DE LOS SUJETOS JURÍDICOS FRENTE AL CONTRATO DE SEGURO EN EL DERECHO COLOMBIANO

ASEGURADOR, TOMADOR, ASEGURADO Y BENEFICIARIO

MATEO PELÁEZ GARCÍA

UNIVERSIDAD EAFIT ESCUELA DE DERECHO

ESPECIALIZACIÓN EN RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS MEDELLÍN

2004

DE LOS SUJETOS JURÍDICOS FRENTE AL CONTRATO DE SEGURO EN EL DERECHO COLOMBIANO

ASEGURADOR, TOMADOR, ASEGURADO Y BENEFICIARIO

MATEO PELÁEZ GARCÍA

Monografía para optar al título de Especialista en responsabilidad civil y seguros

Directora: Maritza Alzate Buitrago

UNIVERSIDAD EAFIT ESCUELA DE DERECHO

ESPECIALIZACIÓN EN RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS MEDELLÍN

2004

Nota de aceptación: _____________________________

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_____________________________ Jurado

_____________________________ Jurado

Asesor

Medellín, 2004

CONTENIDO Pág.

INTRODUCCIÓN..........................................................................................7

1. SUJETOS CONTRATANTES Y SUJETOS NO CONTRATANTES ..................9

2. SUJETOS CONTRATANTES ....................................................................10

2.1 EL ASEGURADOR.................................................................................. 10

2.2 EL TOMADOR .......................................................................................12

3. SUJETOS NO CONTRATANTES ..............................................................14

3.1 EL ASEGURADO.................................................................................... 14

3.1.1 El asegurado en los seguros de daños ............................................. 14

3.1.2 Asegurado en los seguros de personas ............................................ 22

3.2 EL BENEFICIARIO ................................................................................. 29

3.2.1 El beneficiario en los seguros de daños ........................................... 30

3.2.2 Beneficiario en los seguros de personas........................................... 33

4. SEGURO POR CUENTA PROPIA Y SEGURO POR CUENTA AJENA .........56

4.1 SEGURO POR CUENTA PROPIA: TOMADOR, ASEGURADO Y

BENEFICIARIO..................................................................................... 56

4.1.1 Seguro celebrado por un mandatario con representación.

Unidad de tomador y asegurado ...................................................... 57

4.2 SEGURO POR CUENTA AJENA: TOMADOR, ASEGURADO Y BENEFICIARIO 58

4.2.1 El seguro por cuenta ajena en interés del tomador...........................59

4.2.2 El seguro por cuenta ajena que no protege el interés del tomador ....62

4.2.3 Sentencias recientes de la Corte Suprema de Justicia que se refieren

al seguro por cuenta ajena ..............................................................63

4.2.4 Sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del 30 de

septiembre de 2002 que se refiere específicamente al seguro de

transporte de mercancías y sus posibilidades contractuales:

Seguro por cuenta propia, seguro por cuenta ajena en interés

o no del tomador, entre otros ..........................................................70

4.3 SEGURO CELEBRADO POR UN MANDATARIO SIN REPRESENTACIÓN.

DICOTOMÍA ENTRE TOMADOR Y ASEGURADO...................................... 81

4.4 SEGURO CELEBRADO POR UNA PERSONA POR CUENTA DE OTRA SIN

RELACIÓN ALGUNA DE MANDATO ........................................................ 82

4.5 SEGURO CONTRATADO EN NOMBRE DE UN TERCERO SIN PODER PARA

REPRESENTARLO. EL DENOMINADO SEGURO CONTRATADO POR

TOMADOR PROVISIONAL (ART. 1038) .................................................. 82

4.5.1 Aceptación o rechazo del tercero en cuyo nombre se toma el

seguro sin poder para representarlo (Artículo 1038)..........................83

4.5.2 Génesis del seguro contratado en nombre de un tercero sin poder

para representarlo: estipulación a favor de otro o agencia oficiosa.

(Artículo 1038) ...............................................................................84

5. A CARGO DE QUIÉN ESTÁ EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

Y CARGAS QUE EL CONTRATO DE SEGURO IMPONE A LA PARTE

ASEGURADA.........................................................................................88

6. LA COMUNICABILIDAD DE LAS EXCEPCIONES EN EL CONTRATO

DE SEGURO ....................................................................................... 104

6.1 CASOS EN QUE NO SE APLICA EL PRINCIPIO DE LA COMUNICABILIDAD

DE LAS EXCEPCIONES: SEGURO OBLIGATORIO DE ACCIDENTES DE

TRÁNSITO......................................................................................... 105

6.2 EL PRINCIPIO DE LA COMUNICABILIDAD DE LAS EXCEPCIONES

SE APLICA EN LOS SEGUROS DE DAÑOS EN GENERAL, TALES

COMO EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL SEGURO DE

CUMPLIMIENTO................................................................................. 107

6.3 SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA QUE SE REFIERE

A LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA COMUNICABILIDAD DE LAS

EXCEPCIONES: .................................................................................. 109

7. ASEGURADO SOBREVIVIENTE. PÓLIZA NOMINATIVA, PÓLIZA

A LA ORDEN Y PÓLIZA AL PORTADOR.............................................. 111

8. LA FACULTAD DEL TOMADOR DE REVOCAR EL CONTRATO

DE SEGURO ....................................................................................... 117

BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 120

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INTRODUCCIÓN El objetivo principal de este trabajo monográfico consiste en recopila y estudiar del estado actual de la legislación, doctrina y jurisprudencia nacional sobre los sujetos jurídicos frente al contrato de seguro, pero no bajo una óptica restrictiva de partes, entendiendo por tal quienes comparecen con su voluntad a celebrar el contrato de seguro, esto es, tomador y asegurador, sino bajo una óptica mas amplia para analizar las figuras del asegurado y del beneficiario del contrato, acogiendo así los conceptos de “parte asegurada” o “parte interesada” que se utilizan en algún sector de nuestra doctrina nacional. Se aclara lo anterior, toda vez que no se puede tener una concepción medianamente aceptable del contrato de seguro, si no se tiene claridad sobre los conceptos indicados de aseguradora, tomador, asegurado y beneficiario. Por la especial configuración y funcionamiento del contrato de seguro y de la actividad aseguradora, tienen tanta importancia y trascendencia, quienes intervienen en su celebración como quienes obtienen beneficios del mismo. Así mismo, se ha pretendido determinar los conceptos de aseguradora y tomador y el papel que ellos juegan en el contrato de seguro, no sólo en su celebración sino también en su ejecución. También se ha fijado el concepto de asegurado tanto en los seguros de daños como en los seguros de personas, precisando los aspectos que permiten identificar la condición de tal en ambas clases de seguro, como son la titularidad del interés asegurable, en los primeros, y la condición de ser la persona sobre la cual recaen los riesgos físicos, en los segundos. En la misma línea se ha estudiado el papel del beneficiario tanto en el seguro de daños como en el seguro de personas y su carácter oneroso o gratuito en uno u otro, pasando por otros aspectos tales como su designación, el surgimiento de su derecho o revocación, entre otros. Con respecto al beneficiario, su análisis ha sido más extenso en el seguro de personas que en el de daños, pues la misma naturaleza del tema en aquel da para tal extensión, no tanto así en el segundo.

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Especial atención se ha prestado a las figuras del seguro por cuenta propia y del seguro por cuenta ajena, y del seguro celebrado por un mandatario sin representación, siendo esta última una figura diferente a la del seguro por cuenta ajena. Por último, se han analizado otros aspectos atinentes a los sujetos relacionados con el contrato de seguro, como son los conceptos de obligaciones y cargas, para determinar a cargo de quién está su cumplimiento en el contrato de seguro; el concepto de la comunicabilidad de las excepciones y su aplicación frente a las sujetos indicados; el concepto de asegurado sobreviviente con referencia a su proyección en el contrato; y por último, examinar la facultad de revocar el contrato de seguro.

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1. SUJETOS CONTRATANTES Y SUJETOS NO CONTRATANTES El Código de Comercio, en materia de seguros, circunscribe el concepto de parte exclusivamente a los sujetos que celebran el contrato de seguro. En tal sentido establece en el artículo 1037 del Código de Comercio que son partes quienes manifiestan su voluntad, esto es, el asegurador y el tomador1. No obstante, un sector doctrinal dentro del cual se destacan los profesores Hilda Esperanza Zornosa y Andrés Ordóñez Ordóñez, indica que las normas sobre seguros incorporan dos grandes grupos de sujetos: Los que concurren al proceso de formación del contrato de seguro y el grupo que interviene durante la ejecución del contrato. La profesora Hilda Esperanza Zornosa denomina a los primeros como partes contratantes señala que a cargo de ellos se encuentran, al menos en forma prioritaria, el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Al grupo que interviene durante la ejecución del contrato lo denomina parte interesada o parte asegurada (asegurado y beneficiario), en cuanto la ley lo legitima para hacer efectiva la prestación económica que surge del contrato, obteniendo por este medio la protección de su derecho o interés2. El profesor Ordóñez Ordóñez, habla de “parte aseguradora” y “parte asegurada”3, lo que deja ver que esta última estaría configurada por el tomador, el asegurado y el beneficiario, quienes conceptualmente son diferentes pero pueden coincidir o no en una misma persona individual o estatutaria.

1 Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros", en "Evolución y perspectivas del contrato de seguro en Colombia" (1971-2001). Memorias del cuadragésimo aniversario de Acoldese y del trigésimo aniversario del Código de Comercio. Jaramillo, Carlos Ignacio, “Lineamientos generales del contrato de seguro en la legislación Colombiana: Visión retrospectiva y comparada”. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. Vol. I, Núm. 1, Mayo 1992. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas Instituto de Investigaciones y Estudios Jurídicos. Editorial Temis. Bogotá, 1992. páginas 36 y 37. 2 Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros", Ob. citada. 3 Ordóñez Ordóñez, Andrés E. Lecciones de derecho de seguros. No. 2. Elementos esenciales, partes y carácter indemnizatorio del contrato. Universidad Externado de Colombia. Primera Ed., noviembre de 2002. página 54.

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2. SUJETOS CONTRATANTES 2.1 EL ASEGURADOR Es la persona jurídica que debidamente autorizada por la ley asume los riesgos, tal como lo establece el artículo 1037 del Código de Comercio. En Colombia, por disposición de la ley 45 de 1990 sólo pueden ser aseguradoras las sociedades anónimas y las cooperativas de seguros, tal como lo disponen los artículos 36 de la ley 45 de 1990 y 38 numeral 5; y 53 del decreto 663 de 1993. Además, es factible que la ley faculte expresamente a ciertas personas jurídicas públicas que no sean en principio aseguradoras para actuar como tales dentro de ciertos ramos. Respecto de las cooperativas que presten servicios de seguros, el numeral 5 del artículo 38 estableció que deben ser especializadas en este tema y deben cumplir la actividad aseguradora principalmente en interés de sus propios asociados y de la comunidad vinculada a ellos. En todo caso, esta norma no conlleva una prohibición a las entidades mencionadas para realizar su actividad aseguradora respecto del público en general. Por otra parte, se debe destacar el artículo 205 del decreto 663 de 1993, el cual señala que el Gobierno Nacional establecería un sistema de seguro a las exportaciones, destinado a cubrir los riesgos comerciales, políticos y extraordinarios inherentes a este clase de operaciones. En tal sentido, se estableció en el artículo indicado que el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A., BANCOLDEX, podría organizar el respectivo sistema directamente o contratar su organización con otras entidades nacionales o extranjeras a fin de asumir los riesgos propios de dicho seguro. En todo caso, BANCOLDEX constituyó, en asocio con inversionistas privados, una compañía aseguradora privada especializada en el seguro de crédito, bajo el esquema de sociedad anónima de carácter privado denominada Segurexpo de Colombia S.A., la cual otorga el seguro al que se ha hecho referencia. Otra situación similar se presentó con la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, la cual fue autorizada por la ley 69 de 1993 para expedir las pólizas de

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seguro agropecuario4, sin que tampoco se presentara un monopolio respecto de este seguro. Por último, es importante anotar que la ley 45 de 1990 estableció en su artículo 37, segundo parte, que las sociedades de seguros cuyo objeto prevea la práctica de operaciones de seguros individuales sobre la vida deberán tener objeto social exclusivo para tales efectos, sin que su actividad pueda extenderse a otra clase de operaciones de seguros, salvo que tengan carácter complementario. Adicional a la exigencia relativa a la naturaleza jurídica de la entidad, la ley 45 de 1990 estableció en su artículo 34, así como en el decreto 663 de 1993, en su artículo 53, numeral segundo, que las personas estatutarias que se propongan organizar una entidad aseguradora deben obtener previamente el certificado de autorización de la Superintendencia Bancaria, como requisito indispensable para ejercer actividades. Es de anotar que ese certificado de autorización es concedido para los ramos solicitados por la compañía, previo estudio de la Superintendencia Bancaria, con lo cual se quiere anotar que el certificado de autorización no se concede en forma general para todos los ramos de seguros sino para los que expresamente se señalen en el certificado, de tal manera que si la compañía desea ejercer su actividad en ramos adicionales debe presentar la solicitud respectiva a la Superintendencia Bancaria. Es importante tener presente que la suspensión o revocación del certificado de autorización conlleva la inmediata interrupción de actividades de la entidad y, en último caso, la liquidación de los ramos de seguros afectados o de la empresa aseguradora si fuere el caso y, por ende, la imposibilidad de celebrar contratos de seguro a partir del momento de la suspensión o revocación (Articulo 59 ley 45 de 1990). Ahora bien, los contratos y operaciones de seguros celebrados por personas individuales o estatutarias que no cuenten con la autorización de la Superintendencia Bancaria, para actuar como aseguradores o para ejercer en un determinado ramo "no producirán efecto legal", de acuerdo con lo expresamente establecido por el artículo 30 de la ley 45 de 1990 y 108, numeral tercero, del decreto 663 de 1993, por lo cual la connotación de esta expresión es que dicho "contrato de seguro" es ineficaz.

4 Téngase presente que con la expedición del decreto 1065 de 1999 se ordenó liquidar la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, incluyendo su actividad aseguradora.

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A pesar de la ineficacia del contrato, existe responsabilidad de la persona individual o estatutaria que sin ser aseguradora celebra un supuesto contrato de seguro. En tal sentido los artículos citados establecen que el supuesto contratante o asegurado podrá solicitar el reintegro de la suma pagada y establecer la responsabilidad en que incurra la persona que funja de aseguradora. También es oportuno señalar que los modelos de pólizas y las tarifas no requieren autorización previa de la Superintendencia Bancaria, tal como lo contemplan el artículo 43 ley 45 de 1990 y el 184 del decreto 663 de 1993. No obstante deben ponerse a disposición de este organismo con anticipación a su utilización y el incumplimiento de tal obligación puede conllevar incluso a que la Superintendencia prohíba la utilización de la póliza o tarifa correspondiente, sin que esto pueda perjudicar al tomador que ha contratado un seguro relativo a una póliza no depositada previamente en la Superintendencia Bancaria, pues tal requisito no dice relación al cumplimiento de una condición de existencia o validez de la póliza, sino a un control administrativo por parte del Estado con el fin de determinar que dichas pólizas sí cumplan con los requisitos señalados en la ley 45 de 1990 en cuanto a condiciones contractuales y tarifas. No obstante, de acuerdo con el artículo 47 de la ley señalada y el 184 del decreto, sí será necesaria la autorización previa de la Superintendencia Bancaria cuando se trate de la autorización inicial a una entidad aseguradora o de la correspondiente para la explotación de un nuevo ramo. 2.2 EL TOMADOR Es la persona individual o estatutaria que obrando por cuenta propia o ajena traslada los riesgos. Es la persona que celebra el contrato de seguro con el asegurador5, esto es, la persona que manifiesta su voluntad de celebrar el contrato y de obligarse para con el asegurador.

5 En tal sentido véase a: Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros", Ob. citada. Ossa G., J. Efrén, Teoría general del seguro. El contrato", Editorial Temis. Segunda ED., actualizada. 1991. Bogotá, DC., Colombia. Pág. 5 y ss. BUSTAMANTE FERRER, JAIME y URIBE OSORIO, ANA INES, Principios jurídico del seguro. Colombo Ed.itores. Segunda Ed., 1994. Bogotá, DC., Colombia. Página. 59 y ss. LÓPEZ BLANCO, HERNÁN FABIO, Comentarios al contrato de seguro, Colombia, Ed.itorial Dupre Ed.itores, Bogotá, 1999, tercera Ed., Bogotá, DC., Colombia. Págs. 89 y ss. ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, ANDRÉS, Obra y Ed. citada, página 60. Jaramillo, Carlos Ignacio “Lineamientos generales del contrato de seguro en la legislación Colombiana: Visión retrospectiva y comparada”. Obra y Ed. citadas. Páginas 36 y 37.

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Como persona que celebra el contrato, se deben cumplir, respecto del mismo, los requisitos de existencia y validez de todo negocio jurídico. La capacidad del tomador y la conducta que observe antes y durante la celebración del contrato determinan la validez del mismo, toda vez que será respecto de dicho tomador que se determinará el cumplimiento o no de los requisitos de existencia y validez para celebrar negocios jurídicos, así como consideraciones especiales en materia de seguros en la celebración del contrato, toda vez que es él quien debe observar una conducta ausente de reticencias o inexactitudes al celebrar el contrato. Es el tomador, además, la persona a cuyo cargo corren, al menos en forma prioritaria, las obligaciones y cargas señaladas en el Código de Comercio. Es el obligado a pagar la prima (Articulo 1066)6. El tomador es parte en todos los contratos de seguros, sean de daños o de personas y bien sea un seguro por cuenta propia o por cuenta ajena.

6 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Pág. 5.

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3. SUJETOS NO CONTRATANTES 3.1 EL ASEGURADO Conceptualmente es diferente el asegurado del tomador, aunque en muchos casos pueden coincidir en una misma persona individual o estatutaria. El asegurado no es definido por el Código de Comercio. Se establecen diferencias conceptuales relativas al asegurado en los seguros de daños y en los de personas7. 3.1.1 El asegurado en los seguros de daños En los seguros de daños es asegurado el titular del interés asegurable8, es decir, aquel cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo (Artículo 1083 del Código de Comercio). En tal sentido, el Consejo de Estado expresa lo siguiente: “... Así el asegurado –artículos 1047 ordinal 3 y 1083 ibídem- es la persona titular del riesgo asegurable o sea aquella cuyo patrimonio puede resultar afectado, directa o indirectamente por la realización del riesgo... ”9 En los seguros de daños por cuenta de tercero es asegurado el tercero por cuenta de quien se contrata el seguro. No obstante, es importante señalar que en el

7 OSSA G., J. Efrén, Ob. y Ed. citadas. Pág. 9. Jaramillo, Carlos Ignacio. "Aspectos modulares del seguro sobre la vida en el derecho colombiano: Visión comparada". XVII Encuentro Nacional de Acoldese. Paipa, octubre 1992. 8 ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés, Obra y Ed. citada, página 60. Jaramillo, Carlos Ignacio “Lineamientos generales del contrato de seguro en la legislación Colombiana: Visión retrospectiva y comparada”. Obra y Ed. citada. Páginas 36 y 37. 9 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 31 de julio de 1997. Expediente: 10262. Consejero ponente: Doctor Ricardo Hoyos Duque. Sociedad Seguros Universal S.A., contra Instituto de Fomento Industrial.

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seguro de daños por cuenta de tercero el tomador puede tener o no un interés asegurable respecto de la cosa objeto del contrato, aunque no es necesario, y al tenerlo, sería un asegurado secundario tal como lo denomina el profesor Efrén Ossa. Así mismo, en el seguro de daños por cuenta propia el asegurado será a la vez el tomador. � ¿Quién es el titular del interés asegurable en los seguros de daños? De acuerdo con lo dicho, se puede establecer que siempre el asegurado será el titular del interés asegurable en los seguros de daños, pues a través del seguro de daño se busca proteger el patrimonio del asegurado, sin perjuicio de que, en los seguros de daños por cuenta ajena, también el tomador pueda ser titular de un interés asegurable que busque proteger a través del seguro � ¿En qué casos coinciden tomador y asegurado en los seguros de daños?

El tomador puede actuar o celebrar el negocio por cuenta propia o por cuenta ajena, lo que es diferente a que celebre el contrato a través de un mandatario con representación, pues en este último, el tomador es el mandante y no el mandatario. El seguro se entenderá por cuenta propia, esto es, por cuenta del tomador si en la póliza o en el contrato de seguro no se establece que es por cuenta de tercero, tal como lo dispone el artículo 1040 del Código de Comercio, aunque admite prueba en contrario. Lo normal, como lo señala el profesor Efrén Ossa, es que el seguro sea por cuenta propia, esto es, por cuenta del tomador, quien en ese caso revestirá además la calidad de asegurado, es decir, de titular del interés asegurable que se busca proteger de los riesgos que lo amenazan a través del seguro10. En los seguros de daños, el tomador busca proteger su propio patrimonio, en sentido general como al suscribir un seguro de responsabilidad civil; o en sentido restringido, como sucede al suscribir un seguro de automóviles para amparar su derecho de dominio.

10 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Pág. 6.

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Al decir de Bustamante Ferrer la “...situación perfecta en el contrato de seguro, en cuanto al equilibrio en la actualización y el cumplimiento de las obligaciones de las partes, se presenta cuando las condiciones de tomador y asegurado se confunden, porque el contrato se celebra en interés de este último y es a él a quien le corresponde verdaderamente el cumplimiento de la obligación que a esta parte del contrato le compete"11. � ¿En qué casos no coinciden tomador y asegurado en los seguros de daños?

No habrá coincidencia entre tomador y asegurado cuando el tomador obra bajo la figura del seguro por cuenta ajena de que trata el artículo 1039 del Código de Comercio. En tal caso, el tomador es la persona individual o estatutaria que celebra el contrato y el asegurado es la persona titular del interés asegurable, diferente de aquel. Es la persona individual o estatutaria por cuenta de quien se celebra el contrato. � El asegurado en algunos seguros de daños Como se ha explicado el asegurado en los seguros de daños es el titular del interés asegurable, es decir, aquel cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo (Artículo 1083 del Código de Comercio). Con el fin de concretar el concepto de asegurado en algunos de los seguros de daños, se precisarán algunos casos: - El asegurado en el seguro de responsabilidad civil En el seguro de responsabilidad civil se asegura la persona individual o estatutaria que puede incurrir en responsabilidad civil, esto es, la persona que puede causar un daño a un tercero (víctima), frente al cual tenga que responder patrimonialmente.

11 BUSTAMANTE FERRER, JAIME y URIBE OSORIO, ANA INÉS, Obra y Ed. citada página 61.

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Es importante anotar que el seguro de responsabilidad civil busca proteger el patrimonio del civilmente responsable frente a las eventuales deudas que puedan surgir en su patrimonio por una responsabilidad civil frente a terceros. Se debe tener presente que el hecho de que en Colombia la víctima ostente una acción directa frente al asegurador y además haya sido instituida por la ley 45 de 1990 como la beneficiaria del seguro indicado, no convierte al seguro de responsabilidad civil en un seguro por cuenta ajena. En el seguro de daños el seguro es por cuenta ajena, en caso de que tomador y asegurado sean personas diferentes, pero no cuando asegurado y beneficiario también sean sujetos distintos. Aunque es claro que un seguro de responsabilidad civil también puede concurrir con un seguro por cuenta ajena, pero en tal caso dicha situación obedecería a que tomador y asegurado son personas diferentes. La Jurisprudencia actual de la Honorable Corte Suprema de Justicia, le confiere al seguro de responsabilidad civil como finalidad o función principal la de resarcir a la víctima del hecho dañoso, función que se aúna a la de proteger, así sea indirectamente, dice la Corte, el patrimonio del asegurado. En tal sentido, se hace por la jurisprudencia un recuento del desarrollo del seguro de responsabilidad civil, recuento a través del cual se dejan planteadas las posiciones indicadas, como se reseña a continuación: “…Así, como lo declaraba el original artículo 1127 del Código de Comercio, el seguro de responsabilidad civil tenía por objeto exclusivo mantener indemne el patrimonio del asegurado, quien consiguientemente lo contrataba con la finalidad de precaverse contra las consecuencias de sus actos, de ahí que el asegurador asumiera la obligación de indemnizarle los perjuicios que experimentara con motivo de determinada responsabilidad y que sólo se liberara de tal compromiso pagándole al asegurado la indemnización estipulada, por ser éste el acreedor de la referida prestación -artículo 1127- … …Acorde con la función que legalmente se le asignaba, que estaba circunscrita, como se anotó, al favorecimiento de los intereses del asegurado, el artículo 1133 del mismo cuerpo normativo preceptuaba que no se trataba de un seguro a favor de terceros, excluyendo todo vínculo directo de la víctima con el asegurador del responsable del daño … . …Con la reforma introducida por la ley 45 de 1990, cuya ratio legis, como ab-initio se expuso, reside primordialmente en la defensa del interés de los damnificados con el hecho dañoso del asegurado, a la función primitivamente asignada al seguro de responsabilidad civil se aunó, delantera y directamente, la de resarcir a la

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víctima del hecho dañoso, objetivo por razón del cual se le instituyó como beneficiaria de la indemnización y en tal calidad, como titular del derecho que surge por la realización del riesgo asegurado, o sea que se radicó en el damnificado el crédito de indemnización que pesa sobre el asegurador, confiriéndole el derecho de reclamarle directamente la indemnización del daño sufrido como consecuencia de la culpa del asegurado, por ser el acreedor de la susodicha prestación, e imponiendo correlativamente al asegurador la obligación de abonársela, al concretarse el riesgo previsto en el contrato –artículo 84-, previsión con la cual se consagró una excepción al principio del efecto relativo de los contratos -res inter alios acta-, que como se sabe, se traduce en que éstos no crean derechos u obligaciones a favor o a cargo de personas distintas de quienes concurrieron a su formación, o mejor, no perjudican ni aprovechan a terceros … …El propósito que la nueva reglamentación le introdujo, desde luego, no es, per se, sucedáneo del anterior, sino complementario, "lato sensu", porque el seguro referenciado, además de procurar la reparación del daño padecido por la víctima, concediéndole los beneficios derivados del contrato, igualmente protege, así sea refleja o indirectamente, la indemnidad patrimonial del asegurado responsable, en cuanto el asegurador asume el compromiso de indemnizar los daños provocados por éste, al incurrir en responsabilidad, dejando ilesa su integridad patrimonial, cuya preservación, en estrictez, es la que anima al eventual responsable a contratar voluntariamente un seguro de esta modalidad … …Por supuesto que el derecho que la ley ahora le otorga al damnificado no está desligado del contrato de seguro celebrado por el tomador-asegurado, al margen del cual no se autoriza su ejercicio, pues las estipulaciones eficaces de dicho pacto lo delimitan y enmarcan de tal modo que no podría obtener sino lo que correspondería al mismo asegurado… …Ahora bien, corroborando el propósito legislativo y acorde con la teleología del artículo 1127, el artículo 85 de la misma ley 45 modificó el artículo 1133 del estatuto comercial, legitimando al tercero damnificado para accionar directamente contra el asegurador del responsable, con el fin de obtener la indemnización del daño sufrido a consecuencia del hecho imputable a aquel …”12 Esta posición se plantea también en sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, el mismo día de la anterior en los siguientes términos:

12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de febrero de 2005. Expediente 7614. Magistrado ponente: Doctor Jaime Alberto Arrubla Paucar. Proceso ordinario de Diana Patricia Zuluaga Gómez y otros contra Compañía Suramericana de Seguros S.A. Sin publicar oficialmente.

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“ …En el estadio actual se le asigna otro rol al seguro de responsabilidad civil, pues ha cambiado sustancialmente el principio por el cual la obligación del asegurador era la de “indemnizar los perjuicios patrimoniales que sufra el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley” (se subraya), para ser reemplazada por la de “indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado” (se subraya), conforme a la reforma que al mentado artículo 1127 del Código de Comercio introdujo el 84 de la ley 45 de 1990 … …Como se aprecia, a los seguros de esta clase, en sentido lato, se les ha otorgado una doble función de la que antes carecían, dado que, a más de proteger de algún modo y reflejamente el patrimonio del asegurado, pretenden directamente reparar a la víctima, quien, de paso, entra a ostentar la calidad de beneficiaria de la indemnización…”. 13 Si bien es cierto que una de las realidades actuales del seguro de responsabilidad civil es convertir a la víctima en beneficiario de la indemnización y, en consecuencia, atribuirle una acción directa en contra del asegurador, no se puede perder de vista que la finalidad esencial sigue siendo amparar el patrimonio del asegurado frente a las deudas que puedan surgir en su patrimonio por una responsabilidad civil en que incurra. De hecho, sin el presupuesto de la responsabilidad civil del asegurado frente a un tercero y la determinación de una indemnización a cargo de aquel y a favor de este, no están llamadas a prosperar las pretensiones de la víctima frente a la aseguradora. Lo dicho no implica necesariamente que el asegurado deba ser demandado en un mismo proceso con la aseguradora, puesto que, perfectamente se puede incoar la acción frente a la aseguradora sin incoarla frente al asegurado, pero siendo requisito que en el proceso se establezca la responsabilidad de éste frente a la víctima.

13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de febrero de 2005. Expediente 7173. Magistrado ponente: Doctor César Julio Valencia Copete. Proceso ordinario de Raúl Antonio Rivera Tabares contra Expreso Trejos Ltda y Seguros Caribe S.A., actualmente Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. Sin publicar oficialmente.

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- El asegurado en el seguro de cumplimiento El artículo 2 de la ley 225 de 1938 establece que el seguro de cumplimiento está destinado “… al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes y contratos…”. El seguro de cumplimiento tiene como finalidad, como bien lo expone el profesor Cesar Augusto Núñez Villalba, “… garantizar la indemnización de perjuicios por incumplimiento de obligaciones de dar o hacer contenidas en su mayoría en contratos…”14. Ahora bien, en cuanto al punto que interesa tratar, el de determinar la persona asegurada, importante es anotar que en los seguros de cumplimiento entre particulares, el asegurado es el contratante cuyo patrimonio se busca proteger por los perjuicios que pueda sufrir por el eventual incumplimiento del contratista. Es conveniente resaltar que en Colombia se ha impuesto la tradición de que el seguro de cumplimiento entre particulares sea tomado por el contratista, pero siendo asegurado y beneficiario, como antes se dijo, el contratante. No obstante, nada obsta para que el tomador del seguro sea a la vez el contratante quien, así mismo, tendría la condición de asegurado y beneficiario. Veamos un ejemplo: Una sociedad X celebra con una sociedad Y un contrato para la construcción de sus oficinas. La sociedad X es el contratante o beneficiario de la obra y la sociedad Y es el contratista, esto es, quien realizará la construcción de las oficinas. La sociedad X al celebrar el contrato para la construcción de sus oficinas con la sociedad Y, le exige a esta última la celebración de un contrato de seguro de cumplimiento en virtud del cual en caso de que la sociedad Y incumpla con las obligaciones del contrato principal (de construcción), se le garantice a aquella el pago de los perjuicios causados con dicho incumplimiento, garantía que se dará a través del seguro de cumplimiento. Lo que se debe entender en este tópico es que la aseguradora no está asegurando el patrimonio del contratista sino el patrimonio del contratante, frente a los eventuales detrimentos que pueda sufrir su patrimonio por el incumplimiento en que pueda incurrir el contratista de sus obligaciones contractuales.

14 Núñez Villalba, Cesar Augusto. El seguro de cumplimiento. En “Evolución y perspectivas del contrato de seguro en Colombia”. Memorias del cuadragésimo aniversario de Acoldese y del trigésimo aniversario del Código de Comercio. ACOLDESE. Bogotá, D.C., septiembre de 2001.

