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Alumna : Fernanda Guerra
Los sistemas religiosos no constituyen familias, son independientes entres si
y ninguno de ello se agrupa una pluralidad de derechos nacionales. La
característica de este sistema es que no separa lo que los romanos
llamaban el ius y fas, es decir, el derecho secularizado y las normas de
origen religioso. El mas importante de estos sistemas es el musulmán que es
el derecho de una comunidad de fieles, que profesa la fe islámica.
Para la visión Musulmana el derecho es un conjunto de normas
primordialmente de origen divino que regulan toda la existencia humana y
no humana, ya que la doctrina establece también principios legales
relacionados con el conjunto de la creación. Sin bien es el hombre el
principal destinatario de la norma, en su carácter de dotado de intelecto
posee la responsabilidad de respetar y hacer respetar los derechos que
atañen a otras especies como plantas y animales.
El derecho Musulman se denomina "Sharía", término que representa un
camino a transitar, y donde se establece derechos y obligaciones del
creyente. Los principios emanados de estos derechos y obligaciones
proceden en primera instancia de dos fuentes principales: El Sagrado
Corán, libro sagrado de los musulmanes y la Tradición Profética, que son
hechos concernientes a la vida del Profeta Mahoma
La ciencia que estudia y comenta la Sharía es el "fiqh" (jurisprudencia
islámica). Para su estudio, el ''fiqh" se divide en dos ramas temáticas, una
relacionada específicamente con los actos de adoración como la
plegaria o el ayuno y otra que estudia las diferentes formas de derecho,
en cuanto a las relaciones humanas, civil, penal, comercial, etc.
La naturaleza de los actos
Los sabios y jurisconsultos que podemos denominar clásicos, orientan la cuestión legal
sobre la idea central de "ordenar el bien y prohibir el mal", tal cual es mencionado este
precepto en el contexto coránico. Para informar acerca de la naturaleza del acto en el
derecho musulman, debemos tener presente que si bien los sujetos de derecho son
principalmente personas, la vinculación de la ley a un origen divino que presentan los
actos jurídicos los hace revestir de características particulares.
Existe una clasificación en referencia al tipo de actos que puede llevara cabo un ser humano:
1) Lo que se considera absolutamente bueno para el hombre es un
deber obligatorio.
2) Aquello que se prohíbe absolutamente, considerado nocivo para el
hombre.
3) Los actos que por sus características sean loables y no revistan el
carácter de obligatorio serán considerados recomendables o meritorios.
4) Los actos que por sus características sea preferible evitar y no
revistan el carácter explícito de prohibidos serán considerados
desaconsejables o reprensibles.
5) Los actos que la ley no obliga ni prohíbe explícitamente y se
consideran permisibles.
Las fuentes del derecho musulman La legislación musulmana deriva de
fuentes, que por su procedencia, revisten características distintas: de
origen divino y generadas a través de métodos. Enumeramos a
continuación algunas de ellas.
En su carácter de palabra revelada de Dios y transmitida por el Profeta; el
libro es la fuente primordial de donde desciende y se nutre el derecho
islámico. El Corán contempla múltiples aspectos relacionados con
teología, historias proféticas, recomendaciones y también legisla sobre
algunos puntos en particular.
El resto del derecho Musulman en cuanto a otras fuentes y métodos de
resolución legal, jamás contradice el texto revelado. Encontramos en el
texto coránico legislación religiosa, civil y también penal. El Corán es el
punto de referencia esencial de la vida del creyente y el punto más fuerte
de comunión entre el conjunto de los mismos; su texto se conserva
inmutable desde la época de su revelación.
De hecho el Corán no legisla todo, pero sí otorga pautas que permiten
establecer otras fuentes de derecho y también generar metodología para
posibilitar nuevas normativas.
La segunda fuente formadora de derecho es la "sunna" o tradición
profética. Se trata de enseñanzas, sentencias, extensión de explicaciones
coránicas y actitudes de la vida del Profeta Mahoma.
Estos hechos fueron recopilados luego de la desaparición física del
Profeta. Estas narraciones se denominan "hadices". Su compilación
correspondió a las generaciones posteriores de musulmanes, que hicieron
de este estudio una verdadera ciencia, en cuanto a la corroboración de
la autenticidad de las historias.
