DERECHO DE SUCESIONES Y REENVÍO: LA RESPUESTA DEL SISTEMA ESPAÑOL (1)

CONFERENCIAP r o n u n c i a d a e n l a A c a d e m ia

M a t r i t e n s e d e l N o t a r i a d o EL DÍA 11 DE ABRIL DE 2002

POR

MIGUEL VIRGOS SORIANO (2)Catedrático de Derecho Internacional

Universidad Autónoma de Madrid

(1) El texto conserva el formato y la redacción propia de una conferencia. No contiene, por esta razón, notas bibliográficas. La doctrina española es sobradamente conocida. Fuera de España, una obra que explica muy bien el status questionis es la de S o n n e n t a g , Der Renvoi im Internationalen Privatrecht, Tübingen, 2001, que conviene completar con el informe elaborado por L i p s t e in para el Instituto de Derecho Internacional, «The taking into consideration of foreign pri­vate intemational law», Institute o f International Law, Yearbook, volume 68 part I (1998), págs. 13 y ss., que ofrece un completo panorama de legislaciones y jurisprudencias comparadas.

(2) Catedrático de Derecho Internacional privado en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Dirección de contacto: miguel.virgos@uam.es.

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SUMARIO

I. EL TEMA

II. EL PROBLEMA

III. LAS FUNCIONES DEL REENVÍO: LA ARMONÍA INTERNACIONAL DESOLUCIONES

IV. LAS FUNCIONES DEL REENVÍO: LA SIMPLIFICACIÓN EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO

V. ARMONÍA INTERNACIONAL E IMPERATIVO CATEGÓRICO «ALREVÉS»

VI. SIMPLIFICACIÓN RELATIVA Y RIESGOS DE FALSEAMIENTO

VIL LA RESPUESTA DE LOS SISTEMAS NACIONALES

VIII. EL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

IX. EL CÍRCULO HERMENÉUTICO

X. PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS Y «JUICIO DE PROCEDENCIA»

XI. JURISPRUDENCIA CAUTELAR Y ROL NOTARIAL

XII. REENVÍO DE RETORNO Y CONFLICTOS INTERNOS

XIII. CONCLUSIÓN

«If a man will begin with certainties, he shall end in doubts; but if he will be contení to begin with doubts, he shall end in certainties» F. B a c o n , The advancement oflearning, 1605.

I

EL TEMA

1. Mi exposición va a versar sobre el Derecho de sucesiones y el reen­vío. Cuando me plantearon este tema como objeto de la conferencia, mi primera reacción fue negativa, porque tras la popularización del problema del reenvío a finales del siglo XIX, a partir del famoso caso Forgo, resuel­to por la Courde cassation francesa en su sentencia de 24 de junio de 1878, se ha publicado una interminable lista de artículos y monografías sobre este tema, sin que en ninguno de los casos se haya podido llegar a conclusiones definitivas. Entre otras razones, porque el problema del reenvío no es más que un problema de aplicación del Derecho, que, como ocurre con toda dis­cusión sobre la interpretación jurídica o sobre los cánones y los métodos hermenéuticos, sus resultados son necesariamente abiertos.

Sin embargo, quienes amablemente me invitaron a pronunciar esta confe­rencia enseguida me hicieron ver que el problema se suscita en la práctica notarial cotidiana en muchos puntos de la geografía española. Existe, pues, una necesidad de reflexión y espero contribuir, aunque modestamente, a ella. Una de las principales conclusiones puede anticiparse desde ahora: el reenvío no debe ser aplicado en ningún caso de sucesión testada; pero incluso si no se admite esta conclusión por alguna razón que ahora se me escapa, al menos debe entenderse implícita en el sistema español una regla semejante a la con­tenida en el art. 19 del Código civil portugués, según la cual el reenvío no debe tenerse en cuenta cuando su aplicación conduce a la invalidez o inefica­cia de un acto que sería válido y eficaz conforme al Derecho material desig­nado por la norma de conflicto del foro. La razón es que la única función que puede asignársele al reenvío de retomo tal y como aparece regulado en nues­tro Código Civil es la simplificación en la aplicación del Derecho (i. e., la apli­cación del Derecho español) y una función meramente instrumental no debe tener como consecuencia la invalidación de la última voluntad del causante.

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II

EL PROBLEMA

2. En España, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo civil) de 21 de mayo de 1999, expresa bien el problema del reenvío. Se trataba de la sucesión de un ciudadano británico que falleció teniendo, al parecer, su residencia habitual en España y dejando bienes muebles e inmuebles en España. En su testamento el causante distribuyó sus bienes de un modo conforme con el Derecho inglés, que sería el Derecho aplicable según el art. 9.8 CC como ley nacional del causante.

Aunque no entraremos en el análisis del caso concreto, conviene recordar que si el nacional extranjero pertenece a un sistema plurilegislativo, se suscita el problema de cuál de entre sus ordenamientos debe aplicarse. Conforme al art. 12.5 CC, tal deter­minación se hará «conforme a la legislación de dicho Estado». Sin embargo, puede ocurrir que en ese Estado no existan normas que cumplan dicha función, ni que tam­poco puedan deducirse criterios comunes para hacerlo; por ejemplo, porque cada uni­dad legislativa cuente con sus propias normas de conflicto, que den soluciones dife­rentes entre sí (pues si dan la misma solución, entonces puede deducirse del sistema extranjero un criterio de selección del ordenamiento local aplicable que puede ser seguido). En los casos en que no existan normas ni puedan deducirse criterios de loca­lización del sistema extranjero: a) Si la pluralidad legislativa es de base territorial y la norma de conflicto española utiliza una conexión que puede localizar directamente la cuestión en uno de los ordenamientos existentes, se aplicará el ordenamiento así designado. Si la norma de conflicto española no localiza directamente, como ocurre cuando utiliza la conexión nacionalidad, se sustituye la conexión nacionalidad por la residencia habitual; pero si la persona no tiene su residencia habitual en ese Estado en el momento temporal que indique la norma de conflicto española (e. g., en ese momento reside en el foro), entonces se aplicará de entre los ordenamientos vigentes en el Estado extranjero de la nacionalidad, aquél con el que la persona presente los vínculos más estrechos [muchas veces el correspondiente al lugar de su última resi­dencia habitual en ese Estado], b) Si la pluralidad legislativa es de base personal (e. g., étnica o religiosa) se aplicará el ordenamiento, de entre los vigentes en ese Estado extranjero, con el cual la persona presente los vínculos más estrechos a la luz de los criterios en que se base la diversidad legislativa en ese Estado.

Los herederos plantearon, sin embargo, demanda en España reclaman­do su condición de legitimarios según el Derecho civil común español, Derecho que estimaban competente en virtud de las normas de conflicto del Derecho inglés (el Reino Unido es un Estado plurilegislativo en el cual las reglas de conflicto no están unificadas), que serían aplicables en virtud de lo dispuesto por el art. 12.2 CC español. Según esas normas, la sucesión

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por causa de muerte se rige, para los bienes muebles, por la ley del domi­cilio del causante; y para los bienes inmuebles, por la ley de su situación.

El Tribunal Supremo concluyó que la sucesión del causante debía regirse por su ley nacional «reconocedora de la libertad de testar a sus nacionales», y no por el Derecho español. Esta sentencia del TS, junto con su anterior sentencia de 15 de noviembre de 1996 pone las bases de una solución adecuada al problema del reenvío en materia sucesoria. La doctrina internacional privatistica española, o al menos una buena parte de ella, ha criticado ambas sentencias, sea por el fallo, sea por los argumentos que uti­lizan. Sin embargo, esa misma doctrina no ha sabido ni mejorarlos ni explicar por qué la solución contraria hubiera sido más justa. A nuestro juicio ambos fallos son acer­tados y deben conducir a la conclusión que hemos anticipado en la introducción: el reenvío de retomo no debe operar en los casos de sucesión testada. No ocurre lo mismo con la sentencia del TS de 23 de septiembre de 2002 que utiliza un argumen­to que es cierto en abstracto, el principio de unidad de la sucesión es un principio característico de nuestro sistema y se opone a soluciones que comporten el fraccio­namiento de la sucesión, pero improcedente en concreto, pues utiliza ese argumento para solucionar un supuesto donde ese problema no está en juego; en este caso nues­tro alto tribunal comete un «error de reducción», pues razona el caso como si ese argumento fuera el único atendible. En el tiempo que sigue intentaré explicar por qué las dos primeras decisiones son acertadas y la tercera simplemente no.

