadas no es eficiente y
23 Eventualmente en la medida en que, como se verá más adelante, las IPS de naturaleza privada no pueden acceder a un
proceso de toma de posesión para liquidar ni a una intervención forzosa administrativa para liquidar porque estos son
procedimientos oficiosos ordenados por la Superintendencia Nacional de Salud. Además, se analizarán el procedimiento
de liquidación judicial del que actualmente se encuentran excluidas las IPS en virtud del art. 3 de la Ley 1116 de 2006 y el
procedimiento de liquidación judicial contenido en el CGP.
13
adecuada. Asimismo, dicho análisis servirá de insumo para la parte III del texto, es decir,
para la propuesta de reforma legislativa.
A. Identificación del interés jurídico del SGSSS respecto a las IPS privadas
Como se analizó en el primer acápite de este texto, al tenor del art. 1 de la Ley 100, el
objeto del sistema de seguridad social integral es la garantía de los derechos irrenunciables
de la persona y la comunidad. Según la misma disposición, las obligaciones del Estado, de
la sociedad y de las instituciones contenidas en el sistema deben garantizar la cobertura de
las prestaciones económicas, de salud y servicios complementarios materia de la Ley 100.
Ahora, debe diferenciarse entre el sistema de seguridad social integral y aquél en salud.
Específicamente la exclusión del régimen de insolvencia empresarial a las IPS se justifica
en la protección del interés jurídico salvaguardado por el SGSSS. Entonces, los objetivos
del SGSSS son “[…] regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de
acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención24.” Además, el art.
153 # 3 ibíd. indica que el procedimiento de toma de posesión para liquidar, entre otras
medidas aplicables a las IPS, debe garantizar siempre la adecuada prestación del servicio de
salud para así proteger la confianza pública en el sistema.
En el mismo sentido, el art. 2 de la Ley 1438 de 2011 establece que el vector de las
políticas en salud del SGSSS es el bienestar del usuario. Por su parte, el derecho
fundamental a la salud es definido como “[…] el acceso a los servicios de salud de manera
oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la
salud”25.
Con base en las anteriores disposiciones, se establece que el interés jurídico que el SGSSS
busca proteger es la adecuada prestación del servicio público esencial de salud a toda la
población para así garantizar el bienestar del usuario. Para que dicho servicio sea entonces
oportuno, eficaz y de calidad, se debe velar por la eficiente administración de los recursos
24 LEY 100. Op. Cit.; art. 152. 25 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY ESTATUTARIA 1751 DE 2015, “Por medio de la cual se
regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.” Art. 2. En: Diario Oficial No. 49.427 Bogotá
D.C.: Imprenta Nacional, 2015.
14
del sistema, siendo estos dineros el interés último a proteger. Es decir, el interés que se
busca salvaguardar es “[…] la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración
custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud”
(subrayas fuera del texto original)26 en la medida en que son esos dineros los que permiten
la adecuada prestación del servicio de salud, garantizando así el derecho fundamental a la
salud.
Como consecuencia, cuando una IPS entra en estado de insolvencia, el interés que debería
protegerse es la preservación de la actividad empresarial de entidades viables. Sin embargo,
la decisión de mantener operando este tipo de instituciones muchas veces deja de estar
determinado por su viabilidad financiera. En efecto, el Estado a través del ente de control
basa más su decisión en la necesidad de preservación y cobertura del servicio de salud,
inclusive a pérdida. De ahí que, como se verá en la parte 1. B. II del texto, la primera etapa
de una intervención forzosa de la Superintendencia Nacional de Salud a una IPS sea una
fase de salvamento. Vale aclarar que en la liquidación de una IPS de naturaleza privada, la
discusión acerca de la conveniencia de mantener operando una IPS a pérdida en pro de la
prestación del servicio de salud no existe.
Ahora, en cuanto a los recursos de la salud, es menester precisar que uno de los rubros que
compone dicha categoría son aquellos dineros fruto del recaudo de las cotizaciones de los
afiliados al sistema. Ese recaudo, según el art. 156, c) de la Ley 100 es responsabilidad del
FOSYGA, quien delega esta función a las EPS, ibíd., literal d). A su vez, las EPS tienen la
carga de afiliar a los usuarios y administrar la prestación de los servicios de las IPS, ibíd.,
literal e). Las cotizaciones recaudadas por las EPS hacen parte de los recursos pecuniarios
del sistema de salud.
26 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLUCA. LEY 1122 DE 2007. “Por la cual se hacen algunas modificaciones
en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. art. 39. En: Diario Oficial No.
46.506. Bogotá D.C.: Imprenta Nacional, 2007.
15
Vale la pena explicar que el FOSYGA es el mecanismo de administración de los recursos
del sistema27 y que se conforma por cuatro subcuentas independientes según lo establecido
en el art. 219 de la Ley 100 de 1993:
De compensación interna del régimen contributivo; rubro analizado en el párrafo
anterior. Esta compensación es realizada entre los recursos recibidos por las EPS
por las cotizaciones y el pago por la prestación de servicios de salud a los afiliados
al régimen contributivo.
De solidaridad del régimen de subsidios en salud; subcuenta que permite la
financiación de los servicios del régimen subsidiado.
De promoción en salud.
Del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito, financiada con recursos
fiscales y con el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito.
Regresando al análisis del interés jurídico protegido en el SGSSS, se precisa que por medio
del art. 66 de la Ley 1753 de 2015, para garantizar el flujo adecuado y los respectivos
controles de los recursos destinados a la financiación del sistema general de seguridad
social en salud, se crea la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, entidad con personería jurídica, adscrita al Ministerio de Salud
y Protección Social. Del análisis de la norma, se puede sustraer que los recursos del sistema
de salud corresponden aquellos del FOSYGA, los del Fondo de Salvamento y Garantías
para el Sector Salud- en adelante FONSAET-, los que financien el aseguramiento en salud,
los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el POS, y los recursos que se
recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad Administrativa
Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –en
adelante UGPP-.
27 LEGUIZAMON Op. Cit.; p.63.
16
Figura 1: Tabla de los recursos del SGSSS
Entidad Dineros Norma
FOSYGA Los recursos que compone la subcuenta de
compensación interna del régimen
contributivo, de solidaridad, de promoción
en salud y del seguro de riesgos
catastróficos y accidentes de tránsito.
Art. 219 Ley 100 de
1993
FONSAET Los recursos destinados a asegurar el pago
de las obligaciones que no fuere posible
pagar por parte de las Empresas Sociales
del Estado –hospitales públicos-,
intervenidas por la Superintendencia
Nacional de Salud.
Art. 50 Ley 1438 de
2011
EPS Los recursos destinados a financiar el
aseguramiento en salud y copagos.
Art. 156 Ley 100 de
1993
UGPP Los aportes del Presupuesto General de la
Nación.
Art. 156 Ley 1151
de 2007
Fuente: Elaboración propia a partir del art. 66 de la Ley 1753 de 2015.
