Derecho Penal 1 Documento 1.- Cátedra Universidad Mesoamericana. Enero 2008

Lic. Héctor Eduardo Berducido Mendoza.

EL CONCEPTO DE DELITOELEMENTOS Y ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE DELITO

CLASIFICACION DE LOS DELITOS.

La teoría general del delito se ocupa de las características comunes que debe tener cualquier hecho para ser considerado delito, sea este en el caso concreto una estafa, un homicidio o una malversación de caudales públicos.

Hay características que son comunes a todos los delitos y otras por las que se diferencian los tipos delictivos unos de otros; un asesinato es otra cosa que una estafa o un hurto; cada uno de estos delitos presenta peculiaridades distintas y tiene asignadas, en principio, penas de distinta gravedad. Sin embargo, tanto el asesinato, como el hurto o la estafa tienen unas características que son comunes a todos los delitos y que constituyen la esencia del concepto general de delito. El estudio de estas características comunes corresponde a la teoría general del delito, es decir, a la parte general del derecho penal; el estudio de las concretas figuras delictivas, de las particularidades específicas del hurto, de la violación, de la estafa, etc., corresponde al estudio de la parte especial del Derecho Penal.

EL CONCEPTO DE DELITO:

La primera tarea a la que se enfrenta la teoría general del delito es la de dar un concepto de delito que contenga todas las características comunes que debe tener un hecho para ser considerado como tal y ser sancionada la conducta, en consecuencia, con una pena, la cual puede variar entre la gama de penas que el Estado tiene contemplado. Para ello, se debe partir del derecho penal positivo. Todo intento de definir el delito al margen del derecho penal vigente es situarse fuera del ámbito de lo jurídico, para hacer filosofía, religión o moral. Desde el punto de vista jurídico, la doctrina ha calificado de delito, como toda conducta que el legislador sanciona con una pena. Esto es una consecuencia del principio "nullum crimen sine lege" que rige el moderno derecho penal y que concretamente impide considerar delito toda conducta que no caiga en los marcos de la ley penal que ha sufrido la sanción del Estado.

El concepto de delito como conducta castigada por la ley con una pena es, sin embargo, un concepto puramente formal que nada dice sobre los elementos que debe tener esa conducta para ser castigada por la ley con una pena. Son delitos o faltas las acciones y omisiones voluntarias penadas por la ley, dice la legislación, con alguna mayor precisión se dice ahora

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por otras legislaciones más modernas que, son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. En ambas definiciones se añaden unos elementos ("voluntarias", "dolosas" o "culposas") que el legislador de otras latitudes ha exigido en la legislación penal de otros países para considerar una acción u omisión como delito o falta. Pero tampoco en estas definiciones se describen expresamente todos los elementos necesarios para considerar que una acción u omisión sean delito o falta. Ciertamente no son ya simples definiciones formales del delito, por cuanto añaden algunas características que son necesarias para considerar la existencia de un delito; pero no se mencionan, sin embargo, otras que, como veremos en su momento, y tal y como se desprende del examen global del propio artículo en el Código Penal, son también necesaria para completar el concepto de delito.-

Haciendo un estudio del derecho comparado, el legislador de otras latitudes ha querido destacas en estas definiciones aquellos caracteres que le han parecido más relevantes en orden de la consideración de una conducta humana como delito:

a) que debe tratarse de una acción u omisión,b) que estas deben ser voluntarias o dolosas o culposas yc) que deben ser penadas por la ley.

Pero, como enseguida veremos, estas características son solo una parte de las características comunes a todos los delitos. Corresponden al jurista, a la ciencia del derecho penal, elaborar ese concepto del delito en el que estén presentes todas las características generales comunes a todos los delitos en particular. Para ello hay que partir de lo que el derecho penal positivo considera como delito; no solo de la definición general de delito contenida en el Código, sino de todos los preceptos legales que se refieren al delito, deduciendo las características generales comunes a todo delito. Esto es lo que ha hecho la ciencia del derecho penal, sobre todo la alemana y por su influencia en nuestro país la española y la latinoamericana, en los últimos ochenta años y esto es lo que vamos a hacer nosotros ahora.-

ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE DELITO.

Tras un minucioso análisis del derecho penal positivo, la ciencia del derecho penal ha llegado a la conclusión de que el concepto del delito, sus características comunes, responden a una doble perspectiva que, simplificando un poco, se presenta como un juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano y como un juicio de desvalor que deberá soportar y que se hace sobre el autor de ese hecho. Al primer juicio de desvalor se le llama injusto o Antijuridicidad, al segundo culpabilidad. Injusto o Antijuridicidad, es por la desaprobación del acto que hace la sociedad en general; y el juicio de culpabilidad es el calificativo de la conducta juzgada y la atribución de dicho acto a su autor.

En estas dos grandes categorías, Antijuridicidad y culpabilidad, se han ido distribuyendo

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luego los diversos componentes del delito. En la primera se incluye la acción u omisión, los medios y formas en que se realiza, sus objetos y sujetos, la relación causal y psicológica entre ellas y el resultado.

En la culpabilidad, las facultades psíquicas del autor (la llamada imputabilidad o capacidad de éste de ser culpable), el conocimiento por parte del autor del carácter antijurídico del acto y la exigibilidad al autor de un comportamiento distinto. Ambas categorías tienen también una vertiente negativa; así, por ejemplo, la existencia de una fuerza irresistible excluye la acción; la absoluta imprevisibilidad, la relación psicológica con el resultado; Las causas de justificación (por ej. la legítima defensa) autorizan la comisión del hecho prohibido; la falta de facultades psíquicas en el autor de la acción (por ej. enfermedad mental, ó capacidad diferente a la nuestra) excluye por completo la imputabilidad, ó bien el poder del Estado de conseguir ejercitar la acción penal en todas sus dimensiones en contra de éste., etc.

Esta distinción sistemática tiene también un valor práctico importante. Para imponer, por ej., Una medida de seguridad o de corrección (internar a un enfermo mental que ha cometido un delito en el Hospital de Higiene mental o lo que conocemos como manicomio) es suficiente con la comisión del hecho prohibido, antijurídico, aunque su autor no sea culpable; ó que al autor no se le pueda sancionar penalmente por lo sucedido. Pues bien, para imponer una pena es, sin embargo, necesario que exista culpabilidad, además de que el hecho sea antijurídico. No hay culpabilidad sin Antijuridicidad, aunque sí hay antijuricidad sin culpabilidad. Normalmente la presencia de un acto antijurídico es el límite mínimo de cualquier reacción jurídico penal. Así, por ej. , La legítima defensa supone una agresión antijurídica, aunque el autor de la acción no sea culpable. Frente a un acto lícito no antijurídico, no cabe legítima defensa. Igualmente la participación a título de inductor o de cómplice en el hecho cometido por otro, solo es punible cuando este hecho es por lo menos antijurídico, aunque su autor no sea culpable (por ej. , Un enfermo mental, a los que hoy se les denomina como discapacitados o los de capacidad diferente a la nuestra)

Pero no todo hecho antijurídico realizado por un autor culpable es delito. De toda la gama de acciones antijurídicas que se comente, el legislador ha seleccionado una parte de ellas, normalmente las más graves e intolerables, y las ha conminado con una pena por medio de su descripción en la ley penal. A este proceso de selección en la ley de las acciones que el legislador quiere sancionar penalmente se le llama tipicidad. La tipicidad es, pues, la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley. La tipicidad es una consecuencia del principio de legalidad, ya que solo por medio de la descripción de las conductas prohibidas en tipos penales se cumple el principio nullum crimen sine lege.-

Ahora bien, es de suponer que el estudioso del derecho se ha de hacer la siguiente pregunta:¿Cómo selecciona éstas conductas el legislador?;¿Por qué ha considerado éste que sí merecen acreditárseles una autonomía a ella, dentro de la legislación penal y por tanto, merecedora de una pena específica?.

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A criterio de una parte doctrinal foránea, el legislador es constantemente requerido por los acontecimientos que se suscitan en la Sociedad, para que realice la selección de la conducta reprochable y la sanciones penalmente.Considero que los medios de comunicación juegan un papel muy importante en éste asunto, tanto en dicha selección, como en la presión que ha de hacerse sentir en el orden legal del país. En la medida en que dichos Medios de comunicación masiva informen a la población y califiquen como de una necesidad, que se haga la selección de aquellas conductas, que más han impactado dentro de ella, permitirá que se llegue a dar una auto influencia para su selección, y así se le acreditarla sanción a éstas y su respectiva incorporación de ella dentro del sistema de justicia penal.Un caso típico de la conducta que ha de ser seleccionada por el legislativo y que ha de ser calificada como delito e incorporada, es aquella a la que se le ha denominado “Mala práctica médica”. Al respecto de dicha conducta, hay que hacer notar que, actualmente en nuestro sistema de justicia penal, no se califica la misma como tipo penal autónomo, ni mucho menos genérico o derivado, por tanto, cuando sucede una acción, que para algunos es merecedora de llamársele de “Mala práctica médica, se ha buscado en acomodarla, en aquellas conductas, que son calificadas de acciones ilícitas, pero siempre, con la temeridad de faltar a la legalidad exigida por la constitucionalidad del país. El problema lo han resuelto los administradores de justicia buscando aquellas conductas típicas que se les asemeje, o que se encuentren acordes a los tipos penales que en igualdad de condiciones han protegido los mismos bienes jurídicos afectados por aquellas, en circunstancias similares. Solo así se ha logrado que el juzgador de nuestros días, en éste país, logre sancionar el comportamiento humano, reprochable por cierto, que otras latitudes internacionales les han otorgado una autonomía más específica, a efecto de evitar que quede a la deriva la búsqueda de la sanción y el logro del resarcimiento al daño que se le ha causado a la víctima de la lesión del bien jurídico tutelado. Para concluir la explicación, se puede afirmar que el comportamiento calificado de “Mala Práctica Médica”, debe de gozar de una especial autonomía dentro de la legislación penal, ya que en legislaciones foráneas así se le ha denominado, con la característica de figura penal tipo derivada del delito imprudente. Pero es oportuno reflexionar en el punto de incluir en la conducta, no solo la actividad profesional de la medicina, sino todas aquellas que requieren, para su ejercicio, una colegiación obligatoria, por mandato constitucional. Se podría desarrollar el tipo con el nombre de “Mala práctica Profesional”, ya que de esta forma, se estaría siendo mucho más objetivo y se englobaría a la generalidad de las profesiones que se desarrollan y son reconocidas por las universidades autorizadas en el país. Pues bien, con el objeto de llegar a un mejor entendimiento de éste punto del derecho penal, considero oportuno hacer referencia de un ejemplo de éste y es atinado incorporar al presente trabajo la publicación de la Revista domingo, que Prensa Libre editó el 29 de julio del 2,001. En la página 12 de la misma, se lee con el título CASTIGO A LA

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NEGLIGENCIA. Y dice, además, lo siguiente: que para ilustrar más el tema, transcribo a continuación dicho artículo:Una demanda de Q.10 millones ganada al hospital Bella Aurora por la muerte de un niño de dos meses hace historia jurídica en el país, en casos de mala práctica médica. El periodista, Francisco Mauricio Martínez, ilustra su reportaje diciendo en su artículo lo siguiente:La justicia le permitirá a William Turton transformar una tragedia en una fundación al servicio de los niños de Guatemala. El proyecto lo llevará a cabo con los Q.10 millones que deberá pagarle el Hospital Bella Aurora, como indemnización por la muerte de su hijo Jeff Anthony Edward, quien falleció el 9 de agosto de 1993, por mala aplicación de anestesia. El dinero no le devuelve la vida a su hijo Jeff. Sin embargo, según Turton, sienta un precedente histórico, porque nunca antes en el país habían sido condenados un hospital y un médico por negligencia. “este fallo va a abrir la puerta para que en el futuro otras personas también denuncien mala práctica” señala. Para lograr este fallo, la familia Turton Furlán libró una batalla de casi siete años en los tribunales de justicia. El último fallo fue dado a conocer el 9 de julio de este año, (2001) cuando la Sala Décima de Apelaciones de la Corte Suprema de Justicia confirmó la sanción emitida en primera instancia por el Tribunal Quinto de Sentencia el 27 de abril de este año. La resolución de la Sala Décima, presidida por la Jueza Yolanda Pérez Ruiz, señala que en el juicio quedó probada la responsabilidad de la Empresa Médica S. A. Gestora del Hospital Bella Aurora. Así también, condenó a tres años de prisión conmutables al médico anestesiólogo Erick Roberto Izquierdo, a razón de Q. 25 diarios, y fue inhabilitado para ejercer su profesión durante el mismo período. Pero la última palabra aún no está dicha. La defensa del hospital interpondrá un recurso de casación ante la Corte Suprema de Justicia. “El médico (Izquierdo) actuó en el ejercicio liberal de su profesión. El hospital sólo prestó los servicios correspondientes, por lo que no tiene nada de responsabilidad”, señaló el abogado del centro hospitalario, Mario Fuentes Destarac.

Fatídico día. La vida de la familia Turton Furlán dio un giro de 180 grados la mañana del 15 de enero de 1993. Ese día, a las 7 horas, llegaron William y su esposa, Lorena, a la sala de operaciones número 4 del citado hospital. En sus brazos llevaban a Jeff Anthony, nacido el 16 de noviembre de 1992, para ser intervenido de una hernia inguinal en el lado derecho. Esta dolencia había sido diagnosticada el 22 de diciembre por el pediatra Julio Penados del Barrio.“Ese día –16 de enero- fue el último que pudimos gozar su llanto, sus movimientos y su risa. También su mirada vivaracha, que reflejaba su confianza de que estando con sus padres nada podría pasarle. Fue la última vez que escuchó nuestras voces y sintió nuestro abrazo”, recuerda Turton con melancolía.

Durante casi una hora, los Turton Furlán esperaron el llamado para ingresar a la Sala de Quirófanos. A las 8 de la mañana se presentó una enfermera y se llevó al niño a donde sería intervenido. “Mi esposa y yo quedamos a la espera de que todo concluyera rápidamente. El cirujano Carlos castillo Madrazo nos había dicho que la intervención duraría 45 minutos”,

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recuerda Turton. Media hora después salieron del quirófano Castillo Madrazo y Penados Del Barrio. Los especialistas informaron a los padres que la cirugía se había suspendido por una “Braquicardia” problema en el corazón-, “pero que no era nada difícil y que de todas formas ya no operarían, por lo que en 15 minutos nos entregarían a Jeff y nos podríamos ir” relata el padre del niño.

LARGA ESPERA. Esos 15 minutos se transformaron en horas. Angustiados los padres, por no tener noticias del niño, se dirigieron a la sala de operaciones. A eso de las 11:15 horas apareció Izquierdo. “Nos dijo que el anestesista que nosotros habíamos designado para esta cirugía había sido sustituido por el hospital”, señala. “El nombrado era él”.Con esto también llegaron las primeras malas noticias. Izquierdo les informó que después de que se marcharon el pediatra y el cirujano habían surgido complicaciones, y que por eso aún no habían sacado al menor del quirófano, “pero que de todas formas en poco tiempo nos podríamos retirar con nuestro hijo”, cuenta Turton. Dos horas después, la angustia se apoderó nuevamente de la pareja. Volvieron a preguntar, pero esta vez nadie salió a contestar. Alterada, la pareja empezó a buscar al niño por todo el hospital y a preguntar por las autoridades del centro. Al final, lo encontraron en el área de cuidados intensivos. “Ya en estado vegetal”, señala. Durante el juicio se comprobó que el anestesista no administró al niño un pre-anestésico llamado atropina, lo cual produjo arritmia cardiaca. “Esto le disminuyó el flujo de sangre hacia el cerebro, lo que al final le provocó daños irreversibles”, explicó el abogado de la familia Turton, César Augusto Martínez. El presidente del Colegio de Médicos y Cirujanos, Eduardo García Escobar, dice que el caso debe ser bien analizado, pues demostrar mala práctica médica es complicado. “Cuando en realidad existe, se evidencia fácilmente”, argumenta. “Por ejemplo, hay negligencia cuando se realiza un trabajo para el cual no se tiene capacidad, o no se cuenta con el equipo suficiente. En este caso, el doctor Izquierdo es un profesional de mucha experiencia, y el centro cuenta con todo”, afirma. Jeff murió el 9 de agosto de 1993, en la habitación 208 del Hospital Bella aurora, después de casi siete meses de estadía. Por ese tiempo, dice Turton, el centro hospitalario pretendió cobrarle facturas por más de ochocientos mil quetzales (Q. 800,000.00), los cuales se resistió a cancelar.

CAMINO JUDICIAL. Las acciones judiciales se iniciaron el 17 de junio de 1993, cuando ante el tribunal Sexto de Primera Instancia Penal, Turton interpuso una querella por daños y perjuicios. “Desde el inicio, el Hospital Privado Bella Aurora trató de evadir la responsabilidad civil derivada del homicidio culposo de mi hijo Jeff, planteando una serie de recursos y acciones, incluyendo amparos, que en su oportunidad fueron declarados totalmente sin lugar por la Corte de Constitucionalidad”, afirma Turton.El juicio oral comenzó el 23 de enero de 2,001, y concluyó el 27 de abril del mismo año, donde resulto condenado Izquierdo como “autor responsable del delito consumado de homicidio culposo, y el hospital, porque el anestesiólogo era parte de su equipo”.Luego de esa sentencia, Empresa Médica, S. A. Planteó un recurso de apelación especial,

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pero la sentencia quedó confirmada el 5 de julio. “Con este fallo, la justicia no logrará reparar los graves daños causados a mi familia, ni mucho menos devolverá la vida de nuestro hijo”, dice Turton. “Pero si esperamos que los hospitales y médicos reevalúen su posición y sean más responsables”, enfatiza.

Por otra parte, las denuncias de mala práctica médica se dan en todo el país. Algunas son presentadas en las auxiliaturas de Derechos Humanos, y otras, en el Ministerio Público, pero la mayoría se queda en el olvido. Algunas de las presentadas han sido:1º. Consuelo Vásquez Sigüenza denunció en la Auxiliatura de los derechos Humanos de Petén que el 16 de octubre de 2,000 falleció por falta de atención médica su madre, Ana Gladis Sigüenza corado, en el Hospital de Melchor de Méncos. 2º. El médico Byron González fue señalado por la Auxiliatura de Derechos Humanos de Sololá responsable de la muerte de la señora Delfina Pérez Pol, tras luego de una operación, según expediente 20-2000-3º. Existe denuncia contra el personal médico del Instituto Guatemalteca de Seguridad social de Suchitepequez, por la muerte de Rolando Rivera Ochoa, quien ingresó al hospital con hepatitis avanzada. No obstante, fue dado de alta por el doctor Luis Lionel Ixcot Racancoj. Al reingresar falleció. Ello consta en el expediente 2-2000.4º. En el expediente 17-2000 de la Auxiliatura de Derechos Humanos de Zacapa se acusa al médico de emergencia Jorge Mariscal de ser el responsable de la muerte del niño Rubén Paz Ortiz, a quien no le prestó atención médica oportuna. Este médico ya había sido condenado por la PDH anteriormente. 5º. Elías Escobar Reyes denunció que su hijo murió por negligencia del personal del Centro de Salud de Gualán, Zacapa. Acusa a la enfermera de turno de no haberle prestado atención debido a que el paciente era remitido por un médico particular, según el expediente 29-00.6º.- Raúl López denunció ante el Ministerio Público de Suchitepequez, que su esposa Magda Anabella Sandoval murió por mala práctica médica en el Instituto Guatemalteco de seguridad Social. Fue sometida a una operación por cálculos en la vesícula biliar el 14 de octubre de 1999, pero se desangró. 7º. Sonia Leticia Suchini Morales, de 30 años, falleció en el Hospital modular de Chiquimula, según denunció en el MP su hermana, María Elena. Ingresó el 16 de enero de este año para tratarse una otitis media y amígdalas hipertróficas con criptas, por lo cual le practicaron una cirugía.

Siguiendo con la cátedra, se afirma que normalmente son la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, las características comunes a todo delito. El punto de partida es siempre la tipicidad, pues solo el hecho típico, es decir, el descrito en la redacción de la norma legal el que puede servir de base a posteriores valoraciones. Sigue después la indagación sobre la antijuricidad, es decir, la comprobación de sí el hecho humano típico cometido o la conducta desarrollada es o no conforme a derecho o encuadra la misma en la norma penal.

Un hecho típico, por Ej. , Pedro mata a Juan, puede no ser antijurídico, si existe una causa de justificación que autorice la acción y se lo permita.

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Así por ejemplo: Pedro se regresa a su casa, porque ha olvidado la chequera en la mesa de su dormitorio. Al ingresar a la habitación, sorprende a su esposa en la cama, haciendo actos impropios con Juan el vecino. Éste al verse sorprendido recoge todas sus cosas del piso y se refugia en el baño bajo llave. Pedro busca en el armario un arma de fuego que ha conservado por mucho tiempo. Rompe a patadas la puerta del baño, donde se ha refugiado su vecino con todas sus prendas de vestir y al momento de abrirla, apunta a la cabeza de Juan su vecino, e intenta detonar el arma, la cual no se acciona, ya que se encuentra oxidada. Juan logra desenfundar el arma que tiene en la bolsa de su chumpa, que siempre se encuentra portando y apunta al cuerpo del esposo enardecido, logra detonarla. El proyectil le interesa el cuerpo de Pedro, haciéndole un orificio de entrada a la altura de la tetilla izquierda, herida que le causa la muerte en forma instantánea. Las preguntas son: ¿Ha cometido algún tipo de Homicidio Juan? ¿Si se hubiera disparado el arma, habría cometido algún tipo de homicidio Pedro, el esposo dolido? ¿Merecerá castigo Juan por haberse metido con la esposa de su vecino, cuando éste se ausentaba de casa?

La respuesta a cualquier interrogante que surja puede generar mucha polémica. La idea de encontrar a la esposa, con otro individuo en la casa conyugal, el solo pensarlo, molesta a cualquiera, máxime con la mentalidad latina que impera en nuestro medio. Pero en sí, la infidelidad es una causal de divorcio, pero no es motivo que justifique quitarle la vida a alguna persona, aún cuando sea sorprendida en la cama con el amante. Personas razonables, al encontrarse en tal situación apuntada, únicamente se limitan a denunciar la incompatibilidad de caracteres, o a denunciar, su deseo de no permanecer juntos, ante un Juez de Familia. En pocas palabras, en definitiva el problema es solventable, con la simple salida de casa de uno de los cónyuges, cualquiera de ellos.Cualquiera podría afirmar que Juan ha cometido algún tipo de homicidio, por el resultado acaecido. Pero éste lo único que hizo fue defenderse de una agresión ilegítima, que si no lo hubiera hecho, él hubiera sido víctima de la acción. Aún en el caso de que haya sido sorprendido con la esposa del vecino en actos impropios. Por tanto, se justifica la acción y encuadra la legítima defensa.

Pues bien, continuando con el tema, una vez comprobado que el hecho es típico y antijurídico hay que ver si el autor de ese hecho es o no culpable, es decir, si posee las condiciones mínimas indispensables para atribuirle ese hecho, por ej. Si está sano mentalmente o conoce la antijuricidad del hecho, o ha tenido la capacidad suficiente de poder escoger, entre la gran gama de posibilidad que se le han presentado, ha escogido de todas ellas, precisamente la que se encuentra sancionada con una pena, o es justificable su actuación, por razones como las expuestas en el ejemplo anterior (legítima defensa) en cuanto a aceptar la agresión ilegítima o defenderse legítimamente porque su vida esta en peligro.

Con la constatación positiva de estos elementos: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, se puede decir que existe delito y su autor puede ser castigado con la pena que se asigne en cada caso concreto al delito en la ley. En algunos casos se exige, sin embargo, para poder

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calificar un hecho como delito la presencia de algunos elementos adicionales que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuricidad, ni a la culpabilidad. Así, por ej. , Se exige para castigar la quiebra punible la previa declaración de insolvencia conforme al Código Procesal Civil y Mercantil. El Art. 380 de dicho código indica que el auto en que se declare la quiebra contendrá la fijación de la época de cesación de pagos, con calidad de por ahora, sin perjuicio de tercero, observándose, además, todas las disposiciones establecidas para el caso de concurso necesario, si no se hubieren tomado antes; orden de detención contra el fallido, certificándose lo conducente al juzgado del Ramo Penal que fuere competente, y nombramiento de síndico y de depositario provisionales. La Junta general, en su primera reunión, ratificará los nombramientos para esos casos o designará otras personas. Además, nombrará el juez dos expertos para el avalúo de los bienes. O la presentación de querella en los delitos de calumnia o injurias, o la declaratoria de insolvencia económica en sentencia por Juez de Familia, en los casos de delito de negación de asistencia económica, la declaración de falsedad ideológica y material, en sentencia de Juez de Primera Instancia civil, en los delitos de éste tipo, etc. Se habla en estos casos de penalidad y se considera que esta categoría es también un elemento perteneciente a la teoría general del delito.

Después de todo lo dicho hasta ahora, podemos definir el delito como la acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible.

CLASIFICACION DE LOS DELITOS:

El Código Penal habla en su artículo 1o. de delitos y faltas (clasificación bipartita) Ambos términos corresponden en su contenido a la misma estructura ya estudiada anteriormente. La distinción se hace en función de su gravedad. Es entendido que son delitos las infracciones que la ley castiga como penas graves, y faltas las castigadas con penas leves, y para saber cuando estamos ante un delito o una falta hay que ver, por lo tanto, la pena que, en el precepto doctrinario corresponde asignarle al hecho en cuestión (consideración abstracta), no la que correspondería en el caso concreto (consideración concreta) Esta distinción entre delito y falta es, por consiguiente, puramente cuantitativa. Así, por ej. , El mismo hecho un hurto puede ser delito o falta según el valor de la cosa hurtada. Es pues una cuestión de política legislativa el que un hecho se considere como delito o como falta. Normalmente las faltas suelen ser delitos en miniatura, "delitos veniales" las llamaba "Pacheco", y no difieren mucho de los delitos propiamente dicho. Pero otras veces son más bien puras infracciones administrativas, que solo por la tradición se incluyen en el Código Penal. Actualmente hay una corriente en favor de la despenalización de estas faltas y de su consideración como simples infracciones administrativas las mismas.

La distinción entre delito y falta tiene consecuencias de orden material (así por ej. En lo relativo a la punición de la tentativa, prescripción, y reglas de aplicación de la pena) y de orden procesal (distinta competencia judicial).

En la doctrina se puede observar que existe una vieja distinción entre delitos graves, menos

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graves y faltas ( clasificación tripartita)

La distinción entre delito grave; menos grave; tiene repercusiones, sobre todo, de índole procesal, determinando una distinta competencia judicial. Las causas por delitos graves son controladas en la investigación por los jueces de primera instancia penal, Narcoactividad y delitos contra el ambiente, y las causas que se inician por delitos menos graves, cuya pena máxima no supere los tres años, la ley autoriza que sean juzgados por los jueces de paz con la aplicación del criterio de oportunidad, es decir, darle una salida alterna al proceso penal. Y en esa dirección son competentes para juzgar las faltas los jueces de paz. Éstas, se encuentran individualizadas en el libro tercero del Código Penal. Y aquellos delitos cuya pena máxima no exceda de tres años, en todo el cuerpo de la ley penal. -

Desde el punto de vista terminológico se suele emplear la expresión delito en general como equivalente a infracción criminal y en la que se comprende también las faltas. Otras veces se emplean expresiones tales como "hecho punible", "acción punible", etc.

Estos términos debemos tomarlos como equivalentes; pero doctrinariamente es más común el escuchar el de delito, que es el que normalmente se emplea aquí, salvo que se aluda en forma concreta a alguna particularidad de las faltas o de los delitos graves o menos graves.-

Igualmente cuando se habla de delito, nos referimos por lo regular a la acción u omisión típica, antijurídica y culpable; pero otras veces solo nos referimos al hecho típico, es decir, al descrito en la ley como delito sin prejuzgar todavía si es antijurídico o culpable. Por el contexto podrá deducirse cuando se emplea en uno u otro sentido.

El código Penal guatemalteco no tiene una definición de delito. El de Cuba, uno de los últimos dictados, sí tiene la definición, para el cual lo determinante es que la acción u omisión sea "socialmente peligrosa" y "prohibida" por la ley.

Con respecto a los elementos y estructura del concepto de delito, se puede decir que dentro de la línea iniciada por el Código Penal Tipo para Ibero América, se da un excesivo tecnicismo jurídico. El C. P. colombiano de 1980 señala las características de la conducta punible: típica, antijurídica y culpable. Esta descripción de los caracteres del delito ha sido asumida en forma mayoritaria por la doctrina en América Latina. En cambio, en general no se hace alusión a la punibilidad, que tiene antigua tradición heredada de España.-

CLASIFICACION DE LOS DELITOS, No hay una postura uniforme al respecto entre los Códigos Penales latinoamericanos. Algunos siguen una división bipartita al igual que el español; así, el C.P. colombiano distingue entre delitos y contravenciones el C.P. paraguayo, venezolano y nicaragüense entre delitos y faltas. Pero otros establecen una división tripartita; así, el chileno distingue entre crímenes, simples delitos y faltas y el mismo criterio mantiene el hondureño. La actual tendencia a suprimir las faltas o contravenciones del ámbito del Código Penal se refleja en el Código Penal panameño de 1982 y en el portugués de 1983.

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CLASES DE DOLO

Según sea mayor o menor la intensidad del elemento intelectual y volitivo, se distingue entre dolo directo y dolo eventual.

Ambas categorías suponen una simplificación y una reducción de los complejos procesos psíquicos que se dan en la mente del sujeto en relación con los elementos objetivos del tipo. Entre la intención coincidente en todo con el resultado prohibido y el simple querer eventual de ese resultado hay matices y gradaciones, no siempre perfectamente nítidos.

Conscientes de estas limitaciones se puede admitir la distinción tradicional:

a) Dolo directo. En el dolo directo el autor quiere realizar precisamente el resultado prohibido en el tipo penal ( en los delitos de resultado) o la acción típica (en los delitos de simple actividad):

“El autor quería matar y mata”, “quería dañar y rompe la cosa”, etc. En estos casos se habla de dolo directo de primer grado.

En el Código Penal se utiliza a veces expresiones como "de propósito", "intención", "malicia", etc. que equivalen, a esta especie de dolo directo.

Dentro del dolo directo se incluyen también los casos en los que el autor no quiere directamente una de las consecuencias que se va a producir, pero la admite como necesariamente unida al resultado principal que pretende, por ej.:

“Dispara contra alguien” que está detrás de una vitrina de almacén, y pasa por su mente el hecho de que para matarlo tiene, primariamente, que romper la referida vitrina, tanto por el área que da a la calle, como por la de su interior, que la separa del negocio indicado. No basta con que haya previsto la consecuencia accesoria, o la quebradera de vidrios, es preciso que, previéndola como de necesaria y segura producción, la incluya en su voluntad y, aún así, continúe con la acción.

De acuerdo con lo dicho anteriormente no hay, por consiguiente, ninguna dificultad en admitir también aquí la existencia de dolo o incluso de dolo directo, aunque para diferenciarlo del supuesto anterior, se hable en este caso de dolo directo de segundo grado.

Las diferencias psicológicas no significan necesariamente diferencias valorativas penales: tan grave puede ser querer matar a alguien sin más como considerar su muerte una consecuencia necesariamente unida a la principal que se pretendía.

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b) Dolo eventual. Con la categoría del dolo directo no se pueden abarcar todos los casos en los que el resultado producido debe, por razones político-criminales, imputarse a título de dolo a quien se le atribuye la acción, aunque el querer del sujeto no esté referido directamente a ese resultado.

Me toca ahora referirme al dolo eventual. En el dolo eventual el sujeto se representa el resultado en su mente, como de probable producción y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo la eventual producción de éste. No es que el sujeto quiera el resultado a producir, pero el mismo se le representa mentalmente como probable, es decir, existe la posibilidad que éste se produzca, o en otras palabras, en su mente ha estado presente que "cuenta con la probabilidad que se produzca, por lo que deberá estar atento si es que llega a suceder", o bien "admite su producción", “admite que es posible y probable su producción” por lo que "acepta el riesgo", y aún con éste, sigue actuando, etc.

Con todas estas expresiones se pretende describir un complejo proceso psicológico en el que se entremezclan elementos intelectuales y volitivos, conscientes o inconscientes, de difícil reducción a un concepto unitario de dolo o culpa.

Como ejemplo de dolo eventual, se podría hacer referencia a la siguiente anegdota:Una persona sale muy tarde de una fiesta, cerca de su oficina, ya en horas de la noche, sabe que tiene el tiempo suficiente para llegar a su casa, pero enfrenta el problema que se ha excedido en las copas que se han degustado en la fiesta. La fiesta estaba tan alegre, que no sintió cuando se llego a marear tanto. En su casa se encuentra esperándolo su esposa, quien lo ha estado llamando, ya que tiene necesidad de que la lleven al hospital, se encuentra embrazada y es probable que se componga en esos días. Quiere cumplirle a la esposa, pero se encuentra un poco mareado, y está a una distancia muy considerable de su residencia. Tiene que atravesar la ciudad, lo cual es muy peligroso a esa hora, ya que es conocimiento de las autoridades policíacas que aquellos que manejan a esa hora de la madrugada, por lo regular, se encuentra conduciendo en estado de ebriedad. Decide tomar el riesgo y ponerse a manejar, si la policía lo sorprende haciéndolo en ese estado, seguramente tendrá problemas, ya que es un delito contra la seguridad del tránsito, a la fecha no ha sido sorprendido y ya lo ha hecho en algunas otras oportunidades en el pasado, espera que no cachen. Sabe que si toma todas las precauciones del caso, pasará desapercibido por las autoridades que se encuentra conduciendo bajo efectos de licor. Toma la decisión y decide aceptar el riesgo, se sube a su vehículo, toma el volante de este y se encamina a su casa. El riesgo es grande, pero aún sabiendo las consecuencias que podría acarrearle si lo sorprenden las autoridades, maneja en esas condiciones, decide hacerlo, ya que lo están esperando en su casa con urgencia. Pues bien, se podría decir que lo que existe es un dolo eventual, que pueda ser que suceda o no. Si conduce a excesiva velocidad, es probable que le suceda algún problema, pero si lo hace con mucha precaución pueda ser que no suceda nada.A pesar de las circunstancias que está observando, corre el riesgo de que se le presente un posible accidente. Sabe que si llega a concentrarse en lo que esta haciendo, es probable que

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evite cualquier altercado en el tráfico. Pone todos sus sentidos a prueba.¿Qué pasaría si se llega a producir un accidente?, bueno, él ya sabia que podría sucederle éste, ya que como no es frecuente observar exceso número de vehículos transitando a esa hora de la madrugada, en la mayor parte de casos, los que manejan están confiados en que pueden conducir a excesiva velocidad, precisamente por la ausencia de tráfico. Él estaba conciente que podría darse dicho accidente, pero aún así su necesidad de estar en su casa, fue mucho más poderoso y se sintió obligado a correr el riesgo. Él está advertido de lo que posiblemente le podría pasar, el subconsciente se lo ha repetido varias veces, pero aún así, él toma el riesgo. Se puede afirmar que ha cometido una imprudencia al manejar en ese estado.

El ”dolo eventual” constituye, por tanto, la frontera entre el dolo y la imprudencia o culpa y dado el diverso tratamiento jurídico de una y otra categoría es necesario distinguirlas con una mayor claridad.-

Para distinguir el dolo eventual de la imprudencia se han formulado principalmente dos teorías:

La teoría de la probabilidad;

Parte del elemento intelectual del dolo. Dado lo difícil que es demostrar en el dolo eventual el elemento volitivo de querer el resultado, la teoría de la probabilidad admite la existencia de dolo eventual cuando el autor se representa el resultado como de muy probable producción y a pesar de ello actúa, en otras palabras, “admite que es posible o no su producción”.

Si la probabilidad “de producción del resultado” es más lejana o remota, y está sujeta a ciertas circunstancias habrá culpa o imprudencia con representación.Ejemplo de lo anterior es aquel caso en que Manuel sabe que su esposa María le agrada encaramarse a los palos. Sabe que corre el riesgo de que la rama se rompa, y si lo consiguen, es probable que ella se lastime y que más adelante por la lesión se le sobrevenga la muerte. Hay unos mangos maduros en la parte alta del palo, le insinúa que los mismos se ven muy apetitosos, pero que hay que encaramarse al palo para conseguirlos. María no lo piensa dos veces, inicia su asenso. Es probable que Manuel obtenga el resultado, en cuanto a que alguna rama se le quiebre y se caiga María al suelo. Pueda ser que no suceda nada. Las probabilidades son 99 a uno, ya que María ha sido una gran atleta y siempre le ha gustado encaramarse a los palos, pero hoy los años ya le pesan, y ella no lo acepta, es hasta ventaja que ella crea que tiene la vitalidad de una adolescente, cuando esto no es así. La probabilidad es que no suceda nada, pero si sucede, el que gana es Manuel, ya que queda viudo y ello le permitirá contraer nuevas nupcias por haberse deshecho de su antigua esposa. Si presuntamente sucede lo que Manuel espera, éste estará cometiendo una imprudencia, con solo el hecho de haberle insinuado a María lo de los mangos, teniendo presente que ella

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es aficionada a encaramarse a los árboles.-

La teoría de la voluntad o del consentimiento;

Atiende al contenido de la voluntad. Para esta teoría no es suficiente conque el autor se plantee el resultado como de probable producción, sino que es preciso que además se diga: "Aun cuando no fuere segura su producción, actuaré".

Hay, por el contrario, culpa si el autor, después de haberse representado el resultado como de segura producción, hubiera dejado de actuar.

Contra la teoría de la probabilidad se afirma que deja sin valorar una parte esencial del dolo:

a) El elemento volitivo, y que, por otra parte, no siempre la alta probabilidad de producción de un resultado, obliga a imputarlo a titulo de dolo, piénsese por ejemplo en las intervenciones quirúrgicas de alto riesgo. Una intervención quirúrgica de cerebro, es calificada por muchos médicos de alto riesgo y son un gran número de ellos los que no se atreven a hacerla. Pero algunos sí, después de haber pasado el punto de inseguridad y han comprobado que sí es factible practicarla. Otro ejemplo podría ser la intervención quirúrgica a corazón abierto.

b) Parece, por ello, preferible la teoría de la voluntad, por cuanto, además de tener en cuenta el elemento volitivo, delimita con mayor nitidez el dolo de la culpa.

Sin embargo, también contra ella se han formulado objeciones:a) En primer lugar, porque presume algo que no se da en la realidad: que el autor se

plantea lo que haría, en el caso de que el resultado fuere de producción segura. Ciertamente la teoría de la voluntad se basa en confrontar al delincuente con el resultado cuando éste todavía no se ha producido, imaginándolo como efectivamente acaecido.

b) En segundo lugar, porque no siempre se puede demostrar un querer efectivo, ni aun en los casos en que el autor se imagine el resultado como seguro. Incluso en el dolo directo de segundo grado es suficiente con la representación de la necesaria producción del resultado concomitante.

A pesar de estas objeciones, es preferible la teoría de la voluntad, porque, en última instancia, todo el problema del dolo desemboca a la larga en “La demostración del querer el resultado”, siendo insuficiente la simple representación de su probable producción. La demostración de “ese querer” plantea, ciertamente, problemas de prueba en la práctica, pero no por ello puede prescindirse de él.-

La doctrina se inclina por la teoría del consentimiento, con excepción de Gimbernat que mantiene la de la probabilidad. Algún sector doctrinal, aun manteniendo la distinción entre

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dolo eventual con la imprudencia, considera que el dolo indicado debe incluirse en la imprudencia para los efectos de la punición.

En realidad, el dolo eventual en tanto sea dolo, solo puede incluirse en el tipo de injusto del delito doloso con todas sus consecuencias. Las dificultades para trazar las fronteras entre dolo eventual e imprudencia han condicionado una jurisprudencia vacilante que unas veces utiliza la teoría de la probabilidad y otras la del consentimiento.

OTROS ELEMENTOS SUBJETIVOSDEL TIPO DE INJUSTO DOLOSO

Normalmente, el tipo de injusto de los delitos dolosos solo requiere en el ámbito subjetivo el dolo, es decir, la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos de los tipos. En algunos delitos específicos se requiere, sin embargo, además, para constituir el tipo de injusto, la presencia de especiales elementos de carácter subjetivo. La necesidad de tales elementos para caracterizar el tipo fue, ya advertida por algunos penalistas alemanes de principios del siglo pasado, pero fue Mezger quien, sistematizó y dio carta de naturaleza a tales elementos.Para Mezger, tales elementos subjetivos de lo injusto eran excepciones de un tipo de injusto entendido de un modo causal objetivo. Para el finalismo, en cambio, tales elementos son una confirmación más de que el tipo de injusto puede comprender también elementos subjetivos, entre ellos el dolo.

Estos elementos subjetivos específicos no coinciden, sin embargo, con el dolo. Se trata de especiales tendencias o motivos que el legislador exige en algunos casos, aparte del dolo, para constituir el tipo de algún delito. Así, por ejemplo, el  ánimo de injuriar en el delito de injurias; En Guatemala, todo ciudadano mayor de 18 años tiene el deber de prestar servicio militar y social, de acuerdo con la ley y conforme a ella, si es citado por la institución armada debe prestar el servicio que en caso no se presente puede ser conducido por la fuerza pública. Se da la excepción a prestarlo en algunos casos, la que queda a criterio de las autoridades de la Institución Armada el que sea evaluadas las causas y éstas aceptadas de conformidad al Art. 135 literal g y 250 de la Constitución y la Ley Constitutiva del Ejercito de Guatemala. Alguien que no tenga el deseo de prestarlo y buscando eximirse de la obligación, de propósito se produce una “auto lesión”.En el Art. 248 se describe el Hurto de uso, y entre los requisitos que exige se encuentra la característica de haber tomado cosa mueble, sea con el solo propósito de usarla y luego efectuar su restitución; Y si se le quita la cosa mueble a su dueño con violencia se le aplica el 253, que describe el Robo de uso. Etc. La importancia de tales elementos subjetivos se revela en que, si no concurren éstos, no se da el respectivo tipo de injusto, pues no encuadra la conducta en la norma penal.

Así, por ejemplo, una manifestación objetivamente injuriosa, hecha sin ánimo de hacerlo (es decir, injuriar), sino como testimonio en un juicio, no es constitutivo de un tipo penal

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de injurias. Y se encuentra descrito en el Art. 170 CP, nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria causadas en juicio, sin previa autorización del juez o tribunal que de él conociere;La utilización de una cosa mueble ajena, sin  ánimo de apropiársela, sino de usarla únicamente, no constituye, salvo que se trate de un vehículo de motor, un tipo de hurto; la referida “Auto lesión” a que me refería con anterioridad, sin el fin de eximirse del cumplimiento de un servicio público, no constituye un tipo de lesiones, etc. Nuestro código Penal, hace entender que el dolo es un aspecto de la culpabilidad, hace un tratamiento unitario del injusto, recalcando entonces la importancia de la causalidad. En cuanto al dolo propiamente tal, en general hay coincidencia con otros códigos latinos en cuanto a su conceptualización, los que distinguen el aspecto cognoscitivo y volitivo. Al respecto del dolo dice el Código Penal en el artículo 11 que el delito será calificado de doloso, cuando el resultado ha sido previsto o cuando, sin perseguir ese resultado, el autor se lo representa como posible y ejecuta el acto.-

EL COMPORTAMIENTO HUMANOCOMO BASE DE LA TEORIA DEL DELITO.-

La norma jurídica penal pretende la regulación de conductas humanas y tiene por base, la conducta humana específica que pretende regular. Para ello tiene que partir de la conducta humana, tal como aparece en la realidad dentro de la sociedad. De toda la gama de comportamientos humanos que se dan en la realidad de la vida social, la norma selecciona una parte de ellas que valora y califica negativamente y la conmina con una pena, con una medida de seguridad o corrección, pues no todas las conductas humanas que apreciamos de nuestros semejantes, son negativas. Es pues, la conducta humana el punto de partida de toda reacción jurídico penal y el objeto, a los que se agregan determinados predicados (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) que convierten esa conducta humana en delito.Nuestro derecho penal es un derecho penal de acto y no un derecho penal de autor. Lo podemos apreciar fácilmente en la forma como se encuentran redactados los tipos penales. Interesa al Estado castigar la conducta humana, cuando la sociedad ha podido apreciar que hay consecuencias por dicha actuación humana reprochable socialmente. -

Salvo muy contadas ocasiones, en las que algunos tipos delictivos se construyen con base en determinadas actitudes o comportamientos habituales de un sujeto o autor de la acción, tales como el proxenetismo ó prostituir a menores y usura habitual. Como he dicho con anterioridad, el derecho penal guatemalteco es un derecho penal de acto, diciéndolo en otros términos para una mejor comprensión, solo la conducta humana traducida en actos externos puede ser calificada como de delito penal y motivar una reacción drástica por parte del Estado en la línea penal, en contra del individuo al que se le acrediten y quien las ha exteriorizado ante sus semejantes, con sus acciones y con las consecuencias que ha acarreado.-

La distinción entre derecho penal de acto y derecho penal de autor no es solo una cuestión

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sistemática, sino también, y fundamentalmente, política e ideológica. Solo el derecho penal basado en el acto cometido puede ser controlado y limitado democráticamente.

