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Procedimiento Ordinario
Demandante s: Procurador:
Demandado: S.A. Procurador:
ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIANº■ !lli.alllll■.
, Procurador de los Tribunales y de la mercantil confonne queda acreditado con la
Escritura de Poder para Pleitos que se acompaña al presente como Documento nº 1, bajo la dirección Letrnda de (Col. ICAIIII
y respectivamente), con
ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:
l. Que con fecha 28 de octubre de 2015 ha sido notificado a mi representada el Decreto dictado el 7 de octubre anterior, por el que, entre otros pronunciamiento s, se le da
traslado de la demanda interpuesta por Dª . y D. para que la conteste en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles.
II. Que, en méritos del presente escrito, y dentrn del plazo conferido al efecto, venimos a plantear la EXCEPCIÓN PROCESAL DE FALTA DE LEGTIMACIÓN PASIVA DE y, de fonn a subsidiaria respecto de la excepción enunciada, a CONTESTAR Y OPONERNOS A LA DEMANDA con base en los siguientes y no conelativos Hechos y Fundamentos de Derecho que a continuación se desan ollan.
PRELIMINAR.-
Con carácter previo, y a los efectos establecidos en el artículo 405 .2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), esta parte rechaza todos y cada uno de los hechos expuestos por los actores, salvo aquéllos que sean expresamente admitidos a lo largo
del presente escrito.
En este procedimiento , la pruie actora ejercita frente a mi representada las acciones que a continuación se relacionan :
1
2
i) Acción de nulidad contractual por incumplimiento de las obligaciones legales; y
ii) Subsidiariamente, acción de resolución por incumplimiento contractual e
indemnización de daños y perjuicios.
Construye la adversa sus pretensiones sobre la premisa interesada y, desde luego, errónea de
considerar que se ha producido la sucesión universal de en la posición de
y, que se han incumplido las obligaciones legales de lealtad, información en el
momento de la contratación del producto, diligencia en cuanto a la orden de venta del
producto y su recompra.
Ello no obstante, y como tendremos ocasión de exponer seguidamente, la transmisión por
a de ciertos activos y pasivos, de los que quedaron expresamente
excluidas las reclamaciones por la responsabilidad contractual y extracontractual por la
actividad pasada o futura de (i) impide considerar la existencia de sucesión
universal entre las partes, lo cual resulta, además, confirmado por la continuidad de la
personalidad jurídica de recientemente declarada en concurso de acreedores
siendo especialmente significativa la falta de insinuación por los actores en el concurso del
crédito que ahora reclama a y, en última instancia, (ii) determina la absoluta
falta de legitimación pasiva en el presente procedimiento, impidiendo la prosecución del
mismo.
Pero es que, además, no se acreditan de adverso los supuestos incumplimientos denunciados
en la intermediación para la compra de los bonos de la mercantil S.A. (en
adelante “ si se repara en que – ya se avanza – las obligaciones de
se limitaban a poner en contacto a la emisora de los títulos ( y a
los compradores (hoy actores). Debemos tener en cuenta, que las obligaciones derivadas del
contrato de intermediación quedaron íntegramente cumplidas en el momento en el que se
ejecutó la orden de compra de los títulos, momento en el que debe entenderse perfeccionado
el contrato, lo cual tiene especial incidencia en la caducidad de la acción de nulidad ejercitada
de adverso.
Todo lo anterior, como tendremos ocasión de argumentar y acreditar con detalle, determina la
necesaria desestimación de la demanda formulada frente a
3
EXCEPCIÓN PROCESAL DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE
Conforme se ha apuntado con anterioridad, la absoluta falta de legitimación pasiva de mi
representada frente a las acciones ejercitadas en el presente procedimiento impide la
prosecución del mismo contra ella.
Esta falta de legitimación pasiva se predica desde un doble punto de vista:
i) Formal, porque no ha habido sucesión universal de en la posición
de
ii) Material, porque la intervención de fue en calidad de mera
intermediadora.
A) FORMAL: No ha habido sucesión universal de en la posición de
En primer lugar, y en relación a las continuas e interesadas referencias en el escrito de
demanda a mi representada como si fuera debe necesariamente destacarse en que
por más que se empeñe la adversa, como si una mentira mil veces contada se convirtiese en
verdad, la compraventa de determinados activos y pasivos de por parte de
no constituye de ninguna manera la sucesión universal en la posición de
aquélla, por las razones que a continuación se relacionan:
- (i) la transmisión de a únicamente comprende
determinados activos y pasivos, con exclusión expresa de los pasivos contingentes
por reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes y futuras
derivadas de la actividad de
- (ii) la transmisión no implica la sucesión universal no sólo por la expresa
voluntad de las partes, sino también porque así lo ha confirmado La Orden de
la Ministra de Economía y Hacienda de fecha de 29 de noviembre de 2011 y,
muy especialmente, porque continúa con su personalidad jurídica .
- (iii) la transmisión entre y no encaja en ninguno de los
supuestos que contempla la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales
de las Sociedades Mercantiles.
Veamos a continuación cada una de las razones apuntadas por separado.
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(i) La transmisión de a únicamente comprende
determinados activos y pasivos, con exclusión expresa de los pasivos
contingentes por reclamaciones contractuales y extracontractuales
presentes y futuras derivadas de la actividad de
A los efectos de comprender la voluntad de y de excluir las
reclamaciones por la responsabilidad contractual o extracontractual de en el
ejercicio de su actividad – como la que hoy nos ocupa – y la consiguiente falta de
legitimación pasiva de respecto de las acciones ejercitadas en el presente
procedimiento, comenzaremos nuestra exposición por el análisis del Contrato privado de
compraventa celebrado entre las entidades financieras el día 29 de septiembre de 2011,
elevado a público el 11 de diciembre del mismo año ante el Notario de Barcelona, D.
, con el número , que se acompaña al
presente como Documento nº 2, dejándose designados a efectos probatorios los archivos del
Notario autorizante.
De acuerdo con lo dispuesto en el Expositivo V del referido Contrato:
“(…) el comprador declara estar interesado en adquirir únicamente los
elementos patrimoniales que conforman el negocio bancario de
incluyendo la intermediación de valores, depositaria y custodia, así como su
gestora de fondos, sin sucesión universal, Y POR UN PRECIO SUPERIOR AL
VALOR NETO CONTABLE DE LOS ELEMENTOS PATRIMONIALES A
TRANSMITIR” (Énfasis añadido).
Establece, por su parte la Cláusula Cuarta del Contrato – que lleva el título de “Activos y
pasivos no cedidos” – que:
“El comprador no asumirá ni adquirirá ningún pasivo del Vendedor distintos
de los expresamente asumidos en la Cláusula 2.2 anterior. En particular, se
excluyen de la operación contemplada en el presente Contrato y constituyen
pasivos retenidos por el Vendedor y no transmitidos al Comprador los pasivos
contingentes, tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales
presentes o futuras que puedan derivarse de la actividad del Vendedor pasada o
futura” (Énfasis añadido).
De las cláusulas transcritas se infiere con absoluta claridad que no ha existido un proceso de
integración jurídica con plenos efectos de sucesión universal entre ambas entidades bancarias,
sino que adquirió únicamente determinados activos y pasivos de
de los que se encuentra expresamente excluida cualquier responsabilidad
derivada de la actividad de
5
Siendo así que no es la sucesora universal de a los efectos
de eventuales reclamaciones relativas a la adquisición de productos en las que
pudiera haber intervenido.
Así lo han venido entendiendo los Juzgados y Tribunales en reclamaciones similares a la que
hoy nos ocupa.
Como señala la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Castellón, de fecha
14 de octubre de 2013:
“La parte actora ha demandado a como si fuera la sociedad
absorbente de Ello no es así, sino que ambas empresas
celebraron un contrato de compraventa de activos y pasivos, de forma que
sigue manteniendo su personalidad jurídica. Ahora bien, en la
cláusula 4 del contrato de compraventa, y como se dice en ella para “evitar
dudas” aclaran que no se transmiten en este negocio, los pasivos contingentes,
tales como reclamaciones contractuales o extracontractuales presentes o
futuras, derivadas de la actividad de pasada o futura, como es el
presente caso.
Entendemos, pues, que se ha producido un error en la parte actora al demandar
a (Énfasis añadido).
Establece, por su parte, el Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Valencia, en Sentencia
de 17 de junio de 2013, que:
“Del contrato aportado a autos, de fecha 29 de Septiembre de 2.011, expositivo
V, se desprende que lo que se está adquiriendo es, solo, los elementos
patrimoniales que configuran el negocio bancario de , sin que se
pueda deducir que estemos ante un supuesto de sucesión universal, sino
únicamente ante la adquisición de determinados elementos patrimoniales de
esta.
Es más, expresamente se excluye que se adquieran los pasivos contingentes,
reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras. Así pues,
quedó claro lo que las partes quisieron pactar y debe ser respetado por cuanto lo
que las partes pactan es ley entre las mismas en virtud del principio de
autonomía de la voluntad.
6
Procede, por ello la aceptación de la excepción y consiguientemente la
desestimación de la demanda.” (Énfasis añadido)
Esta Sentencia de Primera instancia ha sido confirmada por la Sentencia dictada por la
Sección 9ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia con fecha de 12 de marzo de
2014 ( que establece en su Fundamento de Derecho Tercero:
“Paso siguiente es analizar si la entidad que ha sido interpelada como
demandada, está legitimada para soportar la acción de nulidad o
subsidiaria de resolución contractual de unos negocios jurídicos en los que no
intervino, al ser objeto de mediación por la entidad para su
adquisición por el acto, hecho indiscutible, pero que el actor dirige esa acción a
pesar de tal circunstancia fáctica contra a la que imputa ser sucesora
universal de
La Sala, revisado todo el contenido de los autos, conforme impone el artículo
456-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe ratificar la decisión y motivación
del Juzgador, pues del documento esencial significativo de la operación de
transmisión del negocio bancario entre y no se deduce
que haya operado una sucesión universal o incluso una operación de fusión por
absorción que determine que es la sucesora de en
cuanto esta haya dejado de existir y por ende haya perdido toda personalidad
jurídica al ser sucedida en todo por No nos encontramos en este tipo
de negocio u operación, sino ante una cesión negocial y patrimonial que no
constituye la extinción de personalidad de la cedente ni por ende una sucesión
universal, como claramente se demuestra con el documento 1 de la contestación,
no impugnado de contrario y de hecho tampoco atacado por la parte apelante en
el recurso de apelación.
Analizados los motivos del recuso por los que se pretende que debe
ocupar la misma posición que en la relación negocial cuya nulidad
o resolución se postula, los mismos no son atinentes por las siguientes razones:
1º) La Disposición Adicional Tercera apartado 2 (subrayada por la apelante)
habla de sucesión universal (“Cuando la operación consista por sucesión
universal de una o varias partes del patrimonio de una entidad de crédito
cualquiera que sea su naturaleza que formen una unidad económica…”), es
evidente de su propia dicción literal, que trata del supuesto de sucesión universal
que al caso no acontece, pues lo que concurre es una cesión negocial (doc. 1).
No puede haber jurídicamente una sucesión universal cuando la entidad
“sucedida” sigue con plena actividad y personalidad jurídica.
2º) El contrato de compraventa de 29/9/2011 no justifica como pretende la actora
que se haya producido la sucesión universal de a sino
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una cesión de la que se excluyen determinados pasivos contingentes y
reclamaciones contractuales presentes o futuras y la entidad sigue
con plena personalidad jurídica.
3º) El BOE, doc 16 de la demanda aportado en la audiencia previa lo que
resuelve por el Ministerio de Hacienda es la cancelación de la autorización para
ACTUAR COMO ENTIDAD COLABORADORA EN LA GESTIÓN
RECAUDATORIA A –
siendo irrelevante la calificación jurídica que el propio Ministerio
efectúa del contenido de un escrito presentado ante tal administración por
pues es el documento significativo de la operación habida entre
ambas entidades bancarias, el esencial para determinar qué clase de operación
transmisiva ha acontecido entre las mismas entidades.
4º) El documento 18 nota del Registro Mercantil lo único que justifica es que
tal como aportó la demandada sigue con plena personalidad y no
está extinguida.