Después de concretar a qué corresponden los dineros públicos de la salud, debe enfatizarse
que son aquellos recursos que efectivamente se destinan a la cobertura y correcta prestación
del servicio de salud. Es decir, en el marco de una liquidación de una IPS privada, por el
simple hecho de que se gradúe y califique a una EPS como deudora de la anterior
institución, no quiere decir que la IPS maneje dineros públicos, así efectivamente la EPS lo
haga. En últimas, el hecho de que la IPS en liquidación tenga como deudora a una EPS, no
la hace manejadora de recursos del SGSSS.
Al respecto, para argumentar que las IPS privadas no manejan los recursos del SGSSS, se
precisa que son en efecto las EPS las encargadas “[…] de la afiliación, y el registro de los
afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y
Garantías (subrayas fuera del texto original). Su función básica será organizar y garantizar,
directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar
[…] la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las
correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía
17
[…]”28. Su objeto consiste entonces en organizar y asegurar el acceso a la prestación de los
servicios que salud que se encuentren incluidos en el POS, por lo que tienen a su cargo las
afiliación, el registro de los afiliados y posterior recaudo de sus aportes29. Es así como, las
EPS fungen como las “[…] delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía para la
captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en
Salud”30. Es decir, dichas entidades son las encargadas de realizar el recaudo de las
cotizaciones de los afiliados del régimen contributivo.
No obstante, la posición de que las IPS en general incluyendo las de naturaleza jurídica
privada no manejan recursos del SGSSS no es generalizada. En efecto, para justificar la
exclusión de las IPS al régimen de la Ley 1116 de 2006, la Superintendencia de Sociedades
indica que “[…] los recursos de la salud no pueden ser usados, por ejemplo, para cumplir
acuerdos de pago con sus acreedores […]”31 en la medida en que los recursos de las
instituciones de la seguridad social, según el art. 48 de la Constitución Política de
Colombia, no pueden ser utilizados para fines distintos a ésta. Otro argumento es que, como
las IPS representan el interés general, entonces en los casos de insolvencia no se deben
adoptar medidas judiciales, sino ejecutivas, en razón del aspecto altamente calificado en
juego32.
Ahora, vale la pena preguntarse si el interés jurídico de salvaguardar los dineros públicos
que el SGSSS busca proteger rige también frente a las IPS de naturaleza jurídica privada.
Al respecto, la Ley 715 de 2001 y su art. 68, limita la competencia de la Superintendencia
de Sociedades para conocer de los procesos de liquidación de las IPS que no hayan
manejado recursos del SGSSS. En concordancia, el art. 3 de la Ley 1116 de 2006 excluye
de su ámbito de aplicación las IPS. Haciendo el mismo ejercicio realizado en la parte
c.1.A.I de este texto, se analizó la exposición de motivos del régimen concursal vigente. No
28 LEY 100. Op. Cit..; art. 170 29 LEGUIZAMÓN, Op. Cit.; p. 69. 30LEY 100. Op. Cit.; art. 178 #1. 31COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-078877 del 01 de julio de 2011. En el mismo
sentido, Oficio 220-064176 del 06 de junio de 2013. 32RODRÍGUEZ, Juan. Nuevo régimen de insolvencia. 1 ed. Bogotá D.C: Universidad Externado de Colombia, 2007. 9 p.
18
obstante, no se encontró ningún resultado concerniente a la exclusión de su régimen de
aplicación a las IPS.
Se tiene entonces que el interés jurídico tutelado en un proceso de insolvencia de una IPS
pública es la correcta prestación del servicio de salud. No obstante, las IPS de naturaleza
privada, quienes no manejan tampoco recursos del SGSSS, tienen otro interés jurídico que
salvaguardar. En efecto, en el marco de una liquidación de una IPS privada, debe
protegerse, además del crédito, la prestación efectiva del servicio de salud de las personas
que ya son pacientes de la entidad en liquidación. En ese sentido, lo que debe garantizarse
es la confidencialidad de su historia clínica, el traslado del paciente a otra IPS dependiendo
de su necesidad que busca satisfacer, y en general, salvaguardar sus intereses personales. Es
decir, debe culminarse el funcionamiento de la institución garantizando el derecho a la
salud.
Es así como, existen cuatro aspectos a tener en cuenta para liquidar un prestador de servicio
sin afectar los intereses de los pacientes, empleados, proveedores y en general de los
acreedores33:
Se sugiere buscar un tercero que funja como inversionista o que quiera comprar la
institución a liquidar. Al respecto, además de la habilidad de ese tercero para
suscribir el contrato de compraventa en un tiempo limitado, debe tenerse en cuenta
no solamente su compromiso en mantener los trabajos y las relaciones comerciales
que se tienen con los distintos proveedores, sino también su capacidad de mantener
la habilitación para su funcionamiento. En la operación de enajenación, debe
procurarse el mayor aprovechamiento de los bienes. Es decir, el valor de
realización alcanzado debe ser el máximo posible.
Siguiendo con la hipótesis de un inversionista o potencial comprador, para que la
compraventa sea más atractiva, debe garantizarse que el nuevo adquiriente no
comprometa su responsabilidad con contingencias legales pendientes en contra de
la IPS a liquidar, por ejemplo, demandas de mala praxis.
33 CALIFANO, Thomas; NANES, Rachel; EGAN, Daniel. Health Systems Alert. Consultado el 11 de mayo de 2016,
disponible en: https://www.dlapiper.com/en/us/insights/publications/2014/09/bankruptcy-sales/
19
Se debe analizar cómo el proceso de liquidación afectará los pacientes. La prioridad
es continuar prestando un servicio de salud de alta calidad y proteger los intereses
personales de los pacientes.
Se debe mantener la absoluta confidencialidad de las historias clínicas34 de los
pacientes. Para tal efecto, según el parágrafo primero del art. 13 de la Resolución
1995 de 1999, se debe dejar constancia en las actas de entrega del traslado entre los
distintos prestadores de servicios de salud de la historia clínica del usuario. En el
evento en que dicha información no sea trasladada al nuevo propietario de la IPS o
a una tercera institución a la que se remitirá al paciente, entonces la institución
liquidada deberá eliminar la historia clínica de manera que se proteja la absoluta
privacidad del paciente.
B. Análisis de los distintos procedimientos liquidatorios vigentes a los que una IPS
privada se podría35 acoger
Ahora, con el objeto de completar el análisis sobre la liquidación de una IPS privada, a
continuación se explicará el proceso de toma de posesión para liquidar e intervención
forzosa administrativa. Adicionalmente, se analizará el proceso de liquidación voluntaria
del que son objeto las IPS privadas y de naturaleza societaria. Posteriormente se estudiará
el régimen de liquidación judicial de Ley 1116 de 2006, así como la liquidación de
sociedades comerciales contemplado en el CGP. Esto con el fin de que la propuesta de
reforma legislativa de la tercera parte de este artículo sea completa.