El derecho penal de autor se basa en determinadas cualidades de la persona de las que ésta, la mayoría de las veces, no es responsable en absoluto y que, en todo caso, no pueden precisarse o formularse con toda nitidez en los tipos penales. Así, por ej. , Es muy fácil describir en un tipo penal los actos constitutivos de un homicidio o de un hurto, pero es imposible determinar con la misma precisión las cualidades que presenta un "homicida" o las de un "ladrón". Por eso, el derecho penal de autor no permite limitar el poder punitivo del Estado y favorecer una concepción totalitaria del mismo.

De la concepción del derecho penal, como derecho penal de acto se deduce que no pueden constituir nunca delito ni el pensamiento, ni las ideas de la persona, ni siquiera la resolución o intencionalidad de delinquir, en tanto no se traduzcan en actos externos del ser humano y sean ejecutados por éste.-

Tampoco pueden constituir delitos los actos de los animales, ni los sucesos puramente causales, como los fenómenos de la naturaleza, por más que causen resultados lesivos, así por ejemplo, la muerte de una persona o la destrucción de una cosecha por el viento o una tormenta helada.

Se podría ejemplificar lo anteriormente dicho con el siguiente ejemplo:Paco se encuentra en su residencia, escuchando la radio, allá en lo bajo de la montaña. Las noticias que escucha le informan que un huracán se ha convertido en tormenta tropical, la cual está a punto de desatarse en lo alto de la montaña. En la cabaña donde reside se encuentra un sol radiante, nadie que haya escuchado la noticia, tiene conocimiento que se avecina una catástrofe natural. Él quiere deshacerse de su suegra, a la que le cuesta caminar. Aprovechando los acontecimientos que se avecinan decide enviarla a lavar ropa al río, el cual crecerá por las lluvias que estarán por caer en la montaña. Le pide a la anciana que se apresure, que hay que aprovechar el sol, ella no ha escuchado la noticia e ignora lo que pronto sucederá. La anciana llega al rio e inicia las labores de lavado de ropa. A las horas de encontrarse en éste, la corriente del río sube inesperadamente, ella pretende abandonarlo para evitar que la arrastre, pero es imposible, éste se la lleva río abajo y le produce lesiones considerables en el cuerpo que más adelante le causan la muerte.

Las preguntas serán: ¿Paco ha cometido algún tipo penal de homicidio?¿Es posible probar que paco tuvo la intención de causarle la muerte a su suegra?¿Si no exteriorizó su intención, hay manera de probar lo que pensó antes de que el acontecimiento sucediera?

Otro ejemplo: Juan quiere deshacerse de su suegra, sabe que por los alrededores del bosque asaltan mucho a cierta hora de la tarde. La envía precisamente a la hora de los asaltos a la tienda, con la esperanza de que la asalten y ésta pierda la vida en él. Ya la señora en los alrededores del bosque es víctima de un asalto. Recibe una serie de golpes, los que más

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tarde se le complican y le causan la muerte.

¿Se podrá sancionar al esposo de la señora por haberla mandado a hacer algunos mandados a la tienda?¿Tiene responsabilidad el esposo del asalto que sufrió la señora?Es importante hacer la reflexión sobre las preguntas, para entender a cabalidad el contenido de éste tema.

FORMAS DE COMPORTAMIENTO HUMANO PENALMENTE RELEVANTES.

La conducta humana, la que es base de toda reacción jurídico penal, se manifiesta en el mundo externo tanto en actos positivos como en omisiones. Ambas formas de comportamiento son relevantes para el derecho penal; de ahí la distinción que el Código Penal recoge entre acciones y omisiones. Sobre ambas realidades ontológicas se construye el concepto de delito con la adición de los elementos fundamentales que lo caracterizan. Por eso, antes de estudiar estos elementos, conviene analizar previamente el concepto de acción y omisión por separado. La acción y la omisión cumplen, por tanto, la función de elementos básicos de la teoría del delito.-

Algunas veces se emplea el término "acción" incluyendo también en él la "omisión" (acción criminal, acción punible), pero esta no es más que una forma imprecisa del lenguaje sin mayor trascendencia científica.

Igualmente se emplean términos como "hecho", "acto", "comportamiento", etc., que incluyen tanto a la acción en sentido estricto como a la omisión, sin que por ello se equiparen conceptualmente ambos conceptos que siguen siendo realidades distintas y con distinto significado. La acción positiva o acción en sentido estricto es la forma de comportamiento humano más importante en derecho penal, sirviendo, al mismo tiempo, de referencia a la omisión, así que empezamos por ella.-

LA ACCION EN SENTIDO ESTRICTO

Se llama acción todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante. La voluntad implica, sin embargo, siempre una finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin. El contenido de la voluntad es siempre algo que se quiere alcanzar, es decir, un fin. De ahí que la acción humana regida por la voluntad sea siempre una acción final, una acción dirigida a la consecución de un fin. La acción es ejercicio de actividad final.

La dirección final de la acción se realiza en dos fases: una externa; y otra interna.-

a) La fase interna, es lo que sucede en la esfera del pensamiento del autor, éste se propone anticipadamente a la realización del fin propuesto. Por ejemplo: realizar un

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viaje. Para llevar a cabo este fin selecciona los medios necesarios (viajar en vehículo, en bestia, avión etc). Esta selección, sólo puede hacerse a partir del fin ya propuesto y determinado. Es decir, solo cuando el autor está seguro de qué es lo que quiere hacer, por tanto ya puede plantearse el problema de cómo lo quiere hacer. En esta fase interna tiene también que considerar dicho autor los efectos concomitantes que van unidos a los medios elegidos y a la consecución del fin que se ha propuesto, así por ejemplo, elige el vehículo como medio de transporte para el viaje, el cual es de gran distancia, sabe que tiene que parar en algún lado para dormir de noche, así como para llenar el tanque de combustible. Pero sabe que el vehículo cuenta con una avería en el radiador, por tanto está seguro que se le sobrecalentará con el viaje que realizará etc..

La consideración de estos efectos concomitantes puede hacer que el autor vuelva a plantearse la realización del fin y rechace algunos de los medios seleccionados para su realización (así continuando con nuestro ejemplo) en vez de llevarse el vehículo que se encuentra en malas condiciones, decide transportarse en bus extra urbano. Pero una vez que los admita, como de segura o probable producción, también esos efectos concomitantes pertenecen a la acción.-

b) Fase externa. Pues bien, ya propuesto el fin representado mentalmente, seleccionados los medios para su realización y ponderados los efectos concomitantes, el autor procede a su realización en el mundo externo; pone en marcha, conforme a un plan, el proceso causal, dominado por la finalidad, y procura alcanzar la meta propuesta, realizando paso a paso cada acto diseñado mentalmente.-

La valoración penal puede recaer sobre cualquiera de estas fases de la acción, una vez que esta se ha realizado en el mundo externo. En otras palabras, solo cuando el sujeto activo del delito se ha encaminado a la ejecución de su deseo. Puede suceder que el fin principal sea irrelevante desde el punto de vista penal y no lo sean los efectos concomitantes, o los medios seleccionados para realizarlo.Así, por ej., Cuando el autor conduce un vehículo a más velocidad de la permitida, puede pretender una finalidad absolutamente loable (llegar a tiempo al lugar de trabajo), pero los medios empleados para ello (conducir imprudentemente un vehículo, para llegar a tiempo con la esposa al hospital quien va a dar a luz un bebe, como otro ejemplo) o los efectos concomitantes (que se produzca la muerte de un peatón que es atropellado en la carrera realizada) son desvalorados por la ley penal, o sea cuando se dice que la acción final es la base del derecho penal, no se quiere dar a entender que solo sea el fin de esa acción lo único que interesa al derecho penal, pues este puede estar igualmente interesado en los medios elegidos para conseguir el fin, o en los efectos concomitantes producidos en la acción cuando se buscaba la realización de ese fin.-

LA POLEMICA SOBRE EL CONCEPTO DE ACCION.

El concepto de acción que se acaba de exponer es el de la teoría final de la acción,

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formulada por el alemán Has Welzel, a principios de los años 30 y sobre la que se ha construido en años posteriores todo un sistema de la teoría general del delito, cuyas líneas fundamentales seguirán.

La teoría final de la acción surgió para superar la teoría causal de la acción, dominante en la ciencia alemana del derecho penal desde principios del siglo pasado y que encontró su más acabada expresión en los Tratados de Von Liszt y Mezger.

Para ésta teoría, (la causal) la acción es también conducta humana voluntaria, pero a diferencia de la teoría final, la teoría causal prescinde del contenido de la voluntad, es decir, del fin. Según esta teoría lo importante para establecer el concepto de acción es que el sujeto haya actuado voluntariamente. Lo que este sujeto haya querido ( es decir, el contenido de su voluntad, qué pretendía con su actuar) es, sin embargo, irrelevante y solo interesa al marco de la culpabilidad. La teoría causal reduce, pues, el concepto de acción a un proceso causal prescindiendo, por completo, de la vertiente de la finalidad. Con ello desconoce la realidad de las acciones humanas, que no son simples procesos causales (pues en este caso no se podría diferenciar de los simples fenómenos de la naturaleza), sino procesos causales dirigidos a un fin. Es, pues, lógico que ese fin sea también tenido en cuenta ya en el momento de establecer el concepto de acción. Por ello, algunos Estados legislan para que las autoridades puedan actuar a prevención.

En realidad, esta conclusión no es tampoco ignorada por el causalismo. Pero para éste la finalidad debe ser objeto de valoración en el ámbito de la culpabilidad, dejando a las otras categorías, tipicidad y antijuricidad, la valoración del aspecto puramente causal del comportamiento humano. Pero el legislador cuando describe una conducta en un tipo penal por Ej. , "El que diere muerte a una persona", no describe un simple proceso causal también un rayo puede dar muerte a otra persona, por igual un médico lo puede hacer, con su intervención quirúrgica, cuando el paciente ha llegado ante él por salud, por lo que existe un proceso causal en la medida que se deriva de la realización de una acción final humana. Por ello también la finalidad predeterminada, los medios necesarios para su realización y los efectos concomitantes que se encuentran íntimamente ligada a la acción deben ser tenidos en cuenta a la hora de calificar la conducta, ya que en el primer estadio de la teoría del delito, se observará la tipicidad, y los subsiguientes elementos del delito. Luego observaremos que se irán añadiendo y valorando otros datos que caracterizan a la acción en el caso concreto o que determinan la culpabilidad del autor de ella. Pero solo a partir de la acción final se podrá calificar el presupuesto que sirve a toda valoración y reacción jurídico penal. Lo que importa es, por tanto, que el legislador cuando describe o tipifica las acciones prohibidas, lo hace pensando en la acción no como un simple proceso causal, sino como aquél proceso causal que se rige por la voluntad de una persona dirigida a un fin predeterminado (ya sea este relevante o no) o bien, lo sean los medios elegidos para su realización, o quizás lo sean los elementos y efectos concomitantes. De ello se derivan importantes consecuencias sistemáticas y prácticas que serán expuestas en su lugar, más adelante.

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Por ahora basta, con decir que la teoría final de la acción, tal como aquí ha sido expuesta, tiene cada vez más partidarios, aunque no todos acepten los postulados filosóficos de los que dicha teoría o su fundador parten: vinculación del legislador a las estructuras ontológicas que no puede modificar.Lo que al penalista, al juez, o al intérprete le interesa, sobre todo, es la acción típica y ésta, como se desprende del articulado de las leyes donde se derivan los delitos, no es otra que una acción final. Sin recurrir a la finalidad, ni al contenido de la voluntad, no se puede distinguir, en efecto, la acción humana de matar a otra persona de aquella en la que no interviene la persona humana, imputable a la naturaleza, tal el caso de la producida por un rayo. Pero también para distinguir las acciones humanas unas de otras hay que recurrir a la finalidad: un disparo puede ser una tentativa de homicidio o un simple acto de caza; solo la finalidad de la acción de su autor puede dar sentido a ese proceso puramente causal. Igualmente hay que recurrir desde el principio, es decir, desde el primer momento, para tipificar la acción, a determinados elementos subjetivos que exige la ley (ánimo de lucro, con propósitos sexuales, miradas deshonestas, etc..)

Pongamos un ejemplo: Manuel se quiere deshacer de su esposa, sabe que en la huerta a veces se escucha que caen aguacates de los árboles ahí sembrados. Al medio día le pide que salga a cortarle unos chiles habaneros que tiene en la plantación, para degustarlos en el almuerzo, con la esperanza de que le caiga un aguacate en la cabeza y la mate. Resulta que la señora sale a la huerta a buscar los chiles, en eso le cae un aguacate en la cabeza y la mata. La pregunta es: ¿Comete parricidio Manuel?¿Se le castigará por haberla enviado a la huerta a cortar unos chiles habaneros?¿Tiene responsabilidad por la producción del resultado, el cual es muerte de su esposa?¿Cómo es que sabía que precisamente donde ella estaría cortando los chiles caería en ese instante del corte un aguacate, el que tenía como dirección el cráneo de ésta? Teoría social de la Acción. Para superar la polémica entre teoría final y teoría causal hay una tercera teoría la social de la acción, que llama la atención sobre la relevancia social del comportamiento humano. Esta teoría puede ser aceptada en la medida en que solo atienda el contenido de la voluntad del autor, ya que solo así se puede determinar el sentido social de la acción. Pero este concepto de relevancia social es excesivamente ambiguo y, en última instancia, solo es un dato prejurídico que no interesa directamente al jurista. Mas lo que a este le interesa es, en definitiva, la relevancia típica.Por ejemplo: Fumar en la cama. ¿A quién afecta el que lo haga un individuo en su intimidad?

SUJETO DE LA ACCION: ACTUACION EN NOMBRE DE OTRO.

De lo dicho hasta ahora se desprende que solo la persona humana, individualmente 21

considerada, puede ser sujeto de una acción penalmente relevante. Ni los animales, ni las cosas puede ser sujetos de acción, por más que en épocas pretéritas existieran procesos contra cosas que habían producido resultados dañosos, o animales que provocaron epidemias, muerte de personas, etc. Recuérdese que llevaron a los tribunales el juzgamiento de unas ratas, hace como tres siglos, con, con las cuales, se pretendía representar la acción del Estado en contra de todas ellas, a las cuales se les juzgó y condenó a la muerte, por la epidemia de habían provocado. Transmite la cífiles, pero se le acreditaba una epidemia, que estaba causando una mortandad en grandes proporciones.

Tampoco pueden ser sujetos de acción penalmente relevante, aunque sí puedan serlo en otras ramas del ordenamiento jurídico, las personas jurídicas (societas delinquere non potest). Desde el punto de vista penal, la capacidad de acción, de culpabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad humana, entendida ésta como facultad psíquica de la persona individual, que no existe en la persona jurídica, por ser mero ente ficticio al que el derecho atribuye capacidad a otros efectos distintos a los penales.Esto no quiere decir que el derecho penal deba permanecer impasible ante los abusos que, especialmente en el ámbito económico, se producen a través de la persona jurídica, sobre todo sociedades anónimas, no digamos las de responsabilidad limitada, que hay que incluirlas por igual. (recuérdese como ejemplo el caso del robo masivo que efectuaron las supuestas financieras en Guatemala) Pero en este caso procede castigar a las personas físicas individuales que cometen realmente tales abusos, sin perjuicio de las medidas civiles o administrativas que proceda aplicar a la persona jurídica como tal (disolución, multa, prohibición de ejercer determinadas actividades, etc.). Hay proyectos de Códigos Penales, de otros países, que prevén la adopción de medidas de este tipo contra personas jurídicas. Su fundamento lo constituyen siempre los actos individuales realizados por las personas físicas que integran la persona jurídica; empero para prevenir estos actos se procede, en ocasiones, a adoptar medidas que afecten a la persona jurídica como ente jurídico a cuyo amparo se cometen acciones delictivas. Las propuestas acogen, sin embargo, con mejor propiedad éstas medidas, como "consecuencias accesorias", evitando así cualquier discusión sobre la responsabilidad individual como única fuente tanto de la pena como de la medida.El Código Penal, en el Art. 38 indica la responsabilidad penal de personas jurídicas. En lo relativo a personas jurídicas se tendrá como responsables de los delitos respectivos a directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administradores, funcionarios o empleados de ellas, que hubieren intervenido en el hecho y sin cuya participación no se hubiere realizado éste y serán sancionados con las mismas penas señaladas en este Código para las personas individuales. Pero recuérdese, que en sí a la persona jurídica no se le sanciona. Hay legislaciones que ya le han dictado la pena de muerte a la misma, o bien, se ha dictado su cancelación y prohibición de operar con el nombre comercial que usa. Automáticamente, a mi parecer se le ha dictado pena de muerte. En algunos casos no es posible, sin embargo, castigar a las personas físicas que actúan en nombre de las personas jurídicas, porque ciertos tipos de delitos exigen determinadas

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cualidades personales ("deudor", "obligado a pagar impuestos", que se tenga plena representación legal en el país, etc), que no se dan en tales personas físicas, sino en las jurídicas en cuyo nombre actúan. Para evitar estas indeseables lagunas de punibilidad, el legislador puede optar por una doble vía; o sancionar expresamente en los tipos delictivos donde más se den estos casos a las personas físicas que actúan en nombre de las jurídicas (gerentes, administradores, etc.); o crear un precepto general que permita esta sanción en todos los casos donde ocurran problemas de este tipo. La primera vía ha sido adaptada excepcionalmente en algunos tipos concretos en otros países, dice la doctrina que puede ser considerado así: "el que actuare como directivo u órgano de una persona jurídica o en representación legal o voluntaria de la misma, responderá personalmente, aunque no concurran en él y sí en la entidad en cuyo nombre obrare, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo"(esto en con relación al Delito fiscal, en la legislación foránea)

El Código Penal guatemalteco, en el Art. “358 b”, identifica los casos especiales de defraudación tributaria e indica ocho conductas en que es posible la defraudación y en el último párrafo se refiere a la acción del Estado contra las personas jurídicas. Dice así: Si este delito fuere cometido por empleados o representantes legales de una persona jurídica, buscando beneficio para ésta, además de las sanciones aplicables a los participantes del delito, se impondrá a la persona jurídica, una multa equivalente al monto del impuesto omitido. Si se produce reincidencia, se sancionará a la persona jurídica con la cancelación definitiva de la patente de comercio.

AUSENCIA DE ACCION.-

Puesto que el derecho penal solo se ocupa de acciones voluntarias, no habrá acción penalmente relevante cuando falte la voluntad de la persona, se presentan tres grupos de casos:

a) Fuerza irresistible. El Código Penal, en uno de sus artículos declara exento de responsabilidad criminal al que obra violentado por una fuerza irresistible. La fuerza irresistible es un acto de fuerza proveniente del exterior que actúa materialmente sobre el agente.

Desde el punto de vista cuantitativo, la fuerza ha de ser absoluta de tal forma que no deje ninguna opción para el que la sufre. Si la fuerza no es absoluta, el que la sufre puede resistirla o por lo menos tiene esta posibilidad, no cabe apreciar esta eximente. No es lo mismo amarrar fuertemente a una persona a un árbol mientras duerme para impedir que cumpla con su deber (por ejemplo el guardián de vías de tren) que amenazarle con una pistola con la misma finalidad. En el primer caso falta la acción, al no poder el sujeto ni siquiera manifestar su voluntad. En el segundo caso, la voluntad existe pero está viciada en sus motivaciones. El primer caso constituye un supuesto de fuerza irresistible que excluye la acción; el segundo es un supuesto de vicio compulsivo que no excluye la acción al no

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anular totalmente la voluntad, sino la antijuricidad o la culpabilidad, según se estime existe aquí estado de necesidad o miedo insuperable.

La fuerza ha de provenir del exterior, es decir, de una tercera persona o incluso, más dudosamente, de fuerzas naturales (en contra de esta última posibilidad, se han pronunciado algunos doctrinarios y algunos Tribunales Supremos de otros países, ya en reiteradas oportunidades) La doctrina considera que los impulsos irresistibles de origen interno (arrebato, estados pasionales) no pueden servir de base a esta eximente, porque se trata de actos en los que no está ausente totalmente la voluntad, aunque esto no excluye que puedan servir de base a la apreciación de otras eximentes, como la de trastorno mental transitorio que excluyen o disminuyen la imputabilidad o capacidad de culpabilidad.

En la práctica “la fuerza irresistible” carece de importancia, salvo raras hipótesis, en los delitos de acción; pero es importante en los delitos de omisión (atar al encargado de preservar la seguridad en el parque nacional Tikal, para que éste no advierta a los pilotos de buses que conducen turistas al mismo, para así tener la posibilidad de asaltarlos al momento de que éstos lleguen al parque; atar al encargado de guiar el tráfico aéreo para que éste no pueda indicar a los pilotos de aviones si existe posibilidad o no de aterrizaje en ese momento en la pista internacional de aterrizaje, o recibir la advertencia de peligro en la misma; o atar al guardián encargado del control de las vías de trenes para que éste no pueda accionar el cambio de dichas vías). La consecuencia principal de la apreciación de esta eximente es que el que violenta, o el que ató al responsable de la seguridad, empleando fuerza irresistible contra un tercero, responde como autor directo del delito cometido, y el que actuó violentado por la fuerza irresistible no solo no responde, sino que su actuación es irrelevante penalmente, siendo un mero instrumento en manos de otro que es el verdadero responsable.

b) Movimientos reflejos. Los movimientos reflejos tales como las convulsiones epilépticas o los movimientos instintivos de defensa, no constituyen acción, ya que el movimiento no está en estos casos controlado por la voluntad. El estímulo del mundo exterior es percibido por los centros censores del cerebro que lo trasmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a los centros motores. Desde el punto de vista penal no actúa quien en una convulsión epiléptica deja caer un valioso jarrón que tenía en ese momento en la mano, o quien aparta la mano de una placa al rojo vivo rompiendo con ello un valioso objeto de cristal. Distintos de los movimientos reflejos son los actos en "corto circuito", las reacciones impulsivas o explosivas, en los que la voluntad participa, así sea fugazmente, y que por lo tanto no excluyen la acción. Hay estudios científicos que actualmente han determinado que las glándulas que conocemos con el nombre de “las Amígdalas” tienen la funcionalidad de ordenar la acción del movimiento en corto circuito del ser humano ante un ataque que amerite respuesta inmediata y que no de tiempo a la reflexión cerebral.

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c) Estados de inconsciencia. También falta la acción en los estados de inconsciencia, tales como el sueño, el sonambulismo, la embriaguez letárgica, etc. En estos casos los actos que se realizan no dependen de la voluntad y, por consiguiente, no pueden considerarse acciones penalmente relevantes. Se discute si la hipnosis puede dar lugar a uno de estos estados. La opinión dominante se inclina por la negativa, aunque teóricamente no está excluida la posibilidad de que el hipnotizador llegue a dominar totalmente al hipnotizado, sobre todo si éste es de constitución débil, surgiendo en este caso una situación muy próxima a la fuerza irresistible.-

Aunque en los estados de inconsciencia falta la acción, pueden ser penalmente relevantes, si el sujeto se ha colocado voluntariamente en dicho estado para delinquir (el encargado del control del tráfico aéreo, el encargado de la seguridad en el parque nacional Tikal, o el guardián del cambio de vías de tren al que nos referíamos con anterioridad) se emborrachan hasta quedar dormidos para provocar intencionadamente un choque de trenes, o de aviones, o que lleguen los turistas para ser asaltados más adelante, llegan a ese estado por negligencia (el indicado guardia se queda dormido y no cambia a tiempo las vías, provocando el choque de trenes, o el del aeropuerto causa un choque de aviones, o bien, el del parque, pierde la conciencia y no avisa a los transportista que hay unos asaltantes esperándoles en dicho parque). En estos casos llamados "actiones liberae in causa" lo relevante penalmente es el actuar precedente. El problema de las "actiones liberae in causa" es, sin embargo, muy compleja. Dice el Código Penal, en el Art. 23 numeral 2º. Que no es imputable, quien en el momento de la acción u omisión, no posea, a causa de enfermedad mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de trastorno mental transitorio, la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de propósito por el agente.

ACCION Y RESULTADO.

LA ACCION PENALMENTE RELEVANTE ES LA REALIZADA EN EL MUNDO EXTERIOR

Al realizarse en el exterior la acción siempre modifica algo, produciendo un resultado. Pero este resultado ya no es parte integrante de la acción. Existe una tendencia doctrinaria a considerar ya a la acción manifestada, como un resultado, pero con ello se confunde la manifestación de voluntad con las modificaciones que se producen en el mundo exterior a consecuencia de esa manifestación.

No es lo mismo "el producir" que "lo producido". La distinción entre acción, como simple manifestación de voluntad, y resultado, como consecuencia externa derivada de la manifestación de voluntad, tiene gran importancia para el derecho penal. Así, por ej, el

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legislador castiga en algunos casos la simple manifestación de voluntad, como sucede en el delito de injurias (delitos de simple actividad); en otros, además el resultado derivado de ella, como sucede en el homicidio (delitos de resultado). En este último caso exige una relación de causalidad entre la acción y el resultado. Ahora bien, puede que el resultado no se produzca y que la acción solo sea punible a título de tentativa. En los delitos de peligro concreto, la acción peligrosa se castiga cuando haya puesto en concreto peligro el respectivo bien jurídico. En el delito imprudente, la acción imprudente solo se castiga si produce un resultado lesivo, etc. Nuestro Código Penal no tiene descrito el delito imprudente, por lo que lo equiparamos en lo que dice el Art. 12 “delito culposo” El delito es culposo cuando con ocasión de acciones u omisiones lícitas, se causa un mal por imprudencia, negligencia o impericia. Todas estas construcciones teóricas pueden hacerse, si se parte de acción y resultado como dos cosas distintas, susceptibles también de diversa valoración. Hoy en día en la doctrina los delitos de peligro concreto, son englobados en el concepto de la falta del deber objetivo de cuidado, que por igual al delito imprudente, nuestro código penal no cuenta con dicha figura.

RELACION DE CAUSALIDAD.

LA IMPUTACION OBJETIVA.

En los delitos de resultado (homicidio, daños, lesiones, etc.) entre acción y resultado debe darse una relación de causalidad, es decir, una relación que permita, ya en el ámbito objetivo, la imputación del resultado producido al autor de la conducta que lo ha causado. Ello naturalmente sin perjuicio de exigir, después, la presencia de otros elementos, a efecto de deducir una responsabilidad penal en su contra. La relación de causalidad entre acción y resultado, o si se prefiere, la imputación objetiva del resultado al autor de la acción que lo ha causado es, por lo tanto, el presupuesto mínimo para exigir una responsabilidad en los delitos de resultado por el resultado producido con dicha acción.

En muchos casos ni siquiera surgen dudas acerca de una causalidad entre una acción y un determinado resultado. Así, por ej. "Catalina" le dispara tres tiros a "Domitila" quien se halla a un metro de distancia de su agresora, hiriéndola en el hígado y en la cabeza quien muere en forma instantánea a consecuencia de las heridas producidas con los proyectiles disparados con arma de fuego. En este caso la inmediata sucesión temporal entre la acción y el resultado y su relación directa no deja lugar a dudas sobre la relación causal existente entre la acción y el resultado.

Sin embargo, no todas las relaciones son tan sencillas de resolver. Pensemos por ejemplo en el caso en que "Catalina" hiere a "Domitila" y esta muere al ser trasladada al hospital pero no por causa de las heridas sufridas por la agresión responsabilidad de “Catalina”, sino a consecuencia de un accidente de tránsito que causa “Nora Elizabeth” al chocar su

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vehículo contra la ambulancia donde era transportada “Domitila”. Otro ejemplo podría ser que “Domitila” muera, no por las heridas antes relacionadas, sino por una infección sobrevenida después de haberlas sufrido, pero por virtud de un mal tratamiento de éstas, ya dentro del hospital donde se estaba curando de aquellas. O bien, como otro ejemplo se podría mencionar que muera a consecuencia de un mal tratamiento médico recibido dentro del hospital cuando era atendida por el “Doctor José Eduardo Molina”, aunque haya ingresado a consecuencia de las heridas que le causara “Catalina”.

Para resolver casos tan complicados se han elaborado diversas teorías. Entre las muchas existentes solo citaré las dos más importantes;

La de la equivalencia de condiciones y la teoría de la causación adecuada.

Para la equivalencia de condiciones,Es causa toda condición de un resultado concreto que, suprimida mentalmente en forma hipotética, daría lugar a que ese resultado no se produzca.

Para esta teoría todas las condiciones del resultado son equivalentes, de tal forma que en los ejemplos anteriores, en cualquiera de sus variantes (accidente de tránsito, infección o mal tratamiento sobrevenido), la acción del sujeto activo es causa de la muerte de la víctima o sujeto pasivo.

Para la teoría de la adecuación,No toda condición del resultado concreto es causa en sentido jurídico, sino solo aquella que generalmente es adecuada para producir el resultado.

Una acción será adecuada para producir un resultado, cuando una persona normal, colocada en la misma situación que el agente, hubiera podido prever que, en circunstancias corrientes, tal resultado se produciría inevitablemente. Pero previsible en forma objetiva lo es casi todo.

Por tal razón la teoría de la causación adecuada recurre a otro criterio limitador de la causalidad, el de la diligencia debida, ya que si la acción se realiza con la diligencia debida, aunque sea previsible un resultado, se mantiene en el ámbito de lo permitido jurídicamente y no se plantea problema alguno.

Previsibilidad objetiva y diligencia debida son, por consiguiente, los dos criterios que sirven para precisar cuándo una acción es adecuada para producir un resultado. Pero con estos criterios se está ya abandonando el ámbito ontológico de la causalidad, para convertir el problema causal en un problema jurídico normativo que debe resolverse con criterios jurídicos.

Ciertamente, desde el punto de vista causal ontológico o naturalista, toda condición es

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causa de un resultado en sentido natural o lógico (recuérdese la fábula del herrador que puso mal la herradura lo que determinó que el caballo se cayese, que derribase al jinete, que este muriese y que, como el jinete era un general que mandaba las tropas en la guerra, esta se perdiese).-

En este sentido también como causal naturalista también se puede decir que los padres del asesino son causa del asesinato ya que procrearon al asesino, o que el causante de un estupro es también el carpintero que construyó la cama donde se consumó el yacimiento.

Pero desde el punto de vista jurídico esta causalidad natural debe ser limitada con ayuda de criterios jurídicos, de tal forma que el problema causal se convierte en un problema jurídico a incluir dentro de la categoría del injusto o antijuricidad típica (teoría de la causa jurídicamente relevante o de la imputación objetiva)

Con los siguientes ejemplos se puede comprender mejor el distinto alcance de estas teorías.-

1o.) “Onelia Lisbeth” conduciendo cuidadosamente su vehículo, atropella a “Eric Leonel” cuando éste cruza la calle, sin prestar atención a la luz roja del semáforo.

Para la teoría de la equivalencia, la acción de “Onelia Lisbeth” es causa del resultado; para la de la adecuación o para la teoría de la causa jurídicamente relevante la acción de “Onelia Lisbeth” no es que no sea causal respecto al atropello de “Eric Leonel” sino que no es antijurídica.

2o.) “Pablo Mauricio” envía a “María José” a un bosque en plena tormenta con la esperanza de que le caiga un rayo y la mate. El resultado, efectivamente se produce; sin embargo, al no ser este resultado previsible objetivamente, la teoría de la adecuación negaría la relevancia jurídica causal de la acción de “Pablo Mauricio”. La teoría de la equivalencia no tendría más remedio que afirmar la causalidad, porque, indudablemente desde el punto de vista natural la acción de “Pablo Mauricio” fue causa de la muerte de “María José”. La teoría de la relevancia jurídica negaría simplemente la relevancia jurídica de la acción de “Pablo Mauricio”.

Parece, pues, preferible la teoría de la adecuación completada con la de la relevancia jurídica. Pero los criterios de la previsibilidad objetiva y la diligencia objetiva son demasiado vagos e imprecisos en orden a delimitar los procesos causales jurídicamente relevantes.

Recientemente se han propuesto en la doctrina otros criterios que sirven de base a la imputación objetiva:

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el del incremento del riesgo y el del fin de protección de la norma.

Con ayuda del primero (el del incremento del riesgo) se pueden resolver casos en los que el resultado se hubiera producido igualmente, aunque el autor hubiera actuado con la diligencia debida, el médico inyecta indebidamente cocaína al paciente, produciendo su muerte que también se hubiera producido de haberse empleado novocaína que era lo aconsejable;

El automovilista que conduciendo a más velocidad de la permitida, atropella al ciclista borracho, que igual habría sido atropellado, no obstante que el conductor llevase el vehículo a la velocidad permitida.

En estos dos ejemplos, el resultado solo puede imputarse al médico o al automovilista, si se demuestra claramente que con su acción indebida aumentaron sensiblemente las posibilidades normales de producir el resultado.

El segundo criterio (el del fin de protección de la norma) sirve para seleccionar casos en los que, aunque el autor ha creado o incrementado un riesgo que se transforma en un resultado lesivo, no procede imputar este resultado, si no se produce dentro del ámbito de protección de la norma.

Los casos a los que afecta este problema son muy diversos y complejos y van desde la provocación imprudente de suicidio (como por ejemplo, cuando alguien deja una pistola al alcance de una persona que ha sido calificada de maniaco depresiva, quien se suicida con ella al encontrarse solo y en la referida crisis depresiva) y la puesta en peligro de un tercero aceptada por este (muerte del copiloto en una carrera de automóviles por virtud de un accidente sufrido con el vehículo en que se conducía dentro de la carrera), hasta los daños sobrevenidos posteriormente a consecuencia del resultado dañoso principal producido (la madre de la víctima del accidente muere de la impresión al enterarse del accidente que ha sufrido su hijo, o aquella señora que muere al recibir la noticia de que a su hija se le a detectado cáncer de mama, y que fue tanta la impresión que sufrió un paro cardiaco) Todos estos resultados caen fuera del ámbito de protección de la norma que no se previó por el legislador al momento de dictar la misma y deben ser excluidos de dicho ámbito jurídico penal relevante, porque de lo contrario estaríamos efectuando una interpretación extensiva de ella y con ello estaríamos cayendo ya en la ilegalidad pues, en derecho penal la interpretación deberá ser extensiva en beneficio, restrictiva en perjuicio de un imputado.

En la jurisprudencia internacional el problema causal ha sido tratado fundamentalmente en relación con el homicidio producido por lesiones que, según el diagnóstico médico, generalmente no hubieran bastado por sí solo para producir la muerte.En estos casos los Tribunales Supremos han adoptado muchas veces teorías muy próximas a la de la equivalencia de las condiciones:

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Se acuerdan de aquella expresión, que bien puede ser equiparada a un trabalenguas que dice "El que es causa de la causa es causa del mal causado", que muchos a la fecha se atreven a afirmar que es ley que hay que aceptar por su vigencia supuesta, y por siempre a dichas personas se les ha llevado a consecuencias notoriamente injustas, como estimar la causalidad en casos de lesiones leves que por imprevisibles complicaciones han determinado posteriormente la muerte del lesionado.

Doctrinalmente en la jurisprudencia internacional se han adoptado algunos criterios limitadores de la causalidad. Uno de estos criterios es el de la causalidad natural: la acción es causal cuando el resultado producido es su consecuencia natural. El Art. 10 del CP determina la Relación de causalidad. Los hechos previstos en las figuras delictivas serán atribuidos al imputado, cuando fueren consecuencia de una acción u omisión normalmente idónea para producirlos, conforme a la naturaleza del respectivo delito y a las circunstancias concretas del caso o cuando la ley expresamente los establece como consecuencia de determinada conducta.

Para saber cuándo el resultado es consecuencia natural, se ha distinguido entre condiciones preexistentes, simultáneas y sobrevenidas a la lesión. Solo las últimas excluyen la causalidad, si se origina por un accidente extraño que no tiene relación con el hecho cometido por el agente, como, por ejemplo, la falta de cuidado médico, la imprudencia de terceros o del propio lesionado, etc. Fuera de estos casos se afirma la causalidad si a la muerte coadyuvan condiciones concomitantes (la infección tetánica provocada por el arma, colapso cardiaco provocado por la excitación nerviosa) y preexistentes (lesiones orgánicas anteriores, debilidad física constitucional). Pero este criterio de la consecuencia natural no limita en demasía la causalidad y lleva también a estimar jurídicamente relevantes casos en que la muerte se produjo a consecuencia de la acción, así por ejemplo, una ligera erosión provocada por una pedrada contra algún individuo, determinó una gangrena más adelante, pues no se había previsto que la víctima era un hemofílico y dicha herida en sí, leve, determinó una fuerte hemorragia que le produjo la muerte a consecuencia del desangramiento.

Pero lo grave de esta práctica doctrinaria es que confunde el plano causal ontológico y el plano causal jurídicamente relevante. En el ámbito jurídico únicamente puede ser importante este último; por lo tanto, solo con criterios jurídicos como los antes expuestos (tales como la previsibilidad objetiva, diligencia debida, incremento de riesgo y fin de protección de la norma) se puede determinar con seguridad el ámbito de lo jurídicamente relevante, para luego proceder a comprobar si se dan los demás elementos de la teoría general del delito que fundamentan la responsabilidad penal.

En realidad, el problema causal se ha exagerado tanto cuantitativa como cualitativamente. Desde el punto de vista cuantitativo, se puede decir que se estudia en la parte general, ya que prácticamente solo afecta al delito de homicidio y al delito de lesiones, en los que a veces se plantean graves problemas causales difíciles de resolver en forma apriorística.Desde el punto de vista cualitativo, porque, independientemente de la teoría causal que se

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siga, la afirmación de una relación de causalidad no es todavía suficiente para exigir una responsabilidad penal al causante del resultado. El problema causal fue importante en otras épocas, porque, por imperativo del “versari in re illicita” y de la responsabilidad por el resultado, bastaba la causación de un resultado para que, sobre todo si este se derivaba de la comisión de un hecho ilícito, se le imputara al autor sin más exigencias ulteriores. Actualmente el problema se traslada al tipo de injusto del delito imprudente, en aquellos países en que sí tienen dicha figura delictiva. En Guatemala no existe el tipo penal de imprudencia, por tanto, se acredita la conducta a la acción culposa, dentro de la cual se abriga la imprudencia, la impericia y la negligencia. Y se describen en las circunstancias atenuantes, en el Art. 26 numeral 6º. Al indicar que son circunstancias atenuantes, la preterintencionalidad, que consiste en no haber tenido intención de causar un daño de tanta gravedad, como el que se produjo. Recuérdese que esto es muy subjetivo.Hay que pensar a futuro en la creación del tipo penal de Imprudencia, con la autonomía adecuada que la doctrina ha considerado. Éste sería un buen punto de tesis profesional en Guatemala para los estudiantes.-

LA “ESTRUCTURA ONTOLOGICA” DE LA OMISION.-

Como ya se dijo con anterioridad en la acción, el comportamiento humano, no se agota con el ejercicio activo de la finalidad, sino que tiene también un aspecto pasivo, constituido por la omisión. También este aspecto pasivo del actuar humano puede ser penalmente relevante, ya que el derecho penal, no solo contiene normas prohibitivas, sino también, aunque en menor medida, normas imperativas que ordenan acciones cuya omisión puede producir resultados socialmente nocivos a la sociedad. La infracción de estas normas imperativas, es lo que constituye la esencia de los delitos de omisión. Lo que el legislador castiga en estos casos es la no-realización de la acción mandada, es decir el abstenerse actuar.

La omisión social y jurídicamente relevante está referida siempre a una acción determinada, cuya no-realización constituye su esencia. No existe una omisión en sí sino, siempre y en todo caso, la omisión de una acción determinada. De aquí se desprende que el sujeto, a quien se le imputa autor de la omisión debe de estar en condiciones de poder realizar la misma y no ha querido hacerlo; si no existe tal posibilidad de acción, es decir el de estar en libertad de actuar, por las razones que sean, no puede hablarse de omisión:

Pongamos un ejemplo, una persona discapacitada física de las extremidades inferiores no tiene posibilidad de actuar en el salvamento de otra, es decir, aunque quiera se ve obligado a omitir la salvación de ésta, y por tanto debe soportar el que se llegue a ahogar en el río ante sus ojos sin poder hacer nada. Omisión no es un simple no hacer nada, sino no hacer una acción que el sujeto está en situación de poder hacer y en éste caso, él no lo está.

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Todas las cualidades que constituyen la acción en sentido activo (finalidad y causalidad) deben estar a disposición del sujeto, para poder hablar de omisión. Las causas que excluyen las acciones son también, al mismo tiempo, causas de exclusión de la omisión. Haciéndolo más digerible al pensamiento. La acción en sentido activo sufre de imperfecciones que le permiten hablar a favor del sujeto por la identificación de eximentes de la responsabilidad penal, por igual hay atenuantes y de conducta disculpante. Y cuando se habla de la omisión existe una acción en sentido pasivo y así como la acción antes analizada debe en éste caso analizarse las causas que excluyen la responsabilidad penal del sujeto que no ha actuado, así mismo las circunstancias atenuantes y las disculpantes si las hay.-

Acción y omisión no son, por tanto, dos formas antológicamente distintas ( A y B) del comportamiento humano, sino dos subclases independientes (A y no A) del comportamiento humano, susceptibles de ser regidos por la voluntad final. Yo he agregado a lo anterior, en calificar en la acción su punto positivo y negativo, dependiendo de la conducta que se asuma.

LA ACCION ESPERADA.

La comprobación de que alguien ha omitido una acción que podía haber realizado, es todavía insuficiente para generar un juicio de desaprobación sobre la omisión.

La omisión penalmente relevante, en el ámbito de tipo de injusto del delito, es la omisión de la acción esperada.De todas las acciones posibles que un sujeto puede realizar, al ordenamiento jurídico penal solo le interesa aquella que espera que el sujeto haga (auxiliar, socorrer, impedir que se cometa un delito, etc.) porque le impone el deber de realizarla.

El delito omisivo consiste, por tanto, siempre en la omisión de una determinada acción que el sujeto tenía obligación de realizar y que podía realizar.

El delito de omisión es, pues, siempre estructuralmente un delito que consiste en la infracción de un deber. Pero no de un deber social o moral, sino de un deber impuesto por la ley, en función de la protección de un bien jurídico.

En el fondo de todo delito, existe siempre una infracción de un deber, el deber de respetar el bien jurídico protegido, en el tipo penal en cuestión no matar, no hurtar, etc. Pero lo esencial en el delito de omisión mandada, y por tanto expresada en el ordenamiento jurídico:

El cirujano que opera con instrumental que no ha sido desinfectado, causando una infección en el paciente que ha operado, y a consecuencia de dicha conducta fallece el mismo. Dicho cirujano no comete un delito de acción, porque lo que hizo fue operar a un paciente, pero lo hizo con un instrumental que no había sido desinfectado previamente. La conducta del médico encuadra en una omisión. (omisión de su obligación de desinfección

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de los instrumentos que emplea, faltar a la objetividad en el cuidado que debe guardar)

Por eso, la omisión penalmente relevante no puede ser comprendida en un plano exclusivamente ontológico y, por tanto, hay que referirse a las categorías de la tipicidad y la antijuricidad para comprender su esencia.

Es por ello que, metodológicamente es correcto estudiarla en ésta área del derecho penal, es decir desde el primer momento, ya que hay que dejar sentado que la omisión es una forma del comportamiento humano que sirve de base a todas las categorías de la teoría del delito.

CLASES DE OMISION PENALMENTE RELEVANTES.