5º) El Auto de 11-1-2013 de la Sección 12ª de AP MADRID referente a la
legitimación de una entidad bancaria, tras proceso de reestructuración bancaria
con otra entidad, para ejercitar la acción de ejecución hipotecaria cuando la
carga real está inscrita a nombre de otra entidad bancaria, entendiendo que se
produce una sucesión universal, no es cuestión pacífica pues precisamente esta
Sección Novena ha negado tal legitimación por no estar inscrita la hipoteca a
nombre de la ejecutante precisamente por no producirse ni la sucesión universal
ni la fusión por absorción. Así, Auto de 4/2/2013; reiterado en numerosas
resoluciones posteriores porque precisamente no se produjo una absorción de
una entidad por otra, ni la fusión y creación de otra entidad distinta – con
desaparición jurídica total de las precedentes ni, por tanto, la subrogación
universal en todos los derechos presentes y futuros”.
Siguiendo la misma línea argumental, puede destacarse la Sentencia dictada por la Sección
1ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Girona con fecha de 27 de mayo de 2014 (LA LEY
77829/2014), que establece en su Fundamento de Derecho Tercero:
“Òbviament, l'estimació o no de tal excepció processal resulta determinant abans
d'entrar en el fons de l'assumpte (anul labilitat d'un contracte per consentiment
errat imputable a la part oferent en la intermediació dels bons). Per tant, hem
d'entrar analitzar si efectivament està legitimada passivament per
fer front a la pretensió que se li formula de contrari.
8
Com ja s'ha dit estem davant d'una eventual responsabilitat contractual cosa que
descarta qualsevol consideració sobre responsabilitat solidària impròpia que pot
ser aplicada en la de caràcter extracontractual.
Per tant, ens trobem davant un demandant que creu que hi ha hagut una absorció
o fusió entre dues societats i que sense conèixer els parer de les dues dins del
procés, opta per demanar reiteradament una successió processal abans que la
originalment demandada hagi pogut contestar la demanda expressant quin és
l'estat de la relació entre les dues societats bancàries.
Resulta que quan compareix la denominada successora aquesta aporta el
document de compravenda de la part del negoci bancari de la transmitent de
data 29.9.11 i elevat a definitiu en el dia 1.12.11 (després de la preceptiva
autorització de la Ministra de Economía y Hacienda de data 29.11.11 que
autoritza la corresponent compravenda) segons el qual no es produeix una
successió universal (Expositiu V del document de 29.9.11, foli 235) sinó una
compravenda parcial dels elements patrimonials que conformen el negoci
bancari de i a més s'exclouen expressament "los pasivos
contingentes tales como reclamaciones contractuales y contractuales presentes o
futuras que puedan derivarse de la actividad del vendedor pasada o futura"
(clàusula quarta, foli 242). Aleshores, davant d'un contracte d'intermediació per
a la compra de valors que va tenir lloc en l'any 2006 (data de l'adquisició) o
anteriorment es correspon amb la gestió passada del venedor i
queda exclòs de la transmissió a Això no treu que si en els llistats
informàtics i documentals dels expedients del negoci bancari es transmetessin a
la compradora tingui que suposar que quedaven inclosos en les responsabilitats
anteriors perquè 1) la gestió a partir del dia 1.12.11 dels valors es duia des de
i 2) ja es preveu expressament que en cas de que el comprador
( rebés una reclamació per la materialització del passius
contingents, ho comunicarà al venedor ( i li subministrarà la
informació escrita de que disposi sobre el particular i que li hagi transmès el
venedor, segons el segon paràgraf de la Clàusula 2, perquè el venedor pugui fer
front a la reclamació (avant penúltim paràgraf de la Clàusula 4 del mateix
document, foli 242).
També afegirem que la jutgessa d'instància també encerta en afirmar que
ha continuat part de la seva activitat, ara amb la denominació
" 2012,SA (antes ,SA)" tal i com
es pot apreciar en la resposta donada per la dita entitat en el foli 1036 i seg. És a
dir, que continua amb personalitat jurídica pròpia que opera en el tràfic jurídic
mercantil y consta inscrita en el Registro Mercantil.
Tot el que hem dit en porta a la conclusió que les dues entitats ni s'han fusionat
ni una ha quedat absorbida per l'altra i que han volgut que quedessin exclosos
-
9
els passius contingents com el que justifica la reclamació de la part demandant
sobre un contracte anterior al 1.12.11. Ambdues han mantingut la seva
personalitat jurídica i operen en el tràfic mercantil.
A la mateixa conclusió arriba la sentència de la secció segona de la AP de
Saragossa de 6.3.13”.
También aprecian la falta de legitimación pasiva de por no ser sucesora
universal de el Juzgado de Primera Instancia Nº 18 de Valencia, en
Sentencia de 17 de enero de 2014; el Juzgado de Primera Instancia Nº 34 de Madrid, en
Sentencia de 10 de mayo de 2013; el Juzgado de Primera Instancia de Palma de
Mallorca, en Sentencia de 16 de diciembre de 2013; el Juzgado de Primera Instancia Nº
21 de Valencia, en Sentencia de 9 de enero de 2014; el Juzgado de Primera Instancia Nº
1 de Logroño, en Sentencia de 4 de diciembre de 2013; el Juzgado de Primera Instancia
Nº 1 de Valencia, en Sentencia de 16 de abril de 2013 y el Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de Girona, en Sentencia de 17 de diciembre de 2013. Se acompañan a la presente,
como Documento agrupado nº 3, copias de las sentencias mencionadas.
(ii) La transmisión no implica la sucesión universal no sólo por la expresa
voluntad de las partes, sino también porque así lo ha confirmado La
Orden de la Ministra de Economía y Hacienda de fecha de 29 de
noviembre de 2011 y, muy especialmente, porque continúa
con su personalidad jurídica.
Ya hemos puesto de manifiesto que en ningún caso era la voluntad de las partes que el
contrato celebrado entre ellas acarreara la sucesión universal de por
Pero no solo es que así lo estableciera la voluntad contractual, sino que la
mencionada inexistencia de sucesión universal ha sido confirmada por Orden de la Ministra
de Economía y Hacienda de fecha 29 de noviembre de 2011, que se acompaña al presente
como Documento nº 4, por la que se autoriza la citada compraventa, que establece que:
“Visto el expediente promovido por “ Y
, S.A.” ( y por “
S.A.” ( mediante escrito de fecha de 27 de octubre de
2911, remitido al banco de España para su traslado y resolución por
el Ministerio de Economía y Hacienda, por el que se solicita la
autorización de este Ministerio de Economía y Hacienda establecida
en el artículo 45.c) de la Ley de Ordenación y Bancaria, de 31 de
diciembre de 1946, en su redacción dada por el artículo 43 de la Ley
44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema
Financiero, para proceder a las operaciones por las que,
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transmitirá a determinados activos y pasivos de su negocio
bancario, sin sucesión universal, comunidad económica, tal y como
se define en el “Contrato de Compraventa de Negocio” suscrito entre
las partes el 29 de septiembre de 2011” (énfasis añadido)
Además, en ningún modo puede apreciarse que ahora es por
fusión por absorción, puesto que la sucesión universal es incompatible con la continuidad
de la personalidad jurídica; y esto tiene especial relevancia porque lejos de
desaparecer, sigue existiendo, si bien con otra denominación y objeto sociales, como
tendremos ocasión de acreditar a continuación.
Se acompaña como Documento n° 5 Nota simple del Registro Mercantil, de la que resulta
que en la actualidad se denomina 2.012 SA.
Esta Sociedad se encuentra, por cierto, en situación de concurso de acreedores, como resulta
del Edicto publicado en el Boletín Oficial del Estado el pasado 3 de marzo de 2014, que se
acompaña al presente como Documento nº 6.
Es decir, que sigue manteniendo no sólo su propia personalidad jurídica,
sino también la responsabilidad personal frente a sus clientes que contrataron un
producto financiero a través de ya que este tipo de relaciones por
responsabilidad contractual no han sido objeto de adquisición ni subrogación por parte
de
No acreditan los actoes la insinuación de su crédito en el concurso de ni en el de
y ello a pesar de que expresamente manifiesta el conocimiento de la situación
de insolvencia de ésta última (Vid. Página 11 de la demanda), lo que evidencia su deliberada
falta de diligencia en la reclamación de su crédito.
Siendo así que la parte actora deberá reclamar, en su caso, a (hoy
2012, S.A.) en el seno de su concurso de acreedores.
En consecuencia, existe falta de legitimación pasiva procesal, y/o falta de acción, por no ser
responsable de la existencia o no de incumplimientos de las obligaciones de
en su servicio de información en la contratación de productos financieros de sus
clientes. Entender lo contrario sería dejar sin efecto toda la teoría inherente a la
personalidad jurídica.
Aplicada la anterior excepción al presente supuesto de hecho, la parte actora (que como
hemos dicho conoce perfectamente la situación jurídica), intenta confundir a S.Sª, para sobre
la base de la misma involucrar jurídicamente a mi representada en la comercialización y
11
responsabilidad, en su caso, inherente al producto financiero adquirido por la actor a través de
la entidad
La operación existente entre mi representada y la entidad financiera es una
operación de adquisición. Dicha operación de adquisición, a modo de compraventa, tiene un
objeto determinado, que además de lo manifestado en los hechos relevantes comunicados a la
Comisión Nacional del Mercado de Valores, en el documento n° 3 se dice expresamente que
el proceso de adquisición del proceso bancario de se limita a las cuentas,
libretas, fondos de inversión y créditos, pudiendo afectar también a las tarjetas, puntos estrella
y banca online, cajeros y En ningún caso incluye los productos de terceros,
comercializados por como objeto de la transacción.
(iii) La transmisión entre y no encaja en ninguno de los
supuestos que contempla la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones
Estructurales de las Sociedades Mercantiles.
Una vez ya hemos acreditado la inexistencia de sucesión universal entre y
por la voluntad contractual de las partes y la confirmación de este extremo por
Orden de la Ministra de Economía y Hacienda de fecha 29 de noviembre de 2011, resulta
igualmente necesario poner de manifiesto que el citado contrato de compraventa celebrado
entre y no encaja en ninguna de las modificaciones
estructurales que regula la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de
las Sociedades Mercantiles. Y decimos lo anterior porque:
1. El contrato celebrado entre y no puede ser considerado como
transformación, en virtud del artículo 3 de la citada Ley, que la define de la siguiente
forma:
“En virtud de la transformación una sociedad adopta un tipo social distinto,
conservando su personalidad jurídica.”
No se puede apreciar que haya existido transformación, ya que no se ha producido en ningún
caso el cambio de un tipo de sociedad mercantil a otra distinta, ni por parte de
ni por
2. Asimismo, tampoco podemos calificar la operación llevada a cabo por las entidades
financieras como fusión del artículo 23.2 de la Ley 3/2009, que establece:
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“Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra
ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades
absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la
sociedad absorbente en la cuantía que proceda.” (énfasis añadido)
Como se ha puesto de manifiesto anteriormente, no se ha extinguido, sigue
existiendo jurídicamente, bajo la denominación social de 2012, S.A., de acuerdo con la
Nota Simple del Registro Mercantil, aportada como Documento Nº 5 a este escrito.
3. Tampoco puede en ningún caso considerarse la adquisición de determinados activos y
pasivos de por como escisión total, escisión parcial o
segregación, de acuerdo con los artículos 69 y siguientes de la Ley 3/2009, que se
reproducen a continuación:
Artículo 69. Escisión total
“Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su
patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por
sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad
ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de
las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad
que se escinde.”
Artículo 70. Escisión parcial
“1. Se entiende por escisión parcial el traspaso en bloque por sucesión universal de
una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una
unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes,
recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones,
participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión
proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo
ésta el capital social en la cuantía necesaria.
2. Si la parte del patrimonio que se transmite en bloque está constituida por una o
varias empresas o establecimientos comerciales, industriales o de servicios, podrán
ser atribuidas a la sociedad beneficiaria las deudas contraídas para la organización o
el funcionamiento de la empresa que se traspasa.”
-
13
Artículo 71. Segregación
“Se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o
varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una
unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad
segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.”
Como esta parte ya ha acreditado en este escrito, no ha perdido su
personalidad jurídica, ni su patrimonio ha sido transmitido en bloque por sucesión
universal, por lo que en ningún caso puede enmarcarse la operación de compraventa
entre las entidades como escisión total, escisión parcial o segregación.
