Der Umgang mit der „marktbeherrschenden Stellung“:

Die Ausgestaltung und Kontrolle der Verträge zwischen Kostenträgern und Leistungserbringern der gesetzlichen Krankenversicherung unter Berücksichtigung der §§ 19-20 GWB (§ 69 SGB V n.F.)

Studienkreis Regulierung Europäischer Gesundheitsmärkte,

ZEI

29.06.2009, Bonn

Dr. Alexander Natz, LL.M.

 

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I. Marktentwicklungen

 

Marktentwicklungen 2006 - 2009

→ Machtkonzentration auf Nachfragerebene (Rabattverträge)

→ Klarer Trend zu Selektivverträgen im generikafähigen Markt→ Addiert man die Volumina der 3. und 4. AOK-Ausschreibung,

dann werden 2010 ca. 70 % des generikafähigen Marktsegmentes der AOK unter Rabattvertrag stehen. Hierbei sind die Sortiments-rabattverträge der einzelnen AOKen noch nicht berücksichtigt.“

(Pressemitteilung Insight Health 26.6.09)

→ Krankenkasse wird vom „Payer zum Player“

→ Machtkonzentration auf Großhandelsebene

→ Großhandelsbelieferungspflicht als Reaktion auf erwartete Direktbelieferungsmodelle

→ Franchise-Systeme, Markteintritt Drogerien + Lebensmittelindustrie

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Rabattverträge dominieren den GKV-Markt

• „Fast zwei Drittel aller im generikafähigen GKV-Markt abgegebenen Medikamente sind im April 2009 rabattgeregelt. Nach Listenpreisen fast die Hälfte. Nach Menge bedeutet das eine Steigerung gegenüber April 2008 um 30%.“(IMS Marktbericht Entwicklung des Pharmamarktes im April 2009)

• Vergaberechtliche Kontrolle weitgehend implementiert - Krankenkassen sind öff. Auftraggeber (EuGH 11.6.2009, C-300/07)

- im generikafähigen Markt wohl auch öffentlicher Auftrag

• Problem: erhebliche Nachfragemacht Krankenkassen:

a) kollektiver Abschluss von Individualverträgen

b) Fortvollzug Portfolioverträge

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Mögliche Folgen der AOK-Ausschreibung nach BKartAmt

• Verschlechterung der Wettbewerbsposition kleiner Krankenkassen kann zu einer weiteren Nachfragebündelung führen, mit der Folge einer Oligopolbildung von wenigen marktmächtigen Nachfragergruppen

• „Insbesondere kleinere Hersteller – auch insbesondere solche Anbieter, die den Wettbewerb in der Vergangenheit durch niedrigere Preise anstelle von hohen Naturalrabatten belebt haben – könnten zum Marktaustritt gezwungen werden, wenn sie mit für ihr Unternehmen wichtigen Produkten vom AOK-Markt ausgeschlossen werden.“

• „Dies würde die Tendenz zur Oligopolisierung insbesondere bei den Generikaherstellern verstärken und mittelfristig zu einer Reduzierung des Anbieterwettbewerbs und damit wieder zu einer Erhöhung der Preise führen.“

(Stellungnahme BKartAmt zum GKV-WSG, BT-Drs 16/3100 v. 24.10.06)

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II. Warum ist eine effektive kartellrechtliche Kontrolle notwendig ?

 

Warum ist eine kartellrechtliche Kontrolle notwendig ? I

• GKV-Markt als konzentrierter Markt mit staatlichen Abnehmern- ca. 90 % der Bevölkerung sind GKV-versichert

- starke Abhängigkeit der Leistungserbringer vom GKV-Markt

- starke Preisregulierung (kollektive + selektive Kostensenkungsmaßnahmen)

• Von Rabattverträgen betroffenen Volumina sind erheblich- AOK-Anteil am GKV-Markt ca. 40%

- Volumen 3. AOK-Ausschreibung: 900 Mio. (ApU; Mai 08 - April 09, 63 Wirkst.)

