DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

BIBLIOGRAFÍA

1) “Tratado de Derecho internacional privado”, de Diego Guzmán Latorre. La ventaja es que trata la parte general y especial, pero la desventaja es que en materia contractual y familia no está actualizado.

2) Mario Ramírez, “Derecho Internacional privado”. Texto sintético.

3) Villarroel, “Curso de Derecho internacional privado”. Actualizado, pero la desventaja es que solo analiza la parte general.

4) Sixto Sánchez Lorenzo, “Curso de Derecho internacional privado”

Chile tiene una gran comercio internacional, pero en cuanto a su legislación está muy atrasado, fenómeno muy paradójico.

El Derecho internacional privado se divide en 3 grandes materias:

1. Competencia judicial internacional: quién conoce la controversia

2 .Derecho aplicable por el tribunal

Parte general:

o Concepto

o Objeto

o Métodos de reglamentación de las relaciones privadas internacional: método indirecto o conflictual (Ej. art

155), el método directo que ocupa normas materiales especiales ( Ej. art 135) y el método intermedio que ocupa normas de policía (ej. Dl 211). Son normas que remiten, resuelven e impiden ejercer la autonomía de la voluntad. o Aplicación de Derecho extranjero: calificación, cuestión previa, reenvío y naturaleza jurídica.

o Limitaciones a la aplicación del Derecho extranjero: orden público internacional (permite aplicar legislación

muy distinta a la nuestra) y fraude a la ley (casos mas típicos se ve en el área tributaria).

Parte especial:

o Derecho civil internacional

o Estatuto personal: fragmentación

o Estatuto Real: los bienes se rigen por la ley del lugar donde se encuentran. Uniformidad.

o Estatuto obligacional: uniformidad

o Estatuto sucesorio: fragmentación

o Derecho procesal internacional

o Derecho penal internacional

2. Reconocimiento de laudos y sentencias: es el primer elemento que se debe analizar para ver si se va a litigar o no.

Objeto del Derecho internacional privado:

1- Teorías publicistas:

Considera que el DIP tiene por objeto, resolver los conflictos entre las potestades legislativas de los diversos Estados. Se trata de un conflicto entre Estados, y por tanto, el DIP formaría parte del Derecho Internacional público; se trata específicamente de un conflicto de leyes.

Esta teoría rigió hasta el siglo XX (inicios), aunque actualmente se considera anacrónica. El autor Aldo Monsalve sigue esta teoría. Problema: si una persona fallece en otro país, ¿es un problema entre Estados?

2- Teorías privatistas:

El objeto del DIP, son las relaciones privadas internacionales.

Al hablar de relación privada internacional, es preciso señalar qué se entiende por relación privada y qué se entiende por relación internacional.

a. Relación privada: relación entre particulares, o entre particulares y el Estado cuando este actúa desprovisto de su facultad de imperio (DL 2349, que regula la contratación internacional del Estado de Chile).

b. Relación internacional: no hay consenso al respecto. Se plantean 3 grandes teorías:

Teoría del elemento extranjero puro: la relación es internacional. Cuando presenta cualquier elemento extranjero, sea subjetivo u objetivo. La crítica es que es demasiado amplia: ej.: alumna extranjera compra algo, y seria relación internacional.

Teoría del elemento extranjero relevante: la relación es internacional, cuando el elemento extranjero tiene cierta importancia. Esta relevancia, puede determinarla la ley, un tratado o la jurisprudencia estatal o arbitral. La crítica, es que algunos supuestos puedan ser grises, y por ende, llevar a incerteza. Ej.: Ley de arbitraje, convención de Viena (establecen los elementos relevantes.

Teoría del efecto internacional: la relación es internacional cuando produce efectos en diferentes Estados Ej.: que un contrato se celebre en un país y se ejecute en otro

La mayoría de la doctrina, se inclina por la teoría del elemento extranjero relevante.

Concepto: Una vez fijado el objeto del DIP, puede definirse como aquella rama del Derecho que regula las relaciones privadas internacionales.

Presupuestos del DIP:

1- Que exista una pluralidad de ordenamientos jurídicos en el mundo:

En Derecho comparado pueden observarse dos tendencias contrapuestas:

o La primera tendencia busca la uniformidad del Derecho, esencialmente a través de Tratados internacionales.

Ej.: el derecho uniforme en materia de compra venta internacional, fruto de la Convención de Viena.o La segunda tendencia es una mayor fragmentación del Derecho como consecuencia de los nacionalismos Ej.:

las diversas legislaciones aplicables en el Estado español.

Si existiese Derecho uniforme, el DIP, se limitaría a la interpretación del texto convencional. Aunque exista la Convención de Viena, hay palabras como establecimiento que pueden tener distintos sentidos en cada país. En relación a la pluralidad de OJ, hay que tener presente la existencia de Estados federales.

2- Que las relaciones privadas no se detengan en la frontera; esencialmente que exista comercio exterior.

Para que exista el DIP, deben producirse relaciones internacionales, en materia contractual, de familia, laboral, sucesoria, etc. Hasta el siglo XIX, se decía que el DIP, era el derecho de los aristócratas.

Contenido del DIP:

Son las materias que se estudian dentro de esta disciplina. Sobre el particular, hay 3 posturas en Derecho comparado.

1- Teoría restrictiva o alemana: el contenido de esta disciplina se limita al estudio de los conflictos de leyes o Derecho aplicable a la relación privada internacional (esta postura se aplicó en universidades chilenas hasta inicio de la última década- 5 años).

Critica: para qué litigar si no se si el tribunal es competente.

2- Teoría intermedia, propuesta por la academia de DIP: el contenido de esta asignatura, abarca 3 materias:

o Conflicto de jurisdicciones o competencia judicial internacional

o Conflicto de leyes o Derecho aplicable

o Reconocimiento de laudos y sentencias

3- Teoría amplia o francesa: esta disciplina abarca conflicto de jurisdicción, de leyes. Reconocimiento de laudos y sentencias y además, nacionalidad y extranjería. Esta teoría es hecha por franceses producto de tanto inmigrante.

Naturaleza jurídica del DIP:

Se discute por la doctrina, si esta rama del Derecho es realmente Derecho internacional y privado.

La respuesta depende de la óptica de la cual se mire:

o Desde el punto de vista de sus fuentes, esta rama es esencialmente Derecho interno, atendiendo que su

principal fuente es la ley.o Desde el punto de vista de la relación regulada es esencialmente Derecho internacional, atendiendo que regula

relaciones privadas internacionaleso Desde el punto de vista de las materias reguladas, es tanto Derecho público y privado, atendiendo que

conflicto, jurisdicciones y reconocimiento de sentencias, es Derecho público.

o Desde el punto de vista de los sujetos que intervienen, es esencialmente Derecho privado, atendiendo que son

particulares.

Fuentes del Derecho internacional privado

I) Fuentes internas:

1- Ley:

Es la principal fuente del DIP. En nuestro país, se caracteriza por ser antigua, dispersa y escasa.

Es antigua, esto atendiendo a que las principales normas internacionales privatistas, están en los códigos del siglo XIX: civil y comercio. Sin embargo, es posible encontrar leyes recientes que reúnan aspectos del DIP, entre ellas la ley Nº 19971, que es la ley de arbitraje comercial internacional, y, la ley de matrimonio civil, que regula el Derecho aplicable al matrimonio que tiene elementos extranjeros ( art 80- 84).

Es dispersa, atendiendo a que las normas de DIP se encuentran en los diversos Códigos y leyes de la República. Esto a diferencia del Derecho comparado donde las normas del DIP, están en una ley especial, ej.: caso suizo, venezolano o en el título preliminar del CC, como el caso español.

Chile ratifica el Código de Bustamante pero con reserva general: si existe norma en Chile, se desplaza al Código de Bustamante.

Son escasas, son muy pocas las normas las que regulan aspectos internacional privatistas.

Sistematización básica:

o Estatuto personal: art 14 y 15 del CC y art 80 -84 de la Ley de matrimonio civil.

o Bienes: art 16 Inc. 1º CC, Y ART 2465 del CC

o Obligaciones: art 16 Inc. 2 Y 3 del CC- art 113 del COM- y ley sobre arbitraje internacional.

En materia de obligaciones y contratos hay que tener en cuenta todas las convenciones sobre la materia, especialmente las ratificadas por Chile: Viena, reglas de Hamburgo sobre transporte marítimo, convención de NY sobre arbitraje.

o En materia sucesoria: art 955, 998, 1027 y 1028 del CC.

2- Costumbre:

Debiese tener una gran relevancia en DIP, atendiendo a la escasez de las normas, sin embargo, no tienen tal relevancia debido a las características de la costumbre civil y a limitaciones de la prueba de la costumbre mercantil. La costumbre civil solo tiene valor cuando la ley se remite a ella, y la mercantil está limitada en materia de prueba: 2 sentencias y 3 escrituras públicas.

3- Jurisprudencia:

Ha tenido especial relevancia para reinterpretar algunas normas del CC y así permitir el tráfico externo. Ej.: art 1462, en materia de objeto ilícito: promesa de someterse a una jurisdicción no reconocida por la legislación nacional. Esta norma podría limitar la autonomía foral, que es la facultad de elegir el mecanismo de solución de controversias en los contratos internacionales.

Otras normas:

El CPC, en 1903 permite interpretar esta norma a la luz de la lexcuantum, pero el art 242 y ss implican un reconocimiento de la competencia jurisdiccional internacional. Si se reconoce una sentencia extranjera, es porque tácitamente se reconoce la competencia de los tribunales extranjeros.

También existe el art 16 Inc. 1, que se refiere a que los bienes situados en Chile, los cuales se rigen por la ley chilena. Esta norma impidió el exequátur de sentencias extranjeras, si los bienes se encuentran en Chile o si recaían sobre bienes ubicados en Chile. La jurisprudencia comenzó a relacionar esta norma con el 2465 (Dº de garantía general de los acreedores), que establece que el acreedor tiene el Dº a perseguir su obligación en los bienes presentes y futuros del deudor. Al referirse a los bienes, no limita el Dº de garantía o prenda general. Si no se permitiría ejecutar un bien que está en este país, se estaría restringiendo el Dº de garantía del acreedor.

3- Doctrina:

Debido a la escasez debería tener gran importancia en Chile, pero no la ha tenido, esto atendiendo a que los autores que se han dedicado a esta disciplina son extremadamente pobres y escasos.

II)- Fuentes internacionales.

1- Tratados:

Pueden ser multilaterales y bilaterales.

Dentro de los multilaterales, tiene especial relevancia los siguientes:

o Convención de NY de 1958, sobre reconocimiento sobre laudos extranjeros, ratificada en 1975. Tiene más de

50 ratificaciones: es importante, porque si tengo una controversia, no tendría como hacer cumplir el acuerdo.o Convención interamericana de Panamá de 1975 sobre reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, fue

ratificada en 1976.

La de NY es de alcance mundial y la de Panamá es del ambiento de la OEA.

o Convención de Viena de 1980 sobre compra venta internacional de mercaderías, ratificada en 1990. Esta

convención se aplica de oficio desde que entra en vigencia.o Reglas de Hamburgo de 1978 sobre contrato de transporte marítimo

o Código de DIP o de Sánchez de Bustamante (Cubano) en 1928. Ratificada 1932.

Tratados bilaterales:

o TLC

o Tratados bilaterales en materia de extradición: Tratado que permitió extraditar a Fujimori.

2- Jurisprudencia internacional:

La jurisprudencia internacional ha tenido una escasa relevancia como fuente del DIP, especialmente atendiendo a dos motivos:

o Las cortes internacionales usualmente resuelven temas de DI público, sin embargo, excepcionalmente sus

fallos han tenido relevancia en DI Privado ej. Caso Boll en 1960: en este caso se distinguen diversos grados de imperatividad internacional de las normas, rigiendo así las denominadas normas de policía internacional o normas de aplicación inmediata o necesaria – normas de intervención.o El arbitraje comercial internacional principal mecanismo de resolución de controversias, tiene el carácter de

confidencial. El arbitraje no genera jurisprudencia, sin embargo, las cortes de arbitraje internacional publican periódicamente algunos laudos: Cámara de comercio de París (regulación de laudos), y en Chile, la regulación de laudos de la Cámara de comercio de Santiago.

3- Lex mercatoria:

Son los usos establecidos por los comerciantes para facilitar el intercambio de bienes y servicios. La original era de la edad media, creadas por los gremios. Es la fuente más importante. Esta lex mercatoria, puede encontrarse codificad. Dentro de ella, destacan los principios de unidroit sobre contratos mercantiles internacionales (1994) y los principios europeos de contratos (1998).

La lex mercatoria también ha sido recogida en convenciones internacionales, entre las que destacan, la Convención de Viena de 1980 sobre compra venta internacional de mercaderías. Hay estrecha relación entre lex mercatoria y arbitraje internacional. Si las partes, desean someter su contrato a la lex mercatoria, como por ej. Los principios de unidroit, deben elegir arbitraje como mecanismo de solución de controversias.

Un juez estatal debe siempre determinar la ley aplicable a su contrato, es decir, debe fallar en conformidad a una norma que emana de la soberanía del Estado, lo que se conoce como Hard law. Los árbitros en cambio, pueden fallar sometiéndose exclusivamente a normas que no emanan de la soberanía del Estado, es decir, soft law.

Principios de unidroit: sin fuerza normativa, ya que fueron establecidos por acuerdos de ciertas personas, lo mismo pasa con los principios europeos.

En el área de contratos, los contratantes lo que más buscan que en caso de controversia, el juez no intervenga en los contratos. Otro ejemplo de Lex mercatoria es Incoterms: importante en área marítima. ¿Quién soporta los riesgos es aplicación concreta del sistema de transferencia de riesgos.

MÉTODOS DE REGLAMENTACIÓN DE RELACIONES PRIVADAS INTERNACIONALES

Existen 3 métodos de reglamentación:

1. INDIRECTO O CONFLICTUAL: ES AQUEL QUE UTILIZA NORMAS DE CONFLICTO.

Es el sistema tradicional del DIP.

Norma de conflicto: son aquellas normas que determinan la legislación aplicable a una relación privada internacional o determinan cuándo se aplica la legislación nacional. Este concepto los diferentes tipos de normas de conflicto.

Clasificación de las normas de conflicto:

o Normas de conflicto bilateral perfectas o completas: son aquellas que determinan la legislación aplicable a una

relación privada internacional Ej.: art. 955 del CC, establece que la sucesión si rige por la ley del último domicilio del causante, art. 80 Ley matrimonio civil, donde los requisitos de forma y fondo del matrimonio se rigen por la ley del lugar de su celebración, art. 1027 del CC que dice que valdrá en Chile el testamento escrito si cumple con las solemnidades del lugar de su otorgamiento.o Normas de conflicto unilateral, imperfectas o incompletas: son aquellas que determinan cuándo se aplica la

legislación nacional. Ej.: art. 16 Inc. 1º del CC, que señala que los bienes situados en Chile, se rigen por ley chilena, aunque sus dueños sean extranjero y no residan en el territorio de la republica, art. 14 del CC, el cual dice que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República.

La norma de conflicto unilateral no determina la ley aplicable a todo el estatuto, por ello, se denominan perfectas o incompletas. ¿Qué pasa si la persona no habita en el territorio de la republica? Esta imperfección se ha tendido a solucionar, bilaterizando la norma de conflicto o extrayendo de ella un principio ideal. Bilaterizar significa dar vuelta la norma, es decir, se aplica ambas naciones.Ej. De principio:” los bienes se rigen por el lugar donde se encuentran”.

Se ha generado la duda si procede el recurso de casación en el fondo por la vulneración del principio que subyace en la norma. Se puede alegar que no procede ya que no se estaría vulnerando la norma sino sólo un principio.

Estructura de la norma de conflicto: a diferencia de otras normas del OJ, consta de 3 elementos:

o Un supuesto: es una categoría jurídica completa, y a veces una parte de dicha categoría o dentro de una

categoría jurídica mayor. Ej.: sucesión, bienes, contratos.o Una consecuencia jurídica: aplicación de la ley de un Estado determinado. La norma de conflicto no siempre

me conduce a aplicar un Derecho extranjero Ejm: se aplica la ley del lugar de celebración del matrimonio o Un factor o punto de conexión: Es el elemento presente en la norma de conflicto que el legislador ha elevado

a la categoría de criterio localizador de la misma.

Clasificación de los factores de conexión:

A) Subjetivos u objetivos: si tienen relación o no con la persona

Subjetivos: Ej.: habitación, domicilio, residencia.

Objetivos: lugar de celebración del contrato, lugar de ubicación del bien.

B) Factores mutables e inmutables:

Mutables: aquellos que pueden variar en el transcurso del tiempo: ej.: habitación, domicilio, nacionalidad, residencia.

Inmutables: Ej.: ubicación del bien mueble, del inmueble, lugar de celebración del contrato.

Esta clasificación tiene importancia para el fraude a la ley, el cual recae sobre factores de conexión mutable.

Fraude a la ley es la alteración maliciosa en el elemento que subyace en el factor de conexión con el objeto de evitar la aplicación de normas imperativas de la lex fori, y someterse a un ordenamiento más favorable.

C) Factores de conexión fácticos y jurídicos.

Facticos: consisten en hechos. Ej.: lugar de ubicación de un bien, lugar de celebración del contrato.

Jurídicos: categoría jurídica. Ej.: domicilio, nacionalidad.

Esta clasificación es relevante para efectos de la calificación, esto atendiendo a que sólo los factores de conexión jurídicos deben calificarse. El supuesto siempre se califica, porque siempre es una categoría jurídica.

Calificar: Determinar naturaleza jurídica de una relación para encasillarla de una categoría dentro del sistema legal.

Revise la estructura de dos normas de conflicto: art 80 LMC Y 955: sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante

Supuesto: sucesión Consecuencia: aplicación de la ley del último domicilio Factor de conexión: ultimo domicilio: subjetivo, jurídico, inmutable. En esta norma se califica el supuesto, la consecuencia y el factor.

Art 80: requisitos de forma y fondo del matrimonio se regirán por la ley del lugar de su celebración

Supuesto: matrimonio Aplicación: aplicación de la ley del lugar de su celebración Factor de conexión: lugar de celebración Fáctico, inmutable.

Características de la norma de conflicto:

o Generales y abstractas: son generales atendiendo a que se refieren a una categoría jurídica completa, ej.:

contratos, bienes, sucesión. Esta generalidad conduce a su abstracción, es decir, se apartan de regular situaciones o casos específicos.o Por regla general son rígidas: esto atendiendo a que no le otorgan discrecionalidad al juez al momento de

aplicarlas ej.: cuando la sucesión si rige por el último domicilio del causante, el juez debe aplicar esa ley sin entrar a analizar alguna circunstancia del caso. Sin embargo, hay factores de conexión y normas de conflicto flexibles, por ej.: el Dº contractual se puede aplicar en silencio de los contratantes “la ley que guarde vínculos más estrechos con los contratos” (vincular con Convenio de Roma, reglamento Roma 1 y convención de México 94).o Son neutras o ciegas: esto atendiendo a que me envían a un determinado OJ sin analizar su contenido. Ej.:

causante fallece en Jordania, y la legislación aplicable sería la de ese país.

El carácter neutro de la norma se puede enfrentar a través de la distribución del orden público internacional.

Cuando el contenido de ese OJ, difiere en normas de orden público se puede oponer esta excepción (excepción de orden público).

Ej.: que la norma interna distinga entre hijos varones u mujeres atenta contra la igualdad ante la ley.

o Nacionaliza la relación privada internacional: esto atendiendo a que terminan aplicándose normas que se

crearon para situaciones del tráfico puramente internos. Ej.: argentino muere en Chile, se aplica norma chilena.

2- DIRECTO QUE OCUPA NORMAS MATERIALES ESPECIALES:

Es aquel que ocupa normas materiales especiales, la cuales resuelven directa y sustancialmente el problema que genera la relación privada internacional, la diferencia con la norma de conflicto es que esta envía, y las materiales resuelven.

Clasificación de las normas materiales:

Atendiendo su origen:

o Normas materiales especiales de origen interno: son aquellas que se encuentran en nuestra legislación ej.:

art. 135 Inc. 2 del CC, el cual regula el régimen de bienes de los que han celebrado el matrimonio fuera del país: los matrimonios celebrados en país extranjero, se mirarán en Chile como separados de bienes, salvo que inscriban el matrimonio en la primera sección del Registro Civil de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales. Este art. es fruto de una reforma al CC de 1989 por la ley Nº 18802, la cual fue una reforma importante, ya que con esta, la mujer casada en sociedad conyugal deja de ser incapaz.

Otro ej.: art. 1028 del CC: si un chileno otorga testamento en país extranjero, puede hacerlo cumpliendo con las solemnidades del país de su otorgamiento o cumpliendo los requisitos que expresamente establece el art. 1028, el cual permite a un chileno estar de acuerdo a nuestra ley con tal que lo haga ante un cónsul chileno y cumpliendo los requisitos del testamento solemne nacional. El art. 1027 es una clara norma de conflicto y el 1028 es una clara norma material.

Relacionar con el matrimonio. Ej.: una chilena se casa en Francia por ende, se rige por ley francesa y si quiere hacer testamento puede ser por ley francesa o chilena cumpliendo los requisitos del art. 1028 del CC .Se dice que es norma de conflicto por el factor de conexión.

o Normas materiales de origen convencional: son aquellas que están en Tratados internacionales, ej.:

Convención de Viena de 1980 (normas sobre la formación del consentimiento ej.: en casos de compra venta), reglas de Hamburgo de 1978. o Normas materiales de origen trasnacional o de origen espontáneo: son aquellas que se encuentran en

principios universalmente reconocidos ej.: principios de unidroit.

El método directo es excepcional, que rechaza la aplicación del Dº extranjero. Relacionar con normas del ius gentium romano.

Normas materiales especiales de origen convencional Normas materiales especiales de origen trasnacional o de derecho espontáneo

3- INTERMEDIO QUE OCUPA NORMAS DE POLICÍA O EXTENSIÓN.

Norma de policía: son normas rigurosamente imperativas que desplazan u operan al margen de la autonomía de la voluntad .Se consideran una respuesta de los Estados frente al fenómeno de la globalización y el liberalismo que este implicaba. Ej.: norma del trabajo o del consumo.

Clasificación:

o Normas de policía de dirección: son aquellas que resguardan los intereses del Estado en las situaciones de

tráfico externo ej.: normas sobre cambios internacionales, sobre libre competencia ( DL 211: protege la libre competencia, no al competidos ni a la parte débil), normas de extranjería o Ordopolíticas

o Normas de policía de protección: son aquellas que pretenden resguardar los intereses de la parte débil de una

relación privada internacional ej.: normas del trabajo, consumo. Un sector de la doctrina, sólo señala que son normas de policía las de dirección u ordopolíticas.También se ha criticado esta clasificación porque hay normas que protegen ambos intereses, ej.: normas del Dl 211.

Las normas de extensión son normas de policía que señalan su ámbito de aplicación espacial: es una técnica más perfecta de reglamentación. ej.: art. 3 del Dl 211: el que ejecute o celebre individual o colectivamente un acto que impida o restrinja la libre competencia, o tienda a producir estos efectos será penado según el art. 26. Es una norma antimonopolio, ¿rige para contratos internos o también para los internacionales?

¿Es una norma de policía o de extensión?Si la norma no está diciendo nada, diremos que es de policía.

Caso: Celebra un contrato de consumo internacional, en el cual se establece que la legislación aplicable será la ley de the ware en Estados Unidos.

¿Produce efecto dicha elección? ¿Variaría su respuesta si la legislación aplicable fuere legislación alemán?

Una norma de policía hace ineficaz la elección de ley para proteger al más débil o los intereses del Estado. La ley the ware es poco protectora.

Si hay una norma mas protectora, la lógica dice que no se aplique la ley chilena, si es que la alemana sea mejor. Los grandes países que empujan a la protección son Brasil y Canadá.

Todo es muy abierto, ya que no hay claridad respecto a varios temas, como por ejemplo quién conocerá de estas materias? (ej.: juez de policía local).

El problema en Chile, es que la mayoría de las normas son de policía, pero no de extensión, ya que no dicen su ámbito de aplicación espacial. En Chile, en materia de consumo, laboral y antimonopolio son de policía pero no dicen si se aplica a un contrato internacional, pero se sabe si atendemos al objeto o fin de la norma.

APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO:

Esto genera diversos problemas en materia internacional privatista, entre los que destacan:

1. Reenvío:

o Conflictos positivos de legislación: se producen cuando dos o más legislaciones se atribuyen competencia

para conocer y resolver los problemas que genera una relación privada internacional.o Conflicto negativo: se produce cuando dos o más legislaciones se declaran incompetentes para conocer u

resolver los problemas que generan una relación privada internacional. Ambos supuestos se enmarcan dentro de los conflictos de leyes y no de jurisdicciones.