A tenor de lo anterior, queda acreditado que no ha sido absorbida por
existiendo únicamente la compra de determinados activos y pasivos del
negocio bancario – con exclusión de los pasivos contingentes por reclamaciones contractuales
y extracontractuales presentes y futuras derivadas de la actividad de –, por lo
que procede que se declare la falta de legitimación pasiva de mi representada en el presente
procedimiento.
Habida cuenta de todo lo indicado en esta cuestión previa, procede la íntegra desestimación de
la demanda sin necesidad de entrar en el fondo del asunto, debiendo haber sido ésta dirigida
única y exclusivamente frente a
Así lo establece el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que considera como partes
legítimas de un proceso “únicamente a quienes comparezcan y actúen en juicio como
titulares de la relación jurídica u objeto litigante”.
B) MATERIAL: La intermediación de en la contratación de los bonos.
Aun cuando se entendiera que es la sucesora universal de lo
cual se formula a los meros efectos dialécticos, la intervención de en la
compraventa de los bonos por los actores, impide igualmente considerar la
legitimación pasiva de mi mandante
Y es que, la intermediación de en la contratación de los bonos por los
actores se limita a:
--
14
1. La actividad de mera intermediación
En primer lugar, y como se ha expuesto, (y mucho menos mi mandante) no
era parte del negocio jurídico cuya nulidad se pretende, pues el mismo se reduce a una
relación entre los actores y el emisor o vendedor del producto.
simplemente se subrogó por adquisición en el contrato de administración y depósito de
los bonos.
En el presente caso, los demandantes suscribieron órdenes de compra de bonos de la
compañía mercantil sin embargo, es evidente que dicha adquisición no fue
realizada directamente a como vendedora, sino que ésta únicamente cursó la
orden de compra, por lo que, intervino como intermediaria, y ahora
ostenta la mera custodia y mantenimiento de los valores, de conformidad con
lo establecido en el articulo 63.2.a) de la Ley del Mercado de Valores.
En ese sentido, hay que resaltar lo expuesto por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de
Bilbao en su Sentencia de 19 de Noviembre de 2.010, respecto al mutatis mutandis, según la
cual:
“En el caso de autos no es preciso entrar en el análisis del consentimiento y ello
por una razón fundamental, la nulidad se está pidiendo en relación a la venta de
títulos y no de las dos órdenes de compra dadas por el actor al banco, y por tanto
el actor es el comprador de los mismos pero ha quedado claro que el vendedor
de los referidos títulos (obligaciones o acciones preferentes según la demandada
o la actora) no es ni el Sr. ni el BES. El BES lo que efectúa en su caso
es la labor de intermediación”.
Así, la acción de nulidad de los contratos resulta imposible, tal como reconoce el Juzgado de
Primera Instancia n° 9 de Zaragoza en su Sentencia de 16 de Septiembre de 2.011. en
Autos de procedimiento n° 1.360/2.010, señalando lo siguiente:
“Nos hallamos, sin embargo, ante una simple intermediación, por lo que la
demandada no actuó como vendedora de los títulos, y los pedimentos referidos
parecen dirigidos a invalidar la propia inversión -véase la argumentación
obrante al folio 58 de la demanda- lo que aquí no es posible”.
También el Juzgado de Primera Instancia n° de Madrid en su Sentencia de 6 de Junio
de 2.011, rechaza la demanda de nulidad de los contratos de compra de participaciones
preferentes por considerar que la entidad que intermedia en la operación carece de
legitimación pasiva, y ello con los siguientes argumentos:
“TERCERO.- Con tales premisas, un examen contrastado de la prueba
documental obrante en autos y de las testificales practicadas revela que la
15
contratación probada como existente entre las partes se contrae al cumplimiento
por la demandada de las órdenes de compra de valores dadas por los
demandantes, que agota sus efectos con la realización de la compra misma, no
estando en presencia de una compraventa entre demandantes y demandada, sino
que la demandada actúa como intermediaria en la compra que los actores
realizan de determinados productos emitidos por una tercera entidad, y, de otro,
a un contrato de administración y depósito de valores, que no es de confundir
con el contrato de asesoramiento de inversión ni con el de gestión de cartera
definidos en el artículo 63,1 apartados g) y d) de la
Por su parte, nuestro Alto Tribunal en su auto de 19 de noviembre de 2013 (ponente:
señala:
“(…) por la parte demandada se cumplieron las órdenes de compra de valores,
no existe compraventa entre demandante y demandada, sino que existe una
actuación de intermediación en la compra de productos de otra entidad y que
existe un contrato de administración y depósito de valores, siendo entidad
emisora y como garante
, y así se hace constar en el Fundamento de Derecho
Quinto” (Énfasis añadido).
Sentado lo anterior, resulta evidente que no pueden atribuirse a por cesión
ni por ningún otro título, los contratos en los que no ha sido parte, so pena
de quebrantar el principio de relatividad de los contratos que consagra el artículo
1.257.1 del Código Civil.
Necesaria distinción entre las dos relaciones jurídicas que se constituyen en el negocio
jurídico de adquisición de los bonos
Como ya hemos señalado, actuó como mero intermediario en la operación de
suscripción de bonos por lo que no puede en ningún caso los actores tratan
ahora de hacer responsable a mi mandante de las obligaciones que corresponden al vendedor-
emisor de los bonos adquiridos por la misma.
Deben diferenciarse claramente a estos efectos las distintas partes y relaciones contractuales
que surgieron a partir del negocio de compraventa de los bonos
-
16
En este tipo de negocios jurídicos intervienen distintas partes y surgen, en consecuencia,
diversas relaciones jurídicas entre las mismas. Ha de diferenciarse así entre (i) la vendedora,
(ii) los compradores y, (iii) la intermediaria.
(i) En primer lugar se encuentra la entidad emisora de los bonos objeto del contrato,
la cual actúa como vendedora asumiendo en consecuencia las obligaciones
correspondientes a la venta. En el caso que nos ocupa, la emisora de los bonos es
la entidad (en ningún caso
(ii) En segundo lugar, debe diferenciarse claramente la figura del vendedor con la del
intermediario financiero ─ posición asumida por ─ cuya función es
la de poner en contacto a la parte vendedora y a la compradora, sin asumir más
obligaciones de las que estrictamente surjan de tal mediación.
(iii) Por último, debemos hacer mención a la figura del comprador (asumida por los
demandantes) que suscribieron el contrato adquiriendo los bonos emitidos por la
vendedora.
Asimismo, deben quedar perfectamente claras las dos relaciones jurídicas que surgen entre las
tres partes que son, en primer lugar la relación correspondiente al negocio jurídico de
compraventa y en segundo lugar, la relación de intermediación financiera.
En la primera ─relación que se impugna de adverso─ las partes que intervienen en la misma
son la compradora (los demandantes) y la vendedora ( sin que en ningún caso
tome parte de la misma
La única participación que tiene es en el seno del negocio jurídico de
intermediación financiera, actuando como intermediaria entre la compradora y vendedora, por
lo que las únicas obligaciones que se le pueden imputar a la entidad son aquellas derivadas de
ésta relación jurídica.
Como señala, con absoluta claridad, el Auto del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo
Civil, de fecha 19 de noviembre de 2013 (JUR 2013\374017), al inadmitir el recurso de
casación interpuesto por ARRIÁBALA, S.L.:
“El caso de autos sigue el siguiente esquema: actúa como
intermediario en la compra por parte del inversor S.L.) de
valores emitidos por .
-
17
Por parte de se realizó la función de intermediación, concluyendo
el Tribunal que se cumplió con la orden de compra de valores, pero no
existiendo compraventa entre y el inversor. Es decir, se trata de una
actuación de intermediación en la compra de productos de otra entidad,
mediante un contrato de administración y depósito de valores.
Por tanto, entre y el inversor únicamente existe una relación
contractual de mera intermediación en la adquisición de productos de una
entidad tercera, teniendo que probarse que por parte de existiera
oscuridad contractual, ocultándose información por la entidad mediadora sobre
el contenido de los valores.
Se concluye, por tanto, que no existe incumplimiento por parte de la
intermediaria; en tal caso, el incumplimiento sería imputable a
(emisor de los títulos). comercializó un producto
financiero ajeno, no subrogándose en la posición del titular, por lo que no
existe en la intermediaria una voluntad deliberadamente rebelde al
cumplimiento de una obligación a la que no se comprometió” (Énfasis
añadido).
Siguiendo con las obligaciones que asumió como intermediario de la operación,
destacamos lo previsto por el Alto Tribunal en su Sentencia núm. , de 18 de abril
(
“En un caso muy similar al anterior, los inversores alegaron que la
intermediaria actuó de modo negligente en la prestación de los servicios de
inversión, incumpliendo las reglas que les exigían informar sobre el órgano
emisor de los títulos y sobre el riesgo de la inversión, así como asesorarles antes
de la adquisición y durante todo el tiempo de funcionamiento de las relaciones
contractuales respectivas.
Sin embargo, la labor de intermediación que cuestiona en el caso de autos se
efectuó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de
diciembre ( ), que incorpora al ordenamiento español las
normas de la Directiva que recoge que entre los servicios debidos
a los inversores por los intermediarios financieros se encuentran los de
asesoramiento. Al contratarse con anterioridad a la entrada en vigor de la
mencionada normativa, la entidad intermediaria no tenía obligación de asesorar
a los inversores.
18
La relación que se enjuicia en el presente caso, concluye el TS que se trata de la
propia de un contrato de comisión, por lo que la entidad que actuó como
intermediaria no estaba obligada a prestar asesoramiento a los inversores.
El asesoramiento en materia de inversión puede constituir un servicio debido por
una de las partes de este tipo de relación, sea por iniciativa propia o a petición
de la otra parte. Para que quepa hablar de una obligación de aconsejar o
efectuar recomendaciones personalizadas en materia de inversión, es preciso que
dicha prestación se hubiera pactado, en alguna de las formas en que los
contratantes pueden llegar al consentimiento, o que deba considerarse integrada
en el contenido negocial por otra vía.
También se imputaba por parte del inversor a la entidad intermediaria una falta
de diligencia de información a los inversores de la insolvencia del emisor de los
títulos. Sin embargo, concluye el TS que, para afirmar una negligencia por no
haber reaccionado a tiempo quien, como profesional, debía haberlo hecho ante
unos indicios que pudieran anunciarla, hubiera sido necesaria la demostración
de la previsibilidad de la crisis patrimonial de quien emitió los bonos” (Énfasis
añadido)
La operación de adquisición de los bonos es de fecha anterior a la entrada en
vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por lo que en el caso que nos ocupa tampoco
tenía la obligación de prestar asesoramiento financiero a los demandantes,
actuando como mera intermediaria, asumiendo únicamente las obligaciones establecidas para
el contrato de comisión previstas en los artículos 244 y siguientes del Real Decreto de 22 de
agosto de 1885, por el que se publica el Código de Comercio.
2. La administración y depósito de los títulos.
Ya hemos visto que no fue parte de la compraventa, el contrato suscrito entre la
parte actora y es un contrato de depositaría y administración de valores.
Este contrato sí fue traspasado a mi representada en el seno de la compraventa de negocio con
fecha de 29 de septiembre de 2011.
Como ha sido ya explicado en el previo del presente escrito, la transmisión del negocio
bancario de a únicamente comprende unos determinados activos
y pasivos (entre los que se encuentra, concretamente, el contrato de depósito que nos ocupa),
excluyéndose, sin embargo, expresamente de tal transmisión los pasivos contingentes por
reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes y futuras derivadas de la actividad
de
-
19
Como consecuencia, queda patente que la única relación que mantiene a día de hoy los
demandantes con mi representada es la relativa al depósito de los bonos titularidad de aquella,
siendo la única obligación de mi mandante en este sentido la de custodiar los productos
objeto del procedimiento cobrando la correspondiente cantidad por este servicio.
Debe repararse aquí en que de adverso no se alega incumplimiento alguno de los deberes
inherentes a la relación de custodia de valores, titularidad de los demandantes, por lo
que, al ser esta la única relación vigente entre las partes, no hay nada que se pueda
reclamar a mi representada.