En derecho penal, el delito omisivo aparece de una triple forma.

a) Como delito de omisión pura o propia, en los que se castiga la simple infracción de un deber de actuar, sin más equivalen a los delitos de simple actividad.Ejemplo de estos delitos en los Códigos de otros países, es la omisión del deber de impedir determinados delitos, nuestro Código Penal también los tiene.-Dejar de promover la persecución y castigo de los delincuentes. Así también contempla el retardo malicioso en la administración de justicia, el que es equiparable a la conducta calificada como el no prestar la debida cooperación en la persecución penal, por parte del particular o del funcionario público. Se encuentra así mismo el no socorrer a alguien que se encuentra en peligro, pudiendo auxiliarlo.

b) Como delito de omisión y resultado, en los que la omisión se vincula a un determinado resultado, con el que se conecta normalmente; Así, por ejemplo, el castigo por la no-prestación de la debida cooperación para la Administración de Justicia, por parte del funcionario público, cuando resultare grave daño para la realización de la misma;

Y los artículos del código Penal que se refieren al castigo a los funcionarios públicos que "consintieren" el quebrantamiento de la evasión fiscal mediante la tolerancia a la falsificación de documentos o la sustracción de caudales públicos, entendiendo por "consentir" también el dejar hacer.

c) Como delitos impropios de omisión, o de comisión por omisión, en los que, al igual que en los supuestos anteriores de la omisión, ésta se conecta con un determinado resultado prohibido, pero en el tipo legal concreto, no se menciona expresamente la forma de comisión omisiva, constituyendo, pues, un problema de interpretación, al dilucidar cuándo la forma omisiva puede ser equiparada a la activa, que sí se menciona expresamente en la ley.

Ejemplo: dejar morir de hambre a un niño recién nacido, no está expresamente tipificado en ninguno de los distintos delitos contra la vida; sin embargo, todos

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admiten que dicha omisión debe ser equiparada a la acción de matar y conectada causalmente con el resultado muerte.

Aunque ello no puede ser negado, la equiparación y equivalencia de la omisión, no mencionada expresamente en el tipo legal, a la acción en sentido estricto descrita legalmente debe realizarse con sumo cuidado, si no se quiere lesionar el principio de legalidad y el principio de intervención mínima que impide equiparar con la misma sanción, comportamientos cualitativamente diferentes.-

a) Los delitos omisivos propios. En estos delitos, el contenido típico está constituido por la simple infracción de un deber de actuar. Paradigma de este tipo de delitos es la omisión del deber de socorro.

En él, el deber de actuar surge, en el plano objetivo, de la presencia de una situación típica (persona desamparada y en peligro manifiesto y grave Art.154 CP) que exige una intervención. No socorrer, determina el cumplimiento de los elementos objetivos del tipo de injusto de este delito omisivo, al que suelen añadirse otros elementos que delimitan el ámbito de exigencia tal el asunto de poder hacerlo sin riesgo propio ni de terceros.

En el ámbito subjetivo, la imputación a título de dolo requiere el conocimiento de la situación típica y de las posibilidades de intervención que el supuesto tiene, y el sustraerse conscientemente a pesar de ese conocimiento a la obligación de actuar.

La imprudencia, generalmente no punible, puede surgir, tanto de la negligencia en la apreciación de la situación típica, (creencia errónea de que no hay gravedad en un accidente que se acaba de producir y por tanto no se apresuran los paramédicos a hacerse presente en la escena de los hechos) o de las propias posibilidades de intervención, como en la falta de cuidado en la ejecución de la acción mandada.

La realización del tipo de injusto no implica, por supuesto, todavía ni la antijuricidad ni la culpabilidad, que deberán ser examinadas, una vez tipificada la omisión.-

b) Los delitos de omisión impropios o de comisión por omisión.

Como ya se ha dicho, una problemática especial, dentro de los delitos de omisión, presentan los delitos llamados de comisión por omisión, o impropios de omisión.

En ellos, el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo, que solo describe y prohibe un determinado comportamiento activo, pero la más elemental sensibilidad jurídica obliga a considerar el equivalente, desde el punto de vista

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valorativo, y a incluir, por tanto, también en la descripción típica del comportamiento prohibido, determinados comportamientos omisivos, que también contribuyen a la producción del resultado prohibido.

Así, por ejemplo, nadie duda en incluir en la acción típica del infanticidio (matar a un recién nacido), como he dicho con anterioridad, el comportamiento de la madre que deja morir de hambre al recién nacido.

Sin embargo, no siempre hay unanimidad a la hora de equiparar la omisión a la acción, respecto a un resultado prohibido, y constituye una de las cuestiones más discutidas en la dogmática jurídico penal, cuál es el fundamento de esta equiparación y cuáles son los límites de la misma.

Si, en lugar del ejemplo anterior, ponemos otros, rápidamente veremos que la cuestión no es tan fácil como a primera vista pudiera parecer.-

- ¿Será que mata quien no avisa a tiempo al peatón (que puede ser su hijo o su cónyuge o su suegra) de que se le viene encima un automóvil?.

- ¿Mata el que no presta auxilio a un accidentado que se está desangrando en un lugar solitario a la orilla de la carretera y tiene la oportunidad de apreciarlo al momento de estar pasando en su vehículo?

¿Será que se sustrae quien observa inmóvil cómo actúa un carterista, y no avisa a la víctima que esta siendo robada?Será que existe responsabilidad en aquél empleado que se sustrae al observar como su jefe está apropiándose indebidamente de caudales económicos de la empresa y no avisa a las altas autoridades de lo que esta sucediendo ya que tiene miedo de meterse en problemas y a las represalias que pueda intentar el sinvergüenza?¿Será que comete el delito de omisión aquél ciudadano que observa como algunos miembros de la industria hotelera y de restaurantes, instalada a los alrededores y a la rivera del lago Petén Itzá omiten darle tratamiento a las fosas sépticas y aprueban el derrame de los desechos sólidos que producen a las aguas puras de dicho lago?¿Será que comete el delito de omisión, aquél ciudadano que observa como en forma significativa y con gran avance se esta afectando toda la industria turística presente y futura de Petén, gracias a que nadie se preocupa por detener el que se siga vertiendo los drenajes de aguas negras del Municipio de San Benito Petén a las agua puras del lago Petén Itzá?

La respuesta a estos interrogantes requiere el examen previo de estas dos cuestiones:

a) La relación causal entre la omisión y el resultado producido;

b) El deber de evitar el resultado que incumbe al sujeto de la omisión.

Omisión y resultado en los delitos de comisión por omisión:

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La causalidad de la omisión.

El delito de comisión por omisión es un delito de resultado, en el que el resultado producido debe ser imputado al sujeto de la omisión; Se habla de "causalidad de la omisión" aunque realmente la omisión no puede ser entendida como componente causal de ningún resultado, ya que la causalidad exige la puesta en marcha de una fuerza o actividad desencadenante que por definición falta en la omisión.

Lo que importa en la comisión por omisión es la constatación de una causalidad hipotética, es decir, la posibilidad fáctica que tuvo el sujeto de evitar el resultado. Pera sí se puede dar por seguro, o por lo menos, como muy probable que si el sujeto hubiera realizado la acción mandada el resultado no se hubiera producido, entonces se le podrá imputar el resultado al sujeto de la omisión de la acción. Para ello, habrá que utilizar hipotéticamente los tres criterios antes señalados, es decir:

a) De la teoría de la adecuación;b) Del incremento del riesgo y;c) Del fin de protección de la norma.

Pues bien, hay que plantearse hipotéticamente la interrogante, de que si el sujeto hubiere realizado la acción, hubiera sido ésta la esperada, pues era la previsible lógicamente, y con ello evitado que se produjera el resultado. Si su omisión suponía una falta de diligencia, si el omitir actuar incrementa el riesgo de producción del resultado, etc.

Lógicamente, en el ámbito del tipo subjetivo doloso, se requiere que el sujeto activo tenga conocimiento de la situación típica de la acción, de la posibilidad de conocer la forma de evitar el resultado y de la posibilidad real que tiene de evitar éste, sin riesgo alguno para sí. El desconocimiento debido a error vencible o negligencia puede dar lugar a la imputación por imprudencia.-

El deber de evitar el resultado

(La posición de garante):fuente de este deber.-

A diferencia de lo que sucede en el delito de acción, en el delito de comisión por omisión no basta con la simple constatación de la causalidad hipotética de la omisión respecto del resultado producido por no haber actuado, para imputar un resultado al sujeto a quien se le acredita la omisión. Es preciso, además que este sujeto tenga la obligación de haber tratado de impedir la producción del resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido por razón de su trabajo o le incumben en razón de su cargo o profesión que desempeña. Esta obligación especial, convierte al sujeto de la omisión en garante de que el resultado producido no se realice, de ahí el nombre de posición de garante (Ej. Art. 347C CP)

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La principal dificultad con que tropezamos a la hora de establecer la posición de garante del bien jurídico tutelado, es la no-mención expresa de los deberes que la fundamentan en el tipo legal del delito comisivo, que solo describe expresamente una acción positiva. De ahí que se formulen reparos de orden constitucional (infracción del principio de legalidad de los delitos) contra la figura de los delitos de comisión por omisión. Nos encontramos aquí con "tipos abiertos" en los que solo una parte del tipo viene descrita en la ley, teniendo el juez que buscar los restantes elementos que son precisamente los que fundamentan la posición de garante.

En una primera aproximación al tema, podemos decir que solo aquellas personas que tienen una especial vinculación con el bien jurídico protegido, pueden ser consideradas garantes de la integridad de un bien jurídico. Así, por ejemplo, la madre del recién nacido tiene especial obligación de atender al accidentado y procurar salvarlo; el que maneja una sustancia explosiva tiene obligación de evitar que se produzca una catástrofe o incendio, al funcionario público que aprobare la instalación de una explotación industrial o comercial está obligado a establecer que la misma no es contaminante si funciona. etc.

En estos casos, la omisión de la acción esperada no fundamenta un simple delito de omisión pura, sino, en la medida en que el resultado se produzca. Es decir una comisión de un resultado por omisión.La razón de ello está en que tanto un precepto legal, como el ejercicio de una determinada profesión o el manejo de una fuente de peligros, imponen a determinadas personas la obligación de impedir que se produzca un resultado lesivo. Son, pues, varias las fuentes que pueden fundamentar la posición de garante. Todas ellas se pueden reducir a dos grandes grupos:

A. Función protectora de un bien jurídico:

1o.) En virtud de una vinculación natural que se da, sobre todo, en el ámbito familiar entre los cónyuges, entre padres e hijos, etc. y que se fundamenta en los preceptos del derecho de familia, que impone obligaciones de alimentos, cuidado, etc.

El obligado por estos preceptos tiene una posición de garante respecto a la vida, la integridad física y la salud de sus familiares.

Si omite el cumplimiento de estos deberes, responde de los resultados de su incumplimiento (caso típico: la madre que no alimenta a su hijo recién nacido, responde a la muerte de este)

2o.) Una comunidad de peligros, que se da sobre todo en la práctica de deportes colectivos, como el alpinismo, que impone la obligación de realizar determinadas acciones (clavar clavos, lanzar la cuerda, etc.) para ayudar a los demás participantes.

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3o.) Una aceptación voluntaria de específicas funciones protectoras, que se da sobre todo en el ámbito de la medicina (servicios de urgencia, por ejemplo), de las prendar para bañarse, contratados en los baños públicos, de los encargados de la custodia de los niños pequeños, etc. además personas que, de forma expresa o tácita asumen la obligación de impedir determinados resultados, obligación que constituye precisamente el objeto de su aceptación, tal el caso de los funcionarios públicos que se encargan de que no se instale una industria o comercio contaminante en el área urbana de la ciudad. (Artos. 344, 345, 346, 347 A,B yC, 347E CP)

B. Deber de vigilancia de una fuente de peligro:Posesión de animales domésticos, sustancias explosivas o inflamables, etc. En este grupo destaca sobre todo la idea del actuar precedente o de la injerencia.Quien con su hacer activo, aunque sea sin culpa, ha dado lugar al peligro inminente de un resultado típico, tiene obligación de impedir la producción de un resultado.Así, por ejemplo quien hace fuego en el bosque para calentarse o para preparar sus alimentos, tiene la obligación de procurar que el fuego no degenere en la destrucción mediante un incendio de toda la biosfera del bosque, respondiendo del incendio y de todo el daño causado en el caso de que éste se produzca; quien atropella con su auto a un peatón, tiene la obligación de atenderlo en forma inmediata o de transportarlo a un hospital, etc. Generalmente, la omisión de estos deberes dará lugar a un delito de comisión por omisión imprudente.

LA TIPICIDAD.-Una vez estudiadas con lo dicho anteriormente, las dos formas, activa y pasiva, del comportamiento humano, sustrato de la infracción delictiva, es procedente ahora estudiar las categorías cuya presencia convierte ese comportamiento humano en delictivo. Como ya se ha dicho, estas categorías son la tipicidad, la antijuricidad, la culpabilidad y en algunos casos, la penalidad.

De modo general se puede decir que toda acción u omisión es delito si infringe el ordenamiento jurídico (antijuricidad) en la forma prevista por los tipos penales (tipicidad) y puede ser atribuida a su autor (culpabilidad)

TIPICIDAD Y TIPO.

De estas tres categorías, la primera y más relevante desde el punto de vista jurídico penal es la tipicidad. La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido por una persona a la descripción que de ese hecho ha efectuado el legislador en la ley penal. Por imperativo del principio de legalidad en su vertiente del "nullum crimen sine lege" solo los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tal. Es decir, es nula la acción del estado cuando pretende sancionar conductas del ser humano que dentro de la ley no se ha calificado como acto ilícito o como conducta prohibida.-

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Ningún hecho, por antijurídico y culpable que sea, puede llegar a la categoría de delito si al mismo tiempo no es típico, es decir, no corresponde a la descripción contenida en una norma penal.

De la amplia gama de comportamientos antijurídicos que se dan en la realidad, el legislador selecciona, conforme al principio de intervención mínima, aquellos más intolerables y más lesivos para los bienes jurídicos más importantes y los amenaza con una pena, describiéndolos en el supuesto de hecho dentro de una norma penal, cumpliendo así, además, las exigencias del principio de legalidad o de intervención legalizada en la persecución penal.

Esto no quiere decir que el legislador tenga que describir con toda exactitud y hasta en sus más mínimos e íntimos detalles los comportamientos que estime deban ser castigados como delito. Ello supondría una exasperación del principio de legalidad que, llevado hasta sus últimas consecuencias, desembocaría en un casuismo abrumador que, de todos modos, siempre dejaría algún supuesto de hecho fuera de la descripción encontrada en la legislación legal. La diversidad de formas de aparición que adoptan los comportamientos delictivos impone la búsqueda de una imagen conceptual lo suficientemente abstracta como para poder englobar en ella todos aquellos comportamientos que tengan unas características esenciales comunes. Esta figura puramente conceptual es el tipo. Tipo es, por tanto, la descripción de la conducta humana prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal. Tipicidad es la cualidad que se atribuye a un comportamiento cuando es subsumible en el supuesto de hecho de una norma penal.

El tipo tiene en derecho penal una triple función:a) Una función seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes.b) Una función de garantía, en la medida que solo los comportamientos subsumibles en él

pueden ser sancionados penalmente.c) Una función motivadora general, por cuanto, con la descripción de los

comportamientos humanos en el tipo penal, el legislador pretende indicarle a toda la ciudadanía cuales son aquellos comportamientos o conductas que están prohibidas por el Estado y espera que con la indicación descrita en la norma de lo que deberá esperar si encuadra su actuación dentro de la vida social a la conducta prohibida por el Estado. En otras palabras, se hará acreedor a un reproche que tiene aparejado un suplicio, o pena a sí mismo. La doctrina habla de que con la conminación penal contenida en los tipos, los ciudadanos se abstienen de realizar la conducta prohibida, a la que se le puede llamar como “La materia de prohibición descrita en la ley”

TIPO Y ANTIJURICIDAD: TIPO DE INJUSTO.

La antijuricidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento

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jurídico. La antijuricidad es un concepto unitario válido para todo el ordenamiento jurídico, de tal forma que lo que es antijurídico en una rama del derecho lo es también para las restantes ramas del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, no todo comportamiento antijurídico es penalmente relevante. Por imperativo del principio de legalidad y de la idea de seguridad y certeza jurídica solo los comportamientos antijurídicos que, además, son típicos pueden dar lugar a una reacción jurídico penal.

La tipicidad de un comportamiento no implica, sin embargo, la antijuricidad del mismo, sino más bien, un indicio de que el comportamiento puede ser antijurídico (función indiciaria del tipo) Del hecho de que “Eric Leonel” haya matado a “Flor de María” o haya dañado una cosa mueble de “Pablo Mauricio” no se desprende, sin más que el comportamiento de “Eric Leonel” sea antijurídico. Ciertamente “Eric Leonel” puede haber realizado un tipo de homicidio o de daños, pero su actuar puede estar justificado, es decir, no ser antijurídico, por la concurrencia de alguna causa de justificación, tales como la legítima defensa, estado de necesidad, o bien alguna otra descrita en la ley.

De lo dicho se desprende que tipo y antijuricidad son dos categorías distintas de la teoría general del delito. El tipo puede desempeñar una función indiciaria de la antijuricidad (ratio cognoscendi), pero no se puede identificar con ella (ratio essendi)

La identificación entre tipo y antijuricidad conduce a la teoría de los elementos negativos del tipo. Según esta teoría, las causas de justificación excluyentes de la antijuricidad (legítima defensa, estado de necesidad, etc.) deben ser consideradas como elementos negativos del tipo, de tal forma que el que, por ejemplo, mate en legítima defensa, ni siquiera realizaría el tipo de delito de homicidio, sino una nada jurídico penal o, como dice Welzel en su obra, “su acción sería, desde el punto de vista del derecho penal, tan irrelevante como si hubiera matado una mosca”.

En verdad, difícilmente se puede equiparar una conducta atípica (matar a una mosca) con una conducta típica (causarle la muerte a una persona) pero amparada en una causa de justificación (matar a otra persona en legítima defensa) Pero por otra parte, la indagación sobre la antijuricidad solo tiene sentido, si previamente se ha establecido la tipicidad del comportamiento.

Aunque en la práctica ambas cualidades de la acción se suelen comprobar conjuntamente, nada impide que puedan y deban ser separadas conceptualmente; del mismo modo que en el análisis de un cuadro, distinguimos perfectamente sus distintos elementos (color, dibujo) y valoramos cada uno de ellos por separado. Las consecuencias de la teoría de los elementos negativos del tipo se reflejan sobre todo en materia de error, pues al considerar las causas de justificación como elementos negativos del tipo, no hay más remedio que tratar unitariamente el error sobre los elementos del tipo y el error sobre los presupuestos de las causas de justificación.-

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La relación entre tipo y antijuricidad puede ser más o menos estrecha. Generalmente, en el tipo se incluyen todas las características de la acción prohibida que fundamentan positivamente su antijuricidad. Sin embargo, no siempre se pueden deducir directamente del tipo estas características.

Hay tipos en los cuales la ley solo describe una parte de estas características, dejando al juez o al intérprete jurídico de la norma penal la tarea de buscar las características que faltan. Sucede esto sobre todo en los delitos imprudentes en los que la acción prohibida tiene que ser establecida por el juez con ayuda del criterio de la "diligencia debida". O en los delitos de comisión por omisión en los que el ámbito de la autoría tiene que ser completado con el criterio de la "posición de garante". Ello se debe a la dificultad de plasmar legalmente tales características en el tipo legal. Pero una vez halladas pertenecen al tipo igual que las demás.

Otra cosa sucede con algunos tipos en los que para saber cuál es la conducta prohibida hay que acudir a determinadas características de la antijuricidad o características normativas (tipos abiertos) Así por ejemplo, en los delitos de usurpación de funciones "El que sin título o causa legítima..." (Art. 335 CP), coacciones "El que sin estar legítimamente autorizado... Art. 214 CP) etc., la materia de prohibición solo se puede saber si se tiene en cuenta estos elementos que directamente afectan la antijuricidad.A efecto de introducirnos en la inteligencia de los tipos penales abiertos, analicemos por ejemplo el Art. 336 del CP. afirma que encuadra su conducta en dicho tipo penal, aquella persona que se arroje título académico o ejerza actividad laboral que compete a profesionales, ya sea que actúe dicha persona, sin tener el referido título profesional o a pesar de tenerlo no se encuentre con la habilitación especial necesaria que la ley exige. Pero para poder encuadrar la conducta de la persona que usurpa la calidad profesional, por ser un tipo penal abierto hay necesidad de acudir a lo que dice la Ley de Colegiación Profesional Obligatoria y ésta en el Art. 1 establece que la colegiación de los profesionales universitarios es obligatoria y tiene por fines la superación moral, científica, técnica, cultural, económica y material de las profesiones universitarias y el control de su ejercicio, de conformidad con lo que estipula en el conjunto de sus normas, la propia Ley de Colegiación Profesional Obligatoria. Y dice además que se entiende por colegiación la asociación de graduados universitarios de las respectivas profesiones en entidades respectivas, de conformidad con las disposiciones de ésta ley. Por tanto ordena que deben colegiarse, todos los profesionales egresados de las facultades de las universidades autorizadas para funcionar en el país y que hubieren obtenido título que los habilite para el ejercicio de una profesión, por lo menos en el grado de licenciatura y además de ellos, los profesionales incorporados a la Universidad de San Carlos de Guatemala, los profesionales graduados en el extranjero que hayan obtenido u obtengan autorización legal para ejercer la profesión en el país, de conformidad con tratados internaciones aceptados y ratificados por Guatemala, los profesionales universitarios graduados en el extranjero que formen parte de programas de postgrado, entrenamiento u otras actividades organizadas por las universidades del país, instituciones estatales y no estatales o internacionales que por tal

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motivo deban ejercer su profesión en el país, podrán hacerlo mientras dure el programa respectivo con la sola autorización del colegio Profesional que corresponda. Y más adelante dicha ley en el Art. 4 establece los requisitos para que el Profesional obtenga el reconocimiento de estar en calidad de ejercicio. Dice que para el ejercicio de las profesiones universitarias se necesita la calidad de colegiado activo. Toda persona individual o jurídica, pública o privada, que por cualquier concepto contrate los servicios de las personas que de conformidad con esta ley deban ser colegiados, queda obligada a exigirles que acrediten su calidad de activas. Las autoridades competentes de los Organismos del Estado y de sus entidades descentralizadas y autónomas, deben establecer con precisión qué cargos requieren la calidad de profesionales universitario colegiado activo. Se entiende por colegiado activo la persona que, siendo profesional universitario, cumpla los requisitos siguientes:

a) Haber satisfecho las normas de inscripción y registro establecidas en los estatutos y reglamentos del colegio respectivo.

b) No estar sujeto a sanción por resolución de autoridad judicial competente que lo inhabilite para el ejercicio legal de su profesión.

c) Estar solvente en el pago de sus cuotas universitarias y gremiales, tanto ordinarias como extraordinarias, de acuerdo con lo estipulado en los estatutos y reglamentos del Colegio respectivo. La insolvencia durante tres meses consecutivos determina, sin necesidad de declaratoria previa, la pérdida de la calidad de colegiado activo, la que se recobrará automáticamente al pagar las cuotas debidas.

El tesorero de cada colegio comunicará estas situaciones a las autoridades correspondientes para los efectos del ejercicio profesional, conforme lo dispuesto en este artículo.

Y por último el Art. 5 de la Ley de Colegiación Profesional Obligatoria, indica lo de la constancia de calidad. Toda persona que de conformidad con esta ley esté obligada a colegiarse deberá colocar, visiblemente, en el lugar en que normalmente ejerza su actividad, la constancia que lo acredite como colegiado, extendida por el Secretario de la Junta directiva del Colegio respectivo. Cuando se trate de actividades que deban desarrollarse fuera del lugar habitual de trabajo y se cumplirá tal requisito con la presentación de la constancia que, en tamaño portable y con la fotografía del colegiado, deberá extenderse por el Secretario de la Junta directiva del Colegio respectivo, indicando la calidad del colegiado.

Pues bien, continuando con el tema que nos ocupa, lo que aquí se plantea es que esos elementos pertenecen a la tipicidad y que, por consiguiente, si no se dan, excluyen tanto la tipicidad como la antijuricidad. La cuestión tiene trascendencia en el ámbito del error, ya que, según se estimen elementos del tipo de la antijuricidad, deberá tratarse el error sobre ellos, como error de tipo o error de prohibición.-

En principio, debe considerarse que tales características que afectan directamente a la

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antijuricidad no son elementos del tipo y que, por consiguiente, el error sobre ellas es error de prohibición. Así por ejemplo, quien se cree que erróneamente se encuentra legitimado o autorizado, y actúa mediante procedimiento violento, intimidatorio o que en cualquier forma compele a otro, obligue a éste para que haga o deje de hacer lo que la ley no le prohíbe, efectúe o consienta lo que no quiere o que tolere que otra persona lo haga, sea justo o no, actúa típicamente en el sentido de un delito de coacción descrito en el Art. 214 CP, aunque puede no ser culpable o su culpabilidad ser disminuida por encontrarse en un error sobre la antijuricidad.

Con ello se demuestra que la relación entre el tipo y las restantes categorías del delito es muy estrecha. Así por ejemplo, se habla también de tipo de culpabilidad, para designar aquellos elementos que fundamentan el juicio de culpabilidad.

También se habla de tipo de delito como el conjunto de presupuestos que deben darse para imponer una pena.

Sin embargo, el nombre de tipo debe reservarse para aquella imagen conceptual que sirve para describir la conducta prohibida en el supuesto de hecho de una norma penal y que después va a ser objeto del juicio de antijuricidad, es decir, va a ser analizada desde el prisma de las causas de justificación.

Se habla así de tipo de injusto y en este sentido va ser utilizado aquí mientras no se diga lo contrario.

TIPO Y ADECUACION SOCIALAunque el tipo, a diferencia de lo que pensaba su creador Ernst Beling, no es una categoría neutra valorativamente, sino que implica ya una selección de comportamientos y, por tanto, una valoración: lo típico es ya lo relevante penalmente. No es menos cierto, sin embargo, que ciertas acciones en sí típicas carecen de relevancia al ser corrientes en el ámbito social.

Así por ejemplo, la entrega de regalos de valor insignificante a un funcionario público o invitar a éste a tomarse unos tragos después de las horas de labores, o a salir de viaje por razón de vacaciones, o bien, ofrecerse para llevarlo en vehículo a su casa al estar saliendo éste de su trabajo y así evitar que aborde el transporte público que está muy saturado, pues dicho funcionario público es un juez amigo, de los tiempos de facultad. Literalmente hablando, puede constituir un tipo de cohecho (Art. 442 CP), pero realmente no lo es. Se ha llegado a aceptar la existencia de éstas conductas sociales, en la vida cotidiana entre amigos; otro ejemplo podría ser la ponderación excesiva y a veces exagerada de las cualidades que los productores que atribuyen a más de algún producto fabricado en la empresa, el que es puesto a la venta en el mercado para su consumo, y que los medios publicitarios anuncian diariamente en busca de adeptos, a efecto de que se consuma por la población, para algunos puede ser calificada como un tipo de estafa (Art. 264 Numeral 23 CP), Ejemplo, el caso de aquél artículo que afirma la publicidad que es capaz con solo

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restregárselo en el cuerpo al momento de estar tomando el baño diario y que sustituye el jabón de olor y en una sola oportunidad, se llega adelgazar o quemar la grasa del cuerpo a la altura del abdomen. Otro ejemplo podría ser el de los golpes en el boxeo, para algunos podría ser calificado como un tipo de lesión en deporte, Art. 152 CP. Y así podríamos enumerar una serie de conductas que suceden en la vida diaria de las personas que para algunos son tipos penales, cuando para otros son conductas irrelevantes entre las relaciones humanas que han sido toleradas a diario.

No obstante, por la gran mayoría de tratadistas se llega a estimar que, por ser calificados como comportamientos adecuados socialmente, no deben considerarse conductas típicas que merezcan atención por los juristas y mucho menos el que se les denomine conductas antijurídicas. Pongamos el ejemplo del deportista que después del encuentro denuncia al contrincante ante el Ministerio Público por las lesiones sufridas por culpa de éste en la contienda, ya que las califica de mal intencionadas. Creo que a dicho atleta, más adelante, nadie querrá enfrentársele, pues se generalizará el temor a ser denunciado por éste, después de que pierda la contienda y por tanto, ya no se actuará con naturalidad en la acción deportiva pues siempre existirá ese temor a verse obligado a enfrentársele más adelante en los tribunales de justicia.

Sin embargo, se confunden con esta teoría de la adecuación social dos planos distintos y con distinta trascendencia:

a) el social yb) el jurídico.

Ciertamente, lo que es adecuado socialmente, es decir, los comportamientos habituales en la sociedad, aceptados y practicados por la mayoría de las personas, no deberían ser generalmente típicos, es decir, penalmente relevantes. Pero sucede muchas veces que existe un desfase entre lo que las normas penales prohiben y lo que socialmente se considera adecuado.

Este desfase puede llevar inclusive a la derogación de hecho de la norma jurídica y a proponer su derogación formal, pero, en tanto esto último no suceda, no puede admitirse que la adecuación social sea una causa de exclusión de la tipicidad. Lo que la adecuación puede ser es un criterio que permita, en algunos casos, una interpretación restrictiva de los tipos penales que, redactados con excesiva amplitud, extienden en demasía el Ámbito de prohibición.

Pero esta es una consideración fáctica que no puede pretender validez general, dada sobre todo su relatividad e inseguridad. Por ello, debe rechazarse el criterio de la adecuación social como causa de exclusión del tipo.-

ESTRUCTURA Y COMPOSICION DEL TIPO

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La imagen conceptual, que es el tipo, se formula en expresiones lingüísticas que, con mayor o menor acierto, intentan describir, con las debidas notas de abstracción y generalidad la conducta prohibida.

Para cumplir su función de garantía, el tipo tiene que estar redactado de tal modo que de su texto se pueda deducir con claridad la conducta prohibida.

Para ello hay que utilizar un lenguaje claro y preciso asequible al nivel cultural medio de la ciudadanía. Dice la Ley del Organismo Judicial, en el Art. 10. Las normas se interpretarán conforme a su texto según el sentido propio de sus palabras, a su contexto y de acuerdo con las disposiciones constitucionales. El conjunto de una ley servirá para ilustrar el contenido de cada una de sus partes, pero los pasajes obscuros de la misma, se podrán aclarar, atendiendo el orden siguiente:

a) A la finalidad y al espíritu de la misma;b) A la historia fidedigna de su institución;c) A las disposiciones de otras leyes sobre casos o situaciones análogas;d) Al modo que parezca más conforme a la equidad y a los principios generales del

derecho.

Art. 11. El idioma oficial es el Español. Las palabras de la ley se entenderán de acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española, en la acepción correspondiente, salvo que el legislador las haya definido expresamente. Si una palabra usada en la ley no aparece definida en el Diccionario de la Real Academia Española, se le dará su acepción usual en el país, lugar o región de que se trate.Las palabras técnicas utilizadas en la ciencia, en la tecnología o en el arte, se entenderán en su sentido propio, al menos que aparezca expresamente que se han usado en sentido distinto.

Por tanto, se debe ser parco en la utilización de elementos normativos ("acreedor", "insolvencia", "ajenidad", etc.), que implican siempre una valoración y, por eso, un cierto grado de subjetivismo, y emplear sobre todo elementos lingüísticos descriptivos que cualquiera puede apreciar o conocer en su significado sin mayor esfuerzo: "Matar", "daños", "lesiones", etc. Es erróneo usar términos muy subjetivos, pues tienden a confundir, como el caso del concepto de “mujer honesta”.

Aunque realmente es imposible desterrar los elementos normativos e incluso los puramente descriptivos, como el de "morada" en el tipo penal de allanamiento de morada, están necesitados de valoración para ser aplicados en la práctica.

Por igual debe evitarse en lo posible el casuismo en la descripción de las conductas prohibidas. Es imposible llegar a describir exhaustivamente todas las formas de aparición de un delito (piénsese por ejemplo en la estafa) y es preferible utilizar cláusulas generales,

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definiciones y descripciones genéricas que reúnan los caracteres comunes esenciales de cada grupo de delitos (por ejemplo, las definiciones del robo, del hurto y de la estafa en el Código Penal) ya que se caería en el error de no poder encuadrar conductas que en apariencia pertenecen al mismo género pero por las peculiaridades de la misma o de la realización de su desarrollo, conducen a buscar agravantes que a la postre es imposible aplicarles. Pondría como ejemplo, el caso sucedido en Guatemala, con relación a las supuestas financieras. Encuadra aparentemente la conducta dentro del tipo penal de Estafa, pero resulta que dentro de ésta conducta, tal a como está descrito en la norma, la acción encaminada hacia la víctima es entre personas individuales. En cambio, la conducta de las supuestas financieras, fue dirigida hacia una masividad humana, a tal punto que si se le aplica el tipo penal de Estafa (descrito dentro de la norma penal), el reproche es irrisorio, tomando en cuenta el daño económico y moral que le ha causado a un gran conglomerado social de personas. En otras palabras, la gravedad de la acción cometida y el daño causado a las víctimas por el número que éstas representan es incuantificable. Otros países han legislado al respecto de la referida conducta, sin pretender darle una autonomía, y la han situado como una conducta derivada de aquella, le han dado una cierta autonomía por sus características muy peculiares por lo que la han denominado como Estafa en Masa o colectiva. Hay quienes la han calificado como delito en masa, pero es muy subjetivo y peligroso a la vez dejar tan amplio el concepto de la conducta, pues resulta que se llega a abarcar muchos comportamientos de las personas dentro de la sociedad. Hay tratadistas que consideran oportuno encuadrar la conducta en los tipos penales complejos, que son aún más abiertos y subjetivos que la conducta denominada con anterioridad, pues no le han dado nombre y apellido a la acción de entidades anónimas con fines lucrativos pero en realidad con intención de defraudar el patrimonio ajeno en forma masiva y actitud estafataria. Recuérdese que cuando actuaron las supuestas financieras en nuestro país, la descapitalización de gran número de personas fue tal, que se aduce que desapareció el dinero circulante entre las masas, siendo a quienes iba dirigida la acción, por lo que algunas veces es imposible comprender en un solo tipo las diversas formas de aparición de un mismo delito.

Sucede esto cuando el delito aparece acompañado de algunas circunstancias objetivas o personales que atenúan o agravan la antijuricidad o la culpabilidad y el legislador ha creído conveniente tener en cuenta expresamente estas circunstancias para crear otros tipos derivados del tipo básico.

Así, por ejemplo, el tipo básico del hurto se encuentra tipificado en la ley penal. Pero cuando el hurto se comete acompañado de alguna de las circunstancias previstas en la misma ley, (valor cultural, abuso de superioridad, etc.) el legislador ha previsto una agravación específica de la pena del tipo básico, creando unos tipos cualificados.Otras veces las circunstancias atenúan la pena. Por ejemplo, en el hurto el hecho de que el valor de la cosa hurtada no exceda de cien quetzales, o se cometiere estafa apropiación indebida u otro fraude cuyo perjuicio patrimonial no exceda de doscientos quetzales. (Art. 485 CP) En este caso se dan los llamados tipos privilegiados.

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Tanto los tipos cualificados como los privilegiados son simples derivaciones del tipo básico, por lo que las reglas aplicables a estos también son aplicables a aquellos.

Distinto es el caso, cuando al tipo derivado se le añaden característica y peculiaridades que lo distinguen hasta tal punto del tipo básico que lo convierten en un tipo autónomo distinto.

Sucede esto, por ejemplo, en los delitos contra la vida independiente.

El tipo básico en ellos es el homicidio simple previsto en la ley penal en el Art. 123. Comete homicidio quien diere muerte a alguna persona. El asesinato, el parricidio o el infanticidio son simples derivaciones del tipo básico, pero ofrecen tales peculiaridades que, en el ámbito técnico jurídico, deben considerarse como delitos autónomos e independientes del tipo básico.

Para saber cuando estamos ante un tipo cualificado o privilegiado y cuándo ante uno autónomo es necesario acudir a la interpretación, partiendo de la regulación legal concreta. Los tipos cualificados o privilegiados añaden circunstancias agravantes o atenuantes, pero no modifican los elementos fundamentales del tipo básico.

El delito autónomo constituye, por el contrario, una estructura jurídica unitaria, con un contenido y ámbito de aplicación propios, con un marco penal autónomo, etc.

De lo dicho se desprende que en la composición de los tipos penales entran una serie de elementos de distinta procedencia y distinta significación.

Es imposible delimitar a priori todas las peculiaridades que presentan los distintos tipos delictivos. Esta es una tarea que corresponde a la parte especial, que precisamente se ocupa del estudio de cada uno de los distintos tipos delictivos.

Los intentos de elaborar una parte general de la parte especial en la que se incluyan todas las características generales comunes o los distintos tipos delictivos son inútiles y de antemano destinados al fracaso.Es imposible reducir a un denominador común las diversas características de los tipos delictivos. En este momento, lo más que se puede hacer es indicar algunas cuestiones generales que plantean aquellos elementos que, de un modo constante, están siempre presentes en la composición de todos los tipos: sujeto activo, acción y bien jurídico.

A) SUJETO ACTIVO:

El delito como obra humana siempre tiene autor, aquel que precisamente realiza la acción

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prohibida. Normalmente en el tipo se alude a dicho sujeto con expresiones impersonales como "el que" o "quien". Véase por ejemplo el Art. 123 CP. en el que se dice que comete homicidio quien...

En estos casos, sujeto activo del delito puede ser cualquiera (delitos comunes), al margen de que después pueda o no ser responsable de la conducta asumida y del resultado obtenido, o bien del delito en cuestión, ya que si tiene las facultades psíquicas mínimas necesarias para la culpabilidad y no llega a ser destruido el calificativo de autor directo de la acción en su persona, y no se encuentra algún tipo de elemento que afecte la culpabilidad, podría decirse que si es factible encuadrar toda la teoría general del delito en su persona.

En algunos tipos delictivos se plantean, sin embargo, algunas cuestiones en relación con el sujeto activo.

En primer lugar tenemos los delitos PLURISUBJETIVOS, en los que el tipo exige la concurrencia de varias personas, bien concurriendo uniformemente para la consecución del mismo objeto ( delitos de convergencia: rebelión 385 CP, asociación ilícita 396 CP), bien autónomamente como partes de una misma relación delictiva tal el caso de los delitos de encuentro: tales como el del cohecho (439, 440, 442, CP) en el que interviene el funcionario y la persona que lo soborna.

De estos delitos deben distinguirse los casos de participación necesaria en los que intervienen también varios sujetos en la realización de la acción, pero uno de ellos permanece impune por ser precisamente el titular del bien jurídico protegido en el tipo ( la mujer en el estupro mediante inexperiencia o confianza Art. 176 CP, la menor en el rapto propio, Art. 181 CP, etc.)

En algunos casos la ley exige determinadas cualidades para ser sujeto activo de un delito. Nos encontramos entonces con los llamados delitos especiales.

Sujeto activo de estos delitos solo puede serlo aquella persona que, además de realizar la acción típica, tenga las cualidades exigidas en el tipo (" deudor " en el alzamiento de bienes Art. 352 CP, " funcionario público " en la malversación de caudales públicos, 447 CP etc.)

Los delitos especiales se dividen en delitos especiales en sentido estricto y delitos especiales en sentido amplio.

Los primeros son aquellos que no tienen correspondencia con uno común ( por ejemplo, el alzamiento de bienes Art. 352 CP);

Los segundos tienen correspondencia con uno común, pero la realización por determinadas personas del delito común hace que este se convierta en tipo autónomo distinto, con punición también distinta ( por ejemplo, el parricidio Art. 131 CP, respecto al homicidio

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Art. 123 CP.)

Estos delitos plantean especiales dificultades en relación con el tratamiento que debe darse a aquellos partícipes que intervienen en la realización del delito especial, sin tener las cualidades personales exigidas en el tipo.

Distintos a los delitos especiales son los delitos de propia mano. En ellos el tipo exige la realización de una acción determinada y solo el que se encuentre en posición de ejecutar inmediata y corporalmente, por sí mismo, la acción puede ser sujeto activo, por ejemplo el que “yaciere...” en la violación Art. 173 CP.-

B) ACCION.

En todo delito hay una acción, entendida como comportamiento humano (acción u omisión) que constituye el núcleo del tipo, su elemento más importante. La acción viene descrita generalmente por un verbo (como por ejemplo el de "matar" y se lee en la norma “quien matare en... Art. 124 CP, "maltratare", "castrare" “esterilizare”, “mutilare” Art. 145 CP. etc.), que puede indicar una acción positiva o una omisión.

Cuando el tipo solo exige la realización sin más, estamos ante los delitos de mera actividad ( injuria Art. 161 CP, falso testimonio Art. 460 CP, conducción de un vehículo de motor bajo influencia de bebidas alcohólicas o fermentadas, fármacos, drogas tóxicas o estupefacientes. Art. 157 Numeral 1°. CP, etc

En otros casos se exige, junto a la realización de la acción, la producción de un resultado material ( a los que se les denomina delitos de resultado) Ej. El Aborto Art. 133 CP, La norma indica que es Aborto la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez.

La distinción puede llevar a confusiones, ya que todo delito consumado tiene un resultado constituido por la realización del tipo.

Cuando aquí se habla de resultado se alude al resultado como modificación producida en el mundo exterior, distinto idealmente de la acción misma.

En algunos delitos se exige para la consumación del tipo esta modificación separada de la acción y en ese sentido se habla de los delitos de resultado ( lesiones, homicidios, daños, incendios, etc.)

En algunos tipos la acción se delimita por la exigencia del empleo de algunos medios legalmente determinados ( asesinato por medio o en ocasión de inundación, incendio,

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veneno, explosión... Art. 132 CP)Por el lugar donde se comete (Quien turbare levemente el orden público o el orden de un tribunal, o en actos públicos, espectáculos, solemnidades o reuniones numerosas. Ej. Art. 496 CP) o por el tiempo transcurrido desde que se cometió hasta la captura (Es responsable de encubrimiento propio Art. 474 CP, el cual debería estar dentro del Código Penal, en la parte que desarrolla la participación del individuo en la acción ilícita, descrito en los Arts. 35, 36, 37 CP). Quien sin concierto, connivencia o acuerdo previos con los autores o cómplices del delito pero con conocimiento de su perpetración, interviniere con posterioridad, ejecutando alguno de los siguientes hechos: Ocultar al delincuente o facilitar su fuga. Ayudar al autor o cómplice a eludir las investigaciones de la autoridad o sustraerse de la pesquisa de ésta. Recibir, ocultar, suprimir, inutilizar, aprovechar, guardar, esconder, traficar o negociar, en cualquier forma, objetos, efectos, instrumentos, pruebas o rastros del delito. Art. 474 CP).

Según que el tipo comprenda una o varias acciones se habla de delitos simples y delitos compuestos. Ej. Del simple Art. 142, Disparo de arma de fuego. Quien, de propósito, dispare arma de fuego contra otro, aunque causare lesión leve. Y del segundo, o sea el compuesto, La Rufianería descrito en el Art. 193 CP, quien, sin estar comprendido en el proxenetismo y la agravación del mismo, descritos en el 191 y 192, viviere, en todo o en parte, a expensas de persona o personas que ejerzan la prostitución o de las ganancias provenientes de ese comercio.

Los últimos se dividen en complejos y mixtos.

Los delitos complejos se caracterizan por la concurrencia de dos o más acciones, cada una constitutiva de un delito autónomo, pero de cuya unión nace un complejo delictivo autónomo distinto ( Art. 376 Genocidio: Comete delito de genocidio quien, con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico o religioso, efectuare cualquiera de los siguientes hechos: hay cinco en total y el 5º. Indica Medidas destinadas a esterilizar a miembros del grupo o de cualquiera otra manera impedir su reproducción, lo que la doctrina denomina Esterilización masiva)

En los delitos mixtos el tipo contiene, bajo la misma conminación penal, diversas modalidades de conducta, bastando que se realice una de ellas para que se constituya el tipo ( Art. 256 CP Usurpación, quien con fines de apoderamiento o aprovechamiento ilícitos, despojare o pretendiere despojar a otro de la posesión o tenencia de un bien inmueble o un derecho real constituido sobre el mismo, o quien, ilícitamente, con cualquier propósito, invada u ocupe un bien inmueble. Otro Ejemplo es el descrito en el Art. 439, cohecho pasivo C.P. El funcionario o empleado público que solicitare o recibiere, por sí o por persona intermedia, dádiva o presente, o aceptare ofrecimiento o promesa por realizar un acto relativo al ejercicio de su cargo o empleo, o por abstenerse de un acto que debiera practicar)

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C) BIEN JURIDICO TUTELADO:

La norma penal tiene una función protectora de bienes jurídicos. Para cumplir esta función protectora eleva a la categoría de delitos, por medio de su tipificación legal, aquellos comportamientos humanos que más gravemente lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos.

El bien jurídico es, por tanto, la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo, dándole sentido y fundamento a la norma penal.

Todo tipo penal descrito como delito está orientado hacia la puesta en peligro o la lesión de un bien jurídico. Este no es otra cosa que “el valor” al que la ley quiere proteger de las acciones de las personas que puedan dañarlo.

Este valor es una cualidad positiva que el legislador atribuye a determinados intereses. La cualidad de bien jurídico es, por lo tanto, algo que crea la ley y no algo preexistente a ella misma.

