Universidad de Chile

Facultad de Derecho.

TALLER DE PRIVACIDAD YTECNOLOGIAS:

“RESPETO A LA PRIVACIDAD DE LAEMPRESA: DEBER DE

CONFIDENCIALIDAD POR PARTE DE SUSTRABAJADORES Y PROBLEMAS

RELACION CON LA SUSTRACCION DEINFORMACION”

Alumno: Tomás Romero P.

Profesor: Daniel Álvarez V.

Curso: “Taller privacidad y tecnologías”.

Fecha: 05 de Agosto de 2012.

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INTRODUCCIÓN.

En el mundo laboral de hoy, con el flujo de información y la velocidad de

este, se hace muy difícil establecer un control efectivo sobre la información que se

transmite, y más difícil es aún, cerciorarse sobre la legalidad de dicho control, por

lo que es de suma importancia analizar los conceptos que colisionan en este

estudio, así aparecen en el núcleo mismo de este el derecho a privacidad del

trabajador, el derecho a privacidad de la empresa, ciertos datos con una

protección privilegiada y un régimen especial, etc., siendo tan delicados estos

conceptos que se encuentran en el más delicado tratamiento dentro de todo el

régimen jurídico nacional e inclusive internacional, siendo motivo de muchas

disputas y discusiones en ambos planos, y para lo cual intentaremos integrarlos

ambos para identificar el real problema, y cuáles serían sus posibles soluciones.

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DESARROLLO.

El derecho a la vida privada, es uno de los cuales encuentra su

consagración como derecho fundamental de la persona en nuestra constitución

política, así lo establece en su artículo 4° “El respeto y protección a la vida privada

y a la honra de la persona y su familia”, por lo que no cabe duda sobre su

reconocimiento y protección en nuestro ordenamiento jurídico, encontramos

también amplia protección de la vida privada en otros cuerpos legales como la ley

19.628 sobre protección de la vida privada o protección de datos de carácter

personal. Duda cabe al respecto sobre la titularidad de este derecho, ya que no

habría duda en el caso de las personas naturales, muy distinto es el caso de las

personas jurídicas.

A este punto se hace muy interesante un fallo de la corte suprema de

justicia de estados unidos, en el caso de AT&T vs Comptel, al alegar el primero la

no otorgación de información solicitada por Comptel alegando que aquella

información era confidencial y vulnerada el derecho a la vida privada personal de

la empresa, en ese fallo este organismo jurisdiccional establece que término

“personal privacy”, no se hace extensible a las personal jurídicas ya que apunta a

defender la privacidad de las personal naturales, y que en todo lo referente a

empresas o personas jurídicas, se utilizarían términos distintos, como “business-

related” o análogos. Este fallo es de máxima importancia, ya que lo que se deriva

de él, es que las personas jurídicas no pueden acogerse a la garantía

constitucional de vida privada, y que por lo tanto no pueden ejercer las acciones

para obtener la intervención de la justicia frente a un hecho que vulnerase su

intimidad o privacidad. En Chile la opinión también apunta a limitar la vida privada

solo a las personas naturales, ya que se habla en el artículo 4 de nuestra

constitución, de protección “a la familia y a la vida privada”, con lo cual se denota

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claramente la intención del legislador de acotarlo a la personas naturales, en esto

resulta muy interesante la opinión del profesor Eduardo Novoa Monreal, quien

determina que “hemos señalado como requisito de la vida privada que el sujeto

pueda sufrir una turbación moral por ver afectado su pudor o recato con la

indiscreción ajena.”1 Como se sabe las personas jurídicas no pueden sufrir

desmedros o turbaciones morales, por lo cual no cumplirían con el requisito para

ser titulares del derecho a la vida privada, criterio ampliamente aceptado tanto en

la doctrina y jurisprudencia nacionales. Es decir se ha descartado de manera

tajante que pudiera hacerse uso de aquellos derechos para defenderse ante

deslealtades, por lo que hay preguntarse y buscar otras maneras de defensa de la

empresa al encontrarse frente a violaciones a datos que revisten carácter de

privados, pero que curiosamente no forman parte de una privacidad consagrada

como tal en nuestra legislación, y que por lo tanto no tiene la empresa como poder

perseguir el detrimento que esa violación a su privacidad le produce, por lo que se

ha optado a aceptar que si bien, no son titulares de este derecho a la vida privada

consagrado en nuestra constitución, si tienen un ámbito de privacidad que debe

ser respetado por sus trabajadores, el problema está en las formas de control y de

defensa de esa privacidad.