3. El reenvío surge de la disparidad de conexiones que emplean los sis­temas nacionales de Derecho internacional privado, incluidos los casos en que la regla de conflicto «se esconde» detrás de las reglas sobre la compe­tencia internacional (como ocurre si un sistema jurídico no tiene normas de conflicto expresas y sólo determina cuándo sus autoridades son o no son competentes, pero siempre que son competentes aplican su lex fori). No abordaré estos últimos casos, que dan pie a lo que la doctrina denomina «reenvío oculto», y nos centraremos en los casos más normales de dispari­dad de conexiones en las normas de conflicto, que son los más típicos en materia sucesoria.

Así, según las conexiones utilizadas, podemos distinguir entre los ordenamientos que siguen una «conexión cultural», la nacionalidad, que conecta al individuo con su Estado e identidad de origen, y los que siguen una «conexión social», el domicilio (y, en su caso, la situación de los inmuebles), que conecta al individuo (o a sus bienes) con el medio socio­económico en el que desenvuelve su existencia. A esta disparidad se une otra, pues en materia sucesoria existen dos modelos generales de regula­ción: los modelos de unidad y los modelos de escisión de la sucesión, según pongan el énfasis en el conjunto (el patrimonio) o en sus compo-

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nentes (los bienes). No necesariamente el modelo de unidad se correspon­de con la conexión nacionalidad. Dinamarca, por ejemplo, sigue un mode­lo de unidad de la sucesión, pero utiliza el domicilio del causante como conexión. Los países que siguen un modelo de escisión recurren preferen­temente al domicilio (si bien hay que advertir que en algunos sistemas el concepto de domicilio es muy diverso al nuestro y opera como una cuasi nacionalidad) y a la situación de los inmuebles.

4. Dada esta disparidad de conexiones, cuando las normas de conflicto del foro «remiten» (i. e., declaran aplicable) una ley extranjera caben dos opciones de política legislativa:

1.a) Entender que esta remisión a la ley extranjera es una remisión glo­bal que incluye también a las normas del Derecho Internacional privado extranjero. La idea directiva de este modo de entender las cosas es la de intentar resolver el caso como lo haría un juez extranjero del país cuya ley es aplicable según nuestras normas de conflicto, porque es claro que un juez extranjero aplicaría no sólo las reglas del Derecho material sino tam­bién sus propias reglas de conflicto. La consecuencia debe ser la acepta­ción de la posibilidad del reenvío: es decir, que el juez nacional termine aplicando las normas de conflicto del Derecho extranjero designado como aplicable por nuestras normas de conflicto.

Si se toma en serio esta idea, habría que tener en cuenta no sólo las normas de con­flicto extranjeras, sino también la actitud de ese Derecho extranjero ante el reenvío; de otro modo estaríamos falseando la aplicación de ese Derecho. Es decir, debería tomarse en consideración el D. I. privado extranjero, incluidas sus reglas sobre el reenvío, y no sólo sus normas de conflicto. De otro modo nuestros jueces aplicarían, sí, las normas de conflicto extranjeras, pero finalmente no decidirían el caso igual que lo decidiría un juez extranjero.

2.a) Entender que el principio debe ser el de la remisión material. Cuando la norma de conflicto ordena la aplicación de la ley nacional, se refiere al Derecho material del Estado del cual el causante es nacional, con exclusión de sus reglas de conflicto. Este modo de entender las cosas se corresponde con el interés de respetar las decisiones valorativas que inclinaron al legislador nacional por ima conexión determinada. Implica no sacrificar las decisiones de política legislativa del foro (en este caso, sobre cuál es la conexión «más significativa» en una determinada materia) a las opciones de un legislador extranjero. Si el legislador español decide que la conexión «nacionalidad»

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expresa la conexión más satisfactoria, el aplicar las reglas de conflicto del país extranjero comporta modificar esta decisión valorativa y «cambiar nuestra decisión» aplicando una conexión que, en nuestra concepción, es menos sig­nificativa. Bajo este esquema no se parte de un principio de «indiferencia» de las conexiones (como si el elegir una u otra no expresara ninguna política legislativa), sino de un principio de preferencia por la conexión escogida por el legislador del foro, que es la que expresa las valoraciones y las decisiones de política legislativa de nuestro sistema.

III

LAS FUNCIONES DEL REENVÍO:LA ARMONÍA INTERNACIONAL DE SOLUCIONES

Las funciones tradicionalmente asignadas al reenvío son dos. La pri­mera es la armonía de soluciones. La segunda función es la simplificación en la aplicación del Derecho. Las veremos sucesivamente.

La armonía internacional significa lograr que con independencia del lugar donde se suscite un problema jurídico, la respuesta sea la misma por todos los tribunales o por todas las autoridades nacionales encargadas de la aplicación del Derecho. La armonía internacional se puede conseguir haciendo que la ley finalmente aplicada por el foro coincida con la ley nacional que resultaría aplicable según el sistema de Derecho Internacional privado del Estado designado por las normas de conflicto del foro. Esta sería la función principal del reenvío. Para que esto sea verdad —para que el reenvío sirva una función de armonía— es necesario que el reenvío se acepte en su totalidad; es decir, la armonía requiere que el reenvío se acep­te tanto en primer grado (reenvío de retomo al Estado del foro) como en segundo grado (reenvío a un tercer Estado).

IV

LAS FUNCIONES DEL REENVÍO: LA SIMPLIFICACIÓN EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO

Sin embargo, cuando un legislador nacional opta por admitir sólo el reenvío de retomo (i. e., sólo permite la remisión global cuando el resul-

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tado de tomar en consideración las normas de conflicto extranjeras sea aplicar el Derecho del foro), parece claro que el reenvío no puede servir una función de armonía. Puesto que el reenvío sólo se tiene en cuenta si conduce al foro pero no si conduce a un tercer Estado, ex hipótesis su función no puede ser conseguir la armonía internacional. Tomemos el ejemplo de la sucesión en Alemania de un británico con estatuto perso­nal de Derecho inglés. La norma inglesa dice que la sucesión de los bienes muebles se rigen por la ley de domicilio y la de los bienes inmue­bles por la ley de situación de los inmuebles. Si solamente se admite el reenvío de retorno significa que el juez alemán aplicará el Derecho ale­mán en relación con los inmuebles alemanes, pero en relación a los inmuebles que estén ubicados en otros países, como por ejemplo Francia, no hará lo que haría un juez inglés, que es aplicar el Derecho francés, sino que aplicaría el Derecho inglés. De este modo podemos afirmar que, salvo en casos muy especiales (i. e., aquellos casos en los que toda la constelación de conexiones relevantes para el D. I. privado extranjero se centren en el Estado del foro), con el reenvío de retomo no se logrará la armonía de soluciones, sino una más numerosa aplicación del Derecho del foro. En efecto, no puede ser función de una norma pro­ducir un resultado (la armonía) que, como en un calidoscopio, sólo se produce bajo circunstancias estocásticas.