1. Régimen de toma de posesión para liquidar e intervención forzosa
administrativa
Al tenor del art. 68 de la Ley 1753 de 2015, la intervención forzosa administrativa de una
IPS, y demás medidas especiales, se rigen por el EOSF, el Decreto 2555 de 2010 y las
34 Según el art. 1 a) de la Resolución 1995 de 1999 “La historia clínica es un documento privado, obligatorio y sometido a
reserva, en el cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás
procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención”. 35 La utilización del verbo en condicional se explica porque en esta parte del texto se analizarán el procedimiento de
liquidación judicial del que actualmente se encuentran excluidas las IPS en virtud del art. 3 de la Ley 1116 de 2006 y el
procedimiento de liquidación judicial contenido en el CGP.
20
disposiciones aplicables del sector salud. La misma norma establece que el Gobierno
Nacional es el encargado de reglamentar la forma en la que se armonizarán las medidas
especiales de la toma de posesión para su correcta implementación en el sector salud. Debe
precisarse que dicha reglamentación no ha sido expedida, por lo que el trasplante de las
disposiciones del EOSF y Decreto 2555 de 2010 a la intervención forzosa administrativa
para liquidar IPS no ha sido adecuado.
Ahora bien, el art. 114 del EOSF, modificado por el art. 32 de la Ley 795 de 2003,
establece las causales de toma de posesión inmediata de una entidad vigilada. Dentro de las
situaciones, causales o características previstas en la anterior disposición se encuentran:
cuando la entidad haya suspendido el pago de sus obligaciones, cuando incumpla
reiteradamente los lineamientos de la Superintendencia Nacional de Salud, cuando persista
en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura, entre otras, cuando su
patrimonio se reduzca por debajo del 50% del capital suscrito, cuando existan
inconsistencias en la información que suministra a la Superintendencia que a juicio que
dicho órgano no permita conocer la situación real de la entidad, entre otras.
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 291 del EOSF, modificado por el art.
24 de la Ley 510 de 1999, la toma de posesión debe seguir, entre otros, los siguientes
principios:
Las decisiones que se tomen en el marco de la toma de la entidad vigilada deben
tender a la posibilidad real de corregir las causales por las que se intervino la
entidad y evitar así que se ponga en riesgo la estabilidad del SGSSS. Dichas
decisiones “[…] tomarán en cuenta la necesidad de proteger los activos de la
entidad y evitar su pérdida de valor”36.
La liquidación de los activos se ejecutará a través de mecanismos de mercado.
Deberán emplearse mecanismos destinados a terminar la liquidación cuando
36 COLOMBIA. PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. DECRETO 663 DE 1993, “Por medio del cual se actualiza el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración.” art. 291 numeral 20. En: Diario
Oficial No. 40.820. Bogotá: Imprenta Nacional, 1993.
21
existan activos remanentes; mecanismos tales como la adjudicación de dichos
activos a los acreedores como pago de sus créditos.
Por demás, según el art. 291 ibíd. y los arts. 9.1.1.1.3 y 9.1.1.1.4 del Decreto 2555 de 2010,
la toma de posesión de una entidad vigilada por la Superintendencia Nacional de Salud se
ordena mediante acto administrativo expedido por el Superintendente37, cuyo cumplimiento
es inmediato a través del agente designado, quien, dentro del mes siguiente a la decisión,
deberá realizar un inventario preliminar de activos y pasivos de la entidad. Ahora, la toma
de posesión y la correspondiente intervención forzosa es realizada por la Superintendencia
Delegada de Medidas Especiales de conformidad con el art. 26 # 1 del Decreto 2462 de
2013.
Vale la pena precisar que la Superintendencia Nacional de Salud, dentro de los dos meses
siguientes a la toma de posesión, deberá adoptar la decisión de si la entidad vigilada debe
ser objeto de liquidación o si por el contrario es viable ponerla en condiciones de
desarrollar su objeto social, o si es posible realizar otras operaciones –tales como fusión,
cesión de activos y pasivos-, para salvaguardar la prestación del servicio público de salud y
la adecuada gestión financiera de los recursos del SGSSS38. Durante ese periodo de dos
meses, la intervención se denomina toma de posesión en blanco39. En concordancia con la
norma anterior, el art. 68 de la Ley 715 de 2001, establece que “[…] la intervención de la
Superintendencia de Salud a las Instituciones Prestadoras de Salud tendrá una primera fase
que consistirá en el salvamento. […]”40, decisión de salvamento que debe tomarse entonces
dentro de los dos primeros meses de la medida.
37 En efecto, ordenar la toma de posesión y la respectiva toma intervención forzosa para administrar o liquidar es una de
las funciones del Despacho del Superintendente Nacional de Salud. COLOMBIA. PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA.
Decreto 2462 de 2013 “Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud”. Art. 7 #
13. En: Diario Oficial No. 48.967. Bogotá D.C: Imprenta Nacional, 2013. 38 EOSF Op. Cit.; art. 291, y COLOMBIA. PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. Decreto 2555 de 2010 “Por el cual se
recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurados y del mercado de valores y se dictan otras
disposiciones”. Art. 9.1.1.1. En: Diario Oficial No. 47.771. Bogotá D.C: Imprenta Nacional, 2010. 39 Concepto tomado de: FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS. Guía del proceso de toma de
posesión (2013). Consultado el 15 de abril de 2016, disponible en:
https://www.fogafin.gov.co/default/imagenes/file/Informacion%20al%20Ciudadano/Publicaciones/Guia%20Toma%20de
%20Posesion.pdf; p. 8. 40 LEY 715 Op. Cit.; art. 68.
22
Una vez determinado que la entidad debe ser objeto de liquidación, mediante acto
administrativo que ordena la liquidación forzosa administrativa, inicia el proceso
liquidatorio de la intervenida, cuyos efectos principales son los siguientes al tenor de los
arts. 116 y 117 del EOSF:
La separación de los administradores y directores de la gestión de los bienes de la
entidad intervenida, así como la separación del revisor fiscal, salvo que la
Superintendencia decida no removerlo.
La suspensión de los procesos ejecutivos en curso en contra de la entidad
intervenida y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esa naturaleza contra
la entidad. Los procesos suspendidos se deben remitir al agente liquidador.
El que el conjunto de acreedores de la entidad intervenida quedan sujetos a las
medidas que se adopten en el curso del proceso.
La disolución de la intervenida.
La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo en cabeza de la entidad objeto de
la medida.
La formación de la masa de bienes objeto de liquidación
Según las normas ibíd., la toma de posesión se mantiene hasta que termine la existencia
legal de la entidad objeto de la medida o hasta que se entreguen los bienes remanentes al
agente liquidador, una vez haya sido cancelado el pasivo externo. En todo caso, la
liquidación tiene como término máximo cuatro años desde su inicio, periodo prorrogable
por la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución ejecutiva en razón del
tamaño de la entidad intervenida.
En cuanto al objeto del proceso de liquidación forzosa administrativa, la ley indica que este
es concursal y universal “[…] tiene por finalidad esencial la pronta realización de los
activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta
la concurrencia de sus activos […]”41. Además, en el desarrollo del proceso liquidatorio, si
la Superintendencia Nacional de Salud encuentra que es viable colocar la entidad en
41 EOSF Op. Cit; art. 293.
23
condiciones de desarrollar su objeto social o realizar actos que permitan el pago total o
parcial de sus acreencias, entonces puede convertir la medida.