Lógicamente se espera que, de acuerdo con el principio de intervención mínima, el legislador solo utilice el derecho penal para proteger bienes jurídicos verdaderamente importantes y tipifique aquellos comportamientos verdaderamente lesivos o peligrosos para esos bienes jurídicos.

Pero esto es un “desideratum” que no siempre se cumple. De ahí la necesidad de tener presente siempre una actitud crítica tanto frente a los bienes jurídicos protegidos como a la forma de protegerlos penalmente.El concepto de bien jurídico se utiliza en derecho penal como criterio de clasificación, aglutinando los distintos tipos delictivos en función del bien jurídico protegido en ellos (delitos contra la vida, contra el honor, contra la propiedad, contra la libertad sexual, contra la integridad física de la persona, contra la libertad, etc. )

Según este criterio de clasificación, se distingue entre bienes jurídicos individuales (vida, libertad, honor de las personas)

y comunitarios (salud pública, seguridad del Estado, orden público de una nación).

Esta distinción no tiene sin embargo, un valor absoluto, ya que tan importante es para el individuo que se respeten los bienes jurídicos que le afectan directamente, como los que afectan al orden social en el que la persona humana tiene que vivir y realizarse. Podría establecerse, que dentro de la normativa constitucional, encontramos los bienes jurídicos que el Estado les ha otorgado un privilegio especial al describirlos con una mayor

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protección y, al considerarlos como derechos inherentes a la persona humana, tomando en cuenta el desarrollo de su vida dentro del conglomerado social.-

Distinto del bien jurídico es el objeto de la acción:Que es aquella cosa del mundo exterior sobre la que recae directamente la acción típica (la cosa mueble total o parcialmente ajena, en el hurto Art. 246 CP).

En algunas ocasiones pueden coincidir ambos conceptos sobre un mismo objeto (por ejemplo, en el homicidio),

Pero inclusive en este caso se puede distinguir entre el objeto como objeto material físico sobre el que recae la acción y el objeto jurídico como bien o valor ideal al que la ley reconoce su protección.

Titular del bien jurídico es el sujeto pasivo.No siempre coincide el titular del bien jurídico protegido en el tipo legal con el sujeto pasivo o víctima de la acción típica.Así, en la “Auto lesión” que un individuo podría producirse con el ánimo de que más adelante se castigue a las autoridades que lo han capturado, para así liberarse de la acusación de que es objeto por ésta, y por la cual la autoridad lo mantiene detenido. O la que se causa una persona para eximirse de su obligación ciudadana de prestar el servicio militar después de haber cumplido los 18 años, el sujeto pasivo de la acción es quien se lesiona a sí mismo y titular del bien jurídico protegido es la Policía Nacional Civil en el primer caso y, la Administración militar en el segundo.

La distinción tiene importancia en algunos casos para saber quién está legitimado para consentir y disponer del bien jurídico.

En la mayoría de los delitos de carácter comunitario el sujeto pasivo aparece de un modo borroso y vago, por lo que se habla de delitos vagos o con intereses difusos.

En otros casos, se discute la cualidad de sujeto pasivo a las personas jurídicas respecto a determinados bienes jurídicos (por ejemplo, el honor), y en otros se habla de un sujeto pasivo genérico o víctima genérica, presente en todo delito que es el Estado.

En realidad, el concepto de sujeto pasivo o víctima es poco preciso en la doctrina y solo tiene interés para saber quién es el titular del bien jurídico protegido mediante el tipo penal, en aquellos casos en que quepa disponer libremente de él. (por ejemplo, la propiedad). El código Penal no describe a la víctima o agraviado de la acción típica o como doctrinariamente se indica Sujeto Pasivo de la acción ilícita. Ante ello recurro al Art. 117 del Código Procesal Penal. En él se indica quien es el Agraviado. Y se dice al respecto que se denominará agraviado:

1- A la víctima afectada por la comisión del delito. 2- Al cónyuge, a los padres y a los hijos de la víctima y a la persona que

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conviva con ella en el momento de cometerse el delito.3- A los representantes de una sociedad por los delitos cometidos contra la

misma y a los socios respecto a los cometidos por quienes la dirijan, administren o controlen; y

4- A las asociaciones en los delitos que afecten intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la asociación se vincule directamente con dichos intereses.

a) La tipicidad.La gran influencia de Jiménez de Asúa y a través suyo, de la dogmática alemana ha implicado que en Latinoamérica, ya desde hace bastante tiempo, la tipicidad haya sido entendida como elemento fundamental de la teoría del delito y como la concreción más importante del principio "nullum crimen sine lege" que el código penal en el Art. 1 indica como la legalidad al decir que nadie podrá ser penado por hechos que no estén expresamente calificados, como delitos o faltas, por ley anterior a su perpetración; ni se impondrán otras penas que no sean las previamente establecidas en la ley. Y el Código Procesal Penal, en el Art. 1 indica, que no hay pena sin ley (Nullum poena sine lege), No se impondrá pena alguna si la ley no la hubiere fijado con anterioridad. Y el Art. 2 habla de que no hay proceso sin ley (nullum proceso sine lege), No podrá iniciarse proceso ni tramitarse denuncia o querella, sino por actos u omisiones calificadas como delitos o faltas por una ley anterior. Sin ese presupuesto, es nulo lo actuado e induce responsabilidad del tribunal. Más aún, dentro de la dirección especialmente preciosista impuesta por el Código Penal Tipo. El C. P. colombiano, uno de los últimos dictados, ha establecido en el Art. 3o. la exigencia de tipicidad.

No ha encontrado mayor eco en Latinoamérica la teoría de los elementos negativos del tipo, no obstante la influencia de Mezger en la doctrina dentro de muchos tratadistas, quizá por una tendencia existente a escapar a teorías jurídicas demasiado complicadas, como ha sido puesto últimamente de manifiesto por Nova.

Los elementos normativos del tipo aparecen reconocidos de modo general en la teoría del delito por los autores latinoamericanos, ya que la mayoría se adscribe a una posición casualista valorativa, si bien en algunos no aparecen claramente delineadas las fronteras entre los elementos normativos y la antijuricidad.

Pues bien, la teoría de la adecuación social no ha tenido mayor eco en Latinoamérica, aunque hay autores que se han preocupado especialmente de ella y otros, sobre la base de sus postulados esenciales han planteado la relevancia de la significación social para la atribución de una acción al tipo.

Pero en general se puede decir que inclusive en autores que siguen al finalismo, a pesar de que Welzel puso especial hincapié en ella, no se advierte mayor preocupación por dicha problemática.

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El bien jurídico ha sido uno de los aspectos que más han preocupado a la doctrina latinoamericana, cualquiera que sea su dirección.

Es así como se cuenta con una meditada monografía sobre el tema de Grisolia y que autores tan dispares en sus planteamientos como Zaffaroni y Pérez coincidan, sin embargo, en su preocupación por el bien jurídico, y aparentemente en su fundamentación.

Para Zaffaroni, el concepto que precisa del bien jurídico es la libertad e igual para Pérez; Pero para el primero se trata de la libertad entendida como autonomía de la voluntad, "de disponibilidad del objeto"; en cambio, para Pérez se trata de la libertad como superación de la necesidad.

Últimamente, Bustos ha dedicado varios artículos al problema del bien jurídico, decidiéndose por un planteamiento político criminal al respecto.-

TIPO DE INJUSTO DEL DELITO DOLOSO

El tipo de injusto no está compuesto solo de elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa.

La acción u omisión humanas subsumibles en el tipo no son simples procesos causales ciegos, sino procesos causales regidos por la voluntad.

De ahí se desprende que, ya a nivel de tipicidad, debe tenerse en cuenta el contenido de esa voluntad (fin, efectos concomitantes, selección de medios, etc.). Por eso el tipo de injusto tiene tanto una vertiente objetiva (el llamado tipo objetivo) como subjetiva (el llamado tipo subjetivo).

En la primera se incluyen todos aquellos elementos de naturaleza objetiva que caracterizan la acción típica (el autor, la acción, las formas y medios de la acción, el resultado, el objeto material, etc.).

En la segunda el contenido de la voluntad que rige la acción (fin, efectos concomitantes y selección de medios).

Esta vertiente subjetiva es, a diferencia de la objetiva, mucho más difusa y difícil de probar, ya que refleja una tendencia o disposición subjetiva que se puede deducir, pero no observar. También admite gradaciones. Entre aquellos supuestos en los que el fin del autor coincide exactamente con el resultado prohibido en el tipo, y aquellos otros en los que el fin pretendido es absolutamente irrelevante desde el punto de vista jurídico penal, pero en los que se desaprueba la forma de utilización de los medios elegidos para conseguir ese fin, hay diferencias evidentes que merecen una distinta valoración.

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De ahí la distinción que debe hacerse, en el plano de la tipicidad, entre tipo de injusto realizado dolosamente y tipo de injusto realizado imprudentemente.

La distinción tiene gran importancia, porque cada uno ofrece particularidades dogmáticas propias y por su distinta trascendencia social y jurídica.

Algunos Códigos Penales recogen claramente esta distinción entre dolo e imprudencia (que nuestra legislación la incorpora dentro de la culpa) ya en la definición que dan, dicen al respecto que se deberá tener como delito: "son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas y culposas penadas por la ley" y dicen además, no hay pena sin dolo o culpa.De acuerdo con ello, veremos por separado el tipo de injusto del delito doloso y el tipo de injusto del delito imprudente, repito, el que nuestro sistema penal lo tiene por equiparado dentro de la culpa, que no es lo más apropiado a mi criterio.

Pero antes de empezar el estudio del tipo de injusto del delito doloso, conviene saber la razón de este proceder sistemático. La dogmática tradicional, todavía dominante entre nosotros, divide los componentes del delito entre lo "objetivo" y lo "subjetivo".

Al tipo y a la antijuricidad correspondía valorar el lado objetivo y a la culpabilidad lo subjetivo (entendida ésta como pura relación psíquica entre el autor y el resultado).

Pronto se vio que esta separación era insostenible. En algunos tipos delictivos era imposible caracterizar el tipo de injusto de un modo puramente objetivo, porque el legislador exigía ya a nivel típico la presencia de determinados elementos subjetivos (ánimo de lucro, ánimo de injuriar, etc.), sin los cuales el hecho no podía ser típico. Igualmente se puede decir, de un modo general, que el dolo es en la tentativa un elemento subjetivo del tipo de injusto, ya que, sin la referencia al fin pretendido por el autor, no se puede caracterizar un simple proceso causal externo que no llega a consumarse (por ejemplo, para saber si el disparo constituye el tipo de injusto de una tentativa de homicidio o de daños hay que saber cuál era la finalidad o la intencionalidad que perseguía el autor responsable del disparo).

Por otra parte, la culpabilidad no es una simple relación psicológica entre el autor y el resultado. Puede darse esta relación, sin que el autor sea culpable (un enfermo mental puede matar intencionalmente y no ser culpable).

Finalmente, la acción que se caracteriza como típica no es un simple proceso causal, sino este proceso regido por la voluntad. De ahí que también esta voluntad deba ser objeto de valoración en el tipo.

De todo lo dicho se desprende que tanto el dolo como la culpa, en cuanto contenidos de la voluntad, deben ser tenidos en cuenta a la hora de establecer el tipo de injusto, sin perjuicio de que otros elementos y matices subjetivos, además del dolo y la culpa, tengan que ser

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examinados posteriormente para comprobar si se da la antijuricidad (elementos subjetivos de las causas de justificación) o la culpabilidad (conocimiento de la existencia de una conducta antijurídica).

EL DOLO.

El ámbito subjetivo del tipo de injusto de los delitos dolosos está constituido por el dolo.

El Término dolo tiene varias acepciones en el ámbito del derecho. Aquí se entiende simplemente como conciencia y voluntad de la persona de realizar el tipo objetivo de un delito.

ELEMENTOS del Dolo.

De la definición de dolo aquí propuesta se deriva que el dolo se constituye por la presencia de dos elementos: uno intelectual y otro volitivo.

a) Elemento intelectual. Para actuar dolosamente, el sujeto responsable de la acción debe saber qué es lo que hace y cuales son los elementos que caracterizan su acción como acción típica. En otras palabras, ha de saber, por ejemplo en el homicidio, que le causa la muerte a otra persona; en el hurto, que se apodera de una cosa mueble ajena o que ésta no le pertenece; en la violación, que yace o penetra vaginalmente con su miembro a una mujer, ya sea que se encuentre ésta, conciente pero que rechaza el acto y es sometida con violencia, o bien se encuentre privada de razón o de sentido o que la misma sea menor de 12 años, etc. (Art. 173 CP)

No es necesario, en cambio, que conozca otros elementos pertenecientes a la antijuricidad, a la culpabilidad o a la penalidad. El conocimiento de estos elementos puede ser necesario a otros efectos, por ejemplo, para calificar la acción como antijurídica, culpable o punible, pero no para calificarla como típica.

El elemento intelectual del dolo se refiere, por tanto, a los elementos que caracterizan objetivamente la acción como típica (elementos objetivos del tipo): sujeto, acción, resultado, relación causal o imputación objetiva, objeto material, etc.

Así, por ejemplo, el tipo subjetivo del homicidio doloso requiere el conocimiento (y, como después se verá, la voluntad) de que se realizan los elementos objetivos del tipo de homicidio: que se mata, que la acción realizada es adecuada para producir la muerte de otra persona, que la víctima es una persona y no un animal, etc. El que el sujeto conozca la ilicitud de su hacer (cree, por ejemplo, que mata en legitima defensa) o su capacidad de culpabilidad es algo que no afecta para nada a la tipicidad del hecho, sino a otros elementos de la teoría general del delito.

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El conocimiento que ha de tener el sujeto activo del delito, que se exige en el dolo es un conocimiento actual, es decir no basta uno meramente potencial o supuesto. El sujeto que actúa ha de saber lo que hace, no basta con que supongamos que ha debido saber o ha podido saberlo.

Esto no quiere decir que el sujeto deba tener un conocimiento exacto de cada particularidad o elemento del tipo objetivo. En algunos casos, esto seria imposible. Así, por ejemplo, en la violación de una menor de 12 años no es preciso que el sujeto sepa exactamente la edad, basta conque aproximadamente se represente tal extremo; en el hurto basta con que sepa que la cosa es ajena, aunque no sepa exactamente de quién sea, etc. Se habla en estos casos de "valoración paralela en la esfera del profano", es decir, el sujeto ha de tener un conocimiento aproximado de la significación social o jurídica de tales elementos.-

b) Elemento volitivo. Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es necesario, además, querer realizarlos.

Este querer no se confunde con el deseo o con los móviles del sujeto. Cuando el atracador a un banco del sistema mata al cajero para apoderarse del dinero que éste tiene bajo su custodia, probablemente no desea su muerte, incluso preferiría no hacerlo, pero a pesar de ello quiere producir la muerte en la medida en que no tiene otro camino para apoderarse del dinero que éste guarda en el Banco.

Igualmente, son indiferentes para caracterizar el hecho como doloso los móviles del autor. En el ejemplo anterior, los móviles del autor pueden ser simplemente lucrativos, de venganza, políticos, etc.; el atraco no deja por eso de ser doloso.

Los móviles solo en casos excepcionales tienen significación típica y por lo general solo inciden en la determinación de la pena como circunstancias atenuantes o agravantes.

El elemento volitivo supone voluntad incondicionada de realizar algo (típico) que el autor cree que puede realizar. Si el autor aún no está decidido a realizar el hecho (por ejemplo, aún no sabe si disparar para someter a su víctima, o bien esperar a observar la posible reacción de ésta) o sabe que no puede realizarlo (la víctima se ha alejado demasiado del campo de tiro por tanto ya no tiene razón el dispararle) en éstos casos, ya no hay dolo, bien porque el autor no quiere todavía, bien porque no puede querer lo que no está dentro de sus posibilidades ejecutar.

De algún modo el querer supone además el saber, ya que nadie puede querer realizar algo que no conoce. Esto no quiere decir que saber y querer sean lo mismos:

El ladrón sabe que la cosa es ajena, pero no quiere que lo sea; su afán por apoderarse de ella le hace realizar voluntariamente la acción de apoderamiento, a pesar del conocimiento

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de la ajenidad.

Lo mismo sucede en otros delitos. El violador sabe que la mujer con la que yace es una oligofrénica y, a pesar de ello, quiere yacer con ella, aunque probablemente preferiría que fuera sana mentalmente.

En todos estos casos se puede decir que el autor quiere todas y cada una de estas circunstancias, al incluir en su voluntad la representación total del hecho, tal como se presenta en la parte objetiva del tipo.El Código Penal, en el Art. 10 describe la relación de causalidad. Y al respecto indica que los hechos previstos en las figuras delictivas serán atribuidos al imputado, cuando fueren consecuencia de una acción u omisión normalmente idónea para producirlos, conforme a la naturaleza del respectivo delito y a las circunstancias concretas del caso o cuando la ley expresamente los establece como consecuencia de determinada conducta. Y el 11 indica qué es delito doloso. Y lo es cuando el resultado ha sido previsto o cuando, sin perseguir ese resultado, el autor se lo representa como posible y ejecuta el acto.

ERROR DE TIPOComo ya antes se dijo, el autor debe conocer los elementos objetivos integrantes del tipo de injusto. Cualquier desconocimiento o error sobre la existencia de algunos de esos elementos excluye, por tanto, el dolo y todo lo que podría seguir a dicha conducta, si el error fuera vencible, deja subsistente el tipo de injusto de un delito imprudente, que nuestro sistema denomina como Delito culposo, en otras palabras, cambia la apreciación a la conducta desplegada por el sujeto activo.

El error, igual que el dolo debe referirse a cualquiera de los elementos integrantes del tipo, sean de naturaleza descriptiva (cosa, explosivo) o normativa (ajena, documento) Respecto a estos últimos, basta con que el autor de la acción tenga una "valoración paralela en la esfera del profano", para imputar el conocimiento del elemento normativo a título de dolo.

El error sobre cualquier otro elemento perteneciente a otras categorías distintas al tipo (error sobre los presupuestos de las causas de justificación, error sobre la antijuricidad, culpabilidad o punibilidad) carece de relevancia y por tanto no afecta la tipicidad.Solo el error sobre elementos del tipo excluye la apreciación y por tanto varías las consecuencias de la imputación.

EL CONCEPTO DE DELITOElementos y estructura del concepto.

CLASIFICACION DE LOS DELITOS.

La teoría general del delito se ocupa de las características comunes que debe tener 58

cualquier hecho para ser considerado delito, sea este en el caso concreto una estafa, un homicidio o una malversación de caudales públicos.

Hay características que son comunes a todos los delitos y otras por las que se diferencian los tipos delictivos unos de otros; un asesinato es otra cosa que una estafa o un hurto; cada uno de estos delitos presenta peculiaridades distintas y tiene asignadas, en principio, penas de distinta gravedad. Sin embargo, tanto el asesinato, como el hurto o la estafa tienen unas características que son comunes a todos los delitos y que constituye la esencia del concepto

general de delito. El estudio de estas características comunes corresponde a la teoría general del delito, es decir, a la parte en la creencia racional de que existe una agresión

ilegítima contra su persona, siempre que la reacción sea en proporción al riesgo supuesto. Y se encuentra dentro de las causas de inculpabilidad.-

El error puede caer sobre distintos elementos típicos. De acuerdo con ello se distinguen entre:

Error sobre el objeto de la acción:

En principio, es irrelevante la cualidad del objeto o de la persona sobre los que recae la acción; es decir, lo mismo da que Domitila Velis se apodere del automóvil de Juan Hernández que creía propiedad de Luis Mérida o que mate a Eliécer Gómez Castellanos en lugar de a Edgar Méndez Zetina. En algunos casos la cualidad de la persona determina la comisión de un tipo distinto (como por ejemplo el que usted mata a su padre por error, confundiéndolo con un extraño; realiza un parricidio en lugar de un homicidio) En teoría, cabe construir un delito doloso intentado (de homicidio) Igual cuando los objetos son heterogéneos (dispara contra el perro y alcanza al dueño de éste)

Error sobre la relación de causalidad.

En principio, las desviaciones innecesarias o que no afectan la producción del resultado querido por el autor son irrelevantes (Ejemplo, Gustavo Castillo dispara contra Pedro Ortiz con ánimo de matarle, causándole una herida leve solamente, Pedro Ortiz, muere a los pocos días ya en el hospital a causa de una infección sufrida en la herida que le causara el disparo)

Por el contrario, si el resultado se produce de un modo totalmente desconectado de la acción del autor, todo lo más que puede hacerse es imputarle el hecho como tentativa. (En el ejemplo anterior, Pedro Ortiz muere ya posteriormente, como consecuencia del incendio que sufriera el hospital donde se encontraba recluido)

Error en el golpe (aberratio ictus)

Se da sobre todo en los delitos contra la vida y la integridad física. El autor por su mala puntería alcanza a Norma Fratti, cuando realmente quería matar a Edmundo Hernández. En

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este caso habrá tentativa de homicidio doloso en concurso con uno calificado de homicidio consumado por imprudencia.

El mismo tratamiento teórico que la aberratio ictus merece el llamado “dolus generalis”.

En este caso el autor cree haber consumado el delito, cuando en realidad se produce por un hecho posterior (el sujeto, tras haber estrangulado a su víctima y en la creencia de que la ha matado, la tira por un precipicio; para ocultar su delito, siendo entonces, cuando la víctima, que solo estaba con pérdida del conocimiento en forma temporal, muere realmente como consecuencia del golpe que ha sufrido en la cabeza al ser golpeada en una piedra cuando estaba cayendo. En la práctica, parece más justo apreciar, sin embargo, un solo delito consumado doloso: el sujeto quería matar a la persona y lo ha logrado al observarlo expirar ya en el fondo del precipicio.-

5. El error sobre los elementos accidentales determina la no-apreciación de la circunstancia agravante o atenuante o, en su caso, del tipo cualificado o privilegiado.-

OTROS ELEMENTOS SUBJETIVOS DELTIPO DE INJUSTO DOLOSO.-

Normalmente, el tipo de injusto de los delitos dolosos solo requiere en el ámbito subjetivo el dolo, es decir, la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo.

En algunos delitos específicos se requiere, sin embargo, además, para constituir el tipo de injusto la presencia de especiales elementos de carácter subjetivo. La necesidad de tales elementos para caracterizar el tipo fue ya advertida por algunos penalistas alemanes de principios de siglo, pero fue Mezger quien, sistematizó y dio carta de naturaleza a tales elementos.

Para Mezger, tales elementos subjetivos de lo injusto eran excepciones de un tipo de injusto entendido de un modo causal objetivo. Para el finalismo, en cambio, tales elementos son una confirmación más de que el tipo de injusto puede comprender también elementos subjetivos, entre ellos el dolo.-

Estos elementos subjetivos específicos no coinciden, sin embargo, con el dolo. Se trata de especiales tendencias o motivos que el legislador exige en algunos casos, aparte del dolo, para constituir el tipo de algún delito.

Así, por ejemplo, el ánimo de injuriar en el delito de injurias, el fin de eximirse de algún servicio público en el auto lesiones. Etc. La importancia de tales elementos subjetivos se revela en que, si no concurren, no se da el respectivo tipo de injusto.

Así, por ejemplo, una manifestación objetivamente injuriosa, hecha sin ánimo de injuriar,

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sino como testimonio en un juicio, no es constitutiva de un tipo de injurias. Y lo determina el CP en el Art. 170 al indicar. Que nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria causadas en juicio, sin previa autorización del juez o tribunal que de él conociere.

La utilización de una cosa mueble ajena, sin ánimo de apropiársela, sino de solo usarla para luego esperar que la recupere su propietario o devolvérsela, en la doctrina se califica como de no merecedora de un calificativo de tipo penal grave al que se le acredite sanción penal. El código Penal guatemalteco describe el hurto de uso, e incluye como conducta típica no grave aquella en la que se indique que la persona, sin la debida autorización, ha tomado una cosa mueble, total o parcialmente ajena con el solo propósito de usarla y efectuare su restitución en circunstancias que claramente lo indiquen o se dedujere de la naturaleza del hecho, dejare la cosa en condiciones y lugar que permitan su fácil y pronta recuperación. Ésta conducta el código penal guatemalteco la sanciona con multa de mil a quince mil quetzales, sin perjuicio de las responsabilidad resultantes de los daños causados a la cosa. Cuando el hurto de uso se cometiere para efectuar plagio o secuestro o con fines o propósitos subversivos, se impondrá al responsable prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de las sanciones que correspondan al delito. Pero en la doctrina se hace la excepción al calificativo de hurto de uso en estos casos. Así por igual, hace referencia la doctrina, además, que se estará exento de responsabilidad penal cuando la conducta sea calificada como un hurto de uso. Pero cuando se trate de un vehículo de motor, si constituye un delito. Éste sería un buen punto de tesis profesional, en cuanto a aceptar que solo será delito si se tratare de un vehículo automotor, no así si se trata de bien mueble, caso en el cual no debe calificarse la conducta como delito y, por tanto, ésta no debe ser merecedora de una sanción penal por parte del Estado;Ahora bien, en la auto lesión, sin el fin de eximirse del cumplimiento de prestar el servicio público militar, no encuadra la misma en la descrita en el Art. 69 de la Ley Constitutiva del Ejército de Guatemala. En dicho artículo se indica en su final que quienes no cumplan con este precepto (el cual estipula que todos los guatemaltecos tienen el deber de servir y defender a la patria, asimismo, de prestar servicio militar en el ejército de Guatemala) quedarán sujetos a las sanciones establecidas por la Ley o Reglamento respectivo (del Ejército). Pues el 77 de ésta ley habla del alistamiento, el cual se efectuará, por presentación voluntaria, por citación, o por conducción en caso de desobediencia a la citación. Por tanto, si la auto lesión de la persona, es efectuada sin el fín de eximirse de la obligación de prestar el servicio, no constituye un tipo de desobediencia a la citación de la institución armada para prestarlo.

Nuestro código Penal, hace entender que el dolo es un aspecto de la culpabilidad, hace un tratamiento unitario del injusto, recalcando entonces la importancia de la causalidad. En cuanto al dolo propiamente tal, en general hay coincidencia con otros códigos latinos en cuanto a su conceptualización, distinguiendo todos el aspecto cognoscitivo y volitivo.

Al respecto del dolo dice el Código Penal en el artículo 11 que el delito es doloso, cuando el resultado ha sido previsto o cuando, sin perseguir ese resultado, el autor se lo representa como posible y ejecuta el acto. -

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TIPO DE INJUSTO DEL DELITO IMPRUDENTE.

Hasta hace relativamente poco tiempo, en la doctrina el delito imprudente o culposo ocupaba un lugar secundario en el derecho penal, consagrado fundamentalmente toda la atención al delito doloso, a cuya estructura respondían los delitos más graves y cualitativamente más importantes.

El delito culposo ó como últimamente se le ha denominado, delito imprudente, solo era un cuasi delictum, más afín al derecho civil que al penal propiamente dicho.-

El código Penal, en sus artículos 10 y 12 dice que los hechos previstos en las figuras delictivas serán atribuidos al imputado, cuando fueren consecuencia de una acción u omisión normalmente idónea para producirlos, conforme a la naturaleza del respectivo delito y a las circunstancias concretas del caso o cuando la ley expresamente los establece como consecuencia de determinada conducta. El delito es culposo cuando, con ocasión de acciones u omisiones lícitas, se causa un mal por imprudencia, negligencia o impericia.-

Pues bien, el proceso de industrialización que comienza con la revolución industrial en el siglo XIX, y que continúa y aumenta con el paso del tiempo, supuso la manipulación de máquinas y medios peligrosos para la vida, la salud, la integridad física y el patrimonio de las personas.

El tráfico automovilístico representa actualmente una de las fuentes principales de peligros para la vida y la integridad física, de las personas, con su secuela de muertes, lesiones y daños. No es por ello, extraño que las imprudencias en este sector constituyan estadísticamente, hoy día, la parte más importante del número de delitos apreciados por los tribunales al cabo del año ( se habla de un 50% aproximadamente de la totalidad de delitos)

Frente al aumento cuantitativo de este tipo de delincuencia, la doctrina no estaba preparada para resolver técnicamente los problemas jurídicos que planteaba; las teorías penales y la dogmática jurídico penal se habían desarrollado sobre el delito doloso, dejando prácticamente abandonado al delito imprudente, repito, o como nuestra legislación señala, delito culposo, en el Art. 12 CP, cuando indica, El delito es culposo cuando con ocasión de acciones u omisiones lícitas, se causa un mal por imprudencia, negligencia o impericia. Los hechos culposos son punibles en los casos expresamente determinados por la ley. Y el Código Penal considera los siguientes delitos culposos: Homicidio culposo, Art. 127; tentativa y aborto culposo, Art. 139; Lesiones culposas, Art. 150; delito deportivo por culpa, Art. 152; incendio y estrago culposo, Art. 285; desastres culposos, Art. 293; propagación culposa de enfermedad, Art. 301 y Art. 312; envenenamiento de agua o de sustancia alimenticia o medicinal, Art. 302 y Art. 312; expendio irregular de

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medicamentos, Art. 304 y Art. 312; compra de bienes culturales, Art. 332 C; propagación culposa de enfermedad en plantas o animales, Art. 344 y Art. 345; contaminación culposa, Art. 347; contaminación industrial culposa, Art. 347B; aprobación culposa de explotaciones industriales o comerciales contaminantes, Art. 347B y 347C; quiebra culpable, Art. 349; autorización culposa de matrimonio que tenga impedimento para su realización, Art. 437; peculado culposo, Art. 446; prevaricato culposo, Ar5t. 463; evasión culposa, Art. 472.-

Tradicionalmente se concebían el dolo y la culpa como formas de la culpabilidad o, incluso, como la culpabilidad misma, considerando que era una cuestión valorativa, pero no dogmática, la que obligaba a hacer la distinción. Pronto se observó, sin embargo, que la distinción dolo-culpa era algo más que un problema de la culpabilidad. Igual que antes decíamos respecto al delito doloso, pronto se observó que el delito culposo ofrecía ya particularidades notables en el tipo de injusto.Ejemplo de lo dicho con anterioridad y de la importancia que ha generado en las naciones el atender la imprudencia del ser humano en forma debida, o como nuestro sistema penal denomina la conducta culposa, es observado a diario. Se puede destacar la noticia de Prensa Libre, en el diario del 27 de junio del 2,001, en la página 3, el que indica Seguro Obligatorio para extra-urbanos. Y dice la noticia que no es posible que la gente se muera como animal sin que alguien se haga responsable, (del accidente), resaltó ayer el presidente, Alfonso, Portillo, al anunciar el nuevo reglamento que obliga a los empresarios del transporte extra-urbano a contratar un seguro de vida para los pasajeros. El gobernante informó que el reglamento de ese servicio fue suscrito plenamente, por lo que entrará en vigencia en los próximos días, cuando se publique en el Diario Oficial. El acuerdo gubernativo estipula que todos los empresarios de ese servicio tendrán la obligación de contratar un seguro para los pasajeros, y de no hacerlo, se harán acreedores a una multa de Q.15,000 quetzales. Respecto del pago por daños también estipula que por muerte e invalidez total se pagarán 50 salarios mínimos mensuales, equivalentes a Q. 37,000 (Salario mínimo de Q620.00) El pago mínimo, por la pérdida de un dedo del pie, será de un salario mínimo mensual, o sea, Q. 752.40Seguidamente la noticia indica el citado acuerdo surge con base en lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley de Transportes y 29 de la Ley de Tránsito; por tal razón, el acuerdo no necesita ser aprobado por el Congreso de la República. Que la frecuencia de incidentes viales ha enlutado a muchas familias guatemaltecas, dejando a huérfanos y viudas sin ningún apoyo económico, así como también ha implicado un número significativo de personas total o parcialmente incapacitadas, refieren los considerandos de la normativa. Ayer por la tarde, Luis Mijangos, secretario general de la Presidencia, dio a conocer en conferencia de prensa la normativa, y explicó que los propietarios de autobuses que deseen hacer cualquier solicitud o gestión ante la Dirección General de Transporte, deben presentar constancia de seguro.Otros aspectos que estipula el reglamento es que en los autobuses se deberá informar a los usuarios de que cuentan con el seguro respectivo. Este vehículo cuenta con un seguro emitido por –nombre de la compañía- de conformidad con el reglamento para la contratación de seguro obligatorio en el transporte extra-urbano de personas. También debe

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expresar en forma clara la fecha de expiración del mismo. La constancia de que el usuario está asegurado la tendrá al momento de recibir el boleto, con el cual adquirirá automáticamente su condición de asegurado.

En un pasado se destacó que entre la pura conexión causal de la acción imprudente con el resultado y la culpabilidad (elementos que eran los únicos que se exigían entonces) había un tercer elemento importantísimo, sin el cual no podía fundamentarse el tipo de injusto del delito imprudente: el deber objetivo de cuidado, lo cual es algo nuevo en la calificación de la conducta en nuestro medio, que se puede apreciar en la doctrina, pero no en nuestra legislación penal, lo que podría ser un buen punto de tesis profesional y si se llegara a legislar al respecto, es decir, crear el calificativo a la conducta “de faltar al deber objetivo de cuidado”, es para algunos, un calificado muy ambicioso el que se logre, o que se incorpore en el Código Penal vigente.-

Lo esencial del tipo de injusto del delito imprudente no es la simple causación de un resultado, sino la forma en que se realiza la acción.

Si los vehículos de Oneida Aracely y de María Lucrecia chocan en una curva, quedando ambas gravemente lesionadas, es evidente que Oneida Aracely y María Lucrecia han causado por igual dicho resultado y ambas han sufrido daños en su patrimonio, y pueda ser que hasta lesiones en sus integridades físicas.

Pero para saber quién de ellas conducía imprudentemente y, por tanto, quién debe responder del resultado producido, no basta con establecer esta simple conexión causal, es decir la existencia del choque, de los daños producidos a los vehículos, de las lesiones sufridas por ambas partes, sino que es preciso, además, saber quién de las conductoras actuaba diligentemente antes de que éste se produjera y quién no.

Y si, por ejemplo, sabemos que Oneida Araceli al tomar la curva se cerró sobre su lado izquierdo, invadiendo el lateral contrario por donde venía María. El punto de referencia obligada del tipo de injusto del delito culposo o imprudente. A diferencia del delito doloso, el delito culposo o imprudente, es decir, la realización imprudente de los elementos objetivos de un tipo de delito, no se castiga en todos los casos. El principio de intervención mínima obliga a una doble restricción, seleccionando, por un lado, aquellos comportamientos imprudentes que afectan bienes jurídicos fundamentales (vida, integridad física, salud) y castigando, por otro, de entre todos estos comportamientos aquellos que llegan a producir realmente un resultado lesivo para dichos bienes jurídicos.

Hasta cierto punto, es lógico que esto suceda, porque la penalización indiscriminada de todo comportamiento imprudente, cualquiera que sea el bien jurídico a que afecte o independientemente del resultado que produzca, supondría una enorme inflación del derecho penal y una paralización de la vida social.

Una vez más hay que decir que el derecho penal solo debe intervenir en casos de ataques

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graves a bienes jurídicos muy importantes y, en la medida en que sean insuficientes para sancionar los otros medios jurídicos menos radicales.-

Normalmente, para prevenir las infracciones de tránsito, (la mayoría por comportamientos imprudentes), es suficiente con la aplicación de las sanciones administrativas contenidas en la Ley y el reglamento de Tránsito. Solo cuando la infracción es muy grave o produce un resultado lesivo, debe acudirse al Derecho Penal para sancionarlo. Pero, en este caso, siempre con una pena más leve que la imponible por la comisión dolosa del mismo hecho.

Esta idea conduce a pensar que en el moderno derecho penal, el delito imprudente es castigado solo en los casos en los que dicha modalidad de comisión de un tipo delictivo está expresamente prevista en la ley.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia dominante han interpretado que solo algunos tipos delictivos pueden cometerse en su forma imprudente y se dice que las acciones y omisiones culposas solo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley. Y se consideran como tipos delictivos de esta clase, los que son sancionados expresamente por la forma de su comisión imprudente.-

El Código Penal guatemalteco ya tiene la calificación de la conducta Culposa y es precisamente lo que la doctrina hoy conoce como imprudencia, como culpa o como negligencia. Y desarrolla el concepto aceptando que existe culpa cuando existe la acción u omisión lícita, por razón de la imprudencia, negligencia o impericia.

Hay códigos que tienden a denominar la acción culposa únicamente como Culpa. Nosotros la tenemos como Delito culposo, y el código la desarrolla diciendo que es delito culposo la acción u omisión lícita.-

Creo que es lo más correcto, ya que dicha palabra (culposo) en el lenguaje ordinario tiene una acepción mucho más amplia que si se tomara únicamente con la palabra imprudencia o negligencia.-

Ahora veamos que cualidades deben tener una acción para ser calificada como delito culposo, respecto a la producción de un resultado prohibido.-

Al respecto de la culpa, el Código Penal se refiere en los artículos siguientes: 127, 139, 150, 152, 157,158 a conductas que deberán ser tratadas como conductas culposas, pero existen, además, todas las conductas individualizadas con anterioridad. Pues bien, en todos los artículos indicados, en sus preceptos, se observa claramente los dos componentes fundamentales del tipo de injusto del delito culposo: la acción típica imprudente y el resultado que ella ha causado.

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LA ACCION TIPICA: LA LESION DEL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO

La ley penal indica con respecto a la acción típica que es delito culposo cuando se actúa con ocasión de acciones u omisiones lícitas, y se cause un mal por imprudencia, negligencia o impericia. Así mismo nos indica que dichos hechos son punibles en los casos expresamente determinados por la ley, los cuales he individualizado con anterioridad.

Pero ya cuando se trata de determinar los hechos punibles, o bien, de indicar la acción típica, vemos que únicamente dice que al autor se le sancionará con una pena..., o bien, en el delito de aborto culposo, deberá ser verificado por otra persona, se le sancionará con... lesiones por culpa,... etc. Es pues, el juez o el intérprete quien debe determinar el contenido de la acción imprudente realizada por el sujeto activo.

Los delitos culposos son, por consiguiente, "tipos abiertos". Es decir, una característica del tipo de injusto debe ser completada por vía judicial o doctrinal. Ello no supone ninguna lesión del principio de legalidad, ya que la propia naturaleza de las cosas impide poder describir con mayor exactitud en la ley todos los comportamientos imprudentes que se puedan dar o realizar.-

Por todo ello, hay que buscar un punto de referencia con el que hay que comparar la acción realizada, para ver si ha sido realizada imprudentemente.

Este punto de referencia lo da “El deber objetivo de cuidado” El núcleo fáctico del tipo de injusto del delito imprudente consiste, por tanto, en la divergencia entre la acción realmente realizada y la que debería haber sido realizada en virtud de haber faltado al deber de cuidado objetivo que era necesario observar y tener presente.

El derecho penal no solo prohíbe acciones finales en las que el fin pretendido por el autor o los efectos concomitantes por él admitidos, coinciden con la realización de los elementos objetivos de un tipo de delito, sino también aquellas acciones, cuya finalidad es muchas veces irrelevantes penalmente, pero que son realizadas sin el cuidado necesario y producen un resultado prohibido y lesivo hacia el bien jurídico protegido.

En los delitos imprudentes, la desaprobación Jurídica recae sobre la forma de realización de la acción o sobre la selección de los medios utilizados para realizarla. La prohibición penal de determinados comportamientos imprudentes pretende motivar a los ciudadanos para que, en la realización de acciones que pueden ocasionar resultados lesivos, empleen el cuidado que es objetivamente necesario para evitar que se produzcan;

En una sola expresión: actúen con la diligencia debida.

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A) EL CONCEPTO DE CUIDADO OBJETIVO.

El concepto de cuidado, es un concepto objetivo y normativo.

Es objetivo, por cuanto no interesa para establecerlo cual es el cuidado que en el caso concreto ha aplicado o podía aplicar el autor, ya que esta es una cuestión que afecta a la culpabilidad.-

Si no ¿cuál es el cuidado requerido en la vida de relación social respecto a la realización?. Ello supone un juicio normativo que surge de la comparación entre la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situación del autor y la observada por terceros que el autor realmente asumió.

Dos son los elementos de este juicio normativo:

Uno intelectual, según el cual es necesaria la consideración de todas las consecuencias de la acción que, conforme a un juicio razonable ("objetivo") eran de previsible producción ("previsibilidad objetiva")

Otro valorativo, según el cual solo es contraria al cuidado aquella acción que va más allá de la medida adecuada socialmente.

Ciertamente, con la previsibilidad objetiva seria insuficiente, porque no toda acción que objetivamente puede producir resultados lesivos es ya por sí solo una conducta imprudente.

Póngase un ejemplo: Conducir un automóvil un fín de semana en una carretera de mucho tráfico y con muchos peatones corriendo por sus alrededores, supone ya de por sí, el solo hecho de conducir, una actividad peligrosa. Sin embargo, aunque puede ser previsible el que se pueda producir un resultado dañoso a terceros, es sin más, una acción lícita y normal para la gran mayoría que puede observar lo que está pasando. Es decir, que si se camina con todo cuidado es probable que no suceda nada y que pueda evitarse cualquier resultado dañoso o peligroso hacia terceros que está en el campo de la probabilidad. Pero si su conducta es imprudente, es decir, conduce con excesiva velocidad, en dicho lugar, se está hablando que éste individuo esta faltando a la obligación que tiene de actuar con toda la objetividad y con el deber que tiene de andar con cuidado por dicho lugar, que es lo que le exige la lógica de la generalidad de personas que lo observa.

Por eso, es necesario que, además de la previsibilidad, el sujeto tenga presente las reglas de cuidado que, en esos casos, el tráfico exige observar.

Estas "reglas de cuidado" no son siempre fáciles de precisar y es necesario recurrir a criterios abstractos como "buen conductor", "conductor experimentado", "hombre de inteligencia media", etc.

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En otras ocasiones, las reglas de cuidado, que deben observarse, vienen descritas en preceptos de normas administrativas (El reglamento y Ley de tránsito) cuya inobservancia constituye generalmente una imprudencia. Otras veces, hay que recurrir a reglas de experiencia en el ejercicio profesional de determinadas profesiones (las llamadas leyes de las artes, para médicos, ingenieros, arquitectos, etc.)

Las peculiaridades técnicas, aparte de otras razones sociales, dificultan la valoración del comportamiento como imprudente y ello hace que, muchas veces, imprudencias profesionales de médicos, arquitectos, ingenieros, etc., no sean castigadas, aparte de otras razones meta jurídicas, que ahora no vienen al caso mencionar.-

De todos modos, todas las reglas y principios de la experiencia son abstracciones y generalizaciones que deben aplicarse a un caso concreto para valorar si hubo o no imprudencia. Por eso, la inobservancia de esas reglas es ya un indicio, pero nunca una prueba irrefutable de que se actuó imprudentemente.

Hay casos en los que la observancia puede ser imprudente y la inobservancia, prudente:

Un ejemplo podría ser el invadir el lado izquierdo de la calzada, cuando no viene nadie en contra, buscando evitar el atropellar a un niño, es, a pesar de la infracción formal, un acto prudente; el seguir por el mismo lateral puede ser imprudente pues en el paso se encuentra estacionado un infante que por guardar las reglas de conducir, se le puede llegar a quitar la vida a dicha persona. Otro ejemplo podría ser el que, ante una persona tirada en el pavimento, se tenga el conductor que subirse a la acera donde nadie se encuentra caminando en ese momento. La conducta imprudente podría ser calificada como el hecho de haberse subido a la acera, pero sería más grave el continuar en el pavimento, ya que podría perder la vida la persona que se encuentra desvanecido en ella, por razones que el conductor ignora.-

B) LA LESION DEL CUIDADO OBJETIVO.

Si de la comparación entre el deber de cuidado objetivo y la acción concreta realizada, resulta que la acción ha quedado por debajo de lo que el cuidado objetivo exigía, se habrá lesionado este cuidado y la acción será típica a los efectos de constituir el tipo injusto de un delito imprudente dentro de la doctrina, que en nuestro sistema tendría que situarse en un delito culposo, aunque no sería lo más oportuno.

Si, por el contrario, la acción realizada es conforme al cuidado requerido, no será típica la acción realizada.

El derecho penal no puede obligar a nadie más allá de la observancia del cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto al que se encontraba en esta situación.

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Solo la lesión del deber de cuidado convierte la acción en acción imprudente.

EL RESULTADO:

Como ya se ha dicho, las acciones imprudentes, que nuestro código penal califica de acciones culposas, solo son castigadas, por imperativo del principio de intervención mínima del derecho penal, en la medida en que producen determinados resultados. El desvalor de la acción (la acción imprudente) no es, por sí, suficiente para determinar una sanción penal, es preciso, además, que se conecte con el desvalor del resultado (la producción de un resultado prohibido)

La producción del resultado es el "componente de azar", de los delitos imprudentes, porque solo cuando existe, pueden ser estos castigados, por más que la acción imprudente sea la misma, se produzca o no se produzca el resultado.