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En los contratos de seguro de cumplimiento que garantiza obligaciones entre particulares y entidades estatales, el asegurado y beneficiario del seguro de cumplimiento es la entidad estatal y no el particular, así éste sea el tomador del contrato de seguro que busca garantizar la indemnización de perjuicios causados por el incumplimiento de un contrato regulado por la ley 80 de 1993. En tal sentido, en los diferentes seguros de cumplimiento a que hace referencia el numeral 19 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, esto es, el seguro para garantizar la seriedad de la oferta o propuesta, de una parte; y la garantía única del cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del contrato, de otra, siempre será asegurada la entidad estatal, es decir, el titular del patrimonio que se protege a través del seguro no es el del particular que oferta o contrata con la administración según corresponda, sino el de la entidad estatal a la cual se le hace la oferta o con la cual se contrata. Es el patrimonio de dicha entidad el que se busca proteger o amparar frente al eventual incumplimiento del particular. No se está buscando proteger o amparar el patrimonio del particular. Tanto en el seguro de cumplimiento entre particulares como en el seguro de cumplimiento referido en la ley 80 de 1993, la entidad aseguradora que se ve obligada al pago del siniestro se subroga en los derechos del asegurado (particular contratante o beneficiario de la obra, en el primer caso y entidad estatal en el segundo) frente al civilmente responsable del siniestro, o sea, frente al contratista que incumplió las obligaciones del contrato principal al cual accede el contrato de seguro. - El asegurado en el seguro de transporte de mercancías Aunque el tema será analizado más adelante (ver numeral 5), es importante anotar, desde ahora, que el seguro de transporte no tiene, como bien lo señala la Corte Suprema de Justicia una configuración univoca, en cuanto puede ser un seguro de daños de carácter real o de daños de carácter patrimonial, y el mismo puede ser contratado, o bien por el propietario de la mercancía, o bien por todos aquellos que pudieran tener responsabilidad en su conservación. En tal sentido, en principio habría que decir que la determinación del asegurado en el seguro de transporte de mercancía dependerá más que de la persona que tome el seguro del interés que se busca proteger. Si se busca proteger el interés asegurable del propietario de la mercancía, el asegurado con independencia de quien tome el seguro será dicho propietario, sin perjuicio de que en caso de que el seguro sea tomado por el transportador o por cualquiera otra persona que pueda tener responsabilidad en la conservación de las cosas transportadas, también el

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tomador pueda ver amparada su eventual responsabilidad. Si se busca proteger el interés asegurable del transportador o de cualquier otra persona que pueda incurrir en una eventual responsabilidad civil en la conservación de las cosas transportadas, tendremos que el asegurado será ese posible o eventual civilmente responsable, pues en este caso no se está protegiendo al dueño de la mercancía sino al presunto civilmente responsable frente a la eventual responsabilidad civil en que pueda incurrir frente al dueño de la mercancía por la pérdida de la misma. No obstante, se reitera, este tema será analizado a profundidad cuando se trate del seguro por cuenta propia y del seguro por cuenta ajena. 3.1.2 Asegurado en los seguros de personas El asegurado en los seguros de personas es el sujeto sobre cuya vida o integridad personal recaen los riesgos. Es la persona “... cuya vida o cuya integridad personal o cuya salud se asegura...”15. Así se desprende de varios artículos del Código de Comercio. El artículo 1137 establece que el asegurado es el tercero sobre cuya vida se contrata el seguro. El artículo 1158 señala que el asegurado no podrá considerarse exento de las obligaciones establecidas en el artículo 1058, así la aseguradora prescinda del examen médico de ingreso. � ¿Quién es el titular del interés asegurable en los seguros de personas? Dado que el asegurado en los seguros de personas es definido o entendido como la persona sobre cuya vida o integridad recaen los riesgos, la doctrina se plantea quién es el titular del interés asegurable. Esta pregunta es especialmente pertinente toda vez que en los seguros de daños el asegurado es definido como el titular del interés asegurable. En los seguros de personas, el titular del interés asegurable no puede ser definido como el asegurado, aunque en algunos casos pueden coincidir. En tal sentido, en los seguros sobre la vida de un tercero, si bien éste es el asegurado, el interés asegurable puede estar en cabeza del tomador16 y no necesariamente del asegurado. Se puede dar el caso, por ejemplo, de que el tomador obrando por cuenta propia celebre el contrato de seguro sobre la vida de un tercero y en tales casos el

15 Ordóñez Ordóñez, Andrés, Obra y Ed. citada, página 60. 16 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Págs. 6 y 7.

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asegurado será ese tercero17 mientras que el tomador será el titular del interés asegurable, de conformidad con los parámetros señalados en los numerales 2 y 3 del artículo 113718. Otro ejemplo sería el seguro sobre la vida en la modalidad de seguro de muerte contratado por un empleador (tomador) sobre la vida de un empleado (asegurado), en cuya capacitación se han invertido importantes sumas de dinero y que, además, su muerte causaría un perjuicio económico al empleador, así no sea susceptible de estimación económica. El interés asegurable sería exclusivo del empleador y no del empleado. En consecuencia, sobre este punto vale la pena resaltar las siguientes conclusiones:

- En los seguros sobre la vida de un tercero, éste es el asegurado. Así se desprende, entre otros, del artículo 1137 del Código de Comercio al establecer que el asegurado es el tercero sobre cuya vida se contrata el seguro. En tales circunstancias no coincide el tomador con el asegurado19. En este sentido se expresan los profesores Efrén Ossa, Carlos Ignacio Jaramillo y Andrés Ordóñez20.

- En los seguros sobre la vida de un tercero si bien éste es el asegurado, el

interés asegurable puede estar en cabeza del tomador21 y no necesariamente del asegurado.

- Así las cosas, se puede afirmar que en los seguros de personas no

necesariamente el asegurado es el titular del interés asegurable; por el contrario, en los seguros de daños siempre el asegurado es el titular del interés asegurable, sin perjuicio de que el tomador también pueda tener un interés asegurable.

17 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Págs. 6. 18 Ordóñez Ordóñez, Andrés, Obra y Ed. citada, páginas 60 y 61. 19 Jaramillo, Carlos Ignacio. "Aspectos medulares del seguro sobre la vida en el derecho colombiano: Visión comparada". En obra y Ed. citada Págs. 128 y 129. 20 No se hace una diferenciación como la anotada en la obras de los profesores Hernán Fabio López Blanco y Jaime Bustamante Ferrer, arriba citadas. En tal sentido, ambos autores circunscriben el concepto de asegurado a la persona que tiene interés asegurable en el riesgo que se traslada y, en consecuencia, no hacen salvedad respecto del concepto de asegurado en los seguros de personas sobre la vida de un tercero. Véase páginas 89 y 61 de las obras citadas de cada autor, respectivamente. 21 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Págs. 6 y 7.

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� ¿En qué casos coinciden tomador y asegurado en los seguros de personas?

Coincidirían entonces tomador y asegurado en los seguros de personas cuando el tomador contrató un seguro de personas sobre su propia vida o integridad personal, caso contemplado en el numeral primero del artículo 1137 del Código de Comercio. � ¿En qué casos no coinciden tomador y asegurado en los seguros de personas?

No coinciden tomadores y asegurados, en los seguros de personas en las hipótesis previstas en los numerales dos y tres del artículo 1137 del Código de Comercio. Esto es, cuando se contrata el seguro sobre la vida o integridad de aquellas personas a quienes legalmente se les pueda reclamar alimentos (No. 2), y sobre la vida o integridad de aquellas cuya muerte o incapacidad pueden aparejar un perjuicio económico al titular del interés asegurable, aunque dicho perjuicio no sea susceptible de evaluación económica (No. 3). � Situación concreta del asegurado en los diferentes seguros de personas

- Asegurado en los seguros de vida

Es asegurado la persona misma sobre cuya vida se contrata el seguro. Lo anterior se concluye del artículo 1137 del Código de Comercio, entre otras normas22. En tal sentido, se repite lo que antes se afirmó en cuanto a los seguros sobre la vida de un tercero, si bien éste es el asegurado, el interés asegurable puede estar en cabeza del tomador23 y no necesariamente del asegurado. También puede estar en cabeza de ambos, como en el caso de un seguro tomado por un acreedor sobre la vida de un deudor, donde de una parte se protege el interés del tomador hasta el monto de la deuda, y de otro, se protege el interés del asegurado sobre su propia vida. De manera que en los seguros de vida no necesariamente el asegurado es el titular del interés asegurable.

22 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Pág. 11. Jaramillo, Carlos Ignacio. "Aspectos mEd.ulares del seguro sobre la vida en el derecho colombiano: Visión comparada". Ob. y Ed., citadas. Pág. 128 y 129. 23 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Págs. 6 y 7.

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- Se ha dado como ejemplo de seguro de vida, en el cual el asegurado no es

titular del interés asegurable, el seguro sobre la vida, en la modalidad de seguro de muerte contratado por un empleador (tomador) sobre la vida de un empleado (asegurado), en cuya capacitación se han invertido importantes sumas de dinero y que, además, su muerte causaría un perjuicio económico al empleador, así no sea susceptible de estimación económica. El interés asegurable sería exclusivo del empleador y no del empleado.

También es el caso de los bancos hipotecarios que toman seguros sobre la vida del deudor, siendo la suma asegurada variable en función del monto de la deuda, esto es, la suma asegurada sólo corresponde al valor del saldo de la deuda. En dichos seguros sólo es beneficiario el banco hipotecario según el saldo de la deuda existente al momento de la muerte. En tales casos sólo se está protegiendo el interés asegurable del tomador (banco hipotecario) y no del asegurado (deudor).

- Ahora bien, se puede dar como ejemplo de seguros de vida en el cual sólo el asegurado tiene un interés asegurable, aquel seguro de vida colectivo o de grupo tomado por un empleador, pero para exclusivo beneficio de sus empleados. En tal caso, el empleador sólo tendrá el papel de tomador, pero sin que pretenda proteger interés asegurable alguno en relación con la vida de sus empleados. En dicha hipótesis, el empleador sólo pretenderá ofrecer un beneficio extralegal como es, por ejemplo, una tarifa más baja de la que se encuentra en el mercado en caso de que cada uno de sus empleados tomara el seguro por separado. El tomador será el empleador, pero los asegurados y titulares del interés asegurable serán los empleados; y los beneficiarios, a título gratuito, serán las personas designadas por cada empleado y, en cuyo silencio, se aplicará lo establecido en el artículo 1142 del Código de Comercio.

- Se debe señalar como ejemplo de seguros de vida en los cuales tanto el

tomador como el asegurado cuentan con un interés asegurable, aquellos tomados por un acreedor sobre la vida de su deudor, pero señalando como suma asegurada una cifra determinada al momento de la celebración del contrato. En tal caso, el tomador estaría protegiendo su interés de acuerdo con el monto no pagado de la deuda al momento de la muerte del deudor. A su vez, respecto del asegurado (deudor), se estaría protegiendo su propio interés sobre el saldo del seguro, esto es, la diferencia existente entre la suma asegurada y el monto no pagado de la deuda al momento de la muerte. Piénsese, por ejemplo, en María Betancur, quien es acreedora de Juan Pastrana, por un valor de diez millones de pesos ($10’000.000), María

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toma un seguro de vida para proteger su interés asegurable en la vida de Juan, por una suma de diez millones de pesos ($10’000.000), seis meses después, Juan fallece, cuando ya sólo adeudaba a María la suma de ocho millones de pesos ($8’000.000), en tal caso María tendrá derecho a reclamar del seguro el pago de ocho millones de pesos ($8’000.000), que es el valor correspondiente a la protección de su interés en dicho contrato y, a su vez, los beneficiarios designados por Juan tendrán derecho al pago del saldo, esto es, a la suma de dos millones de pesos ($2’000.000). Obviamente en caso de que Juan no hubiera designado beneficiarios tendrá aplicación el artículo 1142 del mismo estatuto.

Este ejemplo difiere del relativo al banco hipotecario en el que sólo se protege el interés del banco en tanto el valor asegurado está definido en este caso, sólo y exclusivamente en función del valor de la deuda. En otras palabras, la suma asegurada es variable, y su variación está determinada por el valor de la deuda. En este caso, sólo se busca proteger los intereses económicos del banco, más no los del deudor. No obstante lo anterior, se debe referir aquí una reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia, respecto de un seguro de vida grupo deudores en el cual la suma asegurada está atada al monto de la deuda, por virtud de la cual se acepta por esta corporación la legitimación en la causa por activa o el interés de la cónyuge sobreviviente para demandar a la aseguradora, no para sí, esto es, no para que le paguen a ella el valor del seguro sino para que la aseguradora cumpla con su obligación para con el Banco, así: “…las consecuencias directas del contrato, las soportan o usufructúan exclusivamente los contratantes; evidentemente, la condición de acreedor o de deudor sólo se concibe respecto de quienes consintieron en el vínculo jurídico. Pero las secuelas indirectas que de ello se derivan, las soportan o aprovechan ciertos terceros; por cierto, si alguien paga lo que debe por virtud de un negocio, ese pago puede beneficiar a los acreedores de quien lo recibe…. … Cierto que el deudor fallecido no es el beneficiario del seguro contratado; que su vida se aseguró para bien del acreedor, en este caso el banco. ¿Quién podría negarlo ante la letra clarísima del artículo 1144 del Código de Comercio? De modo que sólo el banco es titular de las consecuencias directas del seguro contratado. Pero a más de él también está indiscutiblemente interesada la viuda y los herederos, dado que las secuelas indirectas del contrato, señaladamente el no pago del seguro, le perjudica….

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…Lógicamente que la viuda ni nadie distinto al beneficiario del seguro podría demandar la prestación del seguro para sí. Bien es verdad que el contrato no puede convertir a un tercero en acreedor; ni tampoco, agregase, en deudor. Cosa que no está haciéndose aquí: no se remite a duda que esto concierne exclusivamente al beneficiario. Simplemente está exigiendo que la aseguradora pague lo que debe; y hay que entender en sano discernimiento que la súplica es que pague a quien debe pagar…24 No obstante, se considera equivocada la posición anterior, al legitimar a la cónyuge para demandar así sea para otro, puesto que entendiendo la legitimación en la causa como la titularidad del derecho en las dos partes, demandante y demandado, en el sentido expresado y reiterado por la Corte Suprema de Justicia, como “… un fenómeno sustancial que consiste en la identidad del demandante con la persona a quien la ley concede el derecho que reclama y en la identidad del demandado con la persona frente a la cual se puede exigir la obligación correlativa…”25, situación que precisa la Corte en la misma sentencia, al indicar que “… mal podría condenarse a quien no es la persona que debe responder del derecho reclamado o a quien es demandado por quien carece de la titularidad de la pretensión que reclama…”26 (Los resaltados son nuestros). En consecuencia, si el cónyuge no fue parte en el contrato de seguro, si no celebró con la demandante el mismo, fácil es concluir que no existe identidad del demandante con la persona a quien la ley concede el derecho que reclama. El seguro de que se ocupa la sentencia es uno de personas (Art. 1137 y ss del Código de Comercio) y más concretamente de vida (Art. 1151 y ss del Código de Comercio), por ende se deben hacer varias precisiones sobre quién es el tomador, quién el asegurado, quién el titular del interés asegurable y quién el beneficiario del seguro que tendría derecho a pretender el pago de la suma asegurada. Sabido es que el tomador es la entidad financiera quien celebró, en tal condición (de tomador), el contrato de seguro. El asegurado, en los seguros de personas, es la persona natural sobre cuya vida o integridad se contrata el seguro, más no puede definirse, como en los seguros de daños como el titular del interés asegurable, pues este suele ser, como en el caso

24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de julio de 2005. Expediente 1999-00449-01. Magistrado ponente: Manuel Isidro Ardila Velásquez. Proceso ordinario de Patricia Elena Tobón López contra la Compañía Agrícola de Seguros de Vida S.A. y la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en liquidación. 25 Sentencia del 4 de diciembre de 1981, “G.J.”, t. CLWVI, núm. 2407, pag. 640. 26 Ibidem, pág. 639.

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concreto de que aquí se trata, el tomador quien es la persona que en este caso está protegiendo su patrimonio a través del seguro27, en virtud del artículo 1137 numeral 3, toda vez que la muerte del asegurado generaría para el tomador y titular del interés asegurable (BANCO HIPOTECARIO) un detrimento patrimonial 28. Esta visto entonces que a través de este seguro de vida grupo de deudores se busca proteger el interés asegurable (el patrimonio) del acreedor hipotecario. Por otra parte, se debe referir al beneficiario de este seguro, entendiendo por tal la persona que ha de percibir el valor del seguro, en caso de siniestro (muerte del asegurado). En los seguros de personas se puede encontrar el beneficiario a título gratuito, que tiene por causa la mera liberalidad del tomador (1141) que no es el caso de este seguro y el beneficiario a título oneroso quien tiene un verdadero interés patrimonial y cuya nominación se suele exigir por el acreedor al deudor en garantía de su crédito. En el caso indicado en la sentencia, se está frente a un beneficiario a título oneroso, como es el acreedor hipotecario, donde solamente éste tendría derecho a pretender el pago de la obligación surgida del contrato de seguro, que sería equivalente a la obligación del deudor asegurado para con el acreedor y no la actora quien no ostenta la calidad de beneficiaria del seguro. Es importante anotar que en este caso no es procedente la parte final del artículo 1144 del Código de Comercio, pues este seguro fue contratado por el acreedor hipotecario para protegerse contra el perjuicio económico resultante de la muerte del asegurado29. Además contractualmente, de acuerdo con las condiciones de la póliza, el beneficiario es el acreedor a título oneroso por el saldo de la deuda.

27 Ossa G. Efrén. Teoría General del Seguro. El contrato. Segunda Edición actualizada. Editorial Temis. Bogotá. 1991. Pag. 11. 28 Ossa G. Efrén. Teoría General del Seguro. El contrato. Segunda Edición actualizada. Editorial Temis. Bogotá. 1991. Pag. 11. 29 Ossa G. Efrén. Teoría General del Seguro. El contrato. Segunda Edición actualizada. Editorial Temis. Bogotá. 1991. Pag. 89.

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- Asegurado en los seguros de accidentes personales Es asegurado la persona misma sobre cuya vida o integridad personal se contrata el seguro. Lo anterior se concluye del artículo 1137 del Código de Comercio, entre otras normas30. - Asegurado en los seguros de salud

El profesor Efrén Ossa señala que en los seguros de personas relativos a gastos médicos y clínicos de contenido meramente patrimonial, contratados sobre la salud de personas que dependan económicamente del tomador, éste es el asegurado por ser el titular del interés asegurable. Esta posición no se comparte porque ella contraría toda la construcción teórica pues el asegurado será la persona sobre cuya vida o integridad se contrata el seguro, y el tomador será el titular del interés asegurable sin que se tenga que afirmar que él es asegurado. Sobre este punto afirma el profesor Andrés Ordóñez que “... el asegurado en este tipo de seguros (seguros de personas) no es necesariamente el titular del interés asegurado, sino aquella persona cuya vida o cuya integridad personal o cuya salud se asegura...”31 (El resaltado es nuestro). 3.2 EL BENEFICIARIO Es la persona que ha de percibir la prestación asegurada en caso de siniestro. De acuerdo con el profesor Efrén Ossa los beneficiarios pueden ser contractuales o legales. Los primeros son los que provienen de estipulación expresa en el contrato de seguro. Los segundos son los que derivan su derecho de la ley una vez ocurrido el siniestro. Para el profesor citado no pueden existir beneficiarios legales en los seguros de daños. No obstante, hoy en día esto no es así toda vez que la ley 45 de 1990 estableció como beneficiario de los seguros de responsabilidad civil a las víctimas, de manera que en estos casos estaríamos frente a un beneficiario legal, al igual que en el seguro obligatorio de accidentes de tránsito.

30 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Pág. 11. Jaramillo, Carlos Ignacio. "Aspectos mEd.ulares del seguro sobre la vida en el derecho colombiano: Visión comparada". Ob. y Ed., citadas. Pág. 128 y 129. 31 Ordóñez Ordóñez, Andrés, Obra y Ed. citada, página 60.

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3.2.1 El beneficiario en los seguros de daños � Determinación En los seguros de daños el beneficiario es aquel que tiene derecho a la indemnización32. En los seguros de daños es de general aceptación que sólo puede haber beneficiarios a título oneroso. La mera liberalidad de las partes contratantes no es fundamento de una estipulación en tal sentido, pues sería contrario al principio indemnizatorio propio de los seguros de daños33. En los seguros de daños reales el asegurado es, por regla general, beneficiario porque él es titular del interés asegurable. Consecuente con el principio indemnizatorio sólo puede figurar como beneficiario, distinto del asegurado, un sujeto que tenga interés asegurable34. En el seguro de daños por cuenta propia y en beneficio propio el tomador es asegurado y beneficiario. No obstante siendo un seguro por cuenta propia en el cual, en consecuencia, coincidirán el tomador y el asegurado, se puede designar como beneficiario a un tercero siempre y cuando dicho tercero tenga un interés que se pretenda proteger a través de tal designación. Ejemplo de tal situación es aquella en la cual una persona toma un crédito con una entidad financiera para adquirir un vehículo. En tal sentido, el nuevo propietario toma por su cuenta un seguro, de manera que sería tomador y asegurado, pero se señala como beneficiario a la entidad financiera quien ostenta, frente al propietario, la calidad de acreedor prendario. En el seguro por cuenta de tercero, quien es asegurado será a la vez beneficiario, pudiéndose decir en este aparte lo mismo que antes se señaló en el sentido de que se podría designar como beneficiario a un tercero diferente del asegurado y del tomador siempre que dicho tercero tenga un interés que se pretenda proteger a través de tal designación. Como ejemplo de tal situación, similar a la anterior, sería el caso en el cual el tomador del seguro es el empleador del propietario del vehículo quien a su vez es el asegurado y procediéndose a designar como

32 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de julio de 1997. Expediente: 10262. Consejero ponente: Doctor Ricardo Hoyos Duque. SociEd.ad Seguros Universal S.A., contra Instituto de Fomento Industrial. 33 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Pág. 14. Ordóñez Ordóñez, Andrés, Obra y Ed. citada, página 61. 34 Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros", Ob. citada, Pág. 15.

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beneficiario a la entidad financiera, la cual ostenta, como se dijo, la calidad de acreedor prendario. En el seguro de responsabilidad civil, la víctima es el beneficiario (Artículo 1127 modificado por el artículo 84 de la ley 45 de 1990). Sobre este particular, la Corte Suprema de Justicia ha indicado lo siguiente: “ …Con la reforma introducida por la ley 45 de 1990, cuya ratio legis, como ab-initio se expuso, reside primordialmente en la defensa del interés de los damnificados con el hecho dañoso del asegurado, a la función primitivamente asignada al seguro de responsabilidad civil se aunó, delantera y directamente, la de resarcir a la víctima del hecho dañoso, objetivo por razón del cual se le instituyó como beneficiaria de la indemnización y en tal calidad, como titular del derecho que surge por la realización del riesgo asegurado, o sea que se radicó en el damnificado el crédito de indemnización que pesa sobre el asegurador, confiriéndole el derecho de reclamarle directamente la indemnización del daño sufrido como consecuencia de la culpa del asegurado, por ser el acreedor de la susodicha prestación, e imponiendo correlativamente al asegurador la obligación de abonársela, al concretarse el riesgo previsto en el contrato –artículo 84-, previsión con la cual se consagró una excepción al principio del efecto relativo de los contratos -res inter alios acta-, que como se sabe, se traduce en que éstos no crean derechos u obligaciones a favor o a cargo de personas distintas de quienes concurrieron a su formación, o mejor, no perjudican ni aprovechan a terceros …” Indicando al respecto, en la misma sentencia que: “ …con la orientación legislativa vigente en materia del seguro de responsabilidad civil, ocurrido el siniestro, es decir, acaecido el hecho del cual emerge una deuda de responsabilidad a cargo del asegurado, causante del daño irrogado a la víctima -artículo 1131 del Código de Comercio-, surge para el perjudicado el derecho de reclamarle al asegurador de la responsabilidad civil de aquél, la indemnización de los perjuicios patrimoniales experimentados, derecho que en Colombia deriva directamente de la ley, en cuanto lo instituye como beneficiario del seguro -artículo 1127 ibídem - y que está delimitado por los términos del contrato y de la propia ley, más allá de los cuales no está llamado a operar, derecho para cuya efectividad se le otorga acción directa contra el asegurador -artículo 1133 ejúsdem- la que constituye entonces una herramienta de la cual se le dota para hacer valer la prestación cuya titularidad se le reconoce por ministerio de la ley …”35.

35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de febrero de 2005. Expediente 7614. Magistrado ponente: Doctor Jaime Alberto Arrubla Paucar. Proceso ordinario de

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� Formalidad de la designación del beneficiario en el seguro de daños La designación del beneficiario debe hacerse por escrito, bien indicando el nombre de aquel, o bien, estableciéndose la forma de determinarlo, tal como lo establece el artículo 1047 del Código de Comercio en su numeral 3. Oportuno es señalar que esto será especialmente así cuando se designe como beneficiario a una persona diferente del asegurado, toda vez que en caso de que no se designe a alguien específicamente se deberá entender por tal al asegurado dado el carácter oneroso que tiene esta figura en los seguros de daños. � Designación del beneficiario en el seguro de daños. Surgimiento de su derecho

Si bien este tema no ha sido objeto de mayor análisis por parte de la doctrina y jurisprudencia nacional, como sí lo ha sido en materia del seguro de personas, es necesario anotar, como ya se ha indicado en diferentes oportunidades, que en los seguros de daños el beneficiario siempre será a título oneroso y, cuando dicho beneficiario no coincide con el asegurado, su designación obedece a que aquel posee un derecho propio a recibir la prestación asegurada cuando se presente el siniestro, sin violentar, claro está, el principio indemnizatorio. En tal medida su derecho surge de la designación que efectúe el tomador o asegurado, según la persona titular del interés asegurable, pero dicha designación se efectúa para proteger un derecho propio del beneficiario derivado de una relación jurídica subyacente existente entre tomador o asegurado y beneficiario; así, por ejemplo, la condición de acreedor hipotecario o prendario del beneficiario respecto del tomador o asegurado. � Revocación de la designación de beneficiario en el seguro de daños Por otra parte, en materia de seguros de daños no existe una norma expresa que prohíba al tomador o asegurado, revocar o desmejorar la designación del beneficiario, como sí se establece por parte del artículo 1146 del estatuto mercantil, para los seguros de personas. No obstante, se considera que en la medida en que el beneficiario ostenta un derecho propio en el seguro de daños, aunque derivado de la designación

Diana Patricia Zuluaga Gómez y otros contra Compañía Suramericana de Seguros S.A. Sin publicar oficialmente.

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efectuada por el titular del interés asegurable, su designación no puede ser revocada o desmejorada, sin el consentimiento de dicho beneficiario. Sin embargo esto pondría de presente una contradicción, toda vez que si bien el beneficiario en el seguro de daños no puede ser revocado o desmejorado en su derecho sino con su consentimiento, el tomador sí puede revocar el contrato (artículo 1071 del Código de Comercio), vía por la cual dejaría de proteger el derecho del beneficiario. � Fallecimiento del beneficiario en el seguro de daños con anterioridad al siniestro

En materia de seguros de daños se debe entender que el beneficiario, así sea diferente del asegurado o del tomador, siempre tendrá un derecho propio frente a la aseguradora, esto es, reclamar el pago de la prestación asegurada cuando ocurra el siniestro (obviamente regido por el principio indemnizatorio y bajo la condición de la ocurrencia del siniestro), razón por la cual su fallecimiento con anterioridad al siniestro no implica que su derecho, en este caso el derecho de la sucesión, se vea afectado por esa sola situación. Ocurrido el siniestro, se incorporará al patrimonio del causante el derecho al pago de la prestación asegurada, en consonancia con el principio indemnizatorio, derecho que será ejercido por sus herederos en un todo de acuerdo con las normas sucesorales. 3.2.2 Beneficiario en los seguros de personas El legislador nacional dispuso la existencia de dos clases de beneficiario en los seguros de personas; los beneficiarios a título gratuito y los beneficiarios a título oneroso, siendo los primeros propios de los seguros de personas más no de los seguros de daños, por no estar en consonancia con el principio indemnizatorio que gobierna esta clase de seguros36; y estando los segundos, es decir, los beneficiarios a título oneroso presentes tanto en los seguros de daños como en los de personas. En los seguros de personas, especialmente en los de vida y accidentes personales, el artículo 1141 del Código de Comercio estableció que sería beneficiario “... a título gratuito aquel cuya designación tiene por causa la mera liberalidad del tomador. En los demás casos, el beneficiario será a título oneroso...”.

36 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Pág. 14. Ordóñez Ordóñez, Andrés, Obra y Ed. citada, página 61.

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Como bien lo indica el profesor Carlos Ignacio Jaramillo, si lo que anima al tomador al designar al beneficiario es la mera liberalidad, el simple propósito o deseo de beneficiar a ese tercero o terceros, contractualmente ajenos al seguro, se estará ante un beneficiario a título gratuito. Puede incluso pensarse que lo que anime al tomador sea el que con su muerte los beneficiarios designados se vean afectados patrimonialmente y, en consecuencia, con el seguro se busque cumplir una función protectora, como lo indica el profesor citado37. Es más, siendo ello así, se agrega, no se daría una variación en la naturaleza de la designación a título gratuito, ni adquiere el seguro de vida un carácter indemnizatorio, toda vez que los beneficiarios no tendrían que demostrar una pérdida en su patrimonio derivada de la muerte del asegurado como condición para el pago de la suma asegurada. El legislador colombiano tomó como criterio para determinar la calidad del beneficiario en los seguros de personas y, especialmente, en los seguros de vida, la causa o motivo determinante que induce al tomador a designar al beneficiario, de manera que si el móvil es la mera liberalidad, el beneficiario se entenderá designado a título gratuito.38 En sentido contrario, si la designación no tiene por causa la mera liberalidad, porque exista, por ejemplo, un acuerdo contractual previo del tomador para con el beneficiario; en este caso se entenderá que el mismo es a título oneroso. La designación puede ser mixta, esto es, parte a título oneroso y parte a título gratuito, situación que no fue expresamente contemplada en el Código de Comercio como lo indica el profesor Carlos Ignacio Jaramillo, pero tal forma puede darse porque así se desprende del artículo 114439, que dispone: “En los seguros sobre la vida del deudor, el acreedor sólo recibirá una parte del seguro igual al monto no pagado de la deuda. El saldo será entregado a los demás beneficiarios”. Es de anotar, además, que la designación del beneficiario se presume a título gratuito, tal como lo establece el último inciso del artículo 1141, de manera que la designación a título oneroso no se presume y en consecuencia debe ser expresa40. El beneficiario a título oneroso se da especialmente en los casos de acreedores que exigen a su deudor la suscripción de un seguro en garantía de su crédito donde se le señala como beneficiarios a título oneroso. En tal evento estos tendrán derecho al monto no pagado de la deuda y el saldo correspondiente se destinará a los beneficiarios a título gratuito que hayan sido especificados (artículo 1144 del

37 Jaramillo, Carlos Ignacio. "Aspectos medulares del seguro sobre la vida en el derecho colombiano: Visión comparada". Ob. y Ed., citadas. Pág. 138. 38 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed., citadas. Pág. 138. 39 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed., citadas. Pág. 139. 40 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed., citadas. Pág. Ibidem.