Los conflictos positivos no generan problemas desde la óptica del Derecho aplicable, cada juez aplica su propia legislación, sin embargo, los conflictos positivos pueden generar problemas al momento de ejecución de la sentencia. Ej.: ciudadano español, fallece como último domicilio en Chile, el juez chileno se atribuye competencia legislativa en virtud del art. 955 del CC. Por su parte el juez español, también se atribuye competencia legislativa en virtud del art. 9 del CC español, que establece un factor de conexión nacionalidad.

Dónde se entabla la acción? Se podría pensar que conviene demandar donde esté ubicado el bien para su mayor facilidad de ejecución. Los conflictos negativos dan lugar al problema del reenvío.

Ej.: Que un ciudadano chileno fallezca domiciliado en España. La ley chilena me va a remitir a la legislación española, y está me va a reenviar a la legislación chilena. Reenvío es el efecto que genera un conflicto negativo de legislaciones.

El presupuesto del reenvío es el factor de conexión, el cual debe ser distinto (relacionar con evolución histórica).

Clases de reenvío:

a. De primer grado: es aquel en que el Estado enviado, reenvía la competencia legislativa al enviante.Es siempre circular. Siempre hay dos factores de conexión, pero distintos.

b. De segundo grado: es aquel en que el Estado enviado, reenvía la competencia legislativa a un tercer Estado, el cual puede atribuirse o no competencia legislativa.

Puede o no ser circular. Si los factores de conexión son iguales, no hay reenvío

c. Perpetuo o circular: es aquel en que los Estados se declaran sucesivamente incompetentes para conocer.

Fundamentos para aceptar o rechazar el reenvío.

Existen dos corrientes:

o Ravel: acepta el reenvío. Su principal fundamento es el siguiente: la remisión o envío que hace la norma de

conflicto es total, es decir, la norma de conflicto me envía al Derecho material y conflictual del Estado enviado.o Pillet: Rechaza en reenvío, ya que la norma es parcial. El reenvío se produce sólo al Derecho material del

Estado enviado. Piensa que todos los reenvíos son circulares lo que es errado: cuando la norma de conflicto me envía a otro ordenamiento, me envía a normas materiales, por ende, no se podrá a ir a ninguna otra parte la competencia legislativa.

En general, los países aceptan el reenvío, sin embargo, hay excepciones, como España. En Chile, no hay norma expresa con carácter general, que se refiera al reenvío. El Código de Bustamante, también guarda silencio al respecto.

La jurisprudencia ha aceptado el reenvío de primer grado en los supuestos que ha conocido, sin embargo, existe una norma expresa que rechaza el reenvío, el art. 28 inc 2 de la ley de arbitraje comercial internacional (2004): cuando las partes eligen un OJ, se entiende que se refieren a las normas sustanciales (materiales) y no a las normas de conflicto de leyes.

Caso 1: fallece un ciudadano chileno, con último domicilio en Barcelona, dejando bienes raíces allá, y bienes muebles (acciones) en Estados Unidos.

¿Qué ley o leyes debe aplicar el tribunal chileno si se interpone la acción ante él?Se remite a España por el art. 955, pero España según su art 9, reenvía a Chile, y aplicando la teoría del agotamiento el proceso llega hasta ahí.

¿Qué ley o leyes debe aplicar el tribunal español?Envía a Chile, Aquí no hay reenvío, ya que España lo rechaza.

Caso 2: Partiendo de los siguientes supuestos de derecho reales en la práctica, determine la legislación aplicable a una sucesión internacional.

La sucesión se rige por la ley de la nacionalidad del causante en países como España, Italia, Alemania y Portugal. La sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante en países como Chile, Argentina, Suiza, Ecuador. La sucesión se rige por la ley del lugar en que se encuentren los bienes en países como México, Panamá, y algunos estados americanos.

La sucesión se rige por diversas leyes dependiendo si estamos ante bienes muebles o inmuebles en países como Francia, Inglaterra, Estados Unidos, Bolivia. En este último caso los bienes inmuebles se rigen por el lugar de ubicación. Los bienes muebles por el último domicilio del causante.

España, Italia, Grecia y Hungría= rechazan el reenvío.

Caso: Fallece un ciudadano chileno con último domicilio en la ciudad de Londres, dejando un bien raíz en Chile y bienes muebles (acciones) en USA.

¿Qué ley debe aplicar el tribunal inglés si se interpone la acción ante él?

Bienes inmuebles: Chile, pero este reenvía a la ley inglesa. Reenvío de primer grado que termina por agotamiento.

Bienes muebles: Inglaterra. Se atribuye competencia legislativa.

¿Qué ley aplica chile? : envía a Londres, pero se distingue entre bienes muebles e inmuebles:

Muebles: Londres. Hay simple envío. Inmuebles: Chile (se reenvía a chile) la ley chilena cierra la norma de conflicto y como la norma se aplica una vez tendería a agotarse. Hay reenvío de primer grado.

¿Estamos frente a simples envíos, reenvío de primer grado, de segundo grado u otra situación particular?

Los partidarios del reenvío, deben solucionar los problemas de los reenvíos circulares, para ello, se han creado una serie de teorías entre las que destaca, la teoría del agotamiento de la norma de conflicto: establece que en un circuito de reenvíos, debe aplicarse el Derecho material del país cuya norma de conflicto ya fue utilizada. Cuando la norma de conflicto cumple su fin, se agota.

Caso 3: Fallece un chileno en la ciudad de Río de Janeiro dejando un bien raíz en Sao Paulo y acciones en un banco inglés.

Tribunal brasileño: envía a chile ya que ellos tienen la norma de la nacionalidad. Pero Brasil no acepta el reenvío del 955, y se aplica derecho material chileno.

Tribunal chileno: Chile dice que se aplica legislación brasileña, pero ellos rechazan el reenvío, el cual va a impactar al juez brasileño. Se aplica la ley chilena. El reenvío no se aplica a materia contractual. Para que haya reenvío debe haber diferente factor de conexión.

2. Calificación:

Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación privada para encasillarla dentro de una de las categorías del sistema legal. En DIP, calificar consiste específicamente en subsumir una situación privada internacional dentro del supuesto de una norma de conflicto.

Calificar es un proceso cuasiautomatico, sin embargo, en ciertas situaciones se transforma en algo complejo, ej.: una posesión efectiva, se enmarca dentro del supuesto sucesorio

Ej.: contratos mercantiles atípicos como las franquicias, factoring. Es importante calificar un contrato para fijar la norma supletoria aplicable.

Otro ejemplo complejo es el matrimonio entre personas del mismo sexo, o la responsabilidad precontractual. ¿Es responsabilidad contractual o extracontractual?

Los diversos ordenamientos jurídicos pueden calificar de manera distinta a la situación privada internacional, surgiendo el problema calificatorio ej.: matrimonio homosexual (algunos lo consideran matrimonio propiamente tal y otros no).

En Derecho comparado existen 4 teorías para resolver el problema calificatorio:

1. Calificación según lex fori estricta: señala que la calificación debe hacerse por la ley del foro o ley de tribunal ej.: para calificar si una relación es matrimonial debe atenderse a lo que se considera matrimonio en nuestro ordenamiento jurídico. El fundamento de esta teoría es que la calificación es un proceso previo que mal podría efectuarse por una lex causae que aún no se conoce. Ej.: art 80, los requisitos de forma y fondo del matrimonio se regirán por el lugar de su celebración.

Lo primero que debo hacer al tener una norma de conflicto, debo calificar esa norma y luego de eso recién operará la ley de conflicto. En un matrimonio homosexual argentino, al calificarlo debería producir efecto en Chile. La norma de conflicto me envía a la legislación argentina. Pero algunos dicen que esa unión no es matrimonio, por ende, el art 80 no alcanza a aplicarse, por eso no se aplicará a la ley argentina, porque esto no es matrimonio, por tanto, no se aplica el art. 80.

Antes de 2005, se podía rechazar el matrimonio homosexual porque atentaba contra el orden público matrimonial.

2. Calificación según lex causae: la calificación debe hacerse por el derecho material al que me remite la norma de conflicto. En caso contrario, se aplicaría un derecho extranjero desfigurado por categorías de derecho interno.

Ej.: matrimonio argentino se aplica la norma de fondo y forma respecto a la ley argentina, incluso su calificación. Si se envía también se realiza al tipo de calificación.

Este tipo de calificación también se fundamenta en la inexistencia de ciertas categorías en la lex fori, es decir, pueden existir instituciones desconocidas en el ordenamiento nacional ej.: Talag musulmán, el trast anglosajón, etc.

3. Calificación según el Derecho comparado: esta teoría fue sustentada por Ravel, quien planteó que deben buscarse los elementos comunes de las diversas instituciones recurriendo al método comparado. La tesis de Ravel se consideró una utopía, sin embargo, actualmente el método comparado y la interpretación autónoma de las categorías jurídicas es utilizado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

4. Calificación según lex fori pero con criterio internacional: señala que la calificación debe hacerse según la ley del foro, pero debe tomarse en consideración que estamos en una relación privada internacional, por ello, la calificación debe ser más flexible. Debe apartarse de los localismos de cada OJ.

Ej.: El matrimonio homosexual y el matrimonio consensual, no producen efectos en nuestro país por un problema calificatorio, ambos no se consideran matrimonio. Sin embargo, los que califican según lex fori pero con criterio internacional, distinguen ambos supuestos: el matrimonio consensual sí debiese producir efectos ya que no vulnera los principios fundamentales del OJ.

La doctrina internacional se inclina actualmente por esta forma de calificación, hay respeto al multiculturalismo. En Chile, se califica ex fori estricta. No hay norma en el CC que establezca expresamente esta forma de calificación, sin embargo, en el Código de Bustamante se consagra expresamente la calificación según fori estricta.

El Código de Bustamante se ratificó con reserva general, lo cual está en contra con el Derecho de los tratados. Rige Bustamante porque no hay norma que resuelva el problema calificatorio.

2. Cuestión previa:

En un juicio cuya cuestión principal debe resolverse por medio de una ley extranjera puede plantearse una cuestión previa que contenga elementos internacionales, un caso de Derecho Internacional privado puede presentar cuestiones diversas pero lógicamente vinculadas de modo que una resulta condicionante de otra que queda condicionada. Ej.: la validez de un matrimonio puede ser condicionante de una pretensión hereditaria. La validez de una adopción también puede ser condicionante de una pretensión hereditaria.

Un tribunal está conociendo de un asunto y para eso tiene que resolver otro que se encuentra vinculado, hay una relación lógica. Para decir que sea principal o no, depende cuál se ventila primero.

Requisitos necesarios para estar en presencia de una cuestión previa:

o Que según la norma de conflicto de la lex fori, la cuestión principal se rija por un derecho material extranjero.

o Que surja una cuestión preliminar de carácter internacional que pueda examinarse aisladamente o en relación

con otra y para cuya solución existan en la lex fori normas de conflicto independientes de aquellas que gobiernan la cuestión principal ej.: la sucesión tiene una norma de conflicto independiente en art. 955. La validez del matrimonio tiene una norma de conflicto independiente en el art. 80 de LMC.o Que la aplicación de la norma de conflicto de la lex fori que rige la cuestión preliminar, examinada

aisladamente conduzca a un resultado distinto que aplicar la norma de conflicto de la lex fori que rige la cuestión principal.

Explicación: 955 y 80 me enviarán a una norma material distinta. El problema que genera la cuestión previa es determinar el Derecho que debe regirla. No existe duda de que la cuestión principal se rige por el derecho al que me remite su norma de conflicto. Ej.: si la persona fallece en España, el art 955 dice que la sucesión se rige por ley española.

El problema es que la persona dice que se casaron en otro país (Argentina), entonces la duda es qué ley rige la validez de ese matrimonio: Argentina o España. El problema de la cuestión previa se ha solucionado utilizando en primer lugar la teoría de la equivalencia y en segundo lugar la teoría de la jerarquización.

Teoría de la equivalencia: señala que cada cuestión debe regirse por el Derecho material al que me remiten las normas de conflicto independientemente consideradas ej.: el juez para ver el tema sucesorio aplica el último domicilio, y para la validez del matrimonio se atiende al lugar de celebración.

Teoría de la jerarquización: la cuestión previa debe regirse por el Derecho que regula a la cuestión principal. El juez debe jerarquizar, sin embargo, no existe consenso en determinar cuál es ese Derecho. Derecho conflictual: me remite a otro

La teoría de la jerarquización tiene dos vertientes (vincular esta respuesta con la aceptación o rechazo del reenvío):

o La cuestión previa debe regirse por el derecho material que regula la cuestión principal La ventaja de esta

corriente es que el juez va a aplicar un derecho material para ambas cuestiones.o Se señala que la cuestión previa se regula por el derecho material al que me remite las normas de conflicto que

regulan la cuestión principal. Si aceptáramos el reenvío nos deberíamos adherir a esta corriente.

Regulación en Chile:

En la jurisprudencia nacional, la tendencia ha sido adoptar la teoría de la equivalencia, esto, tiene como fundamento evitar que la sentencia pueda ser casada en el fondo por vulnerar una norma de ordenamiento interno.

3. Naturaleza jurídica de la ley extranjera:

Si la norma de conflicto me envía a una legislación extranjera es preciso determinar la naturaleza jurídica de dicha legislación.

Se han formulado dos teorías al respecto:

La teoría del hecho: señala que la ley extranjera solamente es Derecho en el país en que se dictó, y en el resto de los países es un simple hecho del juicio.

La teoría del Derecho: señala que la legislación extranjera es Derecho no sólo en el país que se dictó, sino también en el resto del OJ. La norma de conflicto interno, le otorgaría tal carácter.

¿Qué importancia tiene adoptar una u otra postura?

o En la prueba, porque si es un hecho debe probarse

o En el tema del recurso de casación en el fondo: si es derecho procedería recurso de casación.

La tendencia hoy, es que se trata de Derecho.

Ej.: se muere la persona en España, deberá aplicar Derecho español. El juez extranjero de un país con mucho flujo migratorio estará constantemente conociendo derecho de otro Estado.

Fundamento de la teoría del hecho y del Derecho:

a. Teoría del hecho:

o Art 411 Nº2 del CPC, que señala que podrá oírse informe de peritos sobre el contenido y alcance del Derecho

extranjero. Los partidarios de esta teoría, señalan que si se establecen informes de peritos, es debido a que la ley extranjera es un simple hecho que debe probarse.

o El otro art. es el 160 del CPC que señalan que las sentencias deben dictarse conforme al mérito del proceso.

No pueden extenderse más allá de las acciones y excepciones planteadas por las partes. Los partidarios de esta teoría, señalan que si las partes no prueban el Derecho extranjero que se contiene en sus acciones y excepciones, el juez no está obligado a investigar.

o El tercer fundamento, pero de carácter histórico, es que uno de los principales redactores del CPC, José

Bernando Lira, era un claro partidario de la teoría del hecho.

b. Teoría del Derecho

o Art 411 Nº2, se interpreta como que la norma dice que “podrá oírse informe de peritos”, esto implica que el

juez puede no oír informe de peritos e investigar el contenido del Derecho extranjero. Se trata de una facultad. El texto del proyecto del CPC, utilizaba la expresión “deberá oírse informe de peritos”, lo cual fue modificado por la comisión revisora.

o El segundo fundamento es el art. 160 del CPC, ya que los partidarios de esta teoría, señalan que el derecho

está por sobre el mérito del proceso, el juez debe simplemente aplicarlo.

o El tercer fundamento, es la ratificación del Código Bustamante. Chile ratificó el Código con reserva general, y

en dicha reserva apareció en pie de igualdad o formando parte de una misma categoría, la legislación nacional y extranjera. Esto demostraría, que la ley extranjera también seria Derecho en nuestro país.

Situación en Chile y en Derecho comparado:

En Chile, han existido fallos contradictorios en esta materia, sin embargo, la jurisprudencia parece inclinarse por la Teoría del hecho. Incluso en los supuestos que ha adoptado la teoría del derecho, no establece como procedente el recurso de casación en el fondo.

La vía de casación se cierra, ya que el CPC dice que procede por infracción de ley. El art. 762 ha sido interpretado restrictivamente señalando que la expresión infracción de ley solo se refiere a la ley nacional. Se ha vinculado la expresión ley con el art. 1 del CC.

La doctrina nacional en forma casi unánime ha interpretado esta disposición en forma restrictiva, recurriendo al viejo aforismo de donde el legislador no distingue, no es lícito a la intérprete distinguir.

En derecho comparado, la tendencia actual es considerar a la ley extranjera como Derecho propiamente tal, esto coloca una mayor carga en la judicatura extranjera.

Síntesis:

o Problema del reenvío: en chile se acepta excepto en contratos.

o Cuestión previa: qué ley rige a la cuestión previa. Prima la teoría de la equivalencia.

o Calificación: naturaleza jurídica de las relación privada. Existen 4 posturas y la mayoritaria es la lex fori en

criterio amplio, pero en Chile es estricto. Art 6 Código Bustamante.o Naturaleza jurídica de ley extranjera: en Chile nos inclinamos por la teoría del Derecho, pero se les cierra la

casación.

Ej.; si causante muere en Argentina y el juez aplica ley chilena ¿admite casación? Si porque se aplica ley chilena, cosa distinta es aplicar mal el contenido del Derecho extranjero.

Revisar texto de Guzmán Latorre o Ramírez Necochea, para estudiar la evolución histórica.

1. Etapas de la evolución histórica2. Importancia de la escuela estatutaria italiana 3 .Fundamentos jurídicos y ajuridicos para reconocer la legislación extranjera.4. Importancia de la escuela de Savigny y de Pilliet

Respuesta:

1. Pilliet: preocupado por el conflicto de leyes. Los conflictos de leyes son conflictos de soberanía, pero cada Estado debe respetar la soberanía del otro, por ende, ese es el fundamento de la aplicación de la ley extranjera. Dice que las leyes de derecho interno se caracterizan por su permanencia y generalidad, y si estas leyes las trasladamos al plano internacional, adquieren las características de territorialidad (la ley se aplica a todos los habitantes del territorio sin importar su nacionalidad) y de extraterritorialidad (significa que la ley se aplique siempre a la persona).

Generalidad= territorialidadPermanencia= extraterritorialidad.

Hay que optar por uno sólo para evitar conflicto, y el criterio será el objeto o fin: si la ley beneficia a un individuo, será una aplicación extraterritorial, pero si beneficia a toda la comunidad, será territorial.

2. Savigny: piensa que todas las naciones son herederas del Dº romano. El fundamento de la aplicación de la ley extranjera es que los Estados se hallan en contacto frecuentemente con relaciones numerosas, o sea, la comunidad de civilización de los pueblos occidentes, que se basa en el derecho romano y el cristianismo hace que se permita la aplicación de la ley de otro Estado. Consecuencia: país que no perteneciera a esa comunidad, no estaría incluido.

El juez al resolver debe aplicar la ley más conveniente a la naturaleza de la relación jurídica:

o Derecho de la persona: ley del domicilio

o Derecho de los bienes: ley de donde están ubicados

o Derecho de las obligaciones: ley de su ejecución (al final opta por este)

o Derecho de sucesión: último domicilio del causante

o Delitos: lugar donde se cometen

Importancia: crea el principio de la comunidad de Derecho, destruyendo el principio absoluto de la territorialidad.

Criticable por contratos mercantiles, es más difícil en los atípicos

3. Fundamentos para reconocer la aplicación de la ley extranjera:

Fundamentos utilitarios:

o Hostilidad reciproca: negación del DIP. No se aplica ley extraña.

o Cortesía internacional: en casos excepcionales se aplica ley extranjera por cortesía, interés, conveniencia.

o Reciprocidad: el que otorga, obtiene. Las leyes de un Estado podrán aplicarse en el territorio de otro, siempre

que el primero permita a su vez en el suyo la aplicación de leyes del segundo. Conveniencia, utilidad.

Fundamentos políticos:

o Nacionalidad: la nacionalidad representa en el hombre una verdadera naturaleza, algo que se posee con las

mismas características que las restantes determinantes biológicas. Esto fundamenta la aplicación de la ley extranjera.

Fundamentos jurídicos:

o El respeto a la soberanía extranjera: las leyes son expresión de las soberanías los Estados son iguales entre sí.

Si hay conflicto de leyes, antes de dar preferencia a una u otra es preciso investigar qué interés representa cada una de ellas para el Estado del cual preceden. Se aplica la ley del Estado que tenga el interés más respetable.o Comunidad de Derecho entre los Estados: hay un estado de interdependencia, solidaridad. Etc. Se aplica la ley

más conveniente a la naturaleza de la relación jurídica.

o Comunidad jurídica universal: asociación amplia (incluso países que no son civilizados). Relacionado con la

naturaleza humana, es un derecho que se aplica a individuos.

Evolución Histórica

La ciudad antigua era hostil a los extranjeros, pero en Roma nace el ius gentium: regula relación privada entre ciudadano romano y un peregrino. Es difícil hablar de conflicto de leyes, si se trataba de una misma soberanía, no sería DIPR propiamente tal.

Comienzan a surgir los primeros tratados sobre una idea de competencia judicial internacional en temas de comisión de delitos. Más se trataba de un conflicto de jurisdicción. El Edicto Caracalla hace aplicables a todos el Derecho Romano, y con esto se termina el fenómeno anterior. Los germanos invaden Roma y se regulaban por sus propias normas: personalidad de las normas. En cambio en los feudos, se origina el fenómeno de la territorialidad. Se aplicaba 100% el derecho feudal.

Se originarán ciertos problemas: una persona celebra un contrato con otra de otro feudo, por ende, habrán problemas respecto a qué ley aplicar ej.: materia de nulidad de los contratos, reglas sobre capacidad, etc. Comienza el comercio, en el norte de Italia surgiendo las primeras escuelas estatutarias.

o Acurssio fue el primer exponente de la escuela italiana, también apareció Baldini, y Bártolo de Sassoferrato.

o Baldini dice que hay que distinguir entre leyes de procedimiento (aplicar la propia ley) y en materia de fondo

puede aplicarse la ley extranjera.

Ej.: tribunal chileno, siempre aplica las leyes de procedimiento chilenas.

Ej.: divorcio entre chilenos en Barcelona. Los españoles tramitan el divorcio por ley chilena, pero el cónsul dice que no se puede reconocer la sentencia porque no tenía el requisito de la doble instancia (en España es sólo de una instancia, pero en Chile se tramitaba en dos). Había un error del consulado chileno en Barcelona, ya que las normas de procedimiento son territoriales.

Luego comienzan las discusiones sobre delitos y contratos (siglo XII).

Delito: lugar en que se comete el delito. Contrato: lugar de celebración.

Autonomía conflictual: elegir la ley que rige el contrato. Es muy posterior, en materia marítima.

Inglaterra, adopta lo anterior, por un tema de interés: que el contrato se rigera por ley inglesa y los conflictos conocidos por tribunales ingleses.

También se tratan temas de estatutos reales y personales. Romanos respecto a la sucesión por causa de muerte, decían que la ley aplicable era la de la ubicación de los bienes.

Escuela francesa: Se comienzan a plantear qué normas se vinculan con la persona: estado civil. Distinguen entre estatutos personales, reales y mixtos.

Escuela holandesa: se reconoce ley extranjera por la cortesía internacional. El límite es el orden básico, surgiendo la idea de orden público.

Escuela francesa: dan más auge a la extraterritorialidad.

Escuelas modernas:

Surge la escuela angloamericana de Joseph Story: sistema territorialista

Escuela de Mancini: personalista basado en la nacionalidad. Se comienza a codificar en Francia, se relaciona con la materia del reenvío (asunto de la nacionalidad). El tema de capacidad vincularlo con la nacionalidad se encuentra relación con Mancini.

Story: aplica teoría de la territorialidad, por ende, cobra importancia el tema de los derechos adquiridos.

Este fenómeno hay que ubicarlo en la época donde salían muchos italianos en barco hacia otros países, donde se quería que ellos siguieran regidos por la ley italiana.

Pilliet: se aplica ley extranjera por el respeto a la soberanía del otro Estado. Preocupado por el conflicto de leyes. Los conflictos de leyes son conflictos de soberanía, pero cada Estado debe respetar la soberanía del otro, por ende, ese es el fundamento de la aplicación de la ley extranjera.

Dice que las leyes de derecho interno se caracterizan por su permanencia y generalidad, y si estas leyes las trasladamos al plano internacional, adquieren las características de territorialidad (la ley se aplica a todos los habitantes del territorio sin importar su nacionalidad) y de extraterritorialidad (significa que la ley se aplique siempre a la persona).

Generalidad= territorialidad………Permanencia= extraterritorialidad.

Hay que optar por uno sólo para evitar conflicto, y el criterio será el objeto o fin: si la ley beneficia a un individuo, será una aplicación extraterritorial, pero si beneficia a toda la comunidad, será territorial.

Relación con normas de policía: si una norma protege intereses del Estado tendría carácter obligatorio, reemplazando la voluntad de las partes. Ej.: ley antimonopolio no dice a qué consumidor se aplica, por ende, ha que buscar el fin de la norma.

