INDICE DE TEMAS 1.- El ius puniendi o potestad punitiva - el denominado Derecho penal subjetivo. 2.- La Pena. 3.- Participación Criminal. 4.- Etapas del Desarrollo del delito o iter criminis. 5.- La Antijuricidad. 6.- La Acción. 7.- Derecho Penal. 8.- Prisión Preventiva.- 9.- Tipicidad e Imputación Objetiva. 10.- Pluralidad de Delitos o concurso de delitos. 11.- Otras Formas Imperfectas de Delito. 12.- La Tipicidad. 13.- Teoría de la Ley Penal

El ius puniendi o potestad punitiva - el denominado Derecho penal subjetivoI. Concepto La potestad punitiva o “ius puniendi” es aquella facultad que corresponde a un determinado sujeto de imponer penas o medidas de seguridad ante lacomisión de delitos.

II. Fundamento y justificación del ius puniendi Prescindimos de la legitimación formal, que viene dada por la ley que autoriza al Estado a imponer sanciones penales y nos centraremos entonces en lajustificación material de la potestad punitiva. Ha habido diversas posturas negadoras de esa legitimación material: tesis anarquistas negadoras de la legitimación del Estado y del Derecho; tesismarxistas, que propugnan a largo plazo la desaparición del Estado con la desaparición de las clases sociales; o posturas extremadamente críticas quesostienen que el Derecho penal sólo es necesario por que se necesita a los delincuentes o se necesita la descarga de violencia en los delincuentes. En cualquier caso lo que fundamenta el recurso al Derecho penal es su ineludible necesidad: para garantizar la protección de la sociedad a través de laprevención general y especial de delitos: protección de los bienes jurídicos (fundamento funcional).

III. Límites del ius puniendi. Los principios de: 1. Legalidad El principio de legalidad de los delitos y penas, supone que sólo la ley aprobada por Parlamento puede definir las conductas que se consideran delictivasy establecer sus penas. Posteriormente se ha ampliado el principio de legalidad penal a la previsión legal de los estados peligrosos y las medidas deseguridad. Esta garantía consagrada e el art. 25.1 CE y de modo más preciso en 1, 2, 4 y 10 CP 1995, tiene un evidente fundamento político-constitucional, y se concibe como una garantía de libertad, certeza, y seguridad jurídica del ciudadano. Pero igualmente encaja en las exigencias delEstado democrático, en cuanto que ha de ser precisamente la representación del pueblo, la única instancia legitimada para decidir sobre una cuestión detan graves repercusiones como la creación de la responsabilidad penal. La garantía se completa con la exigencia de que la responsabilidad penal sólo sepuede apreciar en sentencia firme. Este principio se puede derivar también del fundamento funcional de la necesidad del Derecho penal para laprevención de delitos, que a su vez implica el principio de eficacia o idoneidad, pues el principio de legalidad contribuye notablemente a la eficacia de laprevención general (Feuerbach, “Coacción psicológica”).

2. Exclusiva protección de bienes jurídicos Según este principio, el Derecho penal sólo debe intervenir si amenaza una lesión o peligro para concretos bienes jurídicos y el legislador no estáfacultado en absoluto para castigar sólo por su inmoralidad o su desviación o marginalidad conductas que no afecten a bienes jurídicos. Este límite se desprende del fundamento funcional del principio general de necesidad de la pena para la protección de la sociedad; pues recurrir a algotan grave como la sanción penal frente a conductas que no ataquen bienes jurídicos sería innecesario porque en todo caso basta con mediosextrapenales.

3. Subsidiariedad, intervención mínima o ultima ratio y carácter fragmentario Según este principio, el Derecho penal ha de ser la “ultima ratio”, el último recurso al que hay que acudir a falta de otros medios lesivos, pues si laprotección de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios lesivos y graves que los penales, no es preciso y no se debeutilizar éstos. Incluso aunque haya que proteger bienes jurídicos, donde basten los medios del Derecho civil, del Derecho público o incluso medios extrajurídicas, hade retraerse el Derecho penal, pues su intervención – con la dureza de sus medios- sería innecesaria y, por tanto, injustificable. También debe habersubsidiariedad dentro de las propias sanciones penales, no imponiendo sanciones graves si basta con otras menos duras. En estrecha conexión con tal principio está el llamado “carácter fragmentario de Derecho penal”, según el cual el Derecho penal no ha d proteger todoslos bienes jurídicos ni penar todas la conductas lesivas de los mismos, sino sólo los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes.

4. Efectividad, eficacia o idoneidad Según el principio de eficacia o idoneidad también llamado de utilidad, el Derecho penal sólo puede y debe intervenir cuando sea mínimamente eficaz yadecuado para la prevención del delito y, por tanto, hay que renunciar a su intervención cuando sea político-criminalmente inoperante, ineficaz,inadecuado o incluso contraproducente para evitar delitos.

5. Proporcionalidad Indica que la gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho antijurídico, a la gravedad del injusto. Aquí cuenta fundamentalmentela gravedad intrínseca del hecho, por el grado de desvalor del resultado y de la acción –importancia y número de bienes afectados, entidad del daño,peligrosidad de la acción y desvalor de la intención-, pero también puede influir la gravedad extrínseca del hecho, esto es, el peligro de frecuencia de sucomisión y consiguiente alarma social, que también cabe incluir en el desvalor objetivo de la acción. Si un hecho es poco grave, no se puede castigarigual que otro más grave. Posteriormente también se ha querido introducir, aunque con modificaciones, el principio de proporcionalidad para las medidas de seguridad. 6. Culpabilidad Contiene una doble limitación: que no hay pena sin culpabilidad y que la pena ha de ser proporcional al grado de culpabilidad, normal o disminuida.

Pues si un sujeto no es culpable al cometer un hecho, es necesaria la pena para la prevención general, ya que su impunidad no afecta a la intimidaciónfrente a los sujetos normales, que saben que son culpables, y es comprendida por la sociedad; y además la prevención general es ineficaz frente a losinculpables.

7. Responsabilidad subjetiva Supone dos exigencias: que no puede haber pena sin dolo ni imprudencia, y que, en caso de haber alguna de esas formas de desvalor de acción, lapena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad subjetiva, a la gravedad del desvalor subjetivo de la acción, por lo que, como regla general lacomisión imprudente de un hecho no se puede penar igual, sino menos que la comisión dolosa.

8. Responsabilidad personal Significa que sólo se puede responder por los hechos propios y no por los hechos ajenos en los que no tenga ninguna influencia ni responsabilidad elsujeto. Normalmente se vincula este principio a los de culpabilidad y responsabilidad subjetiva, pero realmente significa ya la exigencia de un auténticoinjusto típico, de realización personal –directa o mediata- o de colaboración personal en un tipo de injusto, con su parte tanto objetiva como subjetiva,es decir, se trata de la exigencia de autoría o participación. Son aparentes excepciones al mismo, la exigencia de responsabilidad por omisión de impedirdelitos graves de otros, o por otras omisiones, o la responsabilidad de personas físicas por hechos de personas jurídicas. 9. Humanidad, humanización y resocialización. El principio de humanidad marca una progresiva tendencia a la humanización de las sanciones penales haciéndolas menos duras en duración y encontenido aflictivo hasta donde sea compatible con los mínimos satisfactorios de eficacia preventiva de las mismas. De ahí que se prohíben las penas ymedidas inhumanas o degradantes.

La PenaEl C.P. no define la pena. Se ha señalado que la pena, es una pérdida o disminución de derechos personales que se le impone al responsable de undelito. La imposición de una pena se conoce por el nombre de condena y a la pena se refiere el art. 19 de la Constitución al disponer que nadie puede sercondenado sino es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada con anterioridad al hecho.

CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS I.- Según su gravedad: a.- penas de Crímenes b.- penas de Simples delitos c.- penas de Faltas. d.- penas Comunes a las tres anteriores.

a. P. de crímenes: Pena de muerte. cadena perpetua, privativas y restrictivas de libertad mayores. Cuando hablamos de penas mayores son lassuperiores a cinco años y un día. b. P. de simples delitos: Privativas y restrictivas de libertad menores. Cuando hablamos de penas menores son de cinco años y un día hacia abajo, hastasesenta y un día. c. P. de faltas: Prisión, penas de uno a sesenta días. d. P. comunes: multas, pérdidas o comiso de los instrumentos o efectos del delito. II Según su autonomía: a.- Principales b.- Accesorias.

a. Principales son aquellas que subsisten por sí solas, están fijadas para cada delito en especial y no requieren de otra pena para existir. b. Accesorias son las que acompañan a las primeras, nunca podrán imponerse en carácter de singulares a ningún delito y siempre serán acompañantesde otras que son las principales.

III.- a.- Penas aflictivas b.- Penas no aflictivas.

IV.- Según su naturaleza o atendiendo al bien jurídico afectado: a.- Pena corporal (queda solamente pena de muerte, antes existía mutilación y tortura). b.- Penas infamantes: (No existen en nuestra legislación). c.- Penas privativas de libertad: Presidio, reclusión y prisión. El presidio y la reclusión se diferencian en que el condenado a presidio está obligado arealizar trabajos en establecimientos carcelarios. d.- Penas restrictivas de libertad: Se restringe la libertad pero no se suprime; ej. relegación, destierro, confinamiento, extrañamiento. e.- Penas privativas de derechos. f.- Penas pecuniarias: multas, comisos o caución.

NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS PENAS Penas corporales. Hemos dicho que se llaman penas corporales aquellas que recaen sobre la vida, la integridad corporal o la salud del reo. De ellas sólo subsiste entrenosotros la pena de muerte.

1.-PENA DE MUERTE.: Consiste en privar de la vida a una persona como castigo por la comisión de un delito. Nuestro país contempla la pena de muertesólo para delitos muy graves, Ej. robo con homicidio. En nuestro país la pena de muerte tiene ciertas limitantes para su aplicación: 1.- No se puede condenar a muerte en base a presunciones. El procesado debe estar confeso del delito. 2.- La muerte debe ser acordada por la unanimidad del tribunal superior. 3.- Cuando el tribunal de alzada condenare a muerte deberá establecer sí el condenado es digno o no de indulgencia, lo que se comunicará alPresidente de la República. La pena de muerte puede ser indultada por el Presidente de la República y si este no accede al indulto, la ejecución se lleva a cabo por medio delfusilamiento.

2.-PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. Estas penas producen la pérdida de libertad personal, especialmente bajo su aspecto de libertad ambulatoria o de desplazamiento. A.- Reclusión y presidio. La diferencia entre estas dos es que el presidio sujeta al condenado obligatoriamente a los trabajos establecidos por elReglamento del establecimiento carcelario; y la reclusión no somete al condenado a dichos trabajos. Las penas de presidio y reclusión pueden ser: a) perpetuas, que duran toda la vida del condenado; o b) temporales, que duran de 61 días a 20 años. Las temporales que van de 61 días a 20 años se dividen en: - Mayores, que van de 5 años y un día a 20 años. - Menores, que van de 61 días a 5 años. Las menores se dividen en: 1.- mínimo, que abarca de 61 a 540 días; 2.- medio, que va desde 541 días a 3 años; y 3.- máximo, que va de 3 años y un día a 5 años. Las mayores se dividen en: 1.- mínimo, que va desde 5 años y un día a 10 años; 2.- medio, que va desde 10 años y un día a 15 años; y 3.- máximo, que va desde 15 años y un día a 20 años. B.- Prisión: Es también pena de encierro y no impone la obligación de trabajar. Es pena de falta y va de uno a 60 días, y se divide en: 1.- mínima, que va de uno a 20 días; 2.- medio, que va de 21 a 40 días; y 3.- máximo, que va desde 41 a 60 días.

PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD. 1.- Relegación: Es la traslación del encausado a un punto habitado del territorio de la república con prohibición de salir de él, pero permaneciendo enlibertad. 2.- Destierro: Es la expulsión del sentenciado de algún punto de la república. 3.- Confinamiento: Es la expulsión del sentenciado del territorio de la república con residencia forzosa en algún lugar determinado y con prohibición deregresar al país. 4.- Extrañamiento: Es la expulsión del condenado del territorio de la república a un lugar de su elección.

PENAS PECUNIARIAS. 1.- Multas: Suma de dinero que la ley impone como sanción al responsable de un delito. 2.- Comiso: Pérdidas de los instrumentos o efectos de un delito de propiedad del responsable de éste. Instrumentos del delito: Son los medios materiales de que los autores se valen para perpetrar el delito.

Efectos del delito: Son los objetos materiales sobre los que ha recaído la acción delictiva o que sea producto de ello. 3.-Caución: Pena que consiste en obligar al sentenciado a presentar un fiador que responde: - O bien que aquel no ejecutará el mal que se pretende precaver; - O de que cumplirá su condena. El fiador se obliga a satisfacer, para el caso de incumplimiento de parte del penado, la cantidad que el tribunal haya fijado, art. 46. La caución essiempre pena accesoria.

DETERMINACIÓN DE LAS PENAS De acuerdo con lo establecido por CPE. la resolución que ordena aplicar una determinada pena a un individuo, debe ser emitida por un tribunal,después de un juicio legal, y de conformidad a las disposiciones de una ley. La determinación de las penas es una tarea compleja, por ello debemos señalar los factores a considerar para aplicar una pena: 1.- Pena que la ley impone al delito considerándose siempre en relación al autor y al delito consumado, art. 50 C.P. (leyes penales en blanco se remite aotra ley o a la autoridad administrativa). Debe ponerse atención al hecho que, en determinadas ocasiones, la misma ley, concurriendo algunascircunstancias, fija una pena diferente, sea mayor o menor.

2.- Grado de desarrollo del delito: El autor de delito frustrado tiene un grado menos y el de la tentativa una pena inferior en dos grados que elconsumado. Estas rebajas se aplican desde la pena inferior que fija la ley para el delito determinado. No se aplican estas reglas cuando la propia ley fijauna penalidad especial para la punibilidad de la frustración o tentativa.

3.- Calidad de los participantes: Conforme con los art. 14 a 17 C.P., son responsables de los delitos los autores, cómplices y encubridores. La penafijada por la ley está en relación con los autores. Cómplice tiene un grado menos que el autor; encubridor, dos grados menos, contados desde el gradoinferior fijado por la ley. Estas reglas no son aplicables cuando la ley fija penalidades especiales para cómplices y encubridores. El encubrimiento en las faltas no es punible y el cómplice tiene la sanción especial del art. 498 que consiste en que la pena no exceda de la mitad de laque le corresponde a los autores.

4.- Circunstancias modificatorias de responsabilidad penal: Esta materia se encuentra reglada por los artículos 62 a 69 C.P. La ley señala una sola pena indivisible. se aplica sin considerar las agravantes. Pero sí concurren dos o más atenuantes y ninguna agravante, se puederebajar la pena en uno o dos grados. Pena compuesta de dos indivisibles: a.- No concurren atenuantes ni agravantes, el juez puede aplicar cualquiera. b.- Concurren atenuantes y agravantes, el juez las compensa racionalmente, graduando su valor. c.- Sólo concurren atenuantes: Es una sola, se aplica el mínimo de la pena asignada al delito. Dos o más atenuantes, puede rebajarse en uno o dosgrados. d.- Concurre sólo una agravante. El juez debe imponer la mayor de las penas, pero sí fuere la de muerte, no está obligado a imponerla necesariamente. La ley señala una sola pena que es un grado de una pena divisible, art. 67 C.P.. a.- No concurren atenuantes ni agravantes, el juez puede recorrer toda su extensión. b.- Concurren atenuantes y agravantes, el juez las compensa racionalmente. c.- Concurren sólo atenuantes. Si es sólo una, se aplica la pena en su mínimum, (se divide la pena en dos partes iguales, mitad inferior es el mínimum,mitad superior es el máximum). Si concurren varias atenuantes, el juez puede imponer la pena inferior en uno o dos grados, según el número o entidadde las atenuantes. d.- Concurren sólo agravantes. Si se trata sólo de una agravante, debe imponerse la pena en su máximum. Sí son varias agravantes, puede el tribunalaplicar la pena superior en grado. La ley señala una pena compuesta de dos o más grados. a.- No concurren atenuantes ni agravantes, el juez puede recorrerlas en toda su extensión. b.- Concurren atenuantes y agravantes, el juez las compensa racionalmente. c.- Sólo concurren atenuantes. Sí concurre una sola, el juez no puede imponer el máximo de la pena. Son dos o más atenuantes, el juez puede imponerla pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo fijado por la ley. d.- Concurren sólo agravantes. Existe una sola agravante, no puede aplicar el mínimo de la pena. Sí las agravantes son dos o más, el juez puedeimponer la pena superior en grado al máximo fijado por la ley, pero sí esa pena es la de muerte, no está obligado a imponerla necesariamente. REGLA COMÚN. Sin perjuicio de todo lo anterior, sí concurre una atenuante muy calificada y ninguna agravante, el juez podrá imponer la pena inferioren un grado al mínimo de la pena señalada por la ley. La ley señala que si concurren dos o más atenuantes y no hay agravantes, el tribunal está facultado para rebajar la pena en uno, dos o tres grados. Sí concurren dos o más agravantes y no existen atenuantes, el tribunal está facultado para subir la pena en dos o tres grados. Cuando concurre sólo una atenuante y ninguna agravante, debe aplicarse la pena en su grado mínimo, art. 66,inc.2º C.P. Cuando concurre sólo una agravante y ninguna atenuante, debe imponer la pena en su grado máximo, art. 66, inc. 2º C.P. El tribunal está facultado para compensar atenuantes con agravantes, en disposición especial como es el art. 69 bis C.P., esta norma autoriza al tribunalpara calificar la atenuante en términos que una sola de ellas persista, rebaja la pena en un grado.

5.- El daño producido por el delito y las facultades económicas del culpable, art. 69: Se autoriza al tribunal para actuar facultativamente pero siempre enel mismo grado de la pena pertinente, es de muy poca aplicación práctica. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

La extinción de la responsabilidad penal está consagrada en el art. 93 C.P. y señala: art. 93. La responsabilidad penal se extingue: 1.- Por la muerte del procesado, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no hubiererecaído sentencia ejecutoria. 2.- Por el cumplimiento de la condena. 3.- Por la amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos. 4.- Por indulto. La gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevodelinquimiento y demás que determinen las leyes. 5.- Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuáles la ley sólo concede acción privada. 6.- Por prescripción de la acción penal. 7.- Por prescripción de la pena.

La amnistía, es un perdón, elimina en el sujeto la calidad de condenado. El indulto que puede consistir en una conmutación, reducción o remisión de una pena, lo otorga el Presidente de la República y para que sea concedidola ley exige: - que el sujeto esté condenado; - que el condenado esté cumpliendo la condena.

Existen otras disposiciones en que se señalan distintos modos de extinguir la responsabilidad penal, por ej. en la violación, estupro y rapto, se da elmatrimonio de la ofendida con el ofensor. En el giro doloso de cheques, se extingue la responsabilidad penal por el pago de lo adeudado.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Los plazos de prescripción de la acción penal son: a.- crímenes sancionados con pena de muerte, reclusión, presidio o relegación perpetuos, prescribe la acción penal en quince años. b.- en los demás crímenes prescribe la acción penal en diez años. c.- en los simples delitos, prescribe en cinco años.

d.- en las faltas prescribe en seis meses. Sí el delito tiene asignada pena compuesta, se atenderá a la mayor de ella para determinar el plazo de prescripción. El término de prescripción se cuenta desde el día en que se comete el delito. Sí se trata de delito de ejecución permanente, la prescripción de la acciónpenal se contará desde que cesa la actividad delictiva, ej. secuestro.

INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL La prescripción se interrumpe perdiéndose el tiempo transcurrido siempre que el delincuente cometa nuevamente crimen o simple delito. Las faltas nointerrumpen la prescripción. La prescripción se suspende desde que se dirige el procedimiento contra el delincuente, es decir, que se haya iniciado una acción judicial en su contra. Sí se paraliza el proceso por tres años o se termina sin condenarlo, continúa la prescripción como si no se hubiese suspendido, art. 96 C.P.

PRESCRIPCIÓN DE LA PENA El plazo de prescripción de la pena se empieza a contar desde la fecha de la sentencia de término o de la fecha del quebrantamiento de la condena, siestá hubiese comenzado a cumplirse. Los plazos de prescripción de la pena son iguales que los de la acción penal, art. 97 C.P. Dada la normativa de la prescripción de la pena, no procede la suspensión, sino que únicamente la interrupción por comisión de nuevo crimen o simpledelito.

REGLAS COMUNES A AMBAS CLASES DE PRESCRIPCIÓN A.- Cuando el procesado se ausenta del territorio de la república, se cuenta el término en el doble, es decir, si hay dos días de ausencia, se computa poruno. B.- Las prescripciones son de orden público, deben declararse incluso de oficio por el tribunal, siendo, sí, preciso que el procesado se encuentrepresente en el juicio, habiéndose resuelto que esta presencia sólo debe ser jurídica. C.- Prescripción gradual, media prescripción o prescripción medial del art. 103 C.P. art. 103. Sí el inculpado se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo yatranscurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de doso más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las penas de los artículos 65, 66, 67, 68, sea, en la imposición de lapena, sea para disminuir la ya impuesta. Esta regla no se aplicará a la prescripción de las faltas y a las especiales de corto tiempo.

Participación CriminalLa descripción de los hechos típicos supone siempre la presencia de un sujeto activo. Este sujeto activo es el que ejecuta o realiza la acción descrita, oprovoca el resultado señalado en el precepto respectivo. A veces, sin embargo, la ley señala la intervención, dentro de la misma descripción típica, demás de una persona. Ejemplos; cohecho art. 248, 249, 250, etc. Esto significa que puede haber varios copartícipes y puede ocurrir que no siempre seancoincidentes las actuaciones de uno y otro, ya sea en el plano objetivo o subjetivo. De acuerdo a lo dicho se han formulado diversos principios, aún cuando se ha sostenido que en el sistema penal chileno para la solución del problemade la codelincuencia se sigue el principio de la voluntariedad, es decir, se utiliza el criterio subjetivo. Es la voluntad de la persona, que quiere hacer suyo el hecho pese a no haber realizado la acción típica, la que determina la forma de participación. Debemos señalar que existen principios generales que gobiernan el funcionamiento de las disposiciones sobre participación. Téngase presente, enconsecuencia, que estas reglas se aplicarán: 1.- Cuando intervengan dos o más personas en un delito, y 2.-Cuando, además la Ley, en la parte especial, no haya señalado expresamente el régimen de penalidad de cada una de ellas.

a.- Principio de la Convergencia: En conformidad a este principio la participación criminal supone un concurso objetivo en los hechos y subjetivo en lasvoluntades. Si no existe este doble concurso la conducta y la responsabilidad penal de cada uno debe apreciarse en forma independiente.

b.- Principio de la Accesoriedad: Hemos dicho que en la participación se incluyen conductas que no consisten en la ejecución misma de la acción típica,pero cuya punibilidad está subordinada a que alguien realmente la ejecute, aunque sea en grado de tentativa. Esta característica determina que laparticipación sea calificada de accesoria por lo que respecta a la conducta del ejecutor (o autor principal). c.- Principio de la Exterioridad: Este principio significa simplemente que para la punibilidad o castigo de las conductas que no consisten directamente enla realización del hecho típico, es necesario que este hecho haya llegado a ejecutarse por otra persona, es decir, debe haber una exteriorizaciónmínima: las solas conductas marginales, atípicas, no son suficientes para fundamentar la pena.

d.- Principio de la Comunicabilidad: (art. 63 y 64 C.P.) es posible que en la comisión de un hecho concurran determinadas circunstancias con respectode alguno de los copartícipes y no con respecto de los demás. Estas circunstancias consideradas, aisladamente, determinarían una penalidad diferentepara cada partícipe. El problema central radica aquí en determinar si, por el hecho de tratarse de una obra común, tanto en lo objetivo como en losubjetivo, estas circunstancias afectan a la totalidad de los partícipes o no. La regla está en el art. 64 de donde se puede desprender que las circunstancias personales como por ej. las agravantes y atenuantes, no secomunican; y respecto de circunstancias materiales o reales que dicen relación con la ejecución material del hecho o en los medios empleados paracometerlo servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accióno de su cooperación para el delito. Esto último es arduamente discutido en la doctrina y no hay solución unánime en la jurisprudencia. En lo único que ha habido acuerdo es que si una persona comete por ej. parricidio, el coautor del hecho cometerá solamente homicidio si es unapersona extraña a la víctima. En una malversación de caudales públicos interviene empleado público con otra persona que no lo es, se discute qué delito cometería el último deellos. Para algunos cometería malversación, para otros cometería otro delito (apropiación indebida, hurto).