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Código de Comercio). Para el evento en que no se designen dichos beneficiarios a título gratuito, se tendrán por tales el cónyuge (o compañero permanente, se agrega) del asegurado en la mitad del seguro y los herederos de este, en la otra mitad. � Designación del beneficiario en los seguros de personas. Especialmente en los seguros de vida para el caso de muerte y de accidentes personales para cuando el asegurado no sobrevive al siniestro

Sea lo primero anotar que la designación del beneficiario en los seguros de personas cobra especial importancia en los seguros de vida en su modalidad de seguros para el caso de muerte, en los cuales la prestación asegurada se pagará por la aseguradora al beneficiario en caso de muerte del asegurado y también en aquellos seguros de accidentes personales en los que el asegurado no sobrevive al siniestro. En los seguros de vida propiamente dichos, o seguros para el caso de vida, el beneficiario será el mismo asegurado en la medida en que en estos la prestación asegurada se paga en el evento de que el asegurado sobreviva a la época fijada en el contrato. Así, por ejemplo, se conviene entre tomador y aseguradora que se pagará la prestación asegurada siempre que el asegurado sobreviva a los 65 años. Así mismo, cuando en los seguros de accidentes personales el asegurado sobrevive al siniestro, al presentar, por ejemplo, una invalidez, será a dicho asegurado a quien se pagará la prestación asegurada. La primera pregunta que se debe formular sobre la designación del beneficiario es a quien corresponde esta potestad si al tomador o al asegurado. Situación que ciertamente no es fácil de determinar en el derecho nacional por la ambigüedad que presenta nuestra codificación, la cual algunas veces atribuye esa competencia al tomador (1141) y otras al asegurado (1146). Dentro de la postura que aboga por que la designación es una facultad del asegurado está el profesor Jaime Bustamante Ferrer, quien señala “...el asegurado tiene permanentemente la facultad de remover o limitar al beneficiario a título gratuito, lo que no puede hacer con el que a (sic) designado a título oneroso, sin su consentimiento previo…” 41 (El resaltado no es del texto). De otro lado, el profesor Carlos Ignacio Jaramillo estima que es al tomador a quien corresponde la designación del beneficiario, salvo en seguros colectivos, como el seguro de vida grupo, de manera que por ser aquel el “... ‘dominus negotii’ – o

41 Bustamante Ferrer, Jaime y Uribe Osorio, Ana Inés, Obra y Ed. citada página 63.

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dueño del negocio – como ya vimos, a quien corresponde designar el beneficiario del capital o suma asegurada. No al asegurado, así en la ‘praxis’ ordinariamente coincidan, como infortunadamente lo señala el artículo 1146 del Código de Comercio colombiano ..., salvo en casos ciertamente excepcionales que no desdibujan la regla, como suele suceder en los seguros de vida grupo, donde el asegurado (‘dominus negotii’) es quien designa al beneficiario o beneficiarios. No obstante lo anterior, el artículo 1141, por su parte, correctamente sitúa tan personalísima facultad en cabeza del tomador. Y así- con la salvedad anotada- ha de entenderse...” 42 (subraya no es del texto). Téngase presente a este respecto que por regla general, el tomador es el titular del interés asegurable, el dueño del negocio, como dice el profesor Carlos Ignacio Jaramillo, razón por la cual es enteramente lógico entender que sea a él a quien corresponde dicha facultad. Así será en la mayoría de las situaciones establecidas en el artículo 1137 cuando el tomador es el titular del interés asegurable y o bien toma el seguro sobre su propia vida, caso en el cual no existe dificultad porque a la vez es el asegurado, o bien toma el seguro sobre la vida de terceros, pero buscando proteger su propio interés. De manera que en casos excepcionales, tales como los seguros colectivos de vida, tomados por ejemplo por un empleador sin ningún interés asegurable en la vida de sus empleados, siendo estos los asegurados y los titulares del interés asegurable. En tal caso sí corresponde al asegurado designar al beneficiario en la medida en que el tomador no tiene ninguna injerencia sobre el interés asegurable. Pero en tales casos, como bien expresa el profesor Jaramillo Jaramillo se está frente a una situación excepcional. Ahora bien, se debe tener presente que no en todos los seguros de vida de grupo o colectivos le corresponde al asegurado o asegurados la designación del beneficiario. Ejemplo de ello sería el seguro de vida de grupo tomado por los bancos hipotecarios, en los cuales sólo se busca proteger su interés asegurable, siendo la designación del beneficiario de exclusiva competencia de la entidad (tomadora), pues en tal caso sólo se cuenta con beneficiario a título oneroso que es la entidad financiera pero no con beneficiarios a título gratuito toda vez que, como antes se explicó, la suma asegurada está determinada en función solamente del monto no pagado de la deuda, constituyéndose en una suma asegurada variable.

42 Jaramillo, Carlos Ignacio. "Aspectos mEd.ulares del seguro sobre la vida en el derecho colombiano: Visión comparada". Ob. y Ed. citadas, Pág.140.

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Por lo demás, se debe acotar que la designación del beneficiario por el tomador no requiere el asentimiento de la aseguradora y menos del beneficiario43. � Naturaleza jurídica de la designación del beneficiario a título gratuito en el seguro de personas: estipulación a favor de tercero o figura autónoma

Toda vez que el beneficiario es designado por el tomador o por el asegurado, en algunos casos excepcionales se ha discutido en la doctrina cuál es la naturaleza jurídica de dicha designación en virtud de la cual aquel, tercero respecto del contrato de seguro que se celebra entre tomador y aseguradora, adquiere su derecho sobre la prestación asegurada, una vez se cumple la condición establecida en el contrato para el pago de dicha prestación. Lo que se quiere analizar aquí es si tal figura corresponde a una estipulación a favor de otro, a favor de tercero o estipulación para otro; o si, por el contrario, es una figura diferente y autónoma. Algunos autores nacionales, especialmente desde la teoría de las obligaciones en el derecho privado han considerado como ejemplo de la estipulación a favor de tercero, el seguro de vida para el caso de muerte. Dentro de ellos está el profesor Guillermo Ospina Fernández44, pero no sustenta su afirmación. Por ello parece más un recurso común el de recurrir al seguro de vida como ejemplo de la estipulación a favor de tercero, y no hace un análisis detallado de la legislación comercial sobre la naturaleza jurídica del beneficiario. Por su parte, el profesor Carlos Ignacio Jaramillo, al explicar las razones por las cuales la designación del beneficiario no encaja dentro de la estipulación a favor de tercero del derecho civil colombiano, señala: “... la revocación de la designación no pueden hacerla ambas partes. Por imperativo legal, el único facultado para revocarlo es el “asegurado” (Artículo 1147) (sic). En caso alguno, se verá, esta facultad recae en el asegurador. Luego si realmente fuera una estipulación a favor de un tercero en los términos del artículo 1506 de nuestro Código Civil, el tomador no podría revocar, “ad libitum” y por contera unilateralmente, la estipulación otrora hecha a título gratuito...” 45, en

43 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed. citadas, Pág.140. 44 Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Ed.uardo. Teoría General del Contrato y de los demás actos o negocios jurídicos. Ed.itorial Temis S.A., Bogotá, D.C. Colombia. Cuarta Ed. actualizada. 1994. Páginas 374 y 375. 45 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. Y Ed. citadas, Pág.134.

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la medida en que se requiere la voluntad de las partes que concurrieron a la estipulación y no basta con la sola voluntad del estipulante. En tal sentido, el artículo 1506 del Código Civil establece que “... Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero solo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él ...”. Nótese que la revocación de la designación sólo pueden hacerla ambas partes conjuntamente, esto es, el obligado y el estipulante, más la revocación no puede hacerla tan sólo el estipulante. Además de lo anterior, en materia de seguros sobre la vida, el estipulante puede revocar “ ... la designación del beneficiario a título gratuito las veces que quiera ... sin importar para nada, realmente, si medió o no medió aceptación de la designación por parte del tercero beneficiario, puesto que tal aceptación en el Derecho de Seguros vernáculo, al igual que un buen número de legislaciones internacionales, es ciertamente anodina ...” 46, lo cual no sucede en la estipulación a favor de tercero en la medida en que si el tercero acepta la estipulación a su favor ya las partes que concurrieron a su configuración no pueden revocar dicha aceptación47. Y es que no puede perderse de vista que el artículo 1146 del estatuto mercantil señala como derechos intransferibles e indelegables del “asegurado” (realmente del tomador, por regla general, como ya se anotó) “... hacer y revocar la designación del beneficiario. Pero el asegurado no podrá revocar la designación del beneficiario hecha a título oneroso, ni desmejorar su condición mientras subsista el interés que las legitima, a menos que dicho beneficiario consienta en la revocación o desmejora...)”. Con fundamento en lo anterior, quedan bastante claras las razones por las cuales no es de recibo la tesis que atribuye a la designación del beneficiario en los seguros de personas la naturaleza de una estipulación a favor de tercero, pues incluso en la designación del beneficiario a título oneroso, la misma puede ser revocada o desmejorada por el tomador, si el beneficiario consiente en ello, pero sin que se requiera la participación del asegurador en tal situación, con lo cual, de paso, se desarticula también la posibilidad de encontrar la fuente de tal designación cuando es a título oneroso en la estipulación a favor de tercero.

46 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed. citadas, Ibidem. 47 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed.. citadas, Pág.134 y 135.

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� Formalidad y receptividad de la designación del beneficiario en el seguro de personas

Respecto de la formalidad que se debe seguir para la designación del beneficiario, no hay duda de que la misma debe hacerse por escrito, bien sea a través de la póliza o contrato de seguro, tal como lo dispone el artículo 1047 numeral 3; o bien, por escrito posterior cuando se efectúe un cambio de beneficiario, como lo establece el artículo 1149 al indicar que éste, “...) sólo requerirá ser oportunamente notificado por escrito al asegurador”48. Dentro de la designación escrita se incluye el testamento, así la ley expresamente no lo consagre. Por lo dicho, la designación verbal no tiene valor alguno, como bien lo anota el jurista Carlos Ignacio Jaramillo, así sea oportunamente informada al asegurador, incluso por el tomador o asegurado. De lo anterior se colige que la aseguradora se libera de responsabilidad pagando la prestación asegurada a quien aparezca como beneficiario designado en la póliza o contrato de seguro, o en comunicación posterior, así haya recibido noticia verbal del tomador sobre un cambio de beneficiario49. Respecto de la receptividad de la designación del beneficiario ella dice relación a que esa declaración unilateral del tomador de designar al beneficiario debe ser comunicada por el tomador a la aseguradora, para efectos de producir plenos efectos jurídicos50. La legislación colombiana se ocupa del tema, importante es anotarlo; en ella se exige que el cambio del beneficiario sea oportunamente informado a la aseguradora, esto es, antes del pago de la prestación asegurada, lo cual implica que la información a la aseguradora puede ser dada con posterioridad al siniestro, en caso de muerte en los seguros de muerte o de accidentes personales, interpretación que hace el profesor Carlos Ignacio Jaramillo y la cual se comparte51. El profesor anota que la notificación no tiene que ser efectuada por el tomador, porque ella puede ser dada por terceros, tales como el cónyuge sobreviviente, los herederos o el mismo beneficiario designado, toda vez que la norma no exige que dicha notificación sea efectuada por el tomador. En consecuencia, una cosa es la designación escrita del beneficiario que sólo compete al tomador o asegurado, según corresponda, y otra, la notificación de esa

48 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed.. citadas, Pág. 143. 49 JARAMILLO CARLOS, IGNACIO. Ob. y Ed. citadas, Pág. 143. 50 JARAMILLO CARLOS, IGNACIO. Ob. y Ed. citadas, Pág.141. 51 JARAMILLO CARLOS, IGNACIO. Ob. y Ed. citadas, Pág.142.

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manifestación formal de voluntad a la aseguradora que puede ser efectuada por terceros. � Determinación del beneficiario en el seguro de personas. Beneficiario determinado o determinable

Lo que se busca significar en este apartado es la forma en que se puede determinar por el tomador o el asegurado, según el caso, a los beneficiarios del seguro de vida para el caso de muerte, en los seguros dotales o en los seguros de accidentes personales, para el caso en que el asegurado no sobreviva al siniestro. En tal sentido, y de acuerdo con la exigencia del artículo 1047 del Código de Comercio, numeral 3, el seguro deberá contener el nombre del beneficiario o la forma de identificarlo, con lo cual se está señalando que el beneficiario puede ser determinado, si con exactitud se señala en la póliza o contrato de seguro quien es la persona del beneficiario; o bien puede ser determinable, en la medida en que en la póliza no se indique con exactitud la persona del beneficiario pero sí los criterios para identificarlo o individualizarlo, al menos al momento del siniestro. En tal sentido, el ordenamiento comercial le otorga al tomador un amplio radio de acción al poder designar como beneficiario a quien quiera y en los términos que a bien lo tenga, por ejemplo, a un primo X en un 30% y a un amigo Y en el 70%, restante, entre otros e, incluso, a una persona con la cual no se tenga vínculo alguno, bien sea éste patrimonial, de amistad o de familia. Ahora bien, si no se designa en forma específica al beneficiario, la situación se puede tornar un poco más complicada. No obstante, el profesor Carlos Ignacio Jaramillo, ensaya algunos criterios casuísticos que se podrían presentar en el ordenamiento y que se sintetizan así52: - La designación genérica de los hijos nacidos o por nacer:

Entendiendo por hijos todos los sujetos que ostenten dicha calidad, al momento del siniestro, esto es, de la muerte del asegurado, sean matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos. De manera que lo importante para efectos del seguro es que el hijo exista al momento del siniestro o que esté por nacer (protección al naciturus). No se requiere pues de la existencia del hijo al momento de la designación53.

52 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed. citadas, Pág. 145 y siguientes. 53 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed. citadas, Pág. 145.

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- La designación genérica de los herederos: En este punto se debe tener presente el artículo 1142 del Código de Comercio, el cual establece que cuando se designen genéricamente como beneficiarios a los herederos del asegurado se deberá entender por tales el cónyuge del asegurado en la mitad del seguro y los herederos de éste en la otra mitad, definición o concepción de los herederos que es contraria a la ley sucesoral, pues, como de todos es sabido, en el primer orden de sucesión la cónyuge no hereda. “Artículo 1142. Cuando no se designe beneficiario, o la designación se haga ineficaz o quede sin efecto por cualquier causa, tendrán la calidad de tales el cónyuge del asegurado en la mitad del seguro, y los herederos de éste en la otra mitad. Igual regla se aplicará en el evento de que se designe genéricamente como beneficiarios a los herederos del asegurado”. Se pregunta el profesor Jaramillo, ¿qué “... sucede cuando un heredero, virtual beneficiario, es desheredado por el asegurado?” 54 a lo cual el mismo responde, la cual se comparte, que el beneficio se pierde en la medida en que el desheredamiento es una sanción en virtud de la cual se busca que el “... legitimario pierda los derechos patrimoniales que le son inherentes al heredero...” 55 e incluso señala que el desheredamiento puede entenderse como una revocación tácita de la designación. Se debe añadir a esta posición que a raíz del desheredamiento, en cuanto no se limite en sus efectos, se extiende “... no sólo a las legítimas, sino a todas las asignaciones por causa de muerte...” (Artículo 1268 del Código Civil), que puedan darse por ley o por testamento. Así mismo, se interroga el profesor citado respecto de la situación en la cual el beneficiario designado repudia la herencia, quien responde que aunque en principio podría pensarse en que el beneficio se pierde, ello realmente no es así puesto que lo que el derecho de seguros toma en consideración es únicamente la voluntad de quien realizó la designación y no la declaración del heredero con efectos en la esfera sucesoral más no en la asegurativa. Señala, además, que son supuestos diametralmente diferentes los del desheredamiento a los de la repudiación, por cuanto en el primero lo que se tiene es una sanción, y en el segundo, no56.

54 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed. citadas, Pág. 147. 55 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed. citadas, Pág. 147. 56 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed. citadas, Pág. 148 y 149.

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No obstante la autorizada posición del profesor citado, no se comparte por cuanto si bien la repudiación no significa una sanción, lo cierto es que el acto de la repudiación tiene como efecto la pérdida de la calidad de heredero (artículos 1296, 783, 1013 y 1155 del Código Civil), que es la que sirve de fundamento para señalar quienes serán los beneficiarios del seguro al tratarse de una designación genérica de los herederos. En este caso, el heredero pierde la calidad objetiva que necesitaba para constituirse en beneficiario del seguro, esto es, pierde la calidad de heredero. En palabras de Roberto Suárez Franco: “ ... La repudiación es el acto jurídico mediante el cual el asignatario se despoja de su carácter de tal. Es el acto por el cual el heredero deja de serlo por manifestación de su voluntad de rechazar su derecho. Es una declaración unilateral por la que el llamado manifiesta, en la forma dispuesta por la ley, su voluntad de no ser heredero...”57. “ … No puede ser obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria, lo cual es obvio por cuanto mientras no ejerza el derecho de opción su situación jurídica no se ha definido; si acepta retrotrae sus efectos a la delación de la herencia; si repudia se entiende que no ha sido heredero jamás …” 58 (El resaltado es fuera de texto). También es importante hacer referencia a la situación del heredero que es declarado judicialmente indigno pues en esta hipótesis, también se pierde la calidad de heredero y, en consecuencia, se considera que se tendrá que desechar la posibilidad de ser beneficiario, siempre y cuando, ello es fundamental, se trate de una designación genérica de los herederos. En tal sentido, uno de los requisitos para suceder a una persona es que quien sucede no sea indigno (artículo 1025 y ss del Código Civil). “ ... La indignidad acarrea una pena o sanción de carácter civil, como que por causa de ello un asignatario puede ser totalmente excluido de la sucesión de una persona a quien estaría legal o testamentariamente llamado a suceder...”. “ ... No se configura mientras no sea declarada por sentencia que cause ejecutoria, según lo estatuye el artículo 1031 del Código Civil. Una vez pronunciada, se

57 Ibídem. Página 78 58 Ibídem. Página 60

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extingue en el asignatario la aptitud legal para recibir toda herencia o legado, como si no hubiese tenido jamás...”59 “ ... La sentencia que declara la indignidad impone al culpable la obligación de restituir los bienes con sus accesorios y sus frutos como poseedor de mala fe. Se estima que el indigno no ha sido heredero...” 60 (Subrayas fuera de texto). Punto diferente es que el tomador o asegurado, según corresponda, designe específicamente como beneficiario a X persona quien a su vez tiene vocación hereditaria y con posterioridad a la designación se presente una de tres situaciones: dicha persona puede ser desheredada, o bien repudia la herencia o es declarado judicialmente indigno, pues en cualquiera de estos casos X sigue siendo beneficiario del seguro pero no por ser heredero, calidad que, o no adquirió, o que perdió, sino por haber sido específicamente determinado por el tomador o asegurado como beneficiario del seguro. Lo anteriormente expresado, no es óbice para que los descendientes de quienes son desheredados, repudian la herencia, son declarados judicialmente indignos o fallecen antes del asegurado, puedan llegar a constituirse en herederos del asegurado que fallece, por representación y, en consecuencia, ostenten la calidad de beneficiarios del seguro en caso de designación genérica de los herederos, teniendo en cuenta para todo esto las reglas de la sucesión y, específicamente, las reglas de la sucesión intestada. Por último es importante traer a colación la posición del profesor Roberto Suárez Franco quien indica que una vez aceptada la herencia, aun cuando luego se ceda el derecho herencial, se sigue siendo heredero pues ese título no se puede ceder. “Efectuada entonces la cesión, el cedente, no el cesionario, tiene la calidad de heredero.” 61 Esto conlleva a que cedido el derecho herencial, después de su aceptación, no se pierda la calidad de beneficiario de un seguro de vida en caso de una designación genérica de los herederos o de silencio por parte del tomador. - Designación genérica del cónyuge: Cuando el tomador designa genéricamente al cónyuge en el seguro de vida para el caso de muerte, o en el seguro dotal en cuanto al amparo de muerte se refiere o, respecto de un seguro de accidentes personales para cuando el asegurado no sobreviva al siniestro, se entiende que el derecho a reclamar el seguro lo tiene la

59 Ibídem. Páginas 104, 105 60 Suárez Franco, Roberto. “Sucesiones”. Ed.itorial Temis, Bogota, 1999. Quinta Ed., Pág. 38 61 Suárez Franco, Roberto. Ob. Cit. Página 250

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persona que ostente la calidad de tal, esto es, del cónyuge al momento del siniestro y no la persona que ostente tal calidad al momento de la designación62. Entre otras razones, para sustentar lo expresado, si el “dueño del negocio” hubiera querido mantener al cónyuge existente al momento de la designación, habría señalado su nombre específico o precisado el nombre después de la disolución del vínculo matrimonial. Además, si el derecho del beneficiario a título gratuito nace con la muerte del asegurado, se revisará quién tenía la calidad de cónyuge al momento de la muerte y no quién la tenía con anterioridad. Estas dos razones son expuestas por el profesor Carlos Ignacio Jaramillo para sustentar su conclusión. Ahora bien, es importante precisar que la separación judicial de cuerpos no disuelve el vínculo matrimonial a la luz del artículo 162 del Código Civil, razón por la cual, el cónyuge sigue teniendo el derecho a reclamar el pago de la prestación asegurada no obstante la separación de cuerpos63. Un punto que no se comparte del autorizado maestro tantas veces citado, es el de que si se designa genéricamente al cónyuge, no se puede entender por tal al compañero o compañera permanente64. Se estima que el derecho de seguros en este aspecto no puede permanecer inmune a la aceptación que nuestro derecho constitucional y civil ha dado a las uniones maritales de hecho, por supuesto bajo las condiciones por éste exigidas, máxime si se tiene presente que la norma comercial es del año de 1971, época en la cual una situación como la anotada era casi inaceptable. No obstante, hoy la realidad es bien diferente y no puede seguirse dando un trato discriminatorio en este aspecto. En sustento de esta posición, se considera además que se debe descifrar la voluntad del tomador o asegurado en la designación del beneficiario, pues es claro entender que si una persona que sólo tiene una compañera o compañero permanente y no un cónyuge, designa en forma genérica como beneficiario del seguro al cónyuge se debe interpretar que está designando al compañero o compañera permanente. Igual situación es aplicable en el caso de que no se designe a nadie como beneficiario, pues la persona llamada a ocupar el lugar del cónyuge será la compañera permanente. En tal sentido, si el tomador no quisiera que el compañero o compañera permanente tuviera derecho al seguro, designaría específicamente como beneficiario a una persona diferente con el fin de evitar cualquier discusión sobre el asunto.

62 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed. citadas, Pág. 150 y 151. 63 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed. citadas, Pág. 152 y 153. 64 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed. citadas, Pág. 153

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No obstante, en honor a la claridad y al respeto por la cita dentro de su contexto, es importante anotar que el profesor Jaramillo indica que si bien la designación genérica del cónyuge no puede entenderse por tal a la compañera, ello no quiere decir que la “... concubina o concubino no puedan ser en nuestro medio designados como beneficiarios en un seguro de la estirpe en referencia, por cuanto ello es absolutamente posible. Sólo que en tal calidad no pueden ocupar el escaño reservado exclusivamente a los cónyuges en la relación asegurativa…”65. Ahora bien, situación realmente diferente es la que se presentaría en caso de que un determinado tomador o tomadora designara como beneficiario del seguro, en forma genérica al cónyuge y que, sin haber terminado su vínculo marital sí hubiera dejado de realizar la vida en común con dicho cónyuge y, a su vez, tuviera de hecho una pareja con la cual viniera realizando vida en común. En esta hipótesis es claro que la persona con derecho a cobrar la suma asegurada, ocurrido el siniestro es el cónyuge y no la compañera o compañero, por más tiempo que hubiera durado la convivencia entre estos, pues aquella es la que ostenta la calidad señalada, por más que no exista vida en común. En esta hipótesis la única manera en que los compañeros permanentes pueden reclamar la suma asegurada es con una designación específica por parte del tomador. � Derecho de acrecimiento en caso de pre muerte de un beneficiario a título gratuito que hace parte de una designación conjunta en el seguro de personas

Se busca aquí dar solución a aquellos casos en los cuales el titular del interés asegurable señala en forma conjunta a varias personas como beneficiarios de la suma asegurada sin fijar a cada uno una cuota específica, esto es, haciéndolos titulares de un mismo objeto, bien sea de la totalidad de la suma asegurada o bien de una misma cuota de ella. Lo primero que se debe anotar es que el Código de Comercio, en punto del contrato de seguro no se ocupa específicamente de este tema, razón por la cual se debe acudir a la normatividad civil en materia de asignaciones por causa de muerte, haciendo caso a la aplicación de las leyes civiles cuando no existan normas mercantiles y no puedan ser llenados los vacíos por analogía de sus normas. Así las cosas, lo primero que debemos determinar es qué se entiende por el derecho de acrecer. Punto sobre el cual el artículo 1206 del Código Civil

65 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed. citadas, Pág. 153.

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específicamente señala que “destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de este se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas”. En tal sentido para que se dé el acrecimiento en materia de seguros se requiere de una designación plural y conjunta de beneficiarios a título gratuito, respecto de toda la suma asegurada o respecto de una porción de la misma; y que uno de esos beneficiarios fallezca con anterioridad al asegurado. Es importante anotar que no operará el acrecimiento si los beneficiarios son designados respecto de cuotas separadas o diferentes, pues en tal caso cada cuota se tomará como un objeto distinto. Lo anterior tiene su razón de ser a la luz del artículo 1207 del Código Civil, en virtud del cual “este acrecimiento no tendrá lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte u cuota se considerara en tal caso como un objeto separado; y no habrá derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota. Si se asigna un objeto a dos o mas personas por iguales partes, habrá derecho de acrecer”. Por tratarse de un beneficiario a título gratuito que fallece con anterioridad al asegurado y que, por ende, no adquiere ningún derecho sobre la prestación asegurada, además de que por ello nada transmite a sus herederos, su parte o cuota acrecerá a la de los demás beneficiarios conjuntos. Respecto del supuesto que se comenta, esto es, la muerte de un beneficiario a título gratuito antes de la del asegurado e incluido (tal beneficiario) en una designación conjunta, el profesor Carlos Ignacio Jaramillo, señala que no es aplicable el artículo 1142 del Código de Comercio, pues en tal caso la designación no se hace ineficaz ni queda sin efecto, en la medida en que “ ... para elucidar la problemática derivada de la “falta” –en sentido amplio– de uno de los beneficiarios designados conjuntamente por el tomador (designación plural) sin indicación de cuota (mis hijos, mis nietos, mis hermanos o mis socios, por ejemplo), puesto que en tales circunstancias debe primar la voluntad –no por tácita menos eficaz– de favorecer exclusivamente a los comprendidos en el respectivo rango (hijos, nietos, hermanos o socios), probablemente diversa a la resultante de aplicar el contenido del artículo 1142 del Código de Comercio, norma de mayor espectro. No en balde existe la figura del acrecimiento... la cual permite arribar según el caso, a una

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conclusión diferente, en apoyo de los dictados tanto de la legislación como de la doctrina comparada…”66. Ejemplos de acrecimiento podrían ser los siguientes:

- Diana designa como beneficiarios de un seguro de vida para el caso de muerte a su cónyuge Andrés en el cincuenta por ciento; y a María y Carlos, sus hijos, en el otro cincuenta por ciento. En caso de fallecer uno de los hijos, con anterioridad a la muerte de Diana, el porcentaje de ese hijo fallecido acrece al hijo sobreviviente, por tratarse de una designación plural y conjunta.

- Por el contrario, si quien fallece es Andrés, su cónyuge, no habrá

acrecimiento pues este fue designado en forma individual respecto de un porcentaje determinado, razón por la cual se hará necesario acudir al artículo 1142 del Código de Comercio en cuanto establece que quedando sin efecto la designación por cualquier causa, tendrán la calidad de tales, esto es, de beneficiarios del seguro, el cónyuge del asegurado en la mitad del seguro y los herederos, en la otra mitad. En este caso si bien los únicos beneficiarios de la prestación asegurada serán finalmente María y Carlos, por partes iguales, no lo serán, respecto de la suma inicialmente asignada al cónyuge, por acrecimiento sino por aplicación del artículo 1142 comentado.

- Se corrobora lo anterior, con la siguiente variación del ejemplo: Diana

designa como beneficiarios a su cónyuge Andrés en el cincuenta por ciento y a María y Carlos, dos de sus tres hijos, en el otro cincuenta por ciento. En caso de fallecer María, el porcentaje de ella acrece a Carlos, por tratarse de una designación plural y conjunta.

- Ahora bien, si quien fallece, antes de Diana es Andrés, la suma en que, éste

fue designado no acrece a la suma de María y Carlos, pues aquel fue designado en forma individual respecto de un porcentaje determinado, razón por la cual debemos acudir nuevamente al artículo 1142 comentado y, en consecuencia, ese cincuenta por ciento que queda vacante se dividirá por partes iguales entre los tres hijos.

No obstante, es importante aclarar que si se designa genéricamente como beneficiarios a los herederos se aplica el 1142 en cuanto establece que el cincuenta por ciento será para el cónyuge y el cincuenta por ciento para los herederos. En tal caso, si alguno de esos herederos falta antes del asegurado se

66 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed. citadas, Pág. 167.

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aplicaría, en principio, la representación si ese que faltó tiene descendientes que puedan representarlo en la sucesión del asegurado; de lo contrario, se aplicaría el acrecimiento respecto de los herederos restantes, pero no habría acrecimiento a favor del cónyuge. Se estima que es necesario precisar que se acude en primer lugar a la representación, en esta última hipótesis, siempre y cuando se cumplan sus presupuestos, pues de acuerdo con el artículo 1142 del Código de Comercio, es necesario determinar quienes tienen la calidad de herederos y, en tal caso, también sería heredero quien sucede por representación. Si no se dan los presupuestos de la representación operará el acrecimiento entre los herederos, pues para ellos la designación sería plural y conjunta (50% para los herederos). Lo anterior es diferente al hecho de designar como beneficiarios, por ejemplo, a mis hijos, a mis nietos, entre otros, pues en tal caso sí hay acrecimiento en la medida en que se da una designación plural y conjunta y no habrá lugar a considerar la representación toda vez que nadie puede ocupar la calidad de hijo, nieto, entre otros, por representación. � Beneficiarios legales en el seguro de personas cuando no se designa beneficiario o cuando esta se hace ineficaz o queda sin efecto por cualquier causa

Aunque en gran medida este punto ya ha sido resuelto en los numerales anteriores vale la pena precisar que el estatuto mercantil consagra la solución que debe seguirse para cuando el tomador o asegurado, según el caso, no designa beneficiario, o cuando la designación efectuada se hace ineficaz o queda sin efecto por cualquier causa. Ya se indicó que en tales casos se tendrán por tales el cónyuge del asegurado en la mitad del seguro y los herederos de éste en la otra mitad, teniendo presente, conforme a lo expuesto en líneas anteriores, que tanto el cónyuge como los herederos, son los “existentes” al momento de la muerte del asegurado. De manera que siempre el cónyuge tendrá derecho a la mitad de la suma asegurada y los demás herederos del asegurado a la otra mitad, de acuerdo con los órdenes de sucesión establecidos por el derecho civil colombiano.

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Siendo importante anotar en este espacio, que el cincuenta por ciento del seguro que corresponda a los herederos del asegurado se debe distribuir entre ellos por partes iguales y no en proporción a la cuota hereditaria67. Lo antes indicado no puede perderse de vista, tiene lugar cuando el tomador o asegurado no ha designado beneficiarios o cuando ha designado en forma genérica a sus herederos pero sin señalar una cuota o porcentaje de distribución de la suma asegurada entre ellos, puesto que, siempre el tomador podrá señalar a sus beneficiarios y el monto en que participaran en la suma asegurada. Es esta, se reitera, una norma supletiva de la voluntad o correctiva de una situación de ineficacia (en el sentido más amplio del término), de la designación efectuada. � Designación del beneficiario a título gratuito en el seguro de personas. Surgimiento de su derecho

Como ya se ha indicado, la designación del beneficiario a título gratuito tiene por causa la mera liberalidad del tomador o asegurado, según a quien corresponda su designación conforme a lo anotado en letras anteriores. Ahora bien, el beneficiario a título gratuito carece en vida del asegurado de un derecho propio o sustantivo en el seguro, por tratarse de un mera liberalidad, de manera que la designación a la vez que tiene por causa de esa liberalidad, no otorga ningún derecho al beneficiario, mientras no sobrevenga el siniestro, claro está, siendo (la designación) esencialmente revocable68 o modificable en cualquier momento en que a bien lo tenga el tomador o quien haga las veces del dueño del negocio. Todo ello, se reitera, antes del siniestro. De manera que antes de la muerte del asegurado, en los seguros de vida para el caso de muerte y en los seguros dotales respecto del amparo de muerte, el beneficiario a título gratuito no tendrá más que una simple expectativa, ni siquiera una mera expectativa de derecho alguno, en el interregno entre su nombramiento como tal (beneficiario) y hasta el momento inmediatamente anterior a la muerte del asegurado, posición claramente acogida por la legislación colombiana la cual, sin ambages, señala en su artículo 1148: “el beneficiario a título gratuito carecerá, en vida del asegurado, de un derecho propio en el seguro contratado a su favor ...

67 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed. citadas, Pág. 156. 68 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed. citadas, Pág. 171 y 172.