- Volumen 4. AOK-Ausschreibung: 800 Mio. (ApU; Mai 08 - April 09, 94 Wirkst.)

- Volumen Portfolioverträge Barmer, DAK, TK: ??? (GKV-Anteil ca. 30%)

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Warum ist eine kartellrechtliche Kontrolle notwendig ? II

• Ausschuss vom Rabattvertrag = Ausschluss vom Markt- Substitutionspflicht des Apothekers hat erhebliche Auswirkungen

- weite Teile des generikafähigen Marktes werden über Rabattverträge versorgt:

- April 2009: etwa 66% (nach Packungen)

- im Jahr 2010: über 70% bei der AOK (ohne Portfolioverträge)

• Vergaberecht verhindert weder Kartelle noch Machtmissbrauch

- Ziele des Vergaberechts: Transparenz und Gleichbehandlung

- Der Umgang mit Machtmissbrauch kann nur begrenzt über das Vergaberecht kontrolliert werden

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Portfolioverträge prägen weiterhin den Markt I

• Definition: Rabattvertrag zw. Krankenkasse und Arzneimittel-hersteller über dessen Gesamtproduktsortiment

• Folge: Produktsortiment des Rabattpartners wird abgegeben

• Etwa 30 % des GKV-Marktes werden allein über Portfoliover-träge der Barmer, DAK und Techniker Krankenkasse versorgt

• Verträge werden in der Apotheke weiter vollzogen (Stand: 15.3.09), obwohl nicht EG-rechtskonform ausgeschrieben

• Vertragspartner: vollsortierte Generikaunternehmen bzw. konzernrechtlich verbundene Unternehmen

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Portfolioverträge prägen weiterhin den Markt II

• Vertragsinhalt = unbekannt (Exklusivität ?)

• Die Verträge decken das ganze für die Krankenkasse erforderliche Produktsortiment ab, so dass die Versorgung der Patienten mit Generika fast ausschließlich über diese Verträge sichergestellt wird

• Auch nach Änderung der Gesetzeslage im GKV-OrgWG hat es außerhalb des AOK-Verbundes kaum große wirkstoffbezogene Ausschreibungen gegeben

• Folge: hohe Marktzugangsbarrieren für andere Arzneimittel-hersteller (idR Problem für KMU und (Alt-)Orginatoren)

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III. Ist eine effektive kartellrechtliche Kontrolle gewährleistet ?

 

Der aktuelle Rechtsrahmen

• Vergaberecht nunmehr anwendbar…- „… soweit die Voraussetzungen erfüllt sind“

- „die Versorgungssicherheit ist zu berücksichtigen“

- Reaktion Gesetzgeber im GKV-OrgWG auf Rechtsprechung + KOM-Verfahren

- Überwachung: 1. Instanz: Vergabekammer; 2. Instanz: Sozialgerichte

• Anwendbarkeit EG-Wettbewerbsrecht (?) - maßgeblich: Unternehmenseigenschaften Krankenkasse

- AOK-Bundesverband/Festbeträge (EuGH: Kollektivmaßnahme; Ermessen (-))

- FENIN (EuG und EuGH: spanisches Gesundheitssystem = kein Unternehmen)

• Anwendbarkeit nationales Kartellrecht (Ja und Nein !) - partielle Anwendung § 1 GWB (-); §§ 19 - 21 GWB gelten entsprechend

- Überwachung: Sozialgerichte; behördlich: wohl BVA und Sozialministerien !

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§ 69 SGB V: partielle Bereichsausnahme GKV

(1) Dieses Kapitel sowie die §§ 63 und 64 regeln abschließend die Rechtsbe-ziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu Ärzten, Zahnärzten, Psychotherapeuten, Apotheken sowie sonstigen Leistungserbringern und ihren Verbänden, ….

→ faktische Bereichsausnahme für GKV bzgl. des Wettbewerbsrechts

(2) Die §§ 19 bis 21 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gelten für die in Absatz 1 genannten Rechtsbeziehungen entsprechend; die §§ 97 bis 115 und 128 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sind anzuwenden, soweit die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind. ….. Die in Satz 1 genannten Vorschriften gelten mit der Maßgabe, dass der Versorgungsauftrag der gesetzlichen Krankenkassen besonders zu berücksichtigen ist.