FORMA DE INTERVENCIÓN EN LOS DELITOS. Se puede participar en un delito como autor, cómplice o encubridor.(art. 15). Los autores y cómplices intervienen en el delito con anterioridad a él o en el momento mismo de la ejecución y los encubridores aparecen una vez queel delito ya se ha cometido, es decir, participan con posterioridad a la realización del delito. Ej. persona que compra a sabiendas cosas robadas.

DELIMITACIÓN ENTRE PARTICIPACIÓN Y AUTORÍA La autoría es la base sobre la que se erige todo concurso de personas en el delito. Así es perfectamente concebible una autoría sin participación, resultaen cambio, inconcebible la idea de una participación sin una autoría. Por lo tanto, es necesario trazar la frontera que divide ambos conceptos. Para loanterior existe varias teorías: a.- Teoría subjetiva causal; es autor todo aquel que ha puesto una condición para causación del resultado típico. El concepto de autor de autor esextensivo. Así será autor el que se siente hurtando. Se considera al aspecto interno subjetivo. "El que se siente delinquiendo". En Chile no se sigue esta teoría, porque los arts. 16 y 17 C.P. colocan a la autoría como figura central del delito y para esta teoría la autoría sería unconcepto residual.

b.- Teoría formal objetiva; es autor quien ha realizado una parte cualquiera del tipo, entendido en el sentido objetivo, por lo tanto vale el acto exteriormás que el aspecto subjetivo. Vale el hecho materializado por el autor (concepto restringido de autor).

c.- Teoría del dominio de la acción, del hecho o del acto; es de origen alemán y luego pasa a España. El concepto de autor debe obtenerse atendiendoal dominio que objetivamente ejerce el sujeto sobre la conducción de la acción. Autor es quien posee el dominio final de la acción tanto objetiva comosubjetiva.

1.- LOS AUTORES Están contemplados en el art. 15 del C.P., mas este artículo no menciona "quién es autor", sino que "a quien se considera autor". Y de este modo se haampliado notablemente el concepto de autor en términos tales, que ha dejado reducido a los cómplices a una expresión mínima, toda vez que se haconsiderado a quienes en verdad son cómplices. Se consideran autores: 1.-Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. 2.-Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. 3.-Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él. La doctrina acostumbra a clasificar a los autores en: a.- Autores ejecutores. b.- Autores indirectos. c.- Autores cooperadores.

a.- A. ejecutores: Corresponden a los contemplados en el art. 15 Nº 1, "Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de manera inmediata ydirecta, sea impidiendo o procurando impedir que se evite", de lo expuesto se desprende que hay dos formas de autoría ejecutora: a.1 Tomar parte en la ejecución del hecho, sea de manera inmediata y directa. Significa realizar por sí mismo total o parcialmente la acción típicadescrita por la ley, o causar el resultado allí previsto por acto propio sin valerse de intermediarios. Significa herir, matar, sustraer, violar, etc. Si hay dos o más ejecutores debe haber convergencia de voluntades. a.2.- Impedir o procurar impedir que se evite. En este caso la situación es diferente a la anterior. El delito ordinariamente quedará en tentativa ofrustración. Ej. Si Juan advierte que Pedro está matando a Daniel, e interviene para alejar a la policía que se aproxima está interviniendo, aunque no estérealizando la acción de matar, es la ley la que lo asimila a tal caso. Si un sujeto cubre la ventana con una frazada mientras su compañero viola a unamujer está interviniendo de esta forma.

b.- Autores Indirectos: Art. 15 Nº2, "los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo". Aquí se distinguen dos situaciones: b.1.- Forzar a otro a ejecutar el hecho. Forzar significa obtener de otro la realización de una conducta delictiva, merced de coacción intimidación oamenaza. b.2.- Inducir directamente a otro a ejecutarlo. La ley no habla de delito, sino de hecho. Inducir significa hacer nacer en otro la resolución de hacer algo y esta inducción debe ser directa, esto es, relacionada con un hecho concreto y

determinante y respecto, también, de una persona determinada, aunque su identidad no está todavía precisada. Los malos consejos no constituyeninducción. Se dice que la inducción debe ser eficaz, esto es, que efectivamente debe hacer nacer la determinación de realizar un hecho constitutivo de delito. Si el inducido, no lleva a cabo el delito o si ya había concebido por sí solo la determinación de ejecutarlo, antes de intervenir el inductor no se da estaforma de participación. Si la acción del inductor hace nacer en el inducido la determinación de cometer un delito, pero diferente de aquel que le ha propuesto el inductor,tampoco se da esta forma de participación. La inducción, cuando se trata de verdadera coparticipación, exige también, concurrencia de voluntades, que en este caso, por la propia naturaleza de lainducción, consistiría necesariamente en un concierto.

c.- Autores Cooperadores, Secundarios, Auxiliadores o Cómplices: Art. 15 Nº3, a estos se les denomina también, autores cómplices, "los queconcertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él." c.1.- Facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho. Debe haber concierto previo y la facilitación de medios debe ser eficaz, es decir, contribuirefectivamente en la realización del hecho. Si por ej. dos personas se conciertan para matar a otra y una le facilita al hechor ejecutor, un revólver paraque lleve a cabo el homicidio y éste da muerte a la víctima con arma blanca no se configura esta forma de coautoría. c.2.- Presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en él. Aquí también debe haber un concierto previo. Esta incriminación se funda en una virtudpuramente potencial de la presencia del partícipe. Aumenta la fuerza, el poder de los ejecutores y disminuye la posibilidad de defensa de la víctima, sinque tomen parte directa en la acción. Se ha discutido en que número debemos encasillar al "loro", que es una forma de intervención muy común en los delitos. La función que cumple estapersona es la de vigilar mientras el autor ejecutor lleva a cabo el delito. - Para algunos autores este personaje debe encasillarse en el 15 Nº1, segunda parte, ya que estaría procurando impedir que se evite el delito. - Para otros, Esta forma de participación corresponde al 15 Nº 3, toda vez que, concertado con el autor o ejecutor para la realización del hecho, lopresencia sin tomar parte inmediata en él. - Sergio Yáñez, sustenta, por su parte, que esta forma de participación correspondería sólo a la de cómplice. Los Tribunales lo califican de autor.

2.- LOS CÓMPLICES Art.16.- Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores osimultáneos. Cury "es cómplice quien coopera dolosamente a la ejecución del hecho de otro, por actos anteriores o simultáneos". La extensión de la complicidad resulta bastante reducida por la amplitud del campo de la autoría. La calidad de cómplice es subsidiaria a la de autor, yaque para serlo es requisito indispensable no ser autor. Los actos de complicidad importan un conocimiento (dolo) a la tarea que se sabe y quiere común. Es necesario que el autor se haya servidoefectivamente de la colaboración prestada, pues en caso contrario habría una pura tentativa de complicidad, que no es punible. No es necesario una ayuda material, basta un auxilio moral o intelectual o bien una omisión (por ejem., dejar abierta la puerta). La complicidad si bien supone el concurso de voluntades, excluye el concierto, porque de existir concierto los hechores son autores encasillándose en elNº 3 del art. 15. Para la doctrina , los verdaderos cómplices serían los del art. 15 Nº 3. Oportunidad a la cooperación: La cooperación del cómplice debe ser por actos anteriores o simultáneos (esta es la oportunidad que indica la ley). Sison actos posteriores a la consumación hablamos de encubrimiento. Problema: que pasa respecto de quien interviene con posterioridad cumpliendo promesas anteriores a la ejecución del hecho: - Etcheberry, no es cómplice a lo más encubridor. - Cury, para él la promesa constituye una forma de auxilio moral que basta para configurar la complicidad, pudiendo incluso haber sido determinantepara la perpetración del hecho.

3.- LOS ENCUBRIDORES: Art. 17, C.P. El encubridor intervienen en el crimen o simple delito con posterioridad a la perpetración del mismo y, por tanto, no es, verdaderamente,un partícipe del mismo; sino que sólo es una ficción legal.

Requisitos del Encubrimiento a.- Conocimiento de la perpetración del crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo. Esta última frase se refiere a la posibilidadcubrir una tentativa o un delito frustrado. Del texto legal se desprende que no hay encubrimiento de faltas. b.- No haber sido ni autor ni cómplice. La intervención del encubridor es subsidiaria. c.- Debe intervenir con posterioridad a la ejecución del crimen o simple delito. Para Cury este es el elemento característico para la calificación. d.- Debe intervenir de alguno de los modos siguientes (art. 17): d.1.- Aprovechándose por sí mismo o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.(Aprovechamiento o receptación). d.2.- Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos e instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento (Favorecimiento real) d.3.- Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable (Favorecimiento personal ocasional). d.4.- Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aún sin conocimiento de los delitos que hayancometido, o facilitándole los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos o suministrándole auxilio o noticias, para que se guarden, precavan osalven (Favorecimiento personal habitual).

Por último, se establece que están exentos de la pena impuesta los encubridores que lo sean de su cónyuge y de determinados parientes señalados enla ley (489, excusa legal absolutoria).

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

ESQUEMA Genéricas Atenuantes Específicas C. modificatorias de responsabilidad penal

Subjetivas Agravantes Objetivas

Mixtas o netas

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES (ART. 11 y otras) Las circunstancias atenuantes denotan menor peligrosidad o temebilidad de la gente o las mejores posibilidades que ofrece de readaptación social (delRío).

Clasificación de las Atenuantes - Genéricas; salvo indicación contraria por la ley, se aplican a todo delito y producen el efecto que en la parte general del código se señala. - Específicas; rigen sólo respecto de determinadas figuras de delitos, donde la ley las ha señalado y producen el efecto que allí mismo se indica. En esta parte se tratarán sólo las circunstancias atenuantes genéricas; que están señaladas taxativamente en el art. 11 y también deben considerarselos arts. 71, 72 inc. 1 y 73.

Clasificación de las A. genéricas: 1 :- Eximentes incompletas. 2 .- Atenuantes fundadas en los móviles del agente. 3 .- Atenuantes relativas a la personalidad del sujeto 4 .- Atenuantes que se fundan en la conducta del autor posterior al delito.

1 EXIMENTES INCOMPLETAS El art. 11 N 1 indica que son circunstancias atenuantes "las expresadas en el art. anterior cuando no concurren todos los requisitos necesarios paraeximir de responsabilidad en sus respectivos casos". El art. anterior establece las circunstancias eximentes de responsabilidad penal y es por esto quelas circunstancias contempladas en el art. 11 N 1 se llaman "eximentes incompletas". Sin embargo, no todas las circunstancias eximentes pueden transformarse en atenuantes. Así se descarta la que se refiere al menor de 16 años, queno es suceptible de división. También por expresa disposición legal la del art. 10 N 8 (caso fortuito), que si es incompleta produce el efecto del art. 71:se sanciona como cuasidelito. Para determinar que una eximente se transforme en atenuante es indispensable la concurrencia, por lo menos, del requisito básico esencial de laeximente por ej. la legítima defensa incompleta sólo puede construirse si ha existido una agresión ilegítima; el estado de necesidad incompleto,únicamente cuando hubo un mal que se trataba de evitar.

TRANSFORMACIÓN DE EXIMENTES EN ATENUANTES. I. Eximentes que constan de requisitos (materialmente divisibles) : a. Legítima defensa, art. 10 N| 4, 5 y 6. b. Estado de necesidad, art. 10 N 7. a. y b. pueden transformarse en atenuantes cuando no concurren todos los requisitos, pero nunca puede faltar el requisito esencial. De lo anterior puede darse dos casos: - Falta algún requisito para configurar la eximente, pero concurre la mayor parte de ellos. Aquí la eximente incompleta pasa a ser una atenuanteprivilegiada, que de acuerdo con el art. 73 se impone obligatoriamente al culpable la pena inferior en 1, 2 ó 3 grados al mínimo de los señalados por laley, determinando el juez la rebaja en atención al número y entidad de los requisitos que concurran y que falten. - No alcanza a concurrir la mayor parte de los requisitos, aquí hay una atenuante, pero ya no es privilegiada y concurre como una más de las reglasgenerales sobre circunstancias atenuantes y agravantes. II. Eximentes que no constan de requisitos (moral o intelectualmente divisibles) a. Art. 10 N 1. b. Art. 10 N 9. c. Art. 10 N 10 y 12. Se ha estimado que las eximentes que sólo son moralmente divisibles también constituyen atenuantes cuando no se llega a concurrir con toda suintensidad la calidad o circunstancia que determina la exención siempre que concurra la base de la circunstancia: privado de razón (aunque no sea total;un derecho o un deber (aunque su ejercicio o cumplimiento no sean legítimos; fuerza o miedo (aunque no sea irresistible o insuperable); causa quemotiva la omisión (aunque no llegue a ser insuperable). En estas eximentes que no constan de requisitos no puede aplicarse las reglas del art. 73 sobre atenuantes privilegiadas; serán atenuantes corrientes yentraran a regirse por las reglas generales de los arts. 62 y siguientes

2 ATENUANTES FUNDADAS EN LOS MÓVILES DEL AGENTE ART. 11 N 3, 4, 5 Y 10. Estas atenuantes tienen su fundamento en los móviles que hayan impulsado al delincuente, en particularidades relativas a la motivación del sujeto. Las de los N 3, 4 y 5 se llaman usualmente pasionales o emocionales; y la del N 10 se denomina "haber obrado por celo de la justicia". ATENUANTES PASIONALES Conforme a los N 3, 4 y 5 del art. 11 la ley concede una atenuación de la pena a quien ha obrado en circunstancias que normalmente provocan unaperturbación anímica más o menos profunda (y por tanto una formación de la voluntad anómala), o al que lo ha hecho efectivamente alterado demanera significativa por cualquier causa capaz de ocasionar ese estado.

1.- Art. 11 N 3 "la de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza proporcionada al delito". Se admite, por la generalidad de la doctrina, que ésta atenuante es subjetiva y que reconoce su raíz en el estado anímico que en el hechor se producea consecuencia de un provocación (ira), o amenaza (temor). Provocación: ejecución de una acción de tal naturaleza que produce en otra persona el ánimo de agredir a quien la realiza. Amenaza: Acción humana (actos o palabras) que en forma implícita o explícita produzca el convencimiento de que se intenta causar un daño a lapersona amenazada o a alguien que le es afecto. Es posible que la amenaza se haya formulado con respecto a otra persona que el autor (cónyuge, parientes, etc.). Aquí es necesario considerar estocon la reacción emocional que la amenaza haya sido capaz de provocar en el agresor. La provocación o amenaza debe ser proporcionada al delito y, además, debe haber precedido inmediatamente a la reacción del afectado. 2.- ART. 11 N 4 "la de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al autor, a su cónyuge, a sus parienteslegítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales oilegítimos reconocidos". La vindicación es la venganza, la devolución de un mal con otro mal. No proviene este acto, a diferencia del anterior, necesariamente de un estado emocional interno y pasajero, ya que la venganza puede coincidir con unestado de ánimo frío. Sin embargo, la ley exige que se obre en venganza próxima, excluyendo así la venganza por ofensas demasiado remotas en eltiempo. Por lo tanto se exige que exista proximidad entre la ofensa y la conducta vindicativa. Por otro lado la ofensa debe ser también grave para que de origen a una atenuante. La expresión ofensa es amplia comprende cualquier acción por lacual se haya causado daño a algún bien jurídico de que es titular el autor del delito o alguno de los parientes que señala la ley. A veces una provocación o amenaza puede ser a la vez ofensiva y llevar a la idea de que eventualmente concurran ambas atenuantes (n 3 y 4). Sinembargo, los tribunales han resuelto que no cabe la superposición de estas atenuantes y que unos mismos hechos no pueden valorarse doblemente.Cosa diferente sería cuando las atenuantes se invocan basadas en hechos diferentes.

3.- ART. 11 N 5, "obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación". De las tres atenuantes emocionales, esta es la única que descansa en la existencia real de una perturbación anímica del sujeto; ya que la ley se limita adescribir los resultados producidos por la causa, en el ánimo de una persona. Además es la más amplia en cuanto a que no existen limitaciones respecto del tiempo en que deben producirse los estímulos, ni ha su naturaleza. Si selimita en cuanto a sus efectos desde que tiene como efecto natural el arrebato y la obcecación del autor del hecho, circunstancias que deben concurrircopulativamente. No hay una definición legal de arrebato y obcecación, debiendo suplir dicha omisión la doctrina: así por Arrebato se entiende la perturbación intensa enla capacidad de autocontrol de una persona. Obcecación supone una alteración de las facultades intelectuales que impiden una adecuada dirección dela conducta conforme al sentido (E. Cury). En ambos casos la posibilidad del autor para autodeterminarse con arreglo a los mandatos y prohibiciones del derecho se encuentra mermada. El arrebato y la obcecación deben ser el resultado de un estímulo tan poderoso que los haya producido naturalmente.

4.- ART: 11 N 10, "haber obrado por celo de la justicia". El fundamento de la atenuación se encuentra en la naturaleza especial del móvil, que aquí es especialmente valioso; donde el sujeto llega hasta laejecución del hecho típico por amor a la justicia, excediéndose y lesionando otros bienes sociales. El celo de la justicia tiene que haber sido el único móvil detrás del acto realizado, ya que si se aprovecha del cumplimiento de un deber para ejecutarotros actos que son delictivos, impulsado el autor por otros móviles, no hay razón para conceder la atenuante.

El celo de la justicia supone en el hechor el pensamiento de que su actitud es necesaria o, al menos, conveniente para que la ley se imponga.

3 . ATENUANTES FUNDADAS EN LA PERSONALIDAD DEL AGENTE Art. 11 N 6 "Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable". Para Cury estas atenuantes están constituidas solamente por la irreprochable conducta anterior del agente; mas, para Etcheberry, debe considerarademás, la edad del hechor.

a.- Irreprochable conducta anterior del delincuente La ley exige una conducta anterior irreprochable, esto es, exenta de tacha. Basta establecer que el sujeto ( autor ) se abstuvo siempre de obrar mal. El legislador no ha precisado qué se entiende por conducta irreprochable. En la práctica se entiende que exige, por lo menos, un requisito negativo, "nohaber sido condenado con anterioridad" (la Jurisprudencia así lo entiende). Se acredita con el extracto de filiación, antecedentes sin anotacionespretéritas y dos testigos. En un aspecto positivo, la expresión irreprochable parece extenderse al campo de la moral y de las buenas costumbre; pero entendido en un sentidosocial, la ley no puede inmiscuirse en la moralidad privada de los ciudadanos, mientras ella no repercuta en su actuación social. Como la ley no establece un límite temporal se exige que toda la vida anterior del delincuente haya sido intachable. Etcheberry propone un límite,según el cual no deberían tomarse en cuenta los hechos de adolescencia y juventud.

b.- La edad (72) Es una atenuante privilegiada. El menor de 18 años (se entiende que el mayor de 16, de lo contrario estaría exento de responsabilidad) que ha obrado con discernimiento (el que haobrado sin él está igualmente exento), recibe la pena inferior en grado al mínimo señalado por la ley al delito de que se trata, y ello sin perjuicio de lasdemás atenuantes que puedan favorecerlo. La ley presume una imputabilidad disminuida en razón de poca madurez mental.

4 . ATENUANTES RELATIVAS A LA CONDUCTA DEL AUTOR POSTERIOR AL DELITO (ART. 11 N 7, 8 y 9) Son conductas desplegadas por el sujeto después de consumado el delito o de haberse suspendido su ejecución por causas independientes a suvoluntad.

1.- ART: 11 N 7 "Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias". Supone un requisito previo: que se haya causado un mal, es decir, que se haya cometido un delito al menos en grado de tentativa. La ley supone eldespliegue por el agente de una actividad que se realiza después de que el delito se haya consumado o si ha quedado en grado de tentativa ofrustración. Si el actor actúa evitando voluntariamente la consumación, se está frente al desistimiento, que da lugar a la impunidad y no a la atenuación. Hay dos maneras de configurar esta atenuante; pueden concurrir ambas, pero la ley no lo exige: a.- Procurar la reparación del mal causado. A veces el mal podrá ser separado o borrado materialmente, otras por su naturaleza, el daño es irreversible,y en tal caso la reparación podrá hacerse por vía de sustitución; por ejemplo, indemnización en dinero. La ley no exige que efectivamente se haya llegado a reparar el daño, sino que el reo haya procurador hacerlo dentro de sus posibilidades "con celo". El reo puede reparar el daño directamente, por sí mismo o bien obteniendo de otros esta reparación, siempre que la intervención de terceros se deba aesfuerzos del reo. Es importante tener en cuenta el art. 456 que dice que "la mera restitución de las especies hurtadas y robadas no basta para constituir esta atenuanteen los delitos de robo y hurto".

b.- Procurar impedir las ulteriores perniciosas consecuencias. Esto ocurre cuando el mal causado, por su naturaleza y circunstancias, tiende a producirotros efectos independientemente de la acción misma del reo. Ejemplo; el que ha herido a otro y lo lleva a un hospital para que muera. No se exige que efectivamente se impidan las consecuencias, basta con que se procure impedirlas. En ambos, casos es indispensable que el hechor haya obrado con celo, es decir, con preocupación, desplegando sus mayores posibilidades para repararel mal o impedir sus consecuencias.

2.- ART. 11 N 8, "denunciarse y confesar el delito, pudiendo haber eludido la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultación" La mayoría de la doctrina considera que el fundamento de ésta atenuante es básicamente práctico: se premia al hechor por que con su conductafavorece la acción de la justicia. Esta atenuante exige por parte del delincuente dos actitudes copulativas: denunciarse y confesar el delito. Denunciarse, ésta expresión no está empleada en el sentido técnico que le atribuye el art. 82 del CPP. como una de las maneras de comenzar elprocedimiento judicial criminal; sino que en el sentido de entregarse a la justicia o comparecer ante ella, sin embargo que el procedimiento ya se hayainiciado por querella o por denuncia de un tercero. Confesar, el sujeto debe , además, formular su confesión en el sentido de reconocer su participación en el hecho punible. El que se denunció y confesó sólo se beneficia de la atenuante si contaba con la posibilidad "de eludir la acción de la justicia por medio de la fuga uocultándose", lo cual se desprenderá de los antecedentes del proceso, y será parte de la investigación del juez.