Un argumento utilizado en la doctrina española es que el reenvío de retomo del art.12.2 CC permite una armonía internacional, aunque sólo sea «parcial» (i. e., sólo cuando se aplica el Derecho español). Sin embargo, si la idea fundamentadora del art.12.2 fuera la armonía, se debería tener en cuenta si la remisión que las normas de con­flicto extranjeras hacen al Derecho español es, a su vez, una remisión global o mate­rial. Si la remisión es «global» se estaría produciendo, desde el punto de vista del ordenamiento extranjero, una hipótesis de reenvío de retomo a su Derecho (dado que la norma de conflicto española ordena la aplicación de la ley nacional), y no proce­dería aplicar el Derecho material español. Si se entiende, como hace esa misma doc­trina, que el art. 12.2 CC no tiene en cuenta el tipo de remisión que las normas de con­flicto extranjeras hacen al Derecho español, entonces el argumento de la armonía no puede jugar ningún papel: se aplicaría el Derecho español (función de simpliñcación), pero no en armonía con el Derecho extranjero (el juez extranjero hubiera seguido el reenvío de retomo a su Derecho). Sin embargo, utilizar el art. 12.2 CC de esta mane­ra para aplicar el Derecho español implica simplificar a un doble coste, pues ni se con­sigue la armonía internacional ni se respeta la decisión de política legislativa del art.9.8 de utilizar la conexión nacionalidad. Por esa razón el Derecho portugués sólo admite el reenvío de retomo cuando la norma de conflicto extranjera remite al Derecho material portugués (art. 18.1 de su CC). Alguien podría decir que la armo­

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nía de soluciones con la ley extranjera globalmente considerada es una condición implícita de operación del reenvío de retomo, pero es ésta una restricción que no apa­rece en la teoría del reenvío de retomo tal y como es adoptada en muchos sistemas; y si la idea directriz fuera la de la armonía, la pregunta entonces es obvia: ¿por qué limi­tar la armonía internacional a aquellos casos en que resulte de aplicación el Derecho del foro?

En el reenvío de retomo la idea que prima no es que nuestras solu­ciones sean, desde el punto de vista de la ley aplicada, las mismas que las del Derecho reclamado, pues la idea de armonía implica neutralidad sobre cuál sea esa ley, sino facilitar la aplicación del Derecho. En efec­to, el reenvío de retomo permite a los jueces nacionales terminar apli­cando su propio Derecho material pese a que inicialmente la norma de conflicto remitía a un Derecho extranjero. La finalidad de política legis­lativa de los países que, como España, utilizan sólo el reenvío de retor­no es la de simplificación. La idea básica que sirve es la de facilitar la aplicación del Derecho por los jueces y autoridades nacionales: los jue­ces españoles aplican e interpretan de un modo más sencillo, más fácil y más seguro el Derecho español y no el Derecho inglés, el Derecho egipcio o el Derecho de Tailandia, por poner tres ejemplos. Dicho de otra manera, la función del reenvío de retomo no es «directiva» sino simplemente «instrumental».

V

ARMONÍA INTERNACIONAL E IMPERATIVO CATEGÓRICO «AL REVÉS»

Sin embargo, conviene revisar los postulados anteriores, comenzando por la afirmación común de que el reenvío permite alcanzar la armonía internacional de soluciones. Para ello basta poner un ejemplo distante del Derecho español (para no contaminamos con «precomprensiones»): la sucesión de un danés domiciliado en Alemania. Dinamarca utiliza como conexión para las sucesiones el domicilio del causante; Alemania, su nacionalidad. En este caso podemos conjeturar tres hipótesis según cada uno de los sistemas admita o no el reenvío.

— Hipótesis 1.a: ninguno de los dos sistemas en contacto con el supues­to, el danés y el alemán admiten el reenvío. En este caso los tribunales

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daneses aplicarían la ley del último domicilio, y puesto que éste se locali­za en Alemania, la ley alemana. Por su parte los tribunales alemanes apli­carían la ley nacional del causante y puesto que es danés, aplicarían a la sucesión la ley danesa. Consecuencia, si no hay reenvío no hay armonía: los tribunales de ambos Estados resolverían de modo diferente el mismo caso (cada uno aplicando la ley del otro).

— Hipótesis 2.a: el reenvío es admitido en Alemania pero no en Dinamarca. En este caso los tribunales daneses aplicarían la ley del último domicilio y, por lo tanto, la ley alemana. A su vez los tribunales alemanes aplicarían la ley de la nacionalidad y, puesto que tienen en cuenta el reen­vío, consultarían las normas de conflicto danesas y, en lógica consecuen­cia, terminarían aplicando la ley alemana, como ley del último domicilio del causante. Conclusión, si un Estado admite el reenvío se produce armo­nía de soluciones.

— Hipótesis 3.a: tanto Alemania como Dinamarca admiten el reenvío. En este caso los tribunales daneses aplicarían la ley alemana, como ley del último domicilio del causante, consultarían la norma de conflicto alemana conforme a la cual es competente la ley de la nacionalidad del causante; puesto que éste es danés, los tribunales daneses seguirían este reenvío y finalmente aplicarían la ley danesa. A su vez, los tribunales alemanes apli­carían la ley de la nacionalidad incluidas sus normas de conflicto; esto con­duciría a la ley danesa y, puesto que sus normas de conflicto designan como aplicable la ley del último domicilio del causante y este domicilio se localiza en Alemania, terminarían aplicando la ley alemana. Conclusión, si ambos Estados admiten el reenvío se reproduce la situación de no armonía de soluciones entre los dos sistemas. En este caso cada tribunal termina aplicando su propio Derecho nacional (que es el efecto propio del reenvío de retomo).

Con ambos Estados admitiendo el reenvío llegaríamos, pues, a una situación en la que los tribunales daneses aplicarían el Derecho danés y los tribunales alemanes el Derecho alemán, dando lugar a una situación para­dójica en la que el reenvío opera como un imperativo categórico al revés: sólo cuando un Estado lo sigue y otro no se produce la armonía interna­cional; pero si ambos deciden incorporar las mismas reglas sobre reenvío, entonces el resultado que se produce es desarmonía. En consecuencia, la idea de que el reenvío promueve necesariamente la armonía internacional

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comporta un «error de abstracción». La armonía es irrealizable a través de un instrumento de lógica meramente formal.

Además, basta poner el ejemplo inverso (la sucesión de un alemán domiciliado en Dinamarca), para ver limitaciones adicionales de la teoría del reenvío como instru­mento para producir armonía de soluciones. En este caso los tribunales daneses apli­carán el Derecho danés (el último domicilio del causante está en Dinamarca) y los tri­bunales alemanes aplicarían el Derecho alemán (por la nacionalidad del causante); no hay oportunidad para el reenvío porque no hay una primera remisión al Derecho del otro país. La doctrina denomina a estos casos «conflictos positivos», donde el reen­vío no juega ningún papel pues cada uno de los Derechos reclama su aplicación, dife­renciándolos de los «conflictos negativos» en que cada uno de los Derechos declara al otro aplicable y dónde el reenvío puede operar, aunque con los resultados que antes vimos.

Por otra parte, la afirmación de que el reenvío produce armonía es en muchos casos irreal. La doctrina tradicional del reenvío desatiende las estructuras del mundo real. En el mundo real, las estructuras procesales son decisivas porque los sistemas de Derecho internacional privado son distintos en cada Estado, de tal manera que el tribunal español aplicará las normas españolas, el tribunal alemán las alemanas. Pero también es cierto que si un tribunal alemán no es competente, no puede aplicar las reglas de Derecho internacional privado alemanas por la sencilla razón de que es incompetente para conocer de ese caso. Dicho de otra mane­ra, plantearse la pregunta de cómo solucionaría el caso el juez del Estado cuya ley es designada como aplicable por nuestras normas de conflicto no tiene sentido si sólo uno de los tribunales en presencia tendría com­petencia judicial internacional para conocer del caso y el otro no. En el ejemplo anterior la pregunta sobre el reenvío sólo tiene sentido para un juez alemán si un juez danés pudiera ser competente para conocer de esa sucesión (causante danés domiciliado en Alemania). Si, por ejemplo, el sistema danés sólo admitiera como criterios de competencia judicial internacional el domicilio del causante o la situación de los bienes, pero no la nacionalidad del causante, el reenvío produciría un resultado irre­al: un juez alemán resolvería como un juez danés no podría hacerlo por­que sencillamente no es competente. Naturalmente esto plantea un dile­ma serio. Si no se tienen en cuenta las estructuras procesales (i. e., las normas de competencia judicial internacional del otro Estado), el reen­vío es susceptible de falsear la respuesta final; pero si se tienen en cuen­ta, la complejidad en la solución de los casos aumentaría exponencial-

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mente y con ella los costes de error (a mayor complejidad, mayor posi­bilidad de error en la solución y mayor aumento del coste jurídico para los interesados).