Es la tercera fuente del Derecho Musulmán y está constituido por el
acuerdo unánime de los doctores. Ni el Corán ni la Sunna, pese a la
extensión adquirida por esta podían ofrecer respuesta a todos los
problemas. Para poner remedio a su insuficiencia en el caso en que no se
encontrase resuelta una cuestión, y para explicar ciertas aparentes
derogaciones a la doctrina, se ha desarrollado el dogma de la
infactibilidad de la comunidad musulmana cuando la opinión de esta es
unánime
Es un razonamiento analógico que se emplea si el Corán, los hadices o el
ichmá no han hallado una solución; por ejemplo, cuando se planteó si se
prohibía el consumo de drogas, ninguna de las tres primeras fuentes
encontró una respuesta; en cambio, se recurrió a la analogía y se llegó a
un supuesto similar: el alcohol. Como el Islam prohíbe ingerir vino o
cualquier bebida alcohólica, se estimó que los estupefacientes tendrían los
mismos efectos y por eso se consideraron un acto haram (prohibido). La
analogía es una técnica habitual del Islam más tradicional.
Las costumbres y las resoluciones judiciales han aportado otra fuente,
aunque de menor peso, en el marco de la formación del derecho musulmán.
El hecho del uso y de las costumbres en sí mismas, no son un tema menor en
el Islam. De hecho tanto en el Corán como en los corpus de la tradición
profética, hay cantidad de recomendaciones en cuanto a los usos. El rol
histórico de la costumbre en el panorama jurídico musulmán fue expuesto en
opiniones diversas reconociendo o no su valor.
Otras fuentes para mencionar, pueden proceder en el islam de
diferentes recopilaciones, incluidos fallos, escritura notarial y también
opiniones de reconocidos juristas. Existen especialistas en el campo del
derecho, a veces denominados con el título honorario de muftí, cuya opinión
es respetada, y su ámbito de incidencia abarca tanto es espectro
social como el privado.
Lo estipulado por el derecho debe estar mencionado en textos definitivos
y claros cuyo origen sea las fuentes materiales del derecho.
Una estipulación que reviste connotaciones obligatorias es, por ejemplo, el
ayuno. Se desprende de la normativa coránica claramente la orden de
ayunar a los creyentes. Este tipo de estipulaciones puede ser de dos
clases: individuales o sociales.
Individuales:
cada persona en particular como el ayuno mencionado, o la plegaria.
Sociales: son aquellas que están orientadas a la comunidad en su
conjunto, en el caso de honras fúnebres, construir escuelas o defender a la
comunidad.
Lo prohibido también debe estar mencionado en los textos de las fuentes.
El ámbito coránico señala la facultad exclusiva de Dios en cuanto a la
sanción propia de actos prohibidos. Los actos ilícitos para el creyente
tendrán el castigo Divino, luego la técnica jurídica se ocupará de crear y
sistematizar las sanciones civiles y/o penales si así correspondiese.
LOS SUJETOS DE DERECHO
Todo creyente posee derechos y obligaciones en el marco del Islam, sea
musulmán o no. Esta capacidad está dada sólo por el hecho de
pertenecer a la comunidad, con las excepciones debidas en cuanto a
determinadas aplicaciones de normas en cuanto a edad, casos de
demencia, incapacidad, etc.
Dado su carácter religioso no hace una distinción ente pecado o delito. El
castigo del culpable sigue siendo en el derecho musulmán en parte un
asunto de derecho privado. En varios casos no la autoridad sino el propio
afectado quien tiene el derecho de obtener el castigo del delincuente o
condenarle la pena o de ejecutarla personalmente .Los delito penales
pueden dividirse en tres categorías:
1.- Delitos de sangre: la penas son el Talión y la composición se aplica en
caso de homicidio doloso y lesiones corporales.
2.- delitos contra la religión son: la apostasía o sea el acto por el cual el
musulmán duda de su fe, y la blasfemia o injuria contra dios, un ángel o un
profeta; si el apostata no se retracta es condenado a muerte.
3.- delitos nocivos para la buena convivencia social son los que comportan
otras transgresiones a los preceptos divinos aquí la pena queda sujeta a la
libre apreciación del juez.
El derecho de familia esta ligado a la figura del padre; las normas
patriarcales establecidas en el Corán regulan el patrimonio, la filiación y la
herencia, es decir, las estructuras fundamentales en la transmisión y
conservación de la propiedad familiar