3.- ART. 11 N 9, "no resultar del proceso contra el reo otro antecedente que su espontánea confesión". Puede ocurrir que gracias a la confesión del reo aparezcan nuevos antecedentes que se sumen a ella y contribuyan a reforzar la prueba de suparticipación, lo que no obsta a la existencia de la atenuante. En cambio, si impediría la atenuante si aparecen nuevos antecedentes no debidos a laconfesión que acrediten su participación delictual.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES (ART. 12)

Estas circunstancias se encuentran taxativamente enumeradas en el art. 12 del CP., entendiéndose complementada dicha norma con el art. 72 inc. 2del mismo cuerpo legal. Al estudiar las atenuantes manifestamos que en gran medida se fundamentaban en que el agente no era de alta peligrosidad para la sociedad y siendoposible su reinserción social, se contemplaba en estas circunstancias para monigerar el castigo por el hecho delictual. En cambio, en el tema de lasagravantes la situación es diversa, toda vez que estas situaciones las ha contemplado el legislador en atención precisamente a la peligrosidaddemostrada por el hechor en grado tal que el ordenamiento jurídico, atendida la naturaleza del hecho punible, eleva el castigo correspondiente a lafigura respectiva. Cuello Calón dice que son circunstancias que concurriendo en la ejecución del delito hacen que la gravedad del mismo exceda la término medio de lapena aplica la ley. Las circunstancias que agravan la responsabilidad revelan en el delincuente una mayor perversidad y peligrosidad, aumentando la intensidad jurídica delhecho y por ende la responsabilidad del autor.

CLASIFICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. Durante un tiempo se sostuvo que todas las agravantes eran de naturaleza subjetiva, en el sentido que implican una mayor perversidad y peligrosidaddel delincuente en cuyo accionar concurren. En la actualidad se diferencian las agravantes objetivas y las subjetivas. Desde otro punto de vista también se diferencias las agravantes genéricas, contempladas en el art. 12, y las específicas, contempladas en legislacióndiseminada; por ej. 106 inc. 1, 112 inc. 3, 144 inc. 2, 345, etc.

AGRAVANTES SUBJETIVAS Y OBJETIVAS. Es importante ésta distinción en relación al art. 64 del CP. relativo a la comunicabilidad. Las agravantes subjetivas por una parte se basan en características personales del sujeto, y por otra en los ánimos, tendencias o actitudes especialesque se exigen del sujeto. Ej. del primer tipo son las de los N 7, 8, 14, 15, 16; y del segundo grupo N 1, 2, 5 parte primera y 6. Las agravantes objetivas son las que se refieren al hecho punible por ej. al lugar o el medio de ejecutar la acción. Están constituidas por los N 3, 4, 5parte final, 10, 11, 12, 13, 17, 18 y 19.

Fuera de los casos contemplados en el art. 12 se encuentra la situación del art. 72 constituido por una agravante subjetiva especial.

AGRAVANTES SUBJETIVAS - AGRAVANTES FUNDADAS EN LOS ÁNIMOS, TENDENCIAS O ACTITUDES QUE SE EXIGEN DEL SUJETO: ART. 12 N 1 "Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiendo que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro". La Alevosía puede consistir en obrar a traición o sobreseguro (cualquiera de estas alternativas basta). Se obra a traición engañando el hechor sobre suspropósitos, aprovechando la confianza que la víctima o un tercero han depositado en él, o que éste se ha granjeado con este objeto (desde este puntode vista la alevosía constituiría un auténtico "abuso de confianza"); se obra sobreseguro buscando o aprovechando circunstancias materiales quefaciliten el éxito o procuren la impunidad, es decir, la víctima se encuentra o la han puesto en estado de indefensión. En todo caso, estas circunstanciasupone el ánimo alevoso, como se desprende de su naturaleza. La alevosía es una circunstancia que presenta numerosas dificultades de doctrina. Cuando el estado de indefensión de la víctima preexiste, podrá apreciarse alevosía si esa condición fue decisiva para la ejecución del delito por el autor.Por el contrario, si es patente que el agente habría actuado aunque el sujeto pasivo hubiere contado con la posibilidad de oponerle resistencia efectiva,la agravante debe ser descartada. Cuando se trata del caso de víctimas que no ofrecen alternativas de oposición (ejemplo; ciegos, niños, ancianos), la mayor parte de la doctrina tiende anegar la alevosía por estimar que se opone a su apreciación el art. 63 ya que es de tal modo inherente al delito que sin la concurrencia de ella, éste nopuede cometerse. Por el requisito subjetivo que forma parte de esta causal ésta no se comunica a los partícipes en los cuales esta alevosía no concurre.

ART. 12 N 2 "Cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa". Presupone la intervención de, a lo menos, dos personas en el delito, una de las cuales actuará como autor indirecto y la otra como autor material. La doctrina plantea la exigencia de celebración de un acuerdo o pacto previo, relativo a la recompensa, aunque no su recepción por parte de instigado.Por lo tanto, no debe apreciarse la agravante si el autor estaba ya definitivamente resuelto para delinquir y se le ofrece un precio o remuneración. Por Precio, debe entenderse el valor pecuniario en que se estima una cosa o servicio. Recompensa, cualquier otro premio distinto del pecuniario, debiendo ser suceptible de apreciación pecuniaria. La mención de la Promesa, indica que es posible que la retribución se haya convenido para después de realizado el hecho, sin embargo, es preciso queexista un acuerdo expreso entre las partes. No constituye la agravante la simple esperanza de recibir, eventualmente, una remuneración por el agradoque causará a otro la comisión del delito. Los efectos de este n alcanzan tanto al autor material del hecho como a quien lo ha inducido a ejecutarlo (instigador). Sin embargo, una parte de ladoctrina estima que esta agravante solo debe aumentar la pena del autor material (Novoa). El fundamento de la agravación radica en un aumento de la reprochabilidad determinada por la bajeza del móvil. El autor está dispuesto vulnerar lanorma por obtener una ganancia. Debido al componente subjetivo que la integra esta agravante no se comunica a los copartícipes en quienes no concurra.

ART. 12 N 5, 1 parte "En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida". Se señala que existe tres criterios fundamentales acerca de la naturaleza de la premeditación: cronológico, sicológico e ideológico. Desde el punto de vista cronológico, la premeditación se caracteriza por el transcurso de un cierto lapso entre el momento en que el autor adopta laresolución de cometer el delito, y la ejecución del mismo. Lo propio de la agravante consiste en la persistencia de la voluntad criminal. Desde el punto de vista sicológico, la premeditación se caracteriza por una actitud anímica que observa el sujeto desde que resuelve la ejecución deldelito hasta que lo lleva a cabo. Obra premeditadamente quien toma la decisión de delinquir con "frialdad de ánimo", es decir, sin dar cabida avacilaciones. Persistencia, maduración. Desde una perspectiva ideológica, en la premeditación existe la deliberación interna, se ven las ventajas e inconvenientes que el delito presenta. Por otro lado, la premeditación debe ser "conocida", con lo que la norma legal subraya que no puede presumirse por el sólo hecho de que hayatranscurrido un cierto lapso entre el momento de la ideación del delito y el de su ejecución. Es preciso que en el proceso se encuentren acreditadosactos del reo en los cuales aparezcan de manifiesto la reflexión preliminar y la efectiva permanencia de la decisión. Según el art. 12, n 5, la premeditación sólo agrava la pena de los delitos que atentan contra las personas. En atención a que se trata de una agravante con características subjetivas manifiestas, no se comunica a los partícipes en quienes no concurre.

ART. 12, N 6 "Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de las armas, en términos que el ofendido no pudiera defendersecon probabilidades de repeler la ofensa". Abusar, significa valerse o servirse. No basta con apreciar objetivamente la diferencia de los sexos, de las fuerza o de las armas, es necesario que elsujeto contemple esas circunstancias como factor decisivo para la perpetración del delito. El fundamento de la agravante es prácticamente el mismo que el de la alevosía, con la cual tiende a confundirse, no obstante, ambas agravantes sonincompatibles. Puesto que el abuso presupone la concurrencia de una actitud subjetiva en el agente, la agravante no se comunica a los partícipes en los cuales ésta nose presenta.

- AGRAVANTES SUBJETIVAS BASADAS EN CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL AGENTE: ART. 12, N 7 "Cometer el delito con abuso de confianza". La confianza presupone la existencia de un vínculo en virtud del cual un tercero ha depositado una fe especial en el sujeto activo del delito. Esta agravante es incompatible con aquellos delitos en los cuales el abuso de confianza constituye un elemento del tipo; ejemplo, apropiación indebida,violación de secreto, etc. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 64, esta agravante no es comunicable a los otros intervinientes en el acto punible.

ART. 12 N 8 "Prevalerse del carácter público que tenga el culpable". Carácter público, tiene todo aquel que es funcionario público en el sentido del art. 260 del CP. La ley presupone que a la persona a quien se le da este carácter se le ha entregado una forma de confianza pública (estrecha relación con la agravantedel art. 12 n 7). Prevalerse equivale a abusar, es decir, aprovecharse, valerse del carácter público para ejecutar el delito. El agente sólo se prevale si el carácter público le procura o le puede procurar las condiciones favorables que él se representa. También la prevalencia supone que el sujeto ponga la función pública al servicio de sus fines particulares, en cambio, si abusa de ella pero teniendo porobjetivo el bien público, se dará normalmente la atenuante de haber obrado con celo de la justicia (art. 10 n 10). Según el art. 64 esta causal no se comunica a los copartícipes.

ART. 12, N 14, 15 Y 16 "La Reincidencia". "Existe reincidencia cuando el sujeto que ha sido condenado por uno o más delitos incurre, después de ello, en otra u otras conductas punibles" (E.Cury). La interposición de la sentencia condenatoria entre el o los delitos cometidos antes de ella y el o los que se ejecutan con posterioridad constituye ladiferencia esencial entre la reincidencia y la reiteración (en la última no ha mediado sentencia). - Clasificación de la Reincidencia: 1.- R. verdadera o propia, la condena anterior se ha cumplido y por lo tanto la pena impuesta en ella ha surtido sus efectos sobre el sujeto. Sesubclasifica en: a.- Específica, el o los delitos cometidos antes y después de la sentencia condenatoria son de la misma especie; art. 12 n 16. b.- Genérica, las infracciones punibles son de igual naturaleza; art. 12 n 15. 2.- R. ficta o impropia, la condena anterior no se ha cumplido; art. 12 n 14.

REINCIDENCIA IMPROPIA (ART. 12 N 14) De acuerdo al art. 63 esta circunstancia no podrá surtir su efecto de agravante porque el quebrantamiento de condena constituye en sí mismo un delito,sancionado por una pena específica (art. 90), que se agrega al delito por el cual se cumplía la condena, o siendo más grave, se sustituye a ella. Por lo

tanto, el quebrantamiento no podría tomarse en consideración otra vez para agravar la pena del nuevo delito que se cometa (Etcheberry y Cury). Nonbis in dem. Por lo tanto la causal de agravación surte efectos nada más que cuando quien comete el nuevo delito está cumpliendo la condena anterior y, aun eneste caso, solo en las situaciones a que se refieren lo incisos 1 y último del art. 91.

REINCIDENCIA PROPIA GENÉRICA (ART. 12 N 15) Aquí la ley establece dos exigencias; a.- que las condenas anteriores sean al menos dos. b.- que los delitos que han motivado las condenas anteriores tengan señaladas por la ley igual o mayor pena que el delito que motive el nuevo proceso.Se trata de la pena señalada por la ley, no de la que efectivamente se haya impuesto. Se requiere que el sujeto haya sido castigado, es decir, que haya sufrido efectivamente la pena impuesta. La pena también se considera sufrida si ha sido indultado (93 n 4), no si se ha beneficia de una amnistía, "la cual extingue por completo la pena ytodos sus efectos". La pena no está cumplida si se ha remitido condicionalmente (por que esta institución implica suspender su aplicación). La pena si está cumplida si se le ha otorgado libertad condicional, ya que ésta no constituye sino un modo de cumplir en libertad las penas privativas deella. Los delitos por los cuales el sujeto fue condenado anteriormente tienen que ser de una especie distinta a la del que ha originado el nuevo proceso.

REINCIDENCIA PROPIA ESPECÍFICA (delitos de la misma especie) Solo se requiere condena anterior por un delito de la misma especie, y es irrelevante que el delito haya sido más o menos grave que aquél por el cualahora se persigue al sujeto. La ley contempla la reincidencia específica con más severidad que la genérica. Problema; la expresión "delitos de la misma especie": la ley no precisó lo que debe entenderse. Así para algunos la expresión especie debe entenderseen el sentido de naturaleza o esencia. Serán de la misma especie cuando los tipos correspondientes tienen por objeto la protección del mismo bienjurídico (E. Cury).

EFECTOS DE LA REINCIDENCIA 1.- Impide gozar del beneficio de la remisión condicional de la pena; 2.- Hace difícil la obtención de la libertad condicional; 3.- Restringe la concesión de la libertad provisional; 4.- Interrumpe el plazo de prescripción de la pena (esto aunque no se trate de la reincidencia que constituye circunstancia agravante, sino que engeneral de la comisión de un nuevo crimen y simple delito); 5.- Faculta al juez para imponer la pena de sujeción de vigilancia de la autoridad en el caso de los delitos de robo y hurto (452);

PRESCRIPCIÓN DE LA REINCIDENCIA De acuerdo al art. 104 las circunstancias del art. 12 n 15 y 16 no se tomarán en cuenta después de 10 años contados desde la comisión del hecho,tratándose crímenes y cinco años si se trata de simples delitos.

ART. 72, INC. 2 "La participación de menores de 18 años". Esta causal puede operar respecto de cualquier hecho punible. Su particularidad reside en que determina una asperación de la pena más severa que laprovocada por las restantes causales de agravación, sustrayéndose a las reglas generales sobre la materia. Presupone la participación en un mismo hecho de individuos mayores de 18 años y menores de 18. Se entiende que el menor es "responsable" (en el sentido de la disposición) cuando ha tomado parte en la realización antijurídica del hecho;prescindiendo de su imputabilidad. Esta causal surte sus efectos respecto del menor que haya intervenido en el delito como autor, inductor, cómplice o encubridor (la ley no distingueentre las diferentes formas de conducta)., y es preciso que se haya prevalido del menor. Por lo tanto para que ocurra la agravante es indispensable que el mayor conozca la minoridad de su copartícipe, y quiera aprovecharla a fin de facilitarla perpetración del delito; no así para asegurarse la impunidad. Esta causal de agravación implica una característica personal (la menor edad) y así mismo una actividad subjetiva especial (prevalerse del menor), porlo cual no se comunica a los partícipes, en los cuales no concurren copulativamente ambos requisitos. Así, por ejemplo, no alcanza a los concurrentes mayores de 16 años, pero menores de 18, aunque hayan perpetrado el delito prevaliéndose de otromenor y obrando con discernimiento. Tampoco concurre respecto de aquellos partícipes adultos, en quienes está ausente el propósito de servirse de menor como tal.

AGRAVANTES OBJETIVAS ART. 12 N 3 "Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otraspersonas". Es una agravante fundadas en el empleo de medios catastróficos. La enumeración contenida en el art. no es taxativa. Consiste en el empleo de medios de comisión que, por su naturaleza, crean un peligro accesorio a causa de su capacidad para "ocasionar grandesestragos o dañar a otras personas", distinta de aquélla que es víctima del delito. El sujeto tiene que haberse servido de estos recursos en la ejecución dela conducta típica. Si, en cambio, sólo se aprovecha de una situación catastrófica preexistente para delinquir deberá apreciarse la causal de agravación del 12 n 10. Inundación, es un anegamiento de grandes proporciones. Incendio, no se configura por el sólo hecho de dañar o destruir un objeto valiéndose del fuego; se requiere que este último tenga características deincontrolable. Veneno, toda sustancia, capaz de dañar el organismo humano o animal, y que en atención a su naturaleza pueda ser administrado en forma insidiosa,es decir, sin que sea perceptible para la o las víctimas. Sin embargo, su empleo sólo da lugar a la agravante si se le usa, además, de manera quepueda dañar efectivamente, es decir, ser un peligro para la salud o vida de un numero relativamente indeterminado de seres vivientes. Como es un agravante objetiva se comunica a los partícipes en los términos del art. 64, inc. 2 .

ART. 12, N 4 "Aumentar deliberadamente el mal del delito causante otros males innecesarios para su ejecución". Corresponde en el fondo a la "perversidad brutal" de que hablan otras legislaciones; la maldad que se ejercita sin otro fin que el de complacerse en elmal causado. Si los "otros males" que se causan son delitos diferentes, no operar la agravante, sino que entran a aplicarse las normas sobre concursos de delitos.Aquí se trata de males correspondientes a la naturaleza del delito realizado, pero que se exceden en cantidad o intensidad a los necesarios para laconsumación del delito o la obtención de la finalidad perseguida por el hechor. Este exceso debe haber sido además "deliberado", esto es, reflexivo,tranquilo; excluyéndose los males que resulten del ímpetu criminal o de una errónea creencia en su necesidad para la consecución del fin perseguido. Cuando la circunstancia se refiere a los delitos contra las personas, la ley habla de ensañamiento y la caracteriza como "aumentar deliberada einhumanamente el dolor del ofendido" (391 y 400).

ART. 12 N 5, 2 parte "En los delitos contra las personas ... emplear astucia, fraude o disfraz". La astucia y fraude se refiere a la idea de engaño, esto es, una maquinación o artificio destinado a desfigurar la realidad induciendo a la víctima a unerror sobre los propósitos del autor. El disfraz, es un artificio usado por el delincuente para evitar ser conocido. La astucia y fraude deben emplearse antes de la consumación, sea con el objeto de facilitar la ejecución o de asegurarse la impunidad ulterior. Encambio, el disfraz se requiere emplearlo en el momento mismo de la ejecución y es necesario que su utilización esté preordenado al delito; así laagravante no se configura si alguien delinque en la celebración de una fiesta de disfraces. Se comunica a los partícipes de conformidad con las reglas generales sobre la materia. Pueden en un mismo hecho punible concurrir las circunstancia agravantes de astucia con disfraz o fraude con disfraz.

ART. N 9 "Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a los efectos propios del hecho". Es lo que doctrinariamente se ha llamado el "ensañamiento moral". Ignominia, afrenta que lesiona el honor o los sentimientos de decoro de las personas. Deshonra o venganza pública. Para los efectos de la agravación da lo mismo que quien la sufre sea la propia víctima del delito o un tercero. El dolo del sujeto tiene que extenderse a la producción de la ignominia. El debe conocer los efectos afrentosos del medio que usa o de las circunstanciasque añade y querer emplearlos y agregarlos para que lo produzcan o cuando menos servirse de ellos. Se trata, característicamente, de un ánimo suplementario, que se añade al propio del delito. La ignominia es un nuevo mal, distinto del delito, noinherente a él, e innecesario para su ejecución. La causal no puede concurrir en aquellos delitos contra el honor (como injurias, calumnias) ya que en ellos es inherente. Es comunicable.

ART. 12, N 10 "Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u otra calamidad o desgracia". El sujeto obra con ocasión de la calamidad o desgracia. Ocasión significa aquí "oportunidad o comunidad de tiempo o lugar". La desgracia de que se hace mención puede ser pública o privada. Es necesario que el autor conozca la situación infortunada, y quiera servirse de ellacomo ocasión para cometer el hecho punible. El fundamento de la agravación consiste en una mayor reprochabilidad, determinada por la indiferencia del autor frente a una situación, quenormalmente debería constituir un contraestímulo poderoso a la resolución delictual. Esta agravante se comunica (64, inc. 2 ).

ART. 12 N 11 "Ejecutar el delito con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad". Comprende dos circunstancias agravantes distintas, que tienen algunos presupuestos comunes y obedecen a fundamentos diferentes. 1.- La ley agrava la responsabilidad del que ejecuta el delito con el auxilio de gente armada. 2.- Del que lo hace con el auxilio de personas que aseguren o proporcionen la impunidad. Lo que las asemeja: en ambas se obra con el auxilio de otros. Auxilio significa cooperación accesoria. En nuestro ordenamiento punitivo los auxiliadores pueden ser tanto autores (en sentido lato), como cómplices;y en el segundo caso señalado por la agravante, incluso encubridores. Las dos circunstancias mencionadas sólo surten sus efectos respecto de quienes reciben el auxilio, sin embargo, si los auxiliadores realizan tambiénactos de ejecución del hecho punible, nada impide que les alcance la agravación. Por tanto, esta agravante se comunica los partícipes.

Requisitos de la primera circunstancia: - que exista un auxilio. - el auxilio debe haber sido concertado previamente. - ser los auxiliadores más de uno y estar armados.

Requisitos de la segunda circunstancia: - que exista un auxilio. - previamente concertado. - el auxilio debe ser prestado por mas de una persona. - estas personas no necesitan estar armadas, pero si asegurar o proporcionar la impunidad. A la luz del concepto de autor contemplado en el art. 15, estos auxiliadores serían calificados de coautores y no de encubridores, pues prestan suauxilio en la ejecución del delito previo concierto. Sin embargo, la redacción de la agravante obliga a distinguir entre los autores: uno será el cabecilla ojefe y los otros, auxiliadores. Pese al carácter objetivo de esta agravante, en consecuencia, afectará sólo al primero y no a los segundos. Por tal razón,podría en cierto sentido considerarse una circunstancia "mixta". ART. 12 N 12 "Ejecutar el delito de noche o en despoblado. El tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia, según la naturaleza yaccidentes del delito". El delito debe ser ejecutado en la noche y en despoblado; hay una búsqueda de la impunidad o el aprovechamiento de condiciones más seguras. Es necesario que estas circunstancias hayan contribuido ha favorecer la comisión del delito o la impunidad del delincuente. Pero hay que tener presentela existencia de delitos en los que estas circunstancias son inherentes: abandono de niños en lugar solitario (315), incendio de edificio fuera de poblado(477); hechos en los cuales no operarán como agravante por ser integrantes del tipo. La ley no define noche ni despoblado; el tribunal debe apreciar (no con un criterio lógico o urbanístico) sino teniendo a la esencia de la agravante, si laoscuridad o la ausencia de gente eran tales que realmente significan una ventaja para el hechor en cuanto al aseguramiento del golpe o de suimpunidad. La agravación se comunica a los partícipes.

ART. 12 N 13 "Ejecutar el delito en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones". La agravante es incompatible con todos aquellos delitos que por su naturaleza importan de suyo atentados contra la autoridad. Esta agravante comprende dos variantes: a.- ejecutar el delito en desprecio o con ofensa de la autoridad pública. Los conceptos de desprecio y ofensa de la autoridad, suponen un ánimoespecial y por lo tanto, será necesario exigir como requisito mínimo que el hechor tenga conocimiento del carácter de autoridad que la personadespreciada tiene. b.- ejecutar el delito en el lugar en que la autoridad se halle ejerciendo sus funciones. Se comunica a los partícipes.

ART. 12 N 17 "Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la República". Por lugar destinado al ejercicio de un culto, se entienden todos aquellos que por su naturaleza tienen por objeto la celebración de actos o ceremoniasreligiosas de cualquier confesión (el culto debe estar permitido en la República). Esta agravante surte efectos, si el dolo del sujeto se extiende al hecho de estar delinquiendo en un lugar de esa naturaleza. Se comunica a los partícipes.

ART. 12 N 18 "Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad, o sexo mereciere el ofendido, o en sumorada, cuando él no haya provocado el suceso". La agravante no opera cuando la morada es común al hechor y al ofendido, ya que no se daría la ofensa del respeto debido a la habitación ajena. Tampoco se aplica la agravante cuando el ingreso a la morada es inherente al delito, ejemplo; robo con fuerzas en las cosas en lugar habitado. Esta agravante se comunica.