En línea con lo expuesto, la doctrina moderna nos pone de manifiesto que el reenvío no es necesario para producir la armonía internacional. La finalidad de la armonía no es «estética» (lograr una igualdad formal) sino funcional: lograr la continuidad jurídica a través de las fronteras naciona­les de las soluciones obtenidas (i. e., el reconocimiento internacional de la solución dada). En realidad para conseguir esta continuidad no le hace falta al juez del foro el seguir las normas de conflicto del Estado extranjero: si el reconocimiento de su decisión es posible independientemente de cuál haya sido la ley aplicada, la solución dada se comunicará a otros sistemas aunque haya sido basada en una ley nacional diferente. La única cautela es que la conexión entre la autoridad que resuelve y el caso sea genuina, para minimizar los riesgos de forum shopping de conveniencia. Uno de los ras­gos de los sistemas modernos de reconocimiento es precisamente prescin­dir del control de la ley aplicada por el tribunal de origen, que dificulta la movilidad internacional de las personas. En cuanto al riesgo de forum shopping remanente, el único modo realmente eficiente de eliminarlo es mediante la unificación de las normas de conflicto; lo cual habla en un sis­tema con una alta presencia de extranjeros de la tercera edad, como es España, por utilizar de un modo más decidido los convenios internaciona­les existentes (p. ej., el Convenio de La Haya de 1988 sobre ley aplicable a las sucesiones) y por promocionar su adopción por otros Estados. Del artículo 12.2 CC poco hay que esperar.

VI

SIMPLIFICACIÓN RELATIVA Y RIESGOS DE FALSEAMIENTO

Cuando se dice que el reenvío sirve para simplificar la aplicación del Derecho, sería mejor hablar de simplificación relativa. Primero, esta sim­plificación encuentra su justificación en el mandato de aplicación, por las normas de conflicto de la ley extranjera, del Derecho español. Este man­dato debe ser «real», pues de otro modo la propia justificación del reen­vío decae. Esto exige un análisis más detenido del que se desprende de alguna de las sentencias de instancia sobre los casos de reenvío suscita­

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dos ante los tribunales españoles. Parece una obviedad el afirmar que las normas deben ser aplicadas dando a sus conceptos el significado que le es propio en ese Estado, para no desnaturalizar sus soluciones. En efec­to, el contenido de conexiones aparentemente iguales encubre significa­dos muy diferentes. No tener en cuenta este extremo es falsear la norma de conflicto extranjera, de modo que el juez español termina aplicando una norma de conflicto distinta en su contenido de la que aplicaría un juez de ese mismo país; en otras palabras, aplica una norma que no exis­te en la realidad jurídica. Sin embargo la cosa no debe ser tan obvia cuan­do tribunales experimentados en el tráfico internacional como son los españoles no plantean de este modo las cosas. Por ejemplo, cuando el Derecho inglés dice que la sucesión sobre los bienes muebles se rige por la ley del domicilio del causante está utilizando el concepto de domicilio del Derecho inglés; y este concepto es mucho más parecido a la vecindad civil española que al concepto de domicilio basado en la idea de residen­cia habitual de nuestro art. 40 CC. Basta pensar que en el Derecho inglés el domicilio se obtiene por vía de nacimiento y sólo se modifica cuando hay una voluntad de cambio. Esto permite a los británicos desplazados al extranjero conservar su domicilio de origen en Gran Bretaña. Por eso es parecido a la vecindad civil; ésta se atribuye por nacimiento y basta des­pués una declaración de no querer que sea modificado por la residencia habitual para que podamos continuar con nuestra vecindad civil pese a que la residencia habitual la tengamos durante toda la vida en un territo­rio con diferente Derecho civil.

A ello se debe sumar una diversidad esencial en el caso de EE.UU., donde los tribunales no operan con reglas de conflicto preformuladas, sino que resuelven los conflictos de leyes con juicios abiertos de ponderación (approaches), de difícil aplicación por tribunales de otro país. Así, los fac­tores que tienen en cuenta al evaluar las conexiones presentes para deter­minar la ley aplicable incluyen: 1) necesidades del tráfico interestatal internacional; 2) políticas relevantes del foro; 3) políticas relevantes de otros Estados interesados; 4) protección de expectativas justificadas; 5) principios básicos del concreto sector del derecho; 6) certeza, previsibili- dad y uniformidad de resultados; 7) simplicidad en la determinación de la ley aplicable. Con estos ingredientes, el cóctel es bastante difícil de hacer, sobre todo para tribunales que están acostumbrados a aplicar reglas prefi­jadas por el legislador y no reglas nacidas de la práctica, como son los tri­

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bunales españoles. Es verdad, por otra parte, que en materia de sucesiones siguen soluciones bastante tradicionales. Pero aun así, si leemos el Second Restatement on Conflict o f Laws o los manuales americanos (reconozco no haber estudiado en detalle la jurisprudencia de los concretos Estados) hace surgir dudas sobre la corrección del modo de entender las reglas americanas por los tribunales españoles. Según esas fuentes la formula­ción más correcta de la regla sería decir que la sucesión por causa de muerte se rige, en cuando a los bienes muebles, por la misma ley que apli­carían los tribunales del lugar de domicilio y, en cuanto a los bienes inmuebles, por la misma ley que aplicarían los tribunales del lugar de la situación del inmueble (pues así debe traducirse la expresión the law that would be applied que utilizan). En otros términos, lo que esas normas nos están diciendo es que la remisión que hacen al Derecho extranjero (e. g., el español) no es una «remisión material», como se ha interpretado en oca­siones, sino una «remisión global» que incluye, en los casos apropiados, las normas de conflicto del Derecho extranjero designado (e. g., el espa­ñol); es decir, incluye al propio art. 9.8 que ordena la aplicación de la ley nacional del causante. En otros términos, dicho sistema admite el reenvío de retomo a su Derecho; y como ya explicamos, si se utiliza el reenvío de retomo frente a un sistema que a su vez admite el reenvío de retomo, se produce desarmonía, amén de un falseamiento en la aplicación del Derecho extranjero, pues se aplicaría de un modo distinto a como lo apli­carían sus propios tribunales.

Todo esto no quiere decir que la aplicación del reenvío no sea nunca posible, sino que la idea de simplificación no deja de ser un espejismo y que es apropiado dejar valer en nuestro Derecho el mismo principio que se aplica en otros sistemas y que enuncia muy bien el Second Restatement (en el comentario a su § 8): «thè forum will not assume the burden of attemp- ting to apply thè other state’s mies of choice of law, if it has reason to sup­pose that it could not by this means obtain uniformity of result».

VII

LA RESPUESTA DE LOS SISTEMAS NACIONALES

Dicho esto, ¿cuál es la respuesta de los sistemas ante el problema del reenvío si hacemos un repaso por el Derecho comparado? En las codifica­

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ciones recientes, los convenios internacionales no utilizan el reenvío salvo en algún caso aislado, lo cual es lógico dado que su objetivo es establecer normas comunes. En cambio, si acudimos a las codificaciones nacionales, entonces veremos que en todas ellas hay reglas sobre el reenvío o sobre la atención a los sistemas de derecho internacional privado extranjero.

Ante la pregunta sobre si esto no contradice cuanto venimos afirman­do sobre el reenvío como medio inidòneo para lograr la armonía interna­cional, la respuesta es «no». En efecto, el reenvío no es más que uno de los supuestos posible, de toma en consideración de las soluciones de D. I. privado de otro Estado conectado con la cuestión. Prohibirlo tiene tan poco sentido como hacerlo obligatorio. Es un expediente técnico que debe servir para mejorar las soluciones del sistema de D. I. privado. Sabemos que el reenvío, per se, es incapaz de producir la armonía internacional (aunque prohibirlo perpetúa las diversidades) y que, por lo tanto, no tiene sentido imponer su obligada observancia; pero, a su vez, la atención al D.I. privado extranjero puede desenvolver otras funciones útiles, como ase­gurar la realidad de la solución o la continuada validez de un acto. Pongamos por caso el de los Estados que siguen la teoría de la sede real para determinar la lex societatis (teoría que hoy es incompatible con el Derecho comunitario). Si no admiten el reenvío (sin limitarlo al de retor­no), sus soluciones pueden ser irreales. Basta pensar en el siguiente ejem­plo: se trata de una sociedad constituida conforme a la ley de un tercer Estado (EE.UU., en concreto el Estado de Delaware) y que tiene su sede real en un Estado que sigue un modelo de incorporación para determinar la lex societatis (e. g., Holanda). Se suscita un problema sobre la capaci­dad de los órganos de administración de esa sociedad ante los tribunales de un tercer Estado que sigue un modelo de sede real (e. g., Alemania). Si al resolver un problema que implica las facultades de los órganos de admi­nistración los tribunales alemanes aplicaran el Derecho de sociedades holandés, estarían falseando la realidad, pues tanto en EE.UU. como en Holanda esa sociedad se regirá por el Derecho de Delaware. Por eso los tribunales alemanes en casos como éste toman en consideración las reglas del Derecho Internacional privado extranjero (holandesas en nuestro ejemplo) y admiten un reenvío al Derecho de Delaware para dar satisfac­ción a este objetivo de política legislativa. Ahora bien, si nos fijamos, este objetivo nace del sentido de la regla de conflicto mismo, no es un objeti­vo que se imponga de un modo externo. No se aplica porque así lo exija