→ partielle Anwendung des Wettbewerbsrechts→ grundsätzliche Anwendung des Vergaberechts

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Die Auffassung des BKartAmts zum GKV-OrgWG

• „Die Geltung des § 69 SGB V führt jedoch zu einer Reihe von wettbewerbspolitisch unerwünschten Folgen, weil die Krankenkassen ihre gewonnene Freiheit, … Individualverträge abschließen zu können, nicht individuell nutzen, sondern … dazu übergehen, die Individualverträge kollektiv abzuschließen.“

• Aus wettbewerblicher Sicht reicht es … nicht aus, die Missbrauchskontrolle für entsprechend anwendbar zu erklären. Auch das Kartellverbot des § 1 GWB muss anwendbar sein.

• „Es ist zu befürchten, dass die jetzige Regelung des § 69 SGB V aufgrund der Nicht-Geltung des Kartellverbots mittel- bis langfristig wettbewerbspolitisch unerwünschte Folgen für die Marktstrukturen im Pharmazie-Sektor haben wird.“

(Stellungnahme des BKartAmts zum GKV-OrgWG, BT-Drs 16/9559 v. 16.06.08)

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Prozessuale Zuständigkeit und behördliche Überwachung

• Gerichtliche Zuständigkeit: Sozialgerichte (§ 51 II 1 SGG)

- Problem 1: langwierige Verfahren insbesondere im einstw. RS

- Problem 2: geringer Sachverstand in kartellrechtlichen Fragen

- Folge: bisher in Bezug auf Rabattverträge kaum Verfahren

• Behördliche Überwachung: wohl BVA + Landessozialministerien

- Grund: § 69 SGB V verweist nur auf die §§ 19-21 GWB, nicht aber nicht auf die Zuständigkeiten des BKartAmts (§§ 32 ff GWB)

- Problem: auch hier geringer kartellrechtlicher Sachverstand

- Folge: Da die Einhaltung der Vorgaben des Kartellrechts eine staatliche Aufgabe ist, ist der Gesetzgeber dringend aufgefordert eine Zuweisung der Materie an die inhaltlich kompetenten Kartellbehörden vorzunehmen

 

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IV. Exkurs: Vergaberecht

 

• Anknüpfungspunkt: 1. Anwendung materielles Vergaberecht 2. Effektive Umsetzung (RechtsmittelRL)

• GKV-OrgWG: Änderungen zum Rechtsweg und Anwendung Vergaberecht

• Problem 1: Anwendbarkeit des Vergaberechts nicht eindeutig („soweit die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind“ + vergabefremde Kriterien „Versorgungsauftrag zu berücksichtigen“); a.A. Kommission; Problem: alte Portfolioverträge werden weiter über Apothekensoftware vollzogen

• Problem 2: EuGH-Fall betrifft nicht Rabattverträge (nach EuGH sind Krankenkassen zwar öff. Auftraggeber, aber Vorliegen eines öff. Auftrags ist noch nicht abschließend geklärt)

• Problem 3: Effektivität der Überwachung bei gespaltenem Rechtsweg (Unklarheiten in der Zuständigkeit für die Überwachung wie beim Kartellrecht sind dringend zu vermeiden)

Vertragsverletzungsverfahren und Änderungen GKV-OrgWG

 

„§ 130a Abs. 9 wird aufgehoben“

Begründung:„Es handelt sich hierbei um eine Folgeänderung zu den in diesem Gesetz vorgenommenen Änderungen von § 29 Abs. 5 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) und § 116 Abs. 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB).“

Folge:Die Landessozialgerichte sind für Rechtsmittel gegen Entscheidungen der Vergabekammern zuständig

Problem:Wechsel im Rechtsmittelzug (= effektiver Rechtsschutz ?, Gefahr der Rechtszersplitterung; Systembruch, der in keiner anderen Branche existiert; Erfordernis der branchenübergreifenden Anwendung des Vergaberechts)