El resultado en el delito imprudente constituye, normalmente, una lesión, daño o destrucción de un bien jurídico y, más raramente, es suficiente con la puesta en peligro del bien jurídico.

En los delitos imprudentes de resultado lesivo debe mediar, entre la acción imprudente y el resultado lesivo, una relación de causalidad, es decir, debe darse una conexión que permita imputar ya en el plano objetivo ese resultado concreto que se ha producido al autor de la acción imprudente realizada. El CP describe en el Art. 10 la relación de causalidad. Los hechos previstos en las figuras delictivas serán atribuidos al imputado, cuando fueren consecuencia de una acción u omisión normalmente idónea para producirlos, conforme a la naturaleza del respectivo delito y a las circunstancias concretas del caso o cuando la ley expresamente los establece como consecuencia de determinada conducta.

Se plantean aquí los problemas de relación de causalidad ya estudiados con anterioridad, y que normalmente se pueden resolver con la teoría de la causalidad adecuada. En efecto, como he indicado con anterioridad, y con el ánimo de reforzarlo repito, esta teoría considera adecuada una acción para provocar un resultado, cuando era previsible objetivamente que lo iba a provocar y el autor actuó sin la diligencia debida, como he indicado por igual, ya antes, hoy se maneja el concepto de la falta al deber objetivo de cuidado. Estos dos componentes, previsibilidad objetiva y diligencia debida, son, al mismo tiempo, los elementos que se emplean para determinar cuándo una acción es calificada de imprudente.

Sin embargo, no siempre cuando se da la previsibilidad objetiva y la falta de diligencia pueden imputarse los resultados producidos al autor de la acción.

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La doctrina y la jurisprudencia han elaborado criterios que perfilan la teoría de la causación adecuada y restringen el ámbito de imputación a aquello que es jurídicamente relevante.

Dos son los grupos de casos más importantes con los que se han enfrentado la teoría y la jurisprudencia en el ámbito internacional:

a) El resultado se ha causado por la realización de la acción imprudente, pero también se hubiese producido si el autor hubiera actuado correctamente y de diferente forma. Como ejemplo y para entender mejor el asunto puedo indicar, Domitila camino a la universidad, montada en una bicicleta, pero momentos antes se había tomado cuatro Diasepan de diez miligramos, a efecto de tranquilizarse del sistema nervioso, pues tendría que enfrentar unos exámenes finales y dicho medicamento la tenían somnolienta. A causa de ello, cae al pavimento, y el camión que la seguía le pasa las ruedas traseras sobre el cuerpo, en el momento en que el camión pretende adelantársele a una mayor velocidad. El mismo resultado se hubiera producido si el camión mantiene la velocidad normal y acostumbrada, no excediéndose en los límites de la velocidad permitida en el área urbana; mas el resultado igual se hubiera producido aunque el camionero hubiese conducido correctamente. En este caso, la doctrina y jurisprudencia internacional más relevante niegan la causalidad, siempre que sea seguro que el resultado no hubiera podido ser evitado actuando correctamente.

Sin embargo, hay otro sector que considera que el resultado puede ser también imputado, siempre que se demuestre que la acción imprudente supuso un incremento notable del riesgo normal de que el resultado se produjere.-

b) El resultado producido por la acción imprudente cae fuera del ámbito o fin de protección de la norma lesionada. En este caso, se niega la imputación objetiva, porque el resultado producido no tiene nada que ver con el fin de la norma infringida.

Ejemplo: Si alguien conduce de noche, sin luz en los faros delanteros y, al ir muy despacio es embestido por un vehículo que viene detrás a gran velocidad, la infracción de la norma que obliga a conducir con luz frontal no tiene nada que ver con el resultado producido que, en principio, no será imputable al conductor que conduce en esa situación.

Las normas que disciplinan la circulación de automóviles están para prevenir resultados lesivos de los participantes en el tráfico, no para prevenir, por ejemplo, la muerte de la madre de un conductor que muere de infarto al conocer y saber de la noticia de la muerte de su hijo en un accidente sucedido momentos antes y fuera del alcance de su vista.

LA RESPONSABILIDAD POR EL RESULTADO.

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En principio, las únicas formas de imputación que existen en derecho penal son la dolosa y la culposa (Arts. 11 y 12 CP);

todo lo que no sea atribuible a título de dolo o a título de la culpa debe ser excluido del ámbito del derecho penal e incluso del ámbito de lo típicamente relevante.-

El tipo, en efecto, como materia de prohibición, solo puede prohibir aquellos sucesos de la vida desencadenados, dolosa o culposamente, por una acción humana final.

Toda producción de un resultado que no se deba al menos a un comportamiento culposo, debe estimarse como fortuito y excluirse, por tanto, del ámbito de lo penalmente relevante. El CP en el Art. 22 lo describe como caso fortuito. Y afirma que no incurre en responsabilidad penal, quien con ocasión de acciones u omisiones lícitas, poniendo en ellas la debida diligencia, produzca un resultado dañoso por mero accidente.

Como ya anteriormente se ha dicho, ni siquiera en el plano causal son imputables, de acuerdo con la teoría de la causalidad adecuada, los resultados objetivamente imprevisibles o como consecuencia de, acciones realizadas con la diligencia debida.

Estos dos elementos, previsibilidad objetiva y lesión de la diligencia debida, son también elementos del tipo de injusto del delito culposo, de tal modo que, si no se dan, no puede hablarse de presupuestos de una responsabilidad a título de culpa.-

La exclusión de la responsabilidad por el resultado o de la responsabilidad objetiva del ámbito del derecho penal, es también una consecuencia de la función motivadora de la norma penal, que solo puede motivar a los ciudadanos para que se abstengan de realizar acciones que puedan producir resultados previsibles y evitables.

Carece de sentido prohibir procesos meramente causales.-Esto que parece lógico es, sin embargo, una conquista relativamente reciente del moderno derecho penal y, aun así, no siempre respetada. El derecho penal, aun en el siglo XX, conoce una tercera fuente de imputación distinta a la dolosa y a la culposa, que es la pura responsabilidad por el resultado.-

Su origen más inmediato se encuentra en el principio versari in re illicita, procedente del derecho canónico medieval, según el cual basta con que se inicie la ejecución de un acto ilícito para que se impute a su autor el resultado producido, aunque dicho resultado sea fortuito y totalmente alejado de la finalidad y de la previsibilidad del sujeto.

La responsabilidad por el resultado se vincula, por tanto, a un inicial hecho ilícito, generalmente un delito doloso, aunque puede ser imprudente. Pero una vez iniciado el hecho ilícito básico, el autor responde de todas sus consecuencias, aunque sean fortuitas. Se observa su declaración en el Art. 26 numeral 6º. CP con el título de que son circunstancias atenuantes, la Preterintencionalidad. No haber tenido intención de causar un daño de tanta

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gravedad, como el que se produjo.

La doctrina y jurisprudencia dominante de otros países, en un pasado, recogía claramente la idea del versari, al declarar la responsabilidad del que cometiere voluntariamente un delito o falta, "aunque el mal causado fuere distinto del que se había propuesto ejecutar". Sin embargo, aún se encuentra vigente en nuestra legislación penal cuando ha sido desechada en otras latitudes.

La posibilidad de excluir, a pesar de todo, la responsabilidad penal quedaba excluida, por cuanto recogía la eximente de caso fortuito (única que podría venir en aplicación), pero resulta que exige la misma que el hecho inicial sea lícito.-

De todas formas, la jurisprudencia internacional no aceptaba en su integridad la idea del versari, que supone imputar el resultado, fortuitamente producido, a título de dolo, y para evitar esta injusta consecuencia ha previsto dos preceptos:

1o.) O se castiga al autor conforme a que establecía la pena del delito de menor gravedad en su grado máximo;

2o.) O se le castiga por el delito consumado a título de dolo, pero se le rebajaba la pena aplicándole la atenuante legal.-

La jurisprudencia internacional aplicaba en los casos de error in persona y aberratio ictus, y en las lesiones seguidas de muerte (homicidio preterintencional) y en algunos delitos patrimoniales, en los que el perjuicio patrimonial es notoriamente mayor que el pretendido por el delincuente (la preterintencionalidad)

La doctrina internacional considera, en cambio, que la atenuante no es aplicable al homicidio preterintencional, sino solo a aquellos delitos cuyo resultado es graduable (lesión leve, lesión grave); mientras que en otros era aplicable a los casos en que el delito intentado y el producido son distintos (lesiones-homicidio) Esta tesis fue después desarrollada por otros autores más modernos.-

Junto a estas cláusulas generales en las que, más o menos claramente, se acogía la responsabilidad por el resultado, algunos códigos contienen los llamados delitos cualificados por el resultado, en los que la pena de un delito básico (contra la salud pública, aborto, abandono de niños, etc.) se agrava notablemente por la producción de un resultado más grave (generalmente se trata de la muerte de la víctima).

Ante dicha situación, la doctrina internacional se ha esforzado por compatibilizar la regulación legal con los principios del moderno derecho penal, buscando algún resorte legal que impida la atribución de un resultado fortuito, restringiendo la causalidad con ayuda de la teoría de la causación adecuada, que ya con anterioridad se ha señalado.

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Por lo que hoy se escucha en las legislaciones latinas que "No hay pena sin dolo o culpa. Cuando la pena venga determinada por la producción de un ulterior resultado más grave solo se responderá de este sí se hubiera causado, al menos, por culpa".

Ello supone que se ha dado un paso adelante en algunas legislaciones penales latinoamericanas, en sí en la consecución del principio de culpabilidad, aunque insuficiente en la medida que se mantienen delitos cualificados por el resultado, si bien ahora el resultado cualificante ha de ser producido por lo menos imprudentemente.

De todos modos, sigue siendo contrario al principio de culpabilidad y al sentido de proporcionalidad que estos delitos sean castigados con la misma pena que si el resultado cualificante se hubiera producido dolosamente.

Lo ideal sería la supresión de estas figuras, para dejar paso a las reglas generales del concurso, cuando procedan.

El asunto es que, sirven para atemperar las consecuencias de la responsabilidad por el resultado y en este sentido representan un gran avance en orden a la consecución del principio de culpabilidad.-

LA ANTIJURICIDAD.

Una vez subsumido (tipificado) el caso de la realidad en el supuesto de hecho de una norma penal, el siguiente paso, que el jurista, el Abogado, el fiscal, o el juez debe dar, en orden a la averiguación de sí ese caso puede engendrar responsabilidad penal, es la determinación de la antijuricidad, es decir, la constatación de que el hecho producido es contrario a derecho, es injusto o bien es un acto humano calificado de conducta ilícita.-

El término antijuricidad expresa la contradicción entre la acción realizada y las exigencias del ordenamiento jurídico. A diferencia de lo que sucede con otras categorías de la teoría del delito, la antijuricidad no es un concepto específico del derecho penal sino un concepto unitario, válido para todo el ordenamiento jurídico, aunque tenga consecuencias distintas en cada rama del mismo.

El derecho penal no crea la antijuricidad sino que selecciona, por medio de la tipicidad, una parte de los comportamientos antijurídicos, generalmente los más graves, conminándolos con una pena. Normalmente la realización de un hecho típico genera la sospecha de que ese hecho es también antijurídico (función indiciaria de la tipicidad); pero esta presunción puede ser desvirtuada por la concurrencia de una causa de justificación excluyente de la antijuricidad. Si no concurre ninguna de estas causas, se afirma la antijuricidad y el siguiente paso es entonces la constatación de la culpabilidad del autor de ese hecho típico y antijurídico.

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De aquí se deduce que, en la práctica, la función del juicio de antijuricidad se reduce a una constatación negativa de la misma, es decir, a la, determinación de sí concurre o no alguna causa de justificación. Esto no quiere decir, sin embargo, que la antijuricidad no plantee una problemática propia.

Corresponde a la ciencia del derecho penal ocuparse de lo que significa la antijuricidad como tal y de su significación para la teoría del delito.

ANTIJURICIDAD E INJUSTO.

En la dogmática jurídico penal se emplea tanto el término antijuricidad como el de injusto. Y se les ha aceptado como equivalentes.

Sin embargo, es oportuno que ambos términos sean debidamente diferenciados:

La antijuricidad es un predicado de la acción, el atributo con el que se califica una acción para denotar que ésta es Contraria al ordenamiento jurídico pre establecido por el Estado.

El o lo injusto es un sustantivo que se emplea para denominar la acción misma calificada ya como antijurídica; Lo injusto es, por lo tanto, la conducta antijurídica misma.

Mientras que la antijuricidad es una cualidad de la acción común a todas las ramas del ordenamiento jurídico, el injusto es a veces la acción antijurídica de hurto, de homicidio, de incumplimiento contractual, de infracción administrativa. Por eso se habla de injusto penal, injusto civil o injusto administrativo, aunque la antijuricidad sea unitaria para todo el ordenamiento jurídico.

En derecho penal se emplea la expresión tipo de injusto para calificar aquellas acciones antijurídicas subsumibles como típicas en el supuesto de hecho de una norma penal y también para delimitar el comportamiento típicamente relevante sobre el que ha de recaer el juicio de antijuricidad.

ANTIJURICIDAD FORMAL Y ANTIJURICIDAD MATERIAL.

A la simple contradicción entre una acción y el ordenamiento jurídico se le llama antijuricidad formal. La antijuricidad no se agota, sin embargo, en esta relación de oposición entre acción y norma, sino que tiene también un contenido material reflejado en la ofensa al bien jurídico que la norma quiere proteger. Se habla en este caso de antijuricidad material.

Antijuricidad formal y material no son sino aspectos del mismo fenómeno. Una contradicción puramente formal entre la acción y la norma no puede ser calificada de

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antijurídica, como tampoco puede ser calificada como tal la lesión de un bien que no este protegido jurídicamente.

La esencia de la antijuricidad es, por consiguiente, la ofensa a un bien jurídico protegido por la norma que se infringe con la realización de la acción.

En la medida en que no se de esa ofensa al bien jurídico no podrá hablarse de contradicción entre la norma y la acción.

Como ejemplo podríamos decir que la falsificación de la firma de un personaje famoso por puro pasatiempo o la confección de una letra de cambio con fines didácticos en la universidad, etc., no constituye una acción antijurídica de falsedad material, ya que el bien jurídico protegido en este delito, la seguridad en el tráfico fiduciario, no se ve afectada por estos hechos (sobre el concepto de bien jurídico)

LOS CONCEPTOS DE LESION Y PELIGRO.

La ofensa al bien jurídico, que constituye la esencia del juicio de antijuricidad, puede consistir en una lesión o en una puesta en peligro de dicho bien jurídico.

La lesión del bien jurídico es un concepto normativo. Por tal razón no solo debe entenderse la destrucción o daño de un objeto material, sino también las ofensas inferidas a bienes jurídicos de tipo ideal que no tienen un sustrato material. Tal lesión es la destrucción de la vida o de una cosa ajena en los delitos de homicidio y de daños, como la ofensa al honor en el delito de injurias.

Normalmente, la forma consumada de los tipos delictivos contiene una lesión del bien jurídico protegido en dicho tipo.

Junto a la lesión, en el derecho penal se castiga también la puesta en peligro de bienes jurídicos.

El peligro es un concepto también normativo en la medida en que descansa en un juicio de probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesionado por el comportamiento realizado, aunque después esa lesión de hecho no se produzca. El juicio de peligro es, pues, un juicio ex ante, que se emite situándose el juzgador en el momento en que se realizó la acción. Para establecer si la acción realizada era peligrosa para un bien jurídico, es decir, era probable que produjera su lesión, es preciso que el juzgador conozca la situación de hecho en la que se realiza la acción que está enjuiciando (conocimiento ontológico) y sepa además las leyes de la naturaleza y las reglas de experiencia por las que se puede deducir que esa acción, realizada en esa forma y circunstancias, pueda producir generalmente la lesión de un bien jurídico (conocimiento

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normológico)

Para saber, por ejemplo, si Domitila conducía peligrosamente su automóvil es necesario, primero, saber a que velocidad lo conducía, por que tipo de carreteras viajaba, que clase de vehículo era el que manejaba, etc., y, segundo, deducir si, conforme a las reglas de la experiencia, era probable que, por esa forma de conducir y dadas las circunstancias, se produjera un accidente que provocara la muerte o la lesión de Catalina o alguna otra persona.

Si una vez hechas estas comprobaciones se deduce que no hubo tal peligro, el hecho dejará de ser antijurídico, porque la antijuricidad material exige por lo menos la puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos en la norma penal.

DESVALOR DE ACCION Y DESVALOR DE RESULTADO.

El contenido material de la antijuricidad no se agota con lo que hasta el momento se ha dejado escrito, sin embargo, se afirma que el desvalor de acción y el desvalor de resultado se aprecia cuando se observa la lesión al bien jurídico, o la puesta en peligro de la existencia de éste, el cual se encuentra debidamente tutelado por el Estado.

No toda lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (desvalor de resultado) deberá ser calificada de acción antijurídica, sino solo aquella lesión que se deriva de una acción desaprobada por el ordenamiento jurídico vigente por el Estado (desvalor de acción)

Pues bien, en otras palabras, el derecho penal, por imperativo del principio de intervención mínima, no sanciona toda lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, sino solo aquellas conductas que lesionan y son consecuencia de acciones especialmente intolerables por la gran mayoría de miembros de la sociedad.Así, por ejemplo, el Estado solo sanciona la usurpación de inmuebles, cuando se realiza con violencia o intimidación, o se castiga el apoderamiento de cosa mueble ajena si se realiza con ánimo de lucro;Se imputan resultados cuando han sido producidos dolosa o imprudentemente; se castigan más gravemente algunos hechos ya delictivos cuando se realizan de una forma especialmente intolerable, como el asesinato o el robo.

Ambos conceptos, desvalor de acción y desvalor de resultado, son igualmente importantes en la configuración de la antijuricidad, ya que están perfectamente entrelazados y son inimaginables el que se les conciba en forma separada.

El valor o desvalor de una conducta supone siempre el valor o desvalor de un resultado.

Así, por ejemplo: la prohibición de matar es una consecuencia de la protección a la vida;

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Lo describe el Art. 123 CP. Comete homicidio quien diere muerte a alguna persona.

La prohibición de robar es una consecuencia de la protección que el Estado da a la propiedad. Se describe en el Art. 251 CP Quien sin la debida autorización y con violencia anterior, simultánea o posterior a la aprehensión, tomare cosa, mueble, total o parcialmente ajena. Etc.

En ambos ejemplos, el desvalor de la acción (matar, robar) se deriva ya del desvalor del resultado (destrucción de la vida, lesión de la propiedad)

Lógicamente los mandatos "no matar", "no robar", etc. solo tienen sentido si previamente se reconocen los valores que los fundamentan: vida, propiedad, etc.

Pero igualmente la protección a esos valores, por medio de la norma penal, solo puede conseguirse sancionando o prohibiendo las acciones humanas que puedan lesionarlos. Por eso parece superflua la polémica sobre la prioridad entre el desvalor de la acción y el desvalor del resultado.

No existe una jerarquía lógica o valorativa entre ellos, ya que ambos contribuyen, al mismo nivel, a constituir la antijuricidad de un comportamiento. Lo que sucede es que, por razones político criminales, el legislador a la hora de configurar los tipos delictivos puede destacar o hacer recaer más el acento en uno u otro tipo de desvalor.

En el derecho penal tradicional, por influencia de la idea de la responsabilidad por el resultado, se hacía recaer el centro de gravedad en el desvalor del resultado, especialmente en la lesión del bien jurídico, castigando más gravemente el delito consumado que la tentativa, admitiendo los delitos cualificados por el resultado, etc.

Actualmente se pretende destacar el desvalor de la acción, castigando con la misma pena la tentativa y el delito consumado, adelantando la consumación del delito a simples puestas en peligro del bien jurídico tutelado o incluso, lo que es recusable, sancionando la simple desobediencia a la norma sin ofensa al bien jurídico protegido (delitos de peligro abstracto) o sancionando, lo que es todavía más recusable, el llamado delito imposible, porque aunque solo se sujete al actor a medidas de seguridad, se ha considerado por la doctrina, que se está castigando a éste de igual forma que con la pena. El Art. 15 CP indica la tentativa imposible. Si la tentativa se efectuare con medios normalmente inadecuados o sobre un objeto de tal naturaleza, que la consumación del hecho resulta absolutamente imposible, el autor solamente quedará sujeto a medidas de seguridad.

Para evitar estos excesos debe tenerse en cuenta siempre el principio de intervención mínima y la idea de antijuricidad material, según la cual solo la lesión o la puesta en peligro efectiva de un bien jurídico puede ser sancionado con una pena.-

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CAUSAS DE JUSTICIACION.-

El ordenamiento jurídico no solo se compone de prohibiciones sino también de preceptos permisivos o permitidos que autorizan realizar un comportamiento humano, en principio, prohibido, pero tolerable y aceptable por las circunstancias en que éstos llegan a suceder.

En derecho penal la existencia de una conducta típica, supone la realización de un acto prohibido, por cuanto que el tipo constituye o describe la materia de prohibición, es decir, aquel o aquellas conductas que el legislador quiere evitar que realicen los ciudadanos.

Pero en algún caso concreto el legislador permite esa conducta típica, cuando hay razones políticas, sociales y jurídicas que así lo aconsejan.

En estos casos, el indicio que pueda existir de la antijuricidad que supone la tipicidad queda desvirtuado por la presencia de una causa de justificación.-

En otras palabras, por la existencia de una causa de exclusión de la antijuricidad en el actuar del ser humano, convierte este en sí en un acto típico, pero es un comportamiento perfectamente licito y aprobado por el ordenamiento jurídico. A diferencia de lo que sucede con las causas de inculpabilidad. Las causas de justificación no solo impiden que se pueda imponer una pena al autor de una conducta típica, sino que convierten ese actuar humano, en acción lícita, aprobada por el ordenamiento jurídico.-

De ello se derivan importantes consecuencias:

A) Frente a un acto justificado no cabe legitima defensa, ya que esta supone una agresión antijurídica.-

B) La participación (inducción, cooperación, etc.) en un acto justificado del autor está también justificada dicha participación (sobre la autoría mediata)

C) Las causas de justificación impiden que al autor del hecho justificado pueda imponérsele una medida de seguridad o cualquier tipo de sanción, ya que su comportamiento es lícito, en cualquier ámbito del ordenamiento jurídico penal.

D) La existencia de una causa de justificación exime de la comprobación por parte de la autoridad de la culpabilidad del autor, ya que la culpabilidad solo puede darse una vez comprobada la existencia de la antijuricidad.

E) El ámbito de las causas de justificación se extiende hasta donde llega la protección normativa del bien que, por renuncia de su titular o por mayor importancia de otro, se permite atacar. Toda extralimitación en el ejercicio de una causa de justificación o

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lesión de un bien extraño será, por lo tanto, antijurídica.

El Código Penal, lo describe en el Art. 24. con el título: Causas de justificación. Son causas de justificación:Legítima defensa

1º.- Quien obra en defensa de su persona, bienes o derechos, o en defensa de la persona, bienes o derechos de otra, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

a) Agresión ilegítima;b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;c) Falta de provocación suficiente por parte del defensor. Se entenderá que concurren

estas tres circunstancias respecto de aquel que rechaza al que pretende entrar o haya entrado en morada ajena o en sus dependencias, si su actitud denota la inminencia de un peligro para la vida, bienes o derechos de los moradores.

El requisito previsto en el literal c) no es necesario cuando se trata de la defensa de sus parientes dentro de los grados de ley, de su cónyuge o concubinario, de sus padres o hijos adoptivos, siempre que el defensor no haya tomado parte en la provocación.

Estado de necesidad

2º.- Quien haya cometido un hecho obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a otros de un peligro, no causado por él voluntariamente, ni evitable de otra manera, siempre que el hecho sea en proporción al peligro. Esta exención se extiende al que causare daño en el patrimonio ajeno, si concurrieren las condiciones siguientes:

a) Realidad del mal que se trate de evitar;b) Que el mal sea mayor que el que se cause para evitarlo;c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.No puede alegar estado de necesidad, quien tenía el deber legal de afrontar el peligro o sacrificarse.

Legítimo ejercicio de un derecho

3º.- Quien ejecuta un acto, ordenado o permitido por la ley, en ejercicio legítimo del cargo público que desempeña, de la profesión a que se dedica, de la autoridad que ejerce, o de la ayuda que preste a la justicia.

Todos estos efectos son predicables por igual de todas las causas de justificación que reconoce el ordenamiento jurídico. Del catálogo de eximentes recogidas en el Código Penal, tienen el carácter de causas de justificación: la legítima defensa, el estado de necesidad, y el legítimo ejercicio de un derecho que bien puede ser equiparado al caso fortuito, al cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho y la obediencia

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debida.

Junto a ellas se considera también como causas de justificación el consentimiento en los casos en los que la protección de un bien jurídico queda supeditado a la voluntad de su titular. En la doctrina se atribuye esta cualidad al derecho de corrección (que no sería más que un supuesto concreto del ejercicio legítimo de un derecho) y el riesgo permitido (especialmente como justificación en los delitos imprudentes) En todo caso, sin perjuicio de pronunciarnos más adelante sobre cada una de ellas, parece claro que el catálogo de causas de justificación no puede ser un catálogo cerrado, por cuanto las causas de justificación no son un problema específico del derecho penal, sino un problema general del ordenamiento jurídico. Cualquier acto lícito, desde el punto de vista del derecho público o privado, puede serlo también para el derecho penal, y, a la inversa, cualquier acto justificado de derecho penal es también un acto lícito para las restantes ramas del ordenamiento jurídico.

El concepto de licitud o ilicitud, de jurídico o antijurídico, es, por lo tanto, un concepto general válido para todo el ordenamiento jurídico. Lo único específico de cada rama del derecho son las consecuencias que se atribuyen al acto jurídico o antijurídico. De aquí se desprende que las fuentes de las causas de justificación pueden tener un origen en cualquier rama del ordenamiento jurídico que, por medio de sus disposiciones (ley, reglamento, derecho consuetudinario, etc.), autorice la realización de un hecho penalmente típico.

SISTEMATICA.

La doctrina se ha esforzado por reconducir las causas de justificación a una serie de principios generales que informan su regulación Juridica concreta.

Las teorías monistas pretender reducir todas las causas de justificación a un principio único que algunos ven en la idea de "empleo de medios adecuados para un fin lícito";

Otros en la de "más beneficios que perjuicios";

Y, finalmente, hay algunos tratadistas que la sitúan en la "ponderación de bienes". Sin embargo, estas teorías han sido abandonadas, por cuanto utilizan conceptos vagos e indeterminados, incapaces de, explicar unitariamente la naturaleza de cada causa de justificación en concreto, ya que cada una responde a ideas diferentes o a la combinación de varias de ellas.-

La doctrina dominante en la actualidad atiende a varios principios generales reguladores, comunes a diversos grupos de causas de justificación de la misma especie, o similares en su punto de partida, y las clasifica luego en función de estos principios.

De acuerdo con ello, las causas de justificación se suelen clasificar dentro de los dos segmentos y según predomine en ellas:

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a- El principio de la ausencia de interés o b- El principio del interés preponderante.

En las primeras (de El principio de la ausencia de interés): El hecho queda justificado porque el titular del bien jurídico afectado por el hecho renuncia a la protección jurídica en el caso concreto (caso del consentimiento)

En las segundas (El del principio del interés preponderante) El hecho queda justificado porque la lesión de un bien jurídico se produce para salvar otro bien de mayor valor (estado de necesidad)

Sin embargo, no son estos principios los únicos informadores de las causas de justificación, ya que, junto a ellos, juegan también un papel importante otros como el de la "Prevalencia del derecho", el de "la proporcionalidad", el de "necesidad", etc ..., que no siempre son reconducibles a las otras dos.

Realmente debe estudiarse en cada causa de justificación en concreto cuales son los principios que la inspiran, renunciando a cualquier apriorismo sistemático que, por lo demás, apenas tiene importancia práctica.

ELEMENTOS SUBJETIVOS DE JUSTIFICACION.

Las causas de justificación tienen elementos objetivos y subjetivos. Para justificar una acción típica no basta con que se de objetivamente la situación justificante, sino que es preciso, además que el autor conozca esa situación e, incluso, cuando así se exija, que tenga las tendencias subjetivas especiales que exige la ley para justificar su acción.

Por ejemplo, solo puede actuar en legítima defensa quien sabe que se está defendiendo Art. 24 Numeral 1°. CP cuando dice: Es causa de justificación la legítima defensa. 1º.- Quien obra en defensa de su persona, bienes o derechos, o en defensa de la persona, bienes o derechos de otra, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del defensor. Se entenderá que concurren estas tres circunstancias respecto de aquel que rechaza al que pretenda entrar o haya entrado en morada ajena o en sus dependencias, si su actitud denota la inminencia de un peligro para la vida, bienes o derechos de los moradores.El requisito previsto en el literal c) no es necesario cuando se trata de la defensa de sus parientes dentro de los grados de ley, de su cónyuge o concubinario, de sus padres o hijos adoptivos, siempre que el defensor no haya tomado parte en la provocación. .

Para la justificación de una acción no es suficiente, por tanto, que el autor alcance un

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resultado objetivamente lícito, sino que es preciso, además, que haya actuado acogiendo en su voluntad la consecución de ese resultado.

No actúa, por ejemplo, en legitima defensa quien mata por venganza a otro sin saber que la víctima estaba esperándolo precisamente para matarlo;

La exclusión de la legítima defensa en este caso no se debe a que se mate por venganza, sino a que el autor no sabía subjetivamente que estaba defendiéndose de la agresión de la víctima.

El elemento subjetivo de justificación no exige, por lo tanto, que los móviles de quien actúa justificadamente sean valiosos, sino simplemente que el autor sepa y tenga la voluntad de actuar de un modo autorizado o permitido jurídicamente.

Demos otro ejemplo: El guardián de presidios puede ejercer su profesión porque es un sádico y disfruta con el dolor ajeno, el que es mayor cuando observa el sufrimiento de los internos del presidio, al momento en que él hace sonar las llaves, pasando el garrote frente a los barrotes de las celdas, etc. pero en la medida en que actúe dentro de los límites legales y sepa y quiera actuar dentro de esos límites, actuará justificadamente.

Lo mismo sucede en las demás causas de justificación. Es equivocado el pensar que la exigencia de un elemento subjetivo de justificación convertiría a los Tribunales de Justicia en confesionarios, porque no se trata aquí en absoluto de valorar los motivos e intenciones últimas del acusado, sino de probar simplemente que conocía la situación objetiva justificante y si actuó voluntariamente dentro de los límites autorizados.-

EL ERROR EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION:

La justificación de una acción solo se da si concurren tanto el elemento subjetivo como el objetivo de la respectiva causa de justificación.

La falta de cualquiera de estos elementos determina que el acto permanezca en el concepto de acción antijurídica.

Esto puede darse tanto por falta del elemento subjetivo (el autor no quiere actuar conforme a derecho, pero su acto causa un resultado objetivamente lícito), como por falta del elemento objetivo (el sujeto quería actuar conforme a derecho, pero el acto que produjo no está objetivamente autorizado por el derecho)

Tanto en un caso como en otro nos encontramos con un error que, aunque no afecta a la antijuricidad, puede tener repercusiones en otra categoría del delito (la culpabilidad) o en el tratamiento global del hecho.

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Uno de estos casos se da en el supuesto de la creencia errónea en la existencia de una causa de justificación.

Ello puede obedecer a que el sujeto creía en la existencia de un hecho que de haberse dado realmente hubiera justificado su acción:El autor disparó porque creía erróneamente que la víctima iba a dispararle.

También a que el sujeto creía erróneamente que su acción estaba autorizada:Por ejemplo, el policía creía que podía disparar contra todo el que pasare un semáforo en rojo.

En estos casos o se da el elemento objetivo de la respectiva causa de justificación (legítima defensa, ejercicio de un derecho) o el hecho es antijurídico.

Pero, como más adelante veremos, este error puede afectar a la culpabilidad como error de prohibición, bien excluyéndola totalmente, si el error era invencible, bien atenuándola, si era vencible.

El caso inverso se da cuando falta el elemento subjetivo de justificación, aunque objetivamente exista una situación justificante:

El autor dispara contra su enemigo, sin saber que este le estaba esperando para matarlo. El hecho es antijurídico.

Lo que la doctrina se plantea aquí es si cabe castigarlo por el delito consumado, ya que el resultado producido, objetivamente era aprobado por el ordenamiento jurídico. La cuestión es muy discutida. La doctrina dominante se inclina por castigar por tentativa, ya que, aunque el resultado pretendido por el autor se ha producido y, objetivamente, constituye la consumación de un delito, la verdad es que el ordenamiento jurídico no lo desaprueba.

En este supuesto existiría desvalor de la acción, que fundamenta la punición sobre la base de la tentativa, pero no-desvalor del resultado, que justificaría la punición por delito consumado.

Nuestro código penal describe el Error en el Art. 25 dentro del título de las causas de inculpabilidad, y en el numeral 3º. Indica que son causas de inculpabilidad ejecutar el hecho en la creencia racional de que existe una agresión ilegítima contra su persona, siempre que la reacción sea en proporción al riesgo supuesto.

JUSTIFICACION INCOMPLETA Y ATENUACION DE LA PENA.

La antijuricidad es una categoría del delito que puede ser graduada, es decir, admite diversas valoraciones desde el punto de vista de su gravedad. Normalmente, la mayor o menor gravedad de la antijuricidad de un hecho se tiene en cuenta en la configuración del

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tipo de injusto específico de un delito:

Por ejemplo: el matar a otro por medio de inundación, incendio o veneno, convierte el simple homicidio en asesinato; (Art. 132 CP)

La madre que mata a su hijo recién nacido para ocultar su deshonra comete infanticidio y no-parricidio, (hay que observar la figura del infanticidio, pues aún no ha cumplido tres días, ya que, pasado de ellos ya se habla de un parricidio Arts. 131, 129 CP)

Otras veces, la diversa gravedad de la antijuricidad se refleja en una simple circunstancia modificadora, agravante o atenuante, que incide en las reglas para la determinación de la pena dentro del marco penal correspondiente al delito cometido.-

Las causas de exclusión de la Antijuridicidad no admiten, en cambio, estas graduaciones; si se logra que excluyan la Antijuridicidad es porque se dan completas con todos sus elementos, subjetivos y objetivos.

La falta de alguno de estos elementos o el exceso en el ejercicio de la causa de justificación puede incidir, sin embargo, atenuando el juicio de Antijuridicidad sobre el hecho.

El que mata a otro porque cree erróneamente estar defendiendo su vida o porque se excede en el ejercicio de una legítima defensa o de un deber en sí legítimo, merece, ciertamente, una mayor condescendencia que el que lo hace sin encontrarse en esa situación.

De ahí que la justificación incompleta y la putativa puedan dar lugar a una atenuación de la pena.

La legislación de otros países, recogen esta idea de un modo general para todas las eximentes al decir que son circunstancias atenuantes las expresadas en la ley, cuando no concurrieran los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

La incidencia práctica de esta declaración se refleja en la determinación de la pena, permitiendo la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados de la reseñada por la ley. Esta atenuación solo tendrá lugar, sin embargo, en lo que se refiere a las causas de justificación siempre que se dé el elemento subjetivo de la respectiva causa.-

No obstante, la justificación incompleta no siempre incide necesariamente en la Antijuridicidad, sino también en la culpabilidad. De hecho, la legítima defensa putativa o el exceso debido a miedo o arrebato dejan intacta la antijuricidad, pero pueden atenuar o incluso excluir la culpabilidad por la vía del error de prohibición o de la no-exigibilidad de otra conducta.

Como he indicado con anterioridad, el CP describe en el Art. 25 las causas de

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inculpabilidad, que la doctrina describe como otras causas de justificación. Se inicia la descripción diciendo que son causas de inculpabilidad:

a) el Miedo invencible. Numeral 1º. Ejecutar el hecho impulsado por miedo invencible de un daño igual o mayor, cierto o inminente, según las circunstancias;

b) Fuerza exterior 2º. Ejecutar el hecho violentado por fuerza material exterior irresistible, directamente empleada sobre él.

c) Error. 3º. Ejecutar el hecho en la creencia racional de que existe una agresión ilegítima contra su persona, siempre que la reacción sea en proporción al riesgo supuesto.-

d) Obediencia debida. 4º. Ejecutar el hecho en virtud de obediencia debida, sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente a quien lo haya ordenado. La obediencia, se considera debida, cuando reúna las siguientes condiciones:

d.a Que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y quien ejecuta el acto;

d.b Que la orden se dicte dentro del ámbito de las atribuciones de quien la emite, y esté revestida de las formalidades legales;

d.c Que la ilegalidad del mandato no sea manifiesta.

e) Omisión justificada. 5º. Quien incurre en alguna omisión hallándose impedido de actuar, por causa legítima e insuperable.

Por igual, el código Penal en el Art. 26 describe las Circunstancias que modifican la responsabilidad penal, con el título Circunstancias atenuantes y dice al respecto:Son circunstancias atenuantes:

1º. Inferioridad síquica. Las condiciones determinadas por circunstancias orgánicas o patológicas que disminuyeren, sin excluirla, la capacidad de comprender o de querer del sujeto.

2º. Exceso de las causas de justificación. El exceso de los límites establecidos en las causas de justificación.

3º. Estado emotivo. Obrar el delincuente por estímulos tan poderosos que naturalmente, hayan producido arrebato u obcecación.

4º. Arrepentimiento eficaz. Si el delincuente ha procurado, con celo, reparar el daño causado o impedir sus ulteriores permiciosas consecuencias.

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5º. Reparación de perjuicio. Si el delincuente, a criterio del tribunal, ha reparado, restituido o indemnizado adecuada y satisfactoriamente el daño causado antes de dictarse sentencia.

6º. Preterintencionalidad. No haber tenido intención de causar un daño de tanta gravedad, como el que se produjo.

7º. Presentación a la autoridad. Si, pudiendo el imputado eludir la acción de la justicia por fuga u otro medio idóneo, se ha presentado voluntariamente a la autoridad.

8º. Confesión espontánea. La confesión del procesado, si la hubiere prestado en su primera declaración.

9º. Ignorancia. La falta de ilustración dada la naturaleza del delito, en cuanto haya influido en su ejecución.

10º. Dificultad de prever. En los delitos culposos, causar el resultado dañoso en circunstancias que lo hacían muy improbable o difícil de prever.

11º. Provocación o amenaza. Haber precedido inmediatamente, de parte del ofendido, provocación o amenaza en proporción al delito.

12º. Vindicación de ofensa. Haber ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave, causada al autor del delito, su cónyuge, su concubinario, sus parientes dentro de los grados de ley, sus adoptantes o sus adoptados.

Se entiende por vindicación próxima la que se ejerce consecutivamente a la ofensa, o cuando no ha existido el tiempo necesario para la reflexión.

13º. Inculpabilidad incompleta. Las expresadas en el artículo 25 (que se refiere a las causas de inculpabilidad) cuando no concurran los requisitos necesarios para excluir de responsabilidad en los respectivos casos.

14º. Atenuantes por analogía. Cualquiera otra circunstancia de igual entidad y análoga a las anteriores.

CAUSAS DE JUSTIFICACION: LA LEGITIMA DEFENSA:

Esta causa de justificación se encontraba, en la jurisprudencia de otros países recogida dentro de las eximentes y, dentro de una triple forma:

a) como legítima defensa propia;b) legítima defensa de parientes y;c) legítima defensa de extraños.

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Nuestro Código Penal, la tiene, pero en un solo artículo y englobando a los parientes del sujeto que actúa al decir: Quien obra en defensa de su persona, bienes o derechos, o en defensa de la persona, bienes o derechos de otra (Art. 24 primera parte del numeral 1º. CP)

a) Fundamentos y naturaleza. La naturaleza de la legítima defensa como causa de justificación parece fuera de duda, pero en la doctrina, durante mucho tiempo estuvo confundida con las causas de inculpabilidad, planteándose como un problema de miedo o de perturbación del ánimo en el que se defiende, porque es objeto de un ataque.

Pero en la medida en que la defensa sea respuesta proporcionada a una agresión injusta, no cabe duda de que, cualquiera que sea la actitud anímica del que se defiende, existe auténtica causa de justificación que legitima o hace legítima la conducta que se realiza.

Junto a este aspecto individual de la legítima defensa, existe también uno supraindividual representado por la necesidad de defensa del orden jurídico y del derecho en general, conculcado por la agresión antijurídica: "Si al derecho le es necesario que el particular defienda el bien jurídico y el derecho frente a la agresión antijurídica, entonces la conducta del individuo que realiza estas dos funciones, no es ya que el derecho la tolere y no la castigue por eso, es que el derecho la valora positivamente, la desea incluso, pues le es imprescindible y, por tanto, la aprueba y apoya incondicionalmente". -

b) Requisitos. 1) Agresión ilegítima. Este requisito es el presupuesto de la legítima defensa y es lo que la diferencia de otras causas de justificación (por ejemplo, del estado de necesidad descrito en el Art. 24 numeral 2º. CP)

La jurisprudencia y algún sector doctrinal suelen interpretar el término "agresión" en el sentido de "acometimiento", es decir, como acto de fuerza. Sin embargo, la expresión también puede ser entendida como acción de puesta en peligro de algún bien jurídico, incluyendo, también, en ella la omisión cuando esta suponga esa eventualidad (resistencia a abandonar el domicilio ajeno, omisión de socorro a una persona que se encuentra en grave peligro. Ahora bien, tanto la acción como la omisión deben ser agresiones dolosas, es decir, el ataque al bien jurídico debe ser intencional; frente a lesiones o puestas en peligro simplemente imprudentes, no cabe legítima defensa, aunque sí estado de necesidad porque, como dice la doctrina, frente al autor del delito imprudente la legítima defensa no despliega efecto intimidante alguno, ya que él no es consciente de su agresión y es mucho más eficaz advertirle de su actuación incorrecta o recurrir al estado de necesidad que usar la legítima defensa.-

La agresión ha de ser en todo caso "ilegítima", (la Norma penal Art. 24, numeral 1º. Literal a, únicamente hace referencia a la expresión Agresión ilegítima) es decir, que ésta sea ante todo un acto antijurídico en contra del que se ha de defenderse de ella, en otras palabras, acto ilícito frente a quien actúe lícitamente. Quien por ejemplo, actúe en legítima defensa a

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su vez o ejerza legítimamente un derecho, no cabe hablar de que se está ante una legítima defensa. Pero esta Antijuridicidad no debe ser puramente formal, sino material, es decir, debe darse una efectiva puesta en peligro de bienes jurídicos defendibles, que con la agresión estén en verdadero riesgo inminente de ser lesionados.

Respecto a los bienes jurídicos que pueden ser defendidos y cuya agresión constituye, por tanto, el presupuesto de la legitima defensa, el Código Penal lo menciona así: Quien obra en defensa de su persona, bienes o derechos, (en sentido patrimonial) o en defensa de la persona, bienes o derechos de otra (dentro de la cual incluyo a la familia de la persona agredida)", cuando el ataque a los mismos constituye delito y los ponga en peligro grave de deterioro o pérdida inminente; y de la forma como es expresada en la ley, se deberá tomar en cuenta "la morada y sus dependencias" al continuar diciendo que "Se entenderá que concurren estas tres circunstancias respecto de aquella persona que procede a rechazar al intruso que pretenda entrar o haya entrado en morada que no es de su dominio y sea calificada como ajena o haya ingresado en las dependencias de ella. Y se apreciará la legítima defensa si la actitud del intruso denota la inminencia de un peligro para la vida, bienes o derechos de los moradores del recinto afectado por la acción ilícita".

Hay que tomar en cuenta que no se indica si a la morada se entra en horas nocturnas ó de día ó si esta se encuentra en lugares solitarios o aislados, por lo que a mi criterio, nuestra legislación es muy amplia en la exposición a efecto de que el juzgador proceda a efectuar una mayor interpretación de la protección y con su aplicación busque la aceptación de la mayor discrecionalidad de éste derecho.-

Además de los referidos bienes jurídicos expuesto, existen otros que también pueden ser defendidos; como la vida, la integridad física, la libertad o el honor; es decir, bienes jurídicos individuales, que son los que el sujeto que está siendo afectado por la acción ilícita pueda defender.

Los bienes jurídicos comunitarios no pueden ser objeto de la legítima defensa aquí tratada, porque a mi criterio, existen otros mecanismos de defensa jurídica en particular para los bienes jurídicos comunitarios a los que hay que recurrir para hacer efectiva la acción de protección a éstos.

Una ulterior restricción respecto a los bienes jurídicos, defendibles se da exigiendo que la agresión, además de antijurídica, sea típica, es decir, constituya el tipo de injusto de un delito.