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la norma sobre el reenvío (considerada como una especie de «metanorma» sobre el funcionamiento de las reglas de conflicto); se aplica porque la propia norma de conflicto sobre Derecho de sociedades así lo exige. Dicho de otra forma, la norma sobre el reenvío determina la «admisibili­dad» del mismo, pero es la norma de conflicto en juego la que determina la «oportunidad» de su utilización.

Sin entrar en un análisis pormenorizado, podemos decir que en las codi­ficaciones recientes existen, al menos, tres áreas de consenso:

1.a) El reenvío o la consideración del D. I. privado extranjero no se pone como una proposición de todo o nada («siempre o nunca»). El reen­vío no es más que un caso especial de la interpretación jurídica; un pro­blema de aplicación y como tal no tiene una solución unívoca. El art. 12.2 CC no debe verse como un mandato, sino como una directriz, al igual que las normas sobre la interpretación.

2.a) La «función externa» (la armonía de soluciones o la simplifica­ción en la aplicación del Derecho) no se impone sobre el «sentido y fin» de la norma de conflicto; el reenvío debe ser congruente con el «sentido de la remisión». No hay que olvidar que el objetivo de una norma de con­flicto no es que el foro llegue al mismo resultado al que llegarían los tri­bunales del otro (u otros) Estados vinculados con la cuestión (y que puede tener una política legislativa opuesta a la nuestra). El sentido de las normas de conflicto no es conseguir armonía, sino resolver de un modo justo de acuerdo a criterios que nos parezcan adecuados (aunque es cier­to que una norma concreta puede exigir el juego del reenvío porque la armonía sea necesaria para conseguir esos objetivos, como vimos con el ejemplo de sociedades). La doctrina pone como ejemplo las normas de conflicto materialmente orientadas (i. e., aquellas en que una constela­ción de conexiones se ponen al servicio de lograr un objetivo de política legislativa, como ocurre en forma de los actos o en alimentos en nuestro sistema). Allí donde hay normas materialmente orientadas hay muchos argumentos que militan en contra del reenvío: si se deja jugar puede con­ducir a un resultado contrario al resultado material que la regla intenta promocionar y si sólo se deja operar in favorem, implica un factor multi­plicador del sentido material de la regla. Con independencia de lo acer­tado de ese ejemplo, es fácil comprobar cómo en aérea tradicionales del D. I. privado, como el de la ley aplicable a los contratos, ocurre lo

mismo. Si nos encontramos con un contrato a ejecutar en Marruecos y la parte que tiene a su cargo la prestación característica (el arrendador, el vendedor, etc.) se localiza en Marruecos, el art. 4 del Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (que es de aplicación universal y no sólo inter partes), nos va a indicar que apli­quemos el Derecho de Marruecos. Marruecos tiene un sistema de Derecho internacional privado parecido al que tenemos en el título preli­minar del Código Civil y sus normas ordenan la aplicación de la ley del lugar de celebración. Pues bien, tiene poco sentido que si nuestra regla ordena la aplicación de la ley del país con los vínculos más estrechos apliquemos la ley del lugar de celebración (e. g., la ley española) por el hecho de que se haya aprovechado un viaje a España a visitar la sede de la empresa española contratante para celebrar aquí el contrato. No hay un país con vínculos más estrechos que aquel con el cual tenga el contrato los vínculos más estrechos, por así decirlo, de tal manera que ningún tri­bunal europeo aplicaría el reenvío en esa condición. También hay un con­senso prácticamente general en excluir el reenvío en aquellas áreas donde gobierna el principio de autonomía de la voluntad.

3.a) Evitar resultados inaceptables o relaciones claudicantes. Así, no debe seguirse el reenvío cuando su aplicación implica primero salirse de la ley designada por nuestra norma de conflicto y segundo que el acto jurídi­co sea nulo, inválido o ineficaz. Por ejemplo, el Código Civil portugués, en el artículo 19, establece que en ningún caso se admitirá el reenvío de retor­no al derecho portugués cuando ello comporte la invalidez de un acto que sería válido conforme a la ley designada por la norma de conflicto portu­guesa. El reenvío puede ser un instrumento para asegurar la continuidad de las relaciones jurídicas a través de las fronteras nacionales; pero la utiliza­ción del reenvío para producir la ineficacia de un acto (un testamento, por ejemplo) que sería válido según la ley nacional del causante requiere una justificación fúerte; la armonía internacional en abstracto no puede ser, pues es falso que la teoría del reenvío pueda producirla, y la simplificación en la aplicación del Derecho tampoco, pues no deben prevalecer políticas instrumentales sobre políticas de fondo. De ahí que la regla del Derecho portugués sea sensata. En casos como el resuelto por el TS en el 2002, hacer primar un argumento de lógica formal imperfecta (la teoría del reen­vío) a la última voluntad del testador es una muestra de jurisprudencia de conceptos.

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Vili

EL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

De la jurisprudencia del TS sobre el art. 12.2 del CC nos interesan dos afirmaciones muy claras y que, a mi juicio, son plenamente acertadas:

La primera, que la aplicación del art. 12.2 CC «no es automática» sino que requiere una justificación: «La evolución del Dipr. hace imposible adop­tar una actitud indiscriminada de aceptación o rechazo, sino proceder en su aplicación con un criterio flexible y de aplicación restrictiva y muy condi­cionada» (STS, Sala de lo civil, 21-5-1999). Literalmente el art. 12.2 CC sólo prohíbe el reenvío de segundo grado, pero no obliga a aplicar el reenvío de retomo. Es una regla facultativa, no obligatoria. Por eso su aplicación requie­re una justificación, a la que más adelante me referiré como un juicio de pro­cedencia. Además, el TS añade que este precepto es de aplicación restricti­va, porque contempla el reenvío de retomo como una excepción al principio de que la remisión ordenada por las normas de conflicto del sistema español es una remisión material, sin tener en cuenta las reglas de conflicto del esta­do extranjero, principio que inequívocamente incorpora el artículo 12.2 CC.

La segunda, que el art. 12.2 «no puede interpretarse aisladamente», sino en conexión de sentido con la norma de conflicto que corresponda a la materia en disputa; en nuestro caso, «en relación con la norma específica y concreta que regula la materia de sucesiones» (STS, Sala de lo civil, 15-11-1996). ¿Esto qué quiere decir? Pues algo parecido a lo que veíamos antes: que la teoría del reen­vío no puede imponer las soluciones «desde fuera», sino que hay que trazar un «círculo hermenéutico» que comprende el art. 12.2 CC y la concreta norma de conflicto que va a ser aplicada a esa concreta cuestión. Ese círculo sirve para fijar cuáles son las políticas legislativas y los intereses enjuego que deben ser ponde­rados a la hora de justificar o no una excepción al principio de base de nuestro sistema: el de que la remisión al Derecho extranjero es una remisión material.

IX

EL CÍRCULO HERMENÉUTICO

Comenzaremos por trazar el círculo hermenéutico. Dado que el proble­ma que ahora nos ocupa es el de las sucesiones, el círculo comprende el

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artículo 12.2 (reenvío) y el artículo 9.8 (sucesiones) del CC. Cada uno de estos dos preceptos aporta al círculo hermenéutico sus respectivas políticas legislativas, que hay que identificar y ponderar, conforme al «test» que expondremos en el apartado siguiente, para determinar cuándo procede y cuándo no procede utilizar el reenvío.