Ahora, debe precisarse que los anteriores procedimientos de toma de posesión e
intervención forzosa administrativa para liquidar son llevados a cabo respecto de IPS de
naturaleza pública. Esto por cuanto la prioridad del Estado, véase de la Superintendencia
Nacional de Salud, no es mantener el funcionamiento de IPS privadas. Es decir, así la IPS
privada que funciona bajo la razón social de un centro de radiología preste un servicio de
salud, el Estado no va a invertir oficiosamente sus recursos para que dicha institución se
liquide. Esto por cuanto un centro de radiología, precisamente por ser privado, no maneja
dineros que al Estado le interese salvaguardar, ergo no es una prestación del servicio de
salud por el que el ente de inspección, control y vigilancia intervendría. Dicho centro de
radiología, por estar excluido del régimen de liquidación judicial de la Ley 1116 de 2006,
debe liquidarse entonces mediante el procedimiento de liquidación voluntaria estudiado a
continuación.
2. Régimen de liquidación voluntaria
Este régimen, contenido en los arts. 225 y ss. del Código de Comercio, es aplicable para
aquellas IPS de naturaleza privada que además operan bajo la figura jurídica de una
sociedad comercial. Al respecto, es menester explicar que este tipo de liquidación tiene por
objeto la realización de los bienes del deudor, a excepción de aquellos bienes que por razón
del contrato social o de disposición expresa de los asociados deban ser distribuidos en
especie42. Esto para atender en forma ordenada y con la prelación legal el pago de las
obligaciones a su cargo.
El agente encargado de llevar a cabo este procedimiento voluntario es el liquidador, quien
debe cumplir con los deberes de los administradores dispuestos en el art. 23 de la Ley 222
de 1995. En cuanto a su nombramiento, salvo estipulación en contrario, es función del
máximo órgano social43 efectuar la elección, remoción, fijación de honorarios y aceptación
42 CÓDIGO DE COMERCIO. Op. Cit.; art. 238 # 5. 43 Ibíd., art. 187 # 4.
24
de la renuncia del liquidador. El art. 228 del Código de Comercio establece que si se han
agotado los mecanismos previstos en la ley o en los estatutos para hacer el nombramiento
del liquidador sin que este sea posible, lo designará la Superintendencia de Sociedades,
nombramiento que procede de forma inmediata. En tratándose de liquidaciones de IPS, vale
la pena preguntarse entonces si esta designación le compete a la Superintendencia de
Sociedades o a la Superintendencia Nacional de Salud, institución que tiene la función de
inspección, vigilancia y control de dicha entidad prestadora de servicios de salud.
Ahora, según el art. 163 ibíd., la designación del agente liquidador deberá constar en el acta
que en su oportunidad se levante, para luego proceder a su registro en la Cámara de
Comercio del domicilio social de la sociedad. Además, las causales de la liquidación
voluntaria son aquellas contempladas en el código mercantil. Algunas de las causales
generales44 de disolución dispuestas en el art. 218 son:
El vencimiento del término de vigencia previsto en el contrato social, si no
hubiese sido prorrogado de forma válida antes de su expiración.
La imposibilidad de desarrollar el objeto social.
Las causales contenidas en el contrato social.
Por decisión de los asociados o de autoridad competente. En cuanto a las IPS,
debe tenerse en cuenta que si la Superintendencia Nacional de Salud ordena la
liquidación de dichas entidades, no se sigue el procedimiento de liquidación
voluntaria sino el de toma de posesión y posterior intervención forzosa
administrativa para liquidar analizados en la parte 1; b; II del texto.
El art. 222 ibíd. contempla el efecto principal de la disolución de la sociedad, que es el
inicio inmediato de la liquidación. La consecuencia es que la entidad conserva capacidad
jurídica exclusivamente para los actos necesarios a su liquidación, por lo que no podrá
iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto social. La sanción a cualquier
44 Las causales específicas a cada tipo societario están contempladas en el art. 34 de la Ley 1258 de 2008 para las
sociedades por acciones simplificadas, art. 457 del Código de Comercio para las sociedades anónimas, art. 370 ibíd. para
las sociedades de responsabilidad limitada, art. 333 ibíd. para las sociedades en comandita y para las sociedades colectivas
en el art. 319 ibíd.
25
operación que supere el fin de la liquidación, es la responsabilidad de forma ilimitada y
solidaria del liquidador y el revisor fiscal frente a la sociedad, a los asociados y a terceros.
En cuanto al procedimiento, el artículo 232 del Código de Comercio, una vez disuelta la
sociedad y designado el liquidador, este debe informar al conjunto de acreedores del estado
de liquidación, mediante aviso que se publicará en un periódico que circule en el lugar del
domicilio social y que se fijará en un lugar visible de las oficinas y los establecimientos de
comercio de la sociedad.
Dentro del mes siguiente a la fecha en que la entidad quede disuelta, según los arts. 233 y
234 ibíd., el liquidador debe realizar un inventario de activos y pasivos, que deberá ser
presentado personalmente ante la Superintendencia respectiva. Del inventario presentado se
correrá traslado común a los asociados y acreedores de la sociedad por el término de diez
días hábiles. El traslado se surtirá en la secretaría de la Superintendencia y, en cuanto a las
objeciones, “[…] durante el término del mismo y cinco días más, tanto los asociados como
los acreedores podrán objetarlo por falsedad, inexactitud o error grave”45. Al tenor del art.
236 del Código de Comercio, tramitadas las objeciones o vencido el término sin que se
hayan formulado, se aprobará el inventario y se devolverá lo actuado a los liquidadores (si
hubo participación de la Superintendencia), para que dichas diligencias se incluyan en la
cuenta final de la liquidación.
Concluida la liquidación, según el inciso segundo del art. 248 ibíd., el liquidador deberá
convocar al máximo órgano social para que aprueben las cuentas de su gestión. En cuanto a
la conversión de la liquidación, de conformidad con el art. 250 del estatuto mercantil, por
acuerdo de todos los asociados se podrá prescindir de hacer la liquidación en los términos
anteriores, para constituir una nueva sociedad que continúe la empresa social, siempre que
se sigan las formalidades legales.
Por demás, al tenor del inciso tercero del art. 68 de la Ley 715 de 2001:
45 CÓDIGO DE COMERCIO Op. Cit.; art. 238.
26
“Los procesos de liquidación de las instituciones prestadoras de servicios de salud,
IPS, privadas, serán de competencia de la Superintendencia de Sociedades, con
excepción de las fundaciones, corporaciones y demás entidades de utilidad común
sin ánimo de lucro, siempre y cuando no se hayan manejado recursos públicos o de
la Seguridad Social en Salud” (subrayas fuera del texto original).