Esto se desprende claramente de la referencia legal a la defensa de los bienes (el ataque ha de ser delito), de la morada y de sus dependencias (la entrada indebida en ella constituye allanamiento de morada), pero es, además, una exigencia político-criminal evidente, ya que solo la agresión constitutiva del tipo de injusto de un delito puede tener la entidad suficiente como para justificar la defensa.-

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La agresión ha de ser, por último, real; es decir, no basta que quien se defienda crea que lo hace ante una agresión ilegítima que solo existe en su imaginación.

La legítima defensa putativa frente a una agresión que no existe realmente, solo puede dar lugar a una causa de inculpabilidad, si el error era invencible, conduce a una atenuación de la pena por vía de la eximente incompleta o alguna otra circunstancia atenuante, si el error era vencible.

La jurisprudencia, sin embargo, ha considerado algunas veces que cuando, dadas las circunstancias, la creencia en la presencia de una agresión es racional, debe admitirse la legítima defensa plenamente; aunque no especifica, si como causa de justificación o de inculpabilidad.-

2) Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. Este requisito supone la concurrencia de dos extremos distintos:

La necesidad de defensa, que solo se da cuando es contemporánea a la agresión y que persiste mientras la agresión dura, siempre que sea, además, la única vía posible para repelerla o impedirla.

La racionalidad del medio empleado que exige la proporcionalidad.

El código penal dice así: "Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla". Tanto en la especie, como en la medida, de los medios empleados para repeler la agresión. Es decir, la entidad de la defensa, una vez que esta sea necesaria. Por tanto, es preciso que se adecue a la entidad de la agresión, de lo contrario no habría justificación plena y, todo lo demás, vendrá en consideración de la eximente y en consecuencia, el de ser incompleta.

3) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. En principio, una interpretación estricta de este requisito llevaría a la injusta conclusión de que cuando la agresión es consecuencia de una previa provocación de la que luego se defiende ante ella, en ningún caso, cabe apreciar legítima defensa.Sin embargo, esta interpretación podría concluir en una pura responsabilidad por el resultado, si se niega toda posibilidad de defenderse a quien ciertamente provocó la agresión, pero no con la entidad con que esta se produjo (por ejemplo, dentro de un encuentro deportivo y estando de espectador de éste, un sujeto, empuja a un aficionado que está a su lado, pero quien es simpatizante del equipo contrario, pero éste reacciona violentamente atacándolo con un hacha que porta en el cinto) El Código habla de provocación "suficiente" y, de acuerdo con una correcta interpretación de este término, habrá que entender que solo cuando la agresión es la reacción normal a la provocación de que fue objeto el agresor, se podrá denegar en el caso expuesto, la legítima

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defensa.-

La doctrina suele negar la apreciación de legítima defensa en los casos de riña tumultuaria (Art. 149 CP), así como en aquellos casos de riña mutuamente entre ambos y en la que ambos salen afectados, que nuestra legislación penal no describe como conducta ilícita y, por tanto, no aceptada como susceptible de reproche social, ya que existe una situación de provocación mutua. Sin embargo, esta tesis es criticable por su generalidad.

Así, por ejemplo, cabe que alguien se vea envuelto en una riña sin haberla aceptado o que intervenga en ella para apaciguar o defender a alguien, lo hemos visto ya en los encuentros deportivos, cuando el arbitro, pretendiendo apaciguar los ánimos de dos jugadores que se están agrediendo mutuamente, resulta afectado cuando ya ambos equipos se lanzan a golpearse mutuamente entre sí. Del mismo modo es perfectamente posible apreciar la legítima defensa cuando la riña es consecuencia de un acto agresivo y se suscita para repeler dicho acto provocativo con la circunstancia agresiva.

Pues bien, la jurisprudencia ha denegado la apreciación de la eximente, completa e incompleta, de la legitima defensa en una riña tumultuaria y en la riña mutua, que bien, como he dicho con anterioridad, ésta última, puede ser la causa del inicio de la tumultuaria, no por considerar que esta eximente era inaplicable en este caso, sino por estimar que el acto provocador inicial de la riña (una bofetada) no constituía agresión ilegítima, lo que demuestra precisamente que la provocación no excluye siempre la legítima defensa, aunque puede significar una atenuante para el agresor.

En relación con este requisito, se planteaba una particularidad en la legitima defensa de determinados parientes, que la admite incluso cuando hubiera precedido provocación del acometido, siempre que el defensor no hubiera participado en la provocación.

Dice la Ley: "El requisito previsto ...(Falta de provocación por parte del defensor) no es necesario cuando se trata de la defensa de sus parientes dentro de los grados de ley, de su cónyuge o concubinario, de sus padres o hijos adoptivos, siempre que el defensor no haya tomado parte en la provocación."

Aparte de esta particularidad, todos los demás requisitos de la legitima defensa propia son de aplicación a esta modalidad de legítima defensa.-

No se alude, en cambio, a esta particularidad de no participación en la provocación por parte del defensor en la legítima defensa de un extraño.

Sin embargo, una interpretación sistemática y otra teleológica obliga a exigir también este requisito en esta modalidad, ya que no tiene sentido excluir la legítima defensa propia o de parientes si hay provocación por parte del defensor y admitirla, en cambio, aunque se diera

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esta circunstancia, en la legítima defensa de extraños.

Doctrinalmente existe acuerdo en que debe exigirse legalmente que en la legítima defensa de un extraño, el defensor no debe actuar impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo, ya que se trata de un elemento subjetivo adicional al necesario, en la legitima defensa en general, de la voluntad de defensa, por otra parte, de escasa importancia práctica.-

El Código no exige, que el defensor no sea impulsado por tales móviles ilegítimos, pero considero que es un error excluirlos, pues si lo exigiera, creo que con ello lo que se pretendería es acentuar la voluntad de defensa por encima de estos móviles.

Creo que no hay ninguna razón para regular separadamente la legitima defensa propia, la de extraños y la de parientes, y considero que con ello se estaría complicando el asunto sin ninguna necesidad, como está la ley es apreciable la protección de los parientes, sin que expresamente lo diga la norma.-

EL CONCEPTO IDEALISTA TRADICIONAL:

LA TEORIA CAUSAL DE LA ACCION.-

"Idealismo" y "realismo" en la teoría de la conducta.

Si bien en la filosofía contemporánea se han tornado difusos los límites entre el realismo y el idealismo, no pretendemos abordar aquí semejante debate y menos aún osar arriesgar solución o vía de salida alguna, sino sólo limitarnos a señalar lo que queremos significar con tales denominaciones para que las mismas no queden en una rotulación carente de sentido.-

Cuando hablamos de "realismo" y de "idealismo" apuntamos de preferencia a una cuestión de teoría del conocimiento, señalando aproximativamente:

con la primera denominación la posición que en este campo afirma que el conocimiento no altera el objeto. Y con la segunda la que sostiene que el conocimiento altera - y hasta crea - el objeto.

La posición idealista:

Es la que sostiene que el valor crea -o al menos altera el objeto valorado;

La posición realista sostiene que el valor deja inalterado el objeto valorado.

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Por nuestra parte, ya hemos tomado decidido partido por la posición que llamamos "realista" y, conforme a ella, hemos expuesto nuestro concepto de conducta.

A partir de la afirmación de que el conocimiento no altera el objeto como "material del mundo", es decir, como ente que se halla fuera de nosotros, sino que se limita a darle un significado (un para qué) y, consiguientemente, de que el desvalor -o valor- no pasa de ser un "valor para el sujeto que valora", la función que cumplen el tipo y la Antijuridicidad frente a la conducta no puede alterar el ser de la conducta ( su estructura óntica).

Más generalmente dicho, el derecho penal pretende regular conductas y, por consiguiente, no crea las conductas que desvalora.-

Como consecuencia de esta toma de posición realista, el tipo (o mejor dicho la norma prohibitiva descrita en el código) quedará vinculado al ser de la conducta, no pudiendo prohibir una conducta sin finalidad, puesto que se trataría de la prohibición de algo que no es conducta.

De allí que el concepto final de conducta, debido a su base realista vinculante, nos lleve a una inevitable consecuencia en el ámbito del injusto:

Los tipos no pueden prohibir otra cosa que conductas y, por ende, la finalidad debe ser siempre abarcada por la tipicidad, puesto que es un aspecto de la realidad óntica de la conducta.-

No insistiremos aquí en estos conceptos que acabamos de exponer "in extenso", sino que nos limitaremos a sintetizarlos para que quede claro el punto nuclear de su enfrentamiento con la posición contraria.-

Cualquier otra posición que, desde el ángulo de una teoría idealista del conocimiento, entienda que el valor -o el disvalor- afecta al objeto del mismo -en cualquier intensidad que fuere creándolo o alterando más o menos sus caracteres ónticos, llegará a la conclusión de que el derecho penal no se limita a desvalorar las conductas que prohibe, sino que el derecho se maneja con un concepto propio de conducta que, en cada teoría, se distanciará más o menos de lo óntico.

La consecuencia de esta teoría idealista del conocimiento es que quien se afilia a ella, queda libre para sostener cualquier estructura del injusto, es decir, para afirmar que el tipo abarca conductas con finalidad, "conductas sin finalidad" (lo que desde el ángulo realista es absurdo), o bien que hay tipos que abarcan una y otros que abarcan otra "forma" de conducta, es decir, que la pertenencia de la finalidad al injusto (conducta típica y antijurídica) dependería de los requerimientos de los tipos en particular.-

En síntesis:

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a) Desde el punto de vista realista del conocimiento, la finalidad pertenece al injusto.

b) Desde el punto de vista idealista del conocimiento, la finalidad puede o no pertenecer al injusto.-

Hemos expuesto hasta aquí nuestro punto de vista realista. Nos resta referirnos con mayor detalle a los demás es decir, a las distintas teorías que surgen de la posición idealista, cuya versión tradicional es la teoría causal de la acción, sostenida primero desde fundamento positivista y luego no kantiano.

Una fórmula que se pretendió transaccional entre ambas, fue la teoría social de la acción, que por carecer de sustancia propia dio lugar a diversas sistemáticas del delito (ya con la finalidad del tipo, ya ajena al mismo.

De ella nos ocuparemos también, y cerraremos nuestra exposición con las teorías más contemporáneas que, retomando viejos argumentos, pretenden desplazar a la acción de su posición fundamentadora de carácter genérico del delito, para reemplazarla por la acción que realiza el tipo, con los caracteres que el mismo le impone, es decir, con la acción entendida como creación típica, aunque ubicando al dolo en el injusto.-

ALGUNOS DE LOS PROBLEMAS QUE ESTA TEORIA PLANTEA.

Si continuamos con nuestro ejemplo, podemos suponer que A no ha actuado amparado por ninguna causa de justificación y que, además es imputable (psíquicamente capaz de culpabilidad)

Puede suceder así que cuando lleguemos a la culpabilidad, que es donde los causalista ubican a la finalidad que arbitrariamente arrancaron a la conducta para dejar a ésta convertida en un mero acontecer causal, nos hallemos con que "A" estaba practicando tiro y no tenía más finalidad que dar en un blanco, habiendo realizado esta conducta con violación de un deber de cuidado. Por lo que hoy es titulada su conducta como la que ha faltado al deber objetivo de cuidado.

Comprobamos entonces que no es un homicidio doloso sino un homicidio culposo.

¿Qué habremos hecho?

Pues, simplemente que, para demostrar si se trata de una conducta típica fue menester remontarse hasta el nivel de la culpabilidad y descender luego hasta el de la tipicidad;

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Con lo que nos hemos colocado la camisa sobre el abrigo y nos hemos quitado luego el abrigo para cubrir la camisa.-

Los casualistas pueden huir prestamente de esta objeción, y así lo hacen, afirmando que no existe un tipo de homicidio culposo, sino un tipo de homicidio con dos formas de culpabilidad: dolosa y culposa.

Lo artificioso de la construcción se pone en claro cuando nos hallamos frente a tipos que en sí llevan la particular dirección negativa de la voluntad como criterio delimitador: Así, el abuso deshonesto, en que no debe existir la finalidad de llegar al acceso carnal, porque de ser así se convertiría en una tentativa de violación.

Para saber si son típicos "los tocamientos", o bien el abuso de una persona cuando pasa su mano en las zonas íntimas del sexo opuesto, habrá que acudir al aspecto subjetivo, consistente en el fin perseguido que ellos pretenden que se encuentra en la culpabilidad.

En el indicado tipo penal hay que admitir forzosamente que el dolo se encuentra en el tipo, porque de lo contrario habrá de caerse en la contradicción causalista:

Subir hasta la culpabilidad y allí averiguar si hay abuso deshonesto, si existió una tentativa de violación o lo que se dio fue un examen clínico por parte de un ginecólogo ante el que la mujer busca al médico a efecto de éste procesa a efectuar su labor de exploración genital. Además, en el caso del ginecólogo, éste sería autor de un injusto inculpable, lo que es verdaderamente inadmisible, porque a dicho ginecólogo no se le deja de reprochar su conducta, sino que ésta es directamente conforme a derecho y para nada la individualiza el tipo penal.

El causalismo pretende salir del paso con los "elementos subjetivos del tipo penal", que son elementos subjetivos distintos del dolo (en lo que estamos de acuerdo) y que permanecen en el tipo, en tanto que el dolo va a la culpabilidad.

A veces, se maneja tan defectuosamente esta teoría que se queda en la tipicidad lo que debe ir a la culpabilidad (como el estado de emoción violenta, por ejemplo, que algunos autores la consideraron elemento del tipo)

Además la presencia de elementos subjetivos en el tipo requiere que el dolo, situado por ellos en la culpabilidad, abarque el conocimiento de estos elementos subjetivos, o sea, el conocimiento de estas intenciones.

Lo anterior es posible, claro está, pero se llama reflexión. Exigir que haya "reflexión" en todos los delitos con elementos subjetivos del tipo legal, no tiene sentido.-

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Esto termina por obligar al causalismo a afirmar que el dolo no abarca toda la tipicidad, sino sólo la objetiva.-

Por otra parte, el causalismo lleva a la necesidad de considerar a la imputabilidad en la base de la teoría del delito, con lo cual se daría la mano con la sistemática que va de lo subjetivo a lo objetivo y que es su antípoda sistemática el hegelianismo.

En efecto, al inimputable autor de un homicidio, no se le podrá declarar autor inimputable de un homicidio doloso o culposo, porque si es incapaz de culpabilidad, no podrá ser capaz de dolo o de culpa.

Para ello restan dos soluciones:

O considerar que dolo, culpa y reprochabilidad son compartimientos estancos dentro de la culpabilidad, con lo cual su heterogeneidad es palmaria, o apelar al famoso dolo "natural", que implica reconocer que hay un dolo típico, del que se echa mano sólo cuando las dificultades sistemáticas del causalismo lo requieren.

El causalismo no puede superar estos escollos, ni tampoco el caso de la tentativa, que en su sistemática no encuentra solución satisfactoria.A la objeción puesta con motivo de los elementos subjetivos del tipo legal, los causalistas responden que éstos no forman parte del dolo y por ende pueden permanecer en la tipicidad, pero en la tentativa es inadmisible que la voluntad realizadora de un tipo penal sea un elemento subjetivo distinto del dolo.-

/Menudo elemento subjetivo es el fin de matar a un hombre/ ¿Qué queda para el dolo de homicidio?

Que el dolo se comporte en la tentativa como un elemento subjetivo, no puede significar que lo sea.-

Para distinguir entre autor y partícipe, el causalismo, dado que funda toda autoría en la causación del resultado, no tiene otra solución coherente que considerar que el partícipe es también un autor (concepción "extensiva" de autoría), sólo que eventualmente se distinguiría del autor "estricto sensu" en función de un elemento de "ánimo" (el "ánimus autoris", esto es, "querer para sí el resultado")

De estos y otros artificios juegos malabares del causalismo como de las objeciones que le formulamos a su general sistemática, nos iremos ocupando con mayor detalle en cada una de las partes pertinentes.-

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LA ESENCIA DE LA PRETENSION CAUSALISTA:CONDUCTA ES UN CONCEPTO JURIDICO-PENAL.-

Lo que el causalismo en su versión neokantiana pretende, en último análisis, es construir un concepto jurídico penal de conducta que no coincide -y que es independiente- del concepto óntico-ontológico de la misma.

Con lo expuesto queda suficientemente claro que este concepto jurídico penal destruye totalmente las características ónticas de la conducta.

Pocos conceptos jurídicos de la actualidad son más descalabrantes y desconcertantes que esta idea de la acción humana: una conducta voluntaria sin finalidad, la finalidad a un nivel valorativo aunada a un conocimiento actual o al menos efectivo -como se pretende- de la antijuridicidad, es algo que resulta no sólo complicado, sino tortuoso.-

Conforme a este concepto jurídico penal un homicida se comportaría del siguiente modo:

"quiero presionar el gatillo,hago esto porque quiero matar,se que matar está prohibido".

Esta destrucción de la realidad sólo puede ser sostenida por el causalismo afirmando que se trata de un concepto jurídico penal de conducta, diferente del óntico (aunque más que diferente, resulta contrapuesto a lo óntico).

Para la teoría causal la conducta es, pues, un concepto sui- generis, que parte de desconocer que si la ley regula conducta o pretende hacerlo, lo primero que debe hacer, respecto de la conducta, es reconocerla, lo que antepone o presupone un acto de conocimiento al acto de desvaloración.-

Admitir que ese acto de conocimiento altera la estructura de la acción es pretender que el conocimiento crea al objeto, con lo que llegaríamos a un idealismo inexorable y extremo. Para nosotros la conducta preexiste a cualquier valoración jurídica de la misma y si la valoración jurídica recae sobre algo que no es conducta, no logrará regular conducta.-

Cabe consignar que en el planteo finalista de Maurach, este autor, pese a sostener tal criterio, se niega a identificar los conceptos óntico y jurídico penal de acción.

Manifiesta Maurach que ambos no coinciden y que en el derecho penal se "amplía" el concepto óntico, sólo que lo que se hace ni puede hacer es reducirlo.

¿Qué es una "ampliación" y una "restricción" del concepto de acción?

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A nuestro juicio, cualquier "ampliación" del concepto llamará acción a lo que no es acción, y por ende, será un concepto jurídico penal, tan desnaturalizador como cualquier otro, y como con razón dice Córdoba Roda:

"Resultaría gravemente trastornada la autonomía del finalismo frente a la doctrina clásica".

Para ello se basa Maurach en el problema de la omisión, que si nosotros resolvemos por vía del aliud agere nos evita caer nuevamente en un tortuoso e inexistente concepto jurídico- penal de la conducta humana.

A este argumento, Córdoba Roda añade dos más:

la existencia de delitos sin resultado y sin causalidad y de los delitos "calificados por el resultado", en que sólo habría nexo causal.

Estimamos que tanto la posición de Maurach, pero más aún la del autor español, corresponden a una confusión de niveles a que ya hiciéramos alusión.

La existencia de delitos de mera actividad, o mejor de tipos de mera actividad, no implica que el dispositivo prohibitivo desconozca que la conducta ónticamente tiene un resultado y hay un nexo de causalidad: lo que sucede es que no le interesa a la ley, no le importa para nada en ciertos casos precisar el resultado físico para individualizar la conducta. Que no lo tome la ley como elemento individualizador, en modo alguno implica que la ley haga que desaparezcan:

La ley no puede parar el sol, y el legislador, al menos, ha sido lo suficientemente prudente como para no pretenderlo. Insistimos, a este respecto, en que la finalidad no se monta sobre la causalidad (histórica) sino sobre su previsión.

En cuando a los llamados "delitos calificados o cualificados por el resultado", negamos su existencia en la legislación penal guatemalteca, en que tiene plena vigencia el principio nullum crimen sine culpa en las dos instancias que lo integran: ningún delito sin culpa y ningún delito sin culpabilidad.

Conforme a esta última afirmación, que más adelante desarrollaremos, concluimos en que ése para nosotros no es problema.

De cualquier manera, creemos que aun en este caso, la crítica doctrinaria en el tema es infundada:

En los delitos calificados por el resultado se pena una conducta final, condicionándola a un hecho físico que es ajeno a la finalidad y a la previsión de la causalidad.

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De allí que sea una forma de responsabilidad objetiva, por cierto que detestable, pero que de cualquier manera implica una construcción típica que no altera la esencia de la conducta que capta.

No debe confundirse conducta con conducta típica.

En rigor de verdad, el causalismo neokantiano o neoclásico, es más incoherente que el concepto "naturalista" de conducta, porque el segundo pretendía incorporar al derecho penal la acción humana tal como entendía que en realidad era, pero el primero deja de lado cualquier pretensión semejante, no por sostener una idea errada de la acción, sino porque no le interesa cómo es la acción.-

El causalismo impide, por este medio, que la prohibición y la antijuridicidad se ocupen de una conducta.

Lo que nos interesa dogmáticamente es averiguar qué aspectos de la conducta releva el injusto, pero cualquier pretensión de sostener un concepto jurídico penal de conducta invierte el planteo: a partir de que el injusto quiere averiguar qué es la conducta.

En este aspecto se expresa Kaufmann con claridad meridiana: "Tratamos de averiguar precisamente qué elementos del delito pertenecen al injusto y cuáles no, cómo deben constituirse los tipos de injusto, y para ello no puede servirnos de ayuda el concepto jurídico de acción que se ha obtenido a partir de estos tipos de injusto que aún no conocemos.

Proceder de este modo seria como intentar salir de un pantano tirándonos de los propios cabellos".-

Con la observación de los inconvenientes que acarrea, el causalismo tiene que admitir, al menos, que su construcción choca frontalmente con los requisitos de sencillez y naturalidad de la construcción jurídica, que Jhering incluía en la llamada "ley de la belleza jurídica".-

Si a ello le sumamos que:se hace menester sostener la existencia de dos dolos (uno "natural" y otro "desvalorado");

Que hay trozos de finalidad repartidos en el tipo y en la culpabilidad;Que nunca sabremos qué conducta típica realiza un inimputable;Que la tentativa se rige por principios diferentes a los del delito consumado;Que en la omisión se juzga una "posibilidad" de conducta;Que hay que inventar un sucedáneo del conocimiento de la Antijuridicidad;Que la autoría se caracteriza por un "animus", etc.,

El concepto y la sistemática en él fundada no sólo salen mal parados frente a los antiguos

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postulados de Jhering, sino frente a los del mismo Radbruch, que echara los cimientos del concepto que criticamos.-

LA DIFUSION DEL CAUSALISMO.-

Los carriles por los que hasta hace pocos años había circulado invariablemente nuestra dogmática nacional habían sido exclusivamente causalistas.

Prescindiendo de los antecedentes que no tienen más valor que el histórico, la influencia de Beling se observa claramente en Soler, Núñez y Fontán Balestra.

El concepto causal -aunque con acentos neokantianos muy claros- también fue sostenido por Jiménez de Asúa y vuelven a insistir en él Núñez, Argibay Molina, Terán Lomas, Creus y Marquardt.

Analizar los argumentos del causalismo, desde el punto de vista doctrinario y de los autores de obras generales, como también el de los múltiples articulistas y monografistas, no tiene mayor caso, porque son, en definitiva, los mismos de los que nos hemos ocupado al estudiar al causalismo en su cuna.

Respecto de la posición de Soler, que, como sabemos, inicia la dogmática Argentina propiamente dicha, su punto de vista respecto de la estructura dogmática del delito no resultaba del todo coherente con sus últimas opiniones filosóficas, en las que, partiendo del pensamiento de Hartmann, no podía menos que reconocer que toda la acción es final, como tampoco, pasar por alto su carácter social y hasta llegar a la "naturaleza de las cosas".

Soler afirma que "en ciertos aspectos, lo que el derecho hace con el concepto de acción importa una efectiva desnaturalización ampliatoria de algo natural y neutro";

Lo que explica dándole al legislador un poder casi ilimitado, hijo de un positivismo jurídico a ultranza.

"Y se comprende que sea así -dice- porque, en definitiva, la norma jurídica crea siempre una relación imputativa, creación en la cual dispone de un amplio margen de posibilidades, dependiente de apreciaciones valorativas propias e impuestas bajo la forma de exigencias".

Más clara no puede ser la afirmación de que para Soler el valor crea o altera el objeto desvalorado o valorado.Ello resulta lógico si se sostiene una posición idealista, pero Soler parece sostener por momentos lo contrario, puesto que reconoce que hay "estructuras naturales", pero paralelamente afirma "la autonomía" constitutiva de las normas jurídicas frente a las estructuras naturales", lo que no puede calificarse de otra manera que como positivismo jurídico.

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En la línea de Soler, Gramajo trata de demostrar que hay un concepto jurídico de acción propio de la teoría del delito. Recientemente se ha publicado una pequeña obra del desaparecido discípulo de Soler, Marquardt, en la que claramente expresa que corresponde renunciar a la pretensión de un concepto "natural" de acción, pero, desde el claro punto del neo-kantismo afirma:

"Que el concepto de "acción", "hecho" o "acto" que las leyes penales vinculan a la amenaza de la sanción, importa ya una valoración, y pertenece al dominio del derecho, y tal vez en ciertos aspectos al dominio del derecho penal en particular".

Un fenómeno análogo al de la Argentina en cuanto a los carriles generales de la dogmática penal respecto del delito, por la generalización de las teorías causalistas hasta hace pocos años, fue el que tuvo lugar en Latinoamérica, España, Italia, los países nórdicos y la Unión Soviética.

Su análisis detallado corresponde a una obra enciclopédica, por lo que renunciamos al mismo, dado que el causalismo asumió caracteres especiales en cada país.

La única variante original dentro del causalismo argentino en los últimos años es la de Terán Lomas, quien sostiene:

Que "la acción no es exteriorización de la voluntad, sino manifestación de la personalidad que trasciende al exterior". Con ello Terán Lomas logra introducir en el concepto de acción las conductas de los inimputables y, al mismo tiempo, afirmar que éstos no son capaces de realizar conductas finales, para lo cual toma argumentos de Antolisei.

En nuestro concepto, hay una contradicción en la posición de Terán Lomas, que no queda salvada con la exposición "in extenso" de su punto de vista, puesto que:

No creemos que pueda afirmarse que el inimputable carece de capacidad de proponerse y realizar fines, sin perjuicio de que como veremos más adelante, haya algunos sujetos que no tengan capacidad psíquica para ello.-

LOS CONCEPTOS "SOCIALES" DE ACCION.-

SU ORIGEN.

Esta teoría, que es entendida de muy diversas formas, fue expuesta por vez primera por Eberhard Schmidt en 1932.La circunstancia de que haya sido el actualizador del Lehrbuch de Von Liszt quien inaugurara esta corriente, ha llevado a vincular la misma con su "sociologismo", lo que no

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carece de sentido, al menos en la versión de la teoría que él proporciona.

Aunque Eb Schmidt parte de la tan usada y abusada "naturaleza de las cosas", rechaza las diferentes versiones que partiendo de esa idea afirman las estructuras "lógicas- objetivas" y por supuesto, también las variantes jusnaturalistas, afirmando en consonancia con Engisch, que de la Natur der Sache "no puede deducirse una traba para el legislador ni para el juez. Se mantienen así en una posición positivista, a diferencia de otros sostenedores de la teoría que él iniciara.

Pese a esta profesión de fe positivista hay una contradicción en su razonamiento, porque Schmidt deduce de la "naturaleza de las cosas" que sólo las acciones con sentido social interesan jurídico penalmente, "pues entre el mundo socialmente lleno de sentido y el derecho pueden establecerse relaciones de cambio, y no entre el derecho y la naturaleza en el sentido causal empírico de los puros datos del ser". "El rayo electrizante, la marejada destructora, no es objeto de valoración jurídica" y ante dichos fenómenos naturales la persona humana lo único que puede hacer es observarlos y resignarse ante su existencia.

Este párrafo demuestra claramente -por pluma del propio Schmidt- que el legislador no puede hacer recaer la valoración jurídica sobre lo que le dé la gana, lo cual implica aceptar la "traba" que niega páginas antes.-

Esta primera "traba" al legislador nos lleva a otra, que deviene de una crítica a la que es fácilmente vulnerable toda la teoría en cualquiera de sus variantes:

El concepto "social" de acción parte de una valoración, que no es jurídica sino "social"

(Aquí se percibe que, entre bambalinas, se mueve la Antijuridicidad material entendida como dañosidad social por Liszt).

Weber, que trató de manejar un concepto de acción elaborado sobre la base de requerimientos y desprendido de consideraciones filosóficas, critica a esta teoría de la siguiente manera: "Entendiendo que es tarea del derecho penal proteger el orden social, se acerca a esto el pensamiento de que sólo deben penarse las conductas perturbadoras.

Cabe pues preguntarse si ¿esta perturbación debe ser entendida como un elemento del concepto de acción?

El lenguaje entiende también por acción aquellas conductas humanas que carecen de significado social.

También Robinsón Crusoe actuó y debió actuar en su isla:

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Si alguien destruye una cosa propia o ajena, si comete un suicidio o un homicidio, el concepto de conducta de destruir o de matar no es lo que distingue estas acciones".

La observación de Von Weber nos parece totalmente acertada: Al requerir el significado social Eb. Schmidt reclama para la acción un elemento que ésta no requiere para ser tal y aquí tenemos una segunda "traba" a la actividad beligerante:

Sólo se puede prohibir lo que tiene significación social, porque sólo eso es acción:

No lo serían los "hechos que no trascienden del individuo en forma inmediata.

Nada puede estar más lejano de la afirmación de que de la "naturaleza de las cosas" no puedan deducirse "trabas" para el legislador o el juez.

El sano pensamiento liberal que anima en esto a Eb. Schmidt es evidente y creemos que lleva razón, aunque no por la vía que sigue.

En el derecho positivo la prohibición de conductas de esta naturaleza es violatoria del derecho Constitucional.

Fuera de ellos creemos que en tales casos no hay bien jurídico tutelado, toda vez que consideramos como bien jurídico la relación entre un sujeto y un ente (y no al ente mismo), lo que imposibilita que la ética individual sea un bien jurídico.

El bien jurídico es el derecho a comportarse individualmente conforme a la ética social y a no ser molestado en este comportamiento u ofendido en la actitud individual asumida conforme a esas normas.

El derecho tiene sólo una "aspiración" ética, consistente en pretender que cada sujeto incorpore a su ética individual el respeto a los bienes jurídicos así entendidos (como relaciones sujeto-objeto), pero nunca puede "aspirar" o "pretender" una ética sin significado social, porque dejaría de ser un regulador de conducta social para pasar a ser un regulador de conducta individual.

Los límites entre pecado y delito, ética y derecho, habrían desaparecido, se podrían prohibir conductas que no afectasen la relación de otro sujeto con un objeto.

De allí que consideramos que la segunda argumentación de Von Weber contra el concepto social de conducta debe rechazarse: No puede sostenerse como lo hace este autor en su trabajo póstumo, que la teoría social es insostenible porque se acepte la "culpabilidad por la conducción vital".

Los primeros son delitos sin bien jurídico y la segunda es el reproche de conductas anteriores atípicas;

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Ambos son conceptos que llevan a confundir la moral y el derecho y en los que no cuesta mucho reconocer el sello autoritario.

Ambos, al pretender convertir el derecho en moral, rompen con la estructura lógico-objetiva que vincula al legislador con el concepto del hombre como persona, como ente capaz de autodeterminación y, por ende, invalida las normas, ya que no son jurídicas, sino éticas.

De cualquier modo, la limitación que afirmamos -como se desprende de este sintético desarrollo- no está fundada en el concepto de acción (que no necesita de la relevancia social para ser tal) sino que es una limitación que, proveniente de la comprensión del hombre como persona y del derecho como un orden social con aspiración ética tuitivo de las relaciones de los individuos con ciertos objetos, se impone a la actividad tipificadora.

La conducta inmoral individual es acción, sólo que no puede ser acción típica.-

Es significativo que EB. Schmidt se pregunte qué debe entenderse "como acción (punible)", puesto que lo colocado entre paréntesis nos conduce ya a un plano valorativo.

Veremos de inmediato que este autor plantea muy claros problemas de tipicidad en el nivel previo de la conducta, lo que hace que la función selectiva que ésta cumple en la dogmática se amplíe hasta límites inadmisibles.-

Para este autor, tanto es acción la de la que injuria, conociendo el significado de sus palabras, como la de la que lo hace entendiendo que la voz injuriosa tiene un sentido afectuoso.

En una concepción final de la acción sucede exactamente lo mismo, puesto que allí no se pone en discusión la existencia de una acción sino su tipicidad.-

Criticando al causalismo ejemplifica con un error en acción de guerra que determina la muerte o lesiones de varios soldados.

El que "yerra" no causa la muerte o las lesiones, porque éstas las "causan" los soldados enemigos.

Igualmente limita la causalidad de la conducta de "concebir" respecto de la de homicidio, en razón de que tienen un "sentido social (objetivo) diferente".

A nuestro entender, la "causalidad" no puede limitarse en la conducta o acción.

Toda acción humana se da en un mundo físico y por ende tiene un efecto físico, pero la

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limitación de su relevancia jurídica corresponde al legislador y por ende es una cuestión que debe resolverse al averiguar la tipicidad de la acción:

La acción de concebir a un homicida es una acción, sólo que no es acción típica de homicidio.-

Schmidt reconoce que muchas veces no es posible determinar con seguridad el "sentido social" de una acción sin conocer lo querido, ejemplificando con un disparo cuya bala hiende al aire.

Creemos que lo que aquí sucede es muy claro:

Cualquiera sea la voluntad de quien haya disparado, es innegable que la acción de disparar es una acción;el problema es averiguar su tipicidad, o sea, su "sentido jurídico";si está o no prohibida,y, en caso de estarlo, qué tipo la individualiza (homicidio en grado de tentativa, disparo de arma, etc.)

Aquí se pone de manifiesto expresamente el reconocimiento de la función que la finalidad desempeña en la individualización de la conducta prohibida (tipicidad)pero se halla en contradicción con la solución que da al problema de la lesión quirúrgica, cuya tipicidad la quiere fundar en lo objetivo.-

Respecto de la culpa, se hace aún más evidente que lo que Eb. Schmidt plantea son problemas de tipicidad.

Con toda razón se afirma que cuando un pasajero se arroja de un autobús en movimiento en forma tal que no pueda hacer nada por evitar atropellarlo el conductor del vehículo que avanza detrás observando la acción del bus que le antecede, no hay acción de homicidio.

Se funda correctamente para ello en la imposibilidad de evitar las lesiones o la muerte por parte del conductor.

Estas afirmaciones son irrefutables, sólo que para nada se pone en cuestión la existencia de una acción sino de la atipicidad culposa de la acción de conducir.-

En la exposición de Schmidt tampoco queda del todo clara la significación que la teoría tiene para la omisión.

Manifiesta que el concepto social proporciona "a la sistemática del delito un concepto unitario como concepto superior", pero reconoce que la diferencia entre acción y omisión cobra significado sólo en el ámbito de la valoración jurídico penal -o sea en la tipicidad-,

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donde la problemática radica en la complicada determinación de los límites de la posición de garante.-

DIVERSIDAD DE EXPOSICIONES DE LA TEORIA "SOCIAL".

Se ha expuesto brevemente el concepto social de la acción que proporciona Ebrhard Schmidt, pero dista mucho de ser el único.-

La circunstancia de que este concepto de acción sirva para dar base a sistemáticas del delito que se estructuran con un tipo objetivo (o predominantemente objetivo) y a otras que lo hacen con un tipo complejo, es suficientemente demostrativa de la falta de unidad de la misma.

Parece ser que su característica unitaria es la "relevancia social" del hacer u omitir humano, pero esta nota no resulta suficiente para proporcionar una unidad conceptual en la medida requerida por la teoría del delito.

A título demostrativo veremos cómo entiende este concepto Jescheck, quien a partir de él elabora un tipo doloso complejo, en tanto previere la senda del causalismo respecto de la culpa.-

Partiendo de la afirmación de que este concepto supera la antítesis causalismo-finalismo, Jescheck toma la voluntad final y la consecuencia fáctica como Ónticamente dados, pero considerándolos en su objetiva importancia social.

Destaca la trascendencia del concepto de acción en la teoría del delito, sometiendo a crítica el "concepto naturalístico" de Franz Liszt, recordando que Radbruch mismo, que a principios de siglo decapitara la acción, consideró luego imposible un puro concepto naturalístico.

Critica igualmente el concepto de acción de Mezger, porque la pretensión de construir un concepto de acción a la vez normativo y avalorado, choca frontalmente con la afirmación de que la omisión es una construcción jurídica, distinguiéndose del simple "no hacer" por una necesaria referencia valorativa.Esta contradicción no puede salvarse con la afirmación de que el concepto de delito, aunque estratificado, sigue siendo una unidad.

Es justa la crítica de Jescheck al concepto normativo - valorado - de Mezger, cuando concluye en que sus partidarios deben reconocer que no se trata de un concepto "acromático", "avalorado", "libre de valor", sino "valorativo".

Como corolario de su desarrollo crítico concluye Jescheck que las categorías del ser

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(causalidad y finalidad) no alcanzan para explicar la conducta en el derecho penal.

Luego, busca un punto de vista que le permita poner orden entre la causalidad, la finalidad y la acción jurídicamente esperada (para la omisión), síntesis que cree encontrar en el concepto social de la acción.

Conforme a este autor, su concepto social de acción tendría un aspecto objetivo que asegurar: la relevancia social.

Para Jescheck, "acción es toda conducta humana socialmente relevante",

determinándose la relevancia social por:a) La dirección de la voluntad (finalidad);b) el resultado (causalidad) y,c) por la conducta que el derecho espera.

La inclusión de la finalidad a los efectos de la relevancia social es lo que le permite luego la construcción de un tipo complejo en el delito doloso.

Wurtembergués parece estar próximo al pensamiento de Jescheck.

Frente a esta posición (que seria la variante "subjetiva") se alza la variante "objetiva", aunque no quedan muy claras las diferencias que hay en el concepto de conducta o acción:

la "subjetividad" y "objetividad" corresponden al injusto más que a la acción.

Hay una estructura teórica del delito que es coherente con un concepto final de acción, así como hay otra que es acorde con un concepto causal, pero no hay ninguna que corresponda a un concepto "social" y que, por ende, sea diferente a las anteriores.

Ya vimos que Jescheck, a partir de este concepto se maneja con una estructura finalista del delito.

La corriente "objetivista", de la que pretende separarse Arthur Kaufmann con una "estructura personal de la acción", elabora, a partir del mismo, una estructura teórica causalista.-

Maihofer -quizá el más claro expositor de la corriente "objetivista" del concepto social de acción- coloca al concepto:

Como piedra angular del hecho punible y lo elabora conforme a cuatro elementos:

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el intelectual (previsión del resultado de la acción);el volitivo (señorío del suceso de acción);el objetivo (la escala de posibilidades humanas); yel social (respecto del mundo exterior, del resultado para otro)

Sintetiza su concepto de acción como:

"todo dominio objetivo de la acción de un hombre con dirección a un resultado social previsible".

Engrisch, en posición parecida, define a la acción como:

"La producción voluntaria de consecuencias previsibles socialmente relevantes".

En general, el "objetivismo" de la teoría no se distingue del causalismo y nos ofrece los mismos reparos que los que se presentan a la construcción elaborada a partir del concepto de "naturalismo" o del concepto "normativo" (que coinciden en cuanto a sus consecuencias estructurales)

No obstante, ha sido la que ha tenido la suerte de tener acogida en la literatura castellana, por parte de Del Rosal.

El desaparecido profesor de Madrid manifestaba su inclinación por la concepción social porque ésta sigue una línea metódica más jurídica y menos sectaria que la finalista".

No obstante su adhesión no esta exenta de cierto desgano, toda vez que afirmaba que:

"La acción social "en el fondo nos produce una natural insatisfacción por cuanto añade bien poco a lo que `en sí' es la acción para la estimativa penal, que siempre será, como el propio derecho que la acuña, un fenómeno cargado de significación social".

La expresión "el derecho que la acuña", nos muestra claramente que este autor compartía un criterio normativo de acción, o sea que para él la acción era una construcción jurídica o un producto de la ley.-

Creemos que lo que Del Rosal presentaba en castellano es una teoría normativa de la acción bautizada con el apelativo de "social", porque de sus afirmaciones se deduce que no es una teoría idéntica a las de Maihofer o Engisch.

Aparte de que "es fiel expresión de una visión objetiva" y de que "se adapta a la dimensión social de las corrientes jurídicas contemporáneas", el citado autor enumeraba como ventaja de la teoría, que:

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"Encaja de mejor modo en la axiología jurídico - penal, pues, no cabe olvidar que una conceptuación del acto no puede dictarse desde la pura realidad ontológica".

No entendemos bien qué quería significarse aquí y aunque creemos que se refería a lo "óntico" (no a lo "ontológico") Estimamos que la "estimativa social" cuya mayor puesta en relieve consideraba el autor una ventaja de la teoría, no puede dejar de considerarse un dato óntico.

Agregaba el autor citado que "responde a una actitud sistemática más adecuada, porque no la fracciona (a la acción) de una manera tan descarada como hace el finalismo".

Tal afirmación es insostenible desde cualquier punto de vista, porque precisamente la sistemática causalista (tipo objetivo, dolo en la culpabilidad), que Del Rosal seguía, es la que fracciona la acción, salvo que con ello este autor quisiese expresar que el finalismo se queda en un subjetivismo psicologista -argumento gastado y esgrimido por Bockelmann -lo que no es cierto, puesto que el mismo Schmidt reconoce que Welzel entiende por "acciones" "unidades con sentido social".

Por último, Del Rosal, citando a Jescheck junto a Maihofer y Engisch, destacaba que no sólo toma en cuenta el resultado sino también la voluntad, lo que tornaba del todo confuso el concepto sostenido.-

FINALISMO Y CONCEPTO SOCIAL.-

A partir del concepto óntico-ontológico de la acción humana, cabe preguntarse qué función cumple aquí lo "social" o mejor, si el finalismo niega que la conducta penalmente relevante sea "social" en aras de la tan mentada subjetivización o psicologización que se le achaca.-

En principio, que la conducta penalmente relevante requiere una significación respecto "de otro" (social), es algo que se nos ocurre incuestionable, pero que no hace al concepto de acción sino a los limites de la tipificación:

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Si así no fuere, la conducta nunca fuese típica porque no habría bien jurídico afectado (lesionado o peligrado)

El hábito de fumar en la cama en la intimidad del hogar no puede ser tipificado porque no afecta la relación de ningún sujeto (tercero) con un objeto (el peligro creado sólo lo es para quien realiza la conducta y para sus bienes)

Esta limitación debe quedar claro que lo es sólo respecto de la relevancia penal (tipicidad) de la conducta, pero no porque implique una reducción o restricción del concepto "en sí".

En este sentido, el finalismo no se opone en nada a reconocer que las conductas penalmente relevantes necesitan ser acciones con "sentido social".

En otro sentido, debe necesariamente admitirse que el hombre no se maneja sólo en un universo físico, sino también (y eso le da la característica distintiva) en un universo simbólico, en un contexto cultural, y el fenómeno cultura sólo se puede dar en sociedad:

El hacer de un niño-lobo no es conducta "humana".

El derecho no puede desconocer esta realidad ni lo ha pretendido.

Los tipos no describen conductas que se dan en el vacío cultural, como tampoco describen conductas que no correspondan a procesos psicológicos ni que se operen con prescindencia de las leyes físicas:

Necesariamente deben reconocer lo social, lo psicológico y lo físico de la conducta humana.

En lo que a lo social hace, muchas veces condiciona socialmente las conductas, y otras, aunque no lo haga, lo da por supuesto, porque las conductas típicas, por sí mismas, implican una relación social.

La conducta de "matar a otro" es una relación social que responde a una actitud disociativa de odio.

Todo ello resulta incuestionable, pero hasta aquí nada opone este concepto al finalismo, sino que, por el contrario, se hace evidente que necesariamente debe ser un concepto final: Hay una relación de seres cuando hay una relación interpersonal entre éstos y sólo sabremos si hay relación interpersonal atendiendo a una finalidad.

Aquí es donde el pretendido concepto social se quiebra y derrumba, porque "también es un concepto final, solo que en él la finalidad y la meta de la voluntad se van a pique, porque

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para este criterio es la conducta, por su condición objetiva, objeto de valoración, no pudiendo serlo por su tendencia subjetiva.

Con ello, el concepto "social" así entendido, es un concepto causal (permanece causal) y en ello tiene amplia razón Welzel cuando afirma que el causalismo no puede conseguir un concepto social de acción.

No obstante, debemos tener en cuenta que una cosa es que nosotros afirmemos que no hay concepto de acción "social" que no sea "final", y otra bien distinta es que se pretenda que lo "social" es lo que da a la acción su carácter de tal.