GKV-OrgWG I

 

§ 69 wird in seinem bisherigen Wortlaut Absatz 1

Neu eingeführt wird ein Absatz 2:„Die §§ 19 bis 21 GWB gelten für die in Absatz 1 genannten Rechts-beziehungen entsprechend; die §§ 97 bis 115 GWB sind anzuwenden, soweit die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind. …. Die in Satz 1 genannten Vorschriften gelten mit der Maßgabe, dass der Versorgungsauftrag der gesetzlichen Krankenkassen besonders zu berücksichtigen ist.“

Folge:Anwendbarkeit des Vergaberechts, falls Voraussetzungen erfüllt (Rechtsgrundverweisung ?), vergabefremdes Kriterium „Versorgungsauftrag“ (was ist hierunter zu verstehen ?)

Umfang: nicht nur Rabattverträge, auch Hilfsmittelversorgung, Hausarztverträge, IV-Verträge ?

GKV-OrgWG II

 

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IV. Fazit

 

Gründe für die Anwendung des § 1 GWB

• Beim kollektiven Abschluss von Rabattverträgen wurde wiederholt Nachfragemacht gebündelt (die AOKen handeln idR nicht gemeinschaftlich; vgl. Hausarztverträge, Regionallose)

• Eine partielle Anwendung des Wettbewerbsrechts ist systemfremd, da das Kartellverbot und die Missbrauchs-kontrolle in Idealkonkurrenz zueinander stehen

• Eine partielle Anwendung des Wettbewerbsrechts hat negativen Vorbildcharakter, da andere Branchen ebenfalls eine partielle Bereichsausnahme fordern könnten

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Forderungen des BPI

• Es reicht nicht aus, dass die Missbrauchskontrolle des GWB (§§ 19-21 GWB) entsprechend anwendbar ist; auch das Kartell-verbot des § 1 GWB muss anwendbar sein

• Eine partielle Anwendung des Wettbewerbsrechts ist system-fremd, da das Kartellverbot und die Missbrauchskontrolle in Idealkonkurrenz zueinander stehen und sich daher ergänzen

• Eine effektive wettbewerbsrechtliche Überwachung kann nur durch die Kartellbehörden gewährleistet werden

• Da es sich insoweit um eine staatliche Aufgabe handelt, ist der Gesetzgeber dringend aufgefordert eine Zuweisung der Materie an die inhaltlich kompetenten Kartellbehörden vorzunehmen

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Ausblick: Die Auffassung des BKartAmts zum GKV-WSG

• „Demgegenüber sollten die Möglichkeiten der Krankenkassen, gemeinsam zu handeln, auf das Maß beschränkt werden, das unbedingt notwendig ist, um die gesundheitspolitischen Ziele zu gewährleisten.“

• „Insbesondere § 69 SGB V wird vor diesem Hintergrund als überschießend angesehen, weil das allgemeine Kartellrecht nicht nur ausreichend Raum für wirtschaftlich, sondern auch für gesundheitspolitisch motivierte Kooperationen zwischen Wettbewerbern lässt und gleichzeitig die Ausübung missbräuchlicher Marktmacht im Interesse der Marktgegenseite verhindert.“

• „Aus Sicht des Bundeskartellamtes ist es nicht zielführend, über § 69 SGB V den ohnehin schon marktstarken Kassen zu erlauben, ihre Marktmacht gegenüber allen Marktteilnehmern unbegrenzt zu bündeln, um die Preise unter das Wettbewerbsniveau zu drücken.“

• „Hierdurch würden die anderen Krankenkassen gezwungen, sich ebenfalls zu Nachfragekartellen zusammenzuschließen.“(Stellungnahme BKartAmt zum GKV-WSG, BT-Drs 16/3100 v. 24.10.06)

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Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit

Dr. Alexander Natz, LL.M.

Bundesverband der Pharmazeutischen Industrie (BPI) e.V.

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