ART. 12 N 19 "Ejecutar el delito mediante fractura o escalamiento de lugar cerrado". Fractura, cuando se abren por medios violentos, con rompimiento o destrozo puerta, caja, o cualquier otra cosa que cierra y guarda algún sitio. Escalamiento, implica saltar por encima de pared o aunque sea de vallado siempre que se presente resistencia y ofrezca de ordinario seguridad. Lugar cerrado, cualquier sitio u objeto que, por estar clausurado físicamente no se pueda acceder en forma libre. Art. 440, Escalamiento "cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o fractura de puertas o ventanas".

CIRCUNSTANCIA ATENUANTE Y AGRAVANTE: EL PARENTESCO Art. 13 "Es circunstancia atenuante o agravante según la naturaleza y accidentes del delito: ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo porconsanguinidad, o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido delofensor". Esta circunstancia se denomina mixta y para que surta efectos es indispensable que exista entre el ofensor y el agraviado algunas de las relaciones ovínculo enumerados en el art. citado. Recuérdese que el parentesco por afinidad subsiste aún después de la disolución por muerte de uno de los cónyuges, del momento del matrimonio en

que se funda y no le afecta de igual manera el divorcio temporal o perpetuo, pero si la unión conyugal se declara nula se entiende no haber existidojamás. El problema que presenta el parentesco es determinar cuándo será circunstancia agravante o atenuante. La ley expresa que operará como agravante oatenuante "según la naturaleza y accidentes del delito". Se excluyen los casos en que la ley expresamente haya contemplado el parentesco dentro de ladescripción del tipo penal o como agravante o atenuante específica. Entonces, para determinarlo se atiende primero a la naturaleza del delito, la cual es determinada por la índole del bien jurídico que protege el tiporespectivo. Así entonces podemos decir que el parentesco agrava (por regla general) cuando el hecho punible ataca bienes jurídicos eminentementepersonales, por ej.; la vida, la salud, la libertad sexual, delitos contra la honestidad, etc. La atenúa cuando el delito sólo infringe relaciones personales del sujeto pasivo. En cuanto a la consideración de los accidentes se refiere a el modo de ejecución especificado por el tipo, por ej. delitos con violencia en que elparentesco agrava la responsabilidad.

TEORÍA DE LA COMUNICABILIDAD Este principio está consagrado en el art. 64 "Las circunstancias atenuantes o agravantes que consisten en la disposición moral del delincuente, en susrelaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómpliceso encubridores en quienes concurra. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidadúnicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito". El principio general es el de la no comunicabilidad. Las atenuantes son todas circunstancias subjetivas o personales, por tanto no se comunican nunca, jamás. Las agravantes deben diferenciarse; las subjetivas no se comunican a los partícipes en los cuales no concurren. Las objetivas se comunicarán en lostérminos del inc. 2 del art. 64. Puede suceder que en la comisión de un hecho concurran determinadas circunstancias con respecto a alguno de los partícipes y no con respecto a losdemás. Así de la disposición citada se puede desprender la división de las circunstancias en dos grupos las personales y las materiales. Las personalesafectan a la persona más que al hecho, y pueden radicar en la disposición moral (premeditación), en las relaciones particulares con el ofendido(pariente, empleado público) o en otra causa personal (reincidencia, irreprochable conducta anterior). Las materiales consisten en la ejecución materialdel hecho (veneno) o en los medios empleados para realizarlo (abuso de arma, medios catastróficos). Las primeras no se comunican nunca; lassegundas, afectan según el conocimiento de las mismas que los respectivos partícipes tengan en el momento de la acción (si son ejecutores) o de sucooperación para el delito (si son otra clase de partícipes).

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES QUE NO AUMENTAN LA PENA La regla del art. 64 no ofrece dificultad cuando se trata de circunstancias modificatorias que se presentan como tales, es decir, independientemente dela descripción de la figura delictiva. ¿Qué pasa con las circunstancias que han sido incorporadas por la ley a la descripción típica de los delitos? Porejemplo; en el homicidio calificado, la alevosía y la premeditación. Para algunos en tales casos dichas circunstancias ya no son agravantes sino que son parte de la figura, y siendo el delito único para los diversospartícipes, la circunstancia en cuestión debe afectar a todos. Se distingue, entonces, entre circunstancias y elementos del delito. Al incorporarse a la descripción típica, las circunstancias se transforman enelementos y se independizan de la regla del art. 64. Por esto, el art. 63 dispone que no producirán el efecto de agravar la pena las circunstanciasagravantes que por sí solas constituyen un delito, o que la ley haya expresado al describirlo y penarlo, o que sean inherentes al delito. Pero esta regla del art. 63 está dada sólo para reglamentar los efectos agravatorios de la circunstancia en cuestión. En suma: 1.- Las circunstancias agravantes o atenuantes, tanto las que conservan su autonomía como las que se han incorporado a la descripción legal, secomunican o no según la regla del art. 64. 2.- Las circunstancias que integran la esencia del tipo delictivo se comunican a los copartícipes (que jamás podrán ser autores ejecutores). Paradeterminar si se trata de una circunstancia de esta especie, es preciso eliminarla mentalmente y verificar si el hecho, sin ella sigue siendo delictivo o no.En este último caso, se trata de una circunstancia que integra el tipo y se comunica. (Etcheberry p. 90, t. II)

EJEMPLOS DEL ART. 63 1.- Agravantes inherentes al delito: 12 n 1"Alevosía"; 12 n 6 "abuso de superioridad"; así en el infanticidio (394). 12 n 7 "abuso de confianza", en el delito de hurto cometido por dependientes o empleado (447). 2.- Agravantes especialmente penadas por la ley; 12 n 13 "Medios catastróficos", en los delitos de incendio (474), en el de estragos (480). 3.- Agravantes expresadas al describir o penar el delito; 12 n 19 "Escalamiento", en el delito de robo con fuerzas en las cosas (440).3

Etapas del Desarrollo del delito o iter criminisEn el camino del delito distinguimos: a.- Fase Interna. b.- Fase Externa.

a.- Fase Interna: Es la que se desarrolla en la psiquis del individuo y en ella se presenta la etapa de ideación, deliberación y resolución; estas etapas sedesarrollan en el transcurso del tiempo.

b.- Fase Externa: En esta etapa se comprende los actos preparatorios y los de ejecución. b.1. actos Preparatorios: Estos comprenden todas aquellas conductas en que si bien la voluntad se ha exteriorizado mediante actos, ellos no llegantodavía a representar un comienzo de ejecución del delito mismo. b.2.- Actos de Ejecución: Estos actos constituyen el conato o tentativa en sentido amplio. La línea divisoria entre los actos preparatorios y la tentativa esde extrema importancia, dado que señala el límite entre la conducta impune y la conducta punible.

La fase interna del delito no tiene sanción penal. El solo pensar en la comisión de un delito no conlleva la aplicación de una pena.

b.1) LOS ACTOS PREPARATORIOS dentro de la fase externa, por regla general, tampoco tienen sanción penal, excepcionalmente llevan una sanciónlegal: - Hay actos preparatorios penados que en sí son constitutivos de delito, constituyen un tipo penal; por ser delitos de peligro. Dos casos en el art. 445 y481, C.P. (llaves, ganzúas, etc. bombas explosivas). - La proposición que se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito propone su ejecución a otra u otras personas. Es un actopreparatorio, pero excepcionalmente se castiga. (art. 8). - La conspiración o complot, que existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un crimen o simple delito (art. 8).

b.2) ACTOS DE EJECUCIÓN Estos actos comienzan con la tentativa del delito. Más allá de ésta encontramos el delito frustrado y posteriormente el consumado, (art. 7). Art. 7.- Son punibles no sólo el crimen o simple delito consumado sino el frustrado y la tentativa. Las faltas los autores las excluyen, y se ha señalado que de acuerdo al art. 9 del C.P. las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas.

1.- Tentativa: Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero falta uno o más para sucomplemento (art. 7). Los requisitos de la tentativa son: a.- Requisitos objetivos: a.1.- Realización de hechos externos: Este requisito es semejante al de los actos preparatorios; sin él no nos encontraríamos en la fase externa deldelito. a.2.- Estos hechos deben representar un comienzo de ejecución, por que de lo contrario serían actos preparatorios. a.3.- El tercer factor, será la consideración de la virtud causal del acto ejecutado con relación al resultado que se desea evitar. La virtud causal debeapreciarse según el criterio general de causalidad, según la previsibilidad objetiva del resultado situándonos en el momento y circunstancias del actorealizado. Esto será juzgado por el observado externo. a.4.- Estos hechos deben ser idóneos para la obtención del resultado. No lo exige en forma expresa el texto legal, pero ello se desprende de ladefinición de tentativa como el comienzo de ejecución de un crimen o simple delito. Estos últimos están definidos como acciones u omisionesvoluntarias penadas por la Ley. Luego, no puede decirse que ha comenzado a ejecutar, que está ejecutando, una acción penada por la Ley (cualquierasea su intención) quien realiza actos que jamás podrán llegar a producir el resultado constitutivo de tal acción penada por la ley. Se habla de aptitudcausal del hecho y por eso si no concurre este requisito se habla de delito imposible o tentativa inidónea. a.5.- Para la producción del resultado debe faltar todavía uno o más actos. No basta que el resultado no se haya verificado, porque esto ocurre tambiénen el delito frustrado. Es necesario que el delincuente todavía no haya realizado todos los actos que él debía ejecutar para la producción del resultado. Se ha planteado un problema. La interrupción de la actividad del agente que determina la existencia de la tentativa puede deberse a dos factoresdiferentes: - A una determinación voluntaria del que obra, - A la intervención de elementos extraños a él (persona o cosas). En el último caso no hay duda que la tentativa es sancionada, punible. Pero en el primer caso estamos ante el desistimiento de la tentativa o tentativaabandonada, que en la generalidad de las legislaciones y en la doctrina no es punible. El desistimiento debe ser voluntario y se acepta aún cuando sea motivado por temor a ser descubierto o por temor a fallar en el fin perseguido.

b.- Requisitos subjetivos: Se exige en el sujeto representación del resultado (con cualquier grado de probabilidad); propósito dirigido a su obtención, ymotivación formal (exigibilidad). Es decir, se exige la voluntad finalista calificada de dolo directo. El texto legal es claro al requerir que existan hechosdirectos, o sea, dirigidos hacia el resultado. La voluntad finalista debe haberse determinado precisamente teniendo en vista la obtención del resultado. Se ha señalado que el dolo en la tentativa desempeña una función indiciaria del fin perseguido, ya que como no hay resultado será su intención la quecalifique la tentativa y por ello no hay tentativa en los cuasidelitos. La penalidad de la tentativa está en general determinada en función de la penalidad del delito consumado respectivo. Por ello la tentativa en los delitos,en cuanto a la pena, tiene dos grados menos que el delito consumado.

2.- Delito Frustrado: Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito seconsume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. Se dice que desde un punto de vista subjetivo hay delito consumado. En la frustración el agente realiza todos los actos necesarios para que el delito se consume, ya que no queda nada más por hacer. El delito estásubjetivamente consumado, ha terminado la intervención del individuo. El resultado no se produce por causas independientes de su voluntad. No hay consumación por causas ajenas al hechor. Ej.1.- en un robo el individuo ha entrado a una casa rompiendo el vidrio de una ventana ha llenado una bolsa con cosas y cuando está cerrando lapuerta del antejardín es sorprendido por la policía que lo detiene. 2.- En un homicidio un sujeto que quiere matar a otro al verlo sentado le apunta con un rifle y le dispara. En ese preciso momento, la eventual víctimase para del asiento y la bala no le da, pegando en el respaldo de la silla. El delito frustrado se castiga con un grado de pena menor que el consumado y las faltas frustradas no se castigan. Hay determinados delitos como por ej. el robo con violencia, el robo por sorpresa y el robo con fuerza cometido en lugar habitado que se castigancomo consumados desde que están en estado de tentativa.

3.- Delito Consumado: Es la etapa superior del iter criminis, corresponde a la plena y total realización de la descripción legal de cada figura delictiva.

La AntijuricidadSe ha determinado que concurren los elementos sustancial y formal del delito, o sea, que existe una acción y que ella es típica, resta todavía el haceruna valoración de la conducta. La 1ª valoración es objetiva e indica la conformidad entre la acción típica y el ordenamiento jurídico y esta valoración es la antijuricidad luego viene, La 2ª valoración que es subjetiva, como lo dijimos, y ella da origen a la culpabilidad en que hay que determinar si la disposición psíquica del sujetoactivo concuerda o no con las exigencias jurídicas. Una conducta típica no es antijurídica cuando está amparada por una causal de justificación, lo normal es que la conducta típica sea antijurídica y porello se dice que la tipicidad es un índice de antijuricidad. El Derecho está constituido por un conjunto de reglas o normas que tienen por objeto asegurar una convivencia pacífica, tranquila y ordenada y esteordenamiento, que tiene el carácter de jurídico, establece valores que hay que proteger y que son los bienes jurídicos. Para establecer si una conducta típica es contraria a derecho, o sea, si es injusta, es preciso empinarse por sobre la mera descripción formal carente decontenido valorativo que aparece en el tipo y juzgarla impersonalmente, en relación con el ordenamiento jurídico. comprobando que esa conducta noguarda correspondencia con las exigencias del Dº. Luego, se dice que la conducta es antijurídica y ella atenta contra el bien jurídico que la normaprotege y así se puede definir la antijuricidad como "La contradicción existente entre la conducta y el ordenamiento jurídico".

LA ANTIJURICIDAD EN LA LEGISLACIÓN POSITIVA

La ley penal chilena no menciona la antijuricidad como un requisito común a todo delito, ella no aparece en la definición del art. 1 ni en ningún otroprecepto, sin embargo, ello no significa que el concepto que el legislador nacional tiene acerca del delito prescinda de tan importante elementoconstitutivo. Nuestra ley positiva exterioriza su preocupación por la antijuricidad en 2 formas: 1º Establecimiento de causales de justificación consistente en circunstancias especiales que hacen de la conducta típica un comportamiento conforme aderecho. Las causas de justificación aparecen mezcladas en el art. 10 del CP. y a veces en otras disposiciones penales y cuando concurren no hay delitos por quedesaparece la antijuricidad. No obstante adaptarse a una descripción típica guarda conformidad con el derecho. Aquí el acto sin dejar de ser típico, yano es antijurídico, pues no está prohibido por la norma. 2º Dice relación con los elementos normativos del tipo que evidentemente constituyen una exteriorización de la preocupación del legislador por laantijuricidad

CARACTERÍSTICAS DE LA ANTIJURICIDAD 1. Es un elemento real, otros dicen material, para contradecir la posición de quienes ven en ella solamente un requisito formal o nominal del delito. 2. Decimos que la antijuricidad es un elemento positivo del delito para afirmar que ella debe concurrir en todo hecho punible para que pueda generarsela responsabilidad penal y que no es correcta la fórmula que sólo ha de considerarse bajo el aspecto negativo y a través de las causas justificantes queexcluyen a veces la responsabilidad penal. 3. La antijuricidad es un elemento objetivo del delito porque señala la calidad de una conducta considerada en si misma de manera impersonal enrelación con la norma jurídica. 4. La antijuricidad es un elemento valorativo del delito porque ella se evidencia mediante un juicio que compara la conducta con las exigencias que paraella impone el ordenamiento jurídico.

EXCLUSIÓN DE LA ANTIJURICIDAD Se ha dicho, sin perjuicio de los casos excepcionales, que en general, cuando la ley señala una pena como consecuencia de la realización del hecho quedescribe, es porque desea prohibirla, y que, por ende, esa acción, además de ser típica, será ordinariamente antijurídica. Sin embargo hay casos en loscuales la ley permite u ordena la ejecución de un acto típico. Así, en tales situaciones, el acto, sin dejar de ser típico, ya no es antijurídico, pues no estáprohibido por la norma. Esos casos especiales son las llamadas "causales de justificación", que hacen que una conducta típica sea lícita. La concurrenciade cualquiera de ellas hace que el acto sea objetivamente lícito para todo el derecho, y no sólo para el derecho penal. Así el que mata en legítimadefensa no solamente no es castigado por la ley penal, sino que tampoco debe indemnizaciones civiles.

I. EL PRINCIPIO DE LA AUSENCIA DEL INTERÉS: EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO En este caso se debe distinguir entre bienes disponibles, respecto de los cuales tendría validez el consentimiento. del interesado para sacrificarlo yjustificar el acto ajeno y bienes no disponibles respecto de los cuales no tendría validez la causal en estudio. Nuestra ley no contiene una sistematización expresa del consentimiento del interesado como causal de justificación pero se hacen referencias aisladas aellas, como por ej. los arts. 144, la violación de domicilio consiste en entrar en morada ajena "contra la voluntad del morador"; y 432 del CP, el hurto,consiste en la apropiación de un cosa mueble ajena "contra la voluntad de su dueño". Que un bien sea disponible no significa que sea enajenable, sino que simplemente sea sacrificable por el titular; en delitos contra la vida la integridadcorporal y la salud evidentemente no procede, tampoco en delitos contra la honestidad pero si en los delitos referidos a la libertad sexual. Se discute siprocede o no en delitos contra el honor. Para su validez, entonces, el interesado debe ser verdaderamente el titular del derecho y debe tratarse de un adulto capaz de discriminar y con facultadde disponer del interés.

II. El PRINCIPIO DEL INTERÉS PREPONDERANTE: LA ACTUACIÓN DEL DERECHO Bajo el tema de actuación del derecho se agrupan a aquellos casos en que el orden jurídico expresa o tácitamente impone o autoriza la realización deactos típicos. En nuestra ley estos casos son los siguientes; el cumplimiento de un deber, el ejercicio legítimo de un derecho, el ejercicio de unaautoridad o cargo, el ejercicio legítimo de una profesión u oficio y la omisión justificada. En general, en estas situaciones la ley ha previsto de antemanola hipótesis de un conflicto de intereses y lo ha resuelto en forma directa en favor del interés a que particularmente se ha referido. Así, en el conflictoentre el interés de la inviolabilidad de la correspondencia y el interés en la investigación y sanción de los delitos, la ley da preferencia directa a esteúltimo, autorizando al juez para imponerse de la correspondencia dirigida al reo, en ciertas circunstancias. La ley contempla todas esta situaciones elart. 10, n s 10 y 12.

A) CUMPLIMIENTO DE UN DEBER: Se refiere esta causal a un deber jurídico emanado de un derecho. El deber jurídico puede ser de dos clases: - Sustancial: Cuando la ley ordena directamente la realización de determinada conducta. - Formal: Cuando la ley no ordena las conductas sino que ordena realizar las que otras personas determinen, también se llama deber de obediencia. Cuando el deber de obediencia se refiera a órdenes lícitas se dan casos en que hay causal de justificación. Si las órdenes son ilícitas podría haber unacausal de inculpabilidad. Pero no siempre que la ley impone un deber está justificando la realización de actos típicos. Para que esta causal pueda invocarse es necesario queconcurran los siguientes requisitos; a. Que la ley imponga directa y expresamente la realización de actos típicos, como por ej. la ejecución de una sentencias de muerte, el registro decorrespondencia de los reos. b. Que la ley imponga un deber de tal naturaleza que no puede efectivamente ser cumplido sino a través de la realización de actos típicos aunque estosno sean expresamente indicados por la ley, por ej. es deber de los agentes de policía proceder a la aprehensión de los delincuentes en caso desentencia, puede ser forzosa la conducta de fuerza física o de amenaza que en otras circunstancias serían antijurídicas. En caso de colisión de deberes, debe prevalecer el más especial. Generalmente, la propia ley se encarga de resolver este conflicto. Por sobre laobligación de declarar como testigo, que pesa sobre todo ciudadano, está el deber más específico del profesional de guardar el secreto profesional.

B) EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO: El art. 10 Nº 10 señala que está exento de responsabilidad penal el que ha obrado en el ejercicio de un derecho. Dos son las condiciones necesariaspara que ésta causal de justificación opere al darse un hecho típico:

a. Que exista un derecho, esto ocurre cuando el ordenamiento jurídico faculta expresamente para la realización de actos típicos, por ej. padre paraabrir la correspondencia del hijo; o que confiere una autorización de tal naturaleza que ordinariamente ella debe ejercerse a través de la realización deactos típicos, ej. facultad del padre para corregir y castigar moderadamente a los hijos. b. Que el derecho se ejercite legítimamente, esto significa que el Dº debe ejercitarse en las circunstancias y de la manera que la ley señale y así por ej.la facultad que la ley señala al padre para castigar al hijo debe ejercitarse sólo cuando sea necesario y con moderación. Esta causal tiene aplicación en los deportes porque por su naturaleza suponen el empleo de la fuerza física sobre la persona de otro, en este caso laslesiones pueden ser justificadas por el ejercicio de un Dº, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: - Que los participantes actúen voluntariamente - Que respeten las reglas del juego. - Que los resultados no excedan de los que normalmente pueden esperarse. C) EJERCICIO LEGÍTIMO DE UNA AUTORIDAD O CARGO: También el art. 10 Nº 10 la contempla y en realidad no es más que un matiz dentro de una misma idea del cumplimiento de un deber o ejercicio de underecho. Ej. policía usa la fuerza en cumplimiento de órdenes.

D) EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN OFICIO O PROFESIÓN: También es un caso particular de ejercicio legítimo de un derecho; ej. los médicos cuando tienen que amputar algún miembro del cuerpo. El ejercicio de la profesión debe hacerse legítimamente y la ley debe autorizar en forma expresa al respecto la ejecución de actos típicos o ser laprofesión de tal naturaleza que imponga necesariamente aquella. El caso más frecuente que se da aquí es el de la lesión resultante de un tratamientomédico quirúrgico y ello siempre que el tratamiento en cuestión haya tenido por objeto precisamente causar lesión como por ej. la amputación de unbrazo, si el tratamiento tenía otro objetivo y se causó una lesión o la muerte, el problema no se puede ver ya desde el punto de vista de la antijuricidadsino que de la culpabilidad. Entre nosotros las lesiones provocadas deliberadamente en un tratamiento quirúrgico resulta justificada por el ejercicio legítimo de una profesiónsiempre que se reúnan los siguientes requisitos: a. Consentimiento del paciente, que puede ser incluso presuntivo, ej. el caso de una persona herida que llega inconsciente al hospital. b. Que se obre de acuerdo a las reglas del arte, si se causa un mal por negligencia o imprudencia o si la intervención no era necesaria o convenientehabría lugar a la responsabilidad penal.

E) LA OMISIÓN JUSTIFICADA: El art. 10 Nº 12 del CP. declara exento de responsabilidad penal el que incurriera en alguna omisión hallándose impedido por causa legítima oinsuperable, como por ej. no prestar testimonio por guardar secreto profesional. En cambio, cuando la ley simplemente autoriza la omisión, habrá que invocar el "ejercicio de un derecho", ya que el que tiene la facultad de obrar o noobrar, a voluntad, no puede decirse que esté "impedido".

III. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS PREPONDERANTE: LA PRESERVACIÓN DE UN DERECHO Las causales que bajo este encabezamiento se tratan son fundamentalmente distintas de las anteriores. La protección que el derecho otorga a losintereses se ordinariamente a través de los órganos del Estado y toda la maquinaria judicial, administrativas, etc. Sin embargo, puede ocurrir que elpoder público no esté en condiciones de intervenir para proteger estos intereses, y entonces los individuos pueden prestarse a sí mismos o a otros laprotección necesaria para preservar sus derechos amenazados. Las causales son las más tradicionales, antiguas y reglamentadas por la ley y estudiadas por la doctrina.

