La promesa de hecho ajeno en el derecho comparado

En el derecho comparado podemos mencionar a varios países, en los que en general no presentan

grandes variaciones respecto a esta figura jurídica, pero en algunas como la Argentina se puede

vislumbrar mayor desarrollo de esta, no solo en el ámbito civil sino que además en el comercial.

Comenzaremos mencionando brevemente a España y el concepto que se tiene en este país de la

promesa de hecho ajeno.

En España consiste en conseguir, por el promitente que un tercero celebre un contrato con la otra

parte o se avenga a cumplir las obligaciones del contrato base celebrado entre promitente y

promisario.

El problema en este caso es que la promesa del hecho ajeno no se contempla en el Código Civil,

pero se entiende por la doctrina que esta se caracteriza por que el promitente debe actuar por sí

mismo, en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin representación alguna del tercero.

Además la prestación del promitente debe ser una obligación de resultado y no de medios. Por

ende, en caso de no cumplir lo prometido el promisario podrá exigir al promitente la

correspondiente indemnización de perjuicios, de conformidad con las reglas generales.

Estableciendo que el tercero no queda vinculado al contrato. Y se considera además que estos

contratos son por lo general onerosos.

En segundo lugar trataremos la promesa de hecho ajeno en la legislación peruana, en la que

recibe la denominación de “promesa de la obligación o del hecho de un tercero”

La promesa de la obligación o del hecho de un tercero está regulado en los artículos 1470 ,1471 y

el 1472 del código civil peruano donde señala que esta figura es un mecanismo contractual a

través del cual el promitente puede prometer al promisario que un tercero sumirá, una obligación

posible y licita o que realizara cualquier acto de las mismas características. En este caso a

diferencia de la figura detallada en al artículo 1450 del código civil chileno se habla de posibilidad

de obligarse ya sea porque el tercero se obliga, o porque realice un hecho.

En esta institución jurídica, participan tres sujetos, lo que no difiere en la legislación peruana, en

que se contemplan igualmente que en la chilena, al promitente, el promisario y el tercero

La promesa de la obligación o del hecho de un tercero tiene los siguientes caracteres jurídicos,

debe ser un contrato celebrado en nombre propio por el promitente, al igual que en la legislación

chilena, pero en el caso de la legislación peruana hay asunción de dos clases de modalidades,

como antes se mencionó la “promesa de obligación o de hecho re un tercero” puede consistir en la

promesa de la obligación del tercero y en segundo lugar la promesa del hecho de un tercero. Que

en este caso puede ejemplificarse con la situación del abogado que promete a su cliente que

vencerá el juicio, dicho abogado ha prometido a su cliente un hecho que no depende de él, sino de

terceros.

En cuanto a la obligación contenida en el contrato, puede decirse que el promitente, asume dos

compromisos, el principal constituido por la actividad del mismo destinada a gestionar la obligación

o el hecho de un tercero y la obligación sustitutoria que consiste en el pago de una indemnización,

en el supuesto de que el tercero no cumpla con la obligación, consiste en una obligación con

prestación de dar que se traduce en el pago de una suma de dinero u otro bien en la hipótesis de

que el tercero no asienta a la promesa del promitente o no cumpla la prestación o en su defecto la

cumple de manera defectuosa según el casos quedará obligado el promitente a pagar los daños y

perjuicios que sufra el promisario. Se debatió por la doctrina respecto a este carácter sustitutorio

que le dio la disposición a la indemnización de lo cual surgieron tres teorías, en primer lugar

considerándose que es una obligación facultativa y que en la promesa existe una obligación

principal que es el único contenido de la obligación constituida y una prestación accesoria que

sería el pago de la indemnización siempre que el promitente no logre ejecutar la obligación

principal, la segunda teoría es de una obligación alternativa esta teoría el promitente se obligaría

alternativamente frente al promisario o a pagar la indemnización o a cumplir con la prestación

principal correspondiéndole la elección entre una y otra prestación. Pero se le ha atribuido el

carácter de sustitutiva de acuerdo a la teoría de este mismo nombre.