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Con la muerte del asegurado nacerá... el derecho del beneficiario”. Se considera, dada la claridad del precepto anotado, que no es de recibo en Colombia la tesis, que ha tenido algunos adeptos en el derecho comparado, en virtud de la cual se afirma que el beneficiario tiene un derecho propio, no puro y simple, pero si condicional. Téngase presente, además, que son derechos “... intransferibles e indelegables del asegurado los de hacer y revocar la designación del beneficiario...” a título gratuito. Así las cosas, es imposible hablar de un derecho condicional del beneficiario a título gratuito cuando ni siquiera puede impedir la revocación de su nombramiento. Esta posición, esto es, que el beneficiario a título gratuito no tiene ningún derecho, y sólo tendrá una expectativa, es claramente precisada por el profesor Carlos Ignacio Jaramillo, al afirmar que: “ ... darle “status” de derecho condicional, o darle al beneficiario (designado por liberalidad) la categoría de verdadero acreedor condicional del asegurador, en buena medida desdibuja el alcance de la institución, a la par que contrarresta la vigencia irrestricta del derecho – siempre latente – del tomador a revocar la designación ...” 69 (Paréntesis dentro del texto citado). Como bien lo explica el profesor citado, consecuencia lógica de la ausencia de un derecho por parte del beneficiario es que este no podrá, “... entre otros múltiples actos o negociaciones, disponer de la suma asegurada – fundamentalmente por cuanto en tales condiciones no puede considerarse como un activo ni del asegurado ni menos del beneficiario-, ni tampoco ceder, transmitir (por acto entre vivos o por causa de muerte: premoriencia) o pignorar su hipotético derecho sobre la misma. De igual modo, dada la ausencia de patrimonialidad de su supuesto derecho, el capital asegurado es intocable por sus acreedores...” 70 Situación que obviamente cambiará una vez ocurrido el siniestro que para el punto que se viene analizando no es otro que la muerte del asegurado, con el cual “ ... nacerá, ... el derecho del beneficiario” (Artículo 1148), caso en el cual el asegurado sí podrá realizar toda las actuaciones jurídicas que el ordenamiento permite respecto de un derecho que ha ingresado al patrimonio, en este caso del beneficiario, tales como transferir por acto entre vivos, constituir gravámenes sobre el mismo y, obviamente puede ser transmitido a sus herederos a partir del momento indicado 71.

69 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed. citadas, Pág. 174. 70 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed. citadas, Pág. 173. 71 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed. citadas, Pág. 173.

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� Designación del beneficiario a título oneroso en el seguro de personas. Surgimiento de su derecho

Como ya se ha indicado en diferentes oportunidades, en los seguros de personas también cabe la posibilidad de designar al beneficiario a título oneroso, en razón de lo cual, la misma legislación entiende que una designación en tal sentido se deba a que aquel posee un derecho propio, esto es, el derecho a recibir la prestación asegurada cuando el asegurado fallezca durante la vigencia del contrato. Este derecho, como bien lo anota el profesor Carlos Ignacio Jaramillo, existe “... desde el inicio de la designación...” y además es diferente al derecho a la prestación asegurada como tal, el cual está en “... suspenso (expectativa “juris”), en la medida en que su venero está determinado por el siniestro...”72. El artículo 1148 establece que “... el beneficiario a título gratuito carecerá, en vida del asegurado, de un derecho propio en el seguro contratado a su favor. Lo tendrá el beneficiario a título oneroso, pero no podrá ejercerlo sin el consentimiento del asegurado. Con la muerte del asegurado nacerá, o se consolidará, según el caso, el derecho del beneficiario”. Derecho del beneficiario a título oneroso que no puede ser revocado ni desmejorado por el tomador, sin el consentimiento del beneficiario en la revocación o desmejora, como a bien tiene en señalarlo el artículo 1146 del estatuto mercantil. Consecuente con todo lo anterior, como bien lo explica el profesor Jaramillo J., el derecho del beneficiario a título oneroso “ ... es susceptible, entre otras operaciones de índole jurídica (“ex contractu” o “ex lege”, respectivamente), de ser cedido por acto entre vivos, de ser transmitido a sus herederos en caso de premoriencia del beneficiario o en caso de conmuriencia (sic) de éste y el asegurado”73, lo cual no debe generar el equívoco, se reitera acorde con el profesor citado, que no puede pensarse que el beneficiario pueda pretender del asegurador el pago de la prestación asegurada con anterioridad a la materialización del riesgo asegurado a través del siniestro, esto es, no puede el beneficiario pretender el pago de la suma asegurada antes de la muerte del asegurado 74.

72 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed. citadas, Pág. 178. 73 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed. citadas, Pág. 179. 74 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed. citadas, Pág. 179.

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� Revocación de la designación de beneficiario en el seguro de personas Como ya se ha indicado en líneas anteriores, la designación del beneficiario es esencialmente revocable cuando ella es a título gratuito, no así cuando es a título oneroso, según las voces del artículo 1146 del Código de Comercio, requiriendo respecto de ésta última la autorización del beneficiario para dicha revocación. Así, incluso, lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, entre otras, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2001, al indicar que “... En el caso del contrato de seguro, el legislador nacional acogió el vocablo "revocación" para aludir al supraindicado instituto, más propio en el derecho comparado, es cierto, de los negocios o actos unilaterales. De allí que esta figura, igualmente, se conozca mediante otras expresiones, v.gr: rescisión, receso, desistimiento o distracto unilateral ... de suerte tal que acusa una marcada polivalencia semántica, detonante de infortunadas confusiones, a la par que de agudas controversias, incluido en el ámbito asegurativo, en donde campean divergentes y peculiares instituciones que permean el desarrollo y la eficacia del vínculo contractual, o que modifican uno de sus eslabones, tal y como acontece con la designación del beneficiario en el seguro sobre la vida, esencialmente revocable cuando ella se hace a título gratuito (Artículo 1146 Código de Comercio) ..." 75 (Resaltado por fuera del texto). Así mismo, la revocación no puede ser efectuada en forma verbal, debiendo realizarse por escrito76, de acuerdo con lo señalado por el artículo 1149 en su inciso final al establecer que “... El simple cambio de beneficiario sólo requerirá ser oportunamente notificado por escrito al asegurador”. � Conmoriencia entre el asegurado y el beneficiario. Efectos sobre los seguros de personas con beneficiario a título gratuito y a título oneroso

El estatuto mercantil, expresamente reguló la situación en la cual el asegurado y el beneficiario del seguro de personas fallezcan en forma simultánea o simplemente se ignore cual de los dos ha muerto primero, con el fin de precisar a quién se debería pagar la suma asegurada en tales eventos.

75 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de diciembre de 2001. Expediente 6230. Magistrado ponente: Doctor Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Proceso ordinario de SociEd.ad Trujitrillas y Cia. Ltda. contra Seguros La Andina S.A. y La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. 76 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. y Ed. citadas, Pág. 170 y 171.

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En tal sentido, se efectuó por el Código un tratamiento diferente dependiendo del tipo de beneficiario, esto es, si el mismo ostenta su condición a título oneroso o a título gratuito. Si el beneficiario ostenta su calidad de tal, en forma gratuita, en el caso de que fallezca al mismo tiempo del asegurado o simplemente no pudiere saberse el orden en que han fallecido, se tendrá derecho a la suma asegurada por los herederos del asegurado, en las mismas proporciones indicadas en el artículo 1142. Lo anterior lleva a concluir que en caso de que asegurado y beneficiario a título gratuito fallezcan al mismo tiempo o se ignore el orden en que murieron tendrán derecho a la suma asegurada, el cónyuge del asegurado en la mitad del seguro y los herederos del mismo asegurado, en la otra mitad. Ahora bien, si el beneficiario es a título oneroso y muere al mismo tiempo del asegurado o se ignora la cronología de sus muertes, tendrán derecho “... los herederos del beneficiario”, según el artículo 1143, entendiendo que en este punto cuando se hace referencia a los herederos del beneficiario sí se está expresando por el estatuto mercantil que se deben seguir las normas sucesorales establecidas por la legislación civil en la materia. Obviamente si la designación de los beneficiario es mixta, esto es, parte a título gratuito y parte a título oneroso, los herederos de éste tendrán derecho a la proporción señalada en el contrato como correspondiente al causante que a la vez era beneficiario y, respecto del saldo restante tendrán derecho la cónyuge y los herederos del asegurado, si es que tanto el asegurado como todos los beneficiarios (gratuitos y onerosos), murieron bajo las circunstancias anotadas en el artículo 1143. Si, por el contrario, sólo murieron el asegurado y el beneficiario a título oneroso, pero el beneficiario a título gratuito no murió, éste tendrá derecho a su cuota en la suma asegurada. También es importante anotar que cuando el beneficiario a título gratuito fallece antes que el asegurado, los herederos de aquel, no tiene ningún derecho sobre la suma asegurada pues el derecho del causante sólo nacería con la muerte del asegurado.

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� Situación fáctica de los beneficiarios en los seguros de personas Una vez desarrollado todo el apartado teórico del beneficiario en los seguros de personas, es importante hacer la siguiente síntesis sobre las situaciones que se presentarían en los seguros de personas respecto del beneficiario, siguiendo para ello, fundamentalmente, la clasificación efectuada por el profesor Ossa77: � Beneficiario en los seguros de vida En el seguro por cuenta propia y sobre la propia vida, es beneficiario el asegurado mismo, si es un seguro de vida propiamente dicho, también denominado seguro de supervivencia o sobrevivencia. En el seguro por cuenta propia y sobre la propia vida, es beneficiaria la persona designada en la póliza, si es un seguro de muerte o para el caso de muerte. En los seguros sobre la propia vida, denominados mixtos o dotales que combinan ambos riesgos, esto es, la supervivencia del asegurado y la muerte del mismo, será beneficiario en el primer evento el asegurado y, en el segundo, el beneficiario designado78. En el seguro por cuenta propia y sobre la vida de un tercero, el beneficiario puede ser el mismo tomador o el tercero que el tomador, según se trate, designe a la luz del artículo 1137 del Código de Comercio, sea a título oneroso o gratuito. Se habla del tomador como la persona que designa al beneficiario puesto que en este caso, por ser por cuenta propia, es el tomador el dueño del negocio y por ende el competente para efectuar la designación. En los seguros por cuenta ajena y sobre la vida de un tercero, serán beneficiarios los asegurados mismos si sobreviven al evento, caso de seguro de vida propiamente dicho o de accidentes personales, o los terceros que designe el asegurado si no sobreviven al siniestro. En este caso, es al asegurado a quien corresponde designar al beneficiario pues al ser un seguro por cuenta de tercero y sobre la vida de ese tercero, es a ésta a quien le corresponde determinar el nombre del beneficiario, por ser, en éste caso, el asegurado el “dueño del negocio”.

77 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Páginas 14 y 15. 78 Jaramillo, Carlos Ignacio. "Aspectos mEd.ulares del seguro sobre la vida en el derecho colombiano: Visión comparada". Ob. y Ed. citadas, Pág. 123.

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� Beneficiario en los seguros de accidentes personales

En el seguro por cuenta propia y sobre la propia vida es beneficiario el asegurado mismo si sobrevive al siniestro, y si no sobrevive, el asegurado al siniestro será beneficiaria la persona designada en la póliza por el tomador. En el seguro por cuenta propia y sobre la vida de un tercero, el beneficiario puede ser el mismo tomador o el tercero que el tomador designe a la luz del artículo 1137 del Código de Comercio, sea a título oneroso o gratuito. En los seguros por cuenta y sobre la vida de un tercero serán beneficiarios los asegurados mismos si sobreviven al evento, caso de seguro de vida propiamente dicho o de accidentes personales, o los terceros que ellos designen si no sobreviven al siniestro. � Beneficiarios en los seguros de salud

En los seguros de enfermedad sería beneficiario el titular del interés asegurable, esto es, el cabeza o cabezas del grupo familiar que buscan proteger su patrimonio a través de dicho seguro, toda vez que éste es un seguro al cual se le aplican las normas de los seguros patrimoniales y por ende, el beneficiario debe ser el titular del interés asegurable, este sí de contenido económico, que se busca proteger con el seguro.

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4. SEGURO POR CUENTA PROPIA Y SEGURO POR CUENTA AJENA 4.1 SEGURO POR CUENTA PROPIA: TOMADOR, ASEGURADO Y

BENEFICIARIO El tomador puede actuar o celebrar el negocio por cuenta propia o por cuenta ajena, lo que es diferente a que celebre el contrato a través de un mandatario con representación, pues en el mandato con representación el tomador es el mandante y no el mandatario. El seguro se entenderá por cuenta propia, esto es, por cuenta del tomador si en la póliza no se establece que es por cuenta de tercero, tal como lo establece el artículo 1040 del Código de Comercio, aunque admite prueba en contrario. Sobre este último punto, esto es, que dicho artículo admite prueba en contrario la Corte Suprema de Justicia se pronunció en sentencia del 12 de diciembre de 2002, así: “ ...Frente a lo expuesto, claramente se colige que el Tribunal incurrió en el error de interpretación que el cargo le atribuye, por cuanto el artículo 1040 del Código de Comercio, al declarar que “el seguro corresponde al que lo ha contratado, toda vez que la póliza no exprese que es por cuenta de un tercero”, no consagra una “presunción de derecho”, pues para que lo fuera, el legislador debió decir expresamente que “se presume de derecho” que el “seguro corresponde al que lo ha contratado ...” 79 Lo normal, como lo señala el profesor Efrén Ossa, es que el seguro sea por cuenta propia, esto es, por cuenta del tomador, quien en ese caso revestirá además la calidad de asegurado, es decir, de titular del interés asegurable que se busca proteger de los riesgos que lo amenazan a través del seguro80. En los seguros de daños buscará proteger su propio patrimonio, bien en sentido general como sería el caso de un seguro de responsabilidad civil, bien sea vinculado a una cosa concreta como en un seguro de automóviles. En los seguros

79 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de diciembre de 2002. Expediente C-6754. Magistrado ponente: Doctor José Fernando Ramírez Gómez. Proceso ordinario de Oscar Patiño Franco contra Seguros del Estado S.A. 80 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Pág. 6.

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de personas, el tomador revestirá la calidad de asegurado cuando toma el seguro sobre su propia vida81 (Artículo 1137 No.1), bien para protegerse a sí mismo (en el seguro de vida propiamente dicho, seguro de supervivencia o de sobrevivencia), bien para proteger a sus beneficiarios (seguro de muerte). Al decir de Bustamante Ferrer la “... situación perfecta en el contrato de seguro, en cuanto al equilibrio en la actualización y el cumplimiento de las obligaciones de las partes, se presenta cuando las condiciones de tomador y asegurado se confunden, porque el contrato se celebra en interés de este último y es a él a quien le corresponde verdaderamente el cumplimiento de la obligación que a esta parte del contrato le compete"82. No obstante, no habrá coincidencia entre tomador y asegurado en dos hipótesis:

- Cuando el tomador obra por cuenta ajena, pues el titular del interés asegurable y por ende asegurado es ese tercero por cuenta de quien obra el tomador (Artículo 1039 del Código de Comercio);

- Cuando, incluso obrando por cuenta propia, celebra el contrato de seguro

sobre la vida de un tercero, pues en tales casos el asegurado será ese tercero83.

4.1.1 Seguro celebrado por un mandatario con representación. Unidad

de tomador y asegurado Como se indicó, en el caso de que el contrato sea celebrado por un mandatario con representación, el tomador y asegurado es el mismo mandante, razón por la cual no se está frente a un seguro por cuenta ajena, sino frente a un seguro por cuenta propia donde tomador y asegurado son la misma persona y cuyo patrimonio es el que se busca proteger con dicho seguro.

81 Jaramillo, Carlos Ignacio. "Aspectos medulares del seguro sobre la vida en el derecho colombiano: Visión comparada". XVII Encuentro Nacional de Acoldese. Paipa, octubre 1992. Pág. 128 82 Bustamante Ferrer, Jaime y Uribe Osorio, Ana Inés, Ob. citada par.61. 83 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Págs. 6.

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4.2 SEGURO POR CUENTA AJENA: TOMADOR, ASEGURADO Y BENEFICIARIO

Se está frente a un seguro por cuenta de tercero, cuando el tomador contrata el seguro para proteger básicamente el interés asegurado de un tercero84. Dicho tercero puede ser determinado o determinable durante la vigencia del contrato o incluso con ocasión del siniestro. Es determinado cuando está identificado al momento de la celebración del contrato entre el asegurador y el tomador. Es determinable, como lo señalaba el profesor Efrén Ossa, si sólo puede identificarse durante su vigencia, o en todo caso, con ocasión del siniestro. El seguro por cuenta de tercero, indeterminado pero determinable es denominado por un sector de la doctrina como "seguro por cuenta de quien corresponda". En tal sentido se expresaba el profesor Efrén Ossa y también Hernán Fabio López Blanco. Pero, además, en el derecho nacional se acoge por parte de la profesora Hilda Esperanza Zornosa Prieto, la distinción realizada por el profesor Argentino Juan Carlos Morandi, en el sentido de distinguir en el seguro por cuenta ajena (de tercero), tres clases de seguros, reservando la denominación de seguro por cuenta de quien corresponda al desconocimiento de quien pueda ser ese tercero al momento del siniestro, pudiendo ser incluso el tomador el titular del interés en el momento del siniestro. Dice Zornosa Prieto: "1. El celebrado a favor de un tercero determinado, en cuyo caso la póliza identifica al titular del interés. 2. El celebrado a favor de un tercero indeterminado, evento en el cual no se expresa el nombre del asegurado en el contrato pero se desartícula, de manera definitiva la opción de que lo sea el tomador. 3. El contrato por cuenta de quien corresponda porque se desconoce quien pueda ser el titular del interés en el momento del siniestro, y el mismo tomador puede llegar a ser un beneficiario potencial”85. El seguro por cuenta de tercero no es lo mismo que un mandato con representación, pues el tomador celebra el contrato en su propio nombre y representación y no como representante del asegurado. Además, si fuera un mandato con representación, el tomador sería el tercero y no habría diferencia

84 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Pág. 16. 85 Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros", Ob. citada.

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entre tomador y asegurado86. No obstante, es importante anotar que en el seguro por cuenta de tercero se puede englobar tanto un mandato sin representación como la ausencia total de mandato. 4.2.1 El seguro por cuenta ajena en interés del tomador Por otra parte, el tomador del seguro por cuenta de tercero puede tener o no un interés asegurable en la cosa objeto del contrato, aunque no es necesario. De hecho, la ley presume dicho interés del tomador por cuenta de tercero al establecer, en el artículo 1042 del Código de Comercio, que, salvo estipulación en contrario, el seguro por cuenta valdrá como seguro a favor del tomador hasta concurrencia del interés que tenga en el contrato. Lo normal es que tenga un interés, bien porque busque, por ejemplo, amparar su responsabilidad civil, como el caso del arrendatario que toma un seguro por cuenta del propietario, para amparar el riesgo de destrucción o deterioro de la cosa arrendada, esto es, para amparar el interés asegurable del propietario, es decir, el derecho de dominio de éste; pero, también, para amparar su eventual responsabilidad civil respecto de la pérdida del bien sobre el cual recae el contrato de arrendamiento. También es ejemplo de ello el caso del transportador que toma en seguro sobre las mercancías de propiedad de los terceros, a través del cual se busca amparar la pérdida de la misma por los riesgos inherentes al transporte, incluso respecto de causas por las cuales el transportador no incurra en responsabilidad civil, pero a la vez busca amparar su responsabilidad civil por la mencionada pérdida cuando haya lugar a ella. Téngase presente, a este respecto, con el fin de resaltar la finalidad económico jurídica del seguro por cuenta de tercero, lo siguiente: un arrendatario podría simplemente tomar un seguro de responsabilidad civil por virtud del cual la aseguradora sólo respondería en caso de pérdida de la cosa sobre la cual recae el contrato de arrendamiento en caso de que, efectivamente, el arrendatario tenga una responsabilidad civil frente a su respectivo contratante de manera que si el arrendatario no es civilmente responsable de la pérdida del bien arrendado sobre el cual recae el respectivo contrato no habría cobertura por parte del contrato de seguro.

86 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Pág. 17. López Blanco, Hernán Fabio, Ob., y Ed.., citadas, Pág. 92.

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En ese mismo orden de ideas, también podría un transportador (y esto sería aplicable a una infinidad de sujetos pasivos de relaciones jurídicas, tales como usufructuario, depositario, el arrendatario leasing, entre otros) tomar un seguro de responsabilidad civil en virtud del cual la aseguradora sólo respondería en caso de pérdida de las cosas transportadas cuando efectivamente el transportador incurra en una responsabilidad civil bien frente al destinatario de las mercancías o bien, frente a su remitente, de manera que, en forma similar a la anotada en el ejemplo anterior, si el transportador no es civilmente responsable de la pérdidas de los bienes transportados no habría cobertura por parte del contrato de seguro. Ahora bien, arrendatario y transportador, respectivamente, pueden decidir contratar sendos seguros por cuenta de terceros, esto es, por cuenta de los propietarios de los bienes sobre los cuales recaen sus respectivos contratos y se tendría lo siguiente: por una parte, y en relación con el contrato tomado por el arrendatario, el asegurado “principal” sería el dueño del bien sobre el cual recae el contrato de arrendamiento. De manera que el interés que primordialmente se está buscando proteger es el derivado del derecho de dominio. Así las cosas, en caso de pérdida del respectivo bien, por "cualquier causa", la aseguradora tendría que responder del pago de la prestación asegurada, con independencia de que exista o no responsabilidad civil del respectivo tomador pues el seguro primordialmente está dando cobertura al interés del propietario. Así mismo, respecto del contrato tomado por el transportador, el asegurado “principal” sería el dueño de las mercancías transportadas, de manera que el interés que primordialmente se está buscando proteger es el derivado del derecho de dominio o, si se quiere, el derivado de la condición de remitente o destinatario de las mercancías. Así las cosas, en caso de pérdida de las mercancías transportadas por "cualquier causa", la aseguradora tendría que responder del pago de la prestación asegurada, con independencia de que exista o no responsabilidad civil del transportador, en tanto el seguro primordialmente está dando cobertura al interés del propietario87. Ahora bien, si el hecho que da lugar al siniestro a la vez constituye una responsabilidad civil del arrendatario o del transportador, al tiempo que se daría cobertura al propietario respectivo se estaría amparando la responsabilidad civil del

87 No obstante lo indicado en el párrafo, se debe tener presente en cada caso las exclusiones correspondientes al respectivo contrato, pero ellas no dirían relación al hecho de que no exista responsabilidad civil del tomador sino a otras situaciones, tales como el vicio propio de las cosas la cual si bien es una eximente de responsabilidad del transportador también es excluida en general en los seguros de daños, como el de incendio. Si fuera un seguro de responsabilidad civil bastaría con anotar que sólo respondería en caso de responsabilidad civil del tomador asegurado, esto es, el arrendatario o el transportador, para seguir con los ejemplos indicados.

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arrendatario o transportador hasta el importe del valor pagado por la aseguradora, pues como lo señala el artículo 1042, el seguro por cuenta de tercero es un seguro a favor del tomador hasta concurrencia de su interés, en este caso, el interés que se asegura “de rebote” o de contera, es su responsabilidad civil para el caso de que ella ocurra. Además de lo anterior, el asegurador en estos casos no se puede subrogar en los derechos del asegurado frente al responsable que a la vez es el tomador del seguro, pues este obtiene beneficio del seguro. Todo lo anterior es aplicable salvo estipulación en contrario, esto es, salvo que las partes (tomador y aseguradora) estipulen que el seguro por cuenta de tercero no valdrá como seguro a favor del tomador, tal como lo dispone el artículo 1042 del Código de Comercio. También puede ser ejemplo de un seguro por cuenta de tercero aquel a través del cual el tomador busca reforzar la garantía real de un crédito. Sería el caso de un acreedor hipotecario que toma el seguro por cuenta del deudor propietario del inmueble, contra riesgos de incendio y terremoto, que ampararía al asegurado (propietario) en relación con el valor del inmueble, pero también garantiza el pago del crédito hasta el monto adeudado. En el seguro que protege contra los riesgos de incendio y terremoto contratado por el acreedor hipotecario por cuenta del deudor, el provecho para aquel sería el pago de la deuda por la aseguradora en caso de cumplirse el siniestro. En tal sentido, el tomador tendría, al decir del profesor Efrén Ossa, un carácter de asegurado secundario. (Artículo 1042). Nótese que lo anterior es diferente al hecho de que el tomador (por ejemplo, arrendador, dueños de las mercancías o acreedor hipotecario o prendario) tome él mismo el seguro para proteger su propio interés, esto es, el interés de arrendador (propietario de la mercancía), el interés de dueño de las mercancías o el interés de acreedor hipotecario o prendario, es decir, su derecho real de hipoteca o de prenda. En tales casos el arrendador, el dueño de las mercancías y el acreedor hipotecario o prendario tendrían la calidad de tomador y asegurado. En estos últimos casos, el asegurador que pague el valor del seguro podrá subrogarse en los derechos del arrendador frente al arrendatario o en los derechos del remitente o destinatario frente al transportador en el evento en que estos (arrendatario o transportador) sean responsables del siniestro, o en los derechos del acreedor hipotecario frente al deudor. No obstante, en este último caso (el del acreedor hipotecario) la subrogación se da con independencia de que el propietario-deudor hipotecario sea o no responsable del siniestro pues en tal caso

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opera el segundo inciso del artículo 1096, es decir, ante el pago de la aseguradora al acreedor hipotecario del valor de la obligación garantizada, dicha aseguradora se subroga en los derechos del acreedor frente a su deudor toda vez que este pago no tiene poder liberatorio a favor del deudor. En síntesis, lo que se quiere resaltar con el párrafo anterior es que en los casos previstos en dichos seguros no se está frente a un seguro por cuenta de tercero sino frente a un seguro por cuenta propia donde tomador, asegurado y beneficiario se constituyen en la misma persona. Se debe tener presente, por otra parte, el contenido del artículo 1101 del Código de Comercio, a través del cual se busca proteger a los acreedores hipotecarios o prendarios que ninguna ingerencia han tenido en el contrato de seguro. En tal sentido, la disposición establece que la “…indemnización a cargo de los aseguradores se subrogará a la cosa hipotecada o dada en prenda para el efecto de radicar sobre ella los derechos reales del acreedor hipotecario o prendario. Pero el asegurador que, de buena fe, haya efectuado el pago, no incurrirá en responsabilidad frente a dicho acreedor…”. Esta es una norma diferente a cualquiera otra de las referidas, en cuanto protege a un acreedor con garantía real que no es parte en el contrato, ni ostenta la condición de asegurado o beneficiario. No obstante lo anterior, la ley lo legitima para efectos de reclamar el pago de la indemnización en cuanto esta se “subroga” a la cosa hipotecada o dada en prenda. 4.2.2 El seguro por cuenta ajena que no protege el interés del tomador No es necesaria la existencia de ese interés asegurable. Piénsese por ejemplo en un seguro de hospitalización y cirugía contratado por el empleador, en el cual los asegurados son los empleados o un seguro de automóviles contratado por el empleador siendo asegurados los empleados propietarios de los vehículos. Además, el mismo artículo 1042 establece que el seguro por cuenta valdrá como seguro a favor del tomador "salvo estipulación en contrario", por lo cual las partes contratantes del seguro, esto es, tomador y aseguradora pueden convenir que el seguro por cuenta de tercero no proteja el interés del tomador así éste tenga un interés susceptible de ser protegido.

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4.2.3 Sentencias recientes de la Corte Suprema de Justicia que se refieren al seguro por cuenta ajena

El tema no es ni muchos menos extraño a la Jurisprudencia nacional la cual en general aborda con claridad conceptual el tema en cuestión. Así las cosas, en sentencia del 19 de mayo de 1999 la Corte Suprema de Justicia efectúa las siguientes apreciaciones: " ... Conforme al artículo 1037 del Código de Comercio, en el contrato de seguro son partes el asegurador y el tomador. Este último puede ser o no el asegurado y puede ser o no el beneficiario del seguro. Si el asegurado o el beneficiario en su caso, no son el tomador, como tales no son partes del contrato, razón por la que apenas serían las personas con derecho a reclamar la prestación en caso de siniestro, pues es el tomador quien tiene el deber de declarar el estado del riesgo y la obligación de pagar el valor de la prima...”88. Posteriormente, y al referirse a las posibilidades que plantea el seguro por cuenta ajena, la Sala Civil de la Corte a través de sentencia del 24 de mayo de 2000, precisa lo siguiente: "es así como el citado precepto 1039 estatuye en su primer inciso que "el seguro puede ser contratado por un tercero determinado o determinable. En tal caso, al tomador incumben las obligaciones al tercero corresponde el derecho a la prestación asegurada". Ahora, lo que señala el curso ordinario de las cosas es que el tomador del seguro, esto es, la persona que traslada el riesgo, actúe para proteger su propio interés, por cuenta propia entonces, de manera que son una misma persona tomador y asegurado; pero también acontece que el seguro se contrate pero por cuenta de un tercero determinado o determinable, de suerte que básicamente es el interés asegurable de ese tercero el que constituye el objeto de la convención, lo que implica, como es obvio, que uno sea el tomador y otro - el tercero - el asegurado, a quien corresponde, según el texto citado, el derecho a la prestación asegurada. Por ser el más común, se menciona por la doctrina como ejemplo de esta última clase de seguros el tomado por el acreedor hipotecario o prendario por cuenta del dueño de la cosa gravada; ejemplo este que por cierto trae a cuento otro rasgo

88 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de mayo de 1999. Magistrado ponente: Doctor José Fernando Ramírez. Proceso ordinario de la Corporación Financiera de Santander S.A. Confinsa contra Seguros La Unión S.A.

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característico de estas estipulaciones, a saber, el de que por lo general -no necesariamente-, si bien es el tercero el titular del interés asegurable, el tomador tiene a su turno un interés propio en el contrato; así para continuar con aquel ejemplo, el interés del acreedor hipotecario radica en la conservación de la cosa -o su valor- que constituye su garantía; naturalmente, desde esta perspectiva del interés del tomador, las posibilidades fácticas son innumerables, siendo posible incluso que, llegado el caso, la prestación económica de éste sobrepase la del asegurado ..." 89. En la misma sentencia, al desarrollar el cargo de casación, la Corte expresa lo siguiente: " ... pasando pues al punto materia de debate, resulta que, contra lo afirmado por el censor, no más mirar los documentos enunciados -folios 2 a 5- se observa cómo no es cierto que tomador y asegurado hayan sido una misma persona; allí se lee, en efecto, que es "Procartículoon Ltda" el tomador, pero como asegurados figuran "Procartículoon Ltda y/o Banco Popular sucursal Usaquén", texto indicativo de que se estipuló que el seguro contemplase todas y cada una de las modalidades cubierta por el uso simultáneo de esas conjunciones disyuntiva y copulativa, lo que naturalmente da pie para afirmar que "Procartículoon", como tomador aseguró, de un lado, su propio interés, de otro conjuntamente el suyo propio y el del Banco Popular y además, el interés de esa entidad bancaria, de suerte que en algunas de esas relaciones surgidas a consecuencia del uso de la expresión "y/o", tomador es Procartículoon Ltda. Y asegurado el Banco Popular, personas diferentes naturalmente... ... De esta suerte, si la póliza reza que "Procartículoon" asegura sus propios bienes -la fábrica de cartículoón- contra incendio, pero también que asegura el interés que en esos bienes tiene el Banco Popular, no otra cabe decir sino que obviamente no incurrió el tribunal en el evidente error que se le achaca por entender que tomador y asegurado eran personas diferentes y por ahí mismo concluir que lo estipulado en dicha póliza fue un seguro por cuenta... ... Y es bueno acotar respecto del interés asegurable del Banco Popular -interés sin el cual el seguro por cuenta hubiera sido un imposible- que la demandada admite que dicha entidad bancaria era acreedora de "Procartículoon". Así mismo se anota que nada obsta, dentro de la concepción del seguro por cuenta, para que a instancia del acreedor o por cualquier otra causa, el deudor relativamente a sus propios bienes, tome el seguro por cuenta de dicho acreedor para proteger el

89 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 24 de mayo de 2000. Magistrado ponente: Doctor Manuel Ardila Velásquez. Proceso ordinario de Seguros de Procarton Limitada contra Seguros Tequendama.