Ya que se encuentra claro el punto acerca de la posible o no titularidad

por parte de las personas jurídicas sobre el derecho a la vida privada, es menester

pasar al punto principal en este estudio, el cual, bajo qué régimen se pueden

proteger aquellos datos de carácter confidencial de la empresa (entendiendo estas

como personas jurídicas), que no encuentran alguna protección legal en otro lado,

o si existiera alguna difusión de alguno de estos datos por algún trabajador o

dependiente, bajo qué sistema se puede castigar o perseguir aquella difusión que

claramente presenta un perjuicio para la empresa, y como se pudiera ejercer un

control sobre la difusión de estos datos, especialmente hoy en día con la facilidad

de transmisión de datos con el uso del internet y los soportes multimedia de

1 Eduardo Novoa Monreal, “Derecho a la vida privada y libertad de información. Un conflicto de derechos”, p. 61, 6° edición de 2001, siglo XXI editores.

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información esto se hace muy difícil, (ya que en materia de llamadas telefónicas la

facturación de los teléfonos empresariales hace mucho mas fácil saber a que

números se ha llamado con que frecuencia, claro está que no se puede intervenir

llamadas telefónicas por ser un grave atentado a la privacidad personal y un

delito), más aún cuando el principal método de comunicación por este medio es el

correo electrónico, medio que posee carácter de confidencial y privado, ahora bien

en una situación hipotética, en la cual se obtuviese acceso a este medio de

comunicación de un trabajador, y se encontrasen sospechosos intercambios de

información valiosa y confidencial para la empresa, como es posible utilizar esto

para despedir y posteriormente obtener la responsabilidad de aquel trabajador,

sabiendo desde antes que el correo electrónico es privado, personal y que se

encuentra protegido en la legislación.

En ciertos casos de derecho comparado esto no presenta un grave

problema. así por ejemplo en España es aceptado el control del correo electrónico

entregado por la empresa, sobre sus trabajadores, así en este país los tribunales

han considerado justificados despidos basados en el mal uso de esta herramienta

durante horas laborales, los cuales se obtienen mediante un sondeo del correo

electrónico del trabajador, y es entendido en la jurisprudencia que la empresa

pueden fiscalizar el correo para comprobar que cumplen con sus tareas, revisar el

numero de correos enviados en caso de alguna irregularidad.

En Estados Unidos también se han presentado variados casos en los

cuales se ha aceptado el control de correo electrónico por parte de la empresa

para velar por su correcto uso durante horas laborales, mediante una

comunicación al trabajado mediante la cual se le informa de este control, es decir

hay una “esperanza razonable de privacidad”, lo cual justificaría el revisar el uso

que se le hace a esta herramienta durante horas laborales, y en caso de no ser

este estrictamente reylaciones con dichas labores, servir como fundamento para

un despido, con lo cual se le otorga un real control sobre las herramientas de

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trabajo, pero se ha criticado mucho el sistema estadounidense por su carácter

altamente autoritario, entrando en conflicto con la vida privada del trabajador.

En Chile el tema es bastante más delicado, ya que existe una

consagración legal de un derecho de privacidad e inviolabilidad de la

correspondencia, así el artículo 5° de nuestra Constitución Política establece “La

inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada” por lo que se

entraría en conflicto con una garantía constitucional por lo que sería bastante difícil

justificar un despido, mediante datos obtenidos contrariando a esta norma, pero se

entiende que también hay un derecho a la libertad empresarial, lo cual se asegura

mediante un control de las herramientas que se le entregan a los trabajadores

para desarrollar sus labores, y es razonable que se tenga al menos un mínimo de

control sobre esas herramientas para asegurar una mínima eficiencia en el

desempeño laboral, más aún cuando aquellas herramientas pueden ser usadas de

forma maliciosa para perjudicar a la empresa, cuando hay una transferencia de

datos de carácter privado que implican una posición beneficiosa para la misma, a

este asunto resulta muy interesante un proyecto de ley de la cámara de diputados,