Savigny: utiliza un criterio localizador: toda relación privada internacional tiene un asiento natural, fijando ese asiento se puede determinar la relación aplicable. Piensa que todas las naciones son herederas del Dº romano. El fundamento de la aplicación de la ley extranjera es que los Estados se hallan en contacto frecuentemente con relaciones numerosas, o sea, la comunidad de civilización de los pueblos occidentes, que se basa en el derecho romano y el cristianismo hace que se permita la aplicación de la ley de otro Estado. Consecuencia: país que no perteneciera a esa comunidad, no estaría incluido.

El juez al resolver debe aplicar la ley más conveniente a la naturaleza de la relación jurídica

o Derecho de la persona: ley del domicilio

o Derecho de los bienes: ley de donde están ubicados

o Derecho de las obligaciones: ley de su ejecución (al final opta por este)

o Derecho de sucesión: último domicilio del causante

o Delitos: lugar donde se cometen.

Importancia: crea el principio de la comunidad de Derecho, destruyendo el principio absoluto de la territorialidad. Criticable por contratos mercantiles, es más difícil en los atípicos. Para Savigny, cada relación tiene un asiento natural.

Habana: escuela de Sánchez de Bustamante, el cual fue el redactor del Código internacional privado de 1928, ratificado en Chile pero con reserva general.

Tarea: Normas del CC donde hay influencia de Savigny, Mancini, Story, estatuto italiano y holandés.

Respuesta:

Story: principio de territorialidad, tendría manifestación en art. 14 CC que dice que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la republica, incluso los extranjeros. Y art 16 inc. 1, que dice que los bienes situados en chile, están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.

Mancini vincula nacionalidad con capacidad, por ende, su influencia está en el art 15 que dice que a las leyes patrias que reglan obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos no obstante estar en el extranjero en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile, y las relaciones de familia.

Savigny: En cuanto a los bienes, dice que se rigen por el lugar de su ubicación, por ende, tendría consagración en el

art 16 in 1. En cuanto a las obligaciones, se debe recurrir al lugar de celebración o de ejecución: manifestación en art.

16 Inc3: los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en chile, se arreglarán a las leyes chilenas.

En cuanto a la sucesión: ultimo domicilio del causante: art. 955.

Escuelas intermedias

1- Escuelas de Pilliet: profesor de la Universidad de París, expuso su doctrina en tratado práctico de DIP, en 1924.

En materia de conflicto de leyes, se ocupa de dos problemas:

o Fundamento de la aplicación de la ley extranjera.

o Qué leyes tienen efecto extraterritorial.

Los conflictos de leyes para él, son de soberanía. El DIP se enmarcaría dentro del Derecho internacional público. Se trata entonces de saber en qué medida, la soberanía de un Estado, debe ceder en relación a uno extranjero, admitiendo la aplicación de leyes de este último.

Pilliet llega a la conclusión, que el fundamento de la aplicación de la ley extranjera es en el principio de respeto a la soberanía de los Estados ¿qué diferencia observa con los fundamentos señalados con anterioridad por las otras escuelas? es respecto a la escuela holandesa, respecto a la cortesía internacional.

Pilliet, critica la doctrina de la cortesía internacional, ya que en virtud de esta, la aplicación de leyes extranjeras, sería una concesión arbitraria del juez, basado en un criterio ajuridico

¿Qué leyes tendrían efecto extraterritorial? Parte por analizar las características de la ley en el derecho interno para determinar cómo estás se proyectan en el ámbito internacional.

Las características de la ley son dos:

o Permanencia: significa que sea aplica a los individuos desde que se promulga hasta que se deroga.

o General: se aplica a todos los individuos y a todas las relaciones jurídicas en el territorio del Estado.

Proyección de estas características en el ámbito internacional: si estas características se mantuvieren en el ámbito internacional, implicaría atribuir a las leyes eficacia territorial y extraterritorial. La generalidad, implicaría su territorialidad, y su permanencia llevaría a su extraterritorialidad.Se generarán problemas: la capacidad puede variar entre dos países, por ende, surgirán problemas en ese contrato.

Como no pueden mantenerse ambas características de la ley, en el ámbito internacional debe optarse por una de ellas. Para ello, debe observarse el objeto o fin de la norma. Atendiendo sus fines, Pilliet clasifica las leyes en dos grandes grupos:

o Las que tienen por finalidad la protección del individuo: el carácter que debe primar es su permanencia para

que puedan cumplir su fin. Se debe sacrificar en este caso, la generalidad de la ley. Ej.: protección de incapaces o débiles.o Las que tienen por finalidad, garantizar el orden público: debe primar la generalidad ej.: las que establecen

inscripciones hipotecarias.

Aportes de la doctrina de Pilliet:

o Da el fundamento del estatuto personal, el que debe ser la protección de individuo, con carácter permanente.

o Planteó equilibrio entre territorialidad y personalidad de las leyes.

Críticas a esta doctrina:

o Se basa en una clasificación artificial, ya que desconoce que muchas leyes persiguen ambos fines ej: norma

protectora de la libre competencia.o Los conflictos de leyes, más que producirse en el tiempo, se producen en el espacio.

¿Cómo se proyectan las doctrina de Pilliet con las normas de policía?

Ej.: ¿DL 211 se aplica tanto a los contratos internos como internacionales? Su objeto es proteger los intereses del Estado, por ende este DL tendría aplicación obligatoria.

2. Escuela de Savigny:

Profesor de la Universidad de Berlín, que expone su doctrina en el tratado de derecho romano volumen 8 en 1849.

El fundamento de la aplicación de la ley extranjera es la existencia de una comunidad de civilización de los pueblos de occidente, cimentada en el cristianismo y el Derecho romano Para Savigny, esta comunidad de civilización, impone la obligación a cada Estado de permitir la aplicación de la ley de los otros.

Señala que el juez, en presencia de un conflicto de leyes debe ahondar en la relación jurídica de que se trate para descubrir su naturaleza propia y esencial, y aplicar la ley nacional o extranjera que sea más conveniente a esa naturaleza de dicha relación.

Las leyes extranjeras, se aplican en consecuencia en virtud de una obligación jurídica, impuesta por la comunidad de civilización, y no por mera cortesía.

Savigny critica a la escuela holandesa, señalando que la cortesía internacional es un criterio arbitrario y ajuridico.

Método de localización de las relaciones privadas de Savigny: utiliza el orden del Derecho romano para exponer su teoría, distinguiendo 4 estatutos:

o Personas: señala que el factor de conexión determinante es su domicilio, lugar donde las personas tienen su

centro principal de intereses, su familia y su trabajo.o Bienes: el factor determinante debe ser el lugar de ubicación de los bienes, aplicación del principio lex rei

sitae. Señalan como que las cosas tienen un lugar en el espacio, es conveniente que ese lugar sea el asiento de la relación jurídica o Contratos: para localizarlas, hay que escoger entre el lugar de constitución o celebración y su ejecución. El

primero puede ser accidental, por lo que debe primar el segundo.o Sucesión por causa de muerte: debe localizarse en el último domicilio del causante.

o La forma de los actos, debe regirse por el principio de lex locus, lex actum,

o los delitos por la ley del lugar en que se cometen.

o El procedimiento por la lex fori.

Cada relación jurídica internacional, tiene un asiento natural, y fijado este, se puede determinar la legislación aplicable.

¿En qué aspecto el método de Savigny encuentra consagración en Chile?

o Sucesión: art 955.

o Bienes: art 16 Inc. 1.

o Matrimonio: requisitos de forma rige lex locus art. 80.

Excepciones a la aplicación de ley extranjera:

o Cuando se trate de leyes de una naturaleza obligatoria que pueden tener como base un motivo social o estar

dictadas por un motivo de interés general (orden público).o Cuando se trate de instituciones de un Estado que no se encuentra reconocida en otro.ejm: muerte civil.

Méritos de Savigny:

o Destruye el principio absoluto de territorialidad de las leyes, sustituyéndolo por el principio de la comunidad

de civilización que tiene como punto de partida, el cristianismo y el Derecho romano.o Crea el método de localización de las relaciones privadas (estas tienen un asiento natural, y cuando este se fija

puedo saber la legislación aplicable), para fijar su ley aplicable.o Permite la aplicación de leyes extranjeras, si estas aparecen más conectadas con la relación jurídica.

Críticas a Savigny:

o Señala que el concepto de la ley más apropiada, para regular una relación jurídica, es poco preciso y no

conduce a solución especifica.o El método de localización es muy difícil de aplicar en los contratos mercantiles más utilizados en la

actualidad, ej.: contrato de franquicia ¿dónde lo localizo?

Escuela de la Habana

Antonio Sánchez de Bustamante fue un internacional privatista cubano que desempeñó la cátedra de DIP en la Universidad de la Habana (1860 – 1950). Fue el principal autor del Código de DIP, que se aprobó en la sexta conferencia internacional de la Habana.

Desarrolla su sistema conflictual en su libro de DIP de 1931. La doctrina de Sánchez de Bustamante informa el Código que tiene vigencia en Chile, desde su ratificación con reserva general en 1932 por el Congreso. El conocimiento de su doctrina, resulta de especial importancia para aplicar los preceptos del Código. Esta reserva general, tiene importancia en la materia de testamentos ológrafos que son los que se efectúan con puño y letra del testador: primero habría que ver si la legislación interna pueda alterar el Código de Bustamante, y en este caso sería el Código Civil.

Existe el art. 1027 que dice que en Chile valdrá el testamento escrito otorgado en país extranjero, pero el testamento ológrafo es escrito, por ende, hay una contradicción.Problemas fundamentales del DIP que analiza Bustamante:

1. Por qué se aplican las leyes extranjeras: el motivo que justifica la aplicación extraterritorial de las leyes, radica en la existencia de una “ comunidad jurídica internacional”, la que define como la unión que resulta de los vínculos cada vez más estrechos entre los hombres y los sistemas de diversa nacionalidad y origen. Esta comunidad jurídica está integrada por dos elementos:

o De hecho: la naturaleza cosmopolita del Hombre

o De Derecho: coexistencia jurídica de los Estados.

La comunidad jurídica internacional, produce dos clases de efectos según Bustamante: Los que tocan a su organización política y administrativa y que corresponden al Derecho Internacional público y los que tocan a la aplicación extraterritorial de las leyes y que caben dentro del DIP.

Para Bustamante, los Estados están formados fundamentalmente por dos elementos que son el territorio y la población. La existencia de estos elementos sirve de base para clasificar las leyes en territoriales o personales.

Esta clasificación permite conocer qué leyes tienen eficacia extraterritorial. Bustamante distingue entre:o Leyes de orden privado: son aquellas en que el Estado cede su lugar a la voluntad privada, expresa o tácita, es

la autonomía privada la que regula esta relación.o Leyes de orden público interno: son aquellas que están fuera de toda acción de la voluntad y se inspiran en la

necesidad del Estado de proteger a sus nacionales o a los domiciliados que forman sociedad civil. o Leyes de orden público internacional: aplicables a nacionales o extranjeros sean estos domiciliados o simples

transeúntes.

La clasificación que realiza Bustamante tiene relevancia para la distinción posterior que ha efectuado la doctrina y la jurisprudencia, especialmente arbitral entre el orden público interno y normas de orden público internacional, aunque también se habla de normas de orden publico trasnacional.

Características:

A. Leyes de orden privado:

o No son territoriales

o No son personales

o Son voluntarias.

B. Leyes de orden público interno

o No son territoriales

o Son personales.

o Son imperativas

C. Normas de orden público internacional:

o Son territoriales: aplicables dentro del país, a todas las personas, cosas y relaciones jurídicas.

o No son personales

o Son imperativas.

Estas normas excluyen la aplicación del Derecho extranjero

2. Clases de leyes que tienen efecto extraterritorial.

3. Instituciones y relaciones jurídicas que corresponden a cada uno de estos grupos de leyes:

Leyes de orden privado: se enmarcan las que regulan los contratos civiles y mercantiles, el Derecho sucesorio (en lo que tiene de voluntario ej.: cuarta libre de mejores) y ciertas instituciones procesales (elección de foro o prórroga de competencia).

Leyes de orden público interno: normas sobre estado civil, capacidad, relaciones de familia y leyes sucesorias (para proteger a los legitimarios).

Leyes de orden público internacional: Derecho constitucional, penal, procesal, administrativo. También el Derecho que dice relación con los bienes y ciertas leyes civiles que tienden a dejar a salvo principios morales y ciertos intereses del Estado.

Para Chile, el Código de Bustamante tiene importancia relativa, por la reserva general.

Diferencia entre Bustamante y Savigny: la de Bustamante es mucho más multicultural que la de Savigny. Ambas se oponen a la teoría de la Cortesía internacional.

Fundamentos jurídicos y ajuridicos que permiten reconocer leyes extranjeras…… averiguar.

Rasgos actuales del DIP:

Se ha producido un aumento cualitativo y cuantitativo de las relaciones privadas internacionales, las cuales han aumentado en su número, pero también han abarcado todas las esferas del Derecho Civil y Comercial: contratos, responsabilidad extracontractual, familia, bienes.

También hay comercio electrónico, flujo de personas, migraciones por motivo de trabajo (Derecho de extranjería), etc.

La respuesta normativa a este cambio, ha sido en primer lugar Tratados internacionales de Derecho uniforme, los cuales unifican el Derecho material ej.: Convención de Viena de 1980, reglas de Hamburgo, y todas las convenciones sobre transporte.

La segunda respuesta es que se dictan tratados que unifican normas de conflicto y específicamente los factores de conexión. Ej: Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a los contratos internacionales, convención de México de 1994 sobre ley aplicable a contratos internacionales y el reglamento Roma 1 sobre ley aplicable a los

contratos internacionales. Estas convenciones establecen que el primer factor de conexión en materia contractual es la autonomía conflictual

En tercer lugar, se dictan normas internacionales de DIP: Suiza, Venezuela, China.

En cuarto lugar, la codificación de la Lex mercatoria, a través de ciertas organizaciones como por ej.: Unidroit (principios del año 94 sobre contratos comerciales internacionales), y los principios del Derecho Europeo de contratos en su primera versión de 1998.

Diferencias entre derecho material y conflictual:

o Viena: Unifica Derecho material. Establece que la formación del consentimiento se rige por la teoría de la

recepción, alterando la regla del código de comercio que es la aceptación. Art 99.o Convenio de Roma: unifica derecho conflictual. Dice que el contrato se rige por la ley o leyes elegidas por las

partes. Unifica factor de conexión aplicable en materia de contratos.

Limitaciones a la aplicación del D° extranjero

Son: el orden público y el fraude a la ley.

1. El orden público: es el conjunto de principios y disposiciones establecidas por el legislador en resguardo de los intereses superiores de la colectividad y de la moral social (Concepto de la Corte Suprema del año 60.

Características:

a. Concepto localista: atendiendo a que el OP y su contenido puede variar en un ordenamiento jurídico u otro. Por ejemplo: el matrimonio de personas del mismo sexo se considera que atenta contra el OP en algunos países como Chile, pero no en otros como Argentina, EEUU, España, etc. Supuestos de matrimonio y OP económico.

b. Es un concepto variable: esto atendiendo a que dentro de un mismo OJ (ordenamiento jurídico) puede cambiar con el transcurso del tiempo. Por ejemplo, el divorcio vincular en Chile, hasta la nueva ley de matrimonio civil era considerado como un atentado al OP matrimonial. Se habla de vincular porque antes de la LMC, había un divorcio que no disolvía el matrimonio.

c. Es un concepto vago e incierto: todos los OJ se refieren al OP pero ninguno entra a precisarlo (es un concepto válvula). Su contenido se fija por la jurisprudencia.

Clasificaciones del OP:

En DIP se distingue un OP interno, un OP internacional y un OP transnacional.

1. OP interno: es aquel que limita la autonomía de la voluntad en los contratos internos.

2. OP internacional: es aquel que limita la autonomía de la voluntad en los contratos internos e internacionales. Este OP impide la aplicación del D° extranjero.

La relación entre ambos es de género a especie, siendo el género el OP interno y la especie el OP internacional. La distinción entre ambos, ha sido formulada por la doctrina y solo escasamente mencionada por la jurisprudencia.

3. El OP trasnacional son normas rigurosamente imperativas que deben ser respetadas incluso por los árbitros en materia de comercio internacional.

Las normas o principios que han debido considerarse como de OP trasnacional, son escasas. Ejemplo: la corrupción en un contrato, el tráfico de influencias, denegación de justicia.

Las corrientes liberales señalan que los árbitros, no debiese intervenir aplicando estos ppios si no se lo piden las partes.

Esta triple distinción de OP sólo son aceptadas por las corrientes más modernas en materia de contratos. Las normas de OP internacional, presentan mayor grado de imperatividad, un sector de la doctrina, considera que son de OP internacional, las que son compartidas por la mayor parte del OJ.

Unos dicen que la regla general es el OP internacional y otros dicen que la regla general es el OP interno. Profesor piensa que la regla general es el OP internacional porque hasta antes de LMC, el divorcio se consideraba como un atentado al OP internacional.

C. Reconocimiento del OP como limitación a la aplicación del D° extranjero

En D° comparado, el OP se considera la más importante limitación a la aplicación del D° extranjero (fundamento histórico o atisbos de esta limitación aparecen en la escuela estatutaria holandesa). En Chile, se acepta como limitación por la doctrina y la jurisprudencia. En nuestro OJ, existen varias menciones al respecto.

Ejemplos:

a. La ley de arbitraje comercial internacional 19901 en los art. 34 y siguientes, causal que permite denegar el reconocimiento de un laudo extranjero.

b. Art. 83 de LMC: reconocimiento de sentencias de divorcio y

c. Convención de Nueva York del 58’ sobre reconocimiento de laudos extranjeros, art. 5.

En estos casos, el OP aparece vinculado al reconocimiento de una sentencia o laudo extranjero, más que la aplicación de una ley extranjera. Pensemos que juez va a fallar y fallara en base a ley que eligen las partes pero ve que vulnera el OP, entonces no se aplica esa norma en lo que vulnera el OP, puede también que la norma vulnere el OP pero no lo tome en cuenta y ver al momento de ejecución de la sentencia en Chile si vulnera el OP.

Supuesto: en una sucesión hereditaria cuyo causante fallece fuera de Chile y cuyos bienes están fuera de Chile, se aplica legislación extranjera. El juez aplicando dicha normativa determina que la cónyuge no lleva DD hereditarios ¿operaría la excepción de OP? El carácter neutro de la norma de conflicto tiene como limitación el OP, lo que establece el 955 de enviar a otro OJ ¿siempre se va a aplicar? No, porque hay limitación que es el OP.

Si es la cónyuge no lleva herencia en su calidad de mujer, sí se considera que se aplica la excepción del OP porque se vulneran principios constitucionales como la igualdad ante la ley.

Profesor dice que depende, si es para el cónyuge en general, se aplica la ley extranjera, pero si es la cónyuge mujer en su calidad de tal, se aplica no se aplica porque hay vulneración al OP que es la igualdad ante la ley.

Tb podría ser una hipótesis las que distinguen entre hijos legítimos es ilegítimos para llevar DD hereditarios.

Otro supuesto: se celebra un contrato de consumo internacional, determinándose como ley aplicable, la legislación alemana ¿podría aplicarse la excepción de OP internacional en este caso? Debemos distinguir si la ley es o no más beneficiosa que la del OP interno. Por ejemplo, si ahora se trata de aplicar la ley de Guatemala.

2. El fraude a la ley: es la alteración maliciosa del elemento que subyace en el factor de conexión para evitar la aplicación de normas imperativas de la lex fori y someterse a un ordenamiento más favorable. Por ejemplo, se altera la nacionalidad para evitar el pago de alimentos, se cambia la residencia, territorio (para no pagar impuestos por ejemplo) etc.

Características:

Debe tratarse de una alteración maliciosa. La prueba del fraude es especialmente compleja por esta característica, por ello, un sector de la doctrina nacional rechaza que el fraude sea una limitación a la aplicación del D° extranjero (esta misma critica podría hacerse de otras acciones como la pauliana o revocatoria.

b. La alteración debe ser real. Si no es así, jurídicamente e estarías frente a una simulación y no a un fraude.

c. Se intenta evitar la aplicación de normas imperativas, si las normas son dispositivas, no estaríamos frente a un fraude sino al simple ejercicio de la autonomía de la voluntad (porque las normas dispositivas se pueden disponer por las partes)

d. Las normas imperativas que se intentan vulnerar, deben ser de la lex fori. Si son de otro E° no se considera que habría fraude a la ley.

e. Las partes intentan someterse a un ordenamiento más favorable.

B. Reconocimiento del fraude como limitación: Es reconocido mayoritariamente en el D° comparado, no así en Chile. La CS usualmente ha vinculado el fraude a la ley con el OP, ejemplo, el reconocimiento de títulos de abogados de Ecuador.

TAREA: ¿Qué norma sucesoria considera de OP interno e internacional? ¿Qué norma de familia considera de OP interno e internacional? Por ejemplo, el testamento mancomunado ¿es norma de OP interno? Si es así, significa que el testamento mancomunado en Chile, vale afuera.

El OP es determinado en su contenido por el juez.

La LMC consagra expresamente el fraude a la ley, pero lo establece como una limitación para el reconocimiento de sentencias extranjeras de divorcio. En este caso el fraude no impide la aplicación del D° extranjero sino, el reconocimiento de una sentencia extranjera. El fraude no opera en la fase previa como reconocimiento de la ley, sino que en fase posterior, en el reconocimiento de una sentencia.

La LMC en el art. 83, establece exigencias adicionales para el reconocimiento de una sentencia. El divorcio.

o Debe haber sido declarado por sentencia judicialo La sentencia no debe atentar contra el OP

o La sentencia no haya sido obtenida con fraude a la ley

Art. 83: El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción.

Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil.

En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno.

Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur

El art. 83 establece una presunción de D° de fraude: se considera fraudulenta una sentencia de divorcio dictada en país extranjero si los cónyuges han estado domiciliados en Chile durante los 3 ó 5 años anteriores a la dictación de dicha sentencia (el plazo de 3 ó 5 años depende de si hay acuerdo sobre el cese de la convivencia) ** Lo veremos en matrimonio.

Llama la atención que los plazos de cese de la convivencia son distintos a los del art. 55 LMC ¿Por qué si vivo en Argentina debo estar 3 ó 5 años sin cese de convivencia y en cambio si estoy en Chile, debo esperar 1 ó 3 años? El fundamento de la distinción de plazo es que el art. 55  en la historia de la dictación de la ley, establecía los plazos de 3 y 5 años mismos plazos que establecía el art. 83, pero al final, se modificó y se cambió el plazo del art. 55 pero se les olvidó modificar el art. 83.

Consecuencia de ello: En abstracto, fuera del país, el matrimonio es mas indisoluble que en Chile y lleva a que las personas se divorcien en Chile.

La idea de ello es que evitar que alguien burle la legislación chilena, por ejemplo, si en España, para el divorcio se necesitan 3 meses desde el cese de la convivencia, evita que los chilenos se quieran ir a vivir allá para burlar los plazos que se establecen en Chile.

 

DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

En el D° civil internacional, se pueden distinguir 4 estatutos: Estatuto personal, Estatuto real, Estatuto obligacional, Estatuto sucesorio.

1. Estatuto personal:

Concepto: conjunto de normas que regula a la persona en cuanto tal, no considerando o considerando solo de manera accidental los actos que realiza o los bienes que posea.

Normas legal que regulan el estatuto personal: CC: arts. 14 y 15, LMC: ART. 80 a 84, CPC: art. 242 y siguiente, CC: además art.998 y siguientes.

Tenemos dos grandes grupos de normas: Normas generales: art. 14 y 15 y las normas especiales son art. 80 a 84

Regulación del estatuto personal en el D° comparado: las normas que regulan este estatuto, deben darle estabilidad, por ejemplo, se considera absurdo que las personas por el sólo hecho se pasar la frontera, modifiquen su estado civil de casado a soltero.

Históricamente, los factores de conexión utilizados para lograr esta estabilidad, han sido 2: la nacionalidad y el domicilio.

A.     La nacionalidad: es un factor de conexión que le otorga estabilidad al estatuto personal, pero que genera problemas tales como: situación de los apátridas (o personas que carecen de nacionalidad) y especialmente la doble nacionalidad de que pueden gozar ciertas personas (tiene mayor aplicación)

Utilidades de la doble nacionalidad: para trabajar, tener salud, libre circulación, seguridad social. Por ejemplo, tener doble nacionalidad con española- chilena por ejemplo, tiene efecto sucesorio para elegir la ley que más convenga al momento de abrir la sucesión.

B.     El domicilio: es un factor de conexión menos estable que la nacionalidad y también ha generado problemas en los supuestos de falta de domicilio (raro), lo que se denomina adomia  y el doble domicilio, denominado polidomia.

El principal exponente del domicilio como factor de conexión fue Savigny, el ppal exponente de la nacionalidad como factor de conexión fue Pascual E. Mancinni.

Regulación del estatuto personal en Chile

 Andrés Bello lo que hizo en esta parte fue optar por el criterio de la habitación, esto, demuestra el claro territorialismo del CC chileno.

Habitación: es la presencia de un individuo dentro del territorio de la República. La residencia es la presencia de un individuo dentro del territorio de la República por un cierto lapso de tiempo.