De la interpretación literal de la norma transcrita, se tiene que el procedimiento de
liquidación voluntaria, cuando la entidad liquidada es una IPS de naturaleza privada, debe
llevarse ante la Superintendencia de Sociedades. Al respecto, la entidad ha indicado en
múltiples pronunciamientos que, en tratándose de liquidaciones voluntarias de IPS
privadas, su intervención se circunscribe exclusivamente a la aprobación del inventario del
patrimonio social, en los casos establecidos de manera expresa en la ley46. Sobre estos
casos específicos, el inciso cuarto del art. 124 de la Ley 1116 establece que la aprobación
del inventario por la Superintendencia de Sociedades sólo será necesaria por razones de
orden público económico. Esta norma fue ampliada por el art. 6 del Decreto 2300 de 2008,
que contempla dos casos más de aprobación del inventario por parte de la
Superintendencia: cuando los activos no alcancen para cubrir el pasivo externo y cuando la
sociedad tenga a su cargo pasivos por concepto de pensiones de jubilación, bonos o títulos
pensionales. Entonces, si la entidad en liquidación no está incursa en alguno de los eventos
anteriores, el proceso se adelantará sin intervención alguna de esa Superintendencia.
Del estudio procesal anterior se concluye que la liquidación voluntaria un procedimiento
eminentemente privado, cuya decisión de llevarse a cabo es tomada por el máximo órgano
social. Al no ser un proceso oficioso ni dirigido por un ente externo a la sociedad, el deudor
es quien queda con la potestad para liquidar, lo que no garantiza que los intereses jurídicos
que hay que proteger se protejan, porque su garantía queda en cabeza de un privado con
intereses propios que proteger. Ahora, en la medida en que la liquidación voluntaria
procede aun cuando hay déficit patrimonial o insolvencia, entonces los acreedores de las
46 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-104627 del 05 de agosto de 2015. En el mismo
sentido, Oficio 220-51743 del 06 de octubre de 2004. Sobre este último pronunciamiento, a pesar de que sea proferido
antes de la entrada en vigencia de la Ley 1116 y del decreto 2300, la Superintendencia indica que, en el marco de una
liquidación privada de una IPS, sólo le compete aprobar el inventario del patrimonio que va a servir de base para la
liquidación en los casos previstos en la ley.
27
IPS privadas quedan sin herramientas jurídicas para proteger su crédito y sus intereses
colectivos en la medida en que el proceso de toma de posesión para liquidar procede de
oficio por decisión de la Superintendencia Nacional de Salud, sin que sea viable su apertura
por solicitud del deudor ni de los acreedores. Más aun, como se analizó previamente, al
Estado no le interesa intervenir forzosamente instituciones que no sean de naturaleza
pública en la medida en que no median dineros del SGSSS, es decir, no está involucrado el
interés general. En concordancia con lo anterior, el procedimiento de liquidación voluntaria
no es garantista de los derechos de los pacientes en la medida en que no está regulado cómo
debe realizarse el traslado de los pacientes y sus historias clínicas a otra IPS en
funcionamiento.
3. Régimen de liquidación judicial
Se procede ahora a analizar el régimen de liquidación judicial del que están actualmente
excluidas las IPS; régimen contenido en el art. 47 y ss. de Ley 1116 de 2006. La apertura e
iniciación de este proceso se da bajo dos supuestos:
Como consecuencia del incumplimiento de un acuerdo concursal, bien sea que se
trate de un concordato, de un acuerdo de reestructuración celebrado bajo la Ley 550
de 1999 o de un acuerdo de reorganización en el marco de la Ley 1116 de 2006. No
basta con el incumplimiento del acuerdo concursal anterior para iniciar el proceso
liquidatorio, sino que debe agotarse la posibilidad de superar el incumplimiento47.
Cuando existen causales de liquidación inmediata previstas en el art. 49, tales como
cuando el deudor lo solicite directamente, cuando el deudor abandone sus negocios,
por decisión motivada de la Superintendencia de Sociedades o por tener a cargo
obligaciones vencidas por concepto de mesadas pensionales, retenciones de carácter
obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a los trabajadores
o aportes al sistema de seguridad social integral sin que hayan podido ser
subsanadas en el término indicado por el juez concursal.
47 ISAZA. Op. Cit.; p. 275.
28
Ahora, el parágrafo 1 del art. 49 de la Ley 1116 de 2006 indica que el inicio de un proceso
de liquidación judicial supone la existencia de una situación de cesación de pagos. El
deudor se encuentra en dicha cesación de pagos, según el art. 9 ibíd. cuando ha incumplido
por más de 90 días dos o más obligaciones a favor de al menos dos acreedores, o cuando
tiene en su contra dos o más demandas ejecutivas presentadas por lo menos dos acreedores
para el pago de obligaciones. En cualquiera de las dos hipótesis, el valor en conjunto de
esas obligaciones debe representar por lo menos el 10% del pasivo total a cargo del deudor.
Los efectos de la apertura del proceso de liquidación, contemplados en el art. 50 de la
norma pueden dividirse en cuatro categorías48:
El deudor y su actividad: se disuelve la persona jurídica del deudor. Esto conlleva al
final de la capacidad jurídica de la entidad y su cesación de actividades
comprendidas en el objeto social. La consecuencia inmediata de la disolución es la
liquidación de la sociedad49. Además de la disolución, la apertura del proceso de
liquidación conlleva a la terminación de funciones de los órganos sociales y la
separación de los administradores. En cuanto a la actividad del deudor, se terminan
los contratos de tracto sucesivo no necesarios a la preservación de los activos, los
contratos de trabajo.
Las obligaciones a cargo del deudor: las obligaciones a plazo se hacen exigibles.
Los bienes del deudor: en virtud del principio de universalidad, los efectos de la
liquidación apuntan a garantizar que la totalidad de bienes que compone el
patrimonio del deudor destine al pago de sus obligaciones. Por lo anterior, la norma
prohíbe la enajenación de los activos y de pagos o arreglos sobre obligaciones que
hacen parte del pasivo de la liquidación. Además, se previene a los deudores de la
entidad en liquidación que sólo le pueden pagar al liquidador.
Elementos de carácter procesal: la preferencia de las normas propias del proceso de
liquidación judicial sobre cualquier otra que le sea contraria y el desarrollo del fuero
de atracción entre otros.
48 ISAZA. Op. Cit.; p. 281 49 REYES. Op. Cit.; p. 3.
29
En cuanto a la autoridad competente para conocer del proceso, el art. 6 de la Ley 1116 de
2006 establece que la Superintendencia de Sociedades, en uso de las facultades
jurisdiccionales que le otorga el #3 del art. 116 de la Constitución Política, conoce de los
procesos de insolvencia de las sociedades comerciales. Conoce el juez civil del circuito del
deudor en los demás casos siempre que no estén excluidos del proceso por el art. 3 de la
ley.
La apertura del proceso se profiere mediante providencia judicial, que, entre otros dispone
el nombramiento de liquidador, restringe la capacidad jurídica de la sociedad únicamente a
los actos necesarios a la inmediata liquidación y ordena la fijación por parte del juez
concursal en un lugar visible al público y por un término de 10 días un aviso que indique el
inicio del proceso, el nombre del liquidador y el lugar en el que los acreedores deben
presentar sus créditos50. Al respecto, el art. 48 # 5 de la Ley 1116 de 2006 establece que
desde que se desfija el aviso, se le corre traslado a los acreedores por un término de 20 días
para que presenten su crédito al liquidador.