del año 2008, que aparece en el boletín N° 5662-13, en el cual se discuten ambas

pretensiones, tanto las del trabajador de mantener intacta su privacidad y la

inviolabilidad de su correspondencia (electrónica en este caso), y la pretensión del

empleador de tener un control efectivo sobre los factores de producción y las

herramientas que él hace entrega al trabajador para que realice sus labores, así

en el considerando 13 de dicho proyecto, estiman los diputados :” Que, de lo que

se trata en definitiva, es avanzar hacia conseguir un procedimiento que permita al

empleador controlar sus herramientas productivas por un parte, y garantizar los

derechos de los trabajadores por la otra, de garantizar "los derechos personales

del trabajador en el centro de trabajo y, también, los derechos de los empresarios,

para evitar las situaciones de abuso."”, es decir claramente la intención de dichos

diputados mediante ese proyecto no era provocar ni una indefensión del trabajador

frente al control del empleador, ni tampoco una imposibilidad de control por parte

de este último en los factores de producción, sino un punto medio de equilibro, en

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el cual en condiciones razonables se de la posibilidad de dicho control. Aunque

dicho proyecto resulta poco preciso ya que solamente establece y menciona dicha

situación sin dar lo mas necesario, una solución posible para el empleador, de

asegurar que al controlar las actividades de sus empleados no estuviese cercano

a la comisión de un delito por el cual puede sufrir situaciones mucho peores de las

que intenta evitar mediante dicho control, dicho proyecto no tuvo mayor éxito en su

tramitación, debido a la vaguedad con que trataba un tema tan delicado como la

intervención de medios de comunicación privados, por lo que ha sido necesario

abordar el tema por otras formas de regulación.

La dirección del trabajo a dicho respecto, establece mediante un dictamen

que las facultades del empleador de control sobre el correo electrónico provisto

por la empresa, interesante en este punto es el dictamen 260/0019 de Enero de

2002, en la cual se le otorgan estas facultades de control, y mediante la Ord. N°

1147/34 de Marzo de 2005, con la cual se restringe dicho control solamente al

correo otorgado a la empresa, y no a otros que pueda poseer el trabajador, y que

revisten el carácter de privado y por lo tanto es inviolable, y su control o análisis

por parte del empleador sería un delito y atentaría contra la privacidad del

trabajador, por lo que aquí podemos acercarnos a lo delicado que es el punto, y a

la falta de precisión en que se caído al establecer este control, es decir la delgada

línea que existe entre facultad de control, y atentado contra la privacidad personal

del trabajador, este es otro punto en que nuestra legislación se encuentra en

deuda para otorgar una mayor certeza a la hora de que el empleador pueda

ejercer un efectivo control sobre sus trabajadores, e ir mas allá del mero uso que

se le da a los instrumentos de trabajo, sino también cuando nos encontramos ante

deslealtades y difusión de datos que pudiesen provocar un perjuicio a la empresa,

ya que si se otorga este control a la empresa sobre el correo electrónico que ella

otorga, se entendería que hay total legalidad a la hora de acompañar dicho correo

en un posible proceso judicial si es que se descubriera dicha difusión.

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Otra duda que cabe respecto a este mecanismo de control es el requisito

que se establece en relación a la concurrencia de voluntad sobre quien se ejercerá

el control, es decir el trabajador debe prestar su consentimiento previamente para

que sea legítimo este control, y no sea un incursión ilegal sobre datos personales.

Ahora en cuanto al contenido de los correos, es muy difícil distinguir bajo

qué circunstancias hay alguna irregularidad, se entiende que un numero

desmedido de correos a una dirección determinada podría presentar una

irregularidad, así lo podría ser también alguna comunicación con algún competidor

a la cual no se le encontrase fundamento plausible.