Domicilio: presencia de un individuo dentro del territorio de la Republica durante un cierto lapso de tiempo, existiendo el ánimo de permanencia. Tiene elemento subjetivo. Domicilio se determina principalmente por la situación de trabajo y de familia que tiene una persona, pero hoy día es perfectamente posible que una persona esté trabajando en un país y tenga a su familia en otro. Supuestos de que parte en CC era que las personas trabajaban y estaban en determinado lugar con toda su familia.

Para tener domicilio, hay que tener residencia, por tanto, solo después que se tiene residencia se puede platear el tema del domicilio.

Para analizar el estatuto personal en Chile, hay que distinguir:

o Estatuto personal de los habitantes de la República, art. 14 CC

o Estatuto personal de los que no habitan en ella, art. 15 CC, dentro de este estatuto, hay que subdistinguir:

Situación de los chilenos a art. 15 CC y Situación de los extranjeros si no hay norma expresa A. Estatuto personal de los que habitan en territorio de la Republica:

Art. 14 CC: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros.Esta norma es de conflicto unilateral y establece como factor de conexión, la habitación. Esta norma es general porque se aplica a todas las personas, sin importar si nacionalidad. B. Estatuto personal de los que no habitan la República

 Los chilenos:

Art. 15 CC: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.1° En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos. Los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero, quedarán sujetos a la ley nacional en lo relativo a N° 1 su estado y capacidad para realizar actos que haya de tener efecto en Chile y el 15 N° 2 en lo referente a los DD y obligaciones que emana de las relaciones de familia, pero solo respecto de su cónyuge y parientes chilenos. El art. 15 N° 1:

Se refiere al estado civil y a la capacidad, el nacimiento y extinción del estado civil, se rigen por ley chilena. La capacidad sólo se rige por ley chilena si el acto o contrato tiene efectos en Chile.En lo relativo a la capacidad, el CC se aparta del modelo francés y de los Códigos continentales que vinculaban siempre la capacidad a la nacionalidad.

Se considera que Bello se aparta del modelo francés, tomando en consideración la norma del art. 14, claramente territorialista, además, se intenta compensar este territorialismo con la norma del art. 57, el cual dice que los chilenos y los extranjeros serán tratados sin discriminación en lo que se refiere a la adquisición y goce de los Derechos civiles.

Art. 57: La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código.

Art. 15 N° 2:

La ley chilena se aplica en lo relativo a los DD y obligaciones que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto al cónyuge y parientes chilenos. Esta norma limita la extraterritorialidad de la ley chilena ya que sólo se aplica nuestra ley al cónyuge y parientes chilenos.

En síntesis: el chileno que se encuentra domiciliado en país extranjero, quedará sujeto a nuestra ley en 3 aspectos:

o Nacimiento y extinción del estado civil **o Capacidad para realizar actos que vayan a producir efecto en Chile

o En relación a los DD y obligaciones de familia, pero sólo respecto a su cónyuge y parientes chilenos

¿Por qué los efectos del estado civil no se rigen por ley chilena y sí el nacimiento y su extinción? Porque los Derechos y obligaciones de familia, forman parte de los efectos del estado civil.

Si decimos que efectos del estado civil se rigen por ley chilena, no siempre es así, sino que solo en lo que dice relación con el cónyuge y parientes chilenos.

 Formule un supuesto en que el 15 N° 2 tenga aplicación: obligaciones de dar alimentos. Para que no se aplique el 15 N° 2 el cónyuge o pariente no debe ser chileno.

 ¿Considera que el 15 N° 2 da protección efectiva a los DD de los cónyuges y los parientes? En materia de sucesión, solo si los bienes están en Chile, porque si están fuera de Chile, se rigen por esa ley.

Si no existiera el 15 N° 2 ¿qué consecuencias jurídicas se derivan de ello? Se protegería a todos los cónyuges y parientes, sin importar su nacionalidad en art. 57 dice que se protege a chilenos y extranjeros y en el 15 hace una distinción. b.     En relación al estatuto personal de los extranjeros que no habitan en la República, no hay norma expresa que lo regule, debiendo tenerse presente la norma de conflicto unilateral del art. 14 (bilateralización de la norma. El estatuto personal se regula por la ley del país en que habitan las personas.

Art. 15 es excepción a la regla del art. 14 CC si están presentes chilenos. Si alguien fallece en Argentina, uno fallece donde habita, entonces hay que aplicar el principio de habitación. Art. 15 hace excepción a la regla general de la habitación.

EL MATRIMONIO

Problemas de la redacción de la norma genera problemas para entenderla, pero conociendo el proyecto se puede entender. El matrimonio es objeto de análisis por parte del DIP, cuando presenta algún elemento extranjero, como por ejemplo el lugar de celebración, el domicilio de los cónyuges, nacionalidad, etc.

Esta materia se encuentra regulada en:

o LMC, art. 80 – 84.

o CC. art. 14 – 15 (normas generales que regulan el estatuto personal)

o En el CPC, art. 242 y ss. (regulación del exequátur)

Se debe estudiar el derecho aplicable y el reconocimiento de sentencias.

a. Derecho aplicable: es preciso distinguir:

1. Celebración del matrimonio: lex locus, ley del lugar de celebración (art.80 LMC): aparece como atenuación del principio la diferencia de sexo, y además para el caso de nulidad se refiere a la ausencia de impedimentos dirimentes, por lo cual se debe saber la diferencia entre impedimentos dirimentes e impidientes (recordar derecho material).

*Impedimentos dirimentes: homicidio, y parentesco, ver norma.

Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo. Esta norma es del 2004 (entre un hombre y una mujer), pero de igual modo se rechaza el matrimonio homosexual porque atentaba contra el orden público matrimonial. Luego se agregó expresamente por el temor a tener una CS liberal ya que es el juez quien lo decidía.

También se positiviza el consentimiento libre y espontáneo, ya que hay casos de mujeres en que el consentimiento lo daban los padres.

Requisitos de forma:

o Matrimonio celebrado en Chile

o Matrimonio celebrado en el extranjero

Requisitos de fondo

o Matrimonio celebrado en Chile

o Matrimonio celebrado en el extranjero

2. Efectos del matrimonio:

Personales: derechos y deberes que surgen con el matrimonio

o Matrimonio celebrado en Chile

o Matrimonio celebrado en el extranjero

Patrimoniales: regímenes matrimoniales

o Matrimonio celebrado en Chile

o Matrimonio celebrado en el extranjero

Lex locus es solo para celebración. Los efectos se rigen por ley chilena, porque la norma expresamente lo dice, y no por el principio Lex locus.

La diferencia de un matrimonio desde el punto de vista contractual, es que los efectos del matrimonio celebrado en Chile, se rige por ley chilena, restringiéndose la AV, a diferencia de una compra- venta por ejemplo.

Respecto a los efectos patrimoniales de los matrimonios celebrados fuera de Chile, se aplica art. 135 Inc. 2 CC.

Respecto a efectos personales del matrimonio celebrado fuera, no hay norma expresa. La ley aplicable se determina aplicando el art. 80 y 81 8segun jurisprudencia).

3. Terminación del matrimonio:

o Muerte: Real, Presunta.

o Divorcio

o Nulidad

Art 82, no tiene ninguna utilidad, y que leyendo el art. 82 se extrae lo mismo.

La terminación por muerte, tiene por ley aplicable, el art 14 y art. 15 del CC, ya que son las normas generales (en la LMC no tiene regulación).

En caso de divorcio, se aplica el art. 83 Inc. 1 LMC.: divorcio con elemento extranjero que se está tramitando en Chile, en cambio en el Inc. 2, se está refiriendo a las sentencias extranjeras sobre nulidad y divorcio.

En caso de nulidad, el art. 84 no dice nada, porque la pregunta es qué ley rige a la nulidad. Esta es un vicio que se provoca porque no se cumplen los requisitos de la etapa de celebración, por ende, se vinculará con la lex locus (lugar de celebración, relacionar con art. 80).

b. Reconocimiento de sentencias: es preciso distinguir:

o Reconocimiento de sentencias matrimoniales en general (nulidad).

o Reconocimiento de sentencias de divorcio.

Art 83 Inc. 2, ¿para qué se colocó si todas las sentencias deben cumplir con la exequátur?

El art 83 Inc. 3 solo se refiere a sentencias de divorcio, a diferencia del inciso anterior.

LMC intentó decir que las sentencias deben cumplir el exequátur (CPC, ver art. 242), pero si es de divorcio se agrega algo más: sin fraude a la ley, que no atente contra el OP, y que haya intervención judicial.

Artículos problemáticos son el 82, 83 Inc. 1 84.

Art. 81, “los efectos se regirán por la ley del domicilio común”, esto lo decía el proyecto. Ej.: casados en España, se rige por ley española.

Art 82 dice que a pesar de los efectos que se rigen por ley chilena, de igual modo en chile pueden pedir alimentos. Esa norma sobre el domicilio común que iba a regir los efectos ya no existe, por ende, es inútil que exista esa disposición sobre alimentos, porque los efectos se rigen por la ley chilena.

Relación con art. 82 Inc. 1: si hay alimentario chileno siempre podrá pedir alimentos en Chile, aunque el domicilio del otro conyugue sea España. Los efectos se rigen por ley chilena.

Art 83 Inc. 1: ¿qué ley es esa?

¿Qué se entiende por relación matrimonial? : Se entiende como los efectos del matrimonio, atendiendo a la historia fidedigna de la ley. Se puede leer como: el divorcio se regirá por la ley aplicable a los efectos al momento de interponerse la acción.

La lógica que tenía el 81: cuando se interponía la acción, se debía hacer de acuerdo a la ley que correspondiera según el momento de interponer la acción, ya que el “domicilio común” es un factor mutable para determinar qué ley regía los efectos del matrimonio. Factor mutable creado por Barros.

Art 83: el divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción. Relación matrimonial se entiende como efectos, o sea, el divorcio se iba a regir por la ley aplicable a los efectos al momento de interponerse la acción, ya que los efectos se regían por el domicilio común, el cual podía mutar (por eso dice “al momento de interponer la acción”

El art 81 desaparece, por ende desaparece el domicilio común. Y si los efectos de rigen por ley chilena, el divorcio por ende, se regirá por ley chilena (hoy).

Conclusión: El divorcio se regirá por la ley aplicable a los efectos. Y esa ley es la chilena.

¿Qué se entiende por momento de interponerse la acción?

1° Derecho aplicable a:

A) Etapa de celebración: 

a) Requisitos de forma: art. 80 LMC, establece que los requisitos de forma del matrimonio, debe regirse por la ley del lugar de su celebración. Esta norma hace aplicación del principio lex loccus regis actum. Sin embargo, se plantean ciertas situaciones más complejas en relación a:

o Matrimonios consensuales

o Matrimonios puramente religiosos

o Matrimonios celebrados antes cónsules.

¿Estos casos son excepciones al principio lex locus?

1. Matrimonios consensuales: éstos son permitidos en algún ordenamiento de origen anglosajón, especialmente, en algunos de los E° norteamericanos. El matrimonio consensual, es una excepción aparente al principio lex locus regis actum, por cuanto se trata realmente de un problema calificatorio.

En conformidad al art. 102 CC, el matrimonio “es un contrato solmene” por tanto, el matrimonio consensual, no calificaría como tal. De aplicarse en forma estricta el ppio lex locus, llegaríamos a conclusión de que produce efectos en Chile, pero no los produce porque dicho matrimonio consensual no es matrimonio porque no calza con el 102 CC, por eso es excepción puramente aparente.

2. El matrimonio puramente religioso celebrado en país extranjero, produce efectos en Chile en virtud del principio lex locus regis actum, por tanto, el caso del matrimonio puramente religioso, implica una confirmación a este principio No confundir con el matrimonio religioso celebrado en Chile.

3. Matrimonio antes cónsul: en esta materia, hay que distinguir si el matrimonio se celebra en Chile o en el extranjero.

 En Chile: debe cumplir necesariamente con los requisitos de nuestra ley, en virtud del art. 80 LMC.

 Matrimonio celebrado en el extranjero ante cónsul: es necesario hacer una subdistinción: si se intenta celebrar antes cónsul chileno o extranjero:

 Si se intenta celebrar ante cónsul chileno: el reglamento consular chileno, en su art. 11, prohíbe expresamente a los cónsules, actuar como oficial civil para efectos matrimoniales.

Si se intenta celebrar antes cónsul extranjero: si el OJ extranjero le otorga esta facultad, ese matrimonio produciría efectos en Chile, confirmando el ppio lex locus. Los cónsules por regla general tienen esta facultad, Chile es una excepción. En materia internacional privatista, no tienen importancia los territorios fictos. Esto

básicamente, porque alguna persona podría pensar que se puede ir a casar a base de Panamá y pensar que se rige por ley Panameña, pero no, porque se rige por el art. 80 inciso I.

b) Requisitos de fondo: art. 80 LMC, establece que los requisitos de fondo, se rigen por la ley del lugar de su celebración. Se aplica también el principio lex locus regis actum. Sin embargo, hay 3 excepciones o atenuaciones de este principio:

1. Diferencia de sexos: el art. 80 LMC, exige expresamente que se trate de la unión de un hombre y una mujer. Los matrimonios de personas del mismo sexo, celebrados en país extranjero, nunca han producido efectos en Chile. Antes de la entrada en vigencia de la LMC, se le privaba de efectos recurriendo al OP matrimonial.

Al momento de redactarse la nueva ley, habían varios OJ que entraban a reconocer el matrimonio de personas del mismo sexo, por ello el legislador positivó esta exigencia, intentando evitar que una jurisprudencia liberal en el futuro pudiera reconocerles efectos.

2. Ausencia de impedimentos dirimentes: art. 80 inciso II: Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley.

Esta excepción se consagra en art. 80 inciso II, abarcando los impedimentos dirimentes absolutos y relativos. La doctrina nacional, históricamente se ha mantenido dividida en relación a si tb debe existir ausencia de impedimentos impedientes o prohibiciones.

 Un sector de la doctrina señala que debe haber ausencia de ambos impedimentos en conformidad al art. 15 N° 1 CC. 15: Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero. 1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;

Es decir, las prohibiciones también tendrían eficacia extraterritorial. Se invoca el 15 N° 1 porque en lo relativo al estado civil, por tanto, se debería también respetar estas prohibiciones.

 Otro sector de la doctrina señala que sólo debe haber ausencia de impedimentos dirimentes, debiendo primar el art. 80 inciso II en relación al art. 15 N° 1, la LMC primaría por temporalidad y especialidad.

¿Tiene importancia práctica? Por ejemplo en caso de ascenso menor de 16 debe pedir autorización (ascenso) de sus padres. El ascenso tiene importancia para efectos territoriales, pero se podría rebatir diciendo que prima el 15 N° 1.

3. El consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes: esta exigencia se estableció atendiendo a que hay OJ donde la mujer no da su consentimiento. Básicamente se está pensando en OJ musulmanes. En la Celebración rige ppio lex locus, tiene consagración positiva en art. 80 y tiene excepciones en materia de requisitos de forma. En materia de fondo, las excepciones son las que hemos visto recién.

B) Efectos: debemos distinguir: efectos personales y patrimoniales.

a)   Efectos personales: DD° y deberes que derivan del matrimonio, debemos subdistinguir entre matrimonios celebrados en Chile y en el extranjero.

1. Efectos personales de los matrimonios celebrados en Chile: se rigen por ley chilena, esto lo establece expresamente el art. 81 LMC (no distingue tipo de efectos): Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile.

2. Efectos personales de matrimonios celebrados fuera del país: no hay norma expresa que determine la ley aplicable. La doctrina lo resuelve relacionando los art. 80 y 81 de la LMC.

Art. 80 establece que matrimonio celebrado en país extranjero que cumpla con formalidades de aquel país, produce los mismos efectos que se si se hubiere celebrado en Chile y la ley aplicable a sus efectos, en conformidad al art. 81, es la chilena. Por tanto, matrimonios celebrados fuera del país, se rigen por ley chilena.

b)   Efectos patrimoniales: se refiere a los regímenes matrimoniales o regímenes de bienes del matrimonio (no se analizaran los efectos hereditarios)

Concepto de regímenes matrimoniales: estatuto jurídico que regula los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y de sus relaciones con 3ros.

Hay que distinguir si el matrimonio se celebra en Chile o en el extranjero.

1. Celebrado en Chile: los efectos patrimoniales se rigen por ley chilena, en virtud del art. 81 LMC.

2. Si el matrimonio se celebra en país extranjero: el matrimonio se mirará como separados de bienes, salvo que las partes inscriban ese matrimonio en la 1ra sección del Registro Civil de Santiago y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales.

Art. 135 inciso II CC: Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.

Este inciso fe modificado cuando entró en vigencia la ley 18802 en el año 89’ porque antes, había que estudiar el régimen de bienes extranjero. Esta norma tiene importancia práctica porque facilita mucho el tráfico porque sea de donde sea, se mirará como separado de bienes.

C) Terminación del matrimonio:   el matrimonio puede terminar por muerte real o presunta, por sentencia de divorcio o sentencia de nulidad.

a)  Muerte real o presunta: La LMC en su art. 80 a 84, no estableció una regla especial para este caso, por ello, es necesario recurrir a las normas generales del estatuto personal, art. 14 y 15 CC. Por aplicación de dichas normas, la ley aplicable, será la chilena.

b) La sentencia de divorcio: el art. 83 inciso I, fija la ley aplicable al divorcio.

Art. 80 inciso I: El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción.

Debemos despejar las 2 interrogantes que genera la norma:

 ¿Qué se entiende por relación matrimonial? Se debe entender la ley aplicable a los efectos, recurriendo a la historia fidedigna de la ley.

Al momento de interponerse la acción: no tiene importancia práctica actualmente y está estrechamente vinculada con el art. 81 del proyecto que establecía que “los efectos del matrimonio se regirían por la ley del domicilio común” como el domicilio es un factor mutable, la expresión antes dicha, determinaba en forma precisa la ley aplicable. Es un resabio legislativo, por lo que la ley aplicable al divorcio es la ley chilena.

c) Sentencia de nulidad: se aplica en esta materia, la ley del lugar de su celebración. Sin embargo, hay que tener presente la aplicación extraterritorial de la ley chilena, en relación a la diferencia de sexos, consentimiento libre y espontáneo y ausencia de impedimentos dirimentes. Por tanto, se podría pedir la nulidad porque:

o Se incumple la ley del lugar de celebración o

o Porque se incumple algunos de los requisitos extraterritoriales de nuestra legislación.

2° Reconocimiento de sentencias: debemos distinguir entre sentencias matrimoniales generales y las sentencias de divorcio extranjeras.

1. Sentencia matrimoniales en general: debe cumplir con los requisitos del exequátur que establece el CPC. La LMC en su art. 83 exige expresamente tomar en consideración las normas del CPC en esta materia.

El CPC, en los art. 242 y siguientes regula el exequátur. Chile establece un sistema en cascada:

o Debe atenderse a los tratados internacionales vigentes

o A falta de tratados, debemos atender a la reciprocidad

o A falta de ambos, debemos atender a la regularidad internacional de la sentencia.

 2. Sentencias de divorcio dictadas en país extranjero, la ley es más exigente.

o Se exige que el divorcio sea por resolución judicial (que no sea un divorcio administrativo)

o Que la sentencia de divorcio no atente contra el OP chileno.

o Que la sentencia de divorcio no haya sido obtenida en fraude a la ley. La ley establece una presunción de D°

de fraude (aprenderse la presunción de D°.

Evolución histórica:

1. Distinguir las diferentes etapas de la evolución histórica del DIP.

2. Postulados de Savigny y Pilliet. Importancia. Pilliet: cuando las normas tienen eficacia territorial y extraterritorial- antecedentes de las normas de policía. Ej.: ley del consumidor, hay que buscar el objeto, y si es proteger al consumidor debería aplicarse siempre.

3. Fundamentos ajuridicos y jurídicos para reconocer el Dº extranjero: Diferencias de Savigny y Sánchez de Bustamante. Partir de la cortesía internacional y luego ir pasando a la angloamericana, Savigny, Bustamante. En Inglaterra también están los derechos vestidos.

4. Influencia percibe en las normas del CC chileno en materia de estatuto personal, real, bienes, sucesorios. En los distintos autores.

Savigny: todas las normas sobre domicilio, y las de nacionalidad clara influencia de Mancini.

Si no sabemos la norma, entraremos a hacer presunciones.

Influencias: en Latinoamérica es Savigny y en Europa es Mancini.

El reenvío se debe relacionar con la cuestión previa. Para que exista reenvío debe haber diferente factor de conexión. El reenvió básicamente se ha producido por Mancini y Savigny, y se ha tratado de eliminar a través de igualar los factores de conexión como ocurre en materia de contratos.

Caso de Brasil: país que rechaza el reenvío. Hipótesis: chileno muere en Brasil.

o Si conoce tribunal chileno: envía a Brasil, y para este país, (desde su perspectiva) hay un envío a Chile, y

como Brasil rechaza el reenvío, se va a aplicar ley chilena.o Desde la perspectiva de Chile: envía a Brasil, y este reenviaría a Chile, Reenvío de 1º grado que termina por la

teoría del agotamiento = se aplica ley chilena.

Si me voy al extranjero, me llevo las normas sobre nacimiento y extinción de estado civil, capacidad si el acto tendrá efectos en Chile, los derechos y obligaciones de familia respecto a cónyuge y pariente chileno.

Art 83: dos hipótesis; divorcio que se llevo en Chile y otro en el extranjero. Temor: que se vayan al extranjero para saltarse los plazos de convivencia, por eso se creó el fraude.

Contrato de consumo internacional: cada vez elegiremos una ley. Surgen las normas de policía, aunque los liberales dicen que estas normas solo protegen los intereses del Estado. La ley antimonopolio es claramente ordopolítica, su fin es crear libre competencia en Chile, por ende, no importa si el contrato es nacional o internacional.

El art. 3 del DL 211: no dice ámbito de aplicación espacial, pero con el objeto o fin se puede saber.

Caso: el presente se regirá por ley the ware (ley poco protectora) y la chilena. Se aplicaría la ley the ware en aquellos aspectos que sí se podría, porque la norma de policía impide aplicar disposiciones que no sean protectoras.

Causales especiales para denegar el reconocimiento de un divorcio en el extranjero, se han reconducido al orden público internacional.

Art. 245 CPC: que no sea contrario a la ley de la República.

¿Ha sido útil incorporar más normas? No, porque con el 245 bastaría. Lo útil es que se modifique el art. 245. ¿Es distinto el orden público del art. 83?

2. Estatuto real

Concepto: “conjunto de normas que regulan a los bienes cuando son objeto de tráfico externo”

Regulación del estatuto real en el derecho comparado:

Existen dos sistemas en derecho comparado:

a. Sistema monista: establece que los bienes se han muebles o inmuebles, se rigen por la ley del lugar de su ubicación. Se hace aplicación del principio lex rei sitae.

b. Sistema dualista: distingue entre bienes muebles e inmuebles. Los bienes inmuebles se rigen por la ley del lugar de su ubicación y los bienes muebles se rigen por la ley de la nacionalidad o del domicilio de su poseedor (influencia de Mancini y Savigny respectivamente).

Regulación del estatuto real en Chile:

Se regula en el art. 16 Inc. 1 que establece que “los bienes situados en Chile, se rigen por ley chilena, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en el territorio de la República”.

Esta norma, consagra el principio lex rei sitae en materia de bienes. El OJ chileno no distingue entre el tipo de bienes, ya que es un sistema monista, porque todos los bienes se rigen por la ley del lugar de su ubicación.

El art. 16 Inc. 1 es una norma de conflicto unilateral, es decir, sólo determina cuándo se aplica la ley chilena, pero no la ley aplicable a todo el estatuto. La doctrina y la jurisprudencia extraen de esta norma un principio general o bilateralizan esta norma, llegando a la conclusión de que los bienes se rigen por la ley del lugar en que se encuentran (relacionar con el recurso de casación* si se vulnera principio se discute si se admite casación* y con los tipos de normas de conflicto).

Esta norma, es general, atendiendo a que se aplica cualquiera sea la nacionalidad de las partes y cualquiera sea el tipo de bien involucrado.

Excepciones al art. 16 Inc. 1:

Históricamente se han planteado dos excepciones a este art.:

a. Art 16 inc.2 del CC: señala la norma, “esto se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos válidamente otorgados en país extraño”. Este inciso es una excepción aparente al principio lex rei sitae ya que se refiere al estatuto obligacional y no al estatuto real, es decir, implica que las partes pueden someter su contrato a una ley extranjera, pero no apartarse del principio lex rei sitae en materia de bienes.

Este es el primer fundamento para apoyar la autonomía conflictual en Chile. En la palabra” estipulación”, estaría el fundamento de elección de ley.

b. Art 955 del CC: según el profesor, es la única excepción real, porque la norma dice que “la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante”, por tanto si el domicilio del causante se encuentra en país extranjero, la sucesión se regirá por dicha ley.