Como bien se ha observado, para los partidarios de esta teoría, la valoración que hace que una conducta sea "acción" depende de la comunidad social, con lo que se acerca a esta teoría, los conceptos idealistas de la conducta.

¿ES POSIBLE EXTRAER ALGUNA OTRA CONSECUENCIA DEL LLAMADO "CONCEPTO SOCIAL?"

Por otra parte, si alguna otra consecuencia pretendiera extraerse del concepto social así expuesto, no lo creemos factible.

Se puede afirmar que una conducta es socialmente relevante siempre que sea conducta, o sea siempre que implique una relación ínter psíquica, y no hay relaciones ínter psíquica que no implique una actitud, lo que requiere una finalidad.

Ahora bien, si en lugar de ello se pretendiere que "socialmente relevante" implica "socialmente lesiva", lo rechazamos de plano.

Este último concepto quizá pudiera aproximarse -salvando, por supuesto, muchas distancias- al sociológico de "desviación social”, del que en el mencionado sentido puede tomarse cualquiera de los conceptos genéricos que se ha dado, por ejemplo:

"Tendencia motivada de un actor a conducirse en contravención a uno o más patrones normativos institucionalizados".

Pero tengamos en cuenta que la definición sociológica es "hueca", porque no nos puede decir cuáles son los patrones (pateerns) normativos.

Que el derecho considere algunos y los haga suyos no significa que la mayoría los considere tales y mucho menos que los internalice y los haga parte de "equipo" psicológico. Sociológicamente sólo se podrá saber si lo son, mediante una investigación de campo y no con el Código Penal.

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Cabe recordar a este respecto la afirmación difícilmente refutable de los seguidores de Mills y que no se halla lejos del pensamiento de Goethe y Durkheim:

La "social desviance" o violación social de la ley " es un ingrediente esencial en cualquier firme teoría del cambio, cuyo grado puede bien indicar la rapidez y extensión del cambio y la movilidad social".

Así, si con el "concepto social" de conducta en el derecho penal se pretende, por ejemplo, llenar el incuestionable vacío que deja la teoría de la "acción esperada" cuando se habla de omisión, nos hallaremos fatalmente con la posibilidad de que una acción puede no ser socialmente esperada, con lo cual no habrá a nivel pretípico conducta en ese supuesto de omisión, aunque la acción sea jurídicamente exigida.

Por ejemplo, si la mayor parte de la comunidad se resiste a pagar un impuesto (suponiendo que pudiera penarse semejante omisión), la "sociedad" no esperará que alguien lo haga, con lo que la omisión de pago no se opondrá a ninguna acción "esperada" y no sería conducta reprochable en sentido penal.

De ninguna manera podemos suscribir semejante criterio, que implica la introducción de una cuestionable "ética social" (de nulo valor científico en lo sociológico) en el campo penal, lo que rechazamos a cualquier nivel de la teoría del delito, por no ser sólo peligroso, sino francamente atentatorio al principio de legalidad.

Si bien la introducción de semejante criterio sería al nivel pretípico, no por ello podría esquivar las ineludibles consecuencias que cualquier manejo que se haga con la conducta tiene para los estratos valorativos del concepto de delito (tipicidad, Antijuridicidad y culpabilidad)

El ejemplo dado sería restrictivo de punibilidad, pero supongamos que la ética social "espere" algo sobre lo que el derecho no se expide y pensemos cuáles pueden ser las nefastas consecuencias en el caso de las omisiones impropias para los límites de la posición de garante, particularmente cuando reconoce como fuente la conducta precedente del sujeto, cuyos nebulosos límites han creado los serios problemas que en su momento veremos.-

LA REALIZACION DEL TIPO OBJETIVOEN LOS DELITOS DE LESIONES.

"EL RESULTADO" y "LA IMPUTACIÓN OBJETIVA".

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La adecuación típica en los delitos de lesión depende de que la realización de la acción haya producido un resultado lesivo que sea objetivamente imputable a la acción.

En estos delitos el juez debe comprobar, para dar por acreditada la realización del tipo objetivo penal, no solo la realización de la acción, sino también la producción de un resultado de lesión y la existencia de una relación específica, entre:

El resultado de lesión producido y la acción efectuada por el sujeto activo (a ello se le llama imputación objetiva)

Estos delitos son la antípoda de los que se agotan en la sola realización de una acción (delitos de pura actividad: Por ejemplo, en la injuria;).

Los delitos de lesión presuponen, por tanto, el resultado de la lesión en un objeto determinado.-

Este objeto determinado se denomina "objeto de la acción" y puede ser una cosa o una persona, así por ejemplo:

Es una cosa, en el delito de dañoy es una persona en el de lesiones.-

En el delito de lesiones el "objeto de la acción" puede también consistir en la creación de un determinado estado interno de la persona.-

"El resultado" en sentido estricto de la palabra importa, por lo tanto, una lesión del objeto de la acción efectuada y no cualquier consecuencia vinculada a dicha "acción", como por ejemplo:

No es resultado del delito de homicidio el dolor ocasionado a los familiares de la víctima.

Esta lesión del objeto de la acción debe distinguirse de la lesión del objeto de protección de la norma, que está constituida por la lesión del bien jurídico tutelado.

Todo delito (inclusive los de pura actividad) se pueden caracterizar como lesión de un bien jurídico (la injuria, por ejemplo, lesiona el bien jurídico del honor)Pero no todo delito requiere la lesión de un objeto determinado.

Los delitos de lesión serían, entonces, aquellos en los que la lesión del bien jurídico tutelado, tiene lugar a través de una lesión de un objeto protegido por la norma.-

La tipicidad de una acción respecto del tipo penal de un delito de resultado requiere la 112

comprobación de que el resultado típico se encuentra en una relación tal con respecto a aquella que permite afirmar que el resultado es la concreción de la acción; que es -en otras palabras- producto de ella.

De lo dicho se deduce que en "los delitos de actividad" este problema no se presenta:

Por ejemplo, en la injuria no se requiere un resultado material y, por lo tanto, la cuestión de la relación entre la acción y el resultado no puede presentarse.

Las teorías clásicas afirmaron que la relación que permite considerar un resultado acaecido como producto de la acción es una relación de causalidad, es decir, una relación de "causa a efecto" idéntico a la observable en los sucesos de la naturaleza.

Sin embargo, se distinguió en todo caso con precisión entre "ser causal" y "ser responsable"

por la producción del resultado.-

Ambas categorías no se superponen.

En general, puede afirmarse que en la causalidad se establece un límite mínimo de la responsabilidad.-

Pero no toda causalidad implica sin más, una responsabilidad.La causalidad requiere, por lo tanto, una limitación:

Entre los comportamientos causales de un resultado típico sólo algunos culminan en la responsabilidad penal.

La teoría de la causalidad, por lo tanto, se completa mediante correctivos de naturaleza "no-causal", sino "normativa", es decir, correctivos que se deducen de la naturaleza de lo ilícito penal.

Este conjunto de correctivos de la causalidad da lugar a la "teoría de la imputación objetiva".

El desarrollo de la cuestión muestra que gran parte de los problemas que se presentan se relacionan con el lugar sistemático en el que debe practicarse la corrección de la causalidad.-

(Ya sea en el momento de la adecuación típica o bien en el de la culpabilidad)

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Desde un punto de vista puramente causal se puede afirmar que también los padres del homicida serían "causa" del resultado de muerte, pero sus comportamientos no interesan al derecho penal.

La "teoría de la imputación objetiva" procura, por el contrario, determinar "el fundamento" y "el lugar" donde debe llevarse a cabo "una corrección" de los resultados de las teorías naturalistas de la causalidad, sobre la base de principios deducidos de la naturaleza de la norma y del fin de protección de la misma.

EL ESTADO DE NECESIDAD:

La regulación del estado de necesidad en la doctrina ha sufrido una progresiva ampliación, que lo ha llevado de ser una causa de justificación muy estrecha a una eximente muy amplia, que acoge en su seno tanto el estado de necesidad justificante como el estado de necesidad disculpante.

Nuestro Código Penal lo tiene incluido como una eximente de responsabilidad penal dentro de las causas de justificación y dice: "Quien haya cometido un hecho obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a otros de un peligro, no causado por él voluntariamente, ni evitable de otra manera, siempre que el hecho sea en proporción al peligro. Esta exención se extiende al que causare daño en el patrimonio ajeno, si concurrieren las condiciones siguientes: a) Realidad del mal que se trate de evitar; b) Que el mal sea mayor que el que se cause para evitarlo; c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.No puede alegar estado de necesidad, quien tenia el deber legal de afrontar el peligro o sacrificarse." Art. 24 numeral 2º. CP.

Nuestro Código Penal, rotula el título como “Causas que eximen de responsabilidad penal”, e inicia el capítulo uno con las causas de inimputabilidad, para luego describir en el capítulo dos las causas de justificación. Por lo tanto, me referiré a éstas últimas como otro grupo de eximentes de responsabilidad penal. Pues bien, la doctrina considera que en la eximente referida en éste documento, es regulado por los tratadistas conocedores del tema, conjuntamente como en el que el estado de necesidad bien puede ser considerado como una causa de justificación así como una causa de exculpación.

El primero, (causa de justificación) se daría cuando el estado de necesidad surge de la colisión de dos bienes jurídicos de distinto valor;

El segundo, (causa de exculpación) cuando los bienes jurídicos en conflicto son del mismo valor.

Mientras que en el primero la ley aprueba el sacrificio del bien de menor valor, en el

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segundo, se dice, la ley no puede inclinarse por ninguno de los dos bienes jurídicos tutelados en conflicto, pues son de igual valor, pero por razones preventivas (falta de necesidad de pena), disculpa a quien actúa en dicha situación.

Sin embargo, este planteamiento exclusivamente cuantitativo del estado de necesidad, (viéndolo como eximente o como disculpante) que responde al principio de ponderación de intereses, conduciría a soluciones injustas y no exentas de objeciones por parte de los críticos, como la de considerar justificados hechos tales como intervenir quirúrgicamente, en contra de su voluntad, a un paciente para mejorar su salud o, incluso, salvar su vida, o extirpar el riñón sin su consentimiento a una persona para trasplantarlo a otra persona, que con el trasplante salva su vida, o el quitar un paraguas a un obrero para evitar que la lluvia dañe el valioso traje del "funcionario público que pretende atravesar la calle cuando están cayendo un torrencial aguacero". -

Tomemos en cuenta que no es solo cuestión de ponderación de intereses en juego lo que aquí se está discutiendo, lo demuestra también el hecho de que en la norma penal el requisito segundo del estado de necesidad no alude a una comparación de los bienes en conflicto, sino entre los males causados y evitados cuando dice “que el mal sea mayor que el que se cause para evitarlo”.

Por otra parte, no siempre es comparable la entidad de los bienes ni de los males en conflicto; piénsese por ejemplo, en el aborto por razones éticas, que conste que nuestra legislación no lo permite, aunque tenga contemplado el terapéutico mediante el cual se podría autorizar su realización con el consentimiento de otro galeno, pero ello no significa que abarque al ético. Por lo que, a mi entender es prohibitivo ejecutar en Guatemala el llamado “aborto por razones éticas”, que otras legislaciones describe como posibles de eximirse de responsabilidad penal. Pues bien, éste tipo de aborto, el que consiste en aquél realizado en el embarazo existente por virtud de una previa violación sexual, o en el aborto por razones eugenésicas (para evitar una prole tarada o deforme, el que sí puede englobarse con el terapéutico) que, en los ordenamientos en que se admiten expresamente, constituyen claras causas de justificación, sin que por ello se piense necesariamente en el menor valor de la vida del feto.

Por eso, aunque el principio de ponderación de intereses informa, sin duda la regulación del estado de necesidad, no se le debe dar a dicho principio una importancia exclusiva.

Presupuesto. Decisiva debe ser, ante todo, la situación de necesidad que da origen a la eximente, tanto en su vertiente como causa de justificación, como en la de causa de exculpación, si la existiera, ya sea completa o incompleta. La norma habla de la que "obligado por la necesidad", pero no define en que consiste esta.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia lo conciben como una situación de conflicto entre

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dos bienes jurídicos, en la que la salvación de uno de ellos exige de responsabilidad el que se sacrifique el otro bien jurídico tutelado. Ello supone que el bien jurídico que se trata de salvar esté en inminente peligro de ser destruido. Este peligro ha de ser real y objetivo, no pudiendo ser meramente supuesto, con más o menos fundamento, por el que trata de evitarlo.-

El estado de necesidad putativo, como la legítima defensa putativa, solo puede dar lugar a una causa de exculpación, en caso de error invencible.

Sin embargo, la jurisprudencia en algunas oportunidades la admite como en la legítima defensa putativa, que los casos de peligro putativo puedan dar lugar a la apreciación de la eximente, sin matizar si se trata de una causa de justificación o la simple exculpación.

Lógicamente, el estado de necesidad solo puede ser considerado como causa de justificación en la medida en que se den realmente los presupuestos objetivos (existencia real del peligro inminente) y los subjetivos ("obligado") El error sobre los presupuestos objetivos deben ser tratado conforme a las reglas generales.

Es preciso, además, que la realización del mal o la infracción del deber, que el sujeto realiza para evitar un mal a sí mismo o a un tercero, sea el único camino posible para conseguir la meta salvadora.

La comisión del tipo de injusto de un delito, que la lesión de un bien jurídico o la infracción de un deber jurídico que se realiza, ha de ser, por tanto, necesaria, es decir, la evitación del mal que amenaza al bien jurídico solo puede ser conseguida realizando otro mal. Igualmente la necesidad debe también ser valorada de un modo objetivo, aunque lógicamente teniendo en cuenta la situación concreta en la que se encuentra el sujeto y las circunstancias y medios de que dispone.

Una vez que se den estos requisitos, es indiferente que el peligro que se trata de evitar amenace a bienes jurídicos propios o ajenos ("se extiende al que causare daño en el patrimonio ajeno" dice la ley Art. 24 numeral 2º. CP). Hay que tomar en cuenta que se encuentra sobre entendido el patrimonio propio aunque no lo refiera expresamente la norma.

En el segundo caso se habla "de salvarse o de salvar a otros de un peligro", es decir, el de prestar un auxilio necesario. En dichos puntos del estado de necesidad, lo que podría entenderse como una confirmación de la tesis de que el estado de necesidad es siempre una causa de justificación.-

Requisitos. Como ya lo he descrito en todo el documento que antecede, los requisitos que, junto al presupuesto antes indicado, deben darse vienen señalados en el artículo 24 del Código Penal, y son: a) Realidad del mal que se trate de evitar; b) Que el mal sea mayor

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que el que se cause para evitarlo; c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. Existe un último totalmente separado de los tres anteriores, pues pretende que sea el que abarque a todos: No puede alegar estado de necesidad, quien tenía el deber legal de afrontar el peligro o sacrificarse.-

Doctrinariamente y en la redacción de otras legislaciones más modernas, ya no se observa entre las condiciones necesarias para que se dé el Estado de Necesidad que se exija la "realidad del mal que se trata de evitar". Lo considero muy oportuno, pues se presta a una mayor subjetividad. Creo que el juzgador podría verse en un conflicto de análisis al momento en que se le discuta este punto.-

"Que el mal sea mayor que el que se cause para evitarlo”;.-

Está descrito en el numeral 2º. Del Art. 24 CP. En otras palabras podríamos decir que se trata que el mal causado no sea mayor que el que se pretende evitar. De acuerdo con la redacción legal de este requisito, el estado de necesidad puede darse tanto en caso de conflicto entre bienes desiguales (daños para salvar la vida) como entre bienes iguales (matar a otro para salvar la propia vida) Al primero se le atribuyen efectos justificantes; al segundo meramente exculpantes. Ello obliga a una comparación entre los males: el que amenaza y el que se realiza. Pero no siempre, como ya se ha dicho, es posible esa comparación, dada la naturaleza heterogénea de los males en cuestión. Quien falsifica una receta para obtener un calmante y aliviar sus fuertes dolores de cabeza, o quien conduce, sin estar legalmente autorizado por las autoridades, un vehículo de motor para llevar un herido a un hospital, realiza males (falsificación, conducción ilegal) que nada tiene que ver con el que amenaza. De ahí que la comparación sea difícil y, mucho más precisar su importancia valorativa.

La única salida es entender con cierta amplitud este requisito y no interpretarlo a la luz de una rígida ponderación de bienes.

En el estado de necesidad exculpante, esta comparación de males en juego ha de ser aún más amplia. En todo caso, más que una comparación, se trata, a veces, de establecer una "relación de adecuación": el estado de necesidad tendría efecto justificante si el hecho realizado a su amparo era el medio adecuado para evitar el peligro (recuérdese lo dicho respecto a la necesidad del mal realizado) En caso de error serán aplicables las reglas generales.-

El Código Penal tiene anotado separadamente de las tres condiciones necesarias para que concurra el Estado de necesidad, el siguiente:

"No puede alegarse estado de necesidad, quien tenía el deber legal de afrontar el peligro o sacrificarse".

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En otras palabras, que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de afrontar el sacrificio.-

Las funciones específicas que tienen las personas encargadas de determinados oficios o profesiones, les impone la obligación de arrastrar un cierto grado de peligro en el desempeño de su trabajo o profesión, superior al normal de cualquier sujeto.

El bombero, el policía o el soldado no pueden excusarse, dentro de ciertos límites, del cumplimiento de sus deberes inherentes a su profesión: apagar un incendio, detener a un delincuente, hacer la guardia nocturna, ir a la guerra, etc. Esta idea, basada en el rol social e inspirada en el principio de exigibilidad, es la que preside este requisito, que, en cierto modo, impone la obligación de sacrificio cuando el cargo u oficio así lo impongan.

Así, el funcionario depositario de caudales públicos no puede disponer de estos para reparar su vivienda o mejorar su situación económica, por más que esta sea extremadamente difícil.

Sin embargo, tales exigencias no deben entenderse en un sentido tan estricto que se niegue ya, por el hecho de desempeñar determinadas profesiones, la posibilidad de invocar el estado de necesidad. Los límites de la exigencia de sacrificio deben coincidir con los límites legales o sociales del ejercicio de su profesión. Más allá de ellos no se puede exigir a nadie un comportamiento heroico o virtuoso.

Un ejemplo podría ser lo que permite el Código de Comercio, en cuanto a que se podría considerar que en caso de grave peligro para una nave, el que se arroje la carga que transporta al mar, aunque el transporte y cuidado de la carga sea la obligación principal de sus tripulantes.

Los límites objetivos de exigencias son, por tanto, diferentes no solo según la profesión, sino también según las circunstancias.-

La doctrina encuentra la necesidad de que concurra entre las condiciones para que se dé el estado de necesidad la siguiente:

Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto, (peligro no causado por él voluntariamente, dice la norma penal Art. 24 numeral segundo)

En principio, la provocación de una situación de necesidad impide que el que la provocó pueda después ampararse en ella. En este sentido, vale aquí lo dicho respecto a la provocación en la legítima defensa. Sin

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embargo, son precisas aquí algunas matizaciones ulteriores. En el estado de necesidad solo la provocación intencionada del mismo impide su apreciación. No basta, por tanto, que haya cometido intencionalmente el hecho (por ejemplo, un incendio) que dio lugar a la situación de necesidad, sino que es preciso que sea la situación de necesidad misma la que se haya provocado intencionalmente.

Ello hace que, prácticamente, la exclusión de la apreciación del estado de necesidad por falta de este requisito, sea casi imposible, salvo raras hipótesis. Así, por ejemplo, puede invocar el estado de necesidad el automovilista que, conduciendo a velocidad excesiva, crea una situación extrema en la que tiene que elegir entre chocar frontalmente con un camión o atropellar a un ciclista.

La jurisprudencia internacional intenta evitar esta conclusión negando la apreciación del estado de necesidad en los delitos imprudentes y considerando que la provocación intencionada del riesgo es ya provocación intencionada de la situación de necesidad, recuérdese que se está hablando de la falta del deber objetivo de cuidado.

Pero ninguno de estos argumentos es convincente. Por ello, seria conveniente que, se aceptara junto a la palabra "intencionadamente" la de "o imprudentemente".El requisito de la no-provocación intencionada se refiere al que actúa, bien sea el propio afectado o un tercero ("auxiliador necesario") En este último caso, el auxiliador necesario actúa justificadamente si lesiona un bien jurídico para salvar, por ejemplo, la vida de un tercero, sin saber que este ha provocado intencionalmente la situación de necesidad.-

La tendencia predominante de los últimos Códigos de Latinoamérica es la de no hacer distinción en los requisitos entre legítima defensa propia, ajena o de pariente, planteamiento que ya se daba en los códigos anteriores. Pero hay unos códigos como el de cuba que admite la legitima defensa de bienes sociales o estatales.-

Con respecto al estado de necesidad, tanto la doctrina moderna como las legislaciones latinoamericanas se declaran en favor de la tesis diferenciadora en materia de estado de necesidad, esto es, que hay que distinguir el estado de necesidad justificante, referido al conflicto entre bienes desiguales, y el estado de necesidad exculpante, con relación a bienes iguales los que ya fueron descritos con anterioridad.

Sin embargo, hay opiniones que se manifiestan en favor de las tesis unificadoras, ya sea considerando todos los casos como un problema de antijuricidad, o bien, por el contrario, de culpabilidad. Es así como algunos autores llegan a la conclusión que el estado de necesidad es siempre un problema de antijuricidad.

En cambio, hay quienes afirman que al respecto debe existir una unificación en la culpabilidad, es decir, nunca es causa de justificación. Lamentablemente nuestra legislación a la fecha describe dicho “Estado de necesidad” dentro del capítulo referido a las causas de justificación, que no es lo más correcto.

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En todo caso la tendencia última es la de adoptar la posición de la tesis diferenciadores; una excepción a ello, es el Código Penal de Colombia, que mantiene la tradición legislativa y doctrinal del país en esta materia.-

OTRA CAUSA DE JUSTIFICACION: Legítimo ejercicio de un derecho.

La eximente de responsabilidad penal, existente entre las causas de justificación, denominada Legitimo ejercicio de un derecho, la encontramos en el artículo 24 CP y dice la norma al respecto: "3o. Quien ejecuta un acto, ordenado o permitido por la ley, en ejercicio legítimo del cargo público que desempeña, de la profesión a que se dedica, de la autoridad que ejerce, o de la ayuda que presta a la justicia."

Dicha eximente, es quizá la que más claramente tiene el carácter de causa de justificación y, hasta cierto punto es una declaración superflua que igualmente tendría valor justificante.-

No cabe desde luego mayor justificación que la de cumplir un deber o ejercer legítimamente un derecho, oficio o cargo.

Lógicamente, el cumplimiento del deber o el ejercicio del derecho que se justifica es el que se realiza dentro de los límites legales y conforme a Derecho. Este requisito de la "conformidad a derecho" del que actúa al amparo de esta eximente, que el código desarrolla como causa de justificación, que no es lo correcto, tal como se indicara en el documento anterior, plantea dificultades interpretativas que casi siempre remiten a otras ramas del ordenamiento jurídico. En efecto, para saber cuándo un médico, un funcionario, un policía, etc. actúa dentro de sus respectivas competencias o atribuciones jurídicas, es necesario conocer cuál es el contenido de la regulación jurídica (administrativa, laboral, etc.) que rigen dicha actuación.

La cuestión tiene trascendencia porque no siempre esta regulación jurídica extra penal es suficientemente clara o, incluso, puede ser contraria a los principios informadores de las causas de justificación.

Una reglamentación administrativa no puede justificar abusos de poder, arbitrariedades, etc. de parte de las autoridades.

Sin embargo, sucede esto muchas veces cuando, por medio de conceptos jurídicos indeterminados y de cláusulas que dejan amplio espacio a la discrecionalidad, se deja al arbitrio de la autoridad la decisión para valorar los presupuestos objetivos o los límites jurídicos de su actuación.

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Esta arbitrariedad se potencia, si, como además sucede en otras causas de justificación y es criterio jurisprudencial dominante, que equiparan la existencia real y la putativa de la eximente.

Ante esta situación conviene recordar que, por encima de cualquier regulación concreta, están los principios generales de las causas de justificación que, aunque en la configuración legal de esta eximente no se citan en forma expresa, sino siguen teniendo indudable vigencia, como enseguida veremos con algunos casos concretos:

1) El uso de la violencia por parte de la autoridad.

Esto no es nada nuevo, especialmente en la actualidad es este punto el que tiene relevancia, pues es frecuente el problema del empleo de la violencia por parte de la autoridad o de los agentes policíacos la que puede provocar lesiones e, inclusive, la muerte de la persona que la padece.

La gravedad de este hecho ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a señalar unos límites, con la idea de evitar todo exceso o desviación de poder por parte de la autoridad encargada de hacer efectivo el ejercicio de la acción penal. Estos limites, son, en principio, la necesidad racional de la violencia y su adecuación proporcional al hecho que se investiga.

Respecto al primer requisito, que a mi criterio debe contemplarse es el de la agresión ilegítima, algún sector doctrinal y jurisprudencial entienden que no es necesario, porque hay algunas ocasiones en las que la autoridad puede hacer uso de la violencia sin que haya sido objeto de agresión directa por parte del sujeto activo de la acción ilícita; por ejemplo, para reducir a un peligroso delincuente que pretende huir, para proceder a la captura de un individuo que se encuentra atrincherado con Rehenes en un banco, etc.

En todo caso, más importante que este requisito es el de la necesidad racional de la violencia, ya que ella, casi siempre, tiene que ser necesaria para restablecer el orden jurídico perturbado, no estando justificada, por innecesaria, si, por ejemplo, es suficiente con cualquier otro tipo de medida no violenta.

Finalmente, la violencia, además de necesaria, ha de ser proporcionada a la entidad del hecho que la motivó, evitando cualquier exceso, por más que aparentemente pueda estar autorizada la autoridad por cualquier tipo de reglamentación administrativa interna.

2) El derecho de corrección.

En algunos preceptos de la legislación se establecen en favor de los padres respecto de los hijos no emancipados y de los tutores respecto de los menores o incapacitados un derecho

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de corrección para el cumplimiento de finalidades educativas. Estas facultades también pueden fundarse en un contrato o en la delegación expresa del titular en otra persona. (Un maestro, el encargado y responsable del correccional de menores, por ejemplo)

En la medida en que el ejercicio de este derecho pueda conducir a la realización de algún tipo de delito (lesiones, coacciones, detenciones ilegales, etc.) se plantea el problema de hasta qué punto pueden estar justificadas estas acciones.

Aunque se invoca en algunos casos el derecho consuetudinario para justificar tales actos, la verdad es que hoy la pedagogía moderna considera perjudicial el ejercicio de violencia como medio de corrección y mucho más si llega hasta el punto de constituir un hecho típico delictivo que regularmente es encuadrado en el de lesiones.

Los principios de proporcionalidad y necesidad de la violencia, que algunos invocan, aquí están de más, por cuanto que en ningún caso, salvo en los supuestos de legitima defensa, se debe admitir el empleo de la violencia como medio de corrección.

Tampoco la privación de libertad (encierros, detenciones, encadenamientos, etc.) debe ser utilizada en la educación, y mucho menos los gestos ofensivos usados en la injuria.

Por lo general, se puede decir que la realización de algún tipo de delito puede quedar injustificada por el derecho en la corrección de menores. Por eso es criticable cualquier disposición legal que permita las lesiones que el padre cause al hijo, excediéndose en el derecho de corrección, porque dan a entender que el derecho de corrección, excepto que cause lesiones graves, puede llegar a la realización de un tipo de lesiones menos graves o leves.

Modernamente, cada día está más en crisis el concepto de derecho de corrección como ejercicio de violencia, e inclusive en Suecia se ha llegado a tipificar como delitos los malos tratos y castigos corporales infligidos a los niños por sus padres, tutores, cuidadores o encargados de su educación y formación.

Tampoco pueden admitirse el ejercicio de la violencia en otros ámbitos (castrense, penitenciario, etc.) con pretextos correctivos, disciplinarios, etc., y mucho menos en los interrogatorios policiales, indagaciones para descubrir delitos, etc., que pueden incluso constituir un delito de tortura, el cual se encuentra descrito en el Código Penal en el Art. 201Bis de Guatemala.

3) Las vías de hecho.

Cualquier tipo de realización del propio derecho, ejercitado fuera de los cauces legales, es

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en principio antijurídico. El propio Código Penal castiga la realización arbitraria del propio derecho con violencia o intimidación y como he dicho, en principio, cualquier acto de tomarse la justicia por su propia mano, es antijurídico y no puede dar lugar a ningún tipo de causa de justificación, salvo que, lógicamente, se den los presupuestos de la legítima defensa o del estado de necesidad. El CP en el Art. 132 Bis describe la Ejecución extrajudicial, el 201 Ter, la Desaparición forzada, el 418 el Abuso de autoridad, etc.

Sin embargo, en algunos casos si se permiten, los actos realizados para ayudar a la administración de justicia, como el deber de denunciar, el deber de impedir determinados delitos, o bien el particular que detiene a una persona por considerarla responsable de la comisión de un delito, o como realización subsidiara del mismo, (adopción de medidas disciplinarias en el ámbito empresarial o militar, etc.)

4) El ejercicio profesional.

Doctrinariamente se ha considerado que a veces el ejercicio de determinadas profesiones obliga al cumplimiento de deberes o a la realización de actos que no estarían justificados fuera del ámbito profesional.

Así, por ejemplo, el ejercicio de la abogacía obliga al abogado a guardar los secretos de su cliente (cuya revelación puede estar justificada por el estado de necesidad) y en virtud de determinadas manifestaciones injuriosas sobre la vida de los particulares.

Tanto la doctrina, como la jurisprudencia suelen admitir la justificación, en estos casos, siempre que ello sea necesario, en estrictos términos forenses, para la defensa de los intereses de su cliente.

Distinta problemática plantea el tratamiento quirúrgico o médico. Ciertamente, actúa jurídicamente el médico que trata a un paciente dentro de los límites prescritos por la ciencia médica, pero dicho ejercicio tiene, además una serie de presupuestos, sin los cuales no puede estar justificado. En primer lugar, el consentimiento del paciente en los casos en que ello sea posible; En segundo lugar, suministrar la necesaria información sobre la trascendencia del tratamiento al afectado por él. Recuérdese que en la actualidad, el paciento o familiares de éste exoneran tanto a los médicos como al centro de internación por cualquier circunstancia que se pudiera suscitar ajena a la voluntad de las personas responsable de la acción, tal el caso fortuito o fuerza mayor no imputable a las personas.

Si no se dan tales presupuestos, el tratamiento médico - quirúrgico solo puede quedar justificado en supuestos de “Estado de necesidad” o en los llamados tratamientos coactivos preventivos (vacunación obligatoria en tiempos de epidemia, etc.)

También el ejercicio y práctica de deportes pueden en algunos casos justificar lesiones corporales, siempre que estas se produzcan con observancia de las reglas que disciplinan el

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deporte concreto, eje. El boxeo profesional, los encuentros de Jockey etc.-

OTRAS CAUSAS DE JUSTIFICACION

LA OBEDIENCIA DEBIDA.-

La Obediencia debida es una causa que debería encontrarse dentro de las que eximen de la responsabilidad penal pero no es así dentro de nuestra legislación, sino la tenemos desarrollada como una causa de inculpabilidad. Al respecto ya me he referido con anterioridad de dicho error.

Pues bien, el artículo 25 del Código Penal considera la inculpabilidad del sujeto activo por la simple existencia de la Obediencia debida:

Dice así dicha norma: "4o. Ejecutar el hecho en virtud de obediencia debida, sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente a quien lo haya ordenado. La obediencia se considera debida, cuando reúna las siguientes condiciones:

a) Que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y quien ejecuta el acto;b) Que la orden se dicte dentro del ámbito de las atribuciones de quien la emite, y esté

revestida de las formalidades legales;c) Que la ilegalidad del mandato no sea manifiesta".

Pues bien, la obediencia debida la doctrina la califica de eximente de responsabilidad penal, es decir, se declara exento de responsabilidad criminal al que obra en virtud de obediencia debida. La naturaleza de esta eximente es discutida. Para unos, es auténtica causa de justificación; para otros solo una causa de inculpabilidad. En favor de la primera opinión está que no se puede exponer al que actúa "en obediencia debida" a una reacción de legítima defensa del particular. En favor de la segunda, que la orden que se debe obedecer, puede ser antijurídica y que no pierde este carácter por el hecho de que se realiza en virtud de obediencia debida. Ambas afirmaciones son ciertas, pero parciales, por cuanto no contemplan globalmente el fenómeno de la "obediencia debida".-

Ya procediendo a aclarar ésta situación haré notar que en primer lugar, debe matizarse, ya desde el principio, que la eximente solo puede hacer referencia al cumplimiento "en virtud de obediencia debida" de una orden antijurídica, porque, evidentemente, para eximir de pena por el cumplimiento de órdenes lícitas, no antijurídicas, no es necesario ningún precepto legal expreso, bastaría con la eximente de cumplimiento del deber que precisamente antecede en el catálogo de eximentes y es clara una causa de justificación y no una causa de inculpabilidad. Pero de aquí no se puede deducir automáticamente que el cumplimiento de órdenes antijurídicas convierta en antijurídico el hecho de quien las cumple en virtud de obediencia debida; porque ello supondría tanto como desconocer el

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principio de subordinación y jerarquía, que inspira la actuación administrativa, y la realidad de la obligatoriedad de cumplimiento de determinadas órdenes, a pesar de su contenido antijurídico, cuyos casos históricos son del conocimiento público. Ya hay ejemplos al respecto en la historia de la humanidad, recuérdese la actuación del Gobierno Nazi previo y ya en el desarrollo de la segunda guerra mundial. Los funcionarios administrativos ejecutaron sus actos de genocidio con fundamento en la obediencia debida y cumplimiento de la ley vigente al momento de su cumplimiento. Ciertamente el deber de obedecer órdenes antijurídicas tiene unos límites, pero el que actúa dentro de estos limites lo hace justificadamente. Fuera de estos límites no hay justificación alguna y a lo sumo podrá invocarse el estado de necesidad, en su doble vertiente justificativa y exculpante, o el miedo insuperable, en base a la idea de la ponderación de bienes o a la de la inexigibilidad de una conducta distinta.-

Para que se de la obediencia debida tiene que darse los siguientes presupuestos:

1) Relación jerárquica. Esta relación solo puede darse en el ámbito del derecho público y del derecho militar que se basan precisamente en la idea de subordinación y del sometimiento del inferior al superior. De aquí se deduce que no cabe apreciar esta eximente, aunque sí otras, en los ámbitos familiar y laboral.

2) Competencia abstracta del que da la orden para dictarla dentro de sus facultades. Un notario no puede, por ejemplo, dar una orden de detención.-

3) Competencia del subordinado para ejecutar el acto ordenado por el superior.

4) Que la orden sea expresa y aparezca revestida de las formalidades legales.

5) Que, por las razones ya dichas anteriormente, sea, a pesar de todo, antijurídica.

EL CASO FORTUITO Y EL RIESGO PERMITIDO

Nuestra legislación penal en su parte general tiene indicado en el Art. 22 el Caso fortuito, y dice al respecto que no incurre en responsabilidad penal, quien con ocasión de acción u omisiones licitas, poniendo en ellas la debida diligencia, produzca un resultado dañoso por mero accidente.-

Se podría decir que el hecho que se ha causado por mero accidente, sin dolo ni culpa del sujeto que lo ha producido, no tiene la calidad de punibilidad, pues es a consecuencia de actos lícitos.-

Tradicionalmente se ha considerado esta eximente como causa de exclusión de la responsabilidad penal, por lo que no puede considerársele al sujeto activo, como merecedor de un calificativo de una culpabilidad, ya que tanto el dolo como la culpa, cuya ausencia es

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característica del caso fortuito, se consideraban por un amplio sector doctrinal como formas para calificar la responsabilidad y culpabilidad del sujeto en el acto.

Sin embargo, si se admite que el dolo y la culpa son ya las dos únicas formas subjetivas de imputación en el tipo de injusto, habrá que considerar por igual, que en el caso fortuito, donde existe ausencia de dolo y culpa respecto al mal producido, es una causa de exclusión del tipo de injusto que por igual excluye el mal producido, fortuitamente, del ámbito de lo relevante típicamente.

La exigencia de que el acto inicial que causa el mal no deseado sea lícito, es una reminiscencia del "versari in re illicita" que ha dado origen a la figura denominada "la responsabilidad por el resultado", hoy criticada y rechazada, por algunos sectores y aceptada por otros, y lo encontramos en nuestro código procesal penal, no así en el Código penal, pero que las nuevas corrientes penales ya lo están aceptando. Lo vemos, como he dicho, en el Código Procesal Penal, el que recoge la expresión responsabilidad por el daño causado, no importando que el mismo sea a consecuencia de un acto lícito ó ilícito, imputable o no al sujeto activo del acto.-

Ciertamente la realización de un acto ilícito puede dar lugar a responsabilidad por las consecuencias que de él se deriven, pero siempre que exista respecto a ellas dolo o culpa. Es, pues, un problema de demostración del tipo subjetivo de un delito doloso o culposo.

Si resulta que el autor del mal actuó sin dolo, y sin culpa, incluso con la diligencia debida, y que su actuación es plenamente lícita, debe descartarse ya el tipo de injusto que representa el mal realizado, no deseado.De ahí que las legislaciones hoy están prescindiendo del requisito del acto lícito inicial y se configure el caso fortuito como una cláusula general y no como una eximente.-Cuestión distinta es el riesgo permitido, que nuestra legislación penal no contempla. En el mundo moderno, el manejo de determinados instrumentos técnicos (vehículos de transporte personal, tales como automóviles, aviones, así como las máquinas en la industria moderna, etc.) lleva siempre aparejado el riesgo de que se produzca alguna lesión de bienes juridicos (muerte, lesiones, daños patrimoniales, etc.) y con ello la realización del tipo de injusto de un delito, por lo menos en su forma culposa. Sin embargo, en la medida en que dichas acciones peligrosas sean necesarias para la consecución de determinados fines lícitos y beneficiosos para la comunidad social, están permitidas e incluso pueden ser exigidas en algunos casos, lo podemos apreciar el día de hoy en el mundo moderno.

Ahora bien, ello no quiere decir que la actividad peligrosa pueda ser realizada sin ningún tipo de precauciones. Precisamente porque son peligrosas deben ser realizadas con el máximo cuidado posible, extremando la diligencia debida y nunca pensando que cuando se ha extremado, deja de ser responsabilidad en el sujeto algún resultado dañoso a terceros.

De ahí se desprende que, realmente, los casos de riesgo permitido, más que causa de

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justificación son causas de exclusión del tipo de injusto del delito imprudente, ya que lo que excluye la responsabilidad en estos casos no es que la actividad peligrosa esté permitida, sino que está permitida en la medida en que se realiza con la diligencia debida, es decir, sin culpa.

Por lo tanto, igual que sucede con el caso fortuito, el riesgo permitido es una causa de exclusión del tipo de injusto, que lamentablemente nuestra legislación penal aún no la tiene.-

Igual sucede con la llamada adecuación social del comportamiento típico.Más que una causa de justificación o de exclusión del tipo de injusto, es una fórmula para interpretar restrictivamente los tipos penales, cuando el comportamiento en él se encuentra subsumible dentro de lo socialmente habitual y adecuado.-Algunos casos de riesgo permitido pueden ser tratados desde el punto de vista del estado de necesidad y del principio de interés preponderante (por ejemplo, el bombero que para salvar a una persona que se encuentra en el décimo piso de un edificio incendiado, le dice que salte a la lona, a sabiendas de que hay pocas probabilidades de que así se salve, pues puede suceder que no logre caer precisamente en el campo que cubre la lona).-

EL CONSENTIMIENTO

El consentimiento es la única causa de justificación no citada expresamente entre las eximentes de la ley penal, pero existe su presencia diseminada en toda la ley. En algunas oportunidades en forma expresa y en otras en forma tácita, por lo que se concede eficacia al consentimiento del titular del bien jurídico protegido, como elemento del tipo de injusto del delito en cuestión.

Esta eximente es aquella en la que como en la libertad domiciliaria, se observa la existencia de la propiedad, en la que el ordenamiento jurídico reconoce al titular de la misma una facultad dispositiva sobre el bien jurídico.

Así, por ejemplo, en el delito de allanamiento de morada se construye sobre la base de la oposición del morador a que alguien entre o se mantenga en la misma, y en el delito de hurto, sobre la base de que el dueño de la cosa mueble no consienta en que otra persona se apodere de ella.

Lógicamente en estos casos la oposición o el consentimiento del titular del bien jurídico deben quedar claramente manifestados, aunque no siempre el consentimiento ha de ser expreso. Cabe también el consentimiento tácito en aquellos casos en los que una previa relación de confianza, basada en la gestión de negocios, relación de vecindad, etc., permita pensar que el titular del bien jurídico está de acuerdo en que alguien lo utilice (la persona que utiliza el vehículo de su socio para realizar una gestión en favor del negocio común; el vecino que entra en la casa de su amigo que se halla de vacaciones para regar las flores y evitar que se sequen, etc.) Muchos de estos casos de consentimiento presunto pueden

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solucionarse por la vía del estado de necesidad, con lo cual no hay por qué recurrir al consentimiento para justificar, por ejemplo, la acción del que entra en una morada ajena para apagar un incendio, cortar el agua ante el peligro de inundación, etc.

Para que el consentimiento pueda actuar como causa de justificación es necesaria que se den determinados requisitos:

1) Facultad reconocida por el ordenamiento jurídico a una persona para disponer válidamente de determinados bienes jurídicos propios. Esta facultad es cuestionable respecto de determinados bienes jurídicos como la vida o la integridad física.-

2) Capacidad para disponer, que no tiene que coincidir necesariamente con la capacidad civil, pero que igual que esta exige unas facultades intelectuales para comprender el alcance y significación de sus actos por parte de quien consiente.

3) Cualquier vicio esencial de la voluntad del que consiente (error, coacción, engaño, etc.) invalida el consentimiento.

4) El consentimiento ha de ser dado antes de la comisión del hecho y ha de ser conocido por quien actúa a su amparo. Cualquier tipo de error sobre la existencia del consentimiento debe ser tratado conforme a las reglas generales del error en las causas de justificación.-

EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES.

Como ya se ha dicho, no siempre una persona está facultada para disponer de sus bienes jurídicos. Así por ejemplo, esta claro que el ordenamiento jurídico no reconoce facultad a la persona para disponer de su vida, desde el momento, en que si bien no castiga, por razones político-criminales evidentes, el suicidio, sí castiga determinadas formas de participación en el suicidio ajeno.-

Respecto a la salud y a la integridad física la cuestión es ya más controvertida. La doctrina ha querido zanjar la polémica en el sentido de declarar la irrelevancia del consentimiento para eximir de pena el delito de lesiones. Pero esta declaración es fuente de graves problemas interpretativos a la hora de solucionar temas como el tratamiento médico, las lesiones deportivas, etc., que, ante la inoportuna declaración antes dicha, tienen que ser resueltos con ayuda de otras causa de justificación.

Hay legislaciones que han pretendido resolver este problema incorporando a las mismas requisitos como el que “el consentimiento libre” y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el

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otorgante fuera menor o incapaz en cuyo caso no será válido el prestado por estos ni por sus representantes legales.-

El consentimiento en las lesiones planteaba especiales problemas en algunos casos como la esterilización voluntaria y la intervención quirúrgica de cambio de sexo y en general, en cualquier tipo de actividad médica que no fuera exactamente terapéutica. Sin embargo, se puede recurrir en estos casos a otras causas de justificación, como el ejercicio legítimo de un derecho, en las que el consentimiento es solo presupuesto, pero no la causa de justificación misma. Así, por ejemplo, se puede decir, que quien no se siente identificado con su sexo anatómico externo y decide adaptar su naturaleza a un sentir psicológico, ejercita legítimamente un derecho fundamental: el derecho de buscar su propia identidad sexual, que justifica la operación castradora a la que necesariamente debe someterse para ello. Y lo mismo debe decirse de otras operaciones, como la esterilización voluntaria, (derecho a disponer sobre su capacidad reproductora) o las de carácter estético (derecho a buscar una mejor imagen externa), etc. En realidad, en estos casos el consentimiento es simplemente la manifestación de la voluntad de ejercer el derecho correspondiente.

Nuestro código no hace mención del consentimiento como causa de justificación, y la mayoría de los autores doctrinarios, no consideran de vital importancia el que sea tomada en cuenta, por igual lo podemos observar en el Código Penal tipo, donde no fue tomada en cuenta. Si bien se reconoce por la misma que hay una serie de casos en los cuales por ser característica del tipo de carácter negativo, su presencia implica la atipicidad de la conducta.