1 .) LEGITIMA DEFENSA. Es la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada (Soler). El que practica la legítima defensa no hace sino velar por el imperio del orden jurídico en todas las circunstancias. Esta causal de justificación, puede serde 3 clases: 1. Legítima defensa Propia. 2. Legítima defensa de Parientes. 3. Legítima defensa de Extraños. Las contempla el art. 10 Nº 4, 5 y 6. Se define como: "Reacción necesaria contra una agresión injusta actual y no provocada, no sólo en relación a la persona en cuanto se defiende, sino que tambiénrespecto de los derechos de él".

1.) LEGITIMA DEFENSA PROPIA Se encuentra reglamentada en el art. 10 Nº 4 del CP. Está exento de responsabilidad el que obra en defensa de su persona o derecho, siempre queconcurran las circunstancias siguientes: 1. Agresión ilegítima. 2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla. 3. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

1. Agresión ilegítima Es el primer requisito de la legítima defensa y del cual dependen los otros dos. Si no concurre éste no podrán concurrir ni el 2º ni el 3º. Se dice que una agresión es ilegítima cuando el que la sufre no está jurídicamente obligado a soportarla y la agresión es una acción humana quelesiona o pone en peligro un bien juridico y está tomada la acción en un sentido amplio comprendiendo también la omisión, caso que es difícil pero sepone como ej. clásico el del carcelero que omite libertar a un reo que tiene cumplida su condena. El primer requisito de la agresión es que sea REAL, si sólo hay una apariencia de agresión que en realidad no es tal pero que engaña al presuntoagredido en forma tal que hace que este reaccione, se habla de "legítima defensa putativa" en que no hay culpabilidad pero en modo alguno hay enrealidad defensa propia. La agresión además debe ser ACTUAL E INMINENTE, requisito no contemplado expresamente en el texto de la ley, sin embargo, esto se deduce de lanaturaleza misma de la legítima defensa, en especial en razón del requisito 2º de ella. Se repele lo actual se impide lo futuro, pero no un futuro remotosino que es preciso la inminencia de la agresión. No se puede repeler ni impedir agresiones pasadas. Los delitos de ejecución permanente en que la consumación del hecho se prolonga en el tiempo, el secuestro por ej., la legítima defensa será lícitamientras dura la prolongación consumativa.

2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla La ley no ha sido exacta al referirse al medio. Esta expresión aparece con un claro sentido instrumental, pero no es así como debe tomarse, no sequiere decir que un ataque con arma blanca se repela con otra arma blanca y así por ej. podría darse este requisito si una anciana se defiende con unrevolver de una agresión que con los puños efectúe en su contra un individuo joven y corpulento. Para analizar este requisito en relación con la "necesidad", hay que atender a 3 aspectos: a. La naturaleza del ataque: Es el primer requisito y más importante factor en la determinación de la necesidad de la manera de defenderse. Si alguien nos ataca armado lo másracional será defenderse empleando un arma ya que otro medio podría resultar ineficaz. b. La naturaleza del bien jurídico atacado: Existe una gran discrepancia acerca de este 2º factor, para muchos este factor no debía tomarse en cuenta, sosteniéndose que cualquier bien jurídicopor insignificante que fuere podría defenderse hasta con la muerte del agresor, sin embargo, ésta posición extrema se ha ido moderando y se señalaque no todo acto de poca entidad pueda justificar cualquier daño causado al hechor. Hay quienes hacen una distinción entre las verdaderas agresiones y los actos impertinentes solamente, de menor entidad que, en realidad, no justificanel que se cause cualquier daño al hechor. c. Las restantes posibilidades de salvación del bien jurídico atacado: La legítima defensa a diferencia del estado de necesidad no es subsidiaria. En la legítima defensa no es necesario para poder defenderse legítimamenteque la defensa sea al único medio posible de salvación del bien atacado. Si la defensa es por el contrario una de las vías posibles por lo menos en forma

aproximada es lícito preferir la defensa a las otras vías por ej. si una persona llega una noche a su casa y encuentra allí instalados a un intruso que seniega a salir puede lícitamente escoger entre irse a dormir a otra parte, ir a la comisaría o sacar directamente al intruso a la fuerza, pero si elige laúltima debe actuar de una manera tal que no exceda la necesidad racional. La ley señala que la necesidad sea "racional" significa razonable, considerando las circunstancias del caso. Ha habido cierta tendencia de los tribunales,que afortunadamente está desapareciendo, en orden a atribuir a éste requisito un sentido de exigencia de equivalencia material, lo que no es exacto nicierto ya que debe tomarse en el sentido que antes hemos dado.

3. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende - Provocar: significa ejecutar una acción de tal naturaleza o proferir una expresión de tal naturaleza que produzca en otra persona el ánimo de agredir alque la realiza. - Suficiente: significa que sea bastante para explicar dentro del modo habitual de reaccionar de los seres humanos y también del modo particular dehacerlo que el provocado tenga. Esta exigencia se fundamenta en el hecho de que se pretende evitar que una persona provoque a otro, por ej. para excitarla y luego herirlaimpunemente invocando la legítima defensa.

2.) LEGITIMA DEFENSA DE PARIENTES Art. 10 Nº 5 CP. Se trata de defender la persona o derecho del cónyuge, de sus parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el 4ºgrado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el 2º grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o legítimosreconocidos, siempre que concurran las 2 primeras circunstancias prescritas en el Nº anterior y la de que en caso de haber precedido provocación departe del acometido no tuviese participación en ella el defensor.

3.) LEGITIMA DEFENSA DE EXTRAÑOS Art. 10 Nº 6 del CP. Se puede obrar en defensa de la persona o derechos de extraños siempre que concurran los mismos requisitos de la legítima defensa de parientes yademás un requisito subjetivo: que el defensor no sea impulsado por venganza resentimiento u otro motivo ilegítimo. Se dice que el motivo de esto hasido limitar la posibilidad de injerencia en asuntos ajenos que se pueda tomar como pretexto para desahogar rencores. El prof. Etcheberry sostiene queincluso se puede defender los derechos de la persona jurídica.

El art. 10 Nº 6 en su inciso 2 señala "Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los n s 4 y 5precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el n1 del art. 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial oindustrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los arts. 141, 142, 361, 365 inc. 2 , 390, 391, 433 y 436 deeste Código". Esto es lo que se conoce como la "legítima defensa privilegiada o presunta o presuntiva" (ej. hombre araña). Lo particular de la norma citada, radica en que es de naturaleza adjetiva, es decir, está vinculada con la prueba. Es una regla probatoria que estaríaindicando que cuando concurren los presupuestos indicados en la ley penal, se presume legalmente la concurrencia de las circunstancias previstas eneste número 6 y en los n s 4 y 5 precedentes. Esta disposición está contemplada no sólo para proteger vida y la integridad de la persona, sino que además cualquier bien de carácter patrimonial.Justificándose por algunos la modificación introducida por la ley 19.164, por las agresiones injustificadas reiteradas. Incluso antes de la reforma era criticada esta legítima defensa presuntiva, por la expresión "cualquiera que sea el daño que se cause al agresor", yaque causa repulsa que basta que una persona invada la propiedad para que se pueda incluso ultimar; porque hay una presunción que ampararía elaccionar del que rechaza la invasión. La doctrina no está de acuerdo en calificar la presunción del inciso 2 del n 6, como una presunción simplemente legal (Novoa), o como unapresunción de derecho (Etcheberry), e incluso algunos (Cury) la estiman derecho pero con algunas particularidades. Para el profesor H. Silva, de la sola lectura de la disposición se desprende que se trataría de una presunción de derecho, ya que la ley no distingue loselementos de la legítima defensa y por la frase "cualquiera que sea el daño que se cause al agresor". Esta legítima defensa opera en relación con el 440 n 1, esto es, el escalamiento, cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o conrompimiento de pared o techos, o fractura de puertas y ventanas. No se refiere al escalamiento del n 19 del art. 12.

2 .) EL ESTADO DE NECESIDAD Es una causal de justificación contemplada en el art. 10 Nº 7 CP. Para la doctrina es "una situación de peligro para un bien jurídico, que sólo puedesalvarse mediante la violación de otro bien jurídico". El CP. la señala como: "Están exentos de responsabilidad criminal: Nº7 El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedadajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: - realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. - que sea mayor que el causado para evitarlo. - que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. (este requisito le da el carácter de subsidiario a esta causal de justificación.). De lo que hemos señalado se desprende que los bienes ajenos que pueden sacrificarse se reducen a uno sólo, la "propiedad ajena" aunque entendidaen sentido amplio, como todo bien de significación patrimonial, por ello no se puede sacrificar ni la salud, ni la libertad, ni ningún otro bien ajeno parasalvar la vida propia, por eso es que se dice que en caso de conflicto de 2 vidas humanas (tabla de salvación) debe resolverse por la vía de las causalesde inculpabilidad, pero no por el estado de necesidad, además se supone que las vidas humanas tienen igual valor. Por medio de esta causal de justificación puede protegerse cualquier bien jurídico. La ley habla de "evitar un mal" sin hacer distinción.

Requisitos 1. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. Que sea realidad significa que no sea aparente. Si es solamente aparente habrá un "estado de necesidad putativo" y en dicho caso podría haber unacausal de inculpabilidad pero no de justificación, además debe tratarse de un mal actual o inminente (peligro inmediato), en esto vale lo mismo quedijimos para la legítima defensa. Y además señala la doctrina que no debe tratarse de un peligro provocado por el sujeto necesitado. Se dice en este caso el sujeto no se ha vistoforzado a sacrificar el bien ajeno sino que el mismo ha buscado esa situación. Lo que decimos es categórico cuando se ha creado la situación de peligro dolosamente, pero ya no es tan categórico cuando sólo ha habido culpa onegligencia.

Auxilio Necesario: Aquel que se produce cuando se interviene para salvar un bien ajeno sacrificando otro bien ajeno, se dice que puede invocar el estado de necesidad elque destroza una ventana, una pared para salvar al propio incendiario que ha quedado atrapado en el fuego y puede perecer quemado.

2. Que sea mayor que el causado para evitarlo. Aquí nuestra ley a establecido expresamente que si los males son iguales no hay estado de necesidad. Por eso se dice que en el caso de la tabla desalvación no habría estado de necesidad. El criterio para solucionarlo lo adoptarán los tribunales en cada caso particular, no siguiendo sólo un criterio objetivo sino que también analizando losaspectos subjetivos del caso.

3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. Este requisito es el que le concede al estado de necesidad su carácter subsidiario a diferencia de la legítima defensa, toda vez que la ley exige, que los"otros medios" posibles sean a la vez "practicables" y "menos perjudiciales" que el escogido, para que se niegue la justificante. La jurisprudencia a determinado que queda amparado por esta causal de justificación por estas eximentes de responsabilidad criminal el hurto famélico,esto es, el que hurta impulsado por el hambre.

La AcciónDebe ser típica, antijurídica, imputable, culpable. Acción "el obrar conciente o voluntariamente sobre el mundo exterior, mediante un movimiento corporal o acción o mediante una omisión". El obrar conscientemente es darse cuenta, tener conciencia de lo que se está haciendo La acción representa un movimiento corporal que se proyecta en el mundo exterior mediante la acción o mediante la omisión (Florián). Más modernamente se ha dicho que la acción es el ejercicio de la actividad finalista del hombre, dejando ya de ser un acontecimiento y se dirige a unameta.

GENERALIDADES 1.- Es el elemento fundamental y primario que no puede faltar en ningún delito, es la base de la pirámide que constituye el delito, y puede constituirseen una acción propiamente tal o en una omisión. 2.- No hay acuerdo sobre si el término adecuado es acción. Para algunos debería hablarse de acto; para otros de conducta, e incluso, se habla decomportamiento. 3.- Los autores usan en su mayoría, el término acción para referirse al comportamiento humano, que es el elemento esencial del delito. 4.- La acción tiene que manifestarse externamente, mediante un movimiento externo, consciente y voluntario, para los finalistas destinada a un fin. 5.- Se excluyen los hechos de los animales (por eso se habla de hechos) y también los hechos de las cosas. 6.- Sólo puede actuar el ser humano o persona natural, sólo puede accionar penalmente el ser humano. Sólo éstos pueden ser sujetos activos del delito.

7.- En relación con las personas jurídicas. En nuestra legislación sólo son sujetos de delito los seres humanos o personas naturales, respondiendopenalmente por sus actuaciones, y se excluye a las personas jurídicas (39 CPP). Debe igualmente excluirse a la órbita interna del hombre, es decir, los pensamientos, deseos, intenciones. De igual forma que los actos reflejos,desprovistos de conciencia y voluntariedad. Además los denominados actos inconscientes, por ejem., los realizados en estados de sueño, o hipnóticos,etc. Otros llegan a excluir los actos de las personas bajo la influencia de la drogas o los estupefacientes, en que faltaría el elemento de la voluntad. Tampoco caen en la órbita de la acción, los actos cometido en estado de delirio. 8.- Las únicas formas o modalidades de la acción son la acción y la omisión, el hacer o el no hacer.

ELEMENTOS DE LA ACCIÓN 1.- Externo 2.- Interno 3.- Resultado 4.- Relación entre el elemento externo y el resultado.

1.- Elemento Externo. Movimiento corporal y que es la forma como se manifiestan las ideas o el móvil de la persona. El elemento externo es la forma demanifestar la voluntad y el dolo. Para quienes sostienen la teoría de la acción penal el dolo no está en la culpabilidad, sino que en la acción. Para loscausalistas está en la culpabilidad. De igual forma constituye conducta o acción el no hacer u omisión (123, 144, 193).

2.- Elemento Interno o Voluntariedad. La voluntad es el comportamiento dirigido hacia un fin. Se dice que el elemento interno es el coeficiente síquico,volitivo, encaminado a obtener un resultado.

3.- Resultado. Consiste en la consecuencia de la acción. Para Rodriguez de Vesa es la modificación que se produce en el mundo externo.

4.- Relación de causalidad entre la acción y el resultado producido. ¿Qué es la causa? Es el enlace entre la acción y el resultado; entre el movimientocorporal y la consecuencia de éste elemento externo.

TEORÍA DE LA CAUSA

Generalidades 1.- Se sostiene por los autores que es ésta una materia compleja, ya que se encuentra ligada a los problemas filosóficos de la causa. 2.- En ciertos delitos es fácil determinar la causa (como la muerte de una persona) o establecer el resultado de la acción. Por ejemplo; si Pedro hiere aJuan con un cuchillo, y éste fallece, el resultado se le atribuye a la herida que le causó Pedro.

Teorías

1.- Teoría de la Equivalencia de las condiciones o de la Condictio Sine qua non. Teoría antigua del s. XIX formulada por el alemán Von Buri y por el inglés S. Mill; teniendo como seguidores a Von Liszt y, en Chile, a Labatut. Es lateoría que se encuentra apoyada por la Jp. nacional. Todo lo que acontece se debe a la concurrencia de múltiples factores conjugados en un lugar y momento dados. Pero al derecho no le interesa todo elconjunto, sino únicamente las conductas humanas. Así, si entre estos factores se encuentra un movimiento corporal humano, quiere decir que esemovimiento es la causa del resultado ¿Cómo saber que un movimiento corporal humano ha sido uno de los factores concurrentes en la producción delresultado? Bastará con suprimirlo mentalmente; si suprimido en esta forma el movimiento humano, desaparece igualmente el resultado, quiere decirque aquel fue necesario para que el resultado se produjera y, por lo tanto, es causa de éste. Como sin la actividad humana el resultado no se habríaproducido, dicha actividad es una condición indispensable, es la condictio sine qua non. Todo aquello que no pueda suprimirse mentalmente sin que desaparezca también el resultado, es causa, y por lo tanto no se distingue entre ellas unamayor o menor virtud causal; son todas iguales y todas necesarias para que el resultado se produzca. De ahí la equivalencia de las condiciones. Se objeta a esta teoría la extensión del nexo causal, es un verdadero "nexo mundial", ya que la cadena de causalidad puede llegar a ser infinita en eltiempo.

2.- Teoría del Causa Adecuada En un resultado concurren muchos factores, pero no todos tienen la misma importancia. Debe distinguirse entre causa y condiciones. El concepto decausa supone el de constancia y uniformidad. Sobre la base de la propia experiencia acerca de lo que ordinariamente ocurre, nos muestra que un actohumano va seguido de determinado resultado, podemos decir que ese acto es causa de ese resultado. Para que una condición, sea llamada causa, espreciso que regularmente conduzca a un resultado, lo que se expresa también diciendo que debe ser adecuada para la producción del resultado. Se le critica el hecho de abandonar el plano objetivo, al introducir un elemento subjetivo; la previsibilidad. 3 .- Teoría de la Causa Necesaria Defendida por Ranieri. Es la posición extrema de quienes distinguen entre causa y condición. Para esta doctrina, causa es solamente aquella acción a lacual sigue un resultado, no sólo de modo regular, sino de modo necesario y absoluto. Esta doctrina, poco favorecida por los autores, tiene, sinembargo, importancia ya que algunos han creído ver en ella una inspiración de la ley chilena.

4.- Teoría de la Causa Típica Formulada por Beling, para quien el punto de partida de una concepción causal no puede verse en los hechos, sino en los preceptos legales. Frente alproblema de la causa, debemos partir de la descripción concreta que haga la ley de la particular figura delictiva, especialmente a través del verbo rectorde la misma. De este modo el problema desaparecerá en lo delitos formales, y en los materiales, variará en cada figura. En algunas, la forma de expresarse de la ley se contentará con una condición cualquiera que contribuya al resultado; en otros, como matar, incendiar,exigirá una contribución mayor. La teoría de la causalidad pertenece más a la parte especial, que a la general del delito.

TEORÍAS SOBRE LA ACCIÓN 1.- T. causalista

2.- T. finalista 3.- T. de la acción social o concepto social de la acción.

1.- T. Causalista de la Acción. La acción tiene que ser espontánea, libre y voluntaria, sin presiones de factores externos o de cualquier índole. Así lavoluntad debe ser pura. La voluntad del individuo en la acción es lo que se denomina el elemento intelectual o también la resolución síquica. Se desprende de esto que la acciónse reduce a un movimiento voluntario del ser humano y por medio del cual se causa el resultado. De consiguiente, todo se reduce a la acción en el delito y así no se habla exclusivamente de una acción típica, sino que también se habla de una acciónantijurídica y también de una acción culpable. La acción o movimiento corporal causa un cambio en el mundo externo que lo circunda y siempre producido por este movimiento voluntario. El estudio del dolo, para esta teoría, se encuentra comprendido dentro de la culpabilidad. En todos los delitos debe existir una relación de causa efecto. ¿Cuándo existe una relación de causa efecto? Existe relación causal entre el movimientocorporal y el resultado, cuando éste no se habría producido sin el movimiento corporal. Luego, cuando hay una inexistencia corporal desaparece elresultado o también se llama producción y se concluye que el movimiento corporal es la conducta sine qua non para producir el resultado.

2.- Teoría Finalista de la Acción. En contra de la teoría. causalista se reaccionó con la teoría finalista para la cual la acción es lo fundamental, pero es unelemento complejo, no es solamente un elemento corporal externo como lo es para los causalistas. Para los finalistas se hace una distinción: a.- Fase interna, en la esfera de los pensamientos porque cuando el ser humano piensa se está vinculando con el fin o finalidad que piensa realizar, osea, el pensamiento anticipa el fin de la acción: lo que el autor quiere realizar, "proponerse un acto tendiente a un objeto formal, la acción final".Después el sujeto selecciona los medios para que se lleve a efecto su idea, la selección de medios necesarios para su ejecución y éstos se denominanlos factores causales para su objetivo. Esta etapa es un proceso esencialmente mental y anticipa el fin. b.- Fase externa, se exterioriza este fin que la persona había meditado en la fase interna, el autor lleva a cabo o ejercita su acción en el mundo externo,conforme al proceso mental que había hecho y en la selección de los medios, la ejecución de lo pensado. Según los finalistas la acción corporal pone enmovimiento el plan preconcebido y el resultado para la acción final es la suma de estos factores. Para esta teoría el dolo se estudia fundamentalmente en el tipo llamado el injusto o antijuricidad, otros señalan que estaría vinculado a la tipicidad.

3:- Teoría Social de la Acción. La acción es un comportamiento humano socialmente relevante, no toda acción tiene importancia. Acción ocomportamiento es toda respuesta del hombre a una exigencia de tipo social. Recoge principios del finalismo y del causalismo de la acción. Para que seentienda la concepción social de la acción es necesario que el comportamiento trascienda la acción, pudiendo revertir la forma de acción u omisión. Teoría de la Omisión La acción comprende la acción propiamente tal, que es el aspecto positivo, y el no hacer, que es el aspecto negativo, denominado omisión. No debe confundirse la omisión, que es una forma de acción, con la ausencia de acción o ausencia de acto. Así en la definición del art. 1 del C.P. "Es delito toda acción u omisión...". Para otros la omisión sería la antítesis de la acción, lo que no significa que la omisión no tenga relevancia en derecho penal. En algunos casos se habla de una omisión simple cuando la infracción se hace a una norma imperativa En cambio en la segunda forma de omisión que es la comisión por omisión se logra un resultado omitiendo una acción que se esperaba, pero a la cualno estaba obligada.

La ausencia de acción o faz negativa de la acción Quiere decir que no hay una acción propiamente. Si falta la acción no hay delito, pero hay casos en que aparentemente hay acción humana queproduce el resultado, pero falta el elemento voluntariedad. En estos casos en que hay una apariencia de una acción, el agente o persona no actúa, sino que actúa como medio o instrumento de otro. No obstante, existir esta apariencia de acción y que el sujeto no actúa por si mismo sino como medio, se estima que la persona no sería responsablecriminalmente. A pesar de producirse el resultado él no habría participado directamente. Este comportamiento del ser humano que actúa como vía para cometer el hecho punible se denomina ausencia de acción. Ejemplo, se toma la mano auna persona para que falsifique un documento. Carrara dice que el violentado no puede ser jamás responsable de un delito, y luego es irresponsable del mismo. Cuando hay fuerza física no cabe la menor duda de que estaría exento de responsabilidad penal (10, n9), ya que la fuerza física produce la ausencia deacción. En el caso de los menores de edad, por ejemplo, si efectivamente matan a alguien, estaríamos frente a la ejecución de un acto? Se discute, la ley sólodice que estos sujetos son inimputables; situación que se repetiría en el caso de la obediencia debida.

Derecho PenalDERECHO PENAL

DEFINICIONES DE DERECHO PENAL Cuello Calón: "conjunto de leyes que determinan los delitos y las penas que el poder social impone al delincuente". Von Liszt: "conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado que asocian el crimen como hecho a la pena como legítima consecuencia". S. Soler: "parte del derecho que se refiere al delito y a las consecuencias que éste acarrea, esto es, generalmente la pena". Mezger: "conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado; conectando en el delito la pena como consecuenciajurídica". Nosotros podemos decir que es "el conjunto de normas jurídicas que se refieren al delincuente, al delito y a las pena".