Bienes sujetos a un régimen especial:

Hay bienes que por su constante movilidad, se considera que no pueden quedar sujetos a la ley del lugar de su ubicación, y los casos son dos, que se rigen por la ley de su pabellón: los barcos, nave y aeronaves.

o Tratado de transporte aéreo: Varsovia.

o Tratado de la Haya, Hamburgo

El Código de Bustamante, establece el mismo principio que la legislación chilena, es decir, el lex rei sitae, sin distinguir el tipo de bienes.

Exequátur de sentencia extranjera sobre bienes situados en Chile:

Se discute en doctrina y jurisprudencia si es posible el exequátur de una sentencia extranjera sobre bienes situados en Chile. Existen dos posturas al respecto:

a. Rechaza el exequátur de sentencias extranjeras si los bienes se encuentran en Chile: se funda en el art. 16 Inc. 1 del CC.

b. Acepta el exequátur de sentencia extranjera, relacionando el art. 16 inc 1 y el art. 2465 del CC que consagra el derecho de garantía o prenda general. Dicha norma, establece que el acreedor puede perseguir su crédito sobre todos los bienes presentes y futuros del deudor sin limitación alguna, por ello señalan que denegar un exequátur en esta materia implica una vulneración del derecho de garantía general.

¿Qué aspectos quedan sujetos al principio lex rei sitae y qué aspectos quedan sujetos a otro factor de conexión en una relación de tráfico externo que involucre bienes?

El principio lex rei sitae, alcanza los modos de adquirir el dominio, la posesión, clasificación de los bienes etc. Sin embargo, las obligaciones, la capacidad y la forma de los actos y contratos que recaen sobre bienes, se vinculan con otros factores de conexión.

Las obligaciones, se vincularán con el factor de la autonomía conflictual y en forma subsidiaria lugar de celebración o ejecución. La capacidad se rige por el factor nacionalidad y en algunos países el domicilio. Contratos que recaen sobre bienes, será el lugar de celebración.

Ej.: si compra un departamento en Buenos Aires, celebrándose el contrato en Chile, ¿qué ley rige la capacidad, la forma, las obligaciones y el estatuto real?

Forma del contrato: ley chilena. Lex Loccus. Capacidad: para el comprador sería ley chilena y para el vendedor sería argentina. Obligaciones: ley que fijen las partes. Estatuto real: ley argentina, ya que allá está el bien.

Fondo del contrato: incluye aspectos de fondo del contrato, capacidad, efectos del contrato.

En cuanto a los efectos del contrato, se aplica en primer lugar la autonomía conflictual, aunque exista la norma del CC que habla sobre los efectos de contratos que se van a aplicar en Chile (se rigen por ley chilena).

Documentos: CC art. 16, Ccom art. 113 y ss, ley de arbitraje internacional 19971 del año 2004, DL 2349 que regula contratos internacionales del Estado de Chile, Convención de Viena de 1980 art. 1 al 20, Convención de NY sobre arbitraje internacional, Convención de Panamá de 1975 sobre arbitraje internacional, la ley modelo de la Uncitral de 1985 con su reforma, Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a los contratos internacional, Reglamento Roma 1 del año 2008 sobre ley aplicable a los contratos internacionales, Convención de México de 1994 sobre ley aplicable a los contratos internacionales y el Reglamento de arbitraje de la CCI.

3. Estatuto ObligacionalConcepto: conjunto de normas que regulan a los actos y contratos internacionales. Distinción entre contrato interno y contrato internacional: no existe consenso ni en la doctrina ni en la jurisprudencia para determinar cuándo estamos frente a un contrato internacional. Existen diversas teorías al respecto:  Teoría del elemento extranjero puro Teoría del elemento extranjero relevante Teoría del efecto internacional Teoría de los establecimientos a. Teoría del elemento extranjero puro: señala que el contrato es internacional cuando presente cualquier elemento extranjero, sea objetivo o subjetivo. Se critica esta postura por su excesiva amplitud. Ejemplo, si una  estudiante extranjera celebra un contrato de c-v se trataría de un contrato internacional. Es excesivo decir que sería contrato internacional el contrato de c-v celebrado por esta estudiante de intercambio. Es de muy fácil aplicación, pero excesiva. b. Teoría del elemento extranjero relevante: el contrato es internacional cuando presenta un elemento extranjero de importancia. Esta relevancia es determinada por la jurisprudencia y excepcionalmente por la ley o un tratado. Ejemplo: la ley de arbitraje comercial internacional N° 19971, art. 1° o la Convención de Viena, art. 1° en el caso de un tratado; lo que hacen estas leyes es establecer un criterio de internacionalidad, de todos los elementos, considera uno o más elementos más importantes.

c. Teoría de los efectos del contrato: El contrato es internacional cuando produce efectos fuera de la frontera del E° en que se celebra.

d. Teoría del establecimiento: el contrato es internacional cuando los establecimientos de las partes, se encuentran en diversos países. Es la teoría más restrictiva y con clara influencia del Contrato de Viena, sería extrapolar Viena a todos los contratos. La mayoría de la doctrina se inclina por el elemento extranjero relevante con la crítica de que quedaría a la arbitrariedad del juez determinar cuál es ese elemento extranjero relevante. ¿Cuándo la ley de arbitraje establece que la c-v es internacional en la ley de arbitraje y la convención de Viena?: Viena tiene un criterio, es más difícil que un contrato de arbitraje sea internacional a que una c-v sea internacional. Importancia de determinar si un contrato es internacional: la internacionalidad del contrato amplía la autonomía de la voluntad de las partes. En materia de contratos internacionales, la autonomía de la voluntad se desdobla en autonomía material, autonomía conflictual y autonomía foral.

a. Autonomía material: es la propia del D° civil interno, que en materia de contratos internacionales recibe el nombre de “autonomía material”. Consiste en la facultad de:

o Elegir contratar o no

o Elegir la persona del cocontratante

o La libertad de fijar las cláusulas del contrato o la autoregulación interna.

 El contrato forzoso ataca la primera de las facultades y el contrato de adhesión elimina la facultad de fijar las cláusulas del contrato.

b. Autonomía conflictual: es la propia del DIPR y consiste en la facultad de elegir la ley, las leyes o los principios que regirán el contrato internacional.

Al elegir las leyes estamos refiriéndonos al fraccionamiento o DEPESAGE CONTRACTUAL En el caso de los principios, no estamos refiriendo especialmente a los principios de UNIDROIT

¿Cómo un contrato se puede elegir por diferentes leyes? Por ejemplo, que un contrato se rija en su perfeccionamiento por X ley y que los efectos se rijan por Y ley. Es un factor de conexión nuevo, fruto del liberalismo. Los principios son principios del D° contractual y no generales del D° c. Autonomía foral: es la facultad de elegir el mecanismo de solución de controversias que se utilizará en los potenciales litigios de las partes. Este mecanismo de solución de controversia puede ser un tribunal estatal o un tribunal arbitral y, en ambos casos, pueden ser nacionales o extranjeros. Por regla general, en materia de contratos internacionales, se recurre al arbitraje comercial internacional. En el caso Chileno:

o La ley de arbitraje 19971 del 2004,

o La Convención de NY del 58’ ratificada en 1975 por Chile sobre reconocimientos y ejecución de laudos

extranjeros o La Convención interamericana de Panamá del 75’ ratificada en 1976 por Chile sobre reconocimiento y

ejecución de laudos.

La diferencia entre las últimas 2 es que la de NY es de alcance mundial y la segunda es del ámbito de la OEA. Si compro paltas con argentino, se puede elegir la ley aplicable al contrato. Además, se puede elegir el foro. Se puede decir que el contrato se rija por ley extranjera y se someta a arbitraje internacional. El ius y el foro son 2 cosas que van por líneas separadas. Las leyes más utilizadas son: NY, inglesa, ley de Suiza y los principios de UNIDROIT. El tribunal arbitral que se utiliza más es el arbitraje internacional de la ICC (cámara de comercio de Paris) y la asociación americana de arbitraje (AAA) ¿Qué relación existe entre autonomía conflictual y autonomía foral?

Si las partes eligen tribunales estatales sólo pueden someter su contrato a una LEY o varias leyes. En cambio, si las partes eligen tribunales arbitrales amplían su autonomía de la voluntad, pudiendo elegir ley, leyes pero también los principios de D° contractual (los principios de UNIDROIT y los principios del D° Europeo de Contratos). Se elige esta ley porque permiten poca interferencia de los jueces (mayor intangibilidad de los contratos) ¿Por qué un árbitro podría fallar un contrato de acuerdo a los principios y un juez no? ¿Por qué árbitro tiene más ámbito de libertad? La fuente del arbitraje es la voluntad de las partes, por lo tanto, es más libre, pero en realidad es hasta ahí no más porque la fuente última de los árbitros es la ley. ¿Qué elemento es más importante, el ius o el foro? El foro es más importante. Si un juez chileno rige el foro y el contrato se rige por legislación de Brasil ¿Qué pasa si en Chile, hay normas de policía o normas en relación al OP chileno? Un juez chileno tendría que desplazar a la ley brasileña en todo lo que sea contrario a la ley del foro. Por tanto, siempre las normas del foro son las que priman desde el punto de vista de la imperatividad. d. Autonomía conflictual: Origen: surge en el D° anglosajón, específicamente en el D° Inglés, siglo XVIII. Se señala que por 1ra vez se reconoce esta autonomía en el fallo de Robinson v/s Bland referido a un contrato de transporte marítimo. Se permite en este caso que las partes elijan la ley abandonando el factor de conexión de la ley del lugar de celebración. Históricamente contrato, siempre se vincula a le locus, lo que pasa en este fallo es que el contrato se quiebra y solo elementos de forma quedan pegados a lex locus, lo demás queda entregado a autonomía conflictual. Recepción de la autonomía conflictual en el D° continental.

- La autonomía conflictual no se encuentra reconocida expresamente en el C° de Napoleón (1803) - Fue en 1910 cuando por 1ra vez la Corte de casación francesa, acepta la autonomía conflictual en un contrato sometido a su conocimiento. Se trataba de autonomía conflictual restringida, es decir, debía ser una ley vinculada con el contrato. -  En la década del 70’ se introducen modificaciones a los C° civiles continentales y se empieza a reconocer una autonomía conflictual limitada, es decir, se podía elegir una ley, pero vinculada con el contrato

- En 80’ se dicta el Convenio de Roma en la UE, que en su art. 3°, consagra autonomía conflictual en términos amplios, es decir, se puede someter el contrato a cualquier ley elegida por las partes.

Además, el art., 3° permite expresamente el fraccionamiento o DEPESAGE contractual. Convenio de Roma no permite elegir principios.

-En 1994 se dicta la convención de México sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales que en su art. 7 y siguientes también consagran autonomía conflictual amplia, permitiéndose también a su vez, el DEPESAGE contractual.

- A partir del año 2005, comienzan los trabajos para reformar el Convenio de Roma y transformarlo en reglamento comunitario.

- En 2008, se dicta reglamento Roma I que en su art. 3° mantienen autonomía conflictual amplia, no permitiendo la elección de principios de D° contractual.

-Convenio de México, solo ha sido ratificado por México y Venezuela. Chile no ha ratificado el Convenio de México, por tanto, nos centraremos en ordenamiento de Europa, Latinoamérica y Chile. La autonomía conflictual en Chile: ¿Es posible elegir en Chile la ley aplicable? Sí, pero no tenemos tratados ni convenios, por tanto, hay que buscar fundamentos. Normas que sirven: 16 CC, 113 CCOM, preámbulo y art. 1° de DL 2349, art. 6° Convención de Viena y art. 28 de la ley de arbitraje (más claro es el fundamento de la última ley)

Clase del 26 de junio

No está consagrada expresamente, pero se fundamenta en normas dispersas. En el fundamento de la AC, podemos distinguir fundamentos históricos y modernos.

Históricos:

1. Art 16 Inc. 2 CC: “esto se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos válidamente otorgados en país extraño”. La doctrina ha intentado fundar la libertad de los contratantes en la expresión “estipulaciones”, la que podría implicar una cláusula de elección de ley. El fundamento parece excesivamente forzado.

2. Art 113 Ccom: es la norma clave, el cual señala “todos los actos concernientes a la ejecución de los contratos celebrados en país extraño y cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena en conformidad a lo que prescribe el art. 16 CC inc. Final”

El inciso señala : “así, la entrega y pago, la moneda en que deba hacerse, las responsabilidades que impone la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto o tardío y cualquiera otro acto relativo a la mera ejecución del contrato, deberá arreglarse a las disposiciones de las leyes de la República, a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa”.

La doctrina y jurisprudencia nacional, ha fundado la autonomía conflictual en estas últimas expresiones del inciso 2 del art. 113. Si bien parece acertado, muestra la pobreza de las normas internacional privatistas en Chile en lo que respecta a la ley aplicable a los contratos internacionales.

Además, la distinción que hace el art. entre contratos civiles y mercantiles, podría llevar a sustentar que la autonomía conflictual solo existe en nuestro país en el supuesto de contratos mercantiles y no en caso de contratos civiles.

3. DL 2349: especialmente su preámbulo y art. 1. Este DL regula contratos internacionales que celebre el Estado de Chile. En sus considerandos, establece que la sumisión a leyes o tribunales extranjeros, es una práctica generalizada en materia de contratos internacionales y que dentro del sistema jurídico chileno, tales estipulaciones son lícitas, pero ¿Dónde está la licitud? ¿En qué norma? Algunos piensan que se estaría refiriendo al art. 113 Ccom,

El art. 1 dice que el Estado, organismos y empresas pueden someterse a ley extranjera.

La autonomía conflictual podría fundarse en base a este DL, recurriendo a normas constitucionales como igualdad ante la ley.

Modernos:

1. Art 6 de Convención de Viena: se consagra el carácter dispositivo de la Convención de Viena, diciendo que “las partes pueden excluir total o parcialmente la aplicación de la presente convención”.

Si las partes excluyen la convención de Viena, 1pueden someterse a una legislación determinada. Esta Convención fue ratificada en Chile en 1990.

2. Art 28 Ley de arbitraje: establece que las partes puedan elegir, “las normas de derecho” que estimen pertinentes para regir su contrato internacional. El art. 282 consagra expresamente la autonomía conflictual en el supuesto que la controversia sea sometida a arbitraje. Además, este art. permite la elección de principios del derecho contractual, esto, atendiendo a que ocupa la expresión “normas de derecho” y no la expresión “ley” o “leyes”.

¿Se permite en Chile el depesage contractual? Importante:

o Art. 3 Convenio de Roma. (Relación con Reglamento Roma I). Se habla de “ley o leyes” tanto en el Convenio

como en el Reglamento.o En Latinoamérica tenemos la Convención de México de 1994 (art. 7). Se habla de “ley o leyes”.

o En Chile, no hay norma expresa que permita el depesage. Se podría decir que si aceptamos la autonomía

conflictual3, por ende, también se podría aceptar el depesage.

¿Es posible elegir cualquier ley? en contexto europeo, sí, y Latinoamérica también, pero en Chile, no hay norma al respecto.

La regulación del silencio en materia contractual, si conocen tribunales estatales

Se debe distinguir:

1. Europa:

a. Convenio: en caso de silencio, el contrato se regirá por la ley del prestador característico, pero no se señala quién es. En la historia fidedigna del mismo se puede determinar que el prestador característico es el que NO realiza la prestación dineraria. Ej.: en una compra venta, lo sería el vendedor.

1 Por eso esta Convención no es tan importante, a diferencia de la de Hamburgo.2 Este art. tiene como modelo a la ley unsitral de 1987.3 El art. 113 Ccom permitiría todo.

b. Reglamento: el reglamento Roma 1 en su art. 4 altera la forma de determinar la ley aplicable recurriendo a presunciones. Se opta por la certeza, estableciendo 8 presunciones entre las que destacan las siguientes: en materia de compra venta, en el supuesto de silencio de los contratantes, se aplicará la ley de residencia habitual del vendedor, en materia de franquicias se aplica la ley de residencia habitual de franquiciado, en materia de distribución, la ley de residencia habitual del distribuidor.

En los contratos de franquicia, algunos árbitros y jueces aplicaban la ley del franquiciante o del franquiciado bajo el Convenio de Roma, por eso se modificó.

Si no se puede aplicar lo del prestador característico, se aplica la ley que tenga vínculos más estrechos con el contrato.

2. Latinoamérica:

Convención de México dice que se aplica la ley que presente vínculos más estrechos con el contrato. Este factor de conexión es flexible y tiene su origen en la responsabilidad extracontractual, pero fue recepcionado en materia de contratos. El juez tiene cierta libertad para fijar la ley aplicable.

Art 9 y ss.

3. Chile:

Art 16 Inc. 3: “pero los efectos de los contractos cumplideros en Chile, se regirán por la ley chilena”. Si el contrato, es cumplidero en Chile, sus efectos deben regirse por la ley chilena. ¿Qué ley rige al resto del contrato? Se recurre usualmente al principio lex loccus por parte del juez. Esto no pasa mucho, porque generalmente conocen árbitros.

Ejemplo: Se celebra un contrato de compra venta internacional, entre empresa chilena y española que tiene por objeto la venta de vino chileno es España. El contrato señala que cualquier controversia será cometida a los tribunales de Madrid, y que el contrato se perfecciona por la ley española.

¿Qué ley rige el contrato si se celebra en Madrid el 20 de diciembre del 2008? Forma y efectos.

Las partes solo eligieron la ley que rige a una parte del contrato: la perfección. Hay silencio en lo demás.

Hay que ver quién será el juez, el cual va ir al CC pero se dará cuenta que está derogado en esa materia por lo cual irá a los convenios y reglamento. Por eso es más importante el foro, ya que el fija los vacíos y sabremos cuál es la ley aplicable.

Este contrato es del 2008, por eso hay que atender a la fecha de la Convención de Roma para ver si resulta aplicable.

En la formación se regirá por la ley española, pero el resto del contrato se regirá por ley chilena ya que se aplica la ley del prestador característico según el art. 4 del Convenio. Si se aplicara el Reglamento, llegaríamos también a la conclusión de que se aplica ley chilena.

¿Varía si conoce un juez chileno? Si pensamos que el pago se hace en Chile, seria cumplidero en este país, por ende quedan sujetos a la ley chilena los efectos del contrato, pero en el resto, se aplicará ley española. En todo el resto hay algo muy importante que es la transferencia del dominio.

Como se trata de compra venta de vino, también resulta aplicable la Convención de Viena: efectos y formación.

Clase del 3 de julio.

Autonomía conflictual y regulación del silencio si conocen tribunales arbitrales.

Si las partes eligen como mecanismo de solución de controversias el arbitraje, amplían su autonomía conflictual. En este supuesto puede someterse un contrato a una ley, varias leyes, pero también a principios del derecho contractual (de unidroit o del derecho europeo de contratos- regla general). En Chile el alcance de esta AC se encuentra expresamente consagrada en el art. 28 de la ley de arbitraje que señala, que las partes pueden elegir las normas de derecho que estimen pertinentes para regir su contrato.

Regulación del silencio si conocen tribunales arbitrales:

En esta materia se pueden distinguir dos grandes sistemas para fijar la ley aplicable al contrato:

a. Método indirecto: es el que se establece en la ley modelo de unsitral de 1985. Este sistema, también se consagra en la ley chilena de arbitraje en su art. 28 Inc. 2.

En este sistema, el árbitro en primer lugar debe fijar la norma de conflicto que resulte aplicable, y una vez fijada la norma de conflicto4, determinar el derecho material que resulte aplicable. Es un método indirecto porque el árbitro debe pasar por la norma de conflicto.

b. Método directo: se establece en los métodos más modernos de arbitraje, por ejemplo, el reglamento de la Corte de arbitraje de París y el de la Corte de Londres.

El árbitro tiene plena para libertad para fijar la ley aplicable. Fija la ley que considera más apropiada.

Ejemplo: se celebra un contrato de distribución internacional, entre una empresa francesa y un distribuidor chileno. Las partes, no fijan expresamente la legislación aplicable, pero señalan que cualquier controversia será conocida por los tribunales estatales chilenos. El contrato se firma en Chile el 1 de julio de 2012 en Santiago.

1. ¿Qué ley regirá los efectos del contrato?

No hay TI ratificado por Chile en esta materia, ya que no se ha ratificado la de México. En este caso hay que recurrir al art. 16 Inc. 3 del CC: “los efectos de contratos que se cumplan en Chile, se rigen por ley chilena”. El resto del contrato, se regirá por la ley del lugar de celebración, o sea, chilena.

La consecuencia es que siempre se aplicará ley chilena. El problema sería si el contrato se celebra en Francia.

La otra solución es interpretar el art. 16 inc.3 en forma amplia, entendiendo la palabra “efectos” como el fondo del contrato, en sentido amplio.

¿Variaría su respuesta si el tribunal designado por las partes fuese:

4 Tiene libertad para fijarla, por ende, es un sistema que el profesor critica porque lleva a incerteza.

a. Arbitral con sede en Chile: el árbitro no está vinculado con las normas civiles. Vincula la ley de arbitraje y el reglamento de arbitraje, específicamente el art. 28.5

b. Estatal inglés: primero buscará una norma interna de conflicto de leyes, y luego verá si hay tratado que derogue la norma, aunque no esté derogada en forma expresa. Efectivamente, hoy hay un reglamento comunitario sobre ley aplicable a contratos internacionales.

Es importante ver el art. 1 del Convenio de Roma, y de su lectura se concluye que este contrato queda regido por el reglamento Roma6 1 (deroga al Convenio de Roma), específicamente su art. 4 quien establece ocho presunciones para determinar la ley aplicable. En este caso se aplica la letra f) del art. 4: ley de la residencia del distribuidor.

En las presunciones caben casi todos los contratos, pero si es imposible aplicarlas se aplica la ley de los vínculos más estrechos del contrato.

c. Arbitral con sede en Francia: no le interesa CC chileno, ni ley de arbitraje chilena. Tampoco está vinculado con el CC francés, aunque podría tomar en cuenta ciertos principios. No puede buscar la solución en convenios ya que es sólo vinculante para los jueces.

La solución es que busque una ley de arbitraje francesa, y/o reglamento de arbitraje. Pensando que la regla general es el sistema directo, se va a utilizar la ley que considere más apropiada, aunque en este caso sería lógico aplicar ley chilena, aunque tiene libertad de escoger cualquiera.

d. Estatal mexicano: primero verá su CC o ver si hay tratado. Efectivamente existe la Convención de México de 1994 en donde se aplicará la ley que tenga vínculos más estrechos con el contrato: ley chilena, francesa e incluso la mexicana, ya que el tribunal es mexicano.

e. Estatal brasileño: primero verá su CC y si hay convenio. No sabemos la situación de este país, por lo que se determinará según sus normas internas.

Por último…

Venezuela ratificó la Convención de México. Casi todos los países tienen ley de arbitraje. Para elegir entre Convenio de Roma o reglamento hay que ver si el contrato se celebró antes de diciembre de 2009 o después de esa fecha. En caso de compra venta cobra importancia la Convención de Viena.

D° aplicable a la forma y a la capacidad del contrato internacional: A)    Ley aplicable a la forma del contrato: la forma del contrato se rige por la ley del lugar de su celebración. Es aplicable en esta materia, el principio lex locus regit actum. En Chile, no hay una norma general y expresa que consagre este principio en materia de contrato internacional. Sin embargo, al doctrina y la jurisprudencia, señalan que es un principio de alcance general y que se desprende de varias disposiciones de nuestro OJ.

5 En materia arbitral es imposible determinar la ley exacta que se aplicará.6 El Roma 2 habla sobre los daños en responsabilidad extracontractual.

Las normas son:

o Art. 80 LMC: “los requisitos de forma del matrimonio, se rigen por la ley del lugar de su celebración”

o Art. 1027 CC: “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero si cumple con las

solemnidades del lugar de su otorgamiento”o Art. 17 CC: “Los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar en que han sido otorgados”

¿Hay excepciones a estas normas? Sí, hay excepciones en cuanto a requisitos de forma del matrimonio: matrimonios consulares y los celebrados ante entidades religiosas.

*En el testamento: debe ser escrito. *No confundir forma del contrato con formación del contrato El contrato, tanto en materia de fondo y forma, se regía por la ley del lugar de su celebración, sin embargo, desde el surgimiento de la autonomía conflictual, como facto de conexión, es preciso distinguir entre requisitos de forma y de fondo. B)    Ley aplicable al contrato en materia de capacidad: La capacidad se vincula al factor de conexión nacionalidad y excepcionalmente, al factor de conexión domicilio. Por tanto, por regla general, la ley que rige la capacidad, es la de la nacionalidad de los contratantes. En Chile, esta materia se regula expresamente en el art. 15 n° 1 CC que establece:  A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile.

Capacidad para realizar actos que hayan de tener efectos en Chile. Por tanto, la capacidad se rige por ley chilena si el acto o contrato, produce efectos en nuestro país (no es norma de alcance general)

La pregunta relacionada con el ejercicio anterior: ¿Qué leyes rigen la forma y la capacidad de los contratos? Forma, lex locus regit actum, por tanto, la forma del contrato se rige por ley chilena. Capacidad, por la ley Chilena para la empresa chilena,  para los franceses se regirá por ley francesa porque se rige por nacionalidad.