Por todo lo señalado anteriormente respecto a la mera adquisición de ciertos activos y pasivos
por parte de a y dado que de adverso no se alega
incumplimiento alguno de los deberes inherentes a la relación de custodia de valores, hoy
depositados en y titularidad de los demandantes, entendemos que no podrá
estimarse la estancia de fundamento alguno para declarar responsabilidad contractual alguna
de
Planteada la excepción procesal que antecede, la contestación y oposición a la demanda, que
se formula “ad cautelam”, y a los solos efectos de que no fuesen estimadas dichas
excepciones, tiene su fundamento en los siguientes
HECHOS
PRIMERO.- DEL EJERCICIO EXTEMPORÁNEO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD.
1. De la caducidad de la acción de nulidad ejercitada por los actores
En cuanto a la acción de nulidad invocada de contrario debemos establecer que resulta
aplicable en este sentido el artículo 1.301 de Código Civil, el cual dispone que la misma
durará cuatro años, plazo que empezará a correr en los casos en los que exista error, dolo o
falsedad de la causa, desde el momento de la consumación del contrato.
Sin entrar a apreciar la ausencia de consentimiento o el error en el mismo, debemos
centrarnos en la acción de nulidad que se pretende ejercitar de contrario, y en el plazo que
otorga la Ley para su ejercicio.
Según se argumenta en el escrito de demanda, el contrato de compraventa de valores cuya
nulidad se pretende, se suscribió entre los meses de julio y agosto de 2006 por importe de
24.000 €, y el contrato quedó por tanto perfeccionado en ese mismo momento, por lo que la
20
acción invocada de contrario se ha ejercitado de manera extemporánea como desarrollaremos
oportunamente.
2. De la inexistencia de causa de anulabilidad
Aun cuando la demanda ejercitada de adverso no debe prosperar por la evidente falta de
legitimación pasiva de y aun por la manifiesta extemporaneidad en el ejercicio
de la acción de nulidad invocada de adverso, resulta que, como seguidamente veremos, no
concurren tampoco las supuestas causas de anulabilidad invocadas.
2.1. Del pleno conocimiento por la parte actora del tipo de producto financiero
adquirido y de sus características esenciales
Los actores construyen su demanda sobre el artificioso argumento de que no sabía lo que
contrataba, sin decir por cierto, qué era lo que pensaba que estaba contratando. De otro lado,
no resulta creíble que Dª. y D. firmaran varios documentos sin haberlos
leído y comprendido su significado y alcance.
2.2.De la inexistencia de error invalidante del consentimiento
Formalmente, la acción ejercitada es la acción de nulidad de un contrato por vicio del
consentimiento de Dª. y D. No obstante, del contenido de la demanda y
de las alegaciones ya realizadas por esta parte, se desprende claramente que lo que
verdaderamente subyace bajo esta demanda es que, dentro del marco actual de crisis,
determinados inversores ahora descontentos con los valores adquiridos en épocas de bonanza,
que les dieron mayor rentabilidad que la que ofrecían otros productos financieros tales como
los depósitos, están yendo contra sus propios actos, instando la nulidad de contratos
financieros emitidos y/o intermediados por entidades financieras para "probar suerte" en los
Tribunales, alegando una supuesta y generalizada mala praxis bancaria que lógicamente debe
ser probada y examinada de manera individualizada, sin estereotipos ni prejuicios previos y
atendiendo a las características y conducta de los inversores demandantes.
La parte actora está intentando aprovechar el ambiente o corriente social generalizado contra
las entidades financieras para obtener de mi representada la devolución de la inversión
realizada no a través de (que ni tan si quiera cursó la orden de compra), sino a
través de otra sociedad mercantil, al adquirir unos valores no vendidos por mi mandante.
Obviamente su pretensión no puede prosperar, ni por cuestiones de fondo, ni por cuestiones
procesales.
Para que un error en el consentimiento sea invalidante es preciso que concurran varios
requisitos: (i) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre
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21
aquellas condiciones de la misma que hubieren dado lugar a su celebración, (ii) que derive de
hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, (iii) que no sea imputable a
quien lo padece, (iv) que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía
en el negocio jurídico concertado; y por último, (v) que el error sea inexcusable, es decir, que
no pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de conformidad con los
postulados de buena fe.
Ninguno de estos requisitos concurre, en el presente supuesto.
SEGUNDO.- DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA CON PACTO DE RECOMPRA
DE ACTIVOS FINANCIEROS NEGOCIADOS EN MERCADOS ORGANIZADOS.
Sin perjuicio de que, como se ha expuesto, la excepción procesal planteada impide la
prosecución a limine litis del presente procedimiento contra mi representada, debe
necesariamente destacarse que tanto la naturaleza del contrato, como la intervención de
y, muy especialmente, la caducidad de la acción de nulidad ejercitada de
adverso y la ausencia de prueba sobre los incumplimientos denunciados determinan
igualmente la desestimación íntegra de la demanda.
1. De la naturaleza del producto bancario contratado por la parte actora.
Sentado lo anterior, pasamos seguidamente a examinar la naturaleza del producto bancario
contratado por los actores:
Claramente se establece, y así se reconoce por los actores, que el objeto de dicho contrato es
la adquisición de unos valores – “VALORES 08/11 5% BO” – por lo que resulta
absolutamente imposible apreciar, como pretende la parte actora, que el inversor desconocía
que estaba adquiriendo un producto financiero, en primer lugar, y que dicho producto
financiero era emitido por una tercera entidad y no por como intenta
hacer valer ante este Juzgado.
Resulta poco creíble que los actores, Dª. y D. desconocieran que estaba
adquiriendo unos activos financieros negociados en mercados organizados, como se
argumenta de contrario.
Es obvio, consiguientemente, que la parte actora conocía que estaba adquiriendo bonos
por la información que en distintos momentos seguro le fue facilitada.
Y no debemos olvidar, en este punto, que las alegaciones que se efectúan de contrario
respecto del desconocimiento de la contratación de BONOS son ex post; sólo
cuando deja de recibir beneficios y una vez que se ha conocido que la mercantil
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-
22
se encuentra en situación concursal, lo que en la fecha de suscripción del Contrato era
impensable – en pleno auge del mercado inmobiliario en España – y habida cuenta, además,
de que la solvencia de es un hecho completamente ajeno a y, más
todavía, a
¿Estaría reclamando los actores a si la evolución del valor de los bonos
le hubiese resultado favorable, o si la mercantil no se encontrara en concurso
de acreedores? Resulta evidente que no.
2. De la falta de acreditación de dolo en la intermediación de
Se alega asimismo de contrario, el error supuestamente padecido en la contratación de los
bonos consecuencia de la actuación dolosa de Defiende en este
sentido que la entidad y, concretamente el personal de la misma, indujo a los demandantes a
contratar un producto no adecuado para el mismo dada su condición de inversor minorista,
actuando así la entidad dolosamente al anteponer de manera consciente y voluntaria su propio
interés al del cliente.
Pues bien, al margen de que esta parte es totalmente ajena al proceso de contratación entre
y los demandantes, del simple análisis de la demanda y la documentación que la
acompaña no se desprende en absoluto que hubiera una actuación dolosa por parte de aquella,
por cuánto se ofreció a sus clientes las características básicas del producto de acuerdo con la
documentación que firmó para la adquisición de los bonos.
No procede admitir la existencia de actuación dolosa en atención a meras conjeturas
(Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1945), ni tampoco puede apreciarse sin
una cumplida prueba por parte de quien lo aduce (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 y
38 de febrero de 1961). Debe recordarse respecto al dolo la jurisprudencia del Tribunal
Supremo de 12 de junio de 2003 que señala lo siguiente:
“El dolo no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo alega, no
pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y aunque el Código
Civil no dice qué entiende por él ni cuáles son las características de la conducta
dolosa, toda vez que se limita a definir el que inicia el contrato señalando
algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por
la doctrina científica son:
Una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la reclamación
negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas.
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23
Que la voluntad del declarante quede iniciada por haberse emitido sin la natural
libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia.
Que sea grave si se trata de anular el contrato.
Que no haya sido causada por un tercero, ni empleado por las dos partes
contratante. (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1994 [ RJ 1994,
2304] ). 25
El dolo principal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba
por parte de quien lo alegue (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 y 28 de
febrero de 1961) no bastando al efecto meras conjeturas (Sentencia del Tribunal
Supremo de 25 de mayo de 1945) y se necesita constancia de que fueron
utilizadas palabras o maquinaciones al efecto como conducta insidiosa para
provocar la declaración negocial y aun cuando sea admisible el dolo negativo o
por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos
del tráfico no es posible reprochar a la vendedora, según ha quedado acreditado,
el empleo de sugestiones o artilugios de ningún género para incidir en la
contratación. Y en este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo
de 21 de junio de 1978”.
Pues bien, como en el caso que nos ocupa se infiere que la adquisición de los bonos
fue consecuencia del interés de la cliente en obtener una mayor rentabilidad de su
capital, cabe descartar la denuncia de dolo efectuada, no pudiendo deducirse que haya existido
ningún tipo de maquinación por parte de la entidad bancaria para efectuar la orden de compra
impugnada, ni mucho menos engaño alguno.
3. De la inexistencia de responsabilidad atribuible a
En la demanda se propugna con carácter subsidiario la responsabilidad de mi representada por
la falta de información e incumplimiento de toda una serie de normas imperativas o
prohibitivas, pretensión que tampoco puede prosperar por los siguientes motivos:
- insistimos, no intermedió en las órdenes de compra y muchísimo menos fue
parte del contrato de compraventa, por lo que carece de legitimación pasiva.
- Por lo que se refiere a la posible responsabilidad de como la empresa que,
siguiendo instrucciones expresas de los actores, cursó las órdenes de compra impugnadas, la
jurisprudencia viene entendiendo que las eventuales faltas de información con carácter previo
a la contratación no deben considerarse como un incumplimiento contractual propiamente
-
24
dicho, sino como un posible indicio de la existencia de un vicio al contratar (que, como hemos
visto, en nuestro caso ni siquiera existe). Resulta aquí de cita, por su claridad, lo señalado en
la Sentencia de 13 de febrero de 2012 de la Audiencia Provincial de , Sección 9ª
según la cual:
“Igual suerte desestimatoria ha de correr la pretensión subsidiaria de resolución
–ciertamente contradictoria- o cancelación anticipada del contrato swap suscrito
por al venir basada la misma en la concurrencia de vicio del
consentimiento -que no ha sido estimado en esta resolución-, y, sin
argumentación alguna a los efectos de tal acción, "dejarse las consecuencias de
la cancelación a voluntad de una de las partes" y existir "desequilibrio en la
medida en que no hay claridad ni explicación respecto de los importes o costes
por su cancelación".
La facultad de resolver los contratos que regula el artículo 1124 del Código
Civil viene referida a las obligaciones recíprocas, para el caso de que uno de los
obligados no cumpliere lo que le incumbe; ninguna imputación de
incumplimiento por parte de se hace en la demanda que determine
la aplicación de dicho precepto, debiendo tenerse en cuenta al respecto que tal
incumplimiento ha de venir referido a las obligaciones que para las partes
surgen del contrato suscrito ( art. 1091 C.C ), sin que a este respecto, por la
propia naturaleza de la acción, puedan tenerse en cuenta imputaciones de
conductas que propiamente afectarían, en su caso, a la validez total o parcial de
los contratos” (Énfasis añadido).
- En el hipotético supuesto de admitirse algún tipo de infracción –que no consta que la haya
habido-, tal infracción lo sería de una normativa que no es de carácter imperativo o
prohibitivo. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2002
dispuso lo que sigue:
“Esta Sala tiene declarado, con relación al alcance del artículo 6.3 del Código
Civil, que el precepto se limita a formular un principio jurídico de gran
generalidad que debe ser interpretado, no con criterio rígido, sino flexible, por lo
que no cabe admitir que toda disconformidad con una Ley cualquiera haya de
llevar siempre consigo la sanción extrema de nulidad, y que el artículo 6.3 no
puede aplicarse indiscriminadamente como determinante de la nulidad”
(Énfasis añadido).
- No existe pacto de perpetuidad alguno, por cuanto no hay impedimento alguno en que se
transmitan los valores adquiridos, del mismo modo que el propietario de un inmueble puede
venderlo o conservarlo en su patrimonio.