Vencido dicho plazo, el juez le confiere al liquidador un plazo para que éste presente un
proyecto de calificación y graduación de créditos y derechos de voto. Ese documento debe
contener las obligaciones en cabeza del deudor y los acreedores; obligaciones que deberán
estar clasificadas para el caso de los créditos en los términos del título XL del libro cuarto
del Código Civil51. El proyecto deberá ser reconocido por el juez concursal mediante auto,
en caso de no haber objeciones. Si las hay, se procederá conforme al art. 29 de la Ley 1116
de 200652. Con respecto al inventario de los activos del deudor, debe elaborarse por el
liquidador en un plazo máximo de 30 días contados desde su posesión. Del inventario
presentado se correrá traslado por 10 días a los acreedores y demás partes interesadas en el
proceso.
50 LEY 1116. Op. Cit.; art. 48. 51 Ibíd.; art. 24. 52 Según esa norma, en caso de que se presenten objeciones, se le correrá traslado a los acreedores objetados para que se
pronuncien. Transcurrido el término, se dará un plazo de 10 días para instar a que se concilien las objeciones. Las
objeciones sobre las que no se pueda llegar a un acuerdo serán decididas por el juez del concurso en audiencia.
30
Según el art. 57 ibíd., transcurridos dos meses contados desde la fecha en que la
calificación y graduación de créditos y el inventario de los bienes del deudor queden en
firme, el liquidador procede a enajenar los activos inventariados por un valor que no puede
ser inferior al de su avalúo. Dicha enajenación puede hacerse en forma directa con el
potencial comprador o mediante el mecanismo de subasta privada. Con respecto a los
activos no enajenados, el liquidador dispone de 30 días para presentar al juez concursal el
acuerdo de adjudicación al que haya llegado con los acreedores cuyos créditos se
encuentren insolutos53. Ese acuerdo de adjudicación debe ser confirmado en audiencia por
el juez del concurso. Dicho acuerdo tiene como objetivo que los bienes que integran el
patrimonio del deudor sean transferidos a los acreedores para el pago de sus obligaciones54.
El régimen de liquidación judicial establece reglas específicas contenidas en el art. 58 de la
Ley 1116 de 2006 para la adjudicación de los bienes no enajenados por el liquidador a los
acreedores. El conjunto de esas reglas responde a una lógica de maximización de dichos
bienes para alcanzar el mayor valor posible de la adjudicación y propender por pagar la
mayor cantidad de obligaciones en cabeza del deudor55. Por lo anterior, se prefiere la
adjudicación en bloque o en estado de unidad productiva. Si no se puede realizar así, “[…]
los bienes serán adjudicados en forma separada, siempre con el criterio de generación de
valor”56 (subrayas fuera del texto original).
En cuanto a su terminación, el art. 63 de la Ley 1116 de 2006 establece que el proceso de
liquidación judicial termina cuando la providencia de adjudicación queda ejecutoriada o por
la celebración de un acuerdo de reorganización.
4. Proceso de liquidación de sociedades del CGP
Finalmente, el CGP contempla un proceso liquidatorio que, al tenor del art. 524, puede ser
demandado por cualquiera de los asociados, mediante la solicitud disolución de la sociedad
invocando cualquiera de las causales previstas en la ley o en el contrato. Dicha liquidación
53 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-025448 del 12 de marzo de 2013. 54 ISAZA. Op. Cit.; p. 340. 55 ISAZA. Op. Cit.; p. 331. 56 LEY 1116. Op. Cit.; art. 58 # 4.
31
se tramitará como un proceso verbal57. Si en la sentencia el juez decreta la disolución de la
sociedad, se designa al liquidador, se decreta el embargo y secuestro de todos los activos de
la entidad, se ordena oficiar a los jueces del domicilio social, de sus sucursales, agencias o
establecimientos de comercio acerca de la existencia del proceso, entre otros efectos
contemplados en el art. 529 ibíd.
Ahora, conforme al art. 530, para tramitar la liquidación, una vez posesionado el liquidador,
este deberá realizar el inventario de activos y pasivos dentro del término que el juez le
indique. Presentado el inventario, el juez fijará la audiencia en la que lo pondrá en
conocimiento de los asociados y acreedores para que estos, a su vez, puedan formular
objeciones, solicitar aclaraciones o complementaciones. Dichas objeciones serán decididas
por el juez en la misma audiencia, una vez practicadas las pruebas aportadas por quien
objeta si a ello hubiere lugar. En firme la decisión, el liquidador procede a pagar las
acreencias conforme a la prelación legal.
La misma norma, establece que, practicadas las tres diligencias de remate y quedando
todavía activos sin enajenar, el juez ordena al liquidador que dentro de los 10 días
siguientes presente una propuesta de distribución de los activos entre los acreedores
insolutos. Dicha propuesta se dará a conocer a los asociados y acreedores en audiencia. Una
vez proferida la providencia de adjudicación, el juez ordenará la entrega de los activos a los
respectivos adjudicatarios. Finalmente, entregados los activos o pagadas las acreencias,
“[…] el liquidador rendirá cuentas finales al juez quien luego de aprobarlas ordenará el
pago de la remuneración final al auxiliar de justicia y la terminación del proceso”58.
Como se mencionó previamente, el fin del estudio de los cuatro procedimientos
liquidatorios anteriores es mostrar el posible espectro que podría regir una IPS privada en
situación de insolvencia. La tabla que a continuación se presenta tiene como objetivo
determinar si cada procedimiento antes abordado cumple con los cuatro aspectos a tener en
cuenta en el marco de una liquidación de una IPS privada.
57 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 1564 DE 2012, “Por medio de la cual se expide el Código
General del Proceso y se dictan otras disposiciones.” art. 525. En: Diario Oficial No. 48.489. Bogotá: Imprenta Nacional,
2012. 58 Ibíd.; art. 530 # 11.
32
Figura 2: Procedimientos liquidatorios y su cumplimiento a requisitos que deben
satisfacerse en el marco de una liquidación de una IPS privada
Toma de
posesión para
liquidar –
intervención
forzosa
administrativa
para liquidar
Liquidación
voluntaria
Liquidación
judicial
Liquidación de
sociedades del
CGP
Valor de
realización en el
marco de una
enajenación sea
el máximo
posible
La enajenación
de los activos se
rige bajo las
reglas de
mercado. (art.
291 # 11 y #13
EOSF)
No se hace
mención
específica a que
la liquidación
del patrimonio
social deba
hacerse
buscando la
mayor
realización de
los bienes. El
único órgano
que vigila la
labor del
liquidador es el
máximo órgano
social (art. 227
Código de
Comercio).
Sí porque la
enajenación de
los activos no
puede hacerse
por un valor
menor del
avalúo.
Además, el
acuerdo de
adjudicación es
aprobado por el
juez concursal y
la adjudicación
de los bienes
debe perseguir
la mayor
generación de
valor (arts. 57
y. 58 # 4 L.