El ejemplo del correo electrónico sirve como base para establecer un

fundamento para aceptar que la empresas si pueden tener ámbitos de privacidad

que deben ser reconocidos en algún punto por nuestra jurisprudencia y legislación,

si bien no es igual a la privacidad que gozan las personas naturales, es necesaria

para el correcto desarrollo de las actividades que le son propias, y que debe existir

un debido respeto por parte de los trabajadores a dicha privacidad, y en caso de

incumplimiento la opción a perseguir la responsabilidad y reparaciones

correspondientes.

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CONCLUSIONES.

Es claro que en Chile el tema encuentra muy poca regulación y

desarrollo, tanto a nivel jurisprudencial como a nivel doctrinario, por lo que es

necesario analizar el derecho comparado, siendo muy interesante el caso de

España, donde las empresas si tienen maneras de proteger su privacidad, si bien

en un principio se produjeron excesos, el tema se ha regularizado en gran medida,

y debe ser tomado como ejemplo, para que en Chile no se deje en la indefensión y

vaguedad en el accionar de la empresa al encontrarse frente a situaciones de

deslealtad de sus trabajadores, es decir como acompañar esos documentos en un

juicio y al mismo tiempo asegurarse de no ser objeto de reclamaciones por

invasión a la privacidad de sus trabajadores, y mas importante aún poder

perseguir las responsabilidades correspondientes por infracción al deber de

confidencialidad debido por parte de sus trabajadores.

Si bien es muy buena la intención de los diputados en el proyecto

mencionado en el desarrollo del tema en regular el control sobre el correo

electrónico, siendo este el principal tema del trabajo por su uso en la actualidad,

este cae en una vaguedad y carece de una definición, inclusivo en sus

considerandos, que era previsible de no prosperar, sería muy útil como mencione

anteriormente, fijarse en el caso de España, que ha servido de ejemplo para

ciertos dictámenes de la dirección del trabajo. Y cuya jurisprudencia y legislación

entiende que las personas jurídicas, si poseen cierto ámbito de vida privada que

goza de protección. Punto en el cual Chile se encuentra muy en deuda, ya que si

existe protección de cierta información privilegiada a nivel industrial o de propiedad

intelectual, pero esos son regímenes distintos y que apuntan a otro ideal muy

distinto de protección. También en Chile se produce una interpretación muy

absoluta y cierto exceso al proteger la privacidad de los trabajadores, si bien

recordamos siempre que este derecho es uno de los fundamentales de la persona

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humana, recordemos también que se debe producir una debida separación de la

persona del trabajador en lo que es su ámbito personal a su ámbito laboral, siendo

este último donde posee derecho y obligaciones de un carácter muy distinto a los

que posee en su carácter personal, y como tal hay que entender que el

tratamiento que se le debe dar en ese ámbito debe ser considerando que la

empresa debe poseer un correcto funcionamiento y que hay intereses que también

tienen protección legal detrás de ella, y como tales, deben también ser

debidamente protegidos, contrariamente a lo que ocurre en lo expuesto en este

trabajo. Si bien no está relacionado estrechamente con el trabajo es muy

importante mencionar una consulta ciudadana lanzada por el ministro Pablo

Longueria, cuyo objeto es reformar la ley de Protección de datos personales

número 19.628, y hacer extensible su protección a las personas jurídicas, con lo

que ya es un gran avance al aceptar de que dichas personas si son susceptibles

de poseer datos personales.

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BIBLIOGRAFÍA.

1. http://www.alfa-redi.org/node/8927

2. http://www.justice.gov/osg/briefs/2010/2pet/7pet/2009-1279.pet.rep.pdf

3. Historia del numeral 4 del artículo 19 de la constitución política de la república,

obtenido en www.bcn.cl

4.www.derechoinformatico.uchile.cl/index.php/RCHDI/article/viewArticle/10639/113

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5. Eduardo Novoa Monreal, “Derecho a la vida privada y libertad de información.

Un conflicto de derechos”, 6° edición de 2001, siglo XXI editores.

6. http://www.informatica-juridica.com

7. http://sinley.cl/?a=3694

8. http://ijeditores.com.ar/articulos.php?idarticulo=39635&print=2

9.http://www.enplenitud.com/el-control-del-e-mail-en-la-empresa-y-el-

derecho-a-la-intimidad.html

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