25
- Según se desprende de la documentación acompañada con la demanda, entre y
su cliente existía una relación de depositaría y administración de valores, por lo que
entendemos que dicha entidad bancaria únicamente quedaba obligada a prestar información
sobre los productos adquiridos, pero no al asesoramiento. Así se reconoce en la Sentencia de
la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª), de 9 de diciembre de 2011.
4. De la obligación de recompra
Denuncian los actores en su escrito de demanda el incumplimiento por parte de
del pacto de recompra que, según se manifiesta de contrario, fue acordado
con
Si bien en el contrato firmado por los actores pudo acordarse el pacto de recompra, en ningún
caso puede atribuirse esta obligación a – que solo intervino en la compra de los
bonos como mera intermediaria – y, con menos razón, a ya que esta
última ni siquiera ha sucedido de forma universal – como se pretende hacer creer de contrario
– a
Analizando en primer lugar por qué no era la entidad obligada a la recompra de
los valores en el plazo establecido en el contrato, se ha acreditado de forma exhaustiva a lo
largo de este escrito, que el único rol desempeñado por en la compra de los
bonos fue el de intermediación financiera. Es decir, se encargó de poner
en contacto al inversor y a entidad emisora de los títulos, ejecutando la orden
de compra, de acuerdo con las órdenes de los actores.
Por tanto, la parte que está obligada al cumplimiento de la obligación de recompra de los
títulos es emisora de los mismos, y en ningún caso puesto que
su papel en la compra de los BONOS fue únicamente ejercer de intermediario entre los
actores y el emisor de los activos financieros. cumplió con la totalidad sus
obligaciones contractuales en el momento en que se ejecutó la orden de compra de los valores
por cuenta de los actores.
En segundo lugar, y en el supuesto – hipotético y poco probable, creemos – que S.Sª apreciara
que el obligado al cumplimiento del pacto de recompra fuese insistimos en el
hecho – acreditado en virtud de este escrito y la documentación que lo acompaña – de que no
ha existido sucesión universal ni ninguno de los supuestos de adquisición de la Ley 3/2009,
entre y por lo que en ningún caso se lo podría reclamar el
cumplimiento de tal obligación de recompra a mi representada.
-
--
26
Expresamente se pacta en el contrato entre y (Documento nº 2)
acompañado a esta contestación a la demanda, que únicamente se ha efectuado la transmisión
de determinados activos y pasivos de a Explícitamente también
se excluye en el contrato de compraventa entre las entidades aquellos pasivos contingentes
por reclamaciones contractuales y extracontractuales pasadas y futuras derivadas de la
actividad de
Por tanto, puesto que, en todo caso, la obligada al cumplimiento del pacto de recompra sería,
insistimos, que mantiene su personalidad jurídica – habiendo cambiado su
denominación social a 2012, S.A. –. En ningún caso debería hacer
frente a una reclamación por incumplimiento del pacto de recompra de los valores, ya que se
trata de una obligación a la cual mi mandante no se obligó ni se subrogó en ella en virtud del
contrato de compraventa entre y
TERCERO.- DE LA FALTA DE COMUNICACIÓN DEL CRÉDITO POR LOS
ACTORES EN EL CONCURSO DE Y/O DE
La entidad emisora de los activos financieros objeto de controversia, ha sido
declarada en concurso necesario de acreedores el pasado día 9 de julio de 2013, tras dos
intentos de superación de situación concursal anteriores.
Los acreedores de la concursada, entre los cuales se encuentra los actores, deben efectuar la
comunicación de sus créditos dentro del plazo establecido para ello por la Ley Concursal, de
conformidad con el artículo 85.1 de la mencionada Ley, que establece que:
“1. Dentro del plazo señalado en el número 5º del apartado 1 del artículo 21,
los acreedores del concursado comunicarán a la administración concursal la
existencia de sus créditos.” (Énfasis añadido)
Por tanto, es responsabilidad del acreedor – los actores – la comunicación de su crédito (por
los intereses impagados y, en su caso, por la falta de cumplimiento de la obligación de
recompra de los valores) a la Administración Concursal, para que sea incluido en la masa del
concurso.
Ante esta ausencia de comunicación del crédito, la Ley Concursal, en su art. 92 prevé las
siguientes consecuencias:
Son créditos subordinados :
1º Los créditos que , habiendo sido comunicados tardíamente , sean incluidos
por la administración concursal en la lista de acreedores , así como los que ,
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27
no habiendo sido comunicados , o habiéndolo sido de forma tardía , sean
incluidos en dicha lista por comunicaciones posteriores o por el juez al resolver
sobre la impugnación de ésta . No quedarán subordinados por esta causa , y
serán clasificados según corresponda , los créditos del artículo 86 . 3 , los
créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor , los que
consten en documento con fuerza ejecutiva , los créditos asegurados con
garantía real inscrita en registro público , los que constaren de otro modo en el
concurso o en otro procedimiento judicial , y aquellos otros para cuya
determinación sea precisa la actuación de comprobación de las Administraciones
públicas. (Énfasis añadido)
Lo que parece evidente es que la parte actora, en una falta absoluta de la diligencia debida, no
ha comunicado debidamente su crédito ni en el concurso de acreedores de ni
en el de y por ello pretende ahora verse resarcida del mismo al margen del
procedimiento concursal, lo cual vulnera claramente el principio de la “par conditio
creditorum”.
En ningún caso es responsabilidad de y menos aún de la
comunicación de estos créditos ni el cumplimiento de obligaciones que esta entidad financiera
no ha contraído y en las cuales tampoco se ha subrogado.
Si prosperasen las pretensiones restitutorias de los actores, que reclama deliberadamente a mi
representada al margen del procedimiento concursal de y
mejoraría sin lugar a dudas su posición crediticia frente al resto de los acreedores de las
concursadas, porque cobraría fuera del concurso un crédito de naturaleza indiscutible y
eminentemente concursal.
Esta reclamación supone empero (i) por un lado, un evidente abuso de derecho que determina,
de acuerdo con nuestra mejor doctrina y jurisprudencia, la pérdida de su derecho frente a las
concursadas y la consiguiente imposibilidad de su reconocimiento; y (ii) por otro, la
pretensión de quiebra del principio de legalidad que hace oponible la Ley Concursal (como
Ley especial que es) frente a reclamaciones contra la concursada relativas a créditos
concursales (como sin duda sería el que nos ocupa).
Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que se juzgase procedente por ese Ilustre
Juzgado la reclamación formulada de adverso, debe insistirse en el carácter concursal del
crédito que se reclama.
En este escenario, y ante la comunicación innegablemente tardía por los actores de su crédito
concursal, por el tiempo en que se habrían manifestado los supuestos incumplimientos en el
-
28
pago de los intereses y en el pacto de recompra reclamados, éstos merecen la consideración de
créditos subordinados, de acuerdo con el anteriormente mencionado art. 92.1 de la LC.
CUARTO.- CONCLUSIÓN.
De cuanto hasta aquí se ha expuesto, podemos concluir que la falta de legitimación pasiva de
mi representada debe conllevar necesariamente la desestimación de las pretensiones de
adverso, por cuanto no es sucesora de
En cuanto al fondo del asunto, cabe resaltar que al haber quedado totalmente desacreditados
los hechos y los fundamentos jurídicos en que la parte actora pretende fundar su demanda,
cumple la entera desestimación de la misma, con expresa imposición de costas a aquélla.
A los anteriores Hechos son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
A) PROCESALES
I
Jurisdicción y Competencia
Nada que oponer a los correlativos de la demanda.
II
Legitimación
De conformidad con el artículo 10 LEC:
“Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en
juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.
Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona
distinta del titular” (Énfasis añadido).
De conformidad con este precepto, no cumple las cualidades necesarias para
ser parte:
- En primer lugar, porque no es ni ha sido sucesora de puesto que en el
contrato de compraventa entre ésta y mi principal se excluyeron los pasivos contingentes
29
“tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que
puedan derivarse de la actividad del Vendedor pasada o futura”.
- En segundo lugar, y, con mayor motivo, carecen de
legitimación pasiva por no ser parte en el negocio jurídico de adquisición de bonos cuya
resolución o subsidiaria nulidad se pretende.
De conformidad con lo establecido en el artículo 1302 CC:
“Pueden ejercitar la acción de nulidad los obligados principal y
subsidiariamente en virtud de ellos”.
Y, obviamente, solo pueden ejercitar la acción contra la otra parte del negocio jurídico cuya
nulidad se pretende. En este caso, los valores objeto de este procedimiento fueron emitidos
por un tercero – –.
El principio de relatividad de los contratos, recogido en el artículo 1257 CC según el cual:
“Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus
herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones
que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza , o por
pacto , o por disposición de la ley .
Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá
exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al
obligado antes de que haya sido aquélla revocada” (Énfasis añadido).
Así lo tiene también reconocido nuestra Jurisprudencia, destacando las siguientes resoluciones
de nuestro Alto Tribunal:
- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 15 de marzo de
1994, rec. 643/1991 ( ), Fundamento de Derecho Tercero:
“(…) como dice la S 9 Feb. 1981, los términos claros, terminantes y
expresos del art. 1257 CC, en su párr. 1, no dejan lugar a dudas acerca
del principio de relatividad contractual que en él se proclama, en cuanto
a los límites subjetivos en relación con la efectividad de los derechos y
obligaciones que nacen de todo contrato, de tal modo que el rango de ley
que el art. 1091 del mencionado cuerpo legal le atribuye se constriñe
exclusivamente a las partes contratantes o, en su defecto, a sus
-
30
herederos, de tal suerte que, en general, no puede afectar lo estipulado
en todo contrato a quien no intervino en su otorgamiento y, por ello, los
derechos y obligaciones que han de ser declarados en todo pleito
promovido para el cumplimiento de un contrato sólo han de afectar a
los litigantes conforme a las relaciones jurídicas contraídas entre ellos,
como así lo tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial” (Énfasis
añadido).
- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 28 de marzo de
2012, rec. LA LEY 46522/2012), Fundamento de Derecho Segundo:
“(…) esta Sala tiene manifestado que, «el artículo 1257 del Código
Civil establece el principio general de acuerdo con el que los contratos
sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, de modo que no
puede afectar lo estipulado en todo contrato a quien no intervino en su
otorgamiento (SSTS de 23 julio 1999 y 9 septiembre 1996); por ello, si
el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía
privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta
claro que dicha reglamentación ha de afectar, en línea de principio tan
sólo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos la
autonomía existe» (SSTS de 1 de junio y 11 de abril de 2011).
No obstante lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia
mantienen la relatividad de los efectos de los contratos, no de un modo
general y abstracto, sino de manera concreta y muy determinada; en tal
sentido, las sentencias de esta Sala que aplican la teoría de la relatividad
de los contratos se refieren a obligaciones «propter rem» (por razón de
la cosa), constituidas en función de la titularidad del derecho de
propiedad sobre la misma (por todas, STS de 11 de abril de 2011), lo que
no ocurre en este caso, donde la recurrente participó en un nuevo
negocio de opción de compra con uno de los contratantes, el cual no ha
sido demandado”.
- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 5 de marzo de
1992 (RJ 1992\2162):
“(…) El art. 1257 del C.C. establece la regla general según la cual “los
contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus
herederos” y, si bien es cierto que los causahabientes a título particular,
31
por vía de cesión del contrato, pueden verse afectados, lo que no puede
admitirse es que, en ausencia de tal cesión como sucede en el presente
caso (…) se vean obligados a cumplir tal contraprestación, pues ello
violaría los “límites personales del contrato” sancionados en el art.
1257 (S de 12 de abril de 1989)”.
Este precepto y la interpretación que nuestros Tribunales hacen del mismo derivan en que
jurídicamente sea imposible estimar la acción de nulidad si se ejercita contra mi mandante,
por no ser ésta, ni emisora, ni adquirente de las mismas.
III
Representación y Defensa
Esta parte comparece representada por medio de Procurador legalmente habilitado para actuar
ante este Tribunal (artículo 23 LEC) y dirigida por Letrado igualmente habilitado para ejercer
su profesión ante este Tribunal (artículo 31 LEC).
IV
Cuantía
Conformes a la cuantía establecida en la demanda.
B) MATERIALES
PRIMERO.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD.