1116).
No porque la
enajenación se
hace mediante
remate, cuya
base de
licitación es el
70% del avalúo
de los bienes.
El acuerdo de
distribución es
de carácter
eminentemente
privado en el
que basta el
consentimiento
entre
acreedores y
liquidador para
llevarse a cabo
(arts. 449 y 530
# 9 CGP).
Limitación de la
responsabilidad
del adquiriente
sólo a eventos
No hay
disposición
específica, lo
que determina la
No, es un
proceso privado
en que el que
no media una
Quien adquiere
los bienes lo
hace libre de
toda
No hay
disposición
aplicable.
33
causados con
posterioridad a
la enajenación
existencia de un
riesgo para el
adquirente de los
bienes.
autoridad con
competencia
para limitar la
responsabilidad
del comprador.
responsabilidad
o gravamen,
cualquier
responsabilidad
se atribuye
directamente al
deudor
Continuidad en
la prestación del
servicio de
salud
El agente
liquidador tiene
la obligación de
culminar con las
actividades
pendientes al
momento de la
liquidación y la
Superintendencia
Nacional de
Salud, vela por
el cumplimiento
de esta
obligación
Hay una
prohibición de
adelantar
cualquier acto
que implique el
desarrollo del
objeto social
El juez del
concurso debe
propender
porque el
liquidador
culmine con las
actividades
pendientes al
momento de la
liquidación y
tiene las
facultades
legales para
lograr la
protección de
los pacientes
Hay una
prohibición de
adelantar
cualquier acto
que implique el
desarrollo del
objeto social,
no hay
disposición que
permita que el
juez pueda
garantizar la
protección de
los pacientes.
Garantía de total
confidencialidad
en el manejo de
las historias
clínicas y
registros
médicos de los
pacientes
La
Superintendencia
Nacional de
Salud, vigila que
el liquidador
cumpla con esta
función
No, es un
proceso privado
en el que el
manejo de las
historias
clínicas de los
pacientes no es
una prioridad.
El juez del
concurso debe
propender
porque el
liquidador
culmine con las
actividades
pendientes al
momento de la
liquidación y
tiene las
facultades
legales para
lograr la
protección de
los pacientes
no hay
disposición que
permita que el
juez pueda
garantizar la
protección de
los pacientes.
34
Fuente: Elaboración propia a partir de las referencias de las partes A y B II. del texto.
Lo anterior demuestra que la garantía para la protección de los derechos de los pacientes y
los demás intereses que debería proteger el régimen de liquidación de una IPS privada, solo
pueden ser garantizados en un procedimiento de liquidación judicial, si se tiene en cuenta
que una IPS privada no sería elegible para adelantar por parte de la Superintendencia
Nacional de Salud, un procedimiento de liquidación forzosa administrativa.
III. DE LA PROPUESTA DE REFORMA LEGISLATIVA
Finalmente, después de haber analizado en la primera parte de este artículo el
funcionamiento de las IPS privadas y, en el segundo acápite, de haber identificado su
interés jurídico protegido y el catálogo de opciones que tendría dicha institución para
liquidarse, se explicará ahora cuál es la propuesta de reforma legislativa que este texto
pretende presentar. En ese sentido, como se demostró en el análisis anterior, la exclusión
que establece el art. 3 de la Ley 1116 de 2006 de las IPS privadas a mecanismos de
liquidación judicial no es eficiente ni adecuada en la medida en que dichas instituciones
funcionan como empresas comerciales y, ante una situación de insolvencia que acarree la
liquidación de la institución, deben acudir a un proceso de liquidación voluntaria que no es
garantista ni de los intereses de los acreedores ni de los pacientes. Es menester precisar que
el sujeto intervenido en una toma de posesión para liquidar es una IPS de naturaleza
jurídica pública porque a la Superintendencia Nacional de Salud no le interesa intervenir
sus recursos en el intento de salvamento y/o liquidación de los activos de una institución de
carácter privada. Por demás, el anterior procedimiento administrativo, procede de oficio,
por lo que se restringe el campo de acción de la IPS privada.
Como se evidenció en la figura 2, el procedimiento de liquidación judicial en efecto tiene
en cuenta los cuatro aspectos a considerar en el marco de una liquidación de una IPS
privada. Una de las ventajas del proceso contemplado en la Ley 1116 de 2006 es
precisamente que es llevado ante un juez concursal, quien dirige, por mandato legal, que el
35
conjunto de actos procesales estén encaminados a obtener el mayor valor posible de la masa
que conforma la liquidación.
La finalidad de este texto es proponer que se modifique el #1 del art. 3 de la Ley 1116 de
2006 en el sentido de establecer, que la IPS no estarán sujetas al régimen de insolvencia
concursal, a menos de que se trate de una IPS de naturaleza jurídica privada que busque
liquidarse.
Mediante dicha modificación a la norma, esas IPS quedarían entonces con la capacidad de
acogerse al régimen de insolvencia empresarial en la modalidad de liquidación judicial;
proceso que sería conocido por la Superintendencia de Sociedades si la IPS es una sociedad
comercial o por el juez civil del circuito de su domicilio si se trata de una corporación,
fundación u otra entidad de utilidad común o de otra naturaleza no sometida a un régimen
de liquidación especial.
Es imperativo que, en el desarrollo del proceso, el juez concursal verifique que los derechos
de los pacientes se garanticen. El director del proceso liquidatorio debe velar especialmente
por la continuidad en la prestación del servicio de salud en condiciones óptimas de calidad
y por el respeto en el uso de las historias clínicas de los pacientes, ya sea para que esos
registros médicos sean trasladados a la IPS a la que se remitió el paciente o para que sean
destruidos, garantizando siempre el derecho constitucional a la intimidad.
Texto propuesto:
El numeral 1 del Artículo 3 de la Ley 1116 de 2006 quedará así:
Artículo 3º. Personas excluidas. “No están sujetas al régimen de insolvencia previsto en
la presente ley:
1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado
del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud. Lo anterior no incluye a las Instituciones Prestadoras de
36
Servicios de Salud de naturaleza privada para adelantar un proceso de liquidación
judicial y por tanto estarán sujetas al procedimiento establecido en la presente ley.”
CONCLUSIONES
En conclusión, las IPS de naturaleza privada operan bajo diversas razones sociales,
que a su vez tienen un carácter empresarial. Es así como, una IPS privada es una unidad de
generación de servicios de salud cuya finalidad última es desarrollar sus actividades bajo el
menor costo posible y buscando el mayor valor añadido. Por demás, dichas instituciones no
manejan recursos del SGSSS por cuanto no tienen la competencia para hacerlo. En efecto,
son las EPS quienes las contratan exclusivamente para prestar los servicios de salud, por lo
que éstas, a su vez, cobran por los servicios ofrecidos.