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interés que éste como tal, en virtud de la prenda general, tiene en ellos, seguro por cuenta que, de paso, conforme al trascrito artículo 1042, podría amparar su propio interés...". También en la sentencia que se comentará en los sub numerales posteriores, la Corte se refiere al seguro por cuenta ajena. No obstante, hemos querido citar aquí a pesar de su extensión lo que en forma general ella plantea sobre el seguro por cuenta ajena, así: “... 4. EL SEGURO POR CUENTA AJENA Y ALGUNOS DE SUS RASGOS FUNDAMENTALES... ... a) El apellidado seguro por cuenta ajena, existente en contraposición al llamado seguro por cuenta propia, es una socorrida institución planetaria que, al margen de figuras conectadas con la representación; el apoderamiento, el mandato, la gestión de negocios, etc., propende por facultar a una persona que, recta vía, no es titular del interés que se pretende asegurar (interés asegurable), para que pueda contratar el seguro, no empece esa particular circunstancia que, en consecuencia, no inviste carácter impeditivo y, por tanto, no inhibe la celebración eficaz del negocio jurídico que, ab origine, se entiende bien trabado .... ... De allí que el contratante, privativamente, revista la calidad de tomador -o sea de la " ...persona que, obrando por cuenta ...ajena, traslada los riesgos", artículo 1037, Código de Comercio- pero no la de asegurado, la que estará reservada al real titular de dicho interés que, por fuerza de la mecánica originaria e históricamente asignada a este instituto, avalada por un apreciable número de legislaciones y doctrinantes -pero no por todas y todos-, no le incumbe directamente a aquel, por manera que el contratante 'gestiona' -en sentido lato- o se ocupa de un interés que le pertenece a otro (laborío tuitivo), pues si a él le perteneciere –únicamente- es natural, el seguro no sería por cuenta ajena, sino por cuenta propia, todo sin perjuicio de posterior salvedad, particularmente en el campo del derecho vernáculo, permeado por una concepción -algo- diferente ... ... Por ello es por lo que aludiendo a una vinculación de carácter triangular (asegurador; tomador y asegurado), se suele decir que en el seguro por cuenta ajena, en línea de principio, no hay concordancia entre la persona del tomador y el asegurado -por lo menos al momento de la celebración del negocio jurídico-. El asegurador, es el contratante del tomador y, en particular, su acreedor, respecto de la prima o precio del seguro, ya que le corresponden las obligaciones. Y el asegurado, sin ser parte en el contrato (Artículo 1037, Código de Comercio), es el acreedor -en potencia- de la entidad aseguradora (Artículo 1039, Código de Comercio)...

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... Como lo puso de presente en reciente fallo la Corte, en esta modalidad negocial, “... es obvio, que uno sea el tomador y otro -el tercero-, el asegurado, a quien corresponde... el derecho a la prestación asegurada" (sentencia del 24 de mayo, 2000, Exp. No 5349)... ... b) En lo que concierne a la finalidad del seguro por cuenta ajena, sin duda uno de los tópicos más polémicos y controvertidos en la doctrina y en la jurisprudencia comparada, debe anotarse -en obsequio a la brevedad- que hay dos tendencias sobre el particular. Una, más ceñida a la teleología consustancial a la institución en comentario, llamada a abrirle paso, única y exclusivamente, al aseguramiento de un interés ajeno, por oposición a uno -propio- radicado en cabeza del tomador. Y otra, ciertamente más amplia, encaminada a posibilitar -en principio- la convergencia de los dos intereses, de tal suerte que, ambos, en efecto, se tornarían asegurados, en virtud de la figura del seguro por cuenta, así conserve el epígrafe de 'ajena' (seguro por cuenta ajena), postura esta última ahijada por el legislador nacional ... ... De acuerdo con la primera de las anunciadas posturas, mediante el seguro por cuenta ajena, está proscrita toda posibilidad de que el tomador, en forma concurrente con el tercero, invista la calidad de asegurado, toda vez que la filosofía que inveteradamente le asiste a esta forma de contratación, precisamente, estriba en la protección o salvaguarda de intereses ajenos, por manera que proteger los propios, por plausible que resulte, no es tarea encomendada al seguro por cuenta, por lo menos en la dimensión o faz contemplada (ajena). Para ello, se afirma, existe el seguro tomado en nombre y por cuenta propia... ... Quienes así razonan, claramente (sic) rechazan la ampliación del espectro del 'seguro por cuenta', en consideración a que “...si el contratante asegurara su propio interés, no puede hablarse de un seguro por cuenta de otro", de lo que coligen que, “...la validez del seguro por cuenta de otro presupone la carencia de un interés propio del contratante" (tomador)90. No en balde "El seguro por cuenta ajena -se anuncia- es el reverso del seguro por cuenta propia...”91. ... De conformidad con la segunda postura –que permeó el derecho nacional-, por el contrario, es enteramente posible -amén que lícito- que, con estribo en un seguro 90

Antonio Venditti. L'assicurazione di interessi altrui, Nápoles, 1.961, p.p.67 y 68. Cfme: Mario Claudio Capone. Il Contratto di Assicurazione per Conto di chi Spetta (con particolare riferimento all'assicurazione di merci viaggianti), en Giustizia Civile, Roma, 1.990, p.p. 161 y 162. Nota

aclaratoria: Esta cita es de la Corte Suprema de Justicia. 91- Isaac Halperin, El contrato de Seguro, Depalma, Buenos Aires, 1946, pg. 468. Nota aclaratoria:

Esta cita es de la Corte Suprema de Justicia.

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por cuenta ajena, se protejan, simultáneamente, el interés del tomador en el contrato, y el del tercero, sin que para ello exista incompatibilidad -insalvable- alguna. Por consiguiente, si el contratante tiene un interés lícito, el recipiente reservado al seguro por cuenta ajena, le servirá para tutelarlo, sin perjuicio de la protección negocial (ex contractu) dispensada al tercero. En este caso, con diferente abolengo, tomador y tercero, serán asegurados, pues si bien es cierto la ratio de esta forma de contratación finca en la salvaguarda de intereses ajenos, ello no se opone, según el caso, a que los del tomador corran idéntica suerte, aun cuando respetando la principalidad del tercero... Los que así discurren, a su turno, concluyen aseverando que, “... todas las veces que el contratante tenga un interés asegurable, se debe presumir que el seguro por cuenta engloba este interés”92. Por eso es por lo que en el terreno del seguro de transporte, concretamente en la esfera del seguro por cuenta, se estima que éste “... contiene dos seguros: un seguro de cosas para su propietario y un seguro de responsabilidad para su suscriptor" 93. ... Como tangencialmente se anticipó, el derecho de seguros colombiano, siguiendo las directrices trazadas por la legislación francesa, concretamente por la Ley de Seguros de 1930 -que, en lo pertinente, tanta influencia tuvo en la redacción del Código de Comercio-, se enroló en la segunda de las esbozadas posturas, respaldando, de paso, la hermenéutica asignada a la preceptiva gala por parte de la jurisprudencia y la comunnis opinio, según dan cumplida cuenta los antecedentes de la reforma colombiana ( acta No. 86 del Subcomité de Seguros). Ello explica, en este puntual tema, el prohijamiento del artículo 1042 del Código de Comercio, dueño de una concepción divergente a la adoptada por otros ordenamientos continentales, de indiscutida trascendencia para la fijación del alcance y el entendimiento del artículo 1124 del Código de Comercio, objeto -entre otros a él ligados- de la censura sometida al conocimiento de la Corte... ... Dicho precepto patrio, aún incólume, textualmente reza: "Salvo estipulación en contrario, el seguro por cuenta valdrá como seguro a favor del tomador hasta concurrencia del interés que tenga en el contrato y, en lo demás, con la misma limitación, como estipulación en provecho de tercero”...

92- M. Picard y A. Besson. Les Assurances Terrestres. Le Contrat D'Assurance, L.G.D.J, París, 1.982. p.416. Nota aclaratoria: Esta cita es de la Corte Suprema de Justicia. 93- René Rodiére. Traité Général de Droit Maritime. Assurances Maritimes, París, p. 535. Nota

aclaratoria: Esta cita es de la Corte Suprema de Justicia.

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... Es, entonces, enteramente inteligible, que el legislador nacional, ex profeso, validó el aseguramiento del interés que le incumba al tomador o contratante, con total independencia del que gravita alrededor del tercero-asegurado. Tanto es así que la declaración preceptiva en referencia, tendrá ineluctable aplicación, "Salvo estipulación en contrario", ya que si las partes, de alguna manera, no consideraron albergar más que a un interés -o no dejaron diáfanas señales con vocación para que, a través de un proceso hermenéutico, se corroborara su deseo de separarse del supraindicado derrotero legal-, la Ley parte del supuesto de su anuencia y conformidad con lo anunciado, en el sentido de que no sólo el interés del tercero, objetivo primordial de esta forma de contratación, queda cabalmente protegido, sino también el del tomador 94, aun cuando la prioridad, se subraya, estribe en el tercero-asegurado, al punto que si no se le tutela, mal podría hablarse, en estrictez, de seguro por cuenta ajena -lato sensu- ... ... Como recientemente lo puntualizó esta Sala, es enteramente posible, a la par que jurídico, que “... el seguro se contrate pero por cuenta de un tercero determinado o determinable, de suerte que básicamente es el interés asegurable de ese tercero el que constituye el objeto de la convención, lo que implica, como es obvio, que uno sea el tomador y otro -el tercero-, el asegurado, a quien corresponde, según el texto citado, el derecho a la prestación asegurada". Ello sirve para explicar “... que, en principio, el seguro bajo esta modalidad protege tanto el interés del tomador como el del asegurado" (Exp. No 5349, Sentencia del 24 de mayo de 2000) (El subrayado es ajeno al texto original)... ... No hay, pues, en Colombia, tratándose del seguro por cuenta ajena, exclusión -radical o aún atenuada- en torno al aseguramiento del interés del tomador, el que se erigirá en fundamento legis para entender que ostenta la calidad de asegurado, tal y como tiene lugar de cara al interés del tercero, propiamente dicho, quien se considera como asegurado prevalente o "principal", conforme lo apellida un autorizado sector de la doctrina vernácula, la misma que, desentrañando el alcance del artículo 1042 del ordenamiento comercial, pone de manifiesto que, "En el seguro por cuenta ...., el contrato está destinado a cubrir, básica y, las más de las veces, prioritariamente, un interés asegurable 'ajeno', el interés de un 'tercero' en la cosa asegurada o a la cual se hallan vinculados los 'riesgos' objeto del contrato", lo que sirve de fundamento para comprender que el " ...tomador puede o no tener un 'interés asegurable' en las cosas objeto del contrato" ... 95

94- Cfme: Hilda E. Zornosa. Las partes en el contrato de seguro, en Evolución y perspectivas del contrato de seguro en Colombia, Bogotá, 2.001, p. 19. Nota aclaratoria: Esta cita es de la Corte

Suprema de Justicia. 95 J. Efrén Ossa G. Teoría General del Seguro, Vol II. El Contrato, Temis, Bogotá, 1.991, p.p. 7, 16 y 18. "El interés -continúa el mismo autor- puede ser de carácter moral.... Puede o no tener interés en el contrato mismo, aunque generalmente lo tiene en la medida en que satisface una obligación

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... Baste, pues, reiterar que, en Colombia, en virtud del seguro por cuenta ajena, es posible asegurar dos intereses divergentes: el del transportador, por vía de ilustración, y el del dueño de las mercancías -ad exemplum-... ... c) Finalmente, en lo que toca con la metodología empleada para la adopción de la figura del llamado seguro por cuenta ajena, resulta oportuno expresar que la Ley Colombiana, ex abundante cautela, subordinó su eficacia a la materialización de un acuerdo interpartes, en forma tal que, in limine, desestimó cualquier presunción -globalizante- al respecto, vale decir que se considere que todo aseguramiento, en sí, es realizado en función o “... por cuenta de un tercero". Es por ello por lo que en el artículo 1040 del Código de Comercio, enfáticamente, advirtió que, "El seguro corresponde al que lo ha contratado, toda vez que la póliza no exprese que es por cuenta de un tercero", por manera que si no media esta concreta volición, el negocio jurídico, ab origine, se entenderá celebrado al amparo del seguro por cuenta del tomador, volición que no es necesario que aparezca a través de la factura de fórmulas preestablecidas (ritualismo documental), o mediante el diligenciamiento de espacios -o casillas especiales-, dado que lo relevante es que, luego de un reflexivo y cuidadoso proceso hermenéutico, aflore que las partes, in concreto, quisieron separarse del esquema trazado por el referido artículo 1040 del Código de Comercio, con independencia de la fraseología empleada -o de la no utilizada-, como único criterio interpretativo ... ... Así deben entenderse las locuciones “... que la póliza no exprese que es por cuenta de un tercero" (el subrayado no pertenece al texto trascrito), como quiera que la aludida expresión -o explicitación- bien puede deducirse del clausulado, in globo. Eso es lo neurálgico. Por ello "No es indispensable que en la póliza se haga uso expreso de la cláusula 'por cuenta de....', ni que se efectúe una declaración categórica del carácter ajeno que reviste el interés para el tomador, porque puede

derivada de su relación subyacente con el tercero-asegurado. Este, en cambio, debe necesariamente tener 'interés asegurable' en o respecto de los bienes sobre que versa el seguro. Que estas afirmaciones responden a la realidad jurídica lo demuestran, de una parte, el art. 1042 del Código de Comercio cuando dice que, 'salvo estipulación en contrario, el seguro por cuenta valdrá como seguro a favor del tomador hasta concurrencia del interés que tenga en el contrato', de donde se infiere, dada la forma subjuntiva del verbo, que puEd.e no tener interés o tener un interés limitado y que, en todo caso, las partes puEd.en pactar que el tomador no derive del seguro beneficio o derecho alguno (esto en cuanto al interés del tomador), y de otra parte (en cuanto a la necesidad de 'interés asegurable' del tercero), que si 'el tercero' carece de 'interés asegurable', el contrato, como tal, deviene inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales" Nota aclaratoria: Esta cita es de la Corte Suprema de

Justicia.

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resultar de una interpretación de las circunstancias que rodean el caso y del contenido de las cláusulas del contrato en su conjunto96. La Sala Civil de la Corte recoge a través de los planteamientos citados, todas las posibilidades que se amparan bajo el seguro por cuenta, con el fin de cumplir con la finalidad económica jurídica de dicho contrato. 4.2.4 Sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del 30 de

septiembre de 2002 que se refiere específicamente al seguro de transporte de mercancías y sus posibilidades contractuales: Seguro por cuenta propia, seguro por cuenta ajena en interés o no del tomador, entre otros

De manera particular y frente al seguro de transporte de mercancías, la Corte Suprema de Justicia señala qué intereses asegurables se pueden proteger a través de dicho seguro. En tal sentido, en una primera parte la Corte hace referencia a los diferentes intereses asegurables que se pueden proteger por medio del seguro de transporte, en los siguientes términos, así: “... 2. EL INTERÉS ASEGURABLE EN EL SEGURO DE TRANSPORTE: ... Es obvio que la prenotada relación (el interés asegurable, agregamos nosotros), indefectiblemente, no supone vínculo de origen dominical, en razón de que ella puede darse respecto de ligámenes de naturaleza y génesis diversa, v.gr: de índole tenencial. Es lo que sucede, justamente, en punto al usufructo, al depósito, al arrendamiento, al "leasing, etc. ... ... Por ello es por lo que en el campo específico del seguro de transporte, no puede atribuírsele al dueño de las mercancías transportadas la titularidad exclusiva -y excluyente- del interés asegurable, como quiera que otros sujetos, por igual, separada o conjuntamente, bien pueden investirlo... ... Así sucede sin más preámbulo, con el propio transportador que, por ley, se obliga a “... conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo

96 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de septiembre de 2002. Magistrado ponente: Doctor Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Proceso ordinario de Seguros de Noe Gucovschi Miller contra Intermoving Limitada y Seguros La Andina S.A.

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fijado, personas o cosas y a entregar estas al destinatario" (artículo 981, C de Co.) ... ... Ello explica que el artículo 1124 del Código de Comercio, reafirmando el señalado aserto, disponga que, "Podrá contratar el seguro de transporte no solo el propietario de la mercancía, sino también todos aquellos que tengan responsabilidad en su conservación, tales como el comisionista o la empresa de transporte ... (el subrayado es ajeno al texto original. Nota de la Corte). ... En consonancia con el contenido de la primera parte de la norma supraindicada, indicativa de que el transportador también puede válidamente tomar un seguro de transporte, así no sea el propietario de la mercancía objeto del negocio jurídico respectivo, su apartado final afianza la misma idea, al prescribir que tal contratación podrá darse, en el entendido de que se exprese “... en la póliza si el interés asegurado es la mercancía o la responsabilidad por el transporte de la mercancía.... ... Si tiene lugar lo primero, esto es que de alguna manera se explicite -o se haga inteligible- que el interés asegurable recae sobre la mercancía, es dable partir que el seguro tomado por el transportador, por regla, gracias al régimen especial colombiano, tiene un doble cometido: proteger un interés propio y, al mismo tiempo, en forma preferente, a la par que convergente, uno ajeno (seguro por cuenta ajena, artículo 1042 del C de Co,), tal y como luego se aludirá, a espacio, dado que en Colombia esta modalidad de contratación, que se opone a la que se realiza por cuenta propia (artículos 1037 y 1040 Código de Comercio), tiene un radio de acción mayor, al punto que si no se estipula lo contrario, " ...el seguro por cuenta valdrá como seguro a favor del tomador hasta concurrencia del interés que tenga en el contrato y, en lo demás, con las misma limitación, como estipulación en provecho de tercero" (artículo 1042, Código de Comercio) ... ... Si acaece lo segundo, vale decir que se expresó -o convino- que “...el interés asegurado... es la responsabilidad por el transporte de la mercancía", inicialmente puede entenderse que el seguro de transportes, sin mudar de arquitectura negocial, sirve de vehículo -o si se desea de continente- para incardinar una cobertura de responsabilidad civil originaria... ... Así las cosas, no resulta de recibo en el derecho colombiano, por lo menos en la hora de ahora, afirmar que el seguro de transporte posee una estructura unívoca y, por tanto excluyente, que riñe con la asignada al seguro de responsabilidad civil ...

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... Lo anterior, en la medida en que, ministerio legis, hoy es viable que en la envoltura de un seguro de transporte, según el caso, se entronice, separada o conjuntamente, dos seguros de daños: uno que cobije la cosa transportada (seguro de facultad o de la cosa material transportada), como tal de carácter real, y otro que concierna, únicamente, a la responsabilidad del transportador, a su turno, de índole patrimonial -por lo menos en forma meramente abstracta- (artículo 1082, Código de Comercio), pues no es la cosa, en sí misma considerada, la que -recta vía- está expuesta, sino el patrimonio del contratante, o sea del transportador, obligado ... Es el tipo aseguraticio que un sector de la doctrina patria, apellida "seguro de transporte patrimonial" ... ... Expresado en forma más sucinta, se advierte que de cara a la nueva preceptiva imperante, el transportador puede trasladar -figuradamente- riesgos ajenos, con miras a proteger intereses de otro u otros (seguro por cuenta ajena), o también riesgos propios, exclusivamente, emergentes del negocio jurídico celebrado entre las partes contratantes..."97 Como consecuencia de los anteriores planteamientos la Corte especifica a renglón seguido, quienes pueden ser los titulares del interés asegurable en el seguro de transporte, así: “ ... De consiguiente, el contenido del actual artículo 1124 del Código de Comercio, es novísimo, como quiera que no existía en la legislación primigenia. Fue entonces el Decreto 01 de 1.990, llamado a introducir " ...algunas modificaciones al Código de Comercio, en lo referente al contrato de transporte y al seguro de transporte", el encargado de su factura -ex novo'-, para lo cual se cimentó en el prenotado artículo 56 de la normatividad ibérica, a cuyo tenor: "Podrán contratar este seguro no sólo el propietario del vehículo o de las mercancías transportadas, sino también el comisionista de transporte y las agencias de transporte, así como todos los que tengan interés en la conservación de las mercancías, expresando en la póliza el concepto en que se contrata el seguro ... " “ ... Varios, pues, son los sujetos que, ope legis, invisten -en la actualidad- un diáfano interés asegurable en el seguro de transporte, suficiente para que, una vez celebrado el negocio jurídico respectivo, se torne asegurado (transición jurídica del interés) ...”. ... El primero, el propietario de la mercancía, que por ser titular del derecho de dominio (vinculación 'ex re'), indiscutiblemente está legitimado para contratar un seguro que le permita reclamar de su asegurador, según las circunstancias, la

97 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de septiembre de 2002. Magistrado ponente: Doctor Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Proceso ordinario de Seguros de Noe Gucovschi Miller contra Intermoving Limitada y Seguros La Andina S.A.

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indemnización derivada de la pérdida o deterioro de las mismas, lato sensu, opción de suyo frecuente en la praxis (seguro de transporte, stricto sensu, o en estado de acentuada pureza)... ... y los restantes que, sin tener una relación de dominio frente a la cosa, en todo caso tengan alguna responsabilidad negocial en su preservación (ex contractu), por vía de ejemplo el comisionista y la empresa de transporte, quienes a la luz de las normas que regulan el tópico en comento, tienen un definido interés asegurable, en razón de que su " ...patrimonio puede resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo", como lo asevera, en una fórmula amplia, amén de conceptual, el artículo 1083 del estatuto comercial, el que de igual modo explicita que es asegurable " ...todo interés que, además de lícito, sea susceptible de estimación en dinero", conforme ya se anotó ... Dicha pluralidad de intereses asegurables que, 'in potentia', pueden inscribirse en el marco de un seguro de transporte, hoy de insoslayable rango legal (Artículo 1124, Código de Comercio), es la que permite entender que un seguro, inveteradamente considerado por la communis opinio como real -en puridad-, puede albergar uno de responsabilidad civil, en el que obviamente no estará asegurada la cosa, sino la responsabilidad del transportador -o la del comisionista-, de forma tal que en esta última hipótesis la obligación del asegurador se traducirá en " ...indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley" (artículos 1127 ), o sea la emanada del contrato de transporte (artículo 981 y s.s, Código de Comercio). � La sentencia de la Corte Suprema de Justicia especifica que el seguro de responsabilidad civil gobierna aspectos del seguros de transporte de mercancías cuando este protege el interés asegurable del comisionista de transporte o del transportador

En consonancia con el punto que viene de desarrollar la Sala Civil de la Corte señala que las normas del seguro de responsabilidad civil pueden gobernar aspectos del seguro de transporte cuando este pretenda proteger el interés asegurable del comisionista o de la empresa de transporte, por amparar la responsabilidad civil de estos, así: “ ... Es por ello por lo que las Secciones III y IV del Capítulo II del Título V del Libro Cuarto del Código de Comercio, destinadas, en su orden, a disciplinar los seguros de transporte y responsabilidad, hoy no pueden considerarse como -plenamente- autónomas y, por contera, dueñas de autogobierno, habida cuenta que serán las normas del seguro de responsabilidad, en efecto, las llamadas a gobernar precisos

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aspectos del seguro de transporte, cuando éste, sin hesitación alguna, propenda por cobijar el interés del " ... comisionista o de la empresa de transporte", a través del aseguramiento de la " ... responsabilidad por el transporte de la mercancía" (artículo 1124, Código de Comercio). Lo propio acontecerá, por su parte, cuando el interés asegurado, privativamente, recaiga sobre la mercancía y no sobre la referida responsabilidad, por manera que en este supuesto el seguro de transporte conservará su teleología originaria -a fuer que histórica-, así como su plexo normativo particular: artículos 1117 a 1126, inclusive … … En síntesis, a raíz de la reforma legislativa patrocinada por el Decreto 01 de 1990, artículo 46 (artículo 1124 Código de Comercio), en Colombia, hoy es enteramente posible, a la vez que lícito, asegurar a través de una póliza de seguro de transporte (artículos 1117, y ss Código de Comercio), ora la mercancía -propiamente dicha- (1), ora la responsabilidad del transportador derivada del transporte de aquella (2), en la inteligencia, claro está, de que así se estipule; establezca; fije o determine -de alguna forma fidedigna- por los extremos de la relación asegurativa, vale decir por el tomador y por el asegurador, en un todo de acuerdo, desde luego, con los términos de las condiciones generales y particulares (entramado negocial), objeto de forzoso escrutinio, in extenso ...” � La Corte Suprema de Justicia hace referencia a quiénes pueden ser tomadores del seguro de transporte

Así las cosas, se indica en la sentencia que se viene citando quienes pueden ser tomadores del seguro de transporte, especificando a su vez cuáles intereses se protegerían en las diferentes hipótesis, así: “ ... Tal y como se ha reseñado tangencialmente, el seguro de transporte (lato sensu), puede ser tomado, vale decir contratado, por diferentes personas, individual o conjuntamente, en vívida muestra de la diversidad de intereses que convergen, o pueden converger, in eventum, en la operación del transporte, en veces compleja y, por contera, signada por múltiples circunstancias espacio-temporales. … Es así, in abstracto, como puede fungir en calidad de tomador, el propietario de las mercancías, hipótesis ayuna de controversia, merced a su inocultable ligamen jurídico con la cosa, el que se traduce, por lo demás, en detonante de legitimación negocial (seguro típicamente real), según las voces del artículo 1083 del Código de Comercio En este específico supuesto, se obra nomine proprio, a la par que por cuenta propia, merced a que se protege un interés radicado en cabeza del tomador-asegurado …

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… A términos del artículo 1040 del Código de Comercio, el seguro así celebrado se entenderá que lo ha sido por cuenta propia, en atención a que "El seguro corresponde al que lo ha contratado, toda vez que la póliza no exprese que es por cuenta de un tercero". Este tipo de negociación, entonces, constituye la regla general que campea en la órbita asegurativa. Y es el que, de paso, avala la primera parte del artículo 1124 del mismo Código, con fundamento en el cual podrá “... contratar el seguro de transporte... el propietario de la mercancía”… (El subrayado no es del texto original). … Por su parte, también puede actuar como tomador, el transportador -o empresa de transporte- …: … A) ora para proteger un interés directo, amén de propio -e indiscutible- (primera hipótesis). … … B) ora para tutelar un interés asegurable ajeno e, indirecto -frente a él-, según las circunstancias (segunda hipótesis). … … C) ora para proteger ambos intereses, en lo que resulte pertinente (tercera hipótesis), todo de conformidad, ello es capital, con los términos del contrato en particular, brújula para poder determinar, 'in casu', el tipo de interés asegurado y, de paso, la naturaleza del seguro contratado: real -puro- o patrimonial, para lo cual, se resalta de antemano, no es aconsejable guiarse única y exclusivamente por lo indicado en la carátula de la póliza, vale decir si se obra como asegurado y beneficiario, pues en ocasiones el clausulado que la integra, in radice, termina por desmentir dicha categorización -mejor triangulación: tomador, asegurado y beneficiario-, no en pocas oportunidades, es cierto, pasible de yerros o distorsión en la expedición documental ...” “ ... En efecto: … A) El transportador protegerá un interés propio y, por ende, directo -recta vía-, cuando, en desarrollo de la reglado por el nuevo artículo 1124 del Código de Comercio, se asegura la responsabilidad del transportador de cara a la mercancía transportada, por excelencia uno de los sujetos que, ministerio legis, tiene obligaciones -de recepción, conducción y entrega- que entrañan su " ... conservación" (artículos 982 y 1124 del Código de Comercio), al punto que en el Derecho nacional y comparado, es la regla, se tiene establecido que la obligación de entrega es de resultado. Por ello es por lo que el apartado final del artículo en cuestión -más allá de la pertinencia de su redacción-, hoy alude a la necesidad de establecer " ... si el interés asegurado es la mercancía o la responsabilidad por el transporte de mercancía", en clara aceptación de la tesis jurídica planteada por un

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sector de la doctrina comparada, en el sentido de validar -in toto- dicho aseguramiento, así como de reconocer que el transportador, per se, tiene un interés asegurable propio, al igual que genuino y legítimo ...” “ ... B) El transportador, cuando obra en calidad de tomador, a su turno, también puede hacerlo con el fin de salvaguardar un interés asegurable puramente ajeno (segunda hipótesis), por vía de ilustración del remitente -o del destinatario- de las mercancías transportadas, quien resultaría lesionado en el evento de no llegar incólumes a su destino final. Es en este sentido, precisamente, que el numeral segundo del artículo 1037 del Código de Comercio, estipula que el tomador es la “... persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos" (El subrayado no es original)...” “ ... el artículo 994 del Código de Comercio, reformado por el artículo 12 del Decreto 01/90 -Decreto que a su turno modificó el artículo 1124 del Código de Comercio-, es categórico al refrendar que el instituto del seguro por cuenta ajena, in concreto, es aplicable al seguro de transporte. Es así como dispone, ad pedem litterae, que "Cuando el gobierno lo exija, el transportador deberá tomar por cuenta propia o por cuenta del pasajero o del propietario de la carga un seguro que cubra a las personas o a las cosas transportadas contra los riesgos inherentes al transporte" (el subrayado no es original). Sobra puntualizar que en el caso sub examine (segunda hipótesis), el transportador, a diferencia de lo acaecido en la primera de ellas, carece por completo de interés asegurable, de tal forma que, en procura de salvaguardar el de un tercero, titular de las mercaderías, es que justamente procede a la contratación del seguro de transporte, propiamente dicho -tradicional o puro-, en el que el seguro de responsabilidad civil nada tiene que ver. De ahí que no sea el asegurado, sino únicamente el tomador, lo que de paso, excluye la calidad de beneficiario...”. “ ... C) Por último, en cuanto atañe a la precitada trilogía fáctica, concretamente a la tercera de las anunciadas hipótesis de contratación del seguro de transporte (enderezada a proteger simultáneamente los intereses del tomador y de un tercero), es menester reafirmar que el transportador, a su turno, bien puede tomar el seguro de transporte con dos específicas finalidades: proteger su propio interés, a la par que tutelar el del tercero-asegurado (remitente, destinatario, etc.), lo cual es enteramente viable en países que, como Colombia, optaron por ahijar una concepción amplia del seguro por cuenta ajena, según -a espacio- se evidenciará. Tanto que si no se estipula en sentido diverso -o contrario- en el momento de la celebración del contrato, el legislador parte del supuesto de que “... el seguro por cuenta valdrá como seguro a favor del tomador hasta concurrencia del interés que

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tenga en el contrato y, en lo demás, con la misma limitación, como estipulación en provecho de tercero…". … En esta hipótesis (tercera), entonces, a diferencia de la segunda, examinada en líneas anteriores, el transportador no obra, exclusivamente, en función de un interés ajeno, sino también para salvaguardar uno propio: el relativo a la responsabilidad eventual derivada del transporte, en sí mismo considerado, más específicamente que no se lesione patrimonialmente con ocasión de los "…perjuicios.... que cause...." (Artículo 1127, Código de Comercio). Ello explica, como se anticipó, que converjan en esta operación negocial dos seguros: uno de responsabilidad civil y otro de transporte de mercancías, propiamente dicho -o puro- ...” � Crítica a la jurisprudencia de la Corte en relación con la interpretación que hace del contrato de seguro

Sobre el punto de cuándo debe entenderse si el seguro de transporte conlleva o bien un seguro de responsabilidad civil, o bien un seguro de mercancías que sólo proteja el interés del dueño de las mercancías o que, por el contrario, proteja tanto el interés de este último como el del transportador o del comisionista de transporte, indica la Corte que debe revisarse la voluntad de las partes contratantes, así: “ ... La respuesta adecuada, cualquiera que ella sea (haz de alternativas), sólo emergerá después de auscultar, in extenso, la auténtica voluntas inter-partes, laborío que, en sede judicial, deberá realizar el iudex, con apego a las reglas que el ordenamiento establece (artículos 1618 a 1624 del Código Civil), toda vez que sus razonamientos dogmáticos, desconectados del casus, no son de recibo en la medida en que éste es el encargado, en forma privativa, de darle fisonomía, justificación y plasticidad a la estructura teórica, per se ayuna de fuerza si no se armoniza con el factum, o sea con el elocuente dictado que dimana de los hechos, enmarcados en las condiciones -generales y particulares- que integran la póliza de seguro ...”. Este aspecto no es criticable toda vez que ello es razonable y totalmente a tono con las normas que se citan en la sentencia sobre interpretación de los contratos. Ahora bien, al descender al caso concreto, la Corte indica que si bien el transportador tomó el seguro y fue señalado como asegurado en la carátula de la póliza, no ostentaba en realidad ese carácter. “ ... Es así como centrada la Corte en la valoración específica y puntual de la póliza automática de seguro de transporte de mercancías, otrora expedida por la