La indemnización se ha considerado por algunos autores y así también el código civil peruano se

inclina por esta opción, que no se trata de una simple cláusula penal cómo podría parecer, la

obligación de indemnizar que asume el promitente en caso de que no se cumpla con su

ofrecimiento, no le son aplicables las reglas existentes en el código peruano respecto a la cláusula

penal, esto desde que el promisario contempla la posibilidad de que tal promesa no se hiciera

efectiva, surgiendo el riesgo de no lograr que el tercero se obligue frente al promisario, y no se trata

de una irresponsabilidad por retardo o incumplimiento de la obligación, sino que la ejecución de

una prestación mediante la cual se cumple una obligación sustitutoria, Aunque su finalidad sea

compensar daños y perjuicios la figura de indemnización convencional anticipada se funda en el

hecho de que el promitente no puede ser obligado a satisfacer la obligación, pues no depende de

su voluntad, sino que de la de la del tercero. Así pues el incumplimiento por parte del tercero no

podría ser considerado como caso de inejecución dolosa culposa. Esto difiere de nuestra

legislación en que expresamente se considera que al estipularse una clausula penal en contrato

esta será considerada como estipulación anticipada de una indemnización de perjuicios en caso de

no ratificarse por el tercero el hecho prometido por el promitente.

Continuamos agregando los artículos en que podemos encontrar la regulación de esta institución

en el código civil peruano, específicamente en el título XI, sobre la promesa de la obligación o del

hecho de un tercero.

La promesa de la obligación o del hecho de un tercero

Art. 1470.-  Se puede prometer la obligación o el hecho de un tercero, con cargo de que el

promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligación o

no cumple el hecho prometido, respectivamente.

La indemnización como prestación sustitutoria

Art. 1471.-  En cualquiera de los casos del artículo 1470, la indemnización a cargo del promitente

tiene el carácter de prestación sustitutoria de la obligación o del hecho del tercero.

Pacto anticipado de indemnización

Art. 1472.-  Puede pactarse anticipadamente el monto de la indemnización

En tercer lugar pasaremos señalar la figura de la promesa de hecho ajena en la legislación

Argentina:

Con respecto a la legislación argentina, podemos encontrar la institución como la “Promesa de

hecho de un tercero” se entiende que es aquel en que una de las partes el, promitente, en nombre

propio, promete que un tercero ratificara el contrato o cumplirá la prestación.

El contrato en este caso presenta doble regulación, tanto en materia civil como en materia

comercial, y en ambos casos existen tres sujetos, las partes, que reciben la denominación de

promitente y cocontratante, mientras que el tercero es aquel cuya prestación se promete.

En la legislación argentina la promesa puede adoptar distintas modalidades, en primer lugar está la

“promesa de la ratificación de un tercero” en este caso corresponde a la promesa del cumplimiento

de la prestación por el tercero, lo que correspondería al contrato señalado en nuestro código civil

en el artículo 1450. Y en segundo lugar está la “promesa de actuar con diligencia para obtener la

ratificación o la prestación del tercero” en este caso correspondería a la promesa de garantizar la

ratificación o la prestación del tercero. Esto es posible con la cláusula de buenos oficios. El

prometiente sólo se obliga a gestionar determinados actos ajenos, pero sin garantizar resultado

alguno siendo entonces na obligación de medios.

Los efectos de la promesa de hecho de un tercero deben considerarse en atención a los sujetos

que intervienen, las partes y el tercero, respecto a las parte, está el promitente y el cocontratante,

como se le denomina en la legislación argentina, respecto al primero, hay que ponerse en la

situación de que el tercero ratifique o que cumpla la prestación, en este caso el promitente queda

liberado, le son aplicables las reglas del mandato. Si el tercero no ratifica el contrato, ni cumple con

la prestación, hay que considerar dos supuestos posibles, en primer lugar en caso que el

promitente solo se haya obligado a actuar con diligencia para obtener la ratificación o el

cumplimiento del tercero, esta es la regla, salvo que se garantice un resultado, el promitente si

actuó con diligencia, queda liberado, pero si no actuó con diligencia el promitente es responsable

de los perjuicios. En el segundo supuesto en que el promitente haya garantizado la ratificación o el

cumplimiento el tercero, el promitente es responsable de los perjuicios.