Este contrato se rige por 2 leyes: chilena y francesa.

Autonomía foral:

Facultad de las partes para elegir el mecanismo de solución de controversias al cual someterán los potenciales litigios que surjan entre ellos. Los mecanismos pueden ser de dos tipos:

- Tribunales estatales que a su vez pueden ser nacionales o extranjeros.- Tribunales arbitrales, los cuales a su vez pueden ser nacionales o extranjeros.

Por regla general, las partes eligen arbitraje comercial internacional como mecanismo de solución de controversias. Aproximadamente el 90%de los contratos internacionales contienen una cláusula arbitral, y en materia marítima este porcentaje es aún mayor.

Arbitraje y concepto

“Mecanismo de solución de controversias en que las partes someten a un tercero imparcial los potenciales litigios que puedan surgir entre ellos”.

La decisión del árbitro, es vinculante para las partes. Este carácter distingue al arbitraje de los ADRS o mecanismo alternativo de solución de controversias ej.: negociación, mediación, conciliación o mini- trial. En mediación hay un tercero que acerca las posibilidades, pero el conciliador propone bases de acuerdo que pueden ser rechazados por las partes. EL mini trial es un tribunal inserto dentro de la empresa.

Clasificación de las cláusulas arbitrales:

1. Simples: es aquella que sólo establece el arbitraje como mecanismo de solución de controversias ej.: toda desavenencia que pueda surgir entre las partes en relación al presente contrato, será sometida a la asociación americana de arbitraje (AAA).

2. Complejas: es aquella que establece un ADRS previo a que se active la cláusula arbitral. Este ADRS debe contener necesariamente un plazo, ej: toda desavenencia que pueda surgir entre las partes, será sometida a mediación. De no prosperar esta dentro de 6 meses al conocimiento de la Corte de arbitraje marino.

Antes que pasar por la cláusula, se debe pasar por mediación u otro proceso previo.

3 Patológicas: son aquellas que se encuentran mal redactadas, pero que no producen necesariamente la nulidad de la misma.

Ej.: toda desavenencia que surge entre las partes con motivo del contrato, será sometida a la corte internacional de arbitraje de Suiza.

Problema: corte internacional está en París, no en Suiza. Se puede decir que se equivocó de ciudad.

Ej.: toda desavenencia será sometida a la corte de arbitraje de París, pero en caso de resistencia a los tribunales estatales franceses.

Problema: qué significa resistencia. Esto genera patología.

Otro problema: “que guarde relación con este”, o que haya un contrato de compra venta en el que se fija arbitraje, pero la fianza no dice nada. Se puede decir que la fianza es contrato accesorio, o que es una referencia al contrato de compra venta, se le entiende incorporada la misma cláusula. Argumentando en contrario se puede decir, que las partes voluntariamente no quisieron decir nada en la fianza, por lo que se da a entender que optaron por el juez natural.

Las patologías no siempre generan nulidad, ya que el árbitro quiere conocer.

4. Híbridas: las partes se someten a una corte o centro de arbitraje, pero intentan regirse por el procedimiento de otra Corte de arbitraje u otro reglamente arbitral. Las cláusulas híbridas son rechazadas ipso facto.

Ventajas y desventajas del arbitraje:

-Ventajas:

1. Rapidez. Atendiendo especialmente a que sólo procede el recurso de nulidad en contra del laudo. Además, los plazos que establecen los reglamentos, son breves, *no confundir con arbitraje interno*.

Cuando se habla de arbitraje en Chile, no sabemos a qué nos referimos, ya que tenemos el interno, pero también el del sistema de arbitraje.

2. La confidencialidad. Las actuaciones solo son conocidas por las partes, además, los laudos no son publicados por las Cortes o centros de arbitraje, salvo ciertas recopilaciones periódicas de la Corte de París de Laudos, lo que provoca que no haya jurisprudencia.

3. La calidad técnica jurídica del laudo: esto atendiendo a que el laudo es dictado usualmente por un abogado experto en la materia del litigio.

4. El aumento de la autonomía conflictual para los contratantes. Las partes pueden someterse a principios, normalmente a los principios de unidroit.

5. La especial protección que tienen los laudos a través de la Convención de NY de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos internacionales.

Los laudos tienen un “paragua” que es NY respecto a la ejecución.

Desventajas:

1. No es un sistema económico para las pequeñas empresas, aunque sí podría considerarse económico si se mira en el largo plazo, frente a la inexistencia de recursos procesales.

Los honorarios se fijan en dólares, en prácticamente en todos los centros de arbitraje, en donde hay un cuadro respecto a los árbitros.

2. No genera jurisprudencia. Vinculado a la confidencialidad.

Convención de la haya sobre elección de foro: similitudes con la de NY de 1958, pero aún no ha sido ratificada.

Clasificación del arbitraje:

1. Atendiendo a las partes:

- Entre particulares:

- Entre particulares y el Estado

En Chile, el DL 2349 de 1978, permite expresamente que el Estado, su organismo o empresa puedan someterse a arbitraje internacional. La posible sumisión del Estado al arbitraje, es debatido en Dº comparado. El OJ chileno, lo acepta en forma expresa, pero la gran mayoría de los países guarda silencio. Ej.: Colombia.

Argumentos: para que se acepte: buena fe contractual ya que el Estado firmó el contrato, y para rechazarlo, el principio de legalidad.

2. Atendiendo al órgano que resuelve:

- Arbitraje ad- hoc: es aquel en que las partes nombra directa o indirectamente al árbitro.

Indirecta: “toda controversia será conocida por el Presidente del Colegio de abogados”

- Arbitraje institucional: aquel en que las partes someten sus controversias a una Corte o centro de arbitraje. Por regla general, el arbitraje es institucional. Los principales centros de arbitraje son:

La CI de arbitraje de París. La asociación americana de arbitraje La corte de arbitraje de Londres Cámara de comercio de Estocolmo Sietac China

En Latinoamérica:

Cámara de comercio de Santiago

Si decimos Cámara de París, no quiere decir que se demande en París, ya que ahí se tramita la etapa inicial, pero después el árbitro puede estar en cualquier lugar del mundo, y ahí resuelve.

3. Atendiendo a cómo resuelve el árbitro:

- Arbitraje de Derecho

- Arbitraje de equidad.

Actualmente, salvo pacto en contrario, es de Derecho (tema aparte es qué Derecho aplica).

Importante: ¿qué es el arbitraje jurídicamente? Es un contrato.

Ver: pagina de la icc. Bajar el reglamento.

Reglamento sin corte: unsitral. Se puede utilizar el arbitraje ad- hoc.

El procedimiento se inicia con la demanda en el procedimiento arbitral que se remite a la secretaria de la Corte en París. Junto con la demanda se envía protocolarmente una carta al secretario de la Corte, solicitándole que acepte iniciar un procedimiento, y se adjunta los honorarios y gastos de administración básica.

 3. La demanda ha de contener particularmente:

a)  Los nombres y denominaciones completas, calidad y dirección de cada una de las partes. (Teléfono, email etc.).

b) Una exposición de la naturaleza y circunstancias del litigio que ha originado la demanda.c) Una indicación del objeto de la demanda y, si es posible de o de las cantidades reclamadas.d) Los acuerdos suscritos y en particular el convenio de arbitraje (es importante porque puede haber patología)e) Todas las indicaciones útiles concernientes al número de árbitros y su elección conforme a las disposiciones de los artículo 8, 9 y 10 así como la designación del árbitro en el modo exigido en tales preceptos.f) Cualquier observación útil relativa al lugar del arbitraje, las reglas de derecho aplicables y el idioma a utilizar.

Puede que el lugar de arbitraje no sea París. Si estas condiciones no se fijan, lo hará el árbitro. El plazo para contestar la demanda es de 30 días. Luego, 30 días para réplica, pero la dúplica no está expresamente prevista aunque las partes lo pueden pactar. Si las partes no nombraron el árbitro, lo hará la Corte. El árbitro tiene dos meses para dictar el “acta de misión”, en donde se fijan los hechos controvertidos y es donde se resuelve la sede del arbitraje.

La determinación de la sede tiene una enorme importancia en materia arbitral, ya que determina el juez de apoyo y el lugar en donde se presenta el recurso de nulidad. Si no hay sede, no se sabe en dónde se puede atacar. Las principales sedes de arbitraje son: NY, Ginebra, París, Londres y Santiago (cierta relevancia). En estos países, se interviene poco en los jueces arbitrales.

Junto con el acta, se dicta la orden de procedimiento en donde se señala dónde se van a reunir las pruebas, los plazos para las mismas y cualquier requisito que establezca el tribunal arbitral.En la prueba documental no hay regulación, incluso puede haber documentos electrónicos y la prueba testimonial se hace en hoteles a través de videoconferencias.

Luego, tiene 6 meses para dictar el proyecto de laudo el cual se controla en París que realiza un control de forma y fondo del laudo. En aspectos de forma, lo que señala París es vinculante para el árbitro. En fondo, es una simple recomendación al árbitro.

Una vez finalizado el control, tengo el laudo definitivo. Este laudo, puede ser objeto de recurso de nulidad en la sede del arbitraje. Hay que analizar las causales de nulidad que consagra la ley de arbitraje de dicho país. Ver art. 34 y ss.

Podría intentar atacar el contrato, ya que el arbitraje es un contrato, por los vicios que tenga. Si se dice que se ejecuta en Chile, pero si acá no es ejecutable, no se podrá hacer.

Supuesto:

Se celebra un contrato de distribución entre una empresa alemana y una empresa de nacionalidad y domicilio en Chile. El contrato no establece la legislación aplicable y señala como mecanismo de solución de controversias, el arbitraje. La cláusula establece lo siguiente: cualquier controversias que surja entre las partes, será cometido a arbitraje de la cci, el idioma del arbitraje será el inglés.Los productos a distribuir, son informáticos y el área de distribución será Chile, Argentina y Uruguay. El contrato se celebra en Berlín el 1 de agosto de 2011.

¿Cuál es la sede del arbitraje?

¿Cuál sería el derecho aplicable?¿Cuántos árbitros deben resolver el litigio?

Ud. Actúa como abogado de la empresa chilena. Fundamente su respuesta y pueden pedir peticiones subsidiarias. No ejercen autonomía conflictual, pero sí la foral. La empresa chilena va a pedir ley chilena. La ejecución será en Chile, por ende se aplica el factor de ejecución del contrato, por lo cual se aplica ley chilena. La empresa alemana, dirá que prima el lugar de celebración del contrato y se debería aplicar ley alemana. La ley subsidiaria, pueden ser la aplicación de principios de unidroit, que termina siendo ley neutra para las partes. En cuanto a la sede, las partes deberán acordarlo. Ej.: Montevideo, es neutral y es un lugar de ejecución. La importancia de Montevideo será por el recurso de nulidad, y que el juez de apoyo del procedimiento arbitral será el de Uruguay. No se aplica la convención de Viena, porque no es compra venta.

Art- 34 y ss Ley de arbitraje chilena. Ver y art.de la convención de NY (causales de inejecución de un laudo extranjero).

*Todos los reglamentos de arbitraje son casi iguales, salvo el tema del control que se parece al trámite de consulta.

Cláusulas patológicas: clase de ayudante (14 de agosto)

Es oscura, contradictoria. El acuerdo arbitral debe producir consecuencias obligatorias para ambas partes, debe ser claro de la exclusión de jurisdicción estatal. Debe establecer procedimiento eficaz y eficiente, y si no se cumplen los requisitos será una cláusula patológica.

Principios:

1. Separabilidad de convenio arbitral: la clausula arbitral es un contrato distinto al contrato sustantivo. La clausula arbitral es un contrato inserto en otro contrato, puede haber nulidad de la clausula y no del contrato y viceversa. Son independientes pero entrelazados.

2. Kompetenz- Kompetenz (Jurisdicción): el tribunal arbitral determina si es competente o no para conocer el litigio. No hay jerarquía superior, por ende, no se puede acudir a un tribunal superior para que diga si es competente o no.

En principio es el propio tribunal el que debe decir si es competente o no.

3. Pro arbitris: toda interpretación debe ser en pro del arbitraje

Ver art. 16 LACI, en donde se consagran los dos primeros principios. El pro arbitris no está consagrado, pero es usado por la jurisprudencia y doctrina.

Los vicios de nulidad de una cláusula están en la convención de NY, pero además hay que hacer un estudio de la eficacia real de la clausula.

Consecuencias de una patología:

- El binomio validez-nulidad del pacto arbitral se relaciona con sus requisitos esenciales: consentimiento, capacidad, arbitratibilidad.

- La patología se vincula con la imposibilidad de ejecución de la clausula (ineficacia)

La consecuencia propia es la ineficacia, pero una patología no necesariamente provocará que el tribunal no conozca, ya que se puede subsanar.

Definición: “Aquella que permite llevar el litigio a los árbitros sin tener que recurrir a un nuevo acuerdo de las partes o a la necesaria intervención…”

Como alegar el defecto de la cláusula:

Demandado al tiempo de la contestación puede formular una excepción relativa a la existencia, validez o alcance del acuerdo de arbitraje

Opuesta la excepción, el arbitraje puede proseguir y será decidió por el tribunal, salvo que el secretario de la corte (por la importancia de la excepción) remita el asunto a la corte misma.

La corte puede decidir que el asunto prosiga y la forma en cómo seguirlo. Esta decisión obliga al tribunal, salvo que decida que el arbitraje no va a proseguir.

Ejemplos de cláusulas:

“Toda controversia que surgiere producto del presente contrato se solucionarán por medio del arbitraje”

No se señala qué tipo de arbitraje se aplicará

Parecería que no hay pacto arbitral: podrían ser competentes todas las cortas o ninguna. Es un pacto válido, hay consentimiento, pero carece de eficacia real.

2. “Previo al inicio del arbitraje, cualquier parte puede someter cualquier disputa a mediación de una persona, en cuyo caso ninguna de las partes podrá someter la misma disputa al arbitraje previo a la conclusión de la mediación”.

Vicios: no señala plazo, no determina mediador. Es patológica. Los pactos arbitrales con ADR no son patológicos.

Una de las partes inicia el arbitraje sin acudir a la mediación ¿el TA debe dar curso al procedimiento arbitral? Si es patológica, no se puede cumplir, ya que es ineficaz. Sin perjuicio, acá no hay un vicio tan evidente.

3. “Cualquier controversia surgida de o en relación con este contrato, incluida cualquier cuestión relativa a su existencia, validez o extinción, será conocida por la Corte internacional de arbitraje de Zurich”

El error es que debería decir Corte internacional de París. La sede del arbitraje determinará el OP, leyes supletorias, donde se puede atacar el laudo.

Si bien tiene error, es subsanable a diferencia de la primera cláusula que vimos. La frase recurrente en las clausulas es “en relación con este contrato”, la duda es qué sucede con los

contratos accesorios o los contratos sucesivos.

4. “En caso de controversia, las partes se someterán a la decisión inapelable que pronuncie el tribunal de arbitraje comercial de la cámara de comercio de quito o a la jurisdicción contenciosa de los jueces de los civil de quito, a elección de la compañía Rosas S.A”

Al leer la clausula pareciera que es de opción de jurisdicción La elección queda en manos de una sola parte, por eso puede ser patológica. No logra excluir de forma clara los tribunales estatales, lo cual no puede ser en este tipo de clausulas, que

la torna en ineficaz, ya que debe haber voluntad inequívoca de someterse a arbitraje, y aquí no está claro.

5. “El tribunal arbitral será integrado únicamente por abogados con magister en derecho de aguas, con experiencia profesional de al menos 15 años en el área, debiendo haber ejercido cargos públicos ad hoc de alta dirección pública”.

Es válida, pero puede que sea inejecutable en la práctica. La patología no necesariamente se vincula con temas jurídicos, porque puede que no sea operable en la práctica.

6. “Toda controversia entre las partes resultantes de este contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad se resolverá mediante arbitraje de equidad, de conformidad con el reglamento de arbitraje de la CNUDMI vigente.

Las partes renuncian a cualquier forma de recurso contra el laudo ante cualquier tribunal o autoridad competente, en la medida que sea renuncia sea válida con arreglo a la ley aplicable”

De esto se puede destacar que se trata de un árbitro de equidad, también resulta llamativo el reglamento al cual alude.

¿Se puede renunciar a todos los recursos? ¿Qué importancia tiene esto en un arbitraje de equidad?

En términos generales, se aceptan las renuncias, en nuestro país se puede pero se ha entendido que el recurso de queja es procedente aunque haya renuncia.

No es patológica porque la clausula señala que la renuncia debe ser válida con arreglo a la ley aplicable.

El problema recurrente que podemos ver en todos estos ejemplos es cuál es la ley aplicable, ya que todo contrato debe tener una ley.

Una postura es extender la ley al contrato de arbitraje la ley del contrato principal.

7. “Todas las controversias en relación con el presente contrato se llevarán a cabo por parte de árbitros nombrados por la AAA, de acuerdo con el procedimiento de arbitraje que se establece en la legislación aplicable de NY, 7y en su efecto por el reglamento de arbitraje ICC”

Es híbrida, porque en defecto hace aplicable reglamento de otro centro.

7 Lo normal es que el procedimiento depende de cada sede.

Es patológica, por la amplitud de la legislación de NY

Sistematización de defectos evidentes

Omitir plazos para designar árbitros

Hay contradicciones: elementos opuestos dentro de una cláusula

Incompatibilidad con el reglamento

Existe una clausula arbitral ley modelo en donde las partes pueden incluir ciertos elementos. También la CCI tiene una clausula modelo que es la mejor, porque es clara y concisa. Esta se remite al reglamento de arbitraje para que este pueda ser efectivo.

Respecto a las sanciones, podemos decir que a diferencia de la invalidez, la ineficacia puede ser subsanada.

Clase de 21 de agosto:

Recurso de nulidad:

La ley de arbitraje internacional chilena, siguiendo el modelo de la Uncitral, solo establece un recurso en contra del laudo, que es el recurso de nulidad regulado en el art. 34.

El recurso de nulidad, debe entablarse en la sede del arbitraje. Si la sede del arbitraje es Chile, el recurso debe entablarse ante la Corte de Apelaciones, en el plazo de 3 meses contados desde la recepción del laudo. La única particularidad que presenta nuestra ley de arbitraje es que el recurso se interponga ante un tribunal de segunda instancia, a diferencia de otros países.

El recurso siempre dependerá de la sede, y para saber qué recurso puedo entablar en contra de un laudo, se debe atender al reglamento (el cual depende de las cortes de centro de arbitraje) y a la ley de arbitraje (de la sede).

Viendo la ley chilena, vemos que procede el recurso de nulidad, y a raíz de eso podemos conocer el panorama de los demás países, porque la mayoría tiene la misma fuente que es la Unicitral, sin perjuicio de algunos aspectos procesales que varían de un país a otro.

Art 35 y 36, regulan el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros. La ley de arbitraje chilena, reproduce lo dispuesto en el art. 5º de la Convención de NY que regula las causales que permiten denegar el reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero en Chile.

Las causales pueden dividirse en dos grandes grupos:

1. Causales de oficio:

- Que la materia sea inarbitrable: la arbitrabilidad o inarbitrabilidad de una materia, se determina por el derecho interno de cada país. Ej.: en Chile, serían inarbitrables las materia de familia, penal, libre competencia.

- Que se vulnere el orden público chileno: se refiere al orden público cuyo contenido y alcance es determinado por la jurisprudencia. Es un concepto modificable, pero la jurisprudencia chilena ha sipo muy pro arbitraje.

2. Causales a petición de parte:

- La incapacidad de las partes que se someten a arbitraje: la capacidad, usualmente se vincula al factor de conexión nacionalidad. Esta causal, ha sido invocada en los supuestos de que el Estado se someta a arbitraje sin que una ley lo permita expresamente.

- Falta de debido emplazamiento: el sistema de notificaciones, debe regirse por lo dispuesto en el reglamento elegido por las partes. Las Cortes chilenas, han desechado la interposición de esta causal, cuando no se cumplen las normas del CPC chileno. Expresamente ha señalado que deben cumplirse las normas del reglamento correspondiente y esto porque en el reglamento hay varios supuestos de fallos en que las partes alegaban que no los habían notificado, y por ende, no procedía la ejecución.

- Ultrapetita8: que la sentencia se refiera a una diferencia no prevista en el compromiso, o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria. La sentencia se excede a los términos del compromiso.

- Errada constitución del tribunal arbitral: no es una causal muy común, porque implica que la cláusula sea patológica.

- Que el laudo haya sido declarado nulo en su sede: el laudo se ataca en su sede, por ende, no se podrá ejecutar. Sin embargo, desde 1990 en adelante, se han ejecutado algunos laudos declarados nulos en su sede, fundándose en una reinterpretación del art. 5 de la Convención de NY.

El tribunal puede denegar la ejecución, pero puede no hacerlo, o sea, es facultativo.

Estas causales son para laudos, pero en materia de sentencias no hay regulación.

Principios que rigen el arbitraje:

1. Principios Kompetenz- Kompetenz: la competencia del tribunal arbitral, es determinada por él mismo.

2. Autonomía de la cláusula arbitral o principio de la separabilidad: implica que el arbitraje jurídicamente, es un contrato inserto dentro de otro.

El art. 16 de la ley de arbitraje chilena, consagra estos dos principios, siguiendo el modelo de la Uncitral.: “El tribunal arbitral estará facultado para decidir de su propia competencia, incluso sobre excepciones relativa a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. Una clausula compromisoria que forme parte de un contrato, se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral, de que el contrato es nulo, no entrañará ipso iure la nulidad de la cláusula compromisoria”.

Si bien es el árbitro es el que determina su competencia, su decisión puede ser riesgosa por el tema de la ejecución del laudo.

Fundamentos de la autonomía foral en Chile.

La facultad de someterse a tribunales estatales, o arbitrales extranjeros, tiene fundamento normativo en Chile. En materia de arbitraje, el fundamento se encuentra en:

Convención de NY de 1958, ratificada en Chile en 1975. Convención de Panamá de 1975, ratificada en 1976. LACI del año 2004

8 Para estudiar esta materia, hay que ver el art. 5 Convención de NY.

En materia estatal, la autonomía foral la encontramos en:

DL 2349 de 1978, sobre la contratación del Estado de Chile.

El Art. 1462 del CC de 1855, nos puede hacer dudar, pero el fundamento más importante surge en 1903, a través del art. 242 del CPC, en donde se reconocen las sentencias de tribunales extranjeros, siendo un reconocimiento tácito de la competencia de tribunales extranjeros.

En el ámbito de la UE, la autonomía foral se regula en el reglamento 44-01. En autonomía conflictual tendríamos el reglamento Roma 1

En Latinoamérica, no hay tratado sobre competencia judicial internacional similar al reglamento 44-01, por tanto, hay que analizar las normas procesales internas. En autonomía conflictual, tenemos la Convención de México.

Clase del 30 de agosto

Convención de Viena:

Art. 1-19. Es de 1980, y regula la compra venta internacional de mercaderías. El art. 1 se refiere al ámbito de aplicación de la ley, y debe ser complementado con el art. 2 y 10.

El art. 1 dice que “la presente convención se aplicará a la compra venta de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes, con tal que:

a. Sean Estados contratantes

b. Las normas de DIP prevean la aplicación de la ley de un Estado contratante.

El art. 1 señala que para la aplicación de la convención no se tendrá en cuenta la nacionalidad de los contratantes, y el carácter civil o comercial del contrato (comparar con ámbito de aplicación de la ley de arbitraje, art. 1).

Compra venta versus arbitraje: art. 1

Art 1 A) de la LACI es idéntico al de Viena. La Convención de Viena es mucho más estricta, ya que son más fáciles los arbitrajes internacionales que las compras ventas internacionales.

La Convención regula la compra venta de mercaderías sin entrar a precisar qué se entiende por ellas. La jurisprudencia y la doctrina ha señalado que se refiere a cosas corporales muebles, por ende, quedan fuera las compra venta de inmuebles y todo lo que tiene que ver con contratos de licencia.

El elemento que se toma en consideración, es que los establecimientos se encuentren en Estados diferentes. La Convención no define qué se entiende por tal, pero la jurisprudencia lo ha entendido en sentido amplio: coligadas, sucursales, filiales.

- Aplicabilidad directa: art. 1 letra a): cuando ambos países ratificaron Viena (70).

Aplicabilidad indirecta: art. 1 letra b): las normas de DIP me remiten a una ley del estado contratante:

Si vendemos Uva a España, se aplica la ley del prestador característico, ahí el DIP está diciendo qué norma aplicar.

Hay países que han ratificado Viena, pero con reserva del art. 1 letra b), aunque no es el caso de Chile.

*La norma dice que no se considera el carácter civil o mercantil del contrato.

¿Es posible que un contrato entre dos empresas chilenas se regule por la convención de Viena?

Sí, y lo único relevante es el establecimiento.

El art.10 complementa al art. 1 al regular dos supuestos:

Pluralidad de establecimiento: art. 10 letra a) y ausencia de establecimiento: art. 10 letra b).

Pluralidad: se considerará el que guarde una relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento. Ausencia: se considerará la residencia habitual de las partes.