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aseguradora Seguros la Andina (No 1124), una vez precisado el alcance del artículo 1124 del Código de Comercio -y sus normas complementarias-, se observa del escrutinio y análisis de diferentes estipulaciones, que el seguro en cuestión, en estrictez, se tomó con el propósito de cubrir las mercancías transportadas, y no la responsabilidad del transportador, propiamente dicha, en un todo de acuerdo con lo reglado por el texto del -nuevo- artículo en comento, vigente para la época de la celebración del prenombrado seguro …” “ … Expresado de otro modo, la Sala precisa que, en desarrollo del negocio jurídico aseguraticio que Seguros la Andina S.A. e Intermoving Ltda celebraron, se otorgó cobertura, únicamente, al tercero-asegurado, más no al tomador-transportador, sujeto que no aseguró su responsabilidad civil, a través de la citada póliza, pudiendo haberlo hecho, al tenor del supraindicado artículo 1124, en su versión ulterior (año 1990), así en la carátula se le hubiere asignado la calidad -nominal- de asegurado ...” (El resaltado y la negrilla no es del texto original). “ … Corrobora el anunciado aserto, principalmente, las siguientes reflexiones, fruto de la confrontación y hermenéutica del texto negocial, señero instrumento capaz de revelar la genuina intentio de los extremos de la relación asegurativa, justamente materia de auscultación, en orden a la consecución del anunciado cometido, ratio de toda interpretación volitiva, como recientemente tuvo ocasión de refrendarlo la Corte, en un asunto relativo al contrato de seguro, también (Sentencia del 1° de agosto de 2002, Exp. 6907). …” “ … En efecto: Si en puridad se tratara de un arquetípico y paladino seguro de responsabilidad civil, enderezado a " ...indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley" (Artículo 1127, Código de Comercio), no podría entenderse cómo diversas situaciones, in casu, constitutivas de caso fortuito o fuerza mayor, susceptibles de liberar in toto al transportador de responsabilidad -por el quiebre del elemento: relación de causalidad-, son justamente objeto de explícita cobertura …” … Es lo que sucede, in concreto, con el rayo, con la explosión, con el hurto y hurto calificado, etc., riesgos que, al tenor de la condición tercera de la póliza en cita, en armonía con el principio de la universalidad, ya esbozado (Artículo 1120, Código de Comercio), se entienden cubiertos (letras a y c.) y, por contera, parte integrante del amparo conferido. De allí que invistan la condición de 'riesgos excluibles', rótulo asignado a la condición en examen…. … Si ciertamente se entendiera como de responsabilidad civil, es claro que todo hecho que libere al transportador, debería, correlativamente, liberar al asegurador, quien debe la prestación asegurada, única y exclusivamente, en función de la

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responsabilidad -real- de su asegurado, de suerte que si este responde, aquel responderá, en línea de principio, pero si éste no debe, por el contrario, éste tampoco deberá. No en vano, el débito de la entidad aseguradora, indefectiblemente, está subordinado -o si se prefiere coligado- a la existencia de responsabilidad de su asegurado, sin la cual no se obliga la suya (dependencia jurídica 'unilateral'), en razón de la existencia de una evidente “... conexión jurídico-económica…”98. … Por consiguiente, si el caso fortuito -rectamente entendido-, por vía de referencia, impide que aflore responsabilidad efectiva en cabeza del deudor (Artículo 1604 Código Civil), y específicamente en el transportador (Artículo 992 Código de Comercio), dicha circunstancia, por igual, se traduciría en un factor inequívoco que excluiría la del asegurador (efecto reflejo o dominó). Y sabido es, en cambio, que hipótesis constitutivas -ordinariamente- de casos fortuitos, integran el amparo en el seguro de transportes de mercancías tradicional, de amplio espectro, como se acotó, y en particular del seguro contratado, merced a lo dispuesto por las condiciones segunda y tercera, alusivas, en su orden, a los 'riesgos asegurados' y a los 'riesgos excluibles' -que no excluidos, categoría por entero divergente, consignada en la condición cuarta- 99, lo que pone de presente que el seguro de transporte -puro- que tiene como cometido brindar cobertura al tercero, titular de la mercancía, se caracteriza por ser más tuitivo que el seguro de responsabilidad civil, que tiene un cometido más concreto, amén de delimitado. He ahí pincelada una de sus puntuales diferencias100. “ … En este orden de ideas, es claro que la intentio de las partes contratantes, de cara a las cláusulas analizadas, trascendió el deseo de asegurar, privativamente, la responsabilidad civil del transportador, lo que explica que amplificaron -o ensancharon- el marco del seguro, permitiendo que supuestos que, por definición legal, exoneran de responsabilidad al deudor-transportador, conformaran el haz de amparos (riesgos asegurados), circunstancia indicativa de que la cobertura contratada, ab origine, recayó en la mercancía -en sí misma considerada-, a manera de unicum negocial, precisamente una de las dos posibilidades enunciadas por el

98- Cfme: M. Angeloni. Assicurazioni Della Responsabilitá Civile, en EnciplopEd.ia del Diritto, Giuffré, T.III, Milán, 1.954, p. 556. Nota: Esta cita es de la Corte Suprema de Justicia. 99- Como bien lo revela el Profesor español Francisco Javier Tirado Suárez, "...el seguro de responsabilidad civil del porteador pretende cubrir al asegurado de las acciones de los usuarios por los daños causados a las mercancías, dentro de los límites de la suma asegurada...., pero liberándolo en las hipótesis de caso fortuito y fuerza mayor, en cuyo caso, salvo que el titular del interés haya contratado un seguro de cosas, queda sin indemnización". El interés en el seguro de transportes terrestres, en Ley de contrato de seguro, Comentarios, op.cit, p. 886. En sentido similar, Henri Montcharmont. L'Assurance Pour Compte en Matiére Terrestre, París, 1.930, p.p. 107, y 108. Nota:

Esta cita es de la Corte Suprema de Justicia. 100- Cfme: Francisco J. Sánchez Gamborino. El seguro de transporte, Madrid, 2.001, p. 88. Nota: Esta

cita es de la Corte Suprema de Justicia.

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texto del nuevo artículo, 1124 del Código de Comercio, de lo que es dable inferir, en el campo de la interpretación convencional, que el seguro se instituyó para proteger un interés asegurable distinto al del transportador-tomador: el de un tercero (seguro por cuenta ajena, 'lato sensu'), en el asunto que detiene la atención de la Corte, el del remitente y destinatario, Señor Noe Gucovschi …” Al respecto, el hecho de que el texto de la póliza amparara la pérdida de las mercancías, incluso en eventos en los que se podría estar en presencia de una fuerza mayor o caso fortuito, esto es, eventos que no generarían responsabilidad civil, da para interpretar, conforme a la finalidad económico jurídica del seguro por cuenta ajena que en primer lugar se ampararía el derecho sobre las mercancías con prescindencia incluso de que existiera una responsabilidad civil del transportador, o sea, que aún sin responsabilidad civil del mismo se ampararía el derecho del propietario de las mercancías o de quien tuviera un derecho sobre las mismas, como el remitente o el destinatario. No obstante la interpretación del contrato no debe reducirse a ese punto para interpretar que sólo ampara el derecho del propietario de las mercancías, toda vez que, precisamente en Colombia, uno de los efectos más importantes del seguro por cuenta ajena es que, salvo pacto en contrario, vale como seguro a favor del tomador para proteger el interés asegurable que éste pueda tener en juego. Lo anterior de conformidad con el artículo 1042 del Código de Comercio. Por tanto no se ve la razón para que la Corte efectúe una interpretación absolutamente restrictiva en virtud de la cual le niega toda posibilidad de amparo al tomador, transportador que celebró el contrato de seguro, máxime cuando en ningún aparte del contrato se estipulo que no ampararía el interés asegurable del tomador. Así mismo, no puede perderse de vista que, en principio, el asegurado designado era el transportador y no el dueño de las mercancías. La interpretación de la Corte, sin duda desnaturaliza la gran ventaja que reviste en el medio nacional el seguro por cuenta ajena, el cual siempre protegerá el interés del tomador, salvo que se pacte en contrario; y por lo que ve en la sentencia, en forma alguna existía un pacto en tal sentido entre tomador y aseguradora. Por el contrario, se había señalado como asegurado al transportador, de manera que la Corte, fundamentalmente del hecho de que se dé cobertura incluso en eventos en que no existe responsabilidad civil del transportador pasa a interpretar que en ningún caso se ampararía la responsabilidad del transportador, olvidando que en el seguro por cuenta ajena se ampara principalmente el interés del tercero, con prescindencia de que exista un interés que proteger del tomador, pero en caso de que éste exista también se protege, pero sin que para amparar el interés del asegurado se tenga que

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pasar por el hecho de que esté en juego, necesariamente, el interés del tomador que es lo que interpreta la Corte cuando entiende que si se ampara el interés del dueño de las mercancías aún en eventos en los que no existe responsabilidad civil alguna del tomador, entonces en ningún otro caso el seguro puede proteger el interés del tomador en el seguro cuando, efectivamente, la pérdida de la mercancía genere una responsabilidad civil del transportador. 4.3 SEGURO CELEBRADO POR UN MANDATARIO SIN REPRESENTACIÓN.

DICOTOMÍA ENTRE TOMADOR Y ASEGURADO La figura del mandato sin representación se engloba no en el supuesto previsto en el artículo 1038 sino en el del artículo 1039, es decir, en el seguro en nombre propio y por cuenta del tercero. En tal caso, el mandatario actuaría a nombre propio apareciendo ante la aseguradora como tomador, pero por cuenta y riesgo del tercero, esto es, del mandante cuyo interés se busca proteger a través del contrato. Por lo ya expresado se comparte la opinión de la profesora Hilda Esperanza Zornoza en tanto considera que en el mandato sin representación se excluye el seguro por cuenta en la medida en que el mandatario obra en nombre y representación del mandante. Así se expresa la profesora citada “... sin duda la figura del mandato con o sin representación excluye el seguro por cuenta porque el mandatario obra en nombre y representación del mandante y no adquiere como en el seguro por cuenta obligaciones a nombre propio...". Al respecto, es preciso recordar que en el mandato sin representación, el mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante pero no en nombre de éste, lo que permite afirmar que la expresión que se cita es equivocada y, además, sí da lugar al seguro por cuenta de tercero en la medida en que el mandatario obrará como tomador y el mandante como asegurado.

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4.4 SEGURO CELEBRADO POR UNA PERSONA POR CUENTA DE OTRA SIN RELACIÓN ALGUNA DE MANDATO

En todo caso es importante anotar que el seguro por cuenta de tercero no sólo acoge la figura del mandato sin representación, también permite que el tomador celebre el seguro por cuenta del tercero, sin que exista mandato previo101. 4.5 SEGURO CONTRATADO EN NOMBRE DE UN TERCERO SIN PODER

PARA REPRESENTARLO. EL DENOMINADO SEGURO CONTRATADO POR TOMADOR PROVISIONAL (ARTÍCULO 1038)

La denominación "tomador provisional"102 es utilizada por el profesor Efrén Ossa, más no es recogida por otros doctrinantes, y se trae a colación porque es significativa de lo que este seguro representa dentro del ordenamiento colombiano. De acuerdo con el artículo 1038, se entiende por tomador provisional quien contrata un seguro en nombre de un tercero sin poder para representarlo. En general, la doctrina asimila esta figura a la agencia oficiosa dentro del contrato de seguro103. En este caso el tomador es la persona natural o jurídica que celebra el contrato en nombre del tercero sin poder para representarlo. También es un seguro por cuenta de tercero pues es dicho tercero el asegurado y no el tomador, al menos mientras el tercero no ratifique el seguro. La norma en comento no es del todo precisa, pues sin lugar a dudas genera confusión en la medida en que al utilizar la expresión "sin poder para representarlo" podría darse a entender que dentro de ella se contempla el mandato sin representación. No obstante, como se afirmó anteriormente, la figura del mandato sin representación se engloba no en el supuesto previsto en el artículo 1038 sino en el del artículo 1039, es decir, en el seguro en nombre propio y por cuenta del

101 Ordóñez Ordóñez, Andrés E. Obra y Ed. citada, pág. 62 y 63. 102 Esta expresión o denominación es utilizada por el profesor Efrén Ossa en la obra citada página 7. No utilizan la expresión de "tomador provisional" los profesores Hernán Fabio López Blanco y Jaime Bustamante Ferrer en sus respectivos libros arriba citados. Tampoco utiliza la expresión la profesora Hilda Esperanza Zornosa Prieto, en el artículo "Las partes en el contrato de seguros" arriba señalado. 103 En tal sentido, véase a Ordóñez Ordóñez, Andrés E. Ob. y Ed. citada, página 64. Así mismo a Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros", Ob. citada, página 17.

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tercero. En tal caso el mandatario actuaría a nombre propio apareciendo ante la aseguradora como tomador, pero por cuenta y riesgo del tercero, esto es, del mandante cuyo interés se busca proteger a través del contrato. En todo caso, al volver al tema del equívoco del artículo 1038, es importante precisar que si la norma se refiriera al mandato sin representación no se haría necesario un acto de ratificación o rechazo como se impone por el artículo en cuestión. Es por ello que se afirma que es propia de una agencia oficiosa y que se refiere más bien a una ausencia total de relación contractual entre tomador y asegurado104. Ahora bien, se entiende que el tomador es provisional pues ostenta esa calidad de tomador, mientras el tercero en cuyo nombre se estipula el seguro define su posición en dicho contrato de seguro, bien sea rechazando el seguro o bien aceptándolo. 4.5.1 Aceptación o rechazo del tercero en cuyo nombre se toma el

seguro sin poder para representarlo (Artículo 1038) El tercero en cuyo nombre se estipula el seguro por un tomador sin poder para representarlo puede o bien ratificar el contrato, o bien rechazarlo. La ratificación del contrato por el tercero puede hacerse incluso después de ocurrido el siniestro. (Artículo 1038 del Código de Comercio)105. El tomador provisional está obligado a cumplir con las obligaciones y cargas derivadas del contrato hasta el momento en que el asegurador haya tenido la noticia de la ratificación o del rechazo de dicho contrato por el asegurado. Una vez el asegurador haya tenido noticia del rechazo el tomador queda liberado de sus obligaciones, pero no en forma retroactiva pues hasta ese momento hubo seguro. Ahora bien, en el seguro de transporte la prima se entiende totalmente devengada por el asegurador desde que los riesgos principian a correr por su cuenta, y por ende, el tomador provisional deberá pagar la totalidad de la prima si ya no lo hubiere hecho y no podrá pedir la devolución parcial de la prima. Así se establece del artículo 1038, último inciso, el cual remite al artículo 1119106.

104 Ordóñez Ordóñez, Andrés E. Obra y Ed. citada, pág. 64. 105 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Págs. 7. López Blanco, Hernán Fabio, Ob., y Ed.., citadas, Pág. 90. 106 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Págs. 7 y 8.

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Si el tercero ratifica el contrato de seguro, se entiende que adquiere la calidad de tomador con efectos retroactivos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 844 del Código de Comercio que establece que la ratificación del negocio tendrá tales efectos. Por el contrario, si el tercero rechaza el contrato, a partir del momento en que el asegurador haya recibido la notificación del rechazo, cesan los riesgos a su cargo, es decir, cesan desde ese momento y para el futuro, pero no se deshacen los efectos ya producidos107. Si el siniestro ocurre, y posteriormente el asegurado rechaza el seguro, dicho siniestro no tendrá cobertura por parte del contrato, puesto que el "asegurado" al rechazar su carácter de tal no puede ejercer las acciones que sólo a él le brindaría el contrato. Además, en tal caso, es decir, ocurrencia del siniestro y posterior rechazo del "asegurado", el tomador provisional no tiene acción alguna para exigir de la aseguradora el pago del siniestro puesto que si bien fue parte de ese contrato, por ser tomador, no es asegurado ni beneficiario y, en consecuencia, no puede reclamar el pago de la prestación asegurada. 4.5.2 Génesis del seguro contratado en nombre de un tercero sin poder

para representarlo: estipulación a favor de otro o agencia oficiosa. (Artículo 1038)

Existen en la doctrina nacional algunas posiciones disímiles sobre lo que podríamos llamar la génesis de la figura contenida en el artículo 1038, en el sentido de si dicha figura encuadra en la de la estipulación a favor de otro o para otro; o si, por el contrario, se fundamenta en la figura de la agencia oficiosa. Dentro del primer grupo está el profesor Bustamante Ferrer quien establece que el artículo 1038 se “ ... funda en el principio general de que se puede válidamente estipular a favor de una tercera persona, sin poder para representarla; principio éste consagrado en el artículo 1506 del Código Civil ...” 108. También acoge esta tesis el profesor Hernán Fabio López Blanco al expresar que “El citado Artículo 1038 no constituye cosa diferente de una innecesaria repetición de la estipulación para otro consagrada con características generales para todos los contratos, dentro del Artículo 1506 del Código Civil donde se establece que

107 Ossa G., J. Efrén y López Blanco, Hernán Fabio, Ob., y Ed.., citadas, Pág. 90 Y 91. 108 Bustamante Ferrer, Jaime y Uribe Osorio, Ana Inés, Obra y Ed. citada página 70.

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“Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona aunque no tenga derecho para representarla...”109. También es partidario de esta posición el profesor Jorge Eduardo Narváez Bonnet, al indicar que “ … si el tomador contrata a favor de un tercero, surge la figura denominada “estipulación para otro o por otro” prevista en el Artículo 1506 del Código Civil, en los siguientes términos: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero solo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él …” 110 (El resaltado es del texto). En la posición contraria se encuentra al profesor Andrés Ordóñez Ordóñez quien al referirse al tema establece que “ ... el tomador, cuando es una persona diferente del asegurado, tiene que actuar dentro de una cualquiera de estas posibilidades: a) puede actuar como un simple mandatario del asegurado, con representación o sin representación; b) o como agente oficioso del asegurado; c) o en su propio nombre pero por cuenta del asegurado, sin ninguna relación previa de mandato. En los casos de mandato con representación y de agencia oficiosa, el tomador obra a nombre del asegurado, quien ocupa, desde el punto de vista jurídico, la posición de tomador, por lo cual, en estos dos casos no puede decirse que exista una verdadera diferencia, en el plan jurídico, entre tomador y asegurado; en el segundo caso, por lo menos a partir del momento en que el agenciado ratifica el contrato, el tomador es el mismo asegurado que actúa a través de personas que obran a nombre suyo, simplemente que en el primer caso ... y en el segundo sin que ese encargo previo exista ...”111. Y, más adelante, el mismo autor citado refiriéndose al artículo 1038, indica que la norma quiso referirse al seguro tomado por agente oficioso, caso en el cual el tomador “... actúa a nombre de otro sin haber recibido encargo del asegurado, sin que medie una relación contractual con él. Es en este caso exclusivamente que se impone un acto de ratificación o de rechazo por parte del agenciado; en los casos de seguros por cuenta y de mandato sin representación ello no es desde luego necesario. En el caso de seguro tomado por agente oficioso las obligaciones correrán por cuenta del tomador, hasta cuando se produzca la ratificación o el rechazo del agenciado conforme a la norma comentada. …” 112

109 López Blanco, Hernán Fabio, Comentarios al contrato de seguro, Obra y Ed. citada, página 91. 110 NARVÁEZ BONNET, JORGE ED.UARDO. “El contrato de seguro en el sector financiero”. Ed.iciones Librería del Profesional. Primera Ed., 2002. Bogotá, DC., Colombia. Páginas 62 y siguientes. 111 Ordóñez Ordóñez, Andrés E. Obra y Ed. citada, página 62. 112 Ordóñez Ordóñez, Andrés E. Obra y Ed. citada, página 64.

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Nótese que en las hipótesis del seguro por cuenta, bien que se derive de la situación en la cual el tomador actúa en su propio nombre, pero por cuenta del asegurado y sin ninguna relación previa de mandato; o bien que se derive del mandato sin representación, se adecuan en el supuesto normativo del artículo 1039, en el cual el tomador actúa en su propio nombre y representación y es él quien se obliga como parte en la calidad de tomador, así actúe por cuenta y riesgo del asegurado en el caso del mandato sin representación; pero, en una y otra hipótesis no se requiere ratificación o rechazo del asegurado, mientras que en el caso previsto en el artículo 1038 sí se requiere dicha ratificación. Con el fin de profundizar en la génesis de esta norma es importante tomar en consideración lo consignado en las actas del subcomité de seguros del comité asesor para la revisión del Código de Comercio. De la lectura de las actas destinadas para el análisis del actual artículo 1038 queda claro que la figura que los comisionados encuadraban dentro de dicho artículo es la de la agencia oficiosa. Para empezar, el texto inicialmente estudiado que estaba clasificado bajo el artículo 865, era del siguiente tenor: “Es de ningún valor el seguro ajustado por un agente oficioso, si el interesado o su mandatario, ignorando la existencia de ese contrato, hubiere hecho asegurar el mismo objeto”113. Posteriormente, se indica en las actas respectivas que los comisionados puntualizan las diferencias entre el seguro por cuenta de tercero (actual artículo 1039) y el seguro “... por agente oficioso en que no existe esa relación y el agente obra sin obligación ni interés de ninguna naturaleza...”114. Así mismo, en intervención realizada por el profesor Ossa, se indicaba que la “... legislación civil asimila la agencia oficiosa al mandato, cuando media la ratificación del dóminus; pregunta si sería preciso en el seguro contratado por agente oficioso que se produjera esa ratificación”115.

113 ACTAS DEL SUBCOMITÉ DE SEGUROS DEL COMITÉ ASESOR PARA LA REVISIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Antecedentes del titulo V del libro cuarto del Código de Comercio sobre el contrato de seguro. Publicado por la Asociación Colombiana de Derecho de Seguros ACOLDESE. Abril de 1983. Página 42. 114 ACTAS DEL SUBCOMITÉ. Obra y Ed. citada. Página 43 115 ACTAS DEL SUBCOMITÉ. Obra y Ed. citada. Página 43

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Es absolutamente claro que cuando el profesor Ossa se refería al seguro contratado por agente oficio se estaba refiriendo al contemplado en el artículo 1038 y que el subcomité tenía clasificado bajo el artículo 865 y así son varias las constancias que se dejan en dichas actas para dar cuenta que el artículo en cuestión fue concebido como un desarrollo de la agencia oficiosa y no de la estipulación a favor de otro. Importante es anotar que no son figuras asimilables la de la agencia oficiosa y la de la estipulación para otro, como bien lo señala la doctrina especializada sobre la materia. En tal sentido, los profesores Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta señalan que la estipulación no puede configurar una agencia oficiosa pues ésta le impone a quien sin mandato administra negocios ajenos ciertas obligaciones propias de los mandatarios, que no se imponen al estipulante en la primera de las figuras analizadas, tales como “ ... la de emplear en la gestión los cuidados de un buen padre de familia (Artículo 2306), la de encargarse de todas las dependencias del negocio y continuar la gestión hasta que el dueño pueda asumirla por sí o por mandatario (Artículo 2307), la de rendir cuenta regular de la gestión (Artículo 2312), como también puede imponerle al dueño del negocio obligaciones en favor del gestor, como la de reembolsarle las expensas útiles (Artículo 2308) y hasta el provecho que hubiere reportado dicho dueño (Artículo 2310). Por el contrario, en la estipulación para otro, ni el estipulante contrae obligación alguna para con el beneficiario ni este para con aquel; ... No es, por tanto, de recibo la teoría francesa, hoy en descrédito, que pretendió explicar la naturaleza de la estipulación para otro mediante la agencia oficiosa”116. Las anteriores consideraciones nos llevan a concluir que la figura analizada tiene su origen en la agencia oficiosa y no en la estipulación para otro, en la que el tomador provisional tiene la obligación de cumplir su encargo hasta tanto se dé la manifestación del asegurado, bien para aceptar, o bien para rechazar, pero a su vez el asegurado, una vez acepta, tiene la obligación de reembolsarle el valor de la prima pagada, situaciones que no tendrían cabida dentro de la estipulación para otro.

116 Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría General del Contrato y de los demás actos o negocios jurídicos. Ed.itorial Temis S.A., Bogotá, D.C. Colombia. Cuarta Ed. actualizada. 1994. Página 377.

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5. A CARGO DE QUIÉN ESTÁ EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y CARGAS QUE EL CONTRATO DE SEGURO

IMPONE A LA PARTE ASEGURADA Si bien el objeto de este trabajo, y de este capítulo, en particular, no es un análisis del contenido de las obligaciones y garantías, se considera importante hacer referencia a los conceptos indicados. En tal sentido, la doctrina de seguros en general ha considerado que la única verdadera obligación, que en sentido estricto se establece en el contrato de seguro para la parte asegurada es la de pagar la prima, en cuanto ella es judicialmente exigible, salvo, claro está, en el seguro de vida en la cual el pago es facultativo por disposición de los artículos 1151 y 1152 del Código de Comercio. Por el contrario, todos los otros deberes que aquí se señalan, se han considerado por la doctrina de seguros en general como cargas o bien de información, o bien de conducta, en la medida en que, de una parte no son judicialmente exigibles y de otra, por cuanto las mismas constituyen, desde el punto de vista de su cumplimiento por la parte asegurada, “…presupuestos de la obligación prestacional del asegurador, cuya inobservancia puede este alegar, ocurrido el siniestro, bien sea como medios exceptivos contra el derecho pretendido por el asegurado, o bien como limitantes de la cuantía de la prestación a su cargo…”117, de manera que el no observar el cumplimiento de una carga, si bien no puede ser judicialmente exigido por el asegurador, sí genera la terminación del contrato, automáticamente o por voluntad del asegurador, el no pago de la prestación asegurada; o bien, una limitación de la cuantía a cargo de la aseguradora (1078 y 1098) y a favor del asegurado.118 No obstante, es importante anotar la opinión del profesor Bustamante Ferrer a este respecto, quien si bien señala que la doctrina denomina los deberes indicados como cargas, ellos son, en su concepto, verdaderas obligaciones cuyo incumplimiento genera consecuencias en el contrato pues si no se cumplen dan

117 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Pág. 35. 118 Ossa G., J. Efrén, Ob. y ED., citadas. Págs. 35.

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derecho al asegurador para “… rescindir o terminar el contrato o para limitar, con base en claras disposiciones legales, su propia prestación…”119 Así las cosas, en relación con las obligaciones y cargas en el seguro por cuenta de tercero las mismas corresponden al tomador, salvo aquellas que sólo pueden ser cumplidas por el asegurado (1039, inc. 2) y el derecho a la prestación asegurada corresponde al asegurado y en todo caso al beneficiario en caso de que éste sea diferente del asegurado. Al decir del profesor Ossa, citando a Donati, es una "cuestión de hecho", esto es, se debe revisar cada caso concreto para saber en qué casos una determinada carga u obligación sólo puede ser cumplida por el asegurado (tercero) y no por el tomador. Ejemplo de ello sería el seguro de automóviles celebrado por el empleador por cuenta de sus empleados, siendo aquel obligado al pago de la prima, pero estos a dar aviso del siniestro (Artículo 1075) y mantener el estado del riesgo (Artículo 1060), entre otros deberes. Por su parte el Consejo de Estado ha referido que en el seguro por cuenta de tercero, la generalidad de las obligaciones corresponden al tomador y, al tercero, corresponde el derecho a la prestación asegurada, así: “ ... En el seguro por cuenta de un tercero –artículos 1039 y 1041 ibídem – al tomador incumbe el cumplimiento de la generalidad de las obligaciones contractuales y al tercero, que puede ser a su vez asegurado y beneficiario, corresponden el derecho a la prestación asegurada. Este es el caso del contrato de seguros que garantiza la seriedad de la oferta en una licitación y en el cual la entidad estatal aparece en la doble calidad de asegurada, en cuanto titular del interés asegurable y beneficiaria, en cuanto tiene derecho a percibir la indemnización...”120 Por su parte, el profesor Andrés Ordóñez Ordóñez, es de una posición más amplia sobre el particular, así:

119 BUSTAMANTE FERRER JAIME y URIBE OSORIO ANA INES, Principios jurídico del seguro. Colombo Ed.itores. Segunda Ed.. Bogotá, DC., 1994. Pág. 16. También Ossa G., J. Efrén, Ob. y ED., citadas. Pág. 69. 120 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 31 de julio de 1997. Expediente: 10262. Consejero ponente: Doctor Ricardo Hoyos Duque. SociEd.ad Seguros Universal S.A., contra Instituto de Fomento Industrial.

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“ … Una cuestión preliminar: quién debe cumplir con las obligaciones y cargas que la ley impone a la parte asegurada. Cuál es el sujeto pasivo de esas obligaciones y cargas… … Hablamos de las obligaciones y cargas de la parte asegurada, en el entendimiento de que se trata de obligaciones y cargas que pueden y deben eventualmente ser cumplidas por cualquiera de las personas o grupos de personas que integran cualquiera de las posiciones que pueden conformar dicha parte asegurada. Es decir, que pueden y deben ser cumplidas bien por el tomador, o por el asegurado o por el beneficiario. A este respecto, el artículo 1041 C. Co. Indica que las obligaciones que se imponen al asegurado “… se entenderán a cargo del tomador o beneficiario cuando sean estas personas las que estén en capacidad de cumplirlas”. Con este principio lo que se pretende es establecer la consecuencia insalvable de que, frente al asegurador, las obligaciones y cargas de la parte asegurada deben cumplirse indefectiblemente y que, siendo varias personas o grupos de personas los integrantes de la parte asegurada, no le es dable a ninguna de esas personas o grupos de personas disculpar el incumplimiento aduciendo la conducta de otra…”121 Ahora bien, vale la pena señalar, grosso modo, cuales son esas obligaciones y cargas, pues no es el objeto de este trabajo hacer todo un desarrollo del tema relativo al contenido, desarrollo, alcance y efectos de las obligaciones, de las cargas y de su incumplimiento en el contrato de seguro: � La declaración del estado del riesgo: Esta es una obligación o carga, como lo denomina la generalidad de la doctrina nacional y comparada, que tiene un origen no contractual sino legal, en virtud del artículo 1058 y no es contractual toda vez que aún no existe contrato alguno. El artículo mencionado establece que el “tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo ... La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro ...”.

121 Ordóñez Ordóñez, Andrés E. “Lecciones de derecho de seguros No.3. Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro” Universidad Externado de Colombia, 2004. Primera Ed. septiembre de 2004. Bogotá, DC., Colombia. Págs. 10 y 11.

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La obligación, carga o deber mencionada, coincide la doctrina nacional en general, corresponde al tomador como con precisión lo señala el artículo en cuestión. Así, el profesor Ossa, señala que en el seguro por cuenta propia, el deber de declarar sinceramente el estado del riesgo corresponde al tomador, en los siguientes términos “ ... Nótese, así mismo que hay cargas que la ley atribuye exclusivamente al tomador, tales como la precontractual de declarar el estado del riesgo (Artículo 1058) y la de proveer al pago de la prima (Artículo 1066) y que por lo mismo mal podrían exigirse del asegurado o beneficiario ...” 122 y, en el seguro por cuenta de tercero, afirma que “ ... aquí lo que dispone la ley – y no hay duda de la especialidad de la norma es que “al tomador incumben las obligaciones” y “al tercero corresponde el derecho a la prestación asegurada”. La obligación de declarar el estado del riesgo no suscita problema alguno. Incumbe necesariamente al tomador. Sólo él puede cumplirla...”123. Por su parte, el profesor Hernán Fabio López Blanco, es de la posición anotada, así: “... 1. DEBERES DEL TOMADOR Como especial característica de estos deberes del tomador, anotamos que son anteriores a la ocurrencia del siniestro pues comienzan desde antes del perfeccionamiento del contrato, subsisten en todo su desarrollo y prosiguen en caso de siniestro. Dentro de ellos los que merecen destacarse son los siguientes: • Declarar sinceramente todas las circunstancias inherentes al riesgo (Artículo 1058 del Código de Comercio); en otras palabras, evitar reticencias ...”124 Por el contrario, cuando señala los deberes del asegurado y del beneficiario no se refiere al comentado125. También el profesor Carlos Ignacio Jaramillo señala, como deber del tomador, el de declarar el estado del riesgo. En tal sentido afirma que “… como parte que es, el tomador debe cumplir las cargas y obligaciones inmanentes a todo contratante.