Tal y como ya ha expresado esta parte ad supra, en lo referente a la acción de nulidad
invocada de contrario debemos establecer que resulta aplicable en este sentido el artículo
1.301 de Código Civil, el cual dispone que la misma durará cuatro años, plazo que empezará a
correr en los casos en los que exista error, dolo o falsedad de la causa, desde el momento de la
consumación del contrato.
Por tanto la acción ejercitada de adverso ha caducado, haciendo que deba desestimarse así la
demanda.
Respecto a este extremo, cabe destacar la Jurisprudencia siguiente:
Sentencia dictada por la Audiencia ª) de fecha 20 de
Noviembre de 2001 (AC 2002/861) en virtud de la cual se establece que:
32
" (...) Hay que tener en cuenta que en el Código de Comercio no se contiene un
régimen sobre la nulidad de las obligaciones, y que el previsto en el Código
Civil no siempre diferencia entre la nulidad y la anulabilidad, como lo
evidencia el artículo 1.301 al regular la caducidad de las acciones de
anulabilidad como de nulidad".
Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2ª) de 26 de julio de 2011 (JUR
2011\369474), relativa a anulabilidad de la compra de participaciones preferentes, fija el “dies
a quo” del cómputo de los cuatro años en la fecha de su suscripción:
“TERCERO
En el primer motivo del presente recurso de apelación los recurrentes afirman
que la acción de nulidad entablada al amparo del Art. 1301 del Código Civil no
ha caducado, en síntesis, porque nos encontramos ante contratos de tracto
sucesivo (compras de participaciones preferentes de Endesa) y no tracto único.
Los contratos cuya anulación se pretende por vicio en el consentimiento (error o
dolo) fueron suscritos con fecha 14 y 23 de Marzo de 2003. La demanda fue
interpuesta el 18 de Febrero de 2010, es decir, casi siete años después. El art.
1301 del Código Civil establece que en los supuestos de error o dolo el tiempo
empieza a correr a partir de la consumación del contrato.
CUARTO
Nos encontramos ante dos contratos de suscripción de participaciones. En el
presente caso la consumación de los contratos coincide plenamente con la
fecha de la suscripción. No puede ser de otra manera porque en otro caso
nunca podría caducar la acción de nulidad de los mismos. Si los contratos no
responden a las expectativas puestas por los adquirentes en la adquisición de las
participaciones, y se entendiera que tal cosa se debe a incumplimiento por parte
de la vendedora del producto financiero, llegaríamos en tal caso al Art. 1124 del
Código Civil. Si existe error o dolo es algo que debe detectarse con anterioridad.
En esos 4 años que contempla el Art. 1301 del Código Civil existe ya tiempo
suficiente como para apreciar si existen divergencias entre el resultado real y lo
convenido, que es la esencia del error o del dolo. Fuera de este periodo de
vigencia de la acción de nulidad, y más allá de esos 4 años, ya solo cabe hablar
de incumplimiento contractual, no de cosa diferente” (Énfasis añadido).
Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 24 de Julio de 2003 (LA
LEY 129944/2003):
33
"(...) por nuestro C. Civil cuando alude en su artículo 1.300 en relación con el
artículo 1.261, a los vicios que invalidan los contratos y que enumera el artículo
1.265 del Código Civil. La concurrencia de tales vicios lleva aparejada, no la
nulidad absoluta, como en el supuesto de ausencia de los elementos
contractuales, sino la anulabilidad tributaria de una equivocación sustancial al
contratar no vencible o de la inducción a tal error por maquinaciones graves que
forman un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante (Set.
27-1-88). Como se sabe, el supuesto de nulidad radical no está sujeto a plazo,
más el de anulabilidad lo está al de caducidad de cuatro años conforme al
artículo 1.301 del Código Civil” (Énfasis añadido).
Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 24 de Julio de 2003 (LA
LEY 129944/2003):
"La doctrina jurisprudencial ha declarado de forma reiterada que el plazo de la
acción de nulidad establecido en el artículo 1.301 es un plazo de caducidad y no
de prescripción, por lo que puede ser apreciado de oficio por el Tribunal sin
necesidad de ser alegado por las partes litigantes. En el presente caso, el
contrato de arrendamiento se celebró el uno de julio de 1.999, en cuya fecha le
fue entregada la posesión a los demandados, siendo alegada la nulidad del
contrato por error y dolo el 15 de Octubre de 2.003, por lo que hay que entender
que la acción para solicitar la nulidad había caducado" (Énfasis añadido).
Sentencia nº 171/2000 de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª), de fecha 4 de
Marzo (AC 2000\1224):
"Sin embargo ha de tomarse en consideración por la Sala la cuestión de la
caducidad por los motivos expresados, y en este sentido, es evidente, según la
prueba obrante en autos, que han transcurrido largamente más de cuatro años -
desde la fecha de la renuncia por la actora de sus derechos en la herencia de su
padre (18 de Diciembre de 1.990) hasta la fecha de presentación de la demanda
(2 de Mayo de 1.996)- para el ejercicio de la acción de nulidad, prevista en el
artículo 1.301 del Código Civil, plazo que según la jurisprudencia es de
caducidad y no de prescripción concretamente respecto de los supuestos de
comisión de error en la celebración de los contratos".
Igualmente, la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado en los siguientes
términos:
34
a) En su Sentencia de 3 de Marzo de 2006 (RJ 2006/5772):
"Esta falta, como se ha dicho, no da lugar a la nulidad radical del contrato sino
a que éste es anulable y si los contratantes representados (por representación
legal) no han accionado interesando la anulación en el plazo de cuatro años que
establece el artículo 1.301 del Código Civil, se produce la confirmación por
disposición de la Ley, llamada prescripción sanatoria, por el transcurso del
plazo de caducidad, lo que podría ejercitarse aquélla acción de anulación".
b) En su Sentencia de 5 de Octubre de 1994 (RJ 1994/7454):
"(...) desacierto del demandante al ejercitar la acción de nulidad no exime,
en el plano estrictamente procesal y abstracción hecha de su
improcedencia, de reconocer que fue en efecto ejercitada y no puede
alterarse porque la pertinente hubiera sido otra, por lo que, en definitiva,
al haberse transcurrido con creces el plazo de cuatro años establecido en
el artículo 1.301 -el contrato se consumó en 22 de Noviembre de 1.984 y
la demanda fue interpuesta el día 10 de Febrero de 1.989- ha de
considerarse caducada".
c) En su Sentencia de 25 de Julio de 1991 ):
"Cuarto.- El segundo motivo del anterior recurso, apoyado en el ordinal quinto
del artículo 1.692, versa con fundamento en el artículo 1.301 del Código Civil
sobre la estimada por el recurrente, caducidad de la acción impugnatoria
ejercitada por los actores al haber transcurrido cuatro años desde el
otorgamiento de la escritura litigiosa. Según es sabido la ambigüedad
terminológica del Código Civil al referirse a la "acción de nulidad" ha sido
precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son
supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad
relativa o anulabilidad; dentro de estos últimos hay que incluir los casos
normativos previstos en el citado precepto" (Énfasis añadido).
d) En su Sentencia núm. de 11 de junio
Al ejercitar acción de nulidad por error, establece el Tribunal Supremo que el plazo de cuatro
años empezará a contar desde la consumación del contrato, lo cual se produce cuando se
realizan todas las obligaciones de las partes. No puede confundirse consumación con
perfección del contrato, teniendo lugar la primera cuando están completamente cumplidas las
prestaciones de ambas partes.
35
En el mismo sentido, resuelve también en su Sentencia núm. de 9 de septiembre
Por lo que respecta a la identificación del dies a quo en la computación del plazo de
caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad por error en el
consentimiento objeto del presente procedimiento, resuelve el Tribunal Supremo en su
Sentencia de 12 de enero de 2015
“Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las
derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del
contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la
acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes
de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error
o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de
suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de
aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el
FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de
las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un
consentimiento viciado por el error”. (Énfasis añadido)
En el caso que nos ocupa, entre y los actores existe un contrato de
intermediación y depósito (ahora adquirido por entendiéndose que este
contrato se perfeccionó en el momento que se suscribió la orden de compra de los valores;
esto es, en julio o agosto de 2006. Debiéndose destacar así mismo, por su gran importancia,
que en el caso que nos ocupa, los beneficios se dejaron de percibir por los actores en 2009.
Habida cuenta de todo lo anterior, cabe resaltar que la acción instada de contrario frente a mi
principal ha caducado, por cuanto la consumación de la operación de compra del producto
financiero consistente en BONOS se realizó en los meses de julio o agosto de 2006, y
habiéndose recibido el último cupón en el año 2009 (cfr. Pág. 9 de la demanda), han
transcurrido ya más de cuatro años desde la suspensión de la liquidación de beneficios o
devengo de intereses, puesto que la demanda se interpone el 13 de julio de 2015.
SEGUNDO.- DE LA IMPUGNACIÓN DE LAS ÓRDENES DE TRANSFERENCIA DE
VALORES.
La compraventa de valores que se formaliza tras una orden de transferencia del valor en
cuestión no puede ser objeto de impugnación o anulación “por ninguna causa”. Así lo dispone
taxativa e inequívocamente el artículo 11 de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre
sistemas de pagos y de liquidación de valores, así como el artículo 3 de la Directiva 98/26/CE,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo.
-
36
Las órdenes de transferencia de valores, una vez cursadas, son irrevocables y por ello no cabe
posibilidad legal de estimar la pretensión deducida.
Respecto a esta cuestión, resulta sumamente ilustrativa la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid, Sección 19, de 6 de abril de 2011 (AC 2011/1914) en la que puede
leerse:
“… cabe ahora señalar siguiendo criterio de la STS de 9 de octubre de 2006 que
resulta incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y que produciría
el caso en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles
cada vez que una compañía entrara en crisis (sentencias de 2 de noviembre de 2001,
30 de septiembre de 2002, 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005), y ello
en relación con la existencia de error o dolo como causa de anulabilidad; siendo
además de señalar con la STS de 12 de diciembre de 2005 que el error relevante,
como tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala en Sentencias de 4 de diciembre
de 1990, 6 de febrero de 1998, 10 de febrero de 2000 (con numerosos precedentes,
como las de 14 y 18 de febrero de 1994), de 23 de julio de 2001 y 12 de julio de 2002,
entre otras muchas, ha de ser sustancial y recognoscible, correspondiendo la prueba
de tales caracteres a quien lo alega, pero además ha de ser excusable, esto es, no
imputable al que lo padece y que no haya podido ser evitado mediante el empleo por
parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la
condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el
requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento
proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece protección por su
conducta negligente…”.
TERCERO.- DE LA INEXISTENCIA DE VICIO DEL CONSENTIMIENTO POR
DOLO O ERROR.
En adición a lo expuesto en el presente escrito sobre este particular, con carácter general, y
solicitándose en el presente un supuesto de nulidad contractual serían, en su caso, de
aplicación los siguientes artículos:
Artículo 1.089 del Código Civil:
“las obligaciones nacen de la Ley de los contratos y quasicontratos, y de
los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de
culpa o negligencia”.
37
Artículo 1.261 del Código Civil, conforme al cual no hay contrato sino cuando concurren los
requisitos de consentimiento, objeto y causa, y ninguno de estos tres requisitos concurren
entre mi mandante y los actores en relación a la compra de los bonos objeto del presente
contrato, por cuanto mi mandante no es la vendedora de los títulos vendidos, no existiendo ni
consentimiento para la venta, ni causa que fundamente la misma.
Artículo 1.091 del Código Civil:
“las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre las
partes contratantes, y deben de cumplirse a tenor de los mismos”.
Artículo 1.255 del Código Civil:
“los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones
que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a
la moral ni al orden público”.
Artículo 1.303 del Código Civil, según el cual declarada la nulidad de una obligación, los
contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato.
Artículo 1.309 del Código Civil, según el cual, la acción de nulidad queda extinguida desde
el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente.
Artículo 1.311 del Código Civil, que recoge que la confirmación puede hacerse de forma
expresa o tácita.