Si no tiene establecimiento, se trata de una persona natural, por eso se considera la residencia habitual.

Clase del 4 de septiembre:

La Convención no precisa qué establecimiento guarda una relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento. La jurisprudencia se ha inclinado por el establecimiento en el cual se celebra el contrato.

La convención de Viena toma como elemento relevante los establecimientos, cuando las partes tienen sus establecimientos en lugares diferentes. El art. 1° pone el supuesto de compraventa de mercaderías. El supuesto del art. 1 letra b es el más complejo, la norma de conflicto prevea el reenvío a un Estado que haya ratificado Viena.

El Art. 10 nos habla también del ámbito de aplicación, tiende a preferirse el lugar de celebración del contrato.

Hay compraventas excluidas. Art. 2: La presente Convención no se aplicará a las compraventas:

a) de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso; (es difícil de probar esto).

b) en subastas; (normalmente en casas de remate internacional, como joyas alhajas, etc.)

c) judiciales; I (sea en procedimientos individuales o colectivos)

d) de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero; (Se sacan las acciones de Viena, las CV de títulos de crédito, las divisas también)

e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves;

f) de electricidad. (Era un mercado regulado en la década del 80´, es mas histórico)

El art. 4 se refiere a las materias reguladas por la convención, la formación y efectos del contrato, no regula la transferencia del dominio por ejemplo. Art.4: La presente Convención regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes de ese contrato. Salvo disposición expresa en contrario de la presente Convención, ésta no concierne, en particular:

a) a la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso;

b) a los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas.

En lo no regulado por Viena se está a lo determinado por las partes, de lo contrario el Juez o el árbitro. Las partes normalmente fijan la ley en estas materias excluidas.

El art. 7: 1) En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional. 2) Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado.

Se relaciona en este art. 7 n°2 con el art. 4. Lo que regula la convención es la formación y efecto, lo que no es formación y efecto no se regula por el número 7, ya que solo se refiere a esto. El art. 4 se refiere a materias excluidas, en el 7n°2 integra materias que rige la convención.

El art. 6: Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos.

Viena no es imperativa, sino que dispositiva, las partes pueden excluir todo lo que quieran de la convención, esto la diferencia de Hamburgo. La exclusión puede ser expresa o tácita.

La expresa: Cuando las partes señalan que no se aplica la convención de Viena y establecen la legislación aplicable. También cuando las partes señalan que no se aplica Viena sin establecer la legislación aplicable, en este caso el Juez o el árbitro señalan que ley se aplica.

La tácita: Cuando las partes eligen la ley de un estado no contratante. Ej. Ley InglesaCuando las partes eligen la aplicación de normas especificas de la ley de un Estado contratante. Ej. Por el CC chileno

¿Si la cláusula establece que el contrato se regirá por la legislación chilena, sería una exclusión de Viena? No, hay un reenvío, ya que Chile ratifico Viena, es distinto a señalar sólo una norma específica del OJ.

INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DE VIENA

Interpretación: Viena establece ciertos principios de interpretación, debe tomarse en cuenta su carácter internacional, debe buscarse la uniformidad en su aplicación, en tercer lugar debe buscarse la observancia de la buena fe.

Art. 7 n°1: En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional.

La voz carácter internacional se considera una remisión a la interpretación de los tratados del 69, ya que se considera que es un tratado. La que toma en cuenta el sentido corriente de las palabras, el contexto, el objeto y fin del tratado.

La necesidad de promover la uniformidad en su aplicación: se logra esto porque organismos como la Uncitral y Unidroit hacen recopilación de laudos para buscar su aplicación uniforme, por lo que el juez o árbitro debería revisar que es lo que se ha dicho antes. Se recurre a esta interpretación de laudos y sentencias para promover la uniformidad. El tercer principio de interpretación no tiene mucha aplicación porque es muy amplio.

Art. 7n°2 sobre la integración, se establece una prelación de fuentes, son principios generales en los que se basa la convención: 2) Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado.

Primero los principios en que se basa la convención, luego las normas de derecho material aplicable, según las normas de conflicto.

Si bien Viena establece un orden de prelación, hay árbitros que alteran este orden de prelación, porque es más sencilla la integración con normas materiales que con principios.

Clase del 6 de septiembre

Art 1, 2, 4 y 10: ámbito de aplicación de la Convención de Viena

La CV de acuerdo al art 1 regula las compraventa de mercadería, el requisito es que los establecimientos estén en distintos estados (este es el factor).

Dos requisitos: aplicabilidad directa, art 1 letra a, cuando ambos países han ratificado Viena. Y aplicabilidad indirecta art 1 b juez o arbitro cuando aplica su norma de conflicto determina que se aplica la norma de un estado contratante, cuando la norma de conflicto me remite a la norma de otro estado que ratifico Viena.

El art 1 no toma en cuenta la nacionalidad de las partes y el carácter civil o mercantil.

Art 10 complementa el art 1 porque regula la pluralidad o la ausencia de establecimiento.

Art 2 regula las compraventas excluidas de Viena:

o La compraventa para uso personal familiar o domestico, salvo que el vendedor no hubiere tenido ni debiere

haber tenido conocimiento que la mercadería fuere para ese uso. Se deja fuera toda compraventa de consumo.o La compraventa en subastas.

o Compraventas judiciales. Pueden ser procedimientos individuales o colectivos

o Compraventa de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero.

o Compraventa de buques, aeronaves y aéreodeslizadores

o Compraventa de electricidad

Art 4 qué regula la convención del Viena: la formación del contrato y los efectos del contrato. Por ej la transferencia del dominio son excluidos de Viena.

¿Las materias excluidas por qué se regula? Con la lex contractus que le fije el juez o el árbitro.

La CV no es derecho uniforme porque convive con el derecho conflictual, la lex contractus.

Art 7 regula interpretación e integración.

Si tengo una laguna el art 7 se aplica a las materias que regula a convención no a las materias excluidas. El art 6 de la CV establece el carácter dispositivo de la convención de Viena.

Artículo 6: Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos.

La exclusión puede ser expresa o tacita. Hay dos formas de exclusión expresa: la primera es indicando que el contrato no se regirá por Viena expresando la legislación aplicable, la segunda forma de exclusión es que se dice que el presente contrato no se rige por la CV. Si no se dice nada, se entiende que es por la ley que el juez o el árbitro le fije.

La exclusión tacita se puede hacer de dos formas: la primera es cuando señala la aplicación de una ley de un estado no contratante, el presente contrato se regula por la legislación inglesa. La segunda forma es cuando las partes dicen que se aplica una parte del ordenamiento jurídico de un estado contratante. Por ej la presente compraventa se regula por el Código Civil y CCo de Chile.

Diferencia entre interpretar e integrar:

Interpretar determinar el sentido y alcance de una norma jurídica. Integrar es llenar los vacíos o lagunas que presenta una norma jurídica

Cómo se interpreta Viena art 7 n°1

Principios de interpretación que surge:

- Tomar en cuenta el carácter internacional

- Promover la uniformidad en su aplicación

- Asegurar la observancia de la buena fe

Es importante promover la uniformidad para dar certeza, que es uno de los objetivos de la CV, además que no hay una corte superior que uniforme la jurisprudencia.

Tomar en cuenta el carácter internacional tiene que ver con que Viena es un tratado por lo que hay que recurrir a la otra convención de Viena “de los tratados”, hay tener en cuenta los art 31 y ss. Tener en cuanta, la literalidad pero también el fin, contexto objeto, historia de los tratados.

Necesidad de promover la uniformidad en su aplicación. Esto se logra gracias a las recopilaciones de laudos y de sentencias que realizan ciertas organizaciones y organismos internacionales, por ej: unidroit y uncitral.

Un juez cuando tiene que aplicar Viena lo que debería hacer es revisar la jurisprudencia para uniformar su aplicación. Si el árbitro no lo hace, no hay ninguna sanción aplicable, por lo que hay jueces que se apartan. El último es la observancia de la buena fe.

Integración de la CV

Art 7 n°2

CV establece un orden de prelación para integrar: los principios generales en los que se basa la presente convención por ej.: la obligación de mitigar las perdidas, indemnización integral del daño.

A falta de estos principios, ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado, es decir, por el derecho material que resulta aplicable según las normas de conflicto.

Algunos árbitros más de alguna vez han alterado el orden de prelación, porque es mas fácil buscar el derecho específico, que extraer los principios.

Usos y prácticas en Viena art 9

El art 9 distingue los usos y prácticas acordadas por las partes y el 9 n°2 los usos objetivamente aplicables.

La diferencia entre uso y práctica. Uso es general la práctica es especial. El uso es reiteración de conductas en un sector del tráfico. Las prácticas es una reiteración de conductas entre contratantes.

Los principales usos invocados por las partes son los Incoterms son términos internacionales comerciales creados por la CCI y que regulan ciertos aspectos de la compraventa internacional: la transmisión de los riesgos, lugar de entrega de la mercadería, los trámites documentarios, los gastos de seguro y flete entre otros. Nace en el 1936, actualmente estamos en los incoterms 2010.

El problema es cuando se transfiere el riesgo, los extremos son EXW, los riesgos se transfieren apenas sale de la fábrica, en el otro extremo es la modalidad DDP. Entre medio tenemos los grupos E, F, C, D.

Art 9 n°2 usos objetivamente aplicables.

La convención establece que, salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que en el comercio internacional sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate.

Se trata de usos objetivamente aplicables cuya validez no han pactado ni expresa ni tácitamente las partes. Los usos objetivamente aplicables tienen que reunir 3 requisitos según la convención:

o Carácter internacional, es decir que sean aplicable en el comercio internacional y no solo en el comercio

interno.o Que sea conocido por las partes. El uso debe ser conocido o debieren conocerlo ambas partes.

o Efectivamente seguido por las partes. No basta con que el uso sea conocido.

Salvo pacto en contrario, es decir, si la persona entrará a una parte del tráfico donde se dan estos usos, si la persona quiere excluir el uso, tiene que hacerlo con un texto expreso. El art 9 n° 2 solo se refiere a los usos.

Clase del 11 de septiembre

Incoterms: materia fundamental para el examen.

Es uno de los usos comunes en el Derecho Internacional, lo cual debe relacionarse con Viena.

Definición: “Son términos o usos comúnmente aceptados para evitar conflictos entre las partes que intervienen en el tráfico comercial internacional. Se proporcionan reglas estandarizadas que sirven para determinar ciertos derechos y obligaciones entre las partes, reduciendo la incertidumbre entre las partes”.

Es una producción de la ICC, no son TI, se han hecho desde 1936 pero se han ido renovando. La última es del 2010, en donde se hace aplicable a contratos internos como internacionales.

Hay 4 temas fundamentales en contratos donde tiene importancia los Incoterms:

Entrega de mercaderías Transmisión de riesgos Distribución de los gastos Trámites documentales

El uso de los Incoterms no es obligatorio, ya que se debe pactar su uso por las partes.

Las materias que no regulan los Incoterms (las más destacadas)

La descripción de las mercancías Garantías Precio Pago Transferencia del dominio Propiedad intelectual Jurisdicción

En relación con la convención de Viena:

Hay dos regulaciones importantes que son la Convención de Viena y las reglas de Hamburgo, y ambas son ley de la República.

En relación con Viena tenemos el art. 6 y 9 que ya revisamos.

¿El efecto del Incoterms es desplazar la convención, o prima esta? De acuerdo a estas normas, prima el Incoterms especifico que se haya pactado, ya que las normas permiten pactar uso.

Respecto a las reglas de Hamburgo, estas priman respecto al Incoterms.

Los Incoterms son términos y actualmente son 11. En la versión 200 existían 13, pero se agregaron y quitaron otras. Para estudiar los términos de 2010, hay que atender a la siguiente clasificación relacionado con el tipo de transporte pactado:

1. Operación con cualquier tipo de transporte que incluye el aéreo, terrestre y marítimo

EXW, FCA, CIP, CPT, DDP,

2. Categoría que solo se aplica al transporte marítimo

SIF, SOF, CFR.

En la versión, había 4 grupos que se diferenciaban por las obligaciones impuestas a las partes.

En la primera categoría estaba el EXW y se aplicaba a las exportaciones en que el exportador entrega las mercaderías al importador asumiendo los riesgos y costos del transporte.

En la segunda se aplica a SAF, SOF Y FCA en donde el exportador se responsabiliza hasta que se entregue la mercancía al transportista principal y desde ese momento se traslada la responsabilidad al importador.

En la tercera categoría, CRG, SIG CPT SIP, cuando el exportador se hace responsable de los gastos de entrega hasta el monto acordado, pero la responsabilidad de riesgos de la mercadería es del importador.

En la cuarta categoría DAT, DAP, DDP, se aplica cuando el exportador se hace cargo de todos los riesgos de las mercaderías.

Teoría de los riesgos pretende saber quién soporta los riesgos en este caso, de las mercancías.

Ejemplos:

EXW: con la entrega de la mercancía al importador poniéndolo a su disposición en el establecimiento del exportador.

FOB, CFR, CIF: cuando la mercancía se coloca a bordo del buque.

DAT: Con la entrega de la mercancía al importador tras descargarla en el terminal acordado.

La revisión de los Incoterms, que dio lugar a la versión de los 2010, se fundamentó en las siguientes consideraciones:

Progreso comercio internacional

Cambios en la práctica del transporte y la importancia del transporte marítimo

Se pretender aplicar Incoterms a operaciones nacionales e internacionales

Querer sustituir documentos en papeles a electrónicos.

Extensión de zonas francas

En la tabla que se enviará, debemos aprendernos las obligaciones más importantes.

Algunas obras:

Trabajo de Vidal: el riesgo de la mercadería en la compra venta internacional en la Convención de Viena.

José Luis López Blanco: visión sobre los Incoterms 2000

Prueba: de derecho civil en adelante, habrá cedulario. Casos voluntarios sobre matrimonio y contratación.

¿Por qué la norma chilena no es favorable para el matrimonio?

Tiene un solo factor de conexión, y las normas de conflicto actuales son más flexibles, así se evita que el contrato caiga por nulidad.

Regulación del silencio en materia contractual: pregunta difícil.

Si sale un caso de contratación: analizar según el art. 1 de la convención: tipo de bien, ubicación, si los países están sujetos a Viena, si están impedidos por el art. 2

*Si ambos contratantes están en chile, no se regirán por Viena.

Formación del consentimiento:

La convención de Viena, altera las reglas de la contratación interna

1. Momento en que se forma el consentimiento

En derecho comparado, hay 4 teorías sobre el momento en que se forma el consentimiento en los contratos, conocidas como la teoría de la aceptación, teoría del envío o expedición, la teoría de la recepción, y la teoría del conocimiento.

En materia de contratos internos, el momento en que se forma el consentimiento se regula en el art. 99 del Ccom. Frente al silencio, el CC en esta materia.

El Ccom opta por la teoría de la aceptación en relación a la formación del consentimiento.

Teoría de la aceptación: se forma cuando el destinatario de la oferta da su aceptación. Teoría de la expedición o el envío: se forma cuando la aceptación es enviada al oferente Teoría de la recepción: se forma el consentimiento cuando la aceptación llega a la esfera de control del

oferente. Teoría del conocimiento: se forma cuando la aceptación es conocida por el oferente.

Convención de Viena:

En contratos internacionales de compra venta, el momento de la formación del consentimiento es distinta. El art. 18. 2 de la Convención, opta por la teoría de la recepción.

Comparar art. 99 del Ccom con el 18.2 de la Convención.

2. Ruptura de la regla del espejo en la Convención de Viena

En contratos internos: esta materia está regulada en el Ccom, y consagra la teoría clásica de la regla del espejo en materia contractual, es decir, la aceptación debe ser pura y simple para que se entienda formado el consentimiento del contrato, si la aceptación contiene modificaciones a la oferta se considerará una contraoferta (requisitos de la aceptación para la formación del consentimiento).

*Si la oferta no se encuentra igual en el espejo, no hay contrato.

La regla del espejo comienza a derribarse por la jurisprudencia anglosajona a partir de la década del 70.

Esta ruptura jurisprudencial norteamericana pasa luego al derecho continental: Inglaterra, Alemania, España. El fundamento, para alterar la regla clásica era no avalar la posible mala fe de los vendedores (caso del algodón).

La Convención de Viena, recoge esta jurisprudencia, y el art. 19. 2 y 3, rompe la regla del espejo.

En el Ccom, la regla esta en el art. 101 (regla del espejo).

Artículo 19 1) La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta. 2) No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación. 3) Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta

*El número 3 señala modificaciones sustanciales a la oferta.

La convención de Viena se basó en los principios de unidroit, pero esta remite al juez para que decida cuales elementos fueron sustanciales o no.

En síntesis Viena modifica lo siguiente:

El contrato se forma en otro momento: teoría de la recepción La aceptación con modificaciones de la oferta, puede formar el consentimiento y el contrato.

Clase del 25 de septiembre

1. Pregunta 17.

El 15nº1: estado civil y su nacimiento se rige por ley chilena, pero puede entrar en conflicto con la LMC (art. 80).

El profesor dice que prima el art. 80 (impedimentos dirimentes), pero pugna desde el punto de vista práctico, ya que se puede vulnerar la norma de los impedimentos con la celebración del matrimonio en el extranjero.

15 Nº2 llevaría a que la SC sería el régimen patrimonial de matrimonios celebrados fuera, pero el art. 135 altera la regla en la práctica.

Incoterms:

Se vincula con la CV, porque son usos que pueden incorporar las partes al contrato, en el art.9.

Los Incoterms, son los términos de comercio internacionales, que establece la cámara de París desde 1936 y se van actualizando. Regula aspectos de la compra venta internacional ej.: trámites documentales, costos de seguro y fletes, fija cuándo se transmite el riesgo.

Bordes del Incoterms: cuáles implican menor y mayor responsabilidad. En los extremos están los EXW y DPP. Importante vincular con teoría de los riesgos (derecho civil y comercial, impone la carga del riesgo en el comprador).

Usos y prácticas en la convención de Viena: art 9 nº1 y nº2.

Cámara de comercio española: ver Incoterms 2000.

2. Pregunta 33:

Importancia de la norma que regula los alimentos: no la tiene, porque el art. 82 partía del supuesto en que el 81 decía que los efectos se regían por “la ley del domicilio común”. Originariamente quería proteger al alimentario. Luego, se modificó el articulado del proyecto.

Se planteó que el art. 2 señala que al alimentario domiciliado podría exigírsele que tenga un domicilio en el país para poder pedir alimentos. Un literalista dice que si es habitante chileno pero no tiene domicilio, no sería protegido por la norma.

3. Pregunta 25: LACI

Ámbito de aplicación: La ley de arbitraje se aplica a los arbitrajes con sede en Chile.

La ley tiene tres criterios de internacionalidad. Comparar con Viena.

“Comercial”: sentido amplio, y coloca un listado de contratos mercantiles. Art. 2 letra g. Se hace para evitar el acto de comercio, se tomó de la ley de uncitral.

4. Pregunta 26:

La convención de NY fue ratificada con reserva de reciprocidad: “yo conozco un laudo de tu país, si tu reconoces un laudo chileno”. Chile, ratificó sin ninguna reserva.

Existe NY porque tiene alcance mundial a diferencia de P6anamá.

Revisar art. 1 (materias reguladas: reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros) y art. 5.

Matrimonio:

Fraude: Se ha reconducido a que la sentencia no sea contraria a la ley chilena u orden público.

Exequátur:

245 CPC: “leyes de la república”, se ha entendido como orden público. Ahora en el art. 83 LMC dice “orden público” ¿es el mismo? Lo mejor sería reformar el 245 y colocar “orden público”.

Depesage contractual: fraccionamiento

a. Derecho aplicable:

Legal: art. 15nº1, 17. La propia ley, fracciona la ley aplicable al contrato. El art. 16 se aplica solo en caso de silencio de las partes.

Voluntario: autonomía conflictual que ejercen las partes. Judicial: normas de policía, ej.: antimonopolio. El juez ante norma de policía fracciona la legislación.

b. Mecanismo de solución: arbitraje, tribunales estatales.

Art 5, 8: No entran (CV).

Convención de México:

La redacción del art. 7 es ambigua, ya que no dice expresamente “ley o leyes”, sino que “derecho elegido por las partes”.

Autonomía conflictual en Chile, la norma más clara esta en el art. 28 Inc. 2 de la LACI, además es la única norma que rechaza el reenvío y permite la aplicación de principios de derecho.

Clase del 2 de octubre

Casos:

1. Francisca, es chilena y contrae matrimonio con Ana en la ciudad de Madrid. Francisca posee un pequeño predio en el sur del país avaluado en 50 millones de pesos, un departamento en Madrid avaluado en 150 millones de pesos y acciones en empresas de NY y empresas mexicanas de la península de Yucatán.

Francisca tiene a sus padres vivos en Chile, pero carece de descendencia. Lamentablemente, fruto de un accidente a las afueras de Madrid, Francisca fallece.

¿Quiénes podrían ejercer la petición de herencia?

En España el matrimonio con Ana era válido, por ende, podría ejercer la petición. Se aplica ley chilena.

Chile aplicaría el orden de sucesión: 2/3 al cónyuge y un tercio a los ascendientes. En Chile, Ana no es cónyuge, por ende, no se podría aplicar un exequátur que favoreciera a Ana.

En Madrid, Ana se llevaría 2/3 del departamento junto con los ascendientes de Francisca.

En las acciones, en NY se acepta el matrimonio homosexual y allí Ana se podría llevar parte de la herencia, pero no es Yucatán.

Los padres de Francisca harían la petición en Chile, y se aplica ley chilena por agotamiento. Según ley chilena se llevarían todo, pero deberán tramitar un exequátur que se ejecute en Madrid, NY y México. Pero Ana, en ese caso se llevará un porcentaje de bienes en Madrid, ya que ella también esta ejerciendo la acción.

¿En qué tribunales deberían ejercer las acciones los interesados?

¿Quién hereda los bienes de Francisca?

2. Soquivich celebra un contrato de compra venta de litio con una empresa de nacionalidad y domicilio en Francia. Las partes someten todas sus controversias a tribunales franceses.

¿Se rige la compra venta por Viena?

Sí, porque es una compra venta de mercaderías entre partes con establecimientos en distintos Estados. Rige la formación y efectos.

¿Los aspectos de la compra venta no regidos por Viena, por qué ley se rigen?

Las partes no eligen ley, por ende, el tribunal aplica el art. 4 del reglamento roma 1: presunción a): residencia habitual del vendedor. Si no se aplicara el reglamento, se aplica el convenio y también se regiría por ley chilena.

La otra opción, es aplicar el art. 7 (integración) de la Convención, pero quizás nos lleva a aplicar un derecho material distinto.

Caso en que matrimonio homosexual no produce efecto en Chile: cuando todos los bienes están en Chile.

Clase del 9 de octubre

PERSONAS JURÍDICAS EN EL DIPR.

En esta materia es preciso analizar: La nacionalidad de las personas jurídicas. La lex soxietatis (ley que rige a las personas jurídicas) y, El reconocimiento internacional de las personas jurídicas.

Esta materia en de vital importancia en el dipr debido a que la actividad empresarial y los contratos internacionales se realizan normalmente a través de estas personas jurídicas.

I. Nacionalidad y lex societatis.

No existe consenso en el derecho comparado para determinar la ley que rige a la persona jurídica o para determinar su nacionalidad. Existen diversas posturas al respecto:

a) La teoría del control: la lex societatis es la del lugar en que se encuentra el órgano principal de control de la sociedad (ej: en la SA el directorio).b) La teoría de la incorporación o constitución: la lex societatis es la del lugar en que se constituye o crea la sociedad (criterio más común).c) La teoría del capital: la lex societatis es donde efectivamente se suscribe el capital.d) La teoría domiciliar: la lex societatis es la del lugar en donde se encuentra el domicilio estatutario.e) La teoría del centro de explotación: la lex societatis es la del lugar en donde la empresa ejerce su actividad. Si la ejerce en varios países, en donde ejerce su actividad principal.

La disparidad de criterios en derecho comparado, lleva a que una persona jurídica que tenga su sede en un Estado, se haya constituido en otro y tenga su órgano principal de control en un tercero, quede sometida a diversas legislaciones.

Los criterios para determinar la lex societatis son similares para determinar la nacionalidad de la persona jurídica.

Las legislaciones también pueden ocupar criterios mixtos en relación con la lex societatis. Así, la ley suiza e italiana consagra lo siguiente: “Las sociedades, fundaciones o cualquier otro ente público o privado, se rigen por la ley del Estado en cuyo territorio se perfeccionó la constitución. Se aplica sin embargo, la ley italiana (o la suiza en su caso) si la sede de administración está situada en Italia o se encuentra en Italia el objeto principal de tales entes.- Se regulan por la ley que rige el ente la denominación, extinción, poderes, modalidad de funcionamiento de sus órganos, entre otros.”

La postura de hacer primar el lugar de constitución la adopta la Convención interamericana sobre personalidad y capacidad de las personas jurídicas de 1984 suscrita en La paz (CIDIP n°3: conferencias especializadas de derecho internacional privado). Chile no ha ratificado esta convención y por tanto solo tiene valor de principio.