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL 1.- Es un derecho público. El Estado es el único que puede fijar cuáles son las conductas ilícitas, es decir, cuáles son las infracciones punibles. Luego, es un derecho de tipo social que establece medidas para prevenir y reprimir los delitos, sólo por el Estado en uso de la soberanía. 2.- Castiga las conductas externas. Luego, se dice que el derecho penal es un derecho regulador de conductas externas. Entonces, se dice que no se pena el hecho de pensar. Se castiga la conducta externa cuando se transgrede la ley o el derecho. Para Carrara "con el pensar no se puede delinquir. 3.- Es un derecho normativo. Es decir, cuando el individuo comete un hecho punible o una infracción punible estaría violando una norma. El derecho penal establece prohibiciones, normas y mandatos que deben ser observados estrictamente por los destinatarios (Polaino). 4.- Es un derecho valorativo. El derecho penal para sancionar elige conductas que tengan un significado importante. Se aquilatan las conductasimportantes, no toda actuación va a ser una infracción penal. 5.- El derecho penal a finalista. Tiene como fin velar por el respeto de la norma. Para el bienestar común y por ser finalista es un derecho destinado acorregir. 6.- El derecho penal es un sistema discontinuo de ilicitudes, vinculado esto con el aspecto normativo y valorativo. Cuando la conducta ilícita esimportante y viola o causa detrimento a una persona, el legislador la eleva a la calidad de delito, no se castigan todos los actos del ser humano, sino losque tengan relevancia en el plano social; ej., aborto. 7.- El derecho penal es un derecho sancionatorio o punitivo, es decir, que castiga los actos delictivos. Ampara y protege bienes jurídicos de importancia.Luego al sancionar se protegen estos bienes. Por lo anterior, se dice que no es declarativo de derechos. 8.- Es un derecho personalísimo. Las penas y sanciones se aplican exclusivamente a la persona que cometió el delito. Hoy no responden los parientes nilos hijos por los hechos delictivos de otros. Ejem., 93 n 1 C.P.

ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL Se habla de un derecho penal sustantivo o común o material, cuando se refiere exclusivamente al delito, a las penas y también al delincuente. Derecho penal adjetivo o formal, son las normas de procedimiento o de enjuiciamiento para aplicar la ley a un caso concreto, ejem. CPP. Derecho penal ejecutivo, el que aplica y ejecuta penas, además de medidas de seguridad (79 CP). Derecho penal subjetivo, la facultad del Estado de fijar penas. Es las perspectiva abstracta del derecho penal. Cuando se hace efectivo el derechopunitivo es exclusivamente en virtud de una ley (, 18, 80 CP). Derecho penal objetivo, conjunto de leyes y normas que definen los delitos y las penas (derecho concreto).

EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL Se dice que no hay ley más antigua que la ley penal, así se encuentran el C. de Hamurabi de 2000 años antes de Cristo, que contenía más de 100 leyespenales; las leyes de Dracón, etc. Pero sólo se trata de leyes penales, no de un derecho penal. En las sociedades primitivas se castigaban diferentes conductas, dependía del jefe de la tribu. En relación con los períodos de evolución se distingue:

1.- Período de Venganza privada La sanción penal estaba muy ligada a la religión, a las costumbre, a la magia y a la moral; que al mismo tiempo eran las fuentes de donde emanabanlos delitos. a.- Venganza privada, se caracteriza esta época por que cada personas se venga de quien lo ofende, reaccionando frente a la ofensa no sólo la personasino que además del grupo que lo rodea; no existía proporcionalidad en cuanto a la venganza. Entonces, la venganza no tenía limitación. b.- Venganza de sangre, toda la familia se vengaba. c.- Venganza colectiva, reaccionaba toda la colectividad. Al evolucionar este período se empieza a reglamentar los mecanismos de venganza. Así se habla de las penas compensadas, buscando limitar lavenganza para equilibrarla con la acción delincuente. Entonces, aparece la ley del Talión, la pena es igual a la acción, no pudiendo inferirse al hecho un mal más grave que el causado por él a la víctima. Por otro lado, se encuentra la ley de las compensaciones penales, se paga el daño causado, desapareciendo la venganza privada. En caso de homicidiose le pagaba a los familiares. El pago podía ser en dinero o en especies. Esta compensación se ofrecía por el hechor, siendo una obligación el ofrecerla al ofendido y por parte de éste a aceptarla, renunciando a la venganza. Posteriormente la venganza privada desaparece, ya que en la antigüedad en aquellos países en que se organiza un poder público fuerte, es éste elencargado de la represión del delito. Reaparece, no obstante, en la Edad Media como consecuencia de las invasiones de los bárbaros y de ladisgregación del poder público en la época feudal.

2.- Período Político-Teleológico o de venganza pública Hay una vinculación muy fuerte con la religión, ya que la comisión del delito suponía una ofensa para los dioses. Se aplicaba mayoritariamente la pena de muerte a una serie de delitos. Se extiende este período hasta el s. 16 y parte del 17, caracterizándose elderecho penal por: a.- la crueldad excesiva de algunas penas. b.- no había proporcionalidad en las penas, extendiéndose, incluso, a la familia del hechor y sus parientes; es más, la responsabilidad penal se hacíaefectiva en los animales o en las cosas. c.- había una desigualdad en las penas, ya que en las clases altas se gozaban de ciertos beneficios extraños a los estratos más bajos. Así, por ejemplo,en la Edad Media los nobles no estaban afectados por la pena de muerte. d.- los juicios eran secretos, no se conocían las normas, las pruebas e incluso a veces, no se conocían a los acusadores. Había un caos judicial, se inventaban delitos, las pruebas, especialmente la de testigos, carecían de regulación seria, se creaban procedimientos, etc. e.- el derecho penal se presenta íntimamente ligado a la religión. Se castigaba con severidad la herejía, blasfemia, sacrilegios, etc. La separación deestas órbitas se comienza a efectuar en el Renacimiento, no siendo en forma total. La responsabilidad no se extinguía con la muerte del reo, se seguía procesando al cadáver.

3.- Período Humanitario o de Racionalización de las Penas Se trata de buscar penas proporcionales. Después del s. 16, la Iglesia Católica mantiene la pena de muerte para ciertos delitos y también la tortura.Pero por otro trató de humanizar ciertas penas, especialmente en cuanto al tormento, por ej., derecho de asilo. En este período aparecen los grandes reformadores como Cesar de Beccaria quien publica en el 1764 su obra "El delito y las penas", abogando por lossiguientes principios; a.- la legalidad de los delitos y de las penas, ya que el derecho de castigar reconoce como límite la justicia y la utilidad social. b.- aboga por las penas ciertas, que tanto el juez como el acusado conozcan la pena. c.- la abolición de la pena de muerte o su establecimiento para ciertos delitos graves. d.- el fin de la sanción no es martirizar al culpable sino que defender a la sociedad. Luego, la pena tiene un fin correctivo y ejemplarizador.

Otro de los reformadores es el ingles Howard quien se preocupa de las penas y de las cárceles, de la higiene de las mismas, de la diferenciación de ladisciplina para los procesados y condenados. Así propicia en el s. 18 la llamada Reforma Penitenciaria.

4.- Período del derecho penal de tipo científico o período contemporáneo Se puede hablar en este período de un derecho penal, de legalidad de las penas, delitos y tribunales. Se caracteriza por la irrupción de la ciencia en elámbito penal.

RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS 1.- se le vincula al derecho civil, en el sentido que algunos principios civiles se aplican al derecho penal; ej., el tipo de pruebas, en cuanto a los bienes. 2.- con el derecho constitucional, se dice que el dº constitucional no tendría aplicación ni validez sin del derecho penal, puesto que éste protege lasgarantías que reconoce el dº constitucional. 3.- con el derecho procesal penal, en que se estudian los juicios a que dan origen las infracciones penales. 4.- con el derecho administrativo, especialmente en los que se refiere al derecho penitenciario.

CIENCIAS AUXILIARES Medicina legal, señala los medios o formas en que se puede cometer un homicidio; sea por medios físicos o por medios morales. Siquiatría forense, estudia las enfermedades mentales. Es de importancia para determinar la imputabilidad. Estadísticas, criminalística y policía técnica. ESCUELAS PENALES Se les llama así al conjunto de postulados o de ideas similares o afines. Las escuelas penales forman parte de la historia del dº penal, formando inclusotendencias dogmáticas. Las más importantes son las escuelas. Clásica y Positiva.

LA ESCUELA CLÁSICA Constituye una reacción frente a los exceso del derecho penal en el período de la venganza pública. Sus principios fundamentales o postulados son: 1.- el delito es la transgresión a la norma, no un ente de hecho sino que un ente jurídico. El delito es una contradicción entre el hecho o acción del hombre y la norma que la sanciona; luego el delito es la violación de una norma jurídica. Semira al delito no como un hecho natural y social, sino que no un hecho jurídico. 2.- la responsabilidad criminal o culpabilidad descansa en el libre albedrío (que es la facultad de una persona de determinarse a sí misma) que es ladoctrina de la autonomía de la voluntad. Siendo el hombre libre, su responsabilidad descansa en la imputabilidad moral que sería una consecuencia del libre albedrío. Solamente son imputables, es decir, sujetos capaces para cometer delitos; las personas libres e inteligentes, que ejecutan los delitos en formavoluntaria. La inteligencia para discernir, la libertad para elegir y la voluntad para decidirse, son los supuestos en que descansa la imputabilidad. 3.- son delincuentes solamente las personas que gozan de normalidad síquica, el que sufre alteraciones mentales sería inimputable. 4.- la pena es la tutela jurídica. Mediante la pena se defienden los bienes jurídicos, se impone para restaurar el orden jurídico. La pena para esta escuela debe ser retributiva, es decir, "la recibes por que has cometido un delito". Tiene un carácter intimidatorio, sin desconocer elaspecto jurídico de la misma, y debe ser proporcional a la gravedad objetiva del delito; siendo su finalidad correctiva. 5.- su el método llamado lógico abstracto, y para ellos no existiría más derecho penal que el derecho punitivo. También el sistema penal sería considerado de tipo dogmático basado en principios de razonamientos de tipo deductivo e inductivo.

LA ESCUELA POSITIVA Nace como reacción frente a la escuela clásica, encontrando sus orígenes en el s. 18 hacía el s. 19. Los precursores de esta escuela son fundamentalmente italianos como Cesar Lombrossio, que en 1876 publica "El hombre delincuente", que estableceuna concepción antropológica del delito. También destaca Rafael Garófalo, que representa una subestimación de lo jurídico en beneficio de lo biológicosocial. Postulados: 1.- no están de acuerdo con los clásicos en cuanto a que el delito es un ente jurídico, para ellos es un ente de hecho; es un delito natural. El hombrecomete un delito debido a una serie de factores que determinan su conducta. No creen en el llamado determinismo, ya que el hombre no es soberano, no tiene libre albedrío. Así, el individuo carece de libertad para elegir entre elbien y el mal. 2.- el delincuente sería un sujeto de tipo anormal y las medidas que se le aplican son, en el fondo, una defensa de la sociedad y no van dirigidas encontra del delincuente. 3.- no aceptan el término pena de los clásicos, sino que hablan de sanciones, debiendo éstas ser adecuadas a la peligrosidad y no al daño causadocomo lo postulaban en la escuela clásica. La sanción impuesta debe estar encaminada a obtener la readaptación social del sujeto. 4.- en el ámbito de las sanciones postulan ciertas medidas de seguridad, como medidas de reeducación, etc. 5.- la base de la responsabilidad penal es la temebilidad y la peligrosidad y perversidad consciente en el reo. 6.- el método de los positivistas es el método inductivo experimental.

ESCUELAS INTERMEDIAS 1 .- Positivismo crítico, sostienen la autonomía del derecho penal. Están de acuerdo con los postulados sociológicos de la escuela clásica, perosegregándose de ella la sociología criminal. No aceptan la teoría del criminal nato, tampoco creen en el libre albedrío. El medio de lucha fundamental es la prevención. 2 .- Escuela positivismo criminal alemán; Von Lizst no cree en el libre albedrío, deben aplicarse las sanciones y la medidas de seguridadconjuntamente. Solamente deben castigarse a delincuentes normales, los demás son inimputables. El delito es un fenómeno jurídico, natural y social. 3 .- Escuela Dualista, hablan de un código penal que castiga y pena a los delincuentes, y de un código preventivo con medidas preventivas y deseguridad 4 .- Escuela técnico jurídica, están de acuerdo con la autonomía del derecho penal, niegan el libre albedrío y reconocen la imputabilidad moral, siendoresponsables sólo los normales sicológicamente. El delito es un fenómeno jurídico y el derecho penal es parte del derecho administrativo.

Prisión PreventivaPrisión preventiva

La prisión preventiva o prisión provisional es una medida cautelar de carácter personal que afecta el derecho de libertad personal durante un lapso detiempo más o menos prolongado, la cual sólo procederá cuando las demás medidas cautelares fueren insuficientes para asegurar los objetivos delprocedimiento penal. Cuando se dicta la prisión preventiva, el imputado o acusado de un delito es obligado a ingresar en prisión, durante la investigación criminal, hasta lacelebración del juicio. Esto se hace cuando existe un riesgo de fuga que puede poner en peligro el cumplimiento de la pena en el caso de que el juiciofinalizase con una sentencia de culpabilidad. I.- Antecedentes de la prisión preventiva Los antecedentes de la prisión, en sus aspectos preventivo y de pena, los encontramos en la vincula romana, lugar donde los atados, los vinculados(prisioneros de guerra) estaban custodiados. Considerándose prisionero o en prisión, tanto al que se encontraba dentro de la vincula (vinculum delverbo latino vincire que significa atar, unir, enlazar, prender, trabar), como al que fuera de ella, se estaba de tal modo atado, que no podía presentarseen público sin desdoro. Sin embargo, dentro de las vinculas o cárceles, las personas podían estar también sin ligadura alguna en su cuerpo; pues en realidad, el fin principalque se perseguía a través de ellas, estos es, asegurar la validez de prolongar la duración de una detención hasta el cumplimiento de la condenacorrespondiente, se lograba de una u otra forma. Decimos fin principal, porque, si bien es cierto que en algunos momentos y para algunos casos, sellegó a utilizar la prisión en forma directa, es decir, como lugar de ejecución o para cumplir penas de pérdida de libertad, transitorias, lo cierto es que, laprisión fue más bien vista como lugar de custodia que como lugar de castigo.

Lo anterior así se desprende del titulo III de la custodia y exhibición de los reos, libro quadragesimoctavo del Digesto del Emperador Justiniano, en elque se establece la facultad del Procónsul para determinar en cuanto a la custodia de los reos, si estos han de quedar en la cárcel o si se ha de encargarsu custodia a los soldados o a sus fiadores, o a ellos mismos. Esta determinación se basaba en: 1) la calidad del delito que se imputaba; 2) la honradez de la persona acusada; 3) en su patrimonio y 4) en su inocencia y dignidad La tradición romana pasaría a las siete partidas (VII, ley 2, tit. II), en que se ordena que la cárcel “debe ser para guardar a los presos, e non parafacerles enemiga, nin otro mal, nin darles pena en ella”, y que ”non es dada para escarmentar yerros, mas para guardar los presos tan solamente en ellafasta que sean juzgados”. Atendiendo al tema que nos ocupa se señala que en el derecho romano las prisiones solo fueron para recluir a los acusados entes de su sentenciaevitando su fuga; en el derecho canónico el presidium era lugar de penitencia; pero en los conventos y por la influencia canónica fueron naciendo lascárceles. La torre medieval, las casas de hilados y los aserraderos de maderas, se dedicaban a la custodia de los deudores remisos a quienes se obligabaa pagar mediante trabajo. En cuanto a las Siete Partidas, de esencia predominante aunque no exclusivamente romana y canónica, es la setena la dedicada preferentemente,aunque no en total, a la materia penal y que en su titulo XXIX sobre la guarda de los presos, establece la prisión preventiva “para guardar los preso tansolamente en ella, fasta que sean judgados”, así como dicta el orden del procedimiento penal. En el México precolonial y específicamente en su Derecho Penal también la prisión opero en el mismo sentido para la mayoría de los casos, utilizándosesolo como medio para asegurar la persona del infractor de la norma, para posteriormente ejecutar la pena. La prisión duraba mientras se sentenciaba aljuicio o se cumplía la pena corporal. Durante la época de la Santa Inquisición se habla de la cárcel como penitenciaria, más no como medio preventivo, sin embargo, las cárceles propias delSanto Oficio eran: la secreta, en donde permanecían los reos incomunicados hasta la sentencia definitiva; y la perpetua o de misericordia, a dondepasaban los que a ella estaban condenados. Ya en la época del movimiento de independencia encontramos la primera referencia en el año 1814 dentro de la constitución de Apatzingán, en suartículo 21 donde se establecía que “Solo las leyes pueden determinar los casos en que debe ser acusado, preso o detenido algún ciudadano”. Posteriormente y durante el periodo en que Agustín de Iturbide gobernó como emperador de México, las leyes dictadas durante su gobierno conocidascomo el reglamento provisional político del imperio mexicano, señalaban que nadie podía ser aprehendido por queja de otro, sino cuando el delitomereciera pena corporal y constara en el mismo acto, o en su defecto, el quejoso estaría obligado a probar el delito en menos de seis días. Las constituciones posteriores al imperio de Iturbide no aportaron nada acerca de este punto y no fue sino hasta la constitución de 1836 de caráctercentralista en el que se hizo mención a la organización de los lugares en donde debían purgar los delincuentes sus faltas. El articulo 13 de este proyectoseñalo que la detención y prisión se verificarían en edificios distintos. El plan de ayutla termino con el gobierno de Antonio López de Santa Anna, al triunfo de este, se convoco a un congreso que se encargaría de laelaboración de una nueva constitución; el articulo que se asentó en el proyecto de dicha constitución fue el mismo que se aprobó por unanimidad en lasesión del día 25 de Agosto de 1856 bajo el numeral 18 que señalaba: “Solo habrá lugar a prisión por delito que merezca, pena corporal. En cualquierestado del proceso en que aparezca que al acusado no se le pueda imponer tal pena, se pondrá en libertad bajo fianza. En ningún caso podráprolongarse la prisión detención por falta de pago de honorarios o de cualquier otra ministracion de dinero” Dentro del estatuto provisional del imperio mexicano, presidido por Maximiliano de Habsburgo, quedo establecido en los numerales 66 y 67, lo relativo ala organización de las cárceles, indicando que serviría solo para asegurar a los reos sin exacerbar innecesariamente los padecimientos que la mismaprisión conlleva. Se formulo también una separación entre los formalmente presos y los detenidos. Posteriormente al restablecerse la Republica, siguió vigente el orden que en este sentido ya hemos indicado. Durante el gobierno del general Porfirio Díaz, las disposiciones constitucionales relacionadas a esta materia fueron constantemente violadas; esterégimen se caracterizo por su crueldad para reprimir. En este periodo encontramos diversos casos de confinamiento de personas, ya que estasmanifiestan ideas contrarias a las de la dictadura, por lo que eran enviadas a cárceles y mazmorras establecidas desde la colonia. Tal fue el caso de laprisión de San Juan de Ulua y la cárcel de Belén en donde la mayoría de los detenidos eran objeto de vejaciones y alojamiento en lugares insalubres. En 1916 cuando cedieron los enfrentamientos contra las fracciones que pugnaban por el poder político, el gobierno de Venustiano Carranza, convoco aun Congreso Constituyente en el que se manifestaron abiertamente las necesidades que había, como lo eran reformar y cambiar las situaciones dequienes incurrían en faltas graves y delitos contra los particulares o contra el gobierno y autoridades. Dentro del congreso las discusiones sobre la prisión preventiva fueron algo exhaustivas, sobre saliendo así una resolución que se dio en diversossentidos, el artículo 18 constitucional de esa época estableció dos condiciones para que el Estado impusiera al individuo prisión preventiva: 1. Que el delito del que se le acusara mereciera pena corporal, y 2. que el sitio destinado a la prisión preventiva debía ser distinto al que albergara a lossentenciados. Se impuso además la obligación a los gobiernos de los estados de organizar los sistemas de castigo, tendientes a capacitar y educar al delincuente parael trabajo, a fin de readaptarlos socialmente, e incluyo dos garantías más: 1. En determinadas circunstancias, al inculpado se le otorgaría el derecho de gozar de la libertad bajo fianza. 2. En ningún caso podría prolongarse laprisión o detención por falta de pago de honorarios o de cualquier otra ministacion de dinero.

II.- Concepto de Prisión Preventiva Son múltiples las definiciones que nos han proporcionado diversos autores, no obstante ello, a continuación mencionaremos algunos de las que anuestro juicio son las más relevantes. Arturo Zabaleta, afirma que “La prisión preventiva es la situación permanente y definitiva por la que se priva judicial y formalmente al inculpado de sulibertad durante el tiempo que se estime conveniente a los fines de justicia”. La prisión preventiva o provisional, de acuerdo con la doctrina, “es una medida cautelar que tiene como función asegurar el normal desarrollo delproceso y, eventualmente, al concluir este, la aplicación de una pena privativa de libertad, es decir, su finalidad estriba en que el proceso fluyanormalmente y si al concluir este se acredita una responsabilidad penal por parte de la autoridad judicial, que se aplique la pena con toda certeza”. Por su parte Alberto Castillo concibe a la prisión preventiva diciendo que “es la privación de la libertad deambulatoria derivada de un auto emitidodentro de la tramitación de un juicio con el ánimo de que el detenido no se sustraiga al ejercicio de la acción judicial, pero sin que haya resuelto sobresu culpabilidad en la comisión del ilícito que origina el juicio”. Considera también a la prisión preventiva como una medida de seguridad.

Rafael de Pina señala que la prisión preventiva es “la privación de la libertad corporal destinada a mantener a los procesados en seguridad durante latramitación del sumario, en aquellos casos expresamente señalados por la ley”. Aunque varían en estilo, la totalidad de las definiciones coinciden en cuatro puntos: 1. Es una medida precautoria privativa de la libertad personal; 2. Debe imponerse solo de manera excepcional (únicamente si se trata de delitosgraves); 3. Tiene que haber un mandato judicial; 4. Extiende su duración hasta que se pronuncie sentencia definitiva sobre el fondo.

La Prisión Preventiva es una de las medidas de coerción procesal establecidas en la Sección III del Libro Tercero del Nuevo Código Procesal Penal,medidas de coerción entre las que se encuentran las de coerción personal tales como la Detención, La Prisión Preventiva, La Comparecencia, LaInternación Preventiva, El Impedimento de Salida y la Suspensión Preventiva de Derechos; y, las medidas de coerción real entre ellas, El Embargo,Orden de Inhibición, Desalojo Preventivo, La Incautación, entre otras. III.- Naturaleza Jurídica

La sanción privativa de la libertad tiene dos formas en su aplicación, una es la prisión considerada como pena, es decir, como la consecuencia impuestapor un juez penal con motivo de la comisión de un delito, mediante una sentencia condenatoria que ha causado ejecutoria, y la segunda es la prisióncomo medida de seguridad, también llamada prisión preventiva, que es a la que en presunto delincuente se hace acreedor mientras se ventila su causaen un proceso. Su naturaleza es un hecho cierto y que no admite discusión, en el proceso penal las medidas precautorias, se desarrolla y adquiere su propia fisonomíae importancia en el proceso penal.