Hay quienes consideran que el consentimiento siempre sería causa de atipicidad y un consentimiento permitido implicaría en realidad incluir el consentimiento dentro de una causa de justificación completa, en que además del consentimiento deberían darse otros requisitos.-

EL CONCEPTO DIALECTICO DE CULPABILIDAD:CULPABILIDAD Y PREVENCION GENERAL.-

Rechazar el concepto tradicional de culpabilidad no significa necesariamente tener que renunciar al mismo como categoría jurídico penal, sino la necesidad de buscarle un fundamento distinto. Para ello hay que empezar por abandonar de una vez para siempre la vieja concepción, producto de la ideología individualista dominante en el momento en el que surgió como categoría autónoma dentro del derecho penal. Esta concepción ve en la culpabilidad un fenómeno individual aislado que solo afecta al autor de un hecho típico y antijurídico. Realmente no hay una culpabilidad en sí, sino una culpabilidad con referencia a los demás. La culpabilidad no es un fenómeno individual, sino social. No es una cualidad de la acción, sino una característica que se le atribuye para poder imputársela a alguien como su autor y hacerle responder por ella. Es, pues, la sociedad, o mejor, su Estado

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representante, producto de la correlación de fuerzas sociales existentes en un momento histórico determinado, quien define los límites de lo culpable y de lo inculpable, de la libertad y de la no-libertad. De ahí se deriva que el concepto de culpabilidad tiene un fundamento social, antes que psicológico, y que no es una categoría abstracta o histórica al margen, o incluso, como algunos creen, contraria a las finalidades preventivas del derecho penal, sino la culminación de todo un proceso de elaboración conceptual destinado a explicar por qué y para qué, en un momento histórico determinado, se recurre a un medio defensivo de la sociedad tan grave como la pena y en qué medida debe hacerse uso de ese medio.

La correlación entre culpabilidad y prevención general, es decir, defensa de determinados intereses, legítimos o ilegítimos (que esa es otra historia) por medio de la pena, es, pues, evidente. Si en un momento histórico determinado se consideró, por ejemplo, que el "enajenado", o el menor de dieciocho años o el sordomudo, en algunos casos, quedaban exentos de responsabilidad criminal, ello no se hizo para debilitar la prevención general o la defensa de los intereses de la sociedad frente a esas personas, sino precisamente por lo contrario, porque el efecto intimidatorio general y la defensa social se fortalecieran al declarar exentos de responsabilidad criminal (es decir, de culpabilidad) a unas pocas personas de las que, como la experiencia enseña, no puede esperarse que cumplan las expectativas de conducta contenidas en las normas penales, confirmando así la necesidad de su cumplimiento por las demás personas que no se encuentran en esa situación.-

Evidentemente estas razones de prevención general pueden exacerbarse y, mal entendidas, llevar a exigencias punitivas desmesuradas, como el castigo de personas realmente "enfermas mentales", a la rebaja de la edad penal por la exigencia de responsabilidad penal, etc., y es verdad que la historia enseña que estos casos se han dado y se dan. Pero, entonces, lo que hay que hacer es criticar la teoría y la praxis jurisprudencial y legislativa que permiten esos desbordamientos preventivos generales. En un Estado social y democrático de derecho, el Estado debe estar en condiciones de demostrar por qué hace uso de la pena y a qué personas la aplica, y ello siempre para proteger de modo eficaz y racional una sociedad que, si no es plenamente justa, tiene en su seno y en su configuración jurídica, la posibilidad de llegar a serlo. Si estos presupuestos no se dan, mal se puede hablar de culpabilidad y exigir el cumplimiento de los mandatos normativos.

CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD.-

Cuestión distinta de las tratadas hasta ahora es la del fundamento material específico que sirve de base a la culpabilidad. Fuera del tipo de injusto, es decir, de la tipicidad y de la antijuricidad, existe una serie de elementos (capacidad de culpabilidad, conocimiento de la antijuricidad, no-exigibilidad de otra conducta) que forman parte de la teoría general del delito y también condicionan la aplicación de una pena (elementos de la culpabilidad)

Si no se quiere asignar a cada uno de estos elementos un puesto autónomo e independiente, 130

cada uno constitutivo de una nueva categoría del delito, deberá procurarse reconducirlos a una misma categoría, en la medida en que respondan a un denominador común a todos ellos, es decir, a un mismo fundamento material.-

Como ya se ha dicho, este fundamento material no puede encontrarse en la indemostrable posibilidad de actuar de un modo distinto.

A mi juicio, este fundamento material de la culpabilidad hay que buscarlo en la función motivadora de la norma penal. La norma penal se dirige a individuos capaces de motivarse en su comportamiento por los mandatos normativos.

Lo importante no es que el individuo pueda elegir entre varios comportamientos posibles; sino aquellos que la norma penal le motiva evitar con sus mandatos y prohibiciones buscando que se abstenga de realizar uno de estos en especial, ya que tendrá como consecuencia la ejecución de la pena a sufrir.

A partir de un determinado desarrollo mental, biológico y cultural del individuo, se espera que este pueda motivarse por los mandatos normativos. La evolución cultural y de los conocimientos sociológicos, psicológicos y biológicos, ha permitido fijar en la legislación unos criterios para determinar los casos en los que, a partir de un determinado grado de desarrollo biológico, psíquico y cultural, es posible atribuir a un individuo el hecho típico y antijurídico y hacerle responsable del mismo.

El fundamento material común a estos criterios que englobamos en el concepto de culpabilidad, se encuentra, por tanto, en aquellas facultades que permiten al ser humano participar con sus semejantes, en condiciones de igualdad, en una vida en común pacífica y justamente organizada.

La "motivabilidad", la capacidad para reaccionar frente a las exigencias normativas, es, según creo, la facultad humana fundamental que, unida a otras, (inteligencia, afectividad, etc.), permiten la atribución de una acción a un sujeto y, en consecuencia, la exigencia de responsabilidad penal por la acción que él ha cometida.

Cualquier alteración importante de esa facultad o cualquiera que sea el origen de la misma, deberá determinar la exclusión o, si no es tan importante, la atenuación de la culpabilidad.-

Lógicamente, la fijación de este fundamento material no puede realizarse históricamente, al margen de las necesidades preventivas reflejadas en la legislación penal vigente.-

En la medida en que la culpabilidad sea una categoría dogmática, es decir, basada en el derecho penal positivo, no podrá servir para otra cosa que para interpretarlo. Pero en la medida en que ese derecho penal positivo respete unos principios político-criminales mínimos, y se sitúe en el contexto de un Estado democrático, se podrán interpretar los preceptos penales legales, relacionados con la culpabilidad, con la suficiente amplitud

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como para hacer compatible la mayor y mejor protección posible a los valores fundamentales de la sociedad, con mínimo costo de represión y sacrificio de la libertad individual. Recuérdese que la interpretación penal deberá ser restrictiva en perjuicio, ampliamente en beneficio de la persona del imputado.-

ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD.

Para poder afirmar la culpabilidad de una persona que, en el caso concreto, ha cometido un hecho típico y antijurídico, es necesario que se den en esa persona una serie de requisitos sin los cuales no se puede hablar de culpabilidad.

La comunicación entre el individuo y los mandatos de la norma solo puede darse si el individuo tiene la capacidad para sentirse motivado por la norma, conoce su contenido o se encuentra en una situación en la que puede regirse, sin grandes esfuerzos, por ella.

Si, por el contrario, el individuo, por falta de madurez, por defecto psíquico, por desconocer el contenido de la prohibición normativa o por encontrarse en una situación en la que no le era exigible un comportamiento distinto, no puede ser motivado por la norma o la motivación se altera gravemente, faltará la culpabilidad y al autor del hecho típico y antijurídico no podrá atribuírsele y, por tanto, tampoco podrá ser sancionado con una pena.-

De aquí se deduce que la culpabilidad, junto a ese fundamento material antes aludido de participación en los bienes jurídicos protegidos y motivación racional de los mandatos normativos, tiene unos elementos específicos, sin cuya presencia no podrá formularse el juicio de atribución inherente a la culpabilidad.

Estos elementos son:

a) La imputabilidad o capacidad de culpabilidad. Bajo este término se incluyen aquellos supuestos que se refieren a la madurez psíquica y a la capacidad del sujeto para motivarse (edad, enfermedad mental, etc.) Es evidente que si no se tienen las facultades psíquicas suficientes para poder ser motivado racionalmente, no puede haber culpabilidad.-

b) El conocimiento de la antijuricidad del hecho cometido. La norma penal solo puede motivar al individuo en la medida en que este pueda conocer, a grandes rasgos, el contenido de sus prohibiciones. Si el sujeto no sabe que su hacer está prohibido, no tiene ninguna razón para abstenerse de su realización; la norma no le motiva y su infracción, si bien es típica y antijurídica, no puede atribuírsele a título de culpabilidad.-

c) La exigibilidad de un comportamiento distinto. Normalmente el derecho exige la

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realización de comportamientos más o menos incómodos o difíciles, pero no imposibles. El derecho no puede, sin embargo, exigir comportamientos heroicos; toda norma jurídica tiene un ámbito de exigencia, fuera del cual no puede exigirse responsabilidad alguna. Esta exigibilidad, aunque se rija por patrones objetivos, es, en última instancia, un problema individual: es el autor concreto, en el caso concreto, quien tiene que comportarse de un modo o de otro. Cuando la obediencia de la norma pone al sujeto fuera de los límites de la exigibilidad, faltará ese elemento y con él, la culpabilidad. Por tanto el sistema de justicia penal democrático no pretende que exista el comportamiento heroico en todas las personas, porque de lo contrario estaría convirtiendo en mártires a la gran mayoría de seres humanos.

Estos tres elementos son calificados de “Elementos graduales”, y por eso, cuando hay alguna causa que los modifica o desdibuja, estas causas pueden tener solo un efecto atenuante de la culpabilidad, cuando no tienen la entidad suficiente para excluirla totalmente.

Por eso, junto con su vertiente positiva estudiaremos también su negación y las causas que los excluyen o, por lo menos, influyen en su graduación.

Las diferencias entre estas causas de exclusión o anulación de la culpabilidad y las causas de justificación son evidentes:

las primeras (causas de exclusión o anulación) dejan intacto el tipo de injusto, con todo lo que ello comporta en orden a la aplicación de sanciones no penales, medidas de seguridad, admisión de la legítima defensa frente al que actúa, posibilidad de participación de terceras personas, etc.;

las segundas (causas de justificación) convierten el hecho en algo lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico, no cabe legítima defensa frente a ellas, tampoco cabe responsabilidad penal por participación de terceros, etc.

Finalmente, también deben tenerse en cuenta algunos elementos específicos que aparecen en ciertos tipos de delitos (ensañamiento y premeditación en el asesinato, el ánimo de ocultar la deshonra de la mujer en el infanticidio, en el aborto y en el abandono de menores "honoris causa", temeridad manifiesta en la conducción de vehículos de motor), que no fundamentan el tipo de injusto, sino que reflejan una mayor o menor culpabilidad en el autor del delito.

Estos elementos, objetiva y subjetivamente configurados, constituyen el llamado tipo de culpabilidad.

Sus diferencias con los elementos subjetivos del tipo de injusto no son todo lo deseables, aunque se puede afirmar, de un modo general, que los elementos del tipo de culpabilidad

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solo inciden en la mayor o menor gravedad del marco penal aplicable a una concreta figura de delito y que su ausencia no excluye la punibilidad del delito en cuestión; a lo sumo, lo convierten en otro delito (la falta de premeditación convierte, por ejemplo, el asesinato en homicidio, pero el hecho sigue constituyendo un tipo de injusto de un delito contra la vida)

En dicho sentido, muchas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuantes y agravantes podrían formar parte del tipo de culpabilidad de un delito concreto.

Sin embargo, el carácter ético y moralizante de muchos de estos elementos, sus dificultades probatorias y su indeterminación los convierten en grave fuente de arbitrariedad en el momento de la determinación de la pena. Por eso, debe rechazarse su admisión genérica o interpretarse muy restrictivamente cuando se den claramente en algún delito concreto.

La problemática pertenece más a la parte especial y al estudio de la figura delictiva concreta en el que se exijan.

En Latinoamérica ha existido una clara distinción entre la antijuricidad y la culpabilidad, problema que antes aparecía más confuso en razón de la gran repercusión que tuvieron las tesis positivas.

Se puede observar en los Códigos Penales modernos, una clara sistematización y conceptualización de los problemas de antijuricidad y culpabilidad. En general, los autores se adscriben a las posiciones normativas de la culpabilidad, destacando entonces como lo fundamental de la culpabilidad que el sujeto "pudiendo actuar de otra manera no lo haya hecho así"; las dificultades están solo en la teoría causal valorativa del delito en la dirección de Mezger o de acuerdo a la teoría finalista de Welzel.

En cuanto a los elementos de la culpabilidad, como es lógico, solo los últimos autores de este tiempo señalan expresamente como elementos de la culpabilidad, la imputabilidad, el conocimiento de la antijuricidad del hecho cometido y la exigibilidad de un comportamiento distinto.-

Así, por ejemplo, aun dentro de los autores modernos, hay algunas diferencias al respecto, ya que, para Fragoso, la imputabilidad en realidad es solo presupuesto de la culpabilidad. Para la mayoría, en cambio, elementos fundamentales de la culpabilidad son el dolo y la culpa, la imputabilidad es un presupuesto, y con muchas prevenciones se acepta el conocimiento de la antijuricidad y la exigibilidad de otra conducta.-

LA IMPUTABILIDAD O CAPACIDAD DE CULPABILIDAD.-

La culpabilidad se basa en que el autor de una infracción penal, considerada esta como un 134

tipo de injusto, que se encuentra en la legislación, y señalada dentro de la misma como un hecho típico y antijurídico, deberá su autor contar además con las facultades psíquicas y físicas mínimas requeridas para poder ser motivado en sus actos por los mandatos normativos.

Al conjunto de estas facultades mínimas, requeridas para considerar a un sujeto culpable por haber hecho algo típico y antijurídico, se le llama imputabilidad o, más modernamente, capacidad de culpabilidad.-

Quien carece de dicha capacidad, bien por no tener la madurez suficiente, bien por sufrir graves alteraciones psíquicas, no puede ser declarado culpable y, por consiguiente, no puede ser tildado como responsable penalmente de sus actos, por más que estos sean típicos y antijurídicos.

El concepto de imputabilidad o de capacidad de culpabilidad es, pues, un tamiz que sirve para filtrar aquellos hechos antijurídicos que pueden ser atribuidos a su autor y permite que, en consecuencia, este pueda responder de ellos.-

Históricamente la imputabilidad aparece en la humanidad como una limitación de la responsabilidad penal a aquellas personas que tenían las facultades psíquicas mínimas para participar en la vida de relación social como miembros de pleno derecho.

Pero con el paso del tiempo, pronto se observó que los niños y los enfermos mentales no podrían ser tratados como a los adultos, o como los aparentemente sanos mentalmente. La pena era considerada para ellos, como una institución inútil por lo que debía ser sustituida ésta por otras medidas alejadas de la punición, y para ello fue requerida la existencia de los reformatorios, los manicomios, etc. que, en la práctica, y actualmente ha llegado a tener el mismo carácter de control social que tiene la pena, pero que teóricamente se le dio otro sentido totalmente diferente al sentido punitivo.-

Aunque esto parece evidente, no son, sin embargo, tan claras las razones o el fundamento de por qué en estos casos no se podía considerar culpable al autor de un hecho delictivo.

La doctrina clásica buscó una base común en la libertad de voluntad. Esta libertad se basa en la capacidad de entender y querer lo que se está haciendo; el que carece de esta capacidad no actúa libremente y, por tanto, no puede ser considerado como sujeto culpable de lo que ha hecho ó de lo que hace.

Pues bien, esta tesis es insostenible no solo porque se basa en algo indemostrable, como es la libertad de voluntad o libre albedrío, sino, además, y por lo que se refiere al problema que ahora estamos tratando, porque reduce todas las facultades humanas al plano intelectivo y volitivo, que no son los únicos, ni tan siquiera los más importantes.

En todo caso, las facultades intelectuales, como las volitivas humanas, están condicionadas

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por otra serie de factores, que también deben ser relevantes en la determinación de la capacidad de culpabilidad (factores psíquicos y socioculturales) Por eso, no puede considerarse, actualmente, que la capacidad de culpabilidad sea únicamente un problema de facultades intelectivas y volitivas del sujeto, sino algo mucho más complejo, como ejemplo podríamos decir el caso de un individuo que es señalado de ser el responsable de una conducta objeto de reproche social que haya vivido toda su vida en una área marginal de la ciudad. Dicha persona tiene una concepción totalmente diferente a aquella que se ha desarrollado por su vida en una área residencial de la ciudad. Al primero se le ha negado socialmente todas las oportunidades para salir avante y el segundo las ha tenido en infinidad de oportunidad que se ha dado el lujo de poder escoger la de mayor atracción. El desarrollo psíco-social del primero ha sido muy limitado y quizás hasta injusto socialmente y las circunstancias lo han conducido a una conducta ilícita objeto de mucho reproche social.

En el proceso de interacción social que supone la convivencia, el individuo, obligado por sus propios condicionamientos al intercambio y a la comunicación con los demás seres humanos, desarrolla una serie de facultades que le permiten conocer las normas que rigen la convivencia en el grupo al que pertenece y regir sus actos de acuerdo con dichas normas.

Se establece así un complejo proceso de interacción y comunicación que se corresponde con lo que en la psicología moderna se llama motivación. Es, pues, la capacidad de motivación en el ámbito individual, y la capacidad para motivarse por los mandatos normativos, lo que constituye la esencia de ese elemento de la culpabilidad que llamamos imputabilidad.

En la medida en que esa capacidad no haya llegado a desarrollarse por falta de madurez o por defectos psíquicos de cualquier origen, no podrá hablarse de culpabilidad en el sujeto activo.

CAUSAS DE EXCLUSION DE LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD.CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD.

En el derecho penal guatemalteco actualmente tiene vigente como causas de inimputabilidad, a) El menor de edad; b) Quien en el momento de la acción u omisión, no posea, a causa de enfermedad mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de trastorno mental transitorio, la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de propósito por el agente.

Conforme a dicha norma legal, todas ellas responden a la idea de las eximentes de responsabilidad penal. La minoría de edad como causa de inimputabilidad, está establecida

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buscando la seguridad jurídica, de un modo tajante que no admite gradación. De tal modo que solo a partir de los dieciocho años se puede responder y no antes a la responsabilidad penal, aunque en el caso concreto se pudiera demostrar que el menor de esa edad tiene la capacidad de culpabilidad suficiente.

Algo similar sucede con la alteración en la percepción; aquí el legislador exige, sin embargo, que la afección lo sea de nacimiento o desde la infancia y que tenga alterado gravemente la conciencia de la realidad, con lo que se alude ya a un dato que afecta a la capacidad de culpabilidad. Finalmente la enajenación y el trastorno mental transitorio inciden de lleno en la capacidad de motivación y, con ello, se convierte en la causa de inimputabilidad por excelencia.-

LA MINORIA DE EDAD:

La ley declara exento de responsabilidad penal al menor de 18 años. Por razones de seguridad jurídica, el legislador guatemalteco ha optado por marcar un límite exacto, dejando fuera del derecho penal al menor de 18 años que comete un delito, y el Organo Jurisdiccional está obligado a remitirlo a un tribunal de menores para que se atienda su caso.

Esta actitud parece correcta por cuanto, cualquiera que sea la opinión que se tenga sobre la bondad de dichos tribunales, está claro que los menores de 18 años no deber ser objeto, en ningún caso, de pena.

Sin embargo el criterio utilizado por el legislador en la actualidad es criticable en cuanto que, apenas se sobrepasan los 18 años, aunque solo sea un día, en el momento de la comisión del hecho, el menor entra de lleno a enfrentar un proceso penal en el derecho penal diseñado para adultos.

Hay otras legislaciones más modernas que ya consideran al menor de 16 años como sujeto de derecho penal, y han establecido que si el menor de 16 años, pero que por su estado se encuentra próximo a los 18 años, se le atenúa la pena o se le permite al Tribunal que le imponga una medida de seguridad en el lugar de la pena estipulada al delito, cosa que no sucede en nuestro país.

El problema de la criminalidad juvenil no es, sin embargo, un problema de atenuación de la pena, sino un problema de adecuación del trámite procesal y del tratamiento al menor transgresor.

Está claro que, a partir de una determinada edad, se debe responder de los hechos cometidos, pero no lo es con tanta claridad, el que un delincuente primario de 19 años no puede ser tratado igual e internado en el mismo establecimiento que un reincidente de 50 años. La falta de un derecho penal específico para jóvenes delincuentes ( de 16 a 21 años) es una de las más lamentables lagunas de nuestra legislación legal en general.

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La propuesta que ha de hacerse al Congreso de la República, de que ponga en vigencia el Código de Menores es de carácter urgente, pues la ley se encuentra en suspenso por tiempo definido. En la misma se fija la mayoría de edad penal, acorde al derecho constitucional y a tratados internacionales en materia de los derechos humanos del menor. En otras palabras, la ley que el Congreso de la República ha dejado en suspenso por tiempo indefinido, toma de base los 18 años de la persona transgresora de la norma penal y contempla la adopción de medidas reeducativas sustitutivas de la pena para menores entre 18 y 21 años, y la forma como ha de ser tratado aquél menor transgresor cuyas edades oscilen entre los 15 y los 18 años, la cual a mi criterio es acorde a la realidad social, pues está creado en dicha ley, el derecho penal juvenil acorde a nuestra realidad.-

ALTERACION EN LA PERCEPCION.-

Esta causa de inimputabilidad la encontramos en el artículo 22, del Código Penal, el que dice que, no es imputable, quien en el momento de la acción u omisión, no posea, a causa de enfermedad mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de trastorno mental transitorio, la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de propósito por el agente.-

Nuestra legislación no tiene contemplada la referencia a la sordomudez y considero que es correcto, puesto que, conforme al código Civil, las perturbaciones mentales transitorias no determinan la incapacidad de obrar, y quienes padezcan de ceguera congénita o adquirida en la infancia, y los sordomudos tienen incapacidad civil para ejercitar sus derechos, pero son capaces los que puedan expresar su voluntad de manera indubitable.

LA ENAJENACION Y EL TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO.

Pues bien, están exentos de responsabilidad penal, como se dijo con anterioridad, los enajenados y a los que se halla en situación de trastorno mental transitorio, a no ser que este haya sido buscado de propósito para delinquir.-

Ante todo, es necesario que se tome en cuenta, que lo que le interesa al derecho no son tanto las calificaciones clínicas sino como se reflejó en el actuar.-

Es evidente que en ningún momento pueden trasladarse al campo del derecho las polémicas y disquisiciones nosológicas que han tenido y tienen lugar en el ámbito psiquiátrico, ya que ello, además de inútil y perjudicial para la administración de justicia, es contraproducente para la psiquiatría, que tendría que adecuar su terminología a una finalidad absolutamente distinta de la que le es propia. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, a pesar del tiempo

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transcurrido desde que se iniciaron las primeras clasificaciones de las enfermedades mentales, la actual nosología psiquiátrica no es todavía un "corpus" teórico absolutamente consistente y cerrado, en el que cada concepto y entidad nosológica estén perfectamente delimitados y tengan una acepción universalmente válida. Vincular al jurista a los términos psiquiátricos supondría tanto como introducirle en un mundo confuso y extraño en el que, sin ir más lejos, conceptos básicos como "psicosis" y "neurosis" tienen un significado distinto al que se le suele dar en el lenguaje coloquial e incluso al que permite su origen etimológico. En una palabra, resulta evidente que al juez, al legislador, o al jurista no le interesa ni la nosología psiquiátrica ni tan siquiera el diagnóstico en sí mismo, sino los efectos que sobre la conducta humana tiene una determinada calificación clínica.-

Dicho esto, está claro que los conceptos: enfermedad mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de trastorno mental transitorio, empleado en el artículo 23 del Código Penal, no pueden entenderse como si se tratara de entidades nosológicas; y los mismos han venido a sustituir los términos de loco o demente, y de imbécil o loco, que empleaban los códigos penales antiguos. De todos modos, su redacción, que todavía perdura, no supuso un cambio sustancial respecto a la situación anterior, puesto que se sigue manteniendo una fórmula exclusivamente biológica, en tanto que solo tiene en cuenta la anormalidad mental del sujeto a la hora de delinquir, sin hacer referencia para nada al efecto psicológico que sobre la conducta tiene dicha anormalidad, téngase presente que hoy es utilizado el calificativo de “discapacidad” existente en la persona que encuadra su conducta en la terminología antes referida y más modernamente se habla de personas que tienen capacidad diferente a la nuestra.-

Si bien, el actual Código Penal guatemalteco, se estructura sobre un modelo biológico puro, a la hora de su aplicación la doctrina y la jurisprudencia completan la fórmula legal con una serie de referencias psicológicas, ya que en la actualidad se considera preferible la aplicación de un modelo mixto, en el que, tras delimitar las bases biológicas como punto de partida, se tienen en cuenta sus consecuencias psicológicas; así, el Código Penal alemán, considera que, obra sin culpabilidad el que, al cometer el delito, es incapaz de comprender su ilicitud o de actuar conforme a este conocimiento, a causa de una perturbación de la conciencia, de debilidad mental, o cualquier otra grave degeneración mental. En este caso la eximente se constituye por la presencia de una base biológica (perturbación mental patológica, profunda perturbación de la conciencia, debilidad mental o cualquier otra grave degeneración mental), y la adición de un efecto psicológico determinado (la incapacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión)

EL EFECTO PSICOLOGICO:

El efecto psicológico que, según la doctrina y la jurisprudencia, deben tener la enajenación y el trastorno mental transitorio para eximir totalmente de responsabilidad penal, equivale a la perturbación plena de las facultades psíquicas, que impide al sujeto conocer la ilicitud de su comportamiento o determinar su actividad conforme a dicho conocimiento. Si la perturbación no es plena, sino parcial, podrá venir en consideración una eximente

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incompleta que lo regula el código penal en el artículo 26, donde la trata como una circunstancia atenuante, Inferioridad síquica, al decir, que son circunstancias atenuantes, las condiciones determinadas por circunstancias orgánicas o patológicas que disminuyan, sin excluirla, la capacidad de comprender o de querer del sujeto.

El efecto psicológico tiene, por consiguiente, una doble limitación: ha de tratarse de una perturbación de las facultades intelectuales o volitivas y esta perturbación debe referirse a la comprensión de la ilicitud del hecho o a la capacidad de orientar la conducta de acuerdo con dicha comprensión.

A la luz de los actuales conocimientos psicológicos y psiquiátricos, lo primero que parece sorprendente es que, a los efectos legales penales, solo se tengan en cuenta los trastornos de la inteligencia y de la voluntad. Con ello, se reduce toda la amplia gama psicopatología a dos sectores del psiquismo que si bien son importantes, no son ni los únicos en los que se refleja una anomalía o enfermedad mental, ni tampoco los únicos capaces de provocar efectos sobre la conducta humana. En este sentido ya se vio cómo las alteraciones con carácter de psicopatologías de la percepción pueden, al modificar la captación de la realidad, poner en marcha conductas voluntarias e inteligentes y, además, enajenadas. Lo mismo puede suceder con las alteraciones de la memoria, de la afectividad, del pensamiento, de la conciencia, etc., que, sin embargo, no son directamente tenidas en cuenta o solo lo son en la medida en que inciden también en las facultades intelectuales o volitivas.

Tampoco podemos pasar por alto las implicaciones en las alteraciones de la motivación. La motivación, auténtico motor del ser humano y sin la cual difícilmente el hombre se movilizaría, provoca con sus manifestaciones de psicopatologías como conductas que si bien son inteligentes y voluntarias (como el comer, dormir o copular para el hombre normal), no por ello son evitables por el propio sujeto. Sin embargo, no son directamente tenidas en cuenta o solo lo son en la medida en que inciden también las facultades intelectuales o volitivas. Todo lo que no sea reconducible al polo volitivo o intelectual dejará de fundamentar una exención de responsabilidad penal por enajenación o trastorno mental transitorio.-

La principal consecuencia de esta postura es que los trastornos de la afectividad, característicos de las llamadas psicopatías, no pueden servir de base directamente a la apreciación de la eximente de enajenación o trastorno mental transitorio, ni siquiera en su vertiente de eximente incompleta. Se dice en la doctrina que las psicopatías se reputan dolencias endógenas, pues se trata de anormalidades que acompañan al agente desde la cuna (la anormalidad es de siempre y para siempre), están insitas en él, influyen en su carácter, en su temperamento, en su vida vegetativa, en su afectividad, en la parte emocional del sentimiento, y en el querer, haciendo sufrir a quienes las padecen y a quienes conviven con estos. Pero, por regla general, constituyen un defecto permanente sin honduras y si afectan a la inteligencia, y el efecto o alteración no es profundo, quedando en

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un segundo término; afirma la doctrina que, en la mayoría de los casos, se trata de individuos totalmente imputables, que a veces, la psicología puede determinar la disminución de la capacidad de raciocinio o de volición del sujeto y que, en casos todavía más raros, merced a su asociación con otra enfermedad mental de mayor rango, o gracias a degenerar en otras dolencias psíquicas de la que era leve manifestación de prólogo, se halla en situación de absoluta inimputablidad, aunque naturalmente, no por la psicopatía en sí, sino porque la personalidad levemente anormal del psicópata ha sido superada por otra enfermedad superpuesta a la que se tenía predisposición y que reviste mucha mayor trascendencia y gravedad.-

Asimismo, se insiste en la doctrina en que, de ordinario, las psicopatías, como simples anomalías de la personalidad humana, solo pueden tener efectos de atenuar la responsabilidad criminal, si se trata de psicopatías graves que afecten parcialmente a la imputabilidad, es decir, a la inteligencia y voluntad del agente; si se trata de psicopatías leves, que no afectan al intelecto ni a la voluntad, el psicópata se enfrenta al derecho como sujeto raro y extravagante, pero plenamente imputable.-

Las razones de esta postura solo pueden comprenderse al considerar el fundamento sobre el que se basa el concepto de culpabilidad, que incluye como presupuesto la imputabilidad o capacidad de culpabilidad que, a su vez, acoge la enajenación y el trastorno mental transitorio como causas de exclusión de la responsabilidad penal. El concepto de culpabilidad del actual derecho penal se basa en aquellos supuestos de la psicología clásica, en gran medida ya precitados, que consideraban al hombre con capacidad de elegir entre un abanico de haceres posibles y, por lo tanto, de poder actuar de un modo distinto a como realmente actuó; es decir, se fundamenta en la libertad del ser humano. Si en uso de esta libertad, el hombre se decide por cometer un delito, sabiendo que lo es y pudiendo abstenerse de cometerlo, será culpable de este delito; de aquí se deriva que solo el conocimiento del carácter delictivo del hecho y la voluntad de cometerlo pueden servir de base al juicio de culpabilidad. La imputabilidad, por otros llamada capacidad de culpabilidad, se convierte así en el presupuesto de la declaración de culpabilidad, de tal forma que solo el que conozca el carácter ilícito del hecho cometido y pueda actuar de acuerdo con dicho conocimiento puede ser declarado culpable y, en consecuencia, castigado con una pena.-

Actualmente se rechaza este criterio tradicional que considera que la culpabilidad radica en la posibilidad que tuvo el autor para actuar de modo distinto a como realmente lo hizo, máxime si tenemos en cuenta que las conductas humanas son, la mayoría de las veces, más producto de motivaciones absolutamente determinantes que de decisiones "libremente" tomadas.-

Se entiende que lo decisivo para la culpabilidad no es que el individuo pueda optar entre varios haceres posibles, sino que tiene que optar por evitar uno determinado, que es, precisamente, aquel que prohibe la norma penal. Ahora bien, para que el individuo se vea, de algún modo, motivado para no realizar el comportamiento prohibido por la norma penal,

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tiene que darse una relación previa, entre esta y el individuo en cuestión, en virtud de la cual el mandato establecido por la norma penal se eleva al seno de la conciencia del individuo y se convierte en motivo determinante de su conducta. Solo cuando se establece esa relación previa entre la norma penal y el individuo que la infringe con su comportamiento, puede hablarse de culpabilidad, porque solo entonces sabe el individuo que tiene que abstenerse de realizar una conducta determinada: La que prohibe la norma penal. Esto nos lleva a ubicar la culpabilidad, inmersa en el proceso de socialización que el individuo inicia con la educación en el ámbito familiar y se continúa durante toda la vida, con la introyección de las exigencias sociales y como una atribución del hecho a su autor, que permite hacerle responder por él.

Desde los conocimientos psicológicos, psiquiátricos y sociológicos actuales, resulta evidente que la conducta humana, normal o patológica, individual o grupal, solo es inteligible cuando se analiza dentro del contexto sociocultural en que se da; dicho contexto es el fondo que sirve de contraste para captar y clarificar esas acciones concretas. Es obvio que el concepto de culpabilidad no puede ser entendido en sí mismo, sino enmarcado dentro de una historia de valores referidos a una estructura sociocultural determinada; solo así adquiere sentido. No creemos que sea necesario insistir: una conducta será culpable, o no, dependiendo del grupo social y, sobre todo, del modelo cultural donde se realiza.

Y esto es así porque el individuo, al actuar, los hace dentro de un contexto sociocultural que le modela, al imponerle su sistema de valores, las metas deseables y los medios cómo conseguirlas y, para integrarse en él, interioriza las normas hasta hacerlas propias, incluidas, lógicamente, las penales. Hablaremos de culpabilidad ante la violación de las normas penales en la medida en que el individuo haya llegado a internalizar, por medio de este proceso socializador, el contenido material de dichas normas; por el contrario, cuando esa internalización no haya tenido lugar o haya surgido cualquier defecto o alteración del proceso de socialización, podrá excluirse la culpabilidad y con ella el castigo, aunque se hayan violado esas normas o pautas de comportamiento.

Para la psiquiatría y la psicología actuales, tan importantes son las facultades psíquicas individuales como los procesos de socialización que condicionan el actuar humano. En consecuencia, cualquier alteración o defecto en estos procesos deben ser tenidos muy en cuenta a la hora de la formulación de un juicio de valor sobre una actuación determinante, cualquiera que sea la naturaleza que se atribuya a dicho juicio.

De todo lo expuesto en el presente epígrafe acerca de la determinación del efecto psicológico de la enajenación y del trastorno mental transitorio, se deduce que no hay por qué limitar el efecto psicológico a los defectos o alteraciones de la inteligencia o de la voluntad; al contrario, tanto los trastornos de otros sectores del psiquismo como cualquier factor, incluso biográfico, que incida en los procesos de socialización deben y pueden ser tenidos presentes al hacer el correspondiente juicio acerca de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad del individuo que haya infringido las normas penales, bien como causa de exclusión de su capacidad de culpabilidad, bien como circunstancia modificativa de la

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misma.

LOS CONCEPTOS DE ENAJENADO Y DE TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO.-

En relación con el concepto de enajenado hay que advertir, en primer lugar, que en ningún manual o texto académico usual se utiliza este término como un concepto psiquiátrico definido o siquiera habitual en el lenguaje psiquiátrico técnico o profesional, por lo que poco puede ayudar la psiquiatría en su interpretación. Hay, pues, una absoluta falta de correspondencia entre la terminología penal y la psiquiátrica, en este punto.

Desde un punto de vista etimológico, tampoco se llega a mejores resultados por cuanto, en este sentido, enajenado es el que no es dueño de sí mismo o aquel cuyos actos resultan extraños o ajenos a su personalidad.

Realmente es difícil, por no decir imposible, reconducir a este término toda la amplia gama de trastornos y enfermedades psíquicas que pueden influir en la imputabilidad penal de un individuo. Algunos psiquíatras forenses se han esforzado por encontrar un paralelismo entre los conceptos de enajenado y de enfermedad mental, sin reparar que cada uno de ellos ha sido elaborado con finalidades distintas y en función de necesidades prácticas diversas también. Así, por ejemplo, nadie dudaría en considerar, a efectos penales, como enajenado a un oligofrénico profundo, sin que por ello tenga que ser considerado siempre y en todo caso como un enfermo mental propiamente dicho.

Una vez más hay que repetir que, desde el punto de vista juridicopenal, lo importante no es una determinada calificación clínica, sino su reflejo en el actuar humano.

Por todo ello, puede considerarse, en cierto modo, como una ventaja de la regulación penal en cuanto a que no utilice ese término "enajenado", el cual sí lo encontramos en otras legislaciones, pues el mismo es considerado como un término ambiguo, que sería en todo caso un problema a la hora de definir la primera y principal causa de inimputabilidad.-

Por lo que, el considerarla se estaría dejando en la más absoluta libertad al juez para poder calificar como de "enajenado" todas aquellas manifestaciones psicopáticas y defectos o alteraciones del proceso de socialización, relevantes en orden a la determinación de la imputabilidad de un individuo, y se libera, al mismo tiempo, al psiquíatra de la servidumbre de tener que adaptar su terminología científica a la terminología legal.

Sin embargo, la jurisprudencia ha negado la posibilidad de incluir las psicopatías en el

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concepto de enajenado, por la falta de incidencia de la psicopatía en las facultades intelectivas y volitivas.

Algo parecido al término "enajenado" que no tiene contemplado el Código Penal sucede con el término "trastorno mental transitorio". En la doctrina penal, dichos términos son concebidos como dos estados psicológicamente idénticos, que se distinguen por el carácter permanente del primero y fugaz del segundo. El trastorno mental transitorio se presenta, pues en lo que se refiere a su efecto psíquico sobre el agente, como una situación idéntica a la enajenación mental; el sujeto que sufre dicho trastorno mental equivale a un enajenado que lo fuera por poco tiempo.-

El origen esencial de dicha situación se considera que es una reacción del sujeto a una causa externa. En este sentido, la interpretación que se hace del trastorno mental transitorio coincide con síndromes tan dispares como las llamadas reacciones exógenas de Bonhoeff y las reacciones vivenciales anormales.-

De acuerdo con esta interpretación, pueden incluirse en esta eximente las reacciones psicógenas como la depresión reactiva, la reacción explosiva y la reacción en cortocircuito, la reacción histérica, la reacción paranoica, etc., siempre que tengan intensidad suficiente como para producir una grave perturbación del psiquismo. En este grupo también podrán incluirse las auténticas neurosis, aunque estas, por su carácter duradero y de desarrollo, más bien pudieran subsumirse en el concepto de enajenado.

Una parte importante de la doctrina y la jurisprudencia considera necesaria una base patológica o fondo patológico en el individuo para poder apreciar la eximente de trastorno mental transitorio. Según esta teoría, la reacción psicógena solo tendrá efecto eximente cuando esté condicionada por una base morbosa constituida, por ejemplo, por una enfermedad somática, una neurosis, etc. Tal exigencia parece en cierta medida justificada por cuanto el trastorno mental transitorio es, muchas veces, una reacción anómala vivencial, condicionada por una personalidad patológicamente alterada. Pero no se puede generalizar hasta el punto de exigir en todo caso esta base patológica, pues ello supondría tanto como denegar toda eficacia eximente a los estados pasionales o emocionales que, en ocasiones, pueden alcanzar un efecto psicológico idéntico al de un trastorno mental transitorio, sin que para ello sea precisa la presencia de base patológica alguna.-

A esta opinión no se opone el hecho de que el Código Penal, de modo general, considere como simple circunstancia atenuante actuar en un estado de arrebato u obcecación, al decir la norma en su artículo 26, son circunstancias atenuantes: Estado emotivo: Obrar el delincuente por estímulos tan poderosos que, naturalmente, hayan producido arrebato u obcecación. Porque aquí lo que se plantea es un problema de gradación y en la medida en que el arrebato u obcecación alcance el grado de un trastorno mental transitorio, deberá estimarse esta eximente, del mismo modo que el miedo y la fuerza, cuando alcanzan el grado de insuperable o de irresistible, son considerados también por el código penal como eximentes. (Arto. 25, Son causas de inculpabilidad, Miedo invencible: Ejecutar el hecho

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impulsado por miedo invencible de un daño igual o mayor, cierto o inminente, según las circunstancias).-

No es, por consiguiente, un problema de fondo patológico lo que aquí se ventila, sino uno de intensidad de la reacción.Lo mismo cabe decir de la embriaguez y otros estados de intoxicación, que también pueden producir un trastorno mental transitorio, siempre que alcancen el grado y la intensidad necesarios, sin que tenga, por ello, que ser el individuo un bebedor habitual o un alcoholómano. La posición que muestra la jurisprudencia al excluir del trastorno mental transitorio los estados pasionales y la embriaguez, se debe más a una prevención defensista frente a estas situaciones que a una conclusión psicopatológicamente fundada (sobre las relaciones entre culpabilidad y prevención general).-

Las consecuencias jurídicas y su crítica desde el punto de vista psiquiátrico.

Dentro de las eximentes en el Código Penal se encuentra en el artículo 23 que no es imputable: Quien en el momento de la acción u omisión, no posea, a causa de enfermedad mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de trastorno mental transitorio, la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión. Son circunstancias que modifican la responsabilidad penal, y se tienen como circunstancia atenuante, conforme el artículo 26, la Inferioridad síquica: Las condiciones determinadas por circunstancias orgánicas o patológicas que disminuyan, sin excluirla, la capacidad de comprender o de querer del sujeto.

Ahora bien, qué sucede cuando se determina esta eximente en alguna persona responsable de un hecho delictivo, es lógico que el Juez debe decretar su internamiento en uno de los establecimientos destinados a los enfermos de aquellas clases del cual no podrá salir, sin previa autorización del mismo Juez.-

Como se ve, se trata de una medida que el Código Procesal impone con carácter preceptivo para el sujeto activo del delito, (no para el que hubiera actuado en situación de trastorno mental transitorio). En principio, esta medida tiene que ser acordada obligatoriamente por el Tribunal. Este carácter obligatorio de la medida de internamiento dificulta una mínima eficacia terapéutica, reduciendo y matizando negativamente las actuales posibilidades del tratamiento psiquiátrico.-

Del internamiento del enfermo mental en contra de su voluntad se ha dicho por algún psiquiatra que es crimen contra la humanidad, similar en todo a la esclavitud. También las corrientes psiquiátricas actuales, máxime la antisiquiatría, han hecho del internamiento del enfermo mental el blanco favorito de sus críticas más demoledoras.-

Si la finalidad de la medida es la curación del enfermo mental, su imposición, cuando no sea necesaria para la curación o sea incluso inútil, significa pura y simplemente represión y convierte a la medida de internamiento obligatorio en una especie de prisión por tiempo

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indeterminado, que puede ser perpetua.-

Piénsese, por ejemplo, en los oligofrénicos que no pueden ser curados, me pregunto, que sentido tiene aquí el internamiento. Por otra parte, en la mayoría de los casos, desde el punto de vista terapéutico, es suficiente incluso con un tratamiento ambulatorio, siendo el internamiento contraproducente y contrario a los más elementales principios de la moderna terapéutica psiquiátrica.-

Más insostenible era aún, si cabe, que dependiese del Tribunal el tiempo de duración del internamiento, sin que en su decisión tuviera que requerir dictámenes médicos o basarse en ellos, lo que, teóricamente, podía llevar a la posibilidad de que el internamiento se prolongara, aunque desde el punto de vista clínico el sujeto estuviera curado. Posibilidad que se convertía en hecho con harta frecuencia.-

En el fondo de este planteamiento latía la idea de que el enfermo mental es siempre un ser peligroso que hay que encerrar y separar del resto de la sociedad, tanto más cuando ha cometido un delito. Parece, pues, que los conceptos de enfermedad mental y peligrosidad están, en la práctica jurídica, más unidos de lo que un análisis precipitado y puramente teórico del tema pueda dar a entender. El internamiento obligatorio del enfermo mental que ha cometido un delito se convierte así en un sustitutivo de la pena, con la misma finalidad aflictiva y defensista que esta. Para ello se mitifica la peligrosidad del enfermo mental, exagerando su importancia cualitativa y cuantitativa, haciendo de ella el pretexto para imponer medidas esencialmente represivas y no curativas, por más que los actuales conocimientos psiquiátricos demuestren que la peligrosidad permanente de algunos enfermos mentales es muy reducida y muy pocos, en efecto, son los casos de internamiento obligatorio justificado por la peligrosidad del enfermo.-Con esto no queremos decir que el internamiento involuntario del enfermo mental no sea indicado en algunos casos y no sea el medio adecuado para proteger al individuo o a la sociedad de ciertos problemas; pero, como dice Szasz: "lo que debemos preguntarnos no es si la reclusión protege o no protege a la comunidad de los pacientes mentales peligrosos", sino más bien "cuál es el peligro contra el que la protege y por qué medios lo hace". La historia demuestra -sigue diciendo el mismo autor "que ciertas personas son recluidas en hospitales psiquiátricos no porque sean peligrosas, ni porque estén mentalmente enfermas, sino porque son los chivos emisarios de la sociedad, cuya persecución es justificada por la propaganda y la retórica psiquiátrica".

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