Sin embargo, órganos administrativos, como el Comité de Inversión Extranjera, en aplicación del DL 600, han optado por la teoría de la constitución o incorporación para determinar quien tiene la calidad de inversionista extranjero.

II. Reconocimiento internacional de las personas jurídicas extranjeras.

Se discute en el derecho internacional privado, si una persona jurídica constituida en un determinado Estado, debe ser reconocida en el resto de los países. En el campo internacional, lentamente se abre camino al reconocimiento universal de las personas jurídicas debidamente constituidas en un Estado. Las normas más recientes de DIPr (Suiza, Italia, Venezuela) así lo establecen.

El estudio de esta materia debe realizarse distinguiendo a las personas de derecho público de las personas de derecho privado.

A. Personas jurídicas de derecho público.

Dentro de estas es preciso subdistinguir tres supuestos:

a) Los Estados extranjeros: conforme al derecho internacional público, gozan de personalidad y existencia internacional. Son sujetos de hechos políticos y patrimoniales que pueden hacer valer en territorios de los demás estados, siempre que el Estado de que se trate haya sido reconocido como tal por los otros Estados en donde intente ejercitar esos derechos. El Código de Bustamante, art. 31: cada Estado contratante, en su carácter de persona jurídica tiene capacidad para adquirir y ejercitar derechos y contraer obligaciones en el territorio de los demás Estados, sin otras restricciones que las que establece el derecho local.

b) Organismos extranjeros de derecho público con personalidad jurídica en el Estado a que pertenecen (ej.: municipalidad extranjera): la doctrina y jurisprudencia nacional le otorgan reconocimiento internacional, también se lo otorga el art. 7 de la Convención interamericana sobre personalidad y capacidad de las personas jurídicas

c) Organizaciones internacionales (Banco Mundial, OEA, UE): su capacidad internacional es reconocida por el derecho internacional público y también en el ámbito latinoamericano por la Convención antes dicha, en su art. 8.

Conclusión: las personas jurídicas de derecho público tienen reconocimiento internacional.

B. Personas jurídicas de derecho privado.

El debate existe en cuanto a si la persona jurídica extranjera tiene o no que efectuar todos los trámites de constitución del país en donde pretende que sea reconocida o, si no es necesario efectuar estos trámites y pueden actuar así sin más en todos los países (siempre que se hayan constituido debidamente en un Estado).

Para analizar este tema es preciso distinguir en primer lugar los conceptos de capacidad funcional y patrimonial, y en segundo lugar, la teoría de la ficción y la teoría de la realidad.

Primera distinción:

Capacidad funcional: capacidad para realizar el giro de la empresa dentro de otro ordenamiento jurídico. Capacidad de desarrollar el giro en Chile.

Capacidad patrimonial: capacidad para realizar actos aislados en nuestro ordenamiento jurídico (ej.: comparecer en juicio, recibir un legado, otorgar mandato o realizar actos jurídicos determinado).

La doctrina está conteste de que la persona jurídica extranjera carece de capacidad funcional en Chile. Sin embargo el debate se centra si tiene o no capacidad patrimonial.

Segunda distinción:

Teoría de la ficción: los partidarios de esta teoría sostienen que las personas jurídicas deben considerarse una creación artificial del derecho de un Estado determinado, concluyendo que en las fronteras donde termina el poder de ese legislador, termina también la existencia de esa criatura artificial de una legislación extranjera.

Teoría de la realidad: los partidarios de esta teoría sostienen que la persona jurídica debe ser reconocida tanto en el Estado en que se creó como en el resto del ordenamiento jurídico. No es una creación de la autoridad, ya que ésta solo constata su existencia con propósitos de control y publicidad.

Clase del 18 de octubre

La doctrina nacional se encuentra dividida en este punto, por una parte está la postura de Arturo Alessandri que le niega la capacidad funcional y patrimonial.

Se funda esta postura en el art. 546 del CC, que señala que no son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley o que no hayan sido aprobadas por el presidente de la república.

También se funda en el art. 14 del CC y el art. 32 del Código de Bustamante. Además, constitucionalmente tendría asidero en el art. 19 Nº15 de la CPR que establece el derecho de

asociación, señalando que para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley.

Recordar que los que niegan la personalidad, se adhieren a la teoría de la ficción.

Por otro lado, Claro solar señala que las personas jurídicas extranjeras carecen de capacidad funcional, pero tienen capacidad patrimonial en Chile, es decir, pueden realizar ciertos actos aislados.

El fundamento de esta postura, es el reconocimiento a los derechos válidamente adquiridos en país extranjero, como lo corroboraría el art. 8 del Código de Bustamante. Además, se señala como fundamento de la teoría de la realidad.

En materia de sociedades de capital, pueden agregarse como fundamento, lo dispuesto en la ley de anónimas ley 10846, y la ley general de bancos. Ambos cuerpos normativos regulan a las agencias de sociedades anónimas extranjeras, o bancos extranjeros, estableciendo una serie de requisitos para que gocen de capacidad funcional en Chile. Si no cumplen con tales requisitos, este sector de la doctrina considera que tendrían capacidad patrimonial.

La tendencia actual, es otorgarles capacidad patrimonial a las personas jurídicas extranjeras en Chile.

La jurisprudencia chilena desde 1965 ha reconocido la capacidad patrimonial de las personas jurídicas extranjeras, aunque existen fallos contradictorios sobre esta materia. Además, los TI le otorgan capacidad patrimonial a las personas jurídicas extranjeras ej.: art. 3 de la Convención interamericana sobre personalidad y capacidad de las personas jurídicas aprobada en la Conferencia internacional conocida con la sigla CIDP3. “Las personas privadas reconocidas debidamente en un Estado parte, serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados partes”. Sin embargo, no es un TI ratificado por Chile.

El TI sobre personalidad jurídica del año 1936, suscrito en la séptima conferencia internacional americana, fue firmado por Chile pero no ratificado.

Finalmente, además de la jurisprudencia y los TI, la praxis se ha inclinado por la teoría de la capacidad patrimonial, esto atendiendo a que periódicamente sociedades anónimas extranjeras por medio de mandatario, solicitan y obtienen en Chile el registro de marcas y patentes, sin necesidad de establecer una agencia en el país.

Conclusión:

Personas de Derecho público tienen reconocimiento en Chile En personas de Derecho privado, hay debate que se centra en la postura de Alessandri y de Claro Solar

Sucesión en el Derecho internacional privado

Es objeto de estudio por el Derecho internacional privado cuando presenta elemento extranjero:

El causante es extranjero Los bienes están en el extranjero El último domicilio está en el extranjero

En Derecho comparado, existen 3 grandes sistemas sucesorios:

a. Sistema de unidad sucesoria: la sucesión se rige por una sola ley. Dentro de este sistema pueden distinguirse dos corrientes:

-Sistema unitario nacional: la sucesión se rige por una sola ley, que es la de la nacionalidad del difunto. Este sistema ha sido adoptado especialmente en Europa entre los que destacan Italia, España, Alemania, Suecia y Portugal. También ha sido adoptado por algunos países asiáticos como Japón y China. En Latinoamérica, es seguido en Cuba.

-Sistema unitario domiciliario: es seguido en Latinoamérica, y básicamente en Sudamérica. Adoptan este sistema Chile, Argentina, Colombia, Ecuador. En Europa es excepcionalmente seguido en Dinamarca y Noruega.

b. Sistema de la pluralidad sucesoria: la sucesión se rige por la ley del lugar en que se encuentran los bienes. El sistema plural, se transforma fácticamente en unitario si todos los bienes están en un mismo país, ej.: Uruguay, Venezuela, México y algunos Estados norteamericanos.

c. Sistema mixto: se distingue entre

-Sucesión mobiliaria: se rige por la ley de la nacionalidad del causante en algunos países o del domicilio del causante en otro.

Está sometida al derecho del último domicilio, en Inglaterra, Australia, Bélgica, Canadá, Francia y la mayor parte de los Estados norteamericanos.

Está sometida al derecho nacional del causante, en Austria, Bolivia, Irán y Turquía.

¿Qué países latinoamericanos no rigen la teoría de domicilio y que países no siguen la idea de la nacionalidad?

Respuesta: Cuba, Uruguay, Venezuela, Bolivia.

-Sucesión inmobiliaria: se rige por la ley del lugar de ubicación de los bienes

Sistema Chileno

Es unitario domiciliar, lo que se consagra en el art. 955 del CC. El origen de este artículo se encuentra en la doctrina de Savigny.

Sin embargo, el sistema chileno es de aparente unidad domiciliar, esto atendiendo que hay varias excepciones a la regla.

a. art. 81 del CC: en los supuestos de muerte presunta se toma en consideración el último domicilio que el causante tuvo en Chile, no se considera para determinar la ley aplicable su domicilio efectivo.

*El supuesto es que los herederos realizan la gestión ante tribunal chileno. El problema se origina cuándo se persona nunca haya tenido domicilio en Chile. Ej.: persona tenia domicilio en Chile, toma un avión a Lima y este se estrella.

Art. 81. 1º La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, han transcurrido a lo menos cinco años.

b. art. 15 Nº2 del CC: regula la situación de un causante chileno que tiene legitimarios chilenos. El supuesto es que el causante sea chileno y los legitimarios sean chilenos.

c. Art. 998 del CC: la diferencia con la norma anterior es que el causante es extranjero.

Art. 998. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.

Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.

Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero.

Problema: “fuera” no se vincula con el domicilio. Además es complejo determinar si se aplica con la sucesión testada y el fundamento normativo para aplicarlo a la testada es el art. 1167 y el art. 1183.

El art. 998 inc 2 consagra el derecho de adjudicación preferente de los chilenos, sobre los bienes situados en Chile. Si la cónyuge ha sido perjudicada por la ley extranjera, podría decir que en Chile se va a adjudicar preferentemente el bien que está en Chile.9 El problema es si se aplica a las sucesiones testadas o intestadas.

Profesor: art. 15 Nº2 también llevaría la misma protección ya que el fundamento sería idéntico.

d. Reenvío: Si hay norma de conflicto con factor de conexión diverso al chileno.

e. El impuesto de herencia: los bienes que están en Chile, tributan de acuerdo a la ley chilena, se aplica ley nacional solo en este respecto.

Dado estas excepciones, ¿qué requisitos deben darse para que rija realmente el sistema unitario domiciliario?

Que sea persona soltera y sin hijos, porque si los tiene se aplica el art. 15Nº2. Además, sus padres deben estar muertos.

Conclusión: pareciera que la regla general es la excepcional.

Clase del 23 de octubre

El Estado como sucesor abintestato

En las legislaciones en general, se considera al Estado como heredero a falta de otros sucesores legítimos. El CC chileno en el art. 955, señala que a falta de todos los herederos abintestato, designados en los art. precedentes, suceda el fisco.

Sin embargo, en el ámbito internacional se discute la naturaleza de este derecho de un Estado para adquirir el patrimonio de una persona difunta que carece de herederos. En efecto, algunos sostienen que más que una cuestión de Derecho sucesorio es una facultad vinculada a la soberanía del Estado y por tanto, estamos en el

9Cabe destacar que en esta norma, Bello discrimina a los extranjeros.

ámbito del derecho público. Según esta corriente, el Estado por un acto de imperio, adquiere los bienes sin dueño que se encuentran en su territorio.

Argentina, sería un ejemplo de esta corriente, ya que en el art. 10 de su CC señala que los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos a los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompañar esos actos.

Por su parte el art. 242 del CC argentino, señala que son bienes del Estado, los bienes vacantes y los de las personas que mueren sin tener herederos según las disposiciones de este Código. Esta frase final impide considerar heredero abintestato de bienes situados en Argentina al Estado extranjero que resultare con derechos conforme a la ley sucesoria competente. Este sería el caso de la sucesión de un causante sin heredero cuyo último domicilio lo tuvo en Santiago y dejó bienes en Argentina; el fisco chileno no sería reconocido como sucesor en Argentina.

En cambio, si las legislaciones comprometidas consideran al Estado como sucesor hereditario, se aplicarían las normas del DIP en materia sucesoria, y por tanto, el Estado extranjero como heredero podría suceder abintestato en los bienes del causante.

Testamentos en el Derecho Internacional privado

Es preciso analizar tres aspectos:

1. Forma del testamento

a. Otorgado en el extranjero:

Se otorgó por un chileno o extranjero domiciliado: el chileno puede optar entre testar en conformidad a la ley del lugar de otorgamiento o en conformidad a la ley chilena10. Art 1027 y 1028 del CC.

El art. 1027 no consagra en forma plena el principio lex loccus, esto atendiendo a que se exige a que el testamento otorgado en país extranjero, sea escrito, no reconociéndose los testamentos verbales que por aplicación del principio lex loccus debieran ser reconocidos.

Esta norma, permite reconocer que en Chile se reconocerían los testamentos Hológrafos otorgados en el extranjero si son reconocidos en el país en que se otorgó. En esta materia primaría el CC chileno por sobre el Código de Bustamante que niega valor a los testamentos Hológrafos.

Se otorgó por extranjero (extranjero no domiciliado): sólo puede testar en conformidad a la ley del país de otorgamiento. Se hace aplicación del principio lex loccus con la atenuación del art. 1027.

Otro problema que se origina con los testamentos otorgados en el extranjero, es el testamento mancomunado que es el otorgado por dos o más personas en un mismo acto o instrumento. El art. 1003 del CC los declara nulos, sin embargo, hay varios países en que se aceptan. Si el hecho de otorgarse testamento por una sola persona lo consideramos un requisito de forma como lo hace la jurisprudencia francesa, tendríamos que

10 Comparar con el Matrimonio

concluir que el testamento mancomunado válidamente otorgado en país extranjero debiese surtir efectos en Chile. Sin embargo, si estimamos dicho requisito como de fondo como lo hace la jurisprudencia alemana, no tendría valor alguno en Chile.

En esta materia, el Código de Bustamante en el art. 148 señala que son de orden público internacional las disposiciones que no admiten el testamento mancomunado, el hológrafo y el verbal y los que lo declaran acto personalísimo. La mayoría no acepta, siguiendo la postura alemana.

b. Otorgado en Chile: debe regirse por ley chilena según el art. 14 y 17 del CC

2. La capacidad del testador

a. Otorgado en Chile: se rige por ley chilena (art. 14 del CC).

b. Otorgado en el extranjero:

Si se otorgó por un chileno: hay que ver el art. 15 Nº1 del CC. Si el testamento produce efectos en Chile, su capacidad se rige por ley chilena, y si no los produce, algunos señalan que rige la ley personal y otro dicen que se aplica la ley sucesoria competente (la del último domicilio del causante)-

Si se otorgó por un extranjero: unos dicen que es por la ley personal y otros, por la ley sucesoria competente.

El Código de Bustamante, dice que la capacidad se rige por la ley personal del testador (el problema es saber cuál es esa ley personal).

3. Fondo del testamento

En cuanto al contenido, o validez extrínseca de un testamento otorgado en país extranjero, es preciso distinguir si el testamento otorgado por un extranjero o chileno, sin cónyuge o parientes chilenos. Si no tiene cónyuge o parientes puede disponer libremente de sus bienes rigiéndose por la ley sucesoria competente.

Si el testador es chileno con cónyuge o parientes chilenos, se aplica la ley chilena por aplicación del art. 15 Nº2.

Es importante comparar esto con el matrimonio, porque en ambos hay una norma de conflicto y además el matrimonio siempre se regirá por la ley del lugar de celebración ya que no tiene norma material especial.

Clase del 25 de octubre

Reconocimiento de sentencias extranjeras

Por sentencia extranjera se entiende todo fallo, dictado por un tribunal que escapa la soberanía del estado en que se desea ejecutarlo; por tanto, se excluyen las decisiones judiciales que emanan de órganos instituidos por el derecho internacional como por ejemplo, el Tribunal Internacional de Justicia, el Tribunal Europeo de DDHH, entre otros.

Exequátur

Es un acto jurisdiccional emanado de un tribunal competente, por el cual, se reconoce y otorga eficacia a una sentencia extranjera, una vez examinada formalmente para constatar que se cumplen con los requisitos

del derecho internos del país donde se pretende su cumplimiento (concepto de Aldo Monsalve- reconocimiento de sentencias).

También se puede definir como el procedimiento realizado ante un órganos jurisdiccional, que tiene por objeto verificar que la sentencia extrajera cumple con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico del país de recepción, para otorgarle efectos y el visto bueno otorgado por el órganos para proceder a su cumplimiento.

Exequátur en el derecho comparado:

Las soluciones dadas por las leyes, la JP y los tratados son variadas en esta materia; se pueden distinguir a grandes rasgos, dos sistemas extremos:

El que niega toda eficacia o valor a la sentencia extranjera; denominado como el sistema avalorativo.

Sistema que reconoce valor a la sentencia extranjera, denominado valorativo.

Dentro de estos dos sistemas podemos encontrar varios otros sistemas de reconocimiento de sistema:

a. Sistema que niegan valor a la sentencia extranjera:

Niega eficacia a las sentencias dictadas por tribunales extranjeros, no admitiendo su ejecución.

Señalan sus partidarios que la autoridad de que son investido los jueces de da cada estado, para regular, las relaciones de las partes sometidas a un tribunal tiene su origen y recibe su fuerza únicamente del poder soberano del mismo estado; puesto que por el o por sus delegados se hace el nombramiento. De lo anterior se deduce que teniendo en atención el principio de independencia de las naciones, las sentencias dictadas en un estado no pueden tener efecto en país extranjero.

Este sistema considerado anacrónico acarrea serios inconvenientes:

Costo de la repetición del proceso Riesgo de duplicidad de soluciones Perjuicio para la tutela judicial efectiva

*Este sistema rigió en Chile hasta antes de la entrada en vigencia del CPC; también fue utilizado por países como Portugal y Suecia. Hoy no tiene prácticamente aplicación salvo en algunos países musulmanes (parece que en Haití y Corea del Norte).

b. Sistema de reciprocidad:

En este caso, las sentencias extranjeras tendrán la misma fuerza o valor que en el de origen siempre que se le reconozcan las sentencias que el estado requerido dicte.

Este sistema tiene aplicación práctica en parios países: Alemania, Suiza, México, etc.

c. Sistema de tratados internacionales:

Se reconoce valor a la sentencia extrajera, siempre que entre los estados exista un tratado, en el cual se regule la materia y se estipule que la sentencia de estos se podrán hacer cumplir en el otro.

Este sistema esta reconocido expresamente en el art. 252 CPC; entre los tratados más importantes suscritos por Chile se encuentra la convención de Nueva York, Panamá y la interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias.

d. Sistema de la regularidad internacional o exequátur consciente:

Este sistema consiste en reconocer valor o eficacia a las sentencias extranjeras, verificando a través de un control, que ellas cumplen determinados requisitos exigidos por la ley del país donde se pretenden ejecutar.

Los requisitos que son generalmente exigidos son los siguientes:

La sentencia debe encontrarse ejecutoriada en el país de origen La sentencia debe haber sido dictada por un tribunal internacionalmente competente Que el fallo extranjero no debe contener nada contrario al OP del país en que surtirá efecto Que el demandado haya sido debidamente emplazado Que la sentencia este debidamente legalizada y traducida

e. Sistema de revisión de fondo al fallo extranjero:

Consiste en que el estado requerido está autorizado no solo para examinar la forma de la misma, sino que el fondo del fallo se puede analizar tanto los hechos como el derecho aplicable y si se concluye que se aplicó mal se niega la ejecución de la sentencia.

El país más identificado con este sistema es Francia, sin embargo, ha sido aplicado por la justicia inglesa y escocesa.

Regulación del exequátur en Chile:

En nuestro país pueden distinguirse dos momentos históricos:

Antes de la entrada en vigencia del CPC (1903) Después de la entrada en vigencia

a. Primera etapa:

Se negaba valor a las sentencias extranjeras, solo se reconocían los exhortos internacionales que atendían al cumplimiento de actos de mera formalidad, previa comprobación de reciprocidad.

b. Segunda etapa:

Desde la entrada en vigencia del CPC se comienza a reconocer sentencia extranjeras; en los arts. 242 y ss se adopta un sistema mixto, que ha sido denominado como sistema en cascadas:

Se atiende al sistema de tratados con el país de donde procede la sentencia De no existir tratados, debe aplicarse el principio de reciprocidad En defecto de ambos, se atiende al criterio de la regularidad internacional

1. Primer orden de prelación: tratados internacionales.

El art. 142 señala que las resoluciones pronunciadas en país extranjero, tendrán en Chile, la fuerza que le concedan los tratados y par su ejecución se seguirá los procedimientos que establezcan las leyes chilenas en cuanto no hayan sido modificadas por dichos tratados.

El tratado más relevante en nuestro país en esta materia, es el Convenio de Derecho Internacional Privado, anexo al cual se encuentra el Código de Bustamante (arts. 433 a 437); sin embargo, hay que tener en cuenta la aprobación con reserva que hizo Chile a este código el año 1932, “en los conflictos que se produzcan entre le legislación chilena actual, futura y las normas de este código, prevalecerán las normas chilenas”.

La principal interrogante que ha suscitado esta reserva es la siguiente; Cuando se presenta al procedimiento exequátur, ¿se aplican las normas del CB o del CPC?; cuando la resolución proviene de un país que no es parte de Bustamante, se aplica el CPC pero si el país es signatario de este código, se aplicarían las normas de este tratado.

Sin embargo, se ha sostenido que si bien el art. 242 nos remitiría al CB; este a su vez nos remite al CPC, produciéndose una especie de reenvío interno y en consecuencia debiese aplicarse el CPC con preferencia al CB.

Otra corriente de la doctrina señala que lo que se debe aplicar es el CB, puesto que la reserva se refiere a casos en que hay conflictos entre la ley chilena con aquella ley de donde emana el fallo extranjero y en el tema objeto de discusión, no se está en presencia de un conflicto de leyes sino frente al cumplimiento de una resolución pronunciada por un tribunal extranjero.

La opción por uno u otro criterio, no tiene una gran relevancia, debido a que no hay diferencias sustanciales entre el sistema del CB y el del CPC.

2. Segundo orden de prelación: la reciprocidad.

En caso de que no existan tratados con el país que provenga la sentencia debemos aplicar los arts. 243 y 244 CPC que se refieren a la reciprocidad.

En relación a la reciprocidad debemos tener presente:

Solo se extiende a la fuerza extraterritorial de las resoluciones extranjeras y no al procedimiento a que se ciñe la concesión del exequátur, debiendo la CS aplicar los arts. 247 y ss.

La CS debe examinar si la sentencia extranjera contraviene el OP, ya que, este prima sobre cualquier sistema sobre cumplimiento de sentencias.

3. Tercer orden de prelación: la regularidad internacional.

Si no existen tratados y no es posible aplicar la reciprocidad, se emplea el criterio consagrado en el art. 245.

En la práctica, este criterio pasa a ser la regla general puesto que no es común ni la existencia de tratados ni la aplicación de la reciprocidad.

La regularidad internacional consisten en que la sentencia extranjera, tendrá fuerza o eficacia en Chile al igual que una sentencia dictada por un tribunal nacional, previa comprobación de los siguientes elementos de regularidad:

Que no contravenga el OP Que el demandado en el juicio haya sido debidamente notificado Que la sentencia se encuentre ejecutoriada

*Art. 245 CPC.

Requisitos (vincular con matrimonio):

1.- Que no contenga nada contrario a las leyes de la republica (aquí caen casi todas las sentencia). Pero no se tomarán en consideración las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile, la sustanciación del juicio.

Este requisito distingue entre leyes sustanciales y de procedimiento; en estas últimas debe respetarse la normativa del estado en cuyo territorio se haya dictado la sentencia (principio lex locus).

En el caso de las leyes sustantivas estas no pueden contrariadas ¿si esto no se puede hacer, entonces deberá dictarse la resolución por leyes chilenas?; la respuesta es negativa, por lo que debe delimitarse el alcance de leyes sustantivas la JP ha igualado esta expresión a OP para dar mayor flexibilidad para poder reconocer sentencias, sin embargo, la norma habla de derecho y esto se ha prestado para discusión porque en ese caso habría menos campo para reconocer sentencias y esto debería arreglarse (El proyecto de CPC mantiene el mismo error).

2.- Que tampoco se oponga a la JD nacional y esto se hace cuando la sentencia se pronuncia sobre un asunto que en conformidad a las leyes de nuestro país ha debido ser conocida por tribunales chilenos.

Anabalón señala cuales son los casos en que la sentencia atenta en contra de la JD nacional:

Cuando la resolución emana de un tribunal que hubiere conocido del asunto que la ley chilena no permite someter a arbitraje.

Cuando tales resoluciones estuvieren en pugna con leyes básicas chilenas sobre JD o competencia judicial.

Cuando la resolución extranjera contenga una decisión contraria a la que se hubiere formulado con anterioridad sobre la misma materia por tribunales chilena.

Que la parte contra la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada. Que estén ejecutorias en conformidad a las leyes del país en que hayan sido pronunciadas.