Además, el procedimiento de liquidación judicial de la Ley 1116 de 2006 es el único, en el
espectro de los procesos de liquidación vigentes, que a la vez protege el interés jurídico de
recuperación del crédito por parte de los distintos acreedores y garantiza los derechos de los
pacientes. En efecto, este proceso es el único en el que el agente liquidador debe enajenar
los activos por un valor que no puede ser inferior al de su avalúo. Por demás, es un proceso
en el que el juez concursal tiene competencia para aprobar los acuerdos de adjudicación que
se puedan llegar a consentir entre el liquidador y los acreedores insolutos, en caso de que
queden bienes por enajenar. La verificación que hace el juez de dichos acuerdos debe estar
regida por el principio de búsqueda de la mayor generación de valor.
Por lo anterior, se verifica la hipótesis central del texto que indica que sí existe la necesidad
de que el ámbito de aplicación del régimen concursal ordinario se extienda a las IPS de
naturaleza jurídica privada. En ese sentido, se justifica la inclusión del proceso liquidatorio
de las IPS privadas al régimen de liquidación judicial de la Ley 1116 de 2006.
37
REFERENCIAS
Doctrina
ARENAS, Gerardo. El derecho colombiano de la seguridad social. 2 ed. Bogotá
D.C: Legis, 2009.
GISBERT, Ramón. La empresa: naturaleza, clases, entorno y competencias. 1 ed.
Barcelona: Ediciones Octaedro, 2002.
ISAZA, Álvaro; LONDOÑO, Álvaro. Comentarios al régimen de insolvencia
empresarial. 3 ed. Bogotá D.C: Legis, 2011.
LEGUIZAMÓN, Luis. El sistema general de seguridad social en salud. 1 ed.
Bogotá D.C: Grupo Editorial Ibáñez, 2011.
REYES, Francisco. Disolución y liquidación de sociedades comerciales. 1 ed.
Bogotá D.C: Gabriel Cuestas Cuellar.
ROBERTS, John. La empresa moderna: organización, estrategia y resultados. 1 ed.
Barcelona: Antoni Bosch, 2004.
RODRÍGUEZ, Juan. Nuevo régimen de insolvencia. 1 ed. Bogotá D.C: Universidad
Externado de Colombia, 2007
RODRÍGUEZ, Rafael. Estudios sobre seguridad social. 4 ed. Barranquilla:
Universidad del Norte, Grupo Editorial Ibáñez, 2015.
Normas
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. DECRETO 410 DE 1971 “Por
el cual se expide el Código de Comercio”. En: Diario Oficial No. 33.339. Bogotá
D.C.: Imprenta Nacional, 1971.
38
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 100 DE 1993. “Por la cual
se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. En:
Diario Oficial No. 41.148. Bogotá D.C.: Imprenta Nacional, 1993.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 222 DE 1995. “Por la cual
se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de
procesos concursales y se dictan otras disposiciones”. En: Diario Oficial No.
42.156. Bogotá D.C.: Imprenta Nacional, 1995.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 715 DE 2001. “Por la cual
se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad
con los arts. 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud,
entre otros”. En: Diario Oficial No. 44.628. Bogotá D.C.: Imprenta Nacional, 2001.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 1116 DE 2006. “Por la
cual se establece el régimen de insolvencia empresarial en la República de
Colombia y se dictan otras disposiciones.” En: Diario Oficial No. 46.494. Bogotá:
Imprenta Nacional, 2006.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 1122 DE 2007. “Por la
cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud y se dictan otras disposiciones”. En: Diario Oficial No. 46.506. Bogotá D.C.:
Imprenta Nacional, 2007.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 1438 DE 2011. “Por medio
de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones”. En: Diario Oficial No. 47.957. Bogotá D.C: Imprenta
Nacional, 2011
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 1564 DE 2012, “Por medio
de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.”
En: Diario Oficial No. 48.489. Bogotá: Imprenta Nacional, 2012.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY ESTATUTARIA 1751 DE
2015, “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan
39
otras disposiciones.” En: Diario Oficial No 49.427. Bogotá D.C.: Imprenta
Nacional, 2015.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 1753 DE 2015, “Por la
cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo
país”. En: Diario Oficial No. 49.538. Bogotá D.C.: Imprenta Nacional, 2015.
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1991. En:
Gaceta Constitucional No. 116. Bogotá D.C.: 1991.
COLOMBIA. MINISTERIO DE SALUD. RESOLUCIÓN 1995 DE 1999, “Por la
cual se establecen normas para el manejo de la Historia Clínica”. En: Diario Oficial
No. 43655. Bogotá D.C.: Imprenta Nacional, 1999.
COLOMBIA. PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. DECRETO 663 DE 1993,
“Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se
modifica su titulación y numeración”. En: Diario Oficial No. 40.820. Bogotá D.C.:
Imprenta Nacional, 1993.
COLOMBIA. PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. DECRETO 2300 DE 2008.
“Por el cual se reglamenta el artículo 124 de la Ley 1116 de 2006, sobre la
vigilancia de las sucursales de sociedades extranjeras y la aprobación del inventario
del patrimonio social, y se dictan otras disposiciones.” En: Diario Oficial No.
47.031. Bogotá D.C.: Imprenta Nacional, 2008.
COLOMBIA. PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. DECRETO 1011 DE 2006.
“Por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la
Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. En: Diario
Oficial No. 46.230. Bogotá D.C.: Imprenta Nacional, 2006.
COLOMBIA. PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. Decreto 2555 de 2010 “Por el
cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurados
y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”. En: Diario Oficial No.
47.771. Bogotá D.C: Imprenta Nacional, 2010.
COLOMBIA. PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. Decreto 2462 de 2013 “Por
medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud”.
En: Diario Oficial No. 48.967. Bogotá D.C: Imprenta Nacional, 2013.
40
Pronunciamientos jurisdiccionales
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 1027 de 2002. M.P.:
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-51743 del
06 de octubre de 2004.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-078877 del
01 de julio de 2011.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-025448 del
12 de marzo de 2013.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-064176 del
06 de junio de 2013.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-104627 del
05 de agosto de 2015.
Otros documentos
CALIFANO, Thomas; NANES, Rachel; EGAN, Daniel. Health Systems Alert.
Consultado el 11 de mayo de 2016, disponible en:
https://www.dlapiper.com/en/us/insights/publications/2014/09/bankruptcy-sales/
Exposición de motivos al proyecto de ley “Por la cual se dictan normas orgánicas en
materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356
y 357 de la constitución política y se dictan otras disposiciones”. En: Gaceta del
Congreso 294 de 2000. Bogotá D.C: 2000.
FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS. Guía del
proceso de toma de posesión (2013). Consultado el 15 de abril de 2016, disponible
en:
https://www.fogafin.gov.co/default/imagenes/file/Informacion%20al%20Ciudadano
/Publicaciones/Guia%20Toma%20de%20Posesion.pdf
41
SUPERINTENDENCIA DELEGADA PARA LA SUPERVISIÓN
INSTITUCIONAL. Instituciones prestadoras de servicios de salud con orden de
publicación de estados financieros, comparativos 2013-2014. Consultado el 10 de
mayo de 2016, disponible en: https://www.supersalud.gov.co/es-
co/delegadas/supervision-institucional/direccion-delegada-supervision-
institucional/estadisticas-ips/estadisticas-en-salud-ips