La política legislativa fundamental del art. 12.2 CC, sobre reenvío de retomo, es la simplificación en la aplicación del Derecho: que los tribuna­les españoles apliquen, en los casos apropiados, Derecho español y no Derecho extranjero. El art. 12.2 CC prohíbe el reenvío de 2.° grado y per­mite el reenvío de retomo. Su única función es la simplificación. Decir que el reenvío de retomo (cuando sólo se permite éste) sirve una función de armonía internacional carece de sentido. Si lo que preocupara al legislador español hubiera sido la armonía, habría optado por no prohibir el reenvío de segundo grado o, por introducir expresamente una norma a la portugue­sa (reenvío de retomo sólo cuando instrumento de armonía). El art. 12.2 no sirve, pues, ninguna «metafunción» (como la armonía internacional) sino simplemente una función auxiliar: facilitar la aplicación del Derecho (español).

A su vez, el art. 9.8 del CC contiene tres decisiones de política legisla­tiva que debemos resaltar.

La primera es la unidad de ley aplicable (o principio de unidad de la sucesión). El legislador nos dice que se aplicará la ley nacional del cau­sante con independencia de la naturaleza de los bienes, sean bienes mue­bles o inmuebles, y con independencia del lugar donde estos bienes estén situados. El principio de unidad responde a una concepción de la sucesión como la transmisión de un patrimonio (i. e., una transmisión global de acti­vo y pasivo) y por eso la norma no diferencia según el tipo de bienes. En otros ordenamientos la sucesión tiende a verse, en cambio, como una liqui­dación de un patrimonio y esta idea de liquidación explica la diferenciación por tipos de bienes y la prevalencia que se da a la situación de los bienes inmuebles.

En el sistema español, el hecho de que se puedan desarrollar excepciones puntua­les en el caso de ciertos bienes forales (e. g., la que tradicionalmente se sostenía del régimen de troncalidad del fuero de Vizcaya) y de que, conforme al propio art.9.8 CC, los derechos del cónyuge supèrstite tomen como referencia la ley aplica­ble al régimen económico del matrimonio CC para evitar problemas de adaptación,

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no debilitan en nada la solución de base. Todo el ordenamiento jurídico funciona sobre la base del binomio regla-excepción sin que nadie se haya atrevido a afirmar, como hacen algunos autores de D. I. privado, que, por esa razón, no existe un prin­cipio de base.

La segunda es la prevalencia de la ley personal del causante (o prin­cipio de personalidad de la sucesión). Ley personal es, en el caso de los extranjeros, la determinada por su nacionalidad, y en el caso de los españoles, la determinada por su vecindad civil. La nacionalidad expre­sa una conexión cultural entre la persona y un Estado, que atiende al ori­gen o a la voluntad de integración de ésta (cuando cambia voluntaria­mente de ella). Prima la identidad cultural (i. e., sus señas de identidad) sobre el medio social en el que se desarrolla su vida; la estabilidad ver­sus la mutabilidad. En el sistema de Derecho Internacional privado espa­ñol, la libertad de disposición del causante y sus límites se rigen exclu­sivamente por la ley personal del causante. No se da, en cambio, ningún papel ni se otorga relevancia al lugar donde están situados los bienes inmuebles ni al domicilio o a la ley personal de los posibles herederos. Esta idea vale tanto para los conflictos internos como para los conflic­tos internacionales.

La tercera decisión de política legislativa que adopta el art. 9.8 es el principio de respeto de la última voluntad (i. e., de la autonomía priva­da), que se traduce en la conservación de la validez de los actos de últi­ma voluntad realizados al amparo de la ley sucesoria hipotéticamente aplicable en el momento de testar o celebrar un pacto sucesorio (i. e., el «estatuto sucesorio hipotético»). Es evidente que entre el momento de otorgar una disposición por causa de muerte y el momento de la sucesión efectiva (el del fallecimiento del causante) puede transcurrir un periodo de tiempo. Cuanto más largo sea este periodo mayores son las probabili­dades de que la nacionalidad, la vecindad civil o el domicilio del cau­sante se modifique, o de que se agreguen o cambien los inmuebles (y con ellos su situs) que forman parte de la herencia (las conexiones «domici­lio» y «situs de los inmuebles» son relevantes para el reenvío de retomo ex art. 12.2). En estos casos el art. 9.8 CC da una respuesta bastante ajus­tada, que se basa en la idea de respeto de la voluntad expresada por el tes­tador o contratante: las disposiciones hechas en testamentos y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del otorgante en ese momento (i. e., al estatuto hipotéticamente aplicable a la sucesión de ese

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sujeto en el momento de testar o celebrar el pacto sucesorio) conservan su validez aunque sea otra ley la que rija la sucesión (i. e., el «estatuto sucesorio efectivo»). La ley nacional correspondiente al momento del otorgamiento se aplica tanto para juzgar la validez de las disposiciones como su eventual revocabilidad. «Validez» significa aquí validez de fondo (no de forma) y también «vinculabilidad» del acto. Por ejemplo, si dos cónyuges de nacionalidad alemana celebran ante notario un contrato sucesorio en virtud del cual se instituyen recíprocamente herederos y, con efectos únicamente testamentarios, establecen que el que sobreviva nom­bra herederos a sus hijos por partes iguales, aunque después cambien de nacionalidad y adquieran la española el contrato sucesorio mantendrá su validez y su vinculabilidad, de modo que un testamento posterior unila­teral del marido a favor de los hijos con exclusión de la mujer, sería inefi­caz por contradicción con ese contrato sucesorio. Esto es muy importan­te — a pesar de que no se ha desarrollado mucho por la doctrina españo­la— porque también se aplica a los conflictos internos. Los efectos del pacto o testamento, en cambio, se rigen por la ley aplicable en el momen­to de la sucesión efectiva. Esta ley rige, por ejemplo, el sistema de trans­misión del activo y pasivo de la herencia. Además, si la ley de la nacio­nalidad al momento del fallecimiento establece legítimas, deberán ser en todo caso respetadas. El legislador vuelve a proyectar el principio de res­peto de la voluntad del testador (o de los partícipes del pacto sucesorio) y no invalida las cláusulas o disposiciones contrarias hechas conforme al estatuto hipotético (si eran válidas conforme a ese estatuto), sino que ordena «ajustar» esas disposiciones o pactos para satisfacer las legítimas. Esta idea de ajuste implica una delegación del legislador a los encarga­dos de aplicar el Derecho, que autoriza a éstos a modificar, por una parte, las consecuencias jurídicas ordenadas por el estatuto sucesorio efectivo (evitando la invalidez) y, por el otro, las disposiciones testamentarias; en este caso, a modo de las cláusulas salvatorias que se contienen en algu­nos contratos y que indican que si por alguna razón una cláusula es inefectiva, se entenderá sustituida por la cláusula que proporcione el resultado más próximo al buscado por las partes y que sea aceptable por el ordenamiento jurídico que resulte aplicable. Este principio de respeto de la última voluntad y de conservación de la validez de los negocios sucesorios no ha estado suficientemente presente en la interpretación del sistema de D. I. privado español.

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X

PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS Y «JUICIO DE PROCEDENCIA»

Hemos dicho que el art. 12.2 CC es una regla secundaria que prohíbe el reenvío de segundo grado (la remisión a un Derecho extranjero se entiende hecha a su Derecho material, dice el precepto), pero que, por vía de excepción permite el reenvío de primer grado (o de retomo) a la ley española. Como regla permisiva su aplicación y los criterios para decidir cuándo es procedente, dependen de la regla primaria a la que se refiera.