En cuanto a la causa invocada de contrario para solicitar la anulación, es decir, la existencia
de error por falta de información, y además de lo señalado anteriormente, consideramos
necesario hacer referencia en estos momentos a las siguientes resoluciones judiciales:
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 10 de julio de 2009 (AC
2009/1852): En ella, y aunque se trata de un contrato de permuta financiera, la parte actora
igualmente solicitaba la anulación del mismo, invocando error en el consentimiento cuando
firmó el contrato, al desconocer los efectos jurídicos y económicos del mismo. Y señala que
para que el error, como vicio del consentimiento pueda dar lugar a la nulidad del contrato, es
necesario que sea excusable, es decir, que no sea imputable a quien lo padece por cuanto que
pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, Continúa señalando que la
función básica del requisito de la excusabilidad, es impedir que el ordenamiento proteja a
quién ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente.
38
Sentencia del Juzgado de primera Instancia nº 37 de Barcelona, de fecha 8 de febrero de
2011: Alegándose igualmente por los actores la nulidad del contrato, por no poder leer ni
estudiar el mismo, se señala que si bien por la no lectura ni estudio el inversor se pudo formar
una idea equivocada del contrato, dicho error sólo a ellos les es imputable, porque nada les
impedía leerlo y estudiarlo y por ello, si incurrió en error, dicho error no puede considerarse
excusable, sino todo lo contrario, y en consecuencia, no puede comportar la nulidad del
contrato.
Igualmente, y como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Diciembre de
1992 , 18 de Febrero de 1994 y 30 de Mayo de 1995
, el error debe ser probado por quién lo alega, ya que la jurisprudencia utiliza el
criterio de la imputabilidad del error a quién lo invoca.
Finalmente, puede resultar interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Madrid, de 21 de septiembre de 2011, cuando señala que carece de la más mínima lógica y
es absolutamente increíble que una persona firme un contrato y que no sepa lo que firme o no
tenga conocimiento del contenido y del alcance del mismo porque si ello es así tiene dos
posibilidades; en primer lugar pedir las aclaraciones y/o informaciones que tenga por
conveniente, o en segundo lugar, firmarlo sin más y asumir dicha falta de información, que en
todo momento pudo solicitar y exigir antes de suscribirlo.
Además señala que dicho derecho de información que tiene la persona que suscribe los
contratos bancarios, en principio y salvo que se demuestre lo contrario, la entidad bancaria se
lo proporcionará, por cuanto en lo anterior reside el propio interés de la misma en vender el
producto que ofrece al mercado.
Resulta inverosímil que los actores no fuera consciente que suscribía bonos emitidos por
los cuales, como todo producto financiero conlleva la posibilidad de obtener
una mayor rentabilidad que con otros productos bancarios – como pueden ser los depósitos –
pero asumiendo también un mayor riesgo. En este sentido, resulta muy ilustrativa la
Sentencia de la Audiencia Provincial de de 15 de julio de 2011 (JUR
2011\308613):
“QUINTO
(…)Lo cierto es que la prueba revela que la parte demandante compró con
suficiente conocimiento de los bonos que adquiría, y sin que nunca antes de la
insolvencia de y de los bancos islandeses pusiera en duda su
adquisición y su titularidad. La actora debía saber lo que compraba y su elección
lo fue en función de la mayor rentabilidad del producto en cuestión y era
consciente de que no estaba contratando depósitos a plazo fijo, con seguridad de
capital, pero de baja rentabilidad, lo cual, se evidenciaba además en los
39
extractos bancarios que mensualmente recibían y que reflejaban la
denominación, el código ISIN y el valor oscilante del producto adquirido en
función del mercado, conociendo puntualmente la revalorización o
minusvaloración de su inversión, teniendo en cuenta que la totalidad de las
inversiones practicadas en este caso se ejecutaron con anterioridad a la entrada
en vigor de la MIFID, implantada en España mediante la Ley 47/2007 de 19 de
diciembre EDL2007/212884 por la que se modifica la Ley 24/1988 de 28 de julio
del Mercado de Valores EDL1988/12634 , por lo que la normativa a la que han
de atenerse es a la Ley de Mercado de Valores de 1988 y al RD 629/93 de 3 de
mayo , y siendo de destacar que está constatado que al tiempo de las órdenes de
compra de los productos las entidades emisoras de los mismos tenían un elevado
rating crediticio y de solvencia y sin que la quiebra de y
la intervención de los bancos islandeses fuera previsible y, como señala la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 19ª, Civil sección 19 del
21 de Marzo del 2011 ( Recurso: 41/2011, dictada en
supuesto muy similar al de autos seguido también frente a la entidad
, SA., sería contrario al justo equilibrio contractual establecer que quien
recibe la orden de compra y la cursa, haya de responder del riesgo imprevisible,
dentro de parámetros normales de mercado, del éxito de la operación sobre la
que versa la orden de compra, pues ello extravasaría con mucho el ámbito y
alcance de la orden por unos dada y por otra recibida, siendo contrario a la
buena fe no mostrar queja, disconformidad u objeción alguna durante toda la
vida de la inversión y en tanto se obtiene el beneficio de los rendimientos
producidos por las participaciones preferentes y luego pretender la resolución
contractual transcurrido el tiempo y acaecido el no previsible fracaso de los
productos adquiridos, y sin prueba de incumplimiento contractual alguno por
parte de la demandada, que cursó las órdenes de compra conforme a lo querido
y solicitado por los actores, ejecutándolas en mercado, registrando los valores y
administrando los mismos, abonando a los clientes los rendimientos que éstos
iban produciendo e informándoles mes a mes del valor actualizado de su
inversión, sin que haya asumido obligación alguna de asesoramiento, y por
ende, de efectuar recomendaciones sobre si mantener o no la inversión, puesto
que, como argumenta la demandada, el contrato de administración y depósito
de valores le obliga a informar de la evolución de la inversión (y del deterioro
de la misma, en su caso), y así lo ha hecho remitiendo de forma mensual el
extracto que incluía la valoración en ese momento de la inversión, lo que
permitió a los clientes ir comprobando la evolución de la inversión y, en su caso
su deterioro…” (Énfasis añadido).
Por último, si extrapolamos las exigencias requeridas para considerar que hay error antes
expuestas al presente supuesto, resulta incontestable que no se cumplen tales requisitos, por
40
cuanto no es excusable. En efecto, aún en el hipotético supuesto de que pudiera admitirse que
hubo error, éste pudo haberse evitado con un mínimo de diligencia buscando un
asesoramiento necesario antes de efectuar la inversión, de no hacerlo, debe pechar con las
consecuencias de su desidia.
En este sentido se pronuncia claramente el Juzgado Primera Instancia nº 9 La Coruña, en
Sentencia de 3 de Mayo de 2011, en que se afirma:
“cualquier consideración general ha de ser valorada con suma cautela y
prudencia, a fin de evitar conclusiones apriorísticas y más o menos hechas. Es
solo el caso concreto, y las circunstancias concurrentes en el mismo, el que ha de
marcar la pauta cara a la resolución del problema litigioso. Lo cual, por otro
lado, ha de desprenderse de las pruebas obrantes en autos (…) con la doctrina
jurisprudencial se ha de establecer: a) La apreciación del error sustancial ha de
hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del
negocio: b) Ha de ser excusable, es decir, no podrá invocarse el error cuando el
mismo pudo ser evitado con diligencia media; c) La parte que lo invoque ha de
probar el nexo que en cada caso tenga aquel con los fines y objeto que las
partes hayan perseguido y tenido en cuenta al contratar (STS 17-2-94 (RJ
1994\1623)” FºDº 1º. (Énfasis añadido)
Un claro exponente de todo ello lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo de
12 de noviembre de 2004
Asimismo, también se exige por los Tribunales una cumplida prueba por parte de quien alega
el error aplicándose un criterio muy restrictivo y excepcional en cuanto a su apreciación. La
Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004 recoge esta doctrina en los
siguientes términos:
“Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina
de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar
de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia
de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de
dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo
entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994, 6 de noviembre de
1996 y 30 de septiembre de 1999, señalándose en la penúltima de las
citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente
exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose
pronunciado por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones
jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera
podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras
41
varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala
respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265
del Código Civil y establece que «será determinante de la invalidación del
contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial
porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y
precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la
celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea
imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el
empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o
regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo
con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por
función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido
el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente
ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte
contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración
(sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994)”.
CUARTO.- DE LA INEXISTENTE FALTA DE INFORMACIÓN.
Respecto a la acción de nulidad por error en el consentimiento, en base a la falta de
información, invocada por los actores de forma subsidiaria, y que en su caso correspondería a
y no a deben tenerse presentes el artículo 1124 CC y, además, el
artículo 1303 CC respecto a la devolución de las prestaciones, el cual no sólo es aplicable al
supuesto de declaración de nulidad de una obligación, sino también en el caso de resolución,
conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la STS 957/2006, de 6 de
octubre (RJ\2007\701).
QUINTO.- DE LA NECESARIA DESESTIMACIÓN DE LAS PRETENSIONES
FORMULADAS POR LOS ACTORES POR SU EJERCICIO AL
MARGEN DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL DE
Como ya se ha adelantado, aun cuando se estimase la responsabilidad de por las
acciones ejercitadas de adverso, lo cual se formula a los meros efectos dialécticos, y para
exhaustividad de nuestra defensa, en modo alguno procedería la condena a mi mandante al
pago en los términos que plantea la demanda.
Antes al contrario, y conforme ya se apuntara en Sede de Hechos, el eventual crédito del que
pudiera llegar a ser titular los actores frente a mi representada tendría, de existir y en el mejor
de los escenarios para él, naturaleza concursal, si se repara en que de acuerdo con nuestra
mejor jurisprudencia, el nacimiento del crédito y su naturaleza se determinan atendiendo no al
42
momento en que afloran los defectos constructivos, que será determinante para valorar el
ejercicio en plazo de la acción de reclamación, sino al momento mismo del supuesto
incumplimiento, que se identifica con la cesación el pago de los cupones, lo que en el caso
que nos ocupa tuvo lugar más de cuatro años antes de la presentación de la demanda.
Debemos concluir, por tanto, que se trata de créditos de carácter concursal, puesto que las
cantidades reclamadas no pueden incardinarse en ninguno de los supuestos de créditos contra
la masa del artículo 84.2 LC.
Sentada la naturaleza concursal del eventual crédito de los actores frente a mi representada,
debe excluirse la existencia de ningún privilegio por carecer de garantía real y no ajustarse a
lo previsto en los artículos 90 y 91 de la LC.
Dicho lo anterior, el crédito debiera haber llevado la calificación de crédito ordinario por no
ser crédito contra la masa, ni crédito privilegiado general o especial. Así lo determina el
artículo 89.3 de la LC.
No obstante, debe tenerse en cuenta la circunstancia de que el crédito que hoy se reclama
nunca se insinuó ni se reclamó dentro del concurso, aun cuando los supuestos
incumplimientos existirían con anterioridad a la declaración de en concurso de
acreedores.
Más allá de que el silencio total de los actores durante más de cuatro años desde la cesación
en la percepción de los cupones, el artículo 92.1 LC sanciona las comunicaciones tardías con
la subordinación del crédito, cuando establece que:
“Los créditos que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos por la
administración concursal en la lista de acreedores o que, no habiendo sido
comunicados oportunamente, sean incluidos en dicha lista por el Juez al resolver sobre
la impugnación de ésta, salvo que se trate de créditos cuya existencia resultare de la
documentación del deudor, constaren de otro modo en el concurso o en otro
procedimiento judicial, o que para su determinación sea precisa la actuación
inspectora de las Administraciones públicas, teniendo en todos estos casos el carácter
que les corresponda según su naturaleza”.
Obviamente, el precepto se refiere a la comunicación tardía (dentro del concurso) y a la
impugnación de la Lista de Acreedores por créditos no reconocidos, cuanto más en el
supuesto de comunicación (o demanda) en fase de Liquidación, como el que hoy nos ocupa.
Indiscutiblemente, siendo la conducta anterior sancionable con la subordinación, carecería de
todo sentido privilegiar con una mejor posición al acreedor que ni siquiera (aunque de forma
intempestiva) comunicó su crédito ni impugnó la lista, evitando los rigores de concurso,
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burlando la Jurisdicción exclusiva del Juez del concurso conforme al artículo 8 de la Ley
Concursal, y, en definitiva, defraudando al resto de acreedores concursales.