Desde que la prisión preventiva se implanto en los sistemas jurídicos, ha sido ampliamente criticada, contribuyendo a esto su falta de justificación,encontrándose entre esta discusión dos elementos: primero, la reacción pronta e inmediata del Estado contra la actividad criminal, que debe a la vezconstituir un medio para preservar el desarrollo del proceso penal e impedir que el delincuente continué su actividad ilícita; y en segundo lugar, lacontradicción en que incurre dicho accionar con la presunción de inocencia, en virtud de que se impone a un sujeto cuya responsabilidad esta poresclarecerse. Jesús Rodríguez y Rodríguez señala que la prisión preventiva presenta los siguientes propósitos y fines: Propósitos Generales a) Indirectos 1. Garantizar una buena y pronta administración de justicia. 2. Garantizar el orden público, restableciendo la tranquilidad social perturbada por el hechodelictivo. 3. Garantizar el interés social en la investigación de los delitos. 4. Garantizar la seguridad de terceras personas y de las cosas. b) Directos 1. Asegurar el fin general inmediato del proceso que tiende a la aplicación de la ley penal en el caso de su violación. 2. Asegurar el éxito de lainstrucción preparatoria, así como el desarrollo normal del proceso. 3. Facilitar el descubrimiento de la verdad, mediante las investigaciones, búsquedasy pesquisas que no deben verse entorpecidas por el inculpado. Fines Específicos 1. Asegurar la presencia del imputado, durante el desarrollo del juicio, ante la autoridad que debe juzgarlo. 2. Garantizar la eventual ejecución de lapena. 3. Posibilitar al inculpado el ejercicio de sus derechos de defensa. 4. Evitar su fuga u ocultamiento. 5. Evitar la destrucción o desaparición depruebas, tales como huellas, instrumentos, cuerpos del delito, etc. 6. Prevenir la posibilidad de comisión de nuevos delitos por o contra el inculpado. 7.Impedir al inculpado sobornar, influir o intimidar a los testigos o coludirse con sus cómplices. Afirma Carlos Fontan Balestra, que la prisión preventiva tiene como meta exclusiva el aseguramiento del proceso. La prisión preventiva es un malnecesario, se fundamenta en la necesidad que tiene la sociedad de tomar medidas de precaución contra quienes presuntamente ha cometido un delito;es una medida de seguridad, un medio para instruir los procesos y una garantía de que se cumplirá la pena. Beccaria intenta legitimar el encarcelamiento preventivo, destacando el único argumento valido y razonable, que es la necesidad. Referente a estoseñala que “la privación de la libertad no puede preceder a la sentencia sino cuando la necesidad obliga. La cárcel es sólo la custodia de un ciudadanohasta en tanto que sea declarado reo; y esta custodia, siendo por su naturaleza penosa, debe durar el menos tiempo posible, y debe ser la menos duraque se pueda”. Y agrega que “un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la publica protección sino cuando estedecidido que ha violado las pactos bajo los que le fue concedida” Carrara en este mismo sentido subordinó el uso de la prisión preventiva “a las necesidades del procedimiento, haciendo hincapié en que tiene que serbrevísima, que no es tolerable sino en graves delitos y que hay que procurar suavizarla mediante la libertad bajo fianza; admitiendo su prolongaciónsolo para dar respuestas a necesidades: 1. De Justicia, para impedir la fuga del reo; 2. De verdad, para impedirle que estorbe las indagaciones de la autoridad, que destruya las huellas deldelito y que intimide a los testigos; 3. De defensa publica, para impedirles a ciertos facineros que durante el proceso continúen en sus ataques alderecho ajeno. El instituto de la prisión preventiva o provisional provoca dos posturas igualmente legítimas, pero antagónicas y difícilmente reconciliables, que oscilancomo péndulo, buscando por un lado garantizar el derecho de la comunidad a su protección y seguridad y, por otro, el derecho a la libertad y a lapresunción de inocencia. García Ramírez reconoce también que existe un verdadero dilema para la ley penal y la justicia que bajo ésta se organiza, que debe elegir entre elrespeto estricto y libertades, esenciales, en un extremo, o las buenas cuentas para la administración de justicia, en el otro, que se resumen, de algunamanera, en la efectiva sanción de los responsables y el consecuente destierro de la impunidad. La prisión preventiva es una restricción a la libertad del imputado para poder conseguir los fines del proceso. La prisión provisional es una medida cautelar o de coerción procesal, destinada a garantizar el curso normal del proceso penal y el cumplimiento efectivode la sentencia, y está estructurada sobre presupuestos materiales que necesariamente deben acreditarse. IV.- CIRCUNSTANCIAS EN LA QUE PUEDE SER SOLICITADA LA PRISION PREVENTIVA.

La Prisión Preventiva puede ser solicitada por el Fiscal con la finalidad de asegurar la presencia del imputado durante el desarrollo del proceso, asítenemos que puede ser solicitada hasta en tres circunstancias:

a) Cuando se produce la detención del investigado enflagrancia, ya sea por la Policía o por arrestociudadano, en éste caso el Fiscal dispondrá la realización de las diligencias urgentes y necesarias dentro del plazo de 24 horas de producida la detención( siempre y cuando no se trate de delito de Terrorismo, Tràfico ilícito de drogas y Espionaje en cuyo caso la detención podrá durar hasta 15 días), luegode lo cual el Fiscal evaluará las diligencias preliminares y de considerar que concurren los presupuestos solicitará la prisión preventiva del investigado.

b) Cuando se ha solicitado la detención preliminar judicial del investigado, ya sea porque no se ha presentado un supuesto de flagrancia delictivapero existen suficientes elementos que permiten inferir que una persona ha cometido un delito sancionado con una pena superior a los 4 años y queexiste cierta posibilidad de fuga, o porque el sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención, o porque el detenido se fugare de un centro dedetención preliminar, dictada la orden de detención por el Juez de Investigación Preparatoria, ésta deberá ser comunicada inmediatamente a la Policía,producida la detención del requisitoriado, el Fiscal ordenará la realización de las diligencias tendientes al lograr el debido esclarecimiento de los hechos,en éstos casos a diferencia de la detención en flagrancia el Fiscal podrá solicitar a convalidación de la detención, la cual durará por un plazo de 7 díasnaturales, para ello el Fiscal recurrirá al Juez de Investigación Preparatoria, fundamentando que subsisten razones para que el investigado continúe ensu condición de detenido ya que faltan realizar ciertas diligencias que resulten trascendentales para el desarrollo de la investigación, en éste caso elJuez en el mismo día señalará fecha para audiencia con asistencia del Fiscal, el imputado y su abogado defensor, luego de escuchar a las partes yteniendo a la vista las actuaciones realizadas por el Fiscal, emitirá su resolución motivada, debe precisarse que en los casos de delitos de Terrorismo,Espionaje y Tráfico Ilícito de Drogas, no procede la convalidación de la detención. Vencido el plazo de la detención preliminar y la convalidación de lamisma, el Fiscal evaluando las actuaciones decidirá si en el caso concurren los presupuestos para el pedido de prisión preventiva.

c) Debe precisarse, que según lo dispuesto mediante Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, el requerimiento de Prisión

Preventiva no sólo se puede solicitar cuando exista previamente mandato de detención ya sea en flagrancia o por mandato judicial, sino que en dichasentencia se ha establecido que el Fiscal también podrá solicitar la Prisión Preventiva cuando el imputado no se encuentre presente, esto es cuandohabiéndose ordenado un detención preliminar ésta no se haya podido concretar, o cuando habiéndola solicitado ésta ha sido rechazada por el Juez dela Investigación Preparatoria, se establece como exigencia que ya se haya emitido la disposición de Formalización y Continuación de la InvestigaciónPreparatoria. Ante éstas circunstancias, según lo dispuesto por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, el Fiscal puede solicitar el requerimientode prisión y será el Juez quien deberá notificar debidamente al domicilio del imputado la resolución que admite el requerimiento y señala la fecha parallevarse a cabo la audiencia, siendo el caso que el imputado podrá encontrarse presente o no, ya que la audiencia puede llevarse a cabo en su ausenciasiempre que se encuentre presente su abogado de su elección o un abogado defensor de oficio, a fin de no afectar su derecho de defensa, culminada ladiligencia y de declararse fundado requerimiento de Prisión Preventiva, el Juez ordenará la ubicación y captura del imputado.

V.- PRESUPUESTOS PARA SOLICITAR LA PRISIÓN PREVENTIVA

De conformidad a lo establecido en el art. 268º del Nuevo Código Procesal Penal para que el Fiscal pueda solicitar la prisión preventiva de unimputado siempre que en su caso concurran los tres presupuestos establecidos en dicha norma legal, así tenemos que se señalan como presupuestoslos siguientes:

1. Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autoro partícipe del mismo, éste presupuesto implica que el Fiscal de los primeros recaudos, es decir de las primeras diligencias ordenadas con la finalidadde lograr el debido esclarecimiento de los hechos investigados, pueda advertir que contra el imputado se ha recogido una suficiente actividadprobatoria que demuestra su participación en los hechos investigados, a esto se debe precisar que con éste presupuesto no se pretende exigir quebásicamente el Fiscal ya tenga todas las pruebas respecto a la participación del imputado, porque en todo caso ello deberá demostrarse en la etapa deljuicio oral y podrá recogerse mayores elementos de prueba durante la etapa de la investigación preparatoria, debiéndose entender éste requisito comola exigencia de que el Fiscal de las primeras diligencias actuadas pueda advertir objetivamente y fundadamente la participación del imputado, ya queéste requisito no es el único que se debe presentar pues como se ha señalado debe concurrir con los otros dos presupuestos que se pasarán a explicar.

2. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de la libertad, éste requisito es claro y preciso, esto es que es necesarioque el delito por el que se viene investigando al imputado tenga como pena a imponerse una mayor a los 4 años, debiéndose entender que no sólo esaplicable para los delitos que tengan en su extremo mínimo los 4 años, sino que también puede solicitarse cuando el delito tenga entre su mínimo ymáximo los 4 años de pena privativa de la libertad, por ejemplo en los casos de delito de Hurto Agravado el cual se encuentra sancionado con una penano menor de 3 ni mayor de 6 años, si es posible pedir la prisión preventiva, debiéndose verificar previamente que además concurran los otros dospresupuestos.

3. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir laacción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la libertad (peligro de obstaculización). En éste presupuesto es de verse que sepodrá verificar que exista el peligro de fuga o el peligro de obstaculización, e incluso puede darse en un mismo caso ambas situaciones.

Así tenemos, que para calificar EL PELIGRO DE FUGA debe tenerse en cuenta ciertas circunstancias que pueden ser calificadas como tal, así tenemos: a)Se deberá tener en cuenta el arraigo en el país del imputado, el cual estará determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y desus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, es decir que en todo caso el imputado con lafinalidad de desvanecer el peligro de fuga deberá acreditar con documentos fehacientes, que cuenta con domicilio y trabajo conocido, así como concarga familiar y que no tiene la intención de salir del país; b) Se considerará también como peligro de fuga la gravedad de la pena que se espera comoresultado de la investigación, toda vez que se puede inferir que si se ordena la libertad de una persona que está siendo investigada por la comisión deun delito que se encuentra sancionada con una pena bastante grave es muy posible que ésta pretenda eludir la acción de la justicia y no se presentedurante el desarrollo de todo el proceso; c) La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta voluntariamente frente a él, esto esque se debe tener en cuenta la importancia del daño causado por el imputado así como si éste puede ser resarcido o no, así como cuál es la actitud delimputado frente a ésta situación y d) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida queindique su voluntad de someterse a la persecución penal, esto implica dos circunstancias una de ellas respecto a que se debe tener en cuenta cual es laactitud del imputado frente a la investigación que en el momento del requerimiento viene afrontando, esto es por ejemplo si pese a existir indicios de laparticipación del imputado en la comisión del delito, éste niega los cargos pese a habérsele encontrado con los objetos del delito lo que hace advertirsu voluntad de no someterse a la persecución penal, y como segunda circunstancia tenemos por ejemplo el hecho de que el imputado tenga otrosprocesos pendientes en los cuales se encuentra con comparecencia y no viene cumpliendo con las reglas de conducta establecidas por el órganojurisdiccional.

Con respecto al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN debe señalarse que se considerará que se da dicha circunstancia cuando: a) Existe riesgo de que elimputado va a destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba; b) Existe riesgo de que el imputado influirá para que sus co-imputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente y c) Existe riesgo de que el imputado va a inducir aotros a realizar los comportamientos señalados anteriormente.

De existir de manera concurrente los tres presupuestos antes explicados, el Fiscal deberá presentar ante el Juzgado de Investigación Preparatoria surequerimiento de Prisión Preventiva.

VI.- AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA

Recibido el requerimiento de Prisión Preventiva, el Juez de Investigación Preparatoria dentro del plazo de 48 horas deberá señalar fecha para laaudiencia de prisión preventiva, en ésta audiencia deberán estar presentes de manera obligatoria el Fiscal, el imputado y su abogado defensor, de nocontar con su abogado de su elección se le nombrará un abogado de oficio al imputado para realizarse la audiencia. En esta audiencia el Juez, daráprimero el uso de la palabra al Fiscal quien oralizará su requerimiento de prisión preventiva fundamentando los presupuestos establecidos en el art,268º del C.P.P., luego de ello el Juez concederá el uso de la palabra al abogado defensor del imputado quien argumentará su defensa y rebatirá losargumentos vertidos por el Fiscal, escuchada las partes el Juez de la Investigación Preparatoria, emitirá su respectiva resolución, de declarar fundado elrequerimiento, éste deberá estar espacialmente motivado, con expresión suscinta de la imputación, de los fundamentos de hecho y de derecho que losustente, y la invocación de la citas legales correspondientes, si el Juez de la Investigación Preparatoria no considera fundado el requerimiento deprisión preventiva optará por la medida de comparecencia restrictiva o simple según sea el caso.

BASE JURIDICA

TÍTULO III LA PRISIÓN PREVENTIVA CAPÍTULO I LOS PRESUPUESTOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

ARTÍCULO 268º Presupuestos materiales.- 1. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a losprimeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor opartícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir laacción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

2. También será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en

los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organizacióndelictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otrosimputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad.

ARTÍCULO 269º Peligro de fuga.- Para calificar el peligro de fuga, el Juez tendrá en cuenta:

1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidadespara abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;

3. La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a él;

4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a lapersecución penal. ARTÍCULO 270º Peligro de obstaculización.- Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.

2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

ARTÍCULO 271° Audiencia y resolución.-

1. El Juez de la Investigación Preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Público realizará la audienciapara determinar la procedencia de la prisión preventiva. La audiencia se celebrará con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su defensor.El defensor del imputado que no asista será reemplazado por el defensor de oficio.

2. Rige en lo pertinente, para el trámite de la audiencia lo dispuesto en el artículo 8°, pero la resolución debe ser pronunciada en la audiencia sinnecesidad de postergación alguna. El Juez de la Investigación Preparatoria incurre en responsabilidad funcional si no realiza la audiencia dentro delplazo legal. El Fiscal y el abogado defensor serán sancionados disciplinariamente si por su causa se frustra la audiencia. Si el imputado se niega porcualquier motivo a estar presente en la audiencia, será representado por su abogado o el defensor del oficio, según sea el caso. En este últimosupuesto deberá ser notificado con la resolución que se expida dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la conclusión de la audiencia.

3. El auto de prisión preventiva será especialmente motivado, con expresión sucinta de la imputación, de los fundamentos de hecho y de derecho que losustente, y la invocación de las citas legales correspondientes.

4. El Juez de la Investigación Preparatoria, si no considera fundado el requerimiento de prisión preventiva optará por la medida de comparecenciarestrictiva o simple según el caso.

CAPÍTULO II LA DURACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

ARTÍCULO 272º Duración.-

1. La prisión preventiva no durará más de nueve meses.

2. Tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho meses.

ARTÍCULO 273º Libertad del imputado.- Al vencimiento del plazo, sin haberse dictado sentencia de primera instancia, el Juez de oficio o a solicitud delas partes decretará la inmediata libertad del imputado, sin perjuicio de dictar concurrentemente las medidas necesarias para asegurar su presencia enlas diligencias judiciales, incluso las restricciones a que se refieren los numerales 2) al 4) del artículo 288º.

ARTÍCULO 274º Prolongación de la prisión preventiva.- 1. Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de lainvestigación, y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la prisión preventiva

Tipicidad e Imputación ObjetivaEscrito por Dra. Paz M. de la Cuesta Aguado 1. Introducción El problema de la imputación objetiva, uno de los más fascinantes de los que se plantea actualmente la dogmática penal, supone el replanteamiento detemas tan clásicos como la propia estructura del concepto de delito, o la función y eficacia del concepto de acción como elemento previo a la tipicidad.Ello no es más que fruto de la inercia de la propia evolución de la dogmática jurídico penal que muestra que los nuevos conceptos y los nuevosplanteamientos siguen profundizando en el análisis y la comprensión de elementos que en teorías anteriores ya habían sido definidos de forma germinalo incipiente. Así, de la misma forma que el racionalismo que se impuso en el siglo XVIII había bebido en las fuentes escolásticas, VON LISZT construyósu sistema a partir de las aportaciones de PUFFENDORF -al que supuestamente, sin embargo, superaba- y el propio WELZEL no inventó ex-novo suconcepto de la acción final, sino que por el contrario, la característica fundamental de la finalidad del actuar humano ya había sido afirmada porFILANGHERI o IHERING. Por otro lado, buena parte de los esfuerzos doctrinales desde BINDING hasta nuestros días se han dirigido a la búsqueda y delimitación teórica de losrequisitos y exigencias que debe cumplir un comportamiento humano para poder ser relacionado con la producción de un resultado prohibido por elordenamiento jurídico. Efectivamente, no es necesario recordar cómo la evolución del concepto de delito ha ido perfilándose de la mano de distintas concepciones filosóficasque daban lugar a nuevos planteamientos y formas de comprender el significado del actuar humano en el delito. Esta evolución no sólo no ha acabado,sino que están adquiriendo fuerzas nuevas -o tal vez no tan nuevas sino "recicladas"- teorías que a partir siempre de la cuestión básica de la atribuciónintentan realizar nuevas reinterpretaciones, cada vez más normativas del concepto y de los elementos del delito. El término atribución debe entenderse aquí como relación por la cual la conducta humana y su resultado se subsumen en un tipo penal y comoconsecuencia de tal subsunción se decide la exigencia (o no) de responsabilidades penales.

No deja de ser paradójico el hecho de que algunos autores reclamen -en los últimos años- la vuelta a PUFENDORF, responsable del primer intentosistematizador del concepto de delito. La preeminencia del concepto causal-naturalístico u ontológico de acción, como concepto genérico comprensivode la "atribución" en el presente siglo, ha demostrado su incapacidad para resolver satisfactoriamente los problemas dogmáticos que se le han idoplanteando. Y el delito doloso de acción ha dejado de ser, de hecho, el paradigma y el más representativo de las "formas" de delitos, en cuya estructurase basaba la teoría del delito. Efectivamente, la realidad social reclama, cada véz más, nuevas formas delictivas tipificadoras de la imprudencia y laomisión (o de la omisión imprudente), que empujan de nuevo a la doctrina a las raíces teóricas de las cuales surge la teoría del delito, en búsqueda denuevas soluciones que expliquen y formulen la esencia y el contenido de aquel desde el reconocimiento de la importancia que actualmente adquieren enla dogmática y en la realidad los fenómenos de la imprudencia y de la omisión. Estas dos categorías de delitos, relegadas tradicionalmente a un segundo plano; a ser consideradas expresa o implícitamente "formas minuciadas de laactividad humana"; o "formas imperfecta del delito doloso" empiezan a ocupar parcelas importantes del núcleo de la problemática jurídico penal comoconsecuencia de los avances sociales que han convertido a nuestra sociedad en una sociedad de riesgos. Es decir, una sociedad donde el cuidado y elcumplimiento exacto de las normas técnicas en ámplios sectores de la vida cotidiana, se convierten en única garantía de inmunidad de valores básicos ennuestra sociedad como son la vida y salud de las personas, por no decir el medio ambiente. La comprensión y el análisis de estas nuevas circunstancias y necesidades de regulación han motivado, sin duda, el replanteamiento de viejascuestiones y son motor, o como mínimo importante aliciente, para la revisión del significado de elementos importantes del delito: aquéllos que formanparte de la exacta definición de la premisa menor en el ejercicio lógico de subsunción del hecho en la norma. O dicho de otro modo, los elementosobjetivos del tipo de injusto. Que el tipo objetivo es el primer elemento del análisis que ha de desembocar en el juicio global de responsabilidad penal, es cuestión que cobra adeptosen la doctrina. El tipo objetivo constituiría el primer paso para analizar, con posterioridad, el tipo subjetivo y la teoría de la imputación objetiva intentadeterminar, con carácter general las propiedades objetivas que han de concurrir en un comportamiento para que éste sea imputable a un autor para, apartir de esta atribución, iniciar el análisis de la exigencia de responsabilidades penales. Pero para ello la doctrina es consciente de que tiene que resolver dos cuestiones de carácter y trascencencia general. 1.- las condiciones o presupuestos, que, en concreto, han de cumplirse para poder atribuir a un autor un comportamiento. 2.- la ubicación sistemática, dentro del concepto de, delito, de tales presupuestos o condiciones. Ir al principio 2.- LA RELACION DE CAUSALIDAD Sistemáticamente la constatación de una relación entre acción y resultado debe situarse, en los delitos dolosos de resultado, en la tipicidad comopresupuesto previo a la atribución de la conducta a su autor mediante la aplicación de los criterios de la imputación objetiva. La constatación de larelación de causalidad consiste en la aplicación a la aparición de un resultado de principios explicativos lógicos que excluyen, antes de realizar unavaloración jurídico-normativa, aquellos supuestos que no son en ningún caso consecuencia de un actuar humano. En sentido positivo, consiste en laexplicación -lógica- de cuándo un resultado fue consecuencia de una acción. Pero no siempre la producción del resultado tiene carácter necesario, puesse pueden enunciar supuestos donde la explicación de la relación entre acción y resultado no es de naturaleza causal -al margen de los delitos deomisión impropia-. Son los supuestos de la denominada causalidad psíquica o aquéllos otros donde la explicación de la producción del resultado sepuede fundamentar en una explicación estadística. En este orden de cosas, es preciso constatar previamente cómo en la doctrina se viene confundiendo dos términos distintos: necesidad y causalidad.Esta aclaración puede ser importante a efectos de salir del círculo cerrado a que estas cuestiones pueden conducir. Y es importante distinguir ambosconceptos porque aunque tradicionalmente a la relación de causalidad le fuera atribuido por la doctrina inspirada en la física clásica newtoniana carácternecesario, o la propiedad de "necesidad", hoy habría quizá que plantearse la desparación de la identificación entre causalidad y necesidad. La consideración de la causalidad como una relacion lógico-formal conlleva la exigencia de abandonar criterios de necesidad científico-naturales. Larelación de causalidad pasa, entonces, de ser un elemento imprescindible y prácticamente el más importante de la tipicidad, a convertirse en un indicioprescindible, según la materia objeto de análisis y según la estructura típica; a ser un presupuesto que permita la posterior atribución de la conducta asu autor, lo que en definitiva habrá de realizarse a partir de la aplicación de los criterios de la imputación objetiva. En cualquier caso se presupone la posibilidad de aclarar "lógicamente" por qué una determinada acción humana produjo un resultado típico. A laestructura lógico-formal que el conocimiento humano utiliza para explicar la relación entre acción y resultado se le llama causalidad; y al principio segúnel cual a cada resultado precede una causa que lo origina, se le denomina principio de causalidad. La doctrina que intentaba explicar desde un punto de vista jurídico penal los criterios y requisitos para la constatación de la relación causal entre accióny resultado ha sido principalmente la denominada teoría de la condición o teoría de la equivalencia de las condiciones. No creo necesario entrar adescribir las serias y acertadas críticas que contra dicha teoría, sobre todo en su enunciación tradicional basada en la formula de la supresión hipotética(conditio sine qua non) se han realizado y que ha exigido a la doctrina una constante reformulación de la misma. Aún así, y pese a ello, es mayoritariaactualmente la doctrina que sustenta la constatación de la relación de causalidad entre acción y resultado como paso previo para una posteriorimputación en la arriba enunciada teoría de la equivalencia de condiciones. La razón de esta "fidelidad" doctrinal estriba en que, en última instancia, lateoría de la condición lo que hace es excluir aquellas conductas que no han intervenido en la producción del resultado y aún actualmente es aceptadacon caracter general en la medida en que ofrece la fórmula más básica y elemental: entre acción y resultado tiene que existir una relación según la cualla acción ha debido intervenir como componente necesario de una condición suficiente en la producción del resultado. Por ello, actualmente la funciónprincipal que cumpliría la teoría de la condición es la de servir de referente terminológico para designar el primer paso en el proceso de selección deconductas que ha de realizar el juez. La fórmula hipotética será aplicable aquí como método de "falsación" o comprobación posterior, pero no comofundamentación lógica a la solución. Si esta relación es la que nos va a indicar quíen es el autor, parece sensato pensar que debe integrar el tipo penal. Ahora bien, si integra el tipo, serápreciso -como efectivamente se exige por la doctrina y la jurisprudencia- fundamentarlo. Esta fundamentación debe derivar de una argumentaciónlógica. A estos efectos, entiendo que cuando en el ámbito jurídico penal se habla de "causa" no se hace en sentido filosófico sino en el del conocimientoexpontáneo ordinario de todos los hombres con un grado medio de socialización, los cuales aplican el principio de causalidad y la estructura lógicoformal de la causalidad, como evidente e inmediata, a la explicación de la producción de resultados. En los últimos años se asiste a una importante crisis del sistema causal en el ámbito filosófico que ha tenido crucial trascendencia en el ámbito penal.De la misma forma que las distintas concepciones filosóficas sobre la causalidad han tenido reflejo y recepción en la doctrina jurídico penal, la