122 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Pág. 323. 123 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Pág. 323. 124 López Blanco, Hernán Fabio, Ob., y Ed., citadas, página 127. 125 López Blanco, Hernán Fabio, Ob., y Ed., citadas, página 128.

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En tal virtud, debe cumplir, por ejemplo, con la carga precontractual de declarar el estado del riesgo...”126 A su vez, el profesor Pedro Lafont Pianetta, sostiene la posición indicada al establecer que sobre el particular “... debe precisarse previamente que el tomador tiene como obligaciones exclusivas la declaración del estado del riesgo que va a asumir y trasladar al asegurador (Artículo 1058 del Código de Comercio)... … La primera y principal obligación precontractual es la del tomador consistente en “declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo”, bien sea frente al cuestionario que le sea propuesto por el asegurador o sin él, en lo cual debe obrar con buena fe, sinceridad, veracidad...”127 No obstante lo anterior, el profesor Jorge Eduardo Narváez Bonnet en su obra “El contrato de seguro en el sector financiero” utiliza la expresión asegurado para referirse a la obligación de declarar los hechos y circunstancias que determinan el estado del riesgo. Así indica que “… La ley impone al asegurado la obligación de declarar los hechos y circunstancias que permitan al asegurador conocer el verdadero estado del riesgo...” 128 y más adelante señala que “... el asegurado cumple esta obligación legal cuando revela los hechos y circunstancias que conoce o que es de suponer son de su conocimiento...”129. Nótese que este autor no efectúa la exigencia de otros en el sentido que de la declaración del estado del riesgo es una obligación exclusiva del tomador y no del asegurado. Y este punto de vista, en el que se precisa que las obligaciones deben ser cumplidas bien por el tomador, bien por el asegurado, es la posición del profesor Andrés Ordóñez Ordóñez cuando establece que se busca proteger a la aseguradora frente a la parte asegurada o interesada, tanto a través del principio de la comunicabilidad de las excepciones, como con el que indica que las 126 Jaramillo, Carlos Ignacio “Lineamientos generales del contrato de seguro en la legislación Colombiana: Visión retrospectiva y comparada”. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. Vol. I, Núm. 1, Mayo 1992. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas Instituto de Investigaciones y Estudios Jurídicos. Ed.itorial Temis. Bogotá, 1992. página 38. 127 LAFONT PIANETTA, PED.RO. “Manual de contratos. Panorama de la negociación y contratación contemporánea”. Tomo II. Ed.iciones Librería del Profesional. Primera Ed., 2001. Bogotá, DC., Colombia. Página 767. 128 NARVÁEZ BONNET, JORGE ED.UARDO. “El contrato de seguro en el sector financiero”. Ed.iciones Librería del Profesional. Primera Ed., 2002. Bogotá, DC., Colombia. Página 128. 129 NARVÁEZ BONNET, JORGE ED.UARDO. Obra citada. Página 129.

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obligaciones y cargas, deben ser cumplidas por quien esté en capacidad de hacerlo, dentro de la parte interesada o asegurada. Así se expresa el profesor citado: “... Es evidente que con este principio, (el de la comunicabilidad de las excepciones agregamos nosotros) como con el que dispone que esas obligaciones y cargas deben ser cumplidas entre el tomador, el asegurado o el beneficiario, por quien esté en capacidad de hacerlo, se trata de preservar el derecho del asegurador a exigir ese cumplimiento independientemente del número y de la identidad de las personas que estén involucradas en la parte asegurada y puedan verse beneficiadas con los efectos del contrato, impidiendo que unas se puedan cubrir o excusarse con el incumplimiento de las otras ...”130 Y es que el tema no es de poca importancia, pues en aquellos contratos en los cuales el asegurado es diferente del tomador, el hecho de determinar a cargo de quien está la carga que se comenta es trascendental con miras a determinar si las sanciones establecidas por el estatuto mercantil son o no aplicables. En tal sentido, piénsese en un seguro por cuenta de tercero en el cual el asegurado conoce hechos o circunstancias sobre el estado del riesgo que de haber sido conocidos por el asegurador lo hubieran retraído de celebrar el contrato, pero que no eran conocidos por el tomador. También se pueden considerar los seguros colectivos o de grupo en que el tomador es uno pero los asegurados son un grupo más o menos numeroso de personas, situación en la cual el tomador no conoce y no tiene porque saber las circunstancias de hecho relativas a cada persona, bienes o intereses asegurados. Sin embargo la aseguradora asume su responsabilidad frente a dicho grupo de personas. En tal caso, dependiendo de la solución que se dé al asunto en cuestión tendríamos que el contrato estaría viciado o no de nulidad de conformidad con el artículo 1058 del Código de Comercio. Si se acepta totalmente la posición de que la obligación precontractual es únicamente del tomador, entonces el contrato no estaría viciado de nulidad, si por el contrario, se entiende que indistintamente tal obligación es del tomador o del asegurado, el contrato sí estaría viciado de nulidad.

130 ORDOÑEZ ORDOÑEZ, ANDRÉS E. “Lecciones de derecho de seguros No.2. Elementos esenciales, partes y carácter indemnizatorio del contrato” Universidad Externado de Colombia” Primera Ed., noviembre de 2002. Página 65.

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También, en las jurisprudencias de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia se encuentran algunas que hacen referencia a dicha obligación como exclusiva del tomador y otras que utilizan indistintamente las expresiones tomador y asegurado. Así, como ejemplo de la primera posición se tienen las siguientes sentencias: En la sentencia del 28 de junio de 1976, la Corte utiliza indistintamente las expresiones de tomador y asegurado frente al punto de que trata este numeral. En tal sentido, en un primer aparte de la sentencia hace referencia al tomador en los siguientes términos: “ ... En desarrollo de la norma general consagrada por el artículo 871, según el cual los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe, lo cual impone una severa norma de conducta para todas las partes que lo celebran, el artículo 1058, en sus dos primeros incisos, la reitera y la exige con mayor severidad al tomador del seguro ...” y más adelante indica que “ ... la rescisión del contrato de seguro –como lo expresó esta corporación en fallo del 31 mayo de 1954– prevista en el ordinal 1 del artículo 681 del Código de Comercio (y reiterada en el artículo 1058 del actual, se observa) se cumple en las siguientes hipótesis: a) Que el asegurado haga declaraciones que no sean verídicas acerca de los riesgos que debe asumir el asegurador; o b) Que haya callado o ocultado alguno de los riesgos; c) Que esas declaraciones inexactas o reticentes sean capaces de influir sobre el consentimiento del asegurador para asumir el riesgo ...” (Paréntesis dentro del texto de la sentencia). Posteriormente reitera la utilización de la expresión asegurado al establecer que “ ... todo contrato debe pactarse de buena fe y en tratándose del seguro, este principio es riguroso (se ha subrayado); de manera que el asegurado debe declarar sinceramente todas las circunstancias, necesarias para ... apreciar la existencia de los riesgos ... Por consiguiente la ley pretende impedir con esa norma (Artículo 1058) que la conducta del asegurado genere en la aseguradora un consentimiento errado ...” 131. En posterior sentencia del 18 de octubre de 1995, la Sala Civil de la Corte vuelve a emplear indistintamente las expresiones de tomador y asegurado, en los siguientes términos:

131 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de junio de 1976. Magistrado ponente: Doctor José María Esguerra Samper. Proceso ordinario de Seguros Universal S.A. contra Yolanda Naranjo De Karan.

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“... en efecto, en lo tocante al contrato de seguro el concepto de buena fe adquiere mayor severidad porque, a diferencia de muchos otros contratos en que la astucia o habilidad de las partes pueden llevarlas a obtener ciertas ventajas amparadas por la ley, en el contrato de seguro esta noción ostenta especial importancia, porque tanto en su formación como en su ejecución él se supedita a una serie de informaciones de las partes, que muchas veces no implican verificación previa. Generalmente estas manifestaciones en lo que respecta al tomador o asegurado las hace al solicitar el seguro, las que exige la ley deben hacerse con pulcritud...”. Posteriormente indica que el “... estatuto de comercio contenga en los dos primeros incisos del artículo 1058 severos parámetros de conducta al tomador del seguro, a quien le ordena que declare “sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo”...”. Con posterioridad señala “... que la reticencia o inexactitud del asegurado en la declaración de los hechos o circunstancias necesarias para identificar la cosa asegurada y apreciar la extensión del riesgo, producen la nulidad relativa del contrato de seguro o la modificación de las condiciones.”132 No obstante, en posterior sentencia del 19 de mayo de 1999 la Corte toma la posición de que la obligación de declarar el estado del riesgo es una obligación exclusiva del tomador del contrato quien es parte en el mismo y no del asegurado que en aquellos casos en que no coincide con el tomador no es parte en el contrato. Expresa la Corte: “1. Conforme al artículo 1037 del Código de Comercio, en el contrato de seguro son partes el asegurador y el tomador. Este último puede ser o no el asegurado y puede ser o no el beneficiario del seguro. Si el asegurado o el beneficiario en su caso, no son el tomador, como tales no son partes del contrato, razón por la que apenas serían las personas con derecho a reclamar la prestación en caso de siniestro, pues es el tomador quien tiene el deber de declarar el estado del riesgo y la obligación de pagar el valor de la prima...” También señala que “... Entre las declaraciones del estado del riesgo (Artículo 1058 del Código de Comercio) y la conservación del estado del riesgo (Artículo 1060 ibídem), existen sustanciales diferencias que impiden que unos mismos

132 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 de octubre de 1995. Magistrado ponente: Doctor PEd.ro Lafont Pianetta. Proceso ordinario de Isabel Cristina Morantes Vera y Silvia Isabel Quiroz Morantes contra la Compañía de Seguros de Vida Patria S.A. COLPATRIA.

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hechos puedan ser invocados con referencia a una y otra situación indistintamente. A modo de ejemplo cabe hacer notar que en tanto la declaración del riesgo es un deber precontractual, la conservación del riesgo se impone como tal durante la vigencia del contrato de seguro. Por lo demás, la declaración incumbe al tomador, mientras que la conservación corresponde al asegurado o al tomador, según sea éste o aquel el que cuente con la posibilidad de cumplir con el deber...”133 Y en sentencia del 2 de agosto de 2001, expediente 6146, la Corte, así se concluye, continúa con esta última posición: “... en el contrato de seguro, huelgan raciocinios prolijos para sustentar tan universal y pacífico aserto, se torna medular la declaración del estado del riesgo (Artículo 1058 Código de Comercio), entendida, lato sensu, como uno de los más resonantes deberes impuestos al tomador (in potentia) que, circunscrito a la esfera precontractual, su escenario natural, permite al asegurador conocer, de primera mano, los pormenores atinentes al riesgo...”. A renglón seguido expresa que “ ... es el futuro tomador el que, por regla, está en condiciones de hacer cognoscible lo que la sociedad aseguradora desconoce acerca de su estado, en general ...” “ ... es pues en consideración a su diáfana teleología, que la declaración de asegurabilidad debe contener una información fidedigna, amén de veraz y oportuna, como quiera que en función suya, preponderantemente, el asegurador expresará su voluntad de establecer una relación contractual con el sujeto que, en la etapa precedente: la preconctractual, fungió en calidad de candidato a tomador del seguro – llamado en algunos círculos asegurando, por su potencialidad- ...” “ ...Todo ello justifica, en demasía, no sólo la consagración positiva en el derecho nacional del referido deber informativo (o carga, stricto sensu), como se indicó de penetrante valía, sino también la adopción de un severo régimen sancionatorio, para el evento de que el futuro tomador lo pretermita, en muestra de inequívoco resquebrajamiento del axial principio de la buena fe, piedra angular de los negocios de confianza, como lo es el seguro…”134 Se considera que la obligación precontractual de declarar el estado del riesgo, si bien en principio corresponde al tomador, ello no obsta para que, en algunos casos, este compromiso también se pueda exigir al potencial asegurado y en caso

133 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de mayo de 1999. Magistrado ponente: Doctor José Fernando Ramírez Gómez. Proceso ordinario de la Corporación Financiera de Santander S.A. CORFINANSA contra SEGUROS LA UNIÓN S.A. 134 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2000. Magistrado ponente: Doctor Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Proceso ordinario de Dolly Mejía Montes y otros contra La Nacional Compañía de Seguros de Vida S.A.

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de su incumplimiento, se genere la nulidad del contrato en los términos del artículo 1058 del Código de Comercio. En tal sentido, se apoya la consideración anterior, fundamentalmente, en tres normas del Código de Comercio, esto es, los artículos 1039, 1064 y 1158. En el primero de ellos se establece el principio de que las obligaciones deben ser cumplidas por tomador o asegurado, de acuerdo con quien, tenga la capacidad de hacerlo, al establecer que en el seguro por cuenta de tercero “... al tomador incumben las obligaciones y al tercero corresponde el derecho a la prestación asegurada. No obstante al asegurado corresponden aquellas obligaciones que no pueden ser cumplidas más que por él mismo”. El segundo artículo hace referencia a los seguros colectivos y está ubicada con posterioridad a los artículos 1058, 1060 y 1061 los cuales establecen los deberes de declarar sinceramente el estado del riesgo (1058), de conservar el estado del riesgo y notificar sus cambios (1060) y de cumplir estrictamente con las garantías (1061) y establece que en los seguros colectivos, por versar “ ... sobre un conjunto de personas o intereses debidamente identificados, el contrato subsiste, con todos sus efectos, respecto de las personas o intereses extraños a la infracción. Pero si entre las personas o intereses sobre que versa el seguro existe una comunidad tal que permita considerarlos como un solo riesgo a la luz de la técnica aseguradora, las sanciones de que tratan los artículos 1058 y 1060 inciden sobre todo el contrato”. De manera que con este artículo se está queriendo significar, se concluye, que en los seguros colectivos es posible, por ejemplo, que en un seguro de vida grupo se dé la nulidad del contrato respecto de un asegurado, que omitió dar información relevante sobre su estado de salud al momento de diligenciar la declaración de asegurabilidad, más no respecto de los demás asegurados, pero también se cierra el paso al hecho de que a ese asegurado reticente no se le puede oponer la nulidad del contrato, amparándose, tal asegurado en que el tomador (una entidad financiera o el empleador, por ejemplo) no fue reticente pues ella no conocía el estado de salud del asegurado. O piénsese, por ejemplo, en un seguro colectivo de responsabilidad civil médica, tomado por una clínica por cuenta de sus médicos empleados, se podría dar la nulidad del contrato respecto de un médico que omitió informar sobre la existencia de sentencias condenatorias anteriores a su inclusión al seguro, hecho por el cual

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se indagó por la Aseguradora al momento de su inclusión al contrato, sin que se genere la nulidad del contrato respecto de los otros médicos, pero sin que el médico reticente pueda obtener el amparo de responsabilidad civil en un evento concreto, valiéndose del hecho de que el tomador no fue reticente. Por último el artículo 1158 aplicable especialmente a los seguros de vida, expresamente señala que “Aunque el asegurador prescinda del examen médico, el asegurado no podrá considerarse exento de las obligaciones a que se refiere el artículo 1058, ni de las sanciones a que su infracción dé lugar”. La claridad de este artículo no amerita mayores comentarios al establecer que en los seguros de vida al asegurado también corresponde la declaración sobre el estado del riesgo. Por otra parte y al tenor del artículo 1043 el asegurado puede tomar a su cargo el cumplimiento de las obligaciones que la ley o el contrato le imponen al tomador si éste lo rehuyere, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por mora imputable al tomador. � La obligación de pagar la prima: Esta obligación, conforme al artículo 1066 del estatuto mercantil, modificado por el artículo 81 de la ley 45 de 1990, corresponde al tomador, con lo que, en forma específica al pago de la prima, se aplica el principio contenido en el artículo 1039 que se refiere a las obligaciones en el contrato de seguro corresponden al tomador. Por lo demás, es unánime la doctrina sobre el particular al considerar como obligación a cargo exclusivo del tomador la de pagar la prima135 Si bien la obligación de pagar la prima es del tomador que la aseguradora no puede exigir al asegurado, no puede perderse de vista que al tenor del artículo 1043 comentado, el asegurado puede tomar a su cargo el cumplimiento de las obligaciones que la ley o el contrato le imponen al tomador si éste lo rehuyere, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por mora imputable al tomador.

135 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Páginas 20 y 394; Jaramillo, Carlos Ignacio “Lineamientos generales del contrato de seguro en la legislación Colombiana: Visión retrospectiva y comparada. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. Vol. I, Núm. 1, Mayo 1992. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas Instituto de Investigaciones y Estudios Jurídicos. Ed.itorial Temis. Bogotá, 1992. Página 38; López Blanco, Hernán Fabio, Obra y Ed. citadas, páginas 127 y 147. LAFONT PIANETTA, PED.RO. Obra y Ed. citadas. Páginas 767 769.

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Así las cosas, el asegurado puede pagar la prima pero dentro del término legal o contractual, conforme lo establece el artículo 1066 del estatuto mercantil, so pena de que si no se paga la prima en dicho término se dará aplicación a la sanción establecida en el artículo 1068, modificado por el 82 de la ley 45 de 1990, esto es, se producirá la terminación automática del contrato de seguro. De manera que en caso de mora del tomador se producirá la terminación automática del contrato tal como lo establece el artículo 1068, sin que el asegurado pueda "subsanar" esta situación, pues las normas señaladas (1043 y 1068) son imperativas. En tal sentido no es de recibo el planteamiento que expresara el profesor Ossa en la obra citada en el sentido de afirmar que la sanción establecida en el artículo 1043 mal podría aplicarse en detrimento del derecho del tercero asegurado136, porque se considera que si el tomador incurrió en mora la sanción del artículo 1068 es imperativa, esto es, la mora del tomador en el pago de la prima genera automáticamente la terminación del contrato y ya nada puede hacer el asegurado para “revivir” un contrato ya terminado por expresa disposición de la ley. Así mismo, el Consejo de Estado se pronunció sobre la obligación de pagar la prima como un deber a cargo del tomador. En tal sentido se pronunció, así: “... el pago de la prima constituye una obligación a cargo del tomador del seguro... la carga está en cabeza del tomador del seguro, obligado principalmente a cumplir con el pago...”137 � Deber de mantener el estado del riesgo: Esta carga que la ley impone al tomador o al asegurado, según el caso, se traduce en el deber de informar a la aseguradora sobre los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato y que signifiquen agravación del riesgo o variación de su identidad local. En cuanto al punto que interesa determinar, esto es, a cargo de quién está la carga, no existe mayor controversia por el mismo artículo 1060 que la consagra,

136 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Pág. 20. 137 CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Sentencia del 21 de septiembre de 2000. Expediente: 5858. Consejero ponente: Doctora Olga Inés Navarrete Barrero. Seguros Caribe S.A. contra Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cali.

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estableciendo que la obligación será del tomador o del asegurado, según el caso, quienes deben notificar al asegurador los cambios en el estado del riesgo, en los términos del artículo comentado y sufriendo ambos la consecuencia del incumplimiento. Ello es unánime en la doctrina nacional138 que se refiere al tema. � Deber de cumplir con las garantías: Se entiende por garantía la “... promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho...". Se genera alguna controversia en cuanto a determinar a cargo de quién se impone dicha carga o deber. En tal sentido, Efrén Ossa, expresa: " ... pone de relieve un defecto técnico en la concepción del citado Artículo 1061, que más que al asegurado es al tomador-asegurado o no- a quien compete otorgar la garantía sea ella de afirmación o de conducta, por ser la persona vinculada al aseguradora a través del contrato ..."139. Por el contrario, el profesor Hernán Fabio López Blanco, en opinión que se comparte, indica que la garantía puede radicarse no sólo en el asegurado sino también en el tomador, al expresar que " ... este deber lo radica el Artículo 1061 en cabeza del asegurado pero que perfectamente lo puede asumir el tomador; de ahí que desde ahora debe quedar claramente establecido que la garantía puede ofrecerla no solo el asegurado sino también el tomador y radicarse el cumplimiento de ella en el asegurado cuando este es diverso de aquel y ratifica el contrato ..."140. � Deberes de evitar la propagación o extensión del siniestro y de proveer el salvamento de las cosas aseguradas:

Una vez ocurrido el siniestro el “... asegurado estará obligado a evitar su extensión y propagación, y a proveer al salvamento de las cosas aseguradas..." (Articulo 1074 del Código de Comercio), en aplicación de la máxima que indica que en caso de siniestro, el asegurado debe proceder, ante él, como si no tuviera seguro, para

138 Ossa G., J. Efrén, Obra y Ed. citadas. Pág. 368; López Blanco, Hernán Fabio, Obra y Ed. citadas. Pág. 137; Bustamante Ferrer, Jaime y Uribe Osorio, Ana Inés, Obra y Ed. citadas. Página 174; 139 Ossa G., J. Efrén, Obra y Ed. citadas. Pág. 357. 140 López Blanco, Hernán Fabio, Obra y Ed. citada Páginas 127 y 141.

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buscar la no extensión de los efectos nocivos del siniestro y tratar de que se produzca la menor pérdida posible. Estas obligaciones, como claramente lo establece el artículo citado, corresponde al asegurado, titular del interés asegurable, tal como lo señala la doctrina nacional sobre el particular141. Además, precisa como lo hace el maestro Efrén Ossa, que también pueden ser cumplidas por el tomador o el beneficiario, cuando estén en posibilidad de cumplirlas142, en aplicación del artículo 1041 del estatuto mercantil. � Deber de dar aviso del siniestro: Este deber se impone al asegurado o al beneficiario, por el artículo 1075 del Código de Comercio, entendiendo por tal la obligación de “... dar noticia al asegurador de la ocurrencia del siniestro, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o debido conocer...". Esta obligación, como ya se indicó corresponde al asegurado o al beneficiario cuando este es diferente de aquel, como ocurre por ejemplo, en los seguros de vida o de accidentes personales para el caso de muerte del asegurado, y también en aquellos seguros de daños en los cuales el beneficiario es diferente del asegurado. Así mismo, puede corresponder al tomador cuando éste está en posibilidad de cumplir tal obligación, como lo señala el profesor Efrén Ossa143 en su obra. A su vez, el profesor Hernán Fabio López, indica que incluso puede ser cumplida por un tercero con poder liberatorio para el asegurado o beneficiario según el caso144. � Deber de informar sobre la existencia de otros seguros: El artículo 1076 establece que el asegurado deberá declarar al asegurador, al dar noticia del siniestro, los seguros coexistentes con indicación del asegurador y de la suma asegurada. Este es un deber diferente al establecido en el artículo 1093 el cual establece que el asegurado deberá informar por escrito los seguros de igual naturaleza que contrate sobre el mismo interés, dentro del término de diez días a partir de su celebración.

141 Bustamante Ferrer, Jaime y Uribe Osorio, Ana Inés, Obra y Ed. citadas. Página 189 y 190; López Blanco, Hernán Fabio, Obra y Ed. citadas. Páginas 128, 147 y 148; 142 Ossa G., J. Efrén, Obra y Ed. citadas. Pág. 413; 143 Ossa G., J. Efrén, Obra y Ed. citadas. Pág. 415; 144 López Blanco, Hernán Fabio, Obra y Ed. citadas. Pág. 128 y 149;

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El deber que se impone, en virtud del artículo 1076 es con ocasión del aviso del siniestro, mientras que el que se impone por el artículo 1093 es con ocasión de la contratación de los seguros respectivos. Según el artículo 1076 la obligación se encuentra a cargo del asegurado, en su calidad de titular de los derechos surgidos del contrato de seguro con ocasión del siniestro145. � Deber de demostrar el siniestro y la cuantía de la pérdida: Es deber del asegurado o del beneficiario demostrar la ocurrencia del siniestro y su cuantía, de acuerdo con las voces del artículo 1077 del Código de Comercio, posición esta aceptada por los profesores Hernán Fabio López Blanco, Jaime Bustamante Ferrer y Efrén Ossa146. � Deber de no renunciar a sus derechos contra terceros o deber de permitir el ejercicio de la subrogación:

Este deber, aplicable a los seguros de daños y a los seguros de personas con amparos indemnizatorios, está consagrado en el artículo 1097 al establecer que el asegurado “... no podrá renunciar en ningún momento a sus derechos contra terceros responsables del siniestro. El incumplimiento de esta obligación acarreará la pérdida del derecho a la indemnización…", obligación que se impone al asegurado, única y exclusivamente, titular del interés asegurable. Así las cosas, se estima que esta obligación no corresponde al beneficiario cuando quiera que éste sea diferente del asegurado, pues el titular del interés asegurable sólo es el asegurado en los seguros de daños, razón por la cual no se comparte la opinión del profesor Hernán Fabio López, al indicar que dicha obligación se encuentra a cargo del asegurado o del beneficiario147, pues el segundo no es el titular del interés asegurable que se busca proteger con el seguro, así obtenga un claro beneficio del mismo con el pago del siniestro. En otras palabras, el beneficiario no puede renunciar a lo que no tiene, y en este caso, el beneficiario no

145 Ossa G., J. Efrén, Obra y Ed. citadas. Pág. 417; López Blanco, Hernán Fabio, Obra y Ed. citadas. Páginas 128 y 152 y ss; 146 López Blanco, Hernán Fabio, Obra y Ed. citadas. Páginas 128 y 155 y ss; Bustamante Ferrer, Jaime y Uribe Osorio, Ana Inés, Obra y Ed. citadas. Página 198; Ossa G., J. Efrén, Obra y Ed. citadas. Pág. 420. 147 López Blanco, Hernán Fabio, Obra y Ed. citadas. Páginas 161;

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tiene derecho alguno frente al civilmente responsable, el cual sólo está en cabeza del asegurado como titular que es del interés asegurable. La posición que aquí se defiende coincide con la de los profesores Efrén Ossa y Jaime Bustamante Ferrer, quienes si bien no se refieren directamente a la discusión, sí señalan que la obligación está a cargo del asegurado148. � Deber de no asegurar la parte dejada en descubierto: Este deber surge del artículo 1103, según el cual las cláusulas que imponen al asegurado el deber de “... soportar una cuota en el riesgo o en la pérdida, o afrontar la primera parte del daño, implican, salvo estipulación en contrario, la prohibición para el asegurado de protegerse respecto de tales cuotas, mediante la contratación de un seguro adicional...". Este deber, propio de los seguros de daños, se impone al asegurado, como titular que es del interés asegurable y, por ende, la persona que se busca proteger con dichos seguros. En el sentido expresado, esto es, que el deber se impone al asegurado se refiere la doctrina nacional sobre el particular, así, a modo de ejemplo, lo hacen los profesores Jaime Bustamante Ferrer y Hernán Fabio López Blanco149.

148 Ossa G., J. Efrén, Obra y Ed. citadas. Página 423. Bustamante Ferrer, Jaime y Uribe Osorio, Ana Inés, Obra y Ed. citadas. Página 200. 149 Bustamante Ferrer, Jaime y Uribe Osorio, Ana Inés, Obra y Ed. citadas. Páginas 200 y 201; López Blanco, Hernán Fabio, Obra y Ed. citadas. Páginas 162.

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6. LA COMUNICABILIDAD DE LAS EXCEPCIONES EN EL CONTRATO DE SEGURO

En materia de seguros, la legislación colombiana consagra el principio de la comunicabilidad de las excepciones en virtud del cual el asegurador puede oponer al beneficiario todas las excepciones que hubiere podido alegar contra el tomador o el asegurado, en caso de ser éstos diferentes de aquel, y podrá también oponer al asegurado las excepciones que hubiera podido alegar contra el tomador. Todo ello salvo acuerdo en contrario (1044), pues la norma es de carácter dispositivo150. Este principio es explicado por la doctrina como un mecanismo de protección a la parte aseguradora, a través del cual se busca defenderla tanto de los vicios que afectan al contrato en su formación como del incumplimiento de las obligaciones vigentes durante su ejecución por la parte asegurada151, de manera que se impida, por ejemplo, que el beneficiario obtenga el derecho al pago de la prestación asegurada, con fundamento en un contrato nulo o en un contrato que si bien no adolece de vicios en su formación, sí se haya incumplido, respecto del mismo, con alguna de sus obligaciones, por ejemplo, con el pago de la prima por el tomador, so pretexto de que no es el beneficiario quien ha incumplido. Nótese, como lo explica el profesor Ossa, que el tercero beneficiario “... deriva su derecho - un derecho propio directo - de un contrato en que no ha intervenido como "parte"152. Es importante aclarar que este figura se aplica no sólo al seguro por cuenta de tercero también se aplica al seguro por cuenta propia en que el beneficiario es un tercero153. Es el caso, por ejemplo, de un deudor hipotecario que toma un seguro de daños por cuenta propia, de manera que a través del seguro busca proteger su derecho de dominio, sin embargo en el seguro se señala como beneficiario al

150 Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros". En Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. No. 18. Pontificia Universidad Javeriana. Septiembre de 2002. Página 29. Bogotá, D.C. 151 Ordóñez Ordóñez, Andrés E. “Lecciones de derecho de seguros No.2. Elementos esenciales, partes y carácter indemnizatorio del contrato”. Universidad Externado de Colombia. ” Primera Ed., noviembre de 2002. Página 65. Bogotá, D.C. 152 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Pág. 23. 153 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Pág. 23.

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acreedor hipotecario para que en caso de que se haga efectivo el siniestro se le pague a éste el valor del crédito hipotecario. En consecuencia, también en una situación como la comentada la aseguradora podrá oponer al beneficiario el principio de la comunicabilidad de las excepciones al beneficiario así no se trata de un seguro por cuenta de tercero. Con ello, en virtud del principio indicado se busca ante todo proteger a la parte aseguradora de situaciones como las anotadas. No obstante lo dicho, debe reiterarse que las excepciones que se pueden oponer por la aseguradora a esa parte asegurada o interesada, son excepciones que hagan relación al contrato, bien en su formación, o en su ejecución, y no excepciones extrañas al contrato de seguro154. Así podrá la aseguradora, como lo ejemplifica la profesora Hilda Esperanza Zornoza Prieto, invocar en contra del beneficiario: " ... todas las cláusulas que restringen y condicionan el pago de la indemnización, las que delimitan el valor asegurado en la póliza, la de la nulidad relativa del seguro por la reticencia o inexactitud en la declaración del estado del riesgo, las derivadas de las exclusiones incorporadas al contrato, las provenientes del dolo personal del asegurado o tomador, las surgidas del incumplimiento al deber de notificar las circunstancias que configuran agravación objetiva del riesgo, las relativas a la deducción de los perjuicios por el aviso extemporáneo del siniestro o por el incumplimiento de las demás obligaciones que a partir (sic) de la ocurrencia del siniestro"155 6.1 CASOS EN QUE NO SE APLICA EL PRINCIPIO DE LA

COMUNICABILIDAD DE LAS EXCEPCIONES: SEGURO OBLIGATORIO DE ACCIDENTES DE TRÁNSITO.

Como se anotó al abordar el tema en el numeral anterior, el principio de la comunicabilidad de las excepciones es aplicable, salvo estipulación en contrario. Por ello se abre la posibilidad de que tomador y aseguradora pacten su no aplicabilidad respecto del beneficiario o del asegurado, cuando quiera que estos sean diferentes del tomador156. Por otra parte, es posible que el legislador haga inoperante el principio estudiado, en aquellos casos en los cuales se exige dar “... una protección especial a ciertos beneficiarios del contrato de seguro, circunstancia que aparece con claridad en el

154 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Pág. 23. 155 Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros", Ob. citada. Páginas 23 y 24. 156 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Pág. 23.