Es más, la más moderna y acertada doctrina jurisprudencial, lleva algún tiempo perfilando un
criterio en cuya virtud, efectivamente, los casos de no comunicación de créditos (en
particular, no comunicación ni impugnación de la Lista antes de finalizar el plazo de
presentación del Informe de la Administración Concursal) no entrarían en el ámbito objetivo
del artículo 92.1 LC. No obstante, esto no ha de significar que dichos créditos conserven su
carácter ordinario, sino más bien al contrario, que deben quedar excluidos de forma
definitiva.
En efecto, a partir del momento en que el crédito ya no puede ser comunicado, ni siquiera por
vía de impugnación de la lista, toda posterior actividad a este respecto debe ser considerada
como “comunicación extemporánea y por ello sin ninguna virtualidad en sede concursal, de
manera que el crédito desaparece y el acreedor pierde su derecho a ser reintegrado con
cargo a la masa activa” 5, 17.12.2008, AC 2009, 261).
Ésta es también la doctrina de la sección 28ª de la AP de Madrid, de forma que “fuera de la
pieza de comunicación de créditos, no puede admitirse ninguna demanda autónoma de un
acreedor para que se reconozca su crédito” (Auto AP Madrid 29.2.2008, AC 2008/668).
La misma doctrina sostiene la prestigiosa secc. 4ª de la AP Coruña cuando señala que:
“Por ello, los créditos no insinuados dentro del término concedido a la Administración
concursal para la presentación del informe, lógicamente no reconocidos como
contingentes en la lista definitiva, deben excluirse del concurso” (Sentencia AP
Coruña 12.2.2008, AC .
Igualmente la AP Provincial de Jaén:
“El incidente de impugnación a la lista de acreedores es el trámite único en que un
acreedor puede reclamar el reconocimiento de su crédito preconcursal, aunque se trate
de un crédito pretendidamente nacido de un hecho ilícito generador de responsabilidad
civil, para lo cual el acreedor no dispone de una vía procesal alternativa en el
concurso” (SAP Jaén, secc.
En los mismos términos, puede destacarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Madrid de 22 febrero 2007, JUR
“No obstante, si por la razón que fuese (porque ni el trabajador lo hubiese reclamado
dentro del concurso ni la administración concursal se hubiese apercibido de su
existencia o simplemente hubiese incumplido el mandato legal, a riesgo de que pudiera
serle exigida la responsabilidad a que se refiere el artículo 36.7 de la LC), el crédito
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laboral no hubiera sido incluido en la lista de acreedores que contempla el artículo 94
de la LC, todavía dispone el trabajador, como cualquier otro interesado, de la
posibilidad de impugnarla, por medio de demanda de incidental, en el plazo de diez
días a raíz de la publicación general de la misma (artículo 96.1 de la LC). De ese modo
se cierra el sistema concursal para que, contando con la normal diligencia de los
interesados, no escape del mismo ningún crédito contra el concursado. Expirado el
plazo para impugnar la lista de acreedores la Ley prohíbe de modo terminante (artículo
97.1 de la LC) que puedan plantearse pretensiones de modificación del contenido de la
misma. Ese es el único modo de que pueda concluir con agilidad la fase común del
concurso, tras finalizar el plazo para impugnaciones sin que éstas se planteen o ser
resueltas las que se hubiesen presentado. No cabrá, por tanto, que se pretenda
modificar la lista definitiva de acreedores resultante tras esos trámites (artículos 96.4,
97.1 y 98 de la LC)”.
En el mismo sentido puede destacarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga
(Sección 6ª) de 24 noviembre
“Así las cosas, procede traer a colación que la finalidad del procedimiento concursal,
en lo referente a la masa pasiva, consiste en averiguar la verdadera situación en que
se encuentra el deudor, averiguando cuales son todos y cada uno de los créditos que
ostentan terceros frente al concursado, para lo cual se acude a la propia
documentación de que disponga, así como a la que se aporte por los interesados,
procediendo con ello la administración concursal a formar un estadio completo de los
acreedores del deudor, indicando la cuantía de sus créditos , para a continuación
clasificarlos de acuerdo con el sistema legal previsto, formándose de esta forma la
masa pasiva, proceso al que se refiere el artículo 86 de la Ley Concursal cuando
dispone que "corresponderá a la administración concursal determinar la inclusión o
exclusión en la lista de acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el
procedimiento", añadiendo a renglón seguido que "esta decisión se adoptará respecto
de cada uno de los créditos , tanto de los que se hayan comunicado expresamente como
de los que resulten de los libros y documentos del deudor o por cualquier razón
constaren en el concurso ...", lo que cabe inferir la obligación expresada consistente
en que la relación de créditos frente al deudor se forme a partir de los libros y
documentos que se posean, así como de las comunicaciones que se efectúen por los
propios acreedores, a los que se les practica un doble llamamiento, a través de la
comunicación que la administración concursal debe hacer una vez que hubiera
aceptado el cargo y siempre partiendo de los datos que se le hubieran suministrado
por el deudor (artículo 21.1.5 ) o a través de las publicaciones (en el BOE, en un diario
y en los Registros Públicos) que exigen los artículos 23 y 24 de la comentada Ley
Concursal, exigencia imperativa que incumbe a los administradores concursales, ya
que entre sus cometidos se encuentra el de formar inventario completo a fin de poder
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conocer con exactitud el alcance y volumen de las deudas del concursado que
deberán ser satisfechas con los bienes y derechos existentes en la masa activa, o que
puedan ser objeto de negociación a través de una quita o espera, y a tal efecto, en
primer lugar, en la norma contenida en el precitado artículo 21.1.5 viene a disponer
como en el auto de declaración del concurso , entre otros pronunciamientos, deberá
contener "el llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la
administración concursal la existencia de sus créditos , en el plazo de un mes a contar
desde la última de las publicaciones acordadas en el auto, dentro de las que con
carácter obligatorio establece el apartado primero del artículo 23 "[…] sin que por la
interesada procediera a hacer uso de su derecho en el plazo legalmente previsto del
mes, conforme a lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley especial, produciéndose
como efecto inmediato de esa tardía comunicación, conforme determina el artículo
82.1, el que tal crédito tenga la consideración de subordinado, habida cuenta que la
finalidad perseguida por el legislador no ha sido otra que la de pretender imponer un
comportamiento activo a los acreedores […]
1) Puede darse la situación de que el acreedor concursado comunique tempestivamente
su crédito dentro del plazo del mes previsto en los artículos 21.1.5 y 85.1 , situación en
la que la administración concursal procederá a examinar la solicitud y la
documentación presentada y, tras su valoración, acordará la procedente o no inclusión
en la lista de acreedores y, en su caso, la calificación que corresponda al crédito
comunicado ; 2) Un segundo supuesto puede producirse cuando sin constar el crédito
de ningún modo en el concurso , es comunicado por el acreedor transcurrido el plazo
del mes desde la última publicación del auto de declaración de concurso , pero antes
del vencimiento del plazo de los dos meses concedido a la administración concursal de
elaboración y entrega del informe al Juzgado (artículo 74.1 y 2 ), lo que producirá
como consecuencia el que el crédito quede postergado a la calificación de subordinado,
y 3) Que se produzca una falta de insinuación del crédito, bien porque no se ha
comunicado, bien porque comunicado, sin embargo, lo ha sido con posterioridad a la
finalización del plazo para la entrega del informe para la administración concursal,
supuesto que es el que nos ocupa, y en el que, a juicio del tribunal colegiado, en
discrepancia con lo resuelto en la instancia primera, aquél debe entenderse
desaparecido, perdiendo el acreedor todo derecho a ser reintegrado con cargo a la
masa activa, quedando privado de todos los derechos que el reconocimiento del
crédito le confería en el concurso […]” (Énfasis añadido).
Es decir, si los actores no comunicó su derecho de crédito antes de finalizar el plazo de la
Administración Concursal para la entrega del Informe, éste se perderá, y junto con él, todo
derecho del acreedor a ser reintegrado en las cantidades que se reclamen y que debieron haber
sido objeto de su oportuna comunicación. Lo cual, debe ser puesto en relación con lo que a
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continuación se dirá sobre el ejercicio abusivamente tardío de la acción que se esgrime en esta
demanda.
En efecto, y como se ha expuesto, la conducta de los demandantes pretende obtener un
resultado prohibido mediante una estrategia procesal en fraude de ley (art. 6.4 Cc).
El reproche es indiscutible en sus méritos. Los actores, conociendo que en el mejor de los
casos para él titularía un crédito concursal contra dejó de cumplir la carga de la
comunicación concursal de su crédito en el plazo que marca la Ley, y mediante su inactividad,
además de confirmar la falta de legitimación pasiva de mi representada, pretendió sustraerse a
los efectos del concurso, creándose de facto una especie de “superprivilegio”, para un crédito
que, de haberse discutido y litigado ante el juez del concurso, merecería la condición de
subordinado, por tardío, o, en el mejor de los casos, ordinario.
Este ejercicio abusivo de derechos que los actores pretende consumar determina la
inaplicación del artículo 60.1 de la LC, a cuyo tenor “desde la declaración hasta la
conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra el
deudor por los créditos anteriores a la declaración”.
Si los créditos ordinarios, omitidos o no incluidos por cualquier causa en el pasivo concursal
no resultaran afectados por el Convenio por tal motivo, y pudiera erigirse de inmediato su
pago íntegro al deudor por el solo hecho de la no inclusión en la lista definitiva, ello
equivaldría en la práctica a reconocer a sus titulares los efectos propios de un privilegio, a
pesar de que la Ley no se lo concede, resultando así privilegiados por la exclusión.
Con ello “se burlaría el principio fundamental de la igualdad de trato a todos los acreedores
por créditos ordinarios anteriores, y se abriría una vía para el fraude, pues bastaría la no
inclusión de un crédito por el deudor o por el acreedor para que tal crédito resultara
privilegiado y pudiera cobrarlo íntegramente en perjuicio de los demás acreedores
ordinarios”. Este argumento se contiene en las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de
abril de 1934, 30 de mayo de 1959, 4 de julio de 1966 y S de enero de 1997” (FERNANDO
REVILLA, (“El fraude a los principios concursales. El caso de los créditos ordinarios no
incluidos en el pasivo”, ).
Pero es que incluso en el supuesto de que un órgano judicial distinto del Juez del concurso
declarase la existencia de un crédito que no fue comunicado debidamente en el procedimiento
concursal, dicho crédito debería quedar postergado al pago de los acreedores concursales que
sí tiene su crédito reconocido en el concurso, incluidos los titulares de créditos subordinados.
Subsidiariamente a cuanto hasta aquí se ha expuesto, y teniendo en cuenta la naturaleza
concursal del crédito de los actores en el concurso de se estaría comunicando de
manera tardía, lo que, como se ha dicho, el artículo 92.1 de la LC sanciona con la
subordinación del crédito.
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Podemos concluir, por tanto, que debe necesariamente desestimarse la pretensión ejercitada
por los actores frente a mi representada.
SEXTO.- COSTAS.
Deberán imponerse a la parte actora en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 LEC.
Por todo ello,
SUPLICO AL JUZGADO.- que teniendo por presentado este escrito, con sus documentos
adjuntos y copias, se sirva admitirlos y, en su virtud, tenga por formulada en tiempo y forma
contestación de la demanda interpuesta de contrario y, en su día, previos los trámites
oportunos, acuerde:
(i) Acoger, con carácter previo, la excepción procesal planteada; y
(ii) Subsidiariamente, desestime las pretensiones ejercitadas en la demanda
formulada de contrario, en los términos que se han expuesto en el cuerpo de este
escrito.
(iii) Condene a la parte actora al pago de las costas.
PRIMER OTROSÍ DIGO, Que a los efectos de los artículos 11.3 y 243 de la LOPJ y 231 de
la LEC manifiesto mi voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la Ley para que puedan
ser subsanados los defectos en que puedan haber incurrido o incurran en el futuro los actos
procesales de esta parte.
DE NUEVO SUPLICO AL JUZGADO.- Se tengan por hechas las manifestaciones
anteriores a los efectos procedentes y que habiéndose demostrado la intención de cumplir con
todos los requisitos necesarios en el caso de encontrarse cualquier irregularidad formal en el
presente escrito o documentos que la acompañan se me conceda un plazo razonable para su
subsanación.
Por ser de Justicia que procede y pido en Madrid, a 25 de de 2015.
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