En este contexto, el test o juicio de procedencia a aplicar por los jueces y tribunales españoles puede resumirse en la siguiente fórmula: objetivo de la regla de reenvío es el de facilitar la aplicación del Derecho por los jue­ces españoles (de ahí que sólo el reenvío de retomo a favor del Derecho español), siempre que este objetivo opere en armonía con el Derecho ex­tranjero designado como aplicable por nuestras normas de conflicto (de modo que si se rompe esa armonía no se practica) y que sea compatible con los objetivos de política legislativa de la norma de conflicto española (de modo que se tienen en cuenta los objetivos propios de la norma de con­flicto y el grado de promoción o sufrimiento que obtienen o padecen esos objetivos en caso de aplicación del reenvío). Trazado el círculo hermenéu- tico y detectados los principios de política legislativa enjuego por parte del art. 9.8 (unidad de ley aplicable, prioridad de ley personal del causante y respeto de los derechos adquiridos) y del art. 12.2 CC (simplificación en la aplicación del Derecho), podemos llegar a las siguientes conclusiones apli­cando este test o juicio de procedencia:

1) En el sistema español, no se debe admitir el reenvío de retornoprevisto en el art. 12.2 CC:

1.1) En los casos de sucesión testada conforme con ley nacional del causante, incluso si tiene su domicilio (en todos los sentidos) en España. Aunque el TS no lo ha dicho, lo ha hecho en su sentencia de 1999, aunque no en la sentencia de 2002 que, con distinto ponente, deja pasar la ocasión de centrar definitivamente la cuestión y desanda parte lo avanzado en las sentencias anteriores. La razón por la que no procede el reenvío en estos casos ya la sabemos; un objetivo instrumental, la simplificación en la apli­cación del Derecho, no es argumento suficiente frente a un argumento sus­tantivo como el respeto de la última voluntad del causante.

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Incluso si con el reenvío fuera posible la armonía (y no sólo la simplificación), la solución sería la misma. Tomemos el ejemplo del británico domiciliado en España que testa conforme al Derecho inglés. En efecto, aplicando el test antes desarrollado, deberíamos ponderar los principios de politica legislativa enjuego (los del art. 12.2 frente a los del art. 9.8 CC) comparando (i. e., «balanceando») el grado de promoción o de sufrimiento que cada uno de ellos padecería en el caso de hacer primar los prin­cipios del otro. La solución de este caso es fácil. Me parece evidente que la aplicación del reenvío de retomo implicaría una interferencia muy seria en el principio de res­peto de la última voluntad del testador ajustada a las disposiciones de su ley nacional (pues esa voluntad quedaría anulada), mientras que la interferencia en el principio de armonía internacional sería simplemente liviana, por las razones que ya conocemos: los sistemas de reconocimiento de decisiones extranjeras asegurarán la armonía (tam­bién en el Estado de la nacionalidad) con lo resuelto en España. Pocas dudas debe haber de que los tribunales británicos reconocerían la decisión de nuestras autorida­des sobre la herencia y la reconocerían, además, sin controlar la ley aplicada en España.

Todas las informaciones que nos llegan del legislador nos hablan en este mismo sentido y sólo el art. 12.2 CC aplicado mecánicamente puede aportar un sentido diferente. En efecto, la primera decisión de política legislativa del legislador español contenida en el art. 9.8 es adoptar el principio de perso­nalidad de la sucesión y concretarla en la conexión nacionalidad del causan­te si es extranjero y en la vecindad civil si es nacional. El sistema español de D. I. privado es, en congruencia con la pluralidad de regímenes sucesorios existentes en España, neutral en cuanto a la libertad de testar y cede esta deci­sión a esa ley personal. Al mismo tiempo, del art. 9.8 CC se desprende con claridad que la ley de la situación de los bienes o del domicilio del causante o de los eventuales herederos no tiene, en principio, relevancia para el siste­ma español; es decir, nos indica que a pesar de que esas conexiones se den con España, el Derecho material español está «desinteresado» en regir la sucesión, pues para el sistema español la conexión más significativa en esta materia es la nacionalidad del causante. Este principio de personalidad es esencial para el sistema español de conflictos internos, en que se aplica exac­tamente la misma regla de conflicto, sustituyendo nacionalidad por vecindad civil. Este principio es el que permite a las personas que tienen una vecindad civil que no se corresponde con su lugar de residencia habitual retener su «conexión cultural» con el Derecho común o con una Comunidad de Derecho forai por encima de su integración en un medio jurídico diferente; no se deja valer un principio de la «conexión más estrecha» que permita excepcionar la aplicación de la ley de la vecindad civil (incluso aunque esta persona nunca haya vivido en el territorio de cuya vecindad goza, pues la

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ostente por ius sanguinis). Esta conclusión es proyectable a los conflictos internacionales. El art. 9.8 CC funciona igual ad intra que ad extra. La dis­paridad de leyes en el plano interno es análoga a la disparidad existente en el plano internacional; en el sistema interregional el lugar de los bienes (dejo fuera la eventual excepción del régimen de troncalidad del fuero de Vizcaya) o el domicilio del causante no cuentan: si el causante es navarro tiene de hecho plena libertad de testar.

A ello hay que añadir que el respeto de la última voluntad del causan­te es un principio fuerte de todos los Derechos materiales españoles en materia sucesoria, tanto del CC como de las legislaciones forales, que debe trasladarse al D. I. privado (es un principio del D. I. privado que sus nor­mas deben ser «aliadas» y no enemigas de las políticas legislativas del Derecho del que forman parte). En Derecho comparado, allí donde juega la autonomía privada el reenvío no opera. Igual conclusión debe admitirse en el sistema español para no contravenir ese mismo principio. Cabe pregun­tarse en qué se diferencia un ciudadano británico de uno de Navarra cuan­do ambos fijan su residencia habitual en España en territorio del Código civil. Un ciudadano de Navarra, puede testar conforme a su ley personal, la de su vecindad civil, aunque lleve veinte años residiendo en territorio de Código Civil; y ello aunque sus eventuales legitimarios estén aquí, y aun­que sus bienes inmuebles estén sitos en Madrid. Impedir a un ciudadano británico hacer lo que permitimos normalmente a un ciudadano navarro (expresar su última voluntad de acuerdo con su ley personal) no encuentra justificación sustantiva.

No basta decir que es un resultado acorde con las normas de conflicto del Derecho inglés (suponiendo que ese es el estatuto personal del testador, y no el Derecho escocés, por ejemplo). Conforme al Derecho inglés, el tribunal que conoce del asunto se considera trasladado al Estado cuya ley designan como aplicable sus normas de conflicto e inten­tará resolver el caso tal y como lo resolverían los tribunales de ese Estado (en nuestro ejemplo, España), tomando en consideración también sus normas de D. I. privado (en nuestro ejemplo, el art. 9.8 CC); de ahí el nombre que recibe esta práctica: foreign Court theory. Esta práctica en realidad lo que nos indica es que el Derecho extranjero no está interesado en imponer una determinada decisión de política legislativa sobre cuál deba ser la ley nacional aplicable y «delega» esta decisión al Estado del domicilio del causan­te o de situación de los inmuebles. Es decir, en nuestro ejemplo el D. I. privado inglés delega en el D. I. privado español la decisión sobre cuál deba ser la ley nacional aplica­ble. Pues bien, para el sistema español la conexión más significativa es la de la naciona­lidad del causante. Dada esa «delegación», la ley nacional y no el Derecho español debe regir la sucesión de un británico domiciliado en España.

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2.2) Tampoco está justificado el reenvío de retomo en el caso del fraccionamiento de la sucesión. Ello tanto por razones del art. 9.8 como por razones del art. 12.2 del CC. La doctrina española cuando ha discu­tido este tema ha enfatizado las razones derivadas del art. 9.8 CC y del principio de unidad de la sucesión. El TS ha dicho que le parece que el art. 12.2 no puede modificar el modelo de regulación de las sucesiones que establece el art. 9.8 CC que es un modelo de unidad, así que no voy a desarrollar este extremo. En cambio, importa resaltar que si contem­plamos las cosas desde el punto de vista del propio art. 12.2 y de las fun­ciones que puede cumplir, de la simplicidad, entonces nos encontramos que la respuesta es también negativa al reenvío: si seguimos el reenvío de retomo en un caso en el que se produciría un fraccionamiento de la sucesión no produciríamos simplicidad, sino complejidad.