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caso de ciertos seguros de carácter obligatorio y, un poco por reflejo de ellos, en los seguros de responsabilidad civil, cuando quiera que se admita dentro de ellos la acción directa de las víctimas contra el asegurador"157. En Colombia, siguiendo razones de protección a las víctimas de accidentes de tránsito no se aplica el principio de la comunicabilidad de las excepciones al seguro obligatorio de accidente de tránsito (SOAT)158, tal como lo establece el artículo 194 numeral 4 del decreto 663 de 1993, o Estatuto Orgánico del Sector Financiero y Asegurador. Así, la norma citada dispone que “... a las víctimas de los accidentes de tránsito y sus causahabientes no les serán oponibles excepciones derivadas de vicios o defectos relativos a la celebración del contrato o al incumplimiento de obligaciones propias del tomador...". De esta manera, no se aplica el principio estudiado, pues no son aplicables las excepciones derivadas de los vicios o defectos relativos a la celebración del contrato o al incumplimiento de las obligaciones propias del tomador159. En este seguro, el tomador por lo general será el dueño del vehículo respectivo, pero es un seguro por cuenta de terceros indeterminados al momento de celebrar el contrato pero determinables al momento del siniestro, entendiendo por tal a las víctimas del accidente de tránsito160, dentro de las cuales puede estar incluida el dueño del vehículo. No es un seguro de responsabilidad civil, toda vez que no ampara la responsabilidad de ese tipo en que incurra el dueño del vehículo, por ejemplo, siendo más bien un seguro de accidentes personales161 respecto del cual no se

157 Ordóñez Ordóñez, Andrés E. “Lecciones de derecho de seguros No.2. Elementos esenciales, partes y carácter indemnizatorio del contrato” Universidad Externado de Colombia” Primera Ed., noviembre de 2002. Página 66. 158 Ordóñez Ordóñez, Andrés E. Obra y Ed. citada. Página 66. Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros", Ob. citada. Página 28. 159 Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros", En "Evolución y perspectivas del contrato de seguro en Colombia" (1971-2001). Memorias del cuadragésimo aniversario de Acoldese y del trigésimo aniversario del Código de Comercio. Septiembre 2001. Página 28. Bogotá, DC., Colombia. 160 Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros". En Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. No. 18. Pontificia Universidad Javeriana. Septiembre de 2002. Página 35. Bogotá, D.C. 161 Ordóñez Ordóñez, Andrés E. “Lecciones de derecho de seguros No.2. Elementos esenciales, partes y carácter indemnizatorio del contrato” Universidad Externado de Colombia” Primera Ed., noviembre de 2002. Página 66.

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hace necesario determinar una responsabilidad civil para que opere su cubrimiento. Por último, es importante anotar que las víctimas del accidente, quienes son los asegurados, gozan de una acción propia frente a la compañía de seguros162. 6.2 EL PRINCIPIO DE LA COMUNICABILIDAD DE LAS EXCEPCIONES SE

APLICA EN LOS SEGUROS DE DAÑOS EN GENERAL, TALES COMO EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL SEGURO DE CUMPLIMIENTO

Contrario a lo dicho en el aparte anterior, este principio se aplicará en los demás seguros. No obstante, parte de la doctrina nacional ha llamado la atención sobre la inconveniencia de esta situación respecto de algunos seguros. Se han identificado especialmente dos situaciones: el seguro de responsabilidad civil y el seguro de cumplimiento163.

- Respecto del primero, esto es, del seguro de responsabilidad civil, se debe tener presente que a partir de la entrada en vigencia de la ley 45 de 1990 se modificaron los artículos 1127 y 1133 del Código de Comercio, y se establecen, de una parte, que la víctima del daño era la beneficiaria del seguro de responsabilidad civil, y de otra, que la víctima contaría con acción directa frente a la Compañía de Seguros.

No obstante lo anterior, esto es, establecer que la víctima tendría acción directa contra la Compañía de Seguros no se incorporó en nuestra legislación la no aplicación del principio de la comunicabilidad de las excepciones respecto de la víctima164, razón por la cual se lastima enormemente con esta situación la protección que en principio quería darse a las víctimas de daños causados por acciones de responsabilidad civil, contractual o extracontractual165, toda vez que la aseguradora podrá oponerle excepciones derivadas de la celebración del contrato o del incumplimiento posterior del tomador respecto de sus obligaciones.

162 Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros", Ob. citada. Página 35. 163 Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros", Ob. citada. Página 24. 164 Ordóñez Ordóñez, Andrés E. Obra y Ed. citadas. Página 67 y Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros", Ob. citada. Página 25. 165 En el sentido indicado véase a: Ordóñez Ordóñez, Andrés E. Obra y Ed. citadas. Página 67 y Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros", Ob. citada. Página 25.

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- En relación con el seguro de cumplimiento se ha venido decantando por la doctrina y la jurisprudencia que, en el mismo, el tomador es el contratista pero el asegurado es el contratante quien a su vez es el beneficiario del seguro.

A pesar de ello, y tal como lo explica la profesora Hilda Esperanza Zornosa, en desarrollo del principio de la comunicabilidad de las excepciones, “... el asegurador se encuentra facultado para invocar la nulidad del contrato por la inexactitud o la reticencia del tomador, para darlo por terminado cuando se modifique el estado del riesgo, lo cual desmejora, sin lugar a dudas la efectividad de la garantía...”166. Así mismo, respecto de las pólizas o contratos de seguro de cumplimiento tomadas a favor de particulares se plantea por la doctrina la discusión en relación con la posibilidad de aplicar o no la terminación del contrato por la mora del tomador en el pago de la prima167. Parece ser que sobre ese punto en particular la única solución viable es la terminación automática por mora en el pago de la prima toda vez que el artículo 1068 del Código de Comercio, modificado por el 82 de la ley 45 de 1990, establece esa sanción mediante norma imperativa. No otro es el efecto del artículo comentado cuando establece que la mora en el pago “... producirá la terminación automática del contrato...", sin que se admite acuerdo en contrario. Así las cosas, la única garantía, para el particular asegurado a través del seguro comentado, de que no se le aplicará la consecuencia indicada es exigirle al contratista, tomador del seguro, el pago de la prima en forma inmediata o concomitante con la suscripción del contrato con el fin de evitar los efectos de la mora. Además, también se discute en el caso concreto de los seguros de cumplimiento a favor de particulares, la posibilidad de que el asegurador ejerza la facultad de revocar unilateralmente el contrato de acuerdo con lo establecido en el artículo 1071 del estatuto mercantil168. Sobre este punto se observa que aunque se pacte lo contrario, la aseguradora podrá ejercer dicha potestad en el momento en que lo considere conveniente de acuerdo con sus intereses. Aunque esta situación pudiera parecer chocante o causar incomodidad, lo seguro es que la norma en comento no hace diferencias a este respecto.

166 Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros", Ob. citada. Página 25. 167 Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros", Ob. citada. Página 25. 168 Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros", Ob. citada. Página 25.

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Es claro que en el caso concreto se puede convenir entre las partes, esto es, tomador y asegurado el no ejercicio de dicha potestad por parte de la aseguradora e, incluso por parte del tomador169, como en efecto opera con las pólizas que se ofrecen en el mercado nacional. A pesar de ello, y se considera importante referirlo la Corte Suprema de Justicia, a través de Sentencia del 2 de mayo de 2002, expediente 6785, se situó en la posición de negar la posibilidad de aplicar la revocación del contrato por parte de la aseguradora170. Respecto de las garantías o seguros de cumplimiento a favor de entidades estatales, el artículo 25 numeral 19 de la ley 80 de 1993, puso fin a dicha discusión al establecer que la póliza no se podrá revocar unilateralmente171, ni se terminará de forma automática por mora en el pago de la prima.172 6.3 SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA QUE SE REFIERE A

LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA COMUNICABILIDAD DE LAS EXCEPCIONES:

En sentencia del 19 de mayo de 1999, antes citada, la Corte Suprema de Justicia se refiere al principio de la comunicabilidad de las excepciones, así: “... no obstante lo aleatorio del contrato, como la ley procura un tratamiento de equilibrio entre el riesgo que asume el asegurador y la contraprestación a cargo del tomador, las consecuencias de una eventual fractura de esta armonía pesan no solamente sobre los contratantes, sino sobre los terceros con interés en el contrato, tales como el asegurado o el beneficiario. De ahí que el artículo 1044 ejusdem, declare con diafanidad que el asegurador le puede oponer al beneficiario las excepciones que le hubiera propuesto al asegurado, o al tomador, en caso de

169 Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros", Ob. citada. Página 25.También NÚÑEZ VILLALBA, CESAR AUGUSTO, “Nuevo régimen de los seguros oficiales” En “La modernización de la actividad aseguradora en Colombia – En el ámbito técnico, jurídico y financiero”. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Maestría en Derecho de Seguros. Bogotá, D.C. Diciembre de 1994. Página 415. 170 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de mayo de 2002. Magistrado ponente: Doctor Manuel Ardila Velásquez. 171 Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros", Ob. citada. Página 26. 172 NÚÑEZ VILLALBA, CESAR AUGUSTO. “El seguro de cumplimiento”. En “Evolución y perspectivas del contrato de seguro en Colombia”. Memorias del cuadragésimo aniversario de Acoldese y del trigésimo aniversario del Código de Comercio. ACOLDESE. Septiembre de 2001. Página 266. Bogotá, D.C.

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ser estos distintos de aquél, y al asegurado las que hubiere podido alegar contra el tomador. Por consiguiente, si el tomador en la declaración de asegurabilidad incurrió en reticencia o inexactitud, la nulidad relativa que ello genera se constituye en motivo para el no pago de la indemnización oponible al beneficiario y al asegurado..."173.

173 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de mayo de 1999. Magistrado ponente: Doctor José Fernando Ramírez. Proceso ordinario de la Corporación Financiera de Santander S.A. CONFINSA contra Seguros La Unión S.A.

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7. ASEGURADO SOBREVIVIENTE. PÓLIZA NOMINATIVA, PÓLIZA A LA ORDEN Y PÓLIZA AL PORTADOR

La expresión asegurados sobreviviente se utiliza por el profesor Efrén Ossa para referirse a un cambio de asegurado, en las siguientes hipótesis presentes en las pólizas nominativas, a la orden o al portador. Este criterio de clasificación obedece a la “… manera como ellas se pueden negociar por parte del asegurado…”174, tal como lo señala el profesor Andrés Ordóñez. a) La póliza generalmente es nominativa, es decir, expedida a nombre de una persona determinada, quien es el asegurado o el titular del interés asegurable. La cesión de dichas pólizas nunca producirá efectos contra el asegurador sin su aquiescencia previa, salvo en el seguro de transporte. (Artículos 1051 y 1117). Es además la regla general en materia de seguros. Se debe tener presente que en los casos de las pólizas nominativas, la transferencia por acto entre vivos del interés asegurado o de la cosa a que está vinculado el seguro, producirá automáticamente la extinción del contrato de seguro, a menos que sobrevenga un interés asegurable en cabeza del asegurado. En esa ocasión subsistirá el seguro en la medida necesaria para proteger tal interés y siempre que el asegurado informe al asegurador dentro de los 10 días siguientes a la transferencia. (Artículo 1107). Es importante anotar que la subsistencia del seguro, en los términos indicados en el párrafo anterior, protegerá el interés del asegurado enajenante del interés o bien del sujeto al que está vinculado el seguro, más no el interés del adquirente del mismo. Para que esto suceda, esto es, para proteger el interés del adquirente del interés o del bien al cual está vinculado el seguro, debe además de perfeccionarse la enajenación del bien de que se trate, procederse por el enajenante a la cesión de la póliza al adquirente con la aquiescencia previa del asegurador.

174 Ordóñez Ordóñez, Andrés E. “Lecciones de derecho de seguros No.1. Cuestiones generales y Caracteres del contrato” .Universidad Externado de Colombia, 2001. Primera Ed. junio de 2001. Bogotá, DC., Colombia. Página 78.

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En todo caso es oportuno resaltar que de acuerdo con el artículo 1107, en su último inciso, el consentimiento expreso del asegurador, genérica o específicamente acordado dejará sin efectos la extinción del contrato. El profesor Andrés Ordóñez175 ha señalado que la forma en que se cede la póliza nominativa constituye una excepción a la regla general establecida en materia mercantil para la cesión de los contratos mercantiles de ejecución sucesiva, como lo es el contrato de seguro, pues, como bien se sabe, los contratos de tal naturaleza, de conformidad con el artículo 887 del estatuto mercantil se pueden ceder sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido. Ahora bien, es preciso indicar que en el caso del seguro de transporte respecto de la póliza automática, el certificado o certificados de seguro pueden ser nominativos, a la orden o al portador e incluso la cesión del certificado nominativo (que no es propiamente el contrato de seguro o la póliza como tal), puede efectuarse aún sin el consentimiento del asegurador, a menos que se establezca lo contrario en la póliza, tal como lo dispone el artículo 1117 del Código de Comercio, modificado por el artículo 43 del decreto 01 de 1990. Sobre este punto importa expresar que si bien la cesión del certificado no requiere del consentimiento de la aseguradora, la cesión sí debe ir acompañada con la enajenación de las mercancías aseguradas, pues de lo contrario, tal como lo expresa el profesor Efrén Ossa, el seguro se extinguiría en virtud del inciso primero del artículo 1107.176 Respecto de la naturaleza jurídica del certificado de seguro es conocida en el derecho de seguros nacional la profunda discusión que se suscitara en el pasado por la posición que sostuvo el Consejo de Estado en el sentido de considerar al certificado de seguro como el contrato mismo, y por ende, exigir su expedición con anterioridad al siniestro para que operara la cobertura. En sentencia del 8 de noviembre de 1979, se expresaba por la Corporación, lo siguiente: “… en tratándose de pólizas flotantes permite el artículo 1050 del memorada Código que en ellas se describan las condiciones generales del seguro “dejando la identificación o valoración de los intereses del contrato, lo mismo que otros datos necesarios para su individualización, para ser definidos en declaraciones posteriores. Estas se harán constar mediante anexos a la póliza, certificado de seguro o por otros medios sancionados por la costumbre.” Caso en el cual el contrato de seguro se perfecciona, concreta e individualiza, mediante la expedición del respectivo anexo o certificado… No hay duda, pues, de que si al momento de

175 Ordóñez Ordóñez, Andrés E., Ob y Ed.., citada. Página 79. 176 Ossa G., J. Efrén, Obra y Ed. citada. Página 290.

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perfeccionarse el contrato de seguro, el riesgo se ha realizado, dicho contrato no produce efecto alguno, conforme al artículo 1045…”177. Posteriormente el Consejo de Estado afirmó: “… es evidente, como lo sostiene el señor apoderado de la parte actora, que la póliza automática de transporte llena una imperiosa necesidad del comercio internacional; la de amparar los despachos de mercancías, sin que para el efecto entre el asegurador y el asegurado haya que celebrar un contrato de seguro para cada despacho en particular: pero esto no quiere significar que las mercancías transportadas con el cubrimiento de esa póliza no requieran una plena identificación, tan pronto vayan a ser movilizadas, con referencia o imputación expresa a la misma … Como es obvio, la concreción del objeto genérico indicado en la póliza se hace con posterioridad a la celebración del contrato de seguro. Pero, esta circunstancia no quiere significar que esa especificidad sobre o pueda cumplirse en cualquier tiempo, aún luego de la ocurrencia del siniestro… Estima la Sala, con referencia a la ley comercial, que el contrato de seguros se perfecciona con la suscripción de la respectiva póliza y que ésta viene a ser la prueba en los seguros ordinarios, tal como lo da a entender inequívocamente el artículo 1046 del Código de Comercio. Pero frente a los seguros automáticos o flotantes la ley exige un requisito adicional, cual es la suscripción de un certificado o documento posterior en el que se determinen los bienes que quedan cubiertos con los riesgos señalados en la póliza…”178. La posición anterior fue reiterada en diferentes sentencias, entre ellas las del 6 de mayo de 1982, expediente 2880, con ponencia del Consejero Jorge Valencia Arango, y 20 de febrero de 1986, expediente 3374, con ponencia del Consejero Julio Cesar Uribe Acosta. No obstante, en esta última sentencia el profesor Antonio J. De Irisarri, salvó su voto, con lo cual se fundamentarían las bases de un posterior cambio de jurisprudencia. En dicho salvamento el Consejero citado indicaba, entre otros argumentos, los siguientes:

177 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 8 de noviembre de 1979. Seguros Patria S.A., contra Empresa Colombiana de Puertos Colpuertos. Expediente: 1975. Consejero ponente: Jorge Dangond Florez. 178 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 23 de febrero de 1982. Compañía de Seguros la Fénix de Colombia S.A., contra Nación Colombiana: Dirección general de Aduanas. Expediente 2891 Consejero ponente: Carlos Betancur Jaramillo.

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“... la póliza automática o de abono de seguro de transporte de mercancías no se perfecciona, como lo sostiene la opinión mayoritaria, con la expedición del certificado de seguro. Según lo enseña el artículo 1036 del Código de Comercio el contrato se perfecciona antes; desde el momento en que el asegurador suscribe la póliza. El certificado de seguro cumple, de acuerdo con la ley (Código de Comercio Artículo 1050) una función bien distinta: tiene un mero alcance probatorio, más no del contrato de seguro, sino del despacho de la mercancía y cumple, a la vez, un papel eficaz para liquidar, con arreglo a las estipulaciones generales de la póliza, el valor asegurable y asegurado de los intereses así como el valor de las primas a cargo del asegurado y que el asegurador devenga, desde el momento mismo en que los riesgos comienzan a correr por su cuenta ....” (Resaltado hace parte del texto). Más adelante, indicaba el profesor Antonio J. De Irisarri, citando al profesor Jaime Bustamante Ferrer: “... de manera que la póliza automática, lo mismo que la póliza flotante, perfecciona el contrato de seguro el cual tiene vigencia desde su expedición. En cambio, las declaraciones, certificados, avisos, no son contratos individuales de seguro sino elementos adicionales del contrato inicial que sirven para determinar las circunstancias que las normas indicadas permiten que sean determinables posteriormente.... En resumen, las pólizas automáticas se llaman precisamente así, porque el asegurador, dentro de las condiciones generales establecidas, ampara los riesgos convenidos desde que principian a correr, aunque los avisos le lleguen posteriormente y el certificado se expida aún después de realizado el riesgo ...”179. Posteriormente, en sentencia del 18 de julio de 1986180, se reiteraron ambas posiciones, esto es, tanto la del Consejo de Estado, con ponencia del profesor Carlos Betancur Jaramillo, como la del salvamento de voto, nuevamente expresado por el profesor Antonio J. De Irisarri Restrepo.

179 Salvamento de Voto del Consejero Antonio J. de Irisarri. Sentencia CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 27 de febrero de 1986. Compañía Seguros Antorcha S.A., contra Nación Ministerio de Hacienda. Dirección General de Aduanas. Expediente: 3374. Consejero ponente: Julio Cesar Uribe Acosta. 180 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 18 de julio de 1986. Seguros Patria S.A. COLPATRIA y otros, contra Empresa Puertos de Colombia Colpuertos. Expediente: 4081. Consejero ponente: Carlos Betancur Jaramillo.

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Mas adelante, el Consejo de Estado en sala plena optó mediante sentencia por la tesis sostenida por el Consejero disidente, al expresar que: “... estima la Sala que el contrato de seguro se perfecciona y prueba, como lo establecen los artículos 1036 y 1046 del Código de Comercio, por medio de la póliza, aun tratándose de la automática, sin necesidad de que en este caso se haya expedido el certificado de seguro... No dice la ley, haciendo una excepción a la regla general que tratándose de pólizas automáticas, el contrato sólo se perfecciona con la expedición de los certificados de seguro... ... Para la Sala el contrato está contenido esencialmente en la póliza automática; con la suscripción de ella se perfecciona... ... No prescribe la ley que tales declaraciones posteriores a la póliza ni los documentos en que están contenidas sean elementos necesarios para el perfeccionamiento del contrato...”181. Posición esta última que terminó siendo aceptada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 11 de agosto de 1988, en la cual se indicó que “ ... se remite en este aspecto la Sala a la sentencia de Junio 17 de 1988, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la cual se consideró que el contrato de seguro se perfecciona desde el momento de la vigencia de la póliza de transporte, independientemente de si el certificado de seguro expedido en virtud de la póliza es anterior, o posterior al siniestro ...”182. Incluso, como bien lo indica el profesor José Pablo Navas183, para evitar cambios en la jurisprudencia futura sobre el particular fue necesaria la expedición del decreto 01 de 1990, que en el parágrafo del artículo 45 estableció que el certificado de seguro se podía emitir incluso después de ocurrido el siniestro o de transcurrido el riesgo.

181 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sentencia del 17 de junio de 1988. Aseguradora Colseguros contra Empresa Puertos de Colombia Colpuertos. Expediente: No. R-056. Consejero ponente: Doctor Álvaro Lecompte Luna. 182 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 11 de agosto de 1989. Compañía Suramericana de Seguros S.A. y otros, contra Empresa Puertos de Colombia Colpuertos. Expediente: 3419. Consejero ponente: Doctor Antonio José De Irisarri Restrepo. 183 NAVAS JOSÉ PABLO, "Seguro de Transporte”. En "Evolución y perspectivas del contrato de seguro en Colombia" (1971-2001). Memorias del cuadragésimo aniversario de Acoldese y del trigésimo aniversario del Código de Comercio. Septiembre 2001. Bogotá, DC., Colombia.

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b) La póliza puede ser también a la orden, que es aquella expedida a nombre de determinada persona con la expresión “a la orden”, o con la indicación de que se puede ceder por endoso, y en tal caso, una vez enajenada la cosa asegurada, la cesión de dicha póliza se hará por endoso y entrega de la póliza al adquirente, sin que sea necesaria aquiescencia previa del asegurador. Efectuado el endoso y entrega respectiva, el adquirente contrae la calidad de asegurado. Ello no quiere decir que la póliza sea un título valor.184 Por lo demás, al igual que en el caso anterior, el endoso debe ir acompañado con la enajenación de los bienes o del interés asegurados al tiempo, pues de lo contrario, además de dar aplicación al artículo 1107, se estaría frente a una ausencia de interés asegurable, elemento esencial del contrato. c) Por último, la póliza puede expedirse al portador, aplicable sólo a los seguros de transporte185 y que es la expedida simplemente, como su nombre lo indica, al portador de la póliza y sin que se especifique un beneficiario en particular. La cesión de esta póliza se hará mediante la simple entrega de la misma, acompañada, tal como se ha venido indicando de la enajenación de las mercancías aseguradas. Al asegurado sobreviviente, respecto de cualquiera de las pólizas y formas de cesión o endoso antedichas, le son oponibles por parte del asegurador todas las excepciones oponibles al asegurado inicial tal como lo disponen los artículos 1051 y 1108. Por lo demás se debe señalar que conforme al artículo 1106 del Código de Comercio, la transmisión por causa de muerte del interés asegurado, o de la cosa a que esté vinculado el seguro dejará subsistente el contrato a nombre del adquirente a cuyo cargó estará el cumplimiento de las obligaciones pendientes en el momento de la muerte del asegurado. Debiendo en todo caso el adjudicatario comunicar a la aseguradora la adquisición respectiva, dentro de los quince días siguientes a la fecha de la sentencia aprobatoria de la partición. En caso de incumplir con esta carga de avisar el contrato se terminará automáticamente.

184 Ossa G., J. Efrén, Obra y Ed. citada. Página 295. 185 Ossa G., J. Efrén, Obra y Ed. citada. Página 295.

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8. LA FACULTAD DEL TOMADOR DE REVOCAR EL CONTRATO DE SEGURO En este tema se busca plantear la dificultad que representa el artículo 1071 del Código de Comercio respecto de una situación en la cual no coincidan en una misma persona, natural o jurídica, las calidades de tomador y asegurado186. Es obvio que si las calidades de tomador y asegurado están reunidas en una misma persona ninguna dificultad se encuentra a este respecto, pues en este caso sólo a él le compete la facultad de revocar unilateralmente el contrato de seguro. Así las cosas, y volviendo la vista al problema planteado no existe unanimidad en la doctrina. El profesor Efrén Ossa, señala que sólo al tomador corresponde dicha facultad, aunque la norma aparece contradictoria pues algunas veces habla de tomador y otras de asegurado, siendo ello (afirma el profesor citado) una impropiedad jurídica187. Lo anterior toda vez que “... solo pueden revocar el contrato quienes han concurrido, como partes, a su celebración. Y por esto tanto su atribución general (Artículo 1071) como la especial en los seguros de vida (Artículo 1159), antes que al asegurado, deben entenderse conferidas al tomador..."188. Empero, en el punto materia de debate que no es otro que el relativo a las figuras contempladas en los artículos 1038 y 1039 del Código de Comercio, indica el profesor colombiano lo siguiente: En cuanto al seguro contratado en nombre de un tercero sin poder para representarlo (artículo 1038) “... el suscriptor del seguro, a quien hemos denominado tomador provisional, puede ejercer la facultad revocatoria hasta el momento en que interviene (el asegurado) para declarar su voluntad frente a la continuidad del contrato...”189 bien sea para revocarlo o para ratificarlo.

186 Ordóñez Ordóñez, Andrés E. “Lecciones de derecho de seguros No.2. Elementos esenciales, partes y carácter indemnizatorio del contrato” Universidad Externado de Colombia, 2002. Primera Ed. noviembre de 2002. Bogotá, DC., Colombia. Página 67 y Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros", Ob. citada. Página 29. Ossa G., J. Efrén, Obra y Ed. citada. Página 506. 187 Ossa G., J. Efrén, Obra y Ed. citada. Página 506. 188 Ossa G., J. Efrén, Obra y Ed. citada. Página 506. 189 Ossa G., J. Efrén, Obra y Ed. citada. Página 506.

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En consecuencia, y de acuerdo con la postura anotada, mientras el asegurado no acepte o rechace el contrato, el tomador “provisional” podrá revocarlo en cualquier momento, hasta antes de que el asegurado intervenga, de conformidad con la potestad establecida en el artículo 1071. Respecto del seguro por cuenta de tercero, establecido en el artículo 1039 del estatuto mercantil, la posición del profesor Ossa precisa que en este seguro el tomador siempre podrá revocar el contrato, “ ...con aceptación o sin ella, y dado que el tomador conserva su calidad de tal durante la vida del contrato, del cual deriva derecho (id., Artículo 1042) es a él mismo a quien, por mandato de ley “incumben las obligaciones” derivadas del contrato (Artículo1039). Allá sus relaciones con el tercero asegurado, si es que resultan lastimadas por la revocación”190. En sentido contrario se expresa el profesor Andrés Ordóñez. En relación con el contrato de seguro celebrado en nombre de un tercero sin poder para representarlo (artículo 1038), el cual explica como una aplicación de la agencia oficiosa, no podrá el tomador, una vez celebrado el contrato, revocarlo en desarrollo de las reglas establecidas en el artículo 2307 del Código Civil, el cual impone al agente oficioso el continuar con las gestiones asumidas en interés del agenciado, aún en caso de muerte191. Así mismo, respecto del seguro por cuenta de tercero, establecido en el artículo 1039 del estatuto mercantil, su posición también es contraria a la del profesor Ossa, toda vez que aquel señala que al inscribirse este seguro con claridad dentro “ ... de la tipicidad propia de la “estipulación a favor de un tercero” a la que se refiere el artículo 1506 del Código Civil y, en consecuencia, debe seguir las reglas que la ley señala expresamente para esta figura ...”192, por lo cual concluye que el tomador por cuenta no es libre de revocar el contrato de seguro “ ... desde el momento en que hubo una aceptación expresa o tácita del asegurado, porque a partir de ahí la revocación sólo pude darse con el concurso de éste, sin importar que las obligaciones que nacen del contrato incumban al tomador tanto como al asegurado, lo cual es propio de cualquier estipulación a favor de otro”193.

190 Ossa G., J. Efrén, Obra y Ed. citada. Página 506. 191 Ordóñez Ordóñez, Andrés E. Obra y Ed. citadas. Página 68. 192 Ordóñez Ordóñez, Andrés E. Obra y Ed. citadas. Páginas 68 y 69. 193 Ordóñez Ordóñez, Andrés E. Obra y Ed. citadas. Página 69.

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En relación con este último punto existe coincidencia entre el profesor Ordóñez y la profesora Hilda Esperanza Zornosa194 Obviamente toda esta polémica se remite a aquellos seguros que son revocables, no respecto de los que no lo son y que por escapar al objeto de este estudio no se detallan195. Sobre la discusión anterior, es necesario diferenciar entre el seguro en nombre de un tercero sin poder para representarlo (artículo 1038) y el seguro por cuenta (artículo 1039). Respecto del seguro en nombre de un tercero sin poder para representarlo, del artículo 1038, se comparte la posición del profesor Andrés Ordóñez toda vez que dicha figura se encuadra, como en su momento se indicó, dentro de la agencia oficiosa y, consecuente con esa posición, se debe aplicar el artículo 2307 del Código Civil. En cuanto al seguro por cuenta ajena contemplado en el artículo 1039 del estatuto mercantil, se estima que el legitimado para revocar el contrato en cualquier momento, es el tomador quien es realmente la parte dentro del contrato, asume la obligación del pago de la prima y, si bien puede tener la motivación de proteger el interés del tercero, no por ello puede ni tiene porque quedar vinculado indefinidamente a la voluntad de éste (del asegurado) en relación con tal situación. Además, esta figura no es aplicación de la estipulación para otro del Código Civil sino institución autónoma del derecho de seguros.

194 Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros", Ob. citada. Páginas 29 y 30. 195 En todo caso, como mínimo no serían revocables las garantías de cumplimiento de los contratos estatales señaladas en el numeral 19 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, ni el seguro de transporte (art. 1125 del Código de Comercio.) ni el seguro obligatorio de daños corporales a las personas en accidentes de tránsito.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de diciembre de 2002. Expediente C-6754. Magistrado ponente: José Fernando Ramírez Gómez. Proceso ordinario de Oscar Patiño Franco contra Seguros del Estado S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de febrero de 2005. Expediente 7614. Magistrado ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar. Proceso ordinario de Diana Patricia Zuluaga Gómez y otros contra Compañía Suramericana de Seguros S.A. Sin publicar oficialmente. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de febrero de 2005. Expediente 7173. Magistrado ponente: César Julio Valencia Copete. Proceso ordinario de Raúl Antonio Rivera Tabares contra EXPRESO TREJOS LTDA y SEGUROS CARIBE S.A., actualmente MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. Sin publicar oficialmente. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de julio de 2005. Expediente 1999-00449-01. Magistrado ponente: Manuel Isidro Ardila Velásquez. Proceso ordinario de Patricia Elena Tobón López contra la Compañía Agrícola de Seguros de Vida S.A. y la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en liquidación. SENTENCIAS SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Sentencia del 21 de septiembre de 2000. Expediente: 5858. Consejero ponente: Olga Inés Navarrete Barrero. Seguros Caribe S.A. contra Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cali. SENTENCIAS SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 8 de noviembre de 1979. Expediente: 1975. Consejero ponente: Jorge Dangond Florez. Seguros Patria S.A., contra Empresa Colombiana de Puertos Colpuertos. CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 23 de febrero de 1982. Expediente 2891 Consejero ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Compañía de Seguros la Fénix de Colombia S.A., contra Nación Colombiana: Dirección general de Aduanas.

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CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 27 de febrero de 1986. Expediente: 3374. Consejero ponente: Julio Cesar Uribe Acosta. Compañía Seguros Antorcha S.A., contra Nación Ministerio de Hacienda. Dirección General de Aduanas. CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 18 de julio de 1986. Expediente: 4081. Consejero ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Seguros Patria S.A. COLPATRIA y otros, contra Empresa Puertos de Colombia Colpuertos. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 11 de agosto de 1989. Expediente: 3419. Consejero ponente: Antonio José De Irisarri Restrepo. Compañía Suramericana de Seguros S.A. y otros, contra Empresa Puertos de Colombia Colpuertos. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 31 de julio de 1997. Expediente: 10262. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque. Sociedad Seguros Universal S.A., contra Instituto de Fomento Industrial. SENTENCIAS SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sentencia del 17 de junio de 1988. Expediente: No. R-056. Consejero ponente: Álvaro Lecompte Luna. Aseguradora Colseguros contra Empresa Puertos de Colombia Colpuertos.