Los efectos respecto del cocontratante son que queda siempre obligado, sea frente al tercero o

frente al promitente, y los efectos respecto del tercero es que solo queda obligado si ratifica el

contrato, en esto no hay diferencia con la legislación chilena

La responsabilidad del promitente en la promesa del hecho de un tercero en la legislación

argentina, debe distinguirse si la promesa es civil o es comercial, en el primer caso el promitente

está obligado a reparar los daños y perjuicios, considerando en que si la promesa consistía en la

ratificación del tercero, en que será responsable de resarcirse el daño al interés negativo, y si lo

que se prometió era el cumplimento de la prestación por el tercero, debe resarcirse el in interés

positivo.

El segundo supuesto es que la promesa de hecho de un tercero sea comercial, en este caso

también corresponde distinguir si no hay ratificación del tercero, si el promitente puede cumplir la

prestación satisfaciendo el interés del acreedor, y si el promitente no puede cumplir la prestación,

satisfaciendo el interés del acreedor, en el primer caso, el promitente esta obligado a cumplir la

prestación, mientras que en el segundo caso, el promitente está obligado a reparar los daños y

perjuicios, cabe mencionar otros dos supuestos en este último caso, si se prometió la ratificación

del tercero debe resarcirse el daño al interés negativo, y si se prometió el cumplimiento de la

prestación por el tercero, debe resarcirse el daño al interés positivo.

Dentro de la legislación argentina como antes se mencionó, existe la promesa de hecho de un

tercero, civil y comercial, estas se diferencian especialmente en que, en la promesa comercial si el

tercero no acto o no cumple el contrato, el promitente debe cumplir la obligación y solo en el caso

de ser esta imposible, debe indemnizar. Mientras que en la promesa civil, si el tercero no acepta o

no cumple el contrato, el promitente debe indemnizar.

A continuación agregamos los artículos de la legislación argentina que se refieren a la figura

estudiada:

1. Código civil y comercial de la nación (de octubre del 2014) se refiere a esta figura en el

título II de los contratos en general, Capitulo 9 sobre los efectos, sección segunda, de la

incorporación de terceros al contrato.

Art. 1025.- Contratación a nombre de tercero. Quien contrata a nombre de un tercero sólo lo obliga

si ejerce su representación. A falta de representación; la ejecución implica ratificación expresa o

tácita del tercero suple la falta de representación; la ejecución implica ratificación tacita.

Art. 1026.- Promesa del hecho de tercero. Quien promete el hecho de un tercero queda obligado a

hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa, si ha garantizado que la

primera sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de negativa.

2. El código de comercio Argentino en su Título II Del mandato y de las comisiones o

consignaciones, en el Capítulo I Del mandato comercial, consigna:

Art. 230. El comerciante que promete el hecho de un tercero se obliga a ejecutarlo

personalmente, o a pagar la indemnización correspondiente, si el tercero no verifica el hecho

o acto prometido.

Art. 231. Si la promesa consistiera en una obligación de dar, debe el promitente, en todos

los casos, dar lo prometido, sin que se le admita indemnización, a no ser que la dación se

hubiese hecho imposible.

El que acepta la promesa del hecho de un tercero, queda obligado a éste como si con él

hubiera contratado.

En todos los casos, la ratificación del tercero convierte el acto en un verdadero mandato con

todos sus efectos legales.

Para finalizar con la legislación comparada, quisiéramos mencionar el que ha sido considerado por

algunos autores como una de las disposiciones que regula con mayor minuciosidad a promesa de

hecho ajeno, esta es el artículo 226 del Código libanés, de las obligaciones.

“Esta regla (refiriéndose a la relatividad de los contratos) no tiene excepciones desde el punto de

vista pasivo; la promesa por otro obliga a su autor si él ha actuado como garante y sí se ha

comprometido a obtener el consentimiento del tercero; pero éste conserva toda libertad para

conceder o rehusar su ratificación. El rehuzamiento de la ratificación no importa responsabilidad

alguna para el tercero, pero convierte al garante pasible de indemnización en razón de la

inejecución del hecho que había asumido expresa o tácitamente. La ratificación retrotrae en cuanto

a los efectos entre las partes, al día del contrato; respecto a terceros, ella sólo es eficaz desde el

día que ha sido concedida.”