Para comprobarlo, retomemos el caso del ciudadano británico de esta­tuto personal inglés que utilizamos al comienzo. Si seguimos el reenvío de retomo y hay fraccionamiento, significa que aplicamos el Derecho español a una parte de la sucesión, pero el Derecho inglés (el de la nacionalidad) a otra parte de la sucesión. En lugar de jugar con un Derecho nacional lo hacemos con dos. Entre otros problemas de ajuste, ello comporta necesa­riamente el fraccionamiento del activo y del pasivo (las deudas) de la herencia. El fraccionamiento del activo es fácil de resolver (el patrimonio puede dividirse territorialmente), no así el fraccionamiento del pasivo (pues se parte del principio de responsabilidad universal del deudor con todo su patrimonio); además los llamados a heredar pueden ser distintas personas según los dos Derechos en presencia (o en distinta cantidad) lo que introduce un factor adicional de complejidad. Esto no quiere decir que los problemas sean irresolubles, pero sí que el aplicar el Derecho español tiene un precio. No me resisto a señalar que la doctrina española favorable al fraccionamiento no dedica una sola línea a explicar cómo se resuelven estos problemas. Mi pregunta es si todo esto es simplificar las cosas o no es, más bien, complicarlas, que es el antiobjetivo del art. 12.2 CC.

Hay que añadir que en estos casos de fraccionamiento, la regla del reen­vío operaría como lo que los italianos llaman una «norma de producción jurídica»: aplicando el reenvío de retorno a un caso de fraccionamiento se llegaría a un resultado al que no llegaría aplicando directamente sus reglas de conflicto ninguno de los jueces potencialmente competentes. Un ejem-

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pio sirve para ilustrar esta situación: la sucesión de un francés con domici­lio en España y propiedades inmobiliarias en Italia. En ausencia de reen­vío, un tribunal español aplicaría el Derecho francés a la sucesión. Si los tribunales franceses fueran los llamados a decidir, sus normas de conflicto indican como aplicable el Derecho español a la sucesión de los bienes muebles (como ley del domicilio del causante) y el Derecho italiano a los inmuebles (como ley de la situación). Sin embargo, si en España se acepta el reenvío de retomo a pesar del fraccionamiento, los tribunales españoles aplicarían el Derecho español a toda la sucesión, excepto por lo que se refiere a los inmuebles situados en Italia, a cuya sucesión aplicarían el Derecho francés. La combinación final de Derechos nacionales aplicables que resulta del reenvío de retomo no se corresponde con los De­rechos nacionales originalmente declarados aplicables. Es decir, el resulta­do al que se llega con el reenvío de retomo es un resultado distinto del que se seguiría aplicando las reglas de conflicto de cualquiera de los dos siste­mas vinculados con el supuesto por cualquiera de los dos tribunales. Dicho de otra manera, el reenvío de retomo acaba produciendo el equivalente de una nueva regla de conflicto distinta de la existente en cada uno de los dos ordenamientos vinculados con el supuesto; y un principio básico en Derecho Internacional privado es que la aplicación de las reglas de con­flicto no debe resultar en la aplicación de una regla que, como tal, no exis­tía en ninguno de esos dos ordenamientos.

2) En cambio, en el sistema español, sí se puede admitir el reenvío de retorno:

2.1) En los casos de sucesión intestada si no hay fraccionamiento de la sucesión. El causante no ha querido manifestar su voluntad y, por lo tanto, aquí estamos legitimados a simplificar las cosas y aplicar el Derecho español.

2.2) En caso de sucesión intestada de inmuebles en España, si el resto de la sucesión se tramita por autoridades extranjeras que excluyen de su conocimiento los inmuebles aquí situados. Este es un caso donde va a haber fraccionamiento pero que no puede ser solucionado en sede españo­la. Si este es el caso, y la sucesión en el extranjero se ocupa de los demás bienes y excluye los bienes inmuebles en España, entonces las reglas de competencia judicial española, la Ley Orgánica del Poder Judicial, permi­te el conocimiento por los tribunales españoles de esa sucesión y estaría justificada la aplicación del reenvío de retomo.

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XI

JURISPRUDENCIA CAUTELAR Y ROL NOTARIAL

Si nos planteamos las cosas desde el punto de vista de la jurisprudencia cautelar y nos ponemos en el papel de un notario español, hay que distinguir, de nuevo, dos momentos clave: el momento de otorgamiento del testamento o celebración del pacto sucesorio y el momento de la sucesión propiamente dicha. En el momento de otorgamiento, el ari. 9.8 CC debe aplicarse «tal cual» y basta tomar como referencia la ley personal del causante en ese momento (advirtiendo de que un cambio de nacionalidad en el caso de extranjeros o de vecindad civil en el caso de españoles puede provocar la necesidad de ajustar el contenido del testamento a la ley de la nacionalidad o vecindad civil al tiempo del fallecimiento; en particular a las legítimas que esta ley pueda prever). Hay que respetar el sentido normativo del art. 9.8 CC, que es facilitar la expresión y el respeto de la última voluntad. Los tribuna­les y las autoridades encargadas de la aplicación del Derecho deben com­portarse de modo que los ciudadanos puedan planificar su propia actuación sobre bases racionales; lo contrario contradice el principio mismo de Estado de Derecho. Así, la acción del notario también se facilita: las disposiciones testamentarias o los pactos sucesorios deben redactarse conforme a la ley personal del otorgante en ese momento, y si es un pacto sucesorio, conforme a la aplicación cumulativa de las leyes personales de los dos participantes. No hay espacio para una doble aplicación hipotética, el estatuto hipotético (la ley aplicable en ese momento) y el reenvío de retomo hipotético (ordenado por esa ley hipotéticamente aplicable). Este modo de ver las cosas es plena­mente congruente con el principio que ha establecido el TS en la interpreta­ción del art. 12.2 CC: en nuestro sistema en el que la remisión material al Derecho extranjero es la regla y la remisión conflictual la excepción. Y nadie puede pretender organizar nuestra jurisprudencia cautelar sobre una excep­ción hipotética que además, en situaciones normales, el propio TS nos dice que es «de aplicación restrictiva».

Si ahora pasamos al momento de la sucesión propiamente dicha, enton­ces ahí sí aplicamos la ley nacional en el momento del fallecimiento y debemos realizar un juicio de procedencia sobre la aplicación del reenvío. Y este juicio de procedencia llevará a los resultados que antes explicamos: no cabe el reenvío de retomo cuando se testa conforme a la ley nacional del causante, ni tampoco cuando en una sucesión intestada conduce a un

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fraccionamiento de la sucesión; sí es posible, en cambio, el reenvío en otros casos.

XII

REENVÍO DE RETORNO Y CONFLICTOS INTERNOS

La doctrina suele referirse a este problema como un caso de «remisión ad intra», que se produce cuando la ley nacional designada como aplicable por nuestras normas de conflicto remite, a su vez, al Derecho español en virtud de un reenvío de retomo que satisfaga el test o juicio de proceden­cia que antes formulamos. Puesto que España es un Estado plurilegislati- vo, admitido el reenvío de retomo surge la necesidad de determinar cuál de los ordenamientos civiles coexistentes en España, de entre los que presen­ten conexiones con el supuesto, será el finalmente aplicable. El art. 12 CC guarda silencio sobre este problema y la doctrina española ha propuesto diferentes vías de solución. La mayoría de ellas coincide en el resultado: puesto que los extranjeros no pueden tener vecindad civil, que es una con­dición reservada a los españoles, en los casos en que corresponda aplicar el Derecho español a la sucesión de un extranjero en virtud de un reenvío de retomo, se aplicará una de las legislaciones sucesorias vigentes en España (sea el Derecho común o el forai) no como ley de la vecindad civil, sino, según el caso, como ley de la residencia habitual o, en su caso, del situs; en todo caso, respetando los principios de unidad y personalidad de la sucesión, que también valen en la remisión ad intra (de modo que prima la residencia habitual del causante en una Comunidad y territorio determi­nados, aunque la herencia contenga bienes inmuebles sitos en un territorio de Derecho civil diferente).

XIII

CONCLUSIÓN

Como conclusión podríamos decir que la armonía es como la justicia, ¿quién está en contra? Pero como la justicia no es tarea de una sola norma. Ese es el problema de la teoría del reenvío, que vale como instmmento her- menéutico pero no como regla de solución.

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