incapacidad del moderno pensamiento filosófico para superar la crisis interna entre determinismo e indeterminismo se manifiesta en la incapacidad, enel ámbito penal, de encontrar un concepto de relación causal que permita la superación de los estrechos márgenes de la ley necesaria de carácternatural, para ser sustituida por criterios de probabilidad limitada normativamente. El concepto y sistema causal sufren en el ámbito penal un hundimiento en tres frentes: 1.- Se abandona el concepto de "acción" como categoría a priori y piedra angular del sistema, que tiende a convirtirse en la "acción típica" confunciones clara y estrechamente delimitadas. 2.- Las teorías causales se restringen a la teoría de la condición, de carácter ontológico, con un campo de aplicación muy estricto y a un momentoprevio y no necesario en todo caso a la imputación objetiva del resultado por medio de criterios normativos. En este sentido una de las más importantesaportaciones de la teoría de la imputación objetiva ha sido delimitar perfectamente los ámbitos de actuación de criterios ontológicos (relación accióntípica-resultado como antecedente necesario-consecuencia) y normativos (delimitación de la acción típica). Así, la función de la causalidad entendida como forma lógica de conocimiento y explicación de relaciones antecedente necesario-consecuencia consiste,en sentido negativo, en excluir aquellos antecedentes no necesarios o no suficientes del análisis jurídico penal. Y en sentido positivo, en delimitar lamateria sobre la que ha de versar el juicio normativo, afirmando la condición de antecedente de uno o varios comportamientos respecto a un resultado. 3.- La función de designación del comportamiento antecedente respecto del resultado se atribuye a la causalidad, concepto actualmente afectado por lacrisis del determinismo en el ámbito científico y filosófico. El indeterminismo pugna por introducirse como posible fundamentador de la relación decausalidad junto a la ley necesaria. La teoría de la condición conceptúa la relación causal como relación material entre acción y resultado, pero identifica causalidad con necesidad: de ahíque la única fundamentación posible de la relación entre acción y resultado sea la que deriva de una ley de carácter necesario procedente de laexperiencia o de la ciencia. Pero si abandonamos esta arcaica terminología, que no responde ni a las necesidades ni a los conocimientos actuales yconcebimos la relación de causalidad como una relación lógico-formal, podremos, en el ámbito jurídico penal, dar explicación teórica satisfactoria a lassituaciones que, de hecho, exigen fundamentar dicha relación lógico-formal con otros criterios diferentes a los científico-naturales de carácter necesariocuando éstos no puedan ser de aplicación, bien por razón del objeto, bien por razón del conocimiento.

3 .- LOS CRITERIOS NORMATIVOS DE IMPUTACION Y LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA I.- Para constatar la existencia de nexo causal entre acción y resultado se ha de realizar por el juzgador un juicio ex-post de carácter naturalístico. Esdecir, el juzgador que se encuentra con todos los acontecimientos desarrollados en el mundo exterior los ordena -atendiendo al principio lógico de lacausalidad y constata una relación exterior y objetiva entre un comportamiento humano que actúa como causa y unas consecuencias derivadas de ella,que responderán a las carácterísticas del resultado típico. Pero, aún, el juzgador no ha efectuado ningún juicio de carácter normativo. La constataciónde tal relación entre acción y resultado -cuando se requiera- será el requisito previo para, a continuación, investigar si de tal relación de acontecimientospuede generarse una responsabilidad penal. El siguiente paso será comprobar que un comportamiento es imputable a su autor como productor de unresultado. Para ello la doctrina ha arbitrado una serie de criterios orientativos tendentes a excluir aquellos comportamientos que, pese a ser causales nopueden ser imputables ya desde un punto de vista objetivo -antes de pasar al tipo subjetivo-. Estos criterios de carácter normativo y derivados del findel Derecho penal han sido agrupados y sistematizados por la denominada teoría de la imputación objetiva, como criterios de imputación. Inicialmente, la teoría de la imputación objetiva surge de la evolución de las teorías causales que intentaban restringir el amplísimo concepto de causade la teoría de la equivalencia de condiciones, aportando argumentos para explicar por qué determinadas acciones que desde el punto de vista naturaleran causa no podían sin embargo ser consideradas típicas, sin necesidad de acudir al correctivo de la culpabilidad (dolo o culpa) que quedabademasiado lejos. Recuerdese que en sus orígenes la teoría de la imputación objetiva es defendida por autores que comparten la estructura neoclásica(causal) del delito. La concepción mayoritaria actual de la teoría de la imputación objetiva ha abandonado la iniciales fundamentaciones ontológicas de LARENZ y se basaen consideraciones teleológico-normativas derivadas del fin que se atribuye al Derecho penal y a las normas penales (prevención). El sistema del cual sederiva esta concepción es, pues, un sistema "funcional" o "teleológico-racional". La teoría de la imputación objetiva se impuso en alemania a partir de los años 70 gracias al giro hacia una dogmática penal fundada políticocriminalmente, que ha permitido la superación del antiguo dogma causal. Para ello ROXIN parte de la justa observación de que "la construcciónsistemática y conceptual penal, conforme a la tradición continental europea (y sobre todo alemana) ha sido dependiente siempre de las tendenciasfilosóficas y no de las tendencias político criminales. Para superar los inconvenientes de abstracción excesiva y alejamiento de las soluciones ofrecidas delas necesidades reales, ofrece dos vías de solución: "En primer lugar, los problemas dogmáticos cuya solución no tiene influencia en la punibilidad,pueden y deben ser dejados de lado. Y en segundo, el sistema jurídico penal ha de ser de tal modo concebido que los conocimientos obtenidos a travésde él, no requieran de corrección posterior. Para la obtención de estos fines es necesario dos cosas: los conceptos jurídicos de la parte General tienenque ser determinados desde sus consecuencias jurídicas y su conexión sistemática tiene que originarse en criterios directrices político-criminales". El punto de partida para la construcción de este nuevo sistema dogmático es la "configuración de sus principios superiores en una teoría penal". A estosefectos el fin de la pena es exclusivamente la prevención, tanto la general como la especial, entendiendo la general como prevención integradorapositiva. "Pero en aras de la libertad ciudadana, el principio de culpabilidad constituye el límite absoluto de todos los objetivos preventivo generales yespeciales. No es exagerado afirmar que la teoría de la imputación objetiva se encuentra en una fase de expansión y purificación doctrinal. Se encuentra en fase deexpansión, porque de sus presupuestos iniciales, formulados por los clásicos LARENZ o HONIG, se han derivado nuevos principios aplicables a nuevossupuestos (ROXIN). No existen aún, además coincidencia doctrinal en la ubicación en el sistema de la teoría del delito de los criterios de la imputaciónobjetiva. Así, mientras algunos autores apuestan por su inclusión en la antijuridicidad, parte importante de la doctrina se inclina por ubicarla en latipicidad, siendo esta última la postura que aquí se defiende. La doctrina tampoco es unánime a la hora de considerar la extensión de los principios ycriterios de la imputación objetiva. Ciertamente, tales criterios, restrictivos originariamente de una desmesurada causalidad natural, surgen para suaplicación en el ámbito de los delitos imprudentes. No obstante la bondad de sus afirmaciones -y sobre todo de los efectos a que conduce- ha incitado aalgunos autores a propugnar su extensión, no sólo a los delitos dolosos de resultado sino a intentar una teoría general aplicable a todas las modalidadestípicas. Según ésto se pueden distinguir, al menos, dos corrientes: a.- restrictiva: Intenta sistematizar el conjunto de reglas existentes según las cuales se puede considerar que una acción que produce un resultado esobjetivamente imputable a su autor, con criterios de carácter normativo complementarios y restrictivos de la causalidad. La mayoría de los seguidores de esta postura, históricamente la primera, conciben los criterios de la teoría de la imputación objetiva básicamente comocriterios teleológico-interpretativos que posibilitan la restricción normativa del concepto de causa de la teoría de la condición. Por esta vía y en base aestos criterios, se intentan resolver, sin manipular el concepto de "causa" -de carácter ontológico, en el sentido de fundamentado en conocimientosnomológicos de carácter empírico-, aquellos supuestos en los que la mera aplicación de la teoría de la condición ajustada a las leyes de la naturalezaproducía soluciones insatisfactorias desde el punto de vista jurídico penal. La teoría de la imputación objetiva debe sus prespuestos inicialmente a la teoría de la causación adecuada y a la teoría de la relevancia, por lo que estaformulación estricta de la teoría de la imputación objetiva es básicamente de aplicación a los delitos de resultado (no a los delitos de mera actividad) yen especial, a los delitos imprudentes, donde realmente el problema causal puede plantear problemas (que en los delitos dolosos podrían sersolucionados por la inexistencia del dolo, como elemento subjetivo del tipo). Esta corriente goza de gran aceptación en España, primero, porque soluciona problemás prácticos evidentes; segundo, porque se encuadra muy bien enel esquema impuesto desde VON LISZT y BELING y, tercero, porque supone un punto de encuentro entre partidarios de la estructura causalista ypartidarios de la estructura finalista del delito. Y en definitiva no trastoca profundamente los presupuestos fundamentales de los que tales concepto deldelito partían. b.- Amplia: Desde otro punto de vista, sin embargo, la teoría de la imputación objetiva se enmarca en una visión funcionalista del Derecho penal yresponde a unos parámetros que trascienden el ámbito del tipo objetivo y se manifiestan en todas las categorías del delito. Esta corriente asigna a lateoría de la imputación objetiva una mayor implicación en la determinación del concepto de delito, desde una visión funcionalista y normativista delDerecho penal. Esta postura conlleva el riesgo de caer en la tentación de convertir de nuevo la tipicidad en el estudio de la "acción". Recuerdese por ejemplo elconcepto ultranormativo de acción propuesto por JAKOBS y certeramente criticado por SCHUNEMANN. La acción definida como "el hacer responsable alculpable por una lesión de la validez de la norma (Sich-schuldhaft-zuständig-Machen für einen Normengeltungsschaden) en definitiva no es más que unconcepto material de delito.

Junto a ello se observa una tendencia a sustituir criterios hasta ahora considerados "seguros" (ontológico-normativos de carácter científico natural) porcriterios lógico-valorativos o jurídico-normativos (también valorativos). Hago esta distinción entre criterios ontológicos y normativos, porque, en ocasiones, la doctrina no distingue entre lo propiamente ontológico y lonomológico. A estos efectos es preciso matizar que el conocimiento de la ley científico-natural es un conocimiento nomológico, y en ese sentido,normativo. Ahora bien, este conocimiento normativo (y consecuentemente la aplicación de un criterio normativo basado en dicho conocimiento) decarácter científico-natural (o basado en las leyes de la naturaleza) es distinto a un conocimiento (y al criterio en él fundamentado) lógico-valorativo ojurídico. El conocimiento jurídico, también normativo a nuestros efectos tiene una diferencia fundamental con el conocimiento normativo o nomológicocientífico natural y es que en aquél tiene una importancia el elemento valorativo del cual carece el científico-natural. En el ámbito de la teoría del delitoa ambos criterios se les ha asignado funciones y ubicaciones distintas: los criterios científico-naturales fundamentarían la imputación (a través de larelación de causalidad) y los criterios jurídico-valorativos intervendrían para limitarla. Ahora bien, posteriormente se ha podido constatar cómo loscriterios supuestamente ontológicos del principio de causalidad no son de aplicación generalizada. Pero, y sobre todo, que tal relación de causalidad, noes más que un relación de carácter lógico, una forma de pensamiento humano, según el cual a una acción ha de suceder un resultado. Se trataentonces de la emisión de un juicio basado en conocimientos de diverso contenido y origen, que pueden ser de caracter ontológico, nomologíco, y enciertos casos incluso valorativo o jurídico-normativo, en el sentido de fundamentadores racionales y explicativos de un consecuente necesario nomaterializado ni constatable (delitos de peligro). En definitiva, por tanto, este primer momento de la imputación se ha convertido en un "juicio depronóstico", en unas ocasiones contrastable mediante un mecanismo de "falsación" o comprobación posterior (delitos de resultado material) y en otroscasos solo contrastable con argumentos lógico-formales. El abandono del carácter ontológico de la relación de causalidad aboca, por un lado, a lanecesidad de extender los criterios limitadores (ahora ya fundamentadores) de la Imputación Objetiva a todas las modalidades típicas de la teoría deldelito y, por otro, a desdibujar los perfiles de distinción entre el primer momento de la imputación (relación de causalidad o juicio lógico formal basadoen criterios científico-naturales) y el segundo (aplicación de los criterios jurídico-normativos de la imputación objetiva). El normativismo del que hace gala parte importante de la doctrina más actual a partir de la revisión del concepto de imputación resulta atractivo en lamedida en que abre nuevas vías de investigación para la resolución de los problemas planteados por las nuevas necesidades de intervención penalderivadas de una sociedad estructuralmente basada en el riesgo. En parte porque intenta construir definitivamente un concepto de delito que puedaabarcar sin desajustes, acciones y omisiones dolosas o imprudentes, en parte porque construye (o al menos lo intenta) un tipo objetivo quedefinitivamente admita tanto conductas dolosas como imprudentes; y, en parte, porque vuelve a dar importancia vital e inspiradora a las normas devaloración y determinación. No obstante en ocasiones puede adivinarse que tras los nuevos conceptos un cierto "baile de etiquetas". Este problema ya ha sido detectado por la doctrina, y SCHÜNEMANN advierte textualmente que "la subsunción presupone una desnormativizaciónanterior y suficiente de los conceptos jurídicos, lo que tiene lugar reconduciendo los conceptos jurídicos a un lenguaje coloquial, con los que sedetermina el suceso real y a través de los cuales debe surgir finalmente el comportamiento vital concreto por medio de definición u subdefinición de unámbito de significado cada vez mayor para que la subsunción tengan lugar. El concepto de delito altamente normativo y altamente complejo propagadopor JACKOBS debe, por lo tanto, también ser desglosado en su categorías particulares y ser desnormativizado todo lo posible". Pero esta afirmacióngenérica puede tener dificultades prácticas cuando el lenguaje "coloquial" al que debe ser reconvertido el término jurídico (jurídico-normativo-valorativo, diría yo) no existe como tal, sino que se trata de una realidad semificticia construida a partir de percepciones derivadas de juicios depronóstico nomológico-natural (cuando la perturbación del bien jurídico se constate a partir de en un juico de pronóstico sobre la probabilidad de lesiónefectiva del objeto de la acción y/o del bien jurídico protegido). II.- Se ha acusado a la Teoría General del delito de partir del delito doloso, relegando a un segundo papel al delito imprudente. Pero históricamente lasacciones imprudentes no tenían la trascendencia lesiva que hoy en día, en el ámbito de una sociedad de riesgos lo que explica que la punición de laimprudencia fuera una excepción. Por ello procedente la teoría de la imputación del derecho canónico que recoge y sistematiza PUFFENDORF y a partir de la cual los autores de la teoríaclásica formulan su concepto de delito consideraba la imprudencia como una forma de imputación extraordinaria, junto a la actio libera in causa. Enestos supuestos la imputacion ordinaria del hecho ha quedado excluido a causa de la ausencia de conocimiento, y sin embargo se hace responsable a suautor precisamente por haber desconocido las circunstancias fácticas. Para el causalismo, la diferencia entre el delito doloso y el imprudente había de ser analizada en la culpabilidad de forma que la tipicidad era idéntica enuno y otro caso. El finalismo, pese a sus esfuerzos tampoco logró nunca despegar de la inicial consideración de la imprudencia como una "formaminuciada de actividad humana", como "dolo defectuoso" y ni explicar razonablemente la estructura de la imprudencia. Aunque es cierto que éstotampoco lo había hecho la teoría causal. Sin embargo, el finalismo si que consiguió extender la idea de que se podía distinguir ya en la tipicidad entredelitos dolosos y delitos imprudentes, si bien se encontró con grandes dificultades para definir de forma autónoma la tipicidad imprudente. El agotamiento de las tesis del finalismo y la necesidad de acabar con la lucha de escuelas y unificar el concepto de delito, impulsó a la doctrina, bajo elinflujo del funcionalismo neokantista, a profundizar en aquellas cuestiones que habían sido admitidas tanto por finalistas como por neoclásicos en unimportante esfuerzo superador de las diferencias doctrinales acerca del concepto y estructura del delito. Se impulsa de esta forma la teoría de laimputación objetiva como uno de estos puntos de encuentro, la cual analizada bajo el prisma normativista y globalizador imperante, inicia unmovimiento expansivo para extenderse a todas las formas de delito englobando unitariamente y sistematizando en una única construcción todos loscriterios normativos fundamentadores de la tipicidad en cualquiera de sus formas -pero que actuarían también en sentido negativo casi como las causasde justificación- y que posteriormente, continuaría afectando a la propia estructura y concepto de delito. En este sentido, el esfuerzo sistematizados dela teoría de la imputación objetiva ha sido muy importante para clarificar y desarrollar el contenido de la acción de la tipicidad objetiva, que hasta estateoría no había roto, de hecho, con un concepto de acción de origen causalista, puesto que los finalistas mayoritariamente seguían admitiendo unconcepto general de acción delimitado por la teoría de la condición -en muchos casos, además como elemento previo al concepto del delito-. Pero lateoría de la imputación objetiva logra impulsar definitivamente el desarrollo conceptual de algunos elementos que se encontraban en ya en el conceptogerminal de acción previo a VON LISZT, para intentar reexplicar la tipicidad objetiva. Ahora bien, aplicar los mismos criterios de imputación tanto a los delitos dolosos como a los imprudentes, a los de acción y a los de omisión, originaduplicidades y complicaciones innecesarias, lo que constituye el punto más criticado de la formulación de la teoría de la imputación objetiva. 4.- ACCION E IMPUTACION Aunque la discusión acerca del concepto general de acción ocupó durante mucho tiempo a la doctrina y las diferencias entre las diversas posturas(sobre todo entre causalistas y finalistas) parecían irreconciliables, en la actualidad, la discusión en torno al concepto de acción ha perdido virulencia y ladoctrina intenta reconducirla a términos más modestos, pero más prácticos. Por ello, la acción ha pasado para muchos autores de ser un elementoprevio a partir del cual se definía el delito, a ser el primer elemento de la tipicidad. A la doctrina penal actualmente no le interesa un concepto a priori deacción, sino "la acción típica", esto es, la acción selecionada por el legislador en el tipo de entre las conductas existente en la realidad. Si partimos de que la accion es el comportamiento voluntario y final que, por ser elemento que ha de concurrir en todo tipo puede estudiarse conanterioridad al tipo podemos llega a "la absurda conclusión de que los delitos de omisión no precisan estar constituidos por ningún comportamientohumano". Para obviarlo se afirma que "los tipos omisivos requieren, tanto como los de comisión positiva, un comportamineto humano, generalmenteconstituido por una actividad positiva. La no realización de la conducta exigida por la ley tiene lugar casi siempre mediante la ejecución de una acciónpositiva distinta a aquella"..." Podría decirse que en los delitos de omisión existen tantos comportamientos (positivos) típicos cuantas posibles conductasdistintas a la realización de la acción esperada". Pero esta postura es insostenible, pues la omisión no requiere una acción distinta, sino de la omisión deun hacer activo ordenado y exigido. Ahora bien, del mismo modo que no toda acción es jurídico penalmente relevante, toda omisión tampoco lo es. Sólolo son aquellas omisiones que infringen el deber de actuar en un determinado sentido. Es decir, la omisión típica. Esto incide en la idea de que elconcepto general de acción no es un elemento previo y autónomo a la tipicidad, sino un conjunto de requisitos típicos, que eso sí, tienen que reunir unaserie de carácteres para ser considerados humanos: en este sentido igual que cualquier hecho no es considerado acción -positiva (acción en sentidoestricto)- humana; cualquier omisión tampoco será considerada omisión humana (integrante entonces del concepto de acción en sentido amplio). Mas radical es CEREZO MIR, para quien "la omisión no es acción. Entre la acción y la omisión la única nota común es la capacidad de acción y ésta nopermite elaborar un concepto genérico de conducta. El concepto de acción finalista y el concepto de omisión a él referido pueden cumplir la función deelemento básico, aunque no unitario del sistema". Pero "la función de elemento básico no implica... la necesidad de que pertenezcan a la acción o a laomisión todos los elementos del tipo de injusto". Basta con que permita una interpretación satisfactoria de todos los tipos de injusto. Sin embargo, quizá siga siendo conveniente distinguir un concepto general de acción (por utilizar una terminología tradicional) del concepto de accióntípica. En este sentido el concepto general de acción cumpliría la función de excluir aquellos actos o sucesos que no son fruto de un actuar humano(actos de la naturaleza o de animales) o que siéndolo no son voluntarios (actos reflejos, etc). El hecho real existe como premisa inicial lógica para el ejercicio del juicio de subsunción del hecho real en el supuesto de hecho de la norma. El

concepto general de acción en la tradicional definición del delito como "acción típica antijurídica y culpable" es la premisa inicial lógica -de descripción delo acaecido en la realidad- que da lugar al juicio de subsunción en la previsión típica. Su función entonces sería describir un proceso externo no jurídico(el hecho realizado) necesario para la existencia del delito. Pero, una vez que entran en juego criterios normativos ya estamos en el ámbito de latipicidad. Así, el cada vez màs simplificado concepto general de acción tiene como función primordial la exclusión de aquellos movimentos corporales carentes delcontenido mínimo de voluntad, al menos respecto a la realización o abstención del comportamiento, que caracterizan la acción del hombre como acciónhumana. Sólo este concepto mínimo de acción puede aplicarse con carácter genéral a todas las formas de tipicidad. Esta sin embargo habrá de reunircaracterísticas distintas según que se trate de una acción dolosa, una acción imprudente, una omisión dolosa o una omisión imprudente. Junto a este elemento previo, que analizaría con caracter general los requisitos esenciales del comportamiento para ser calificado como humano ypropio de sujeto que lo realiza en el sentido de dependiente de su personalidad, se analizaría, dentro de la tipicidad, la acción típica, que describiría elconcreto comportamiento exigido por los tipos de la parte especial, que se relacionaría con el resultado -en su caso mediante una relación decausalidad- y sobre la que se fundamentarían los demás elementos del delito. El concepto de acción típica ha de partir de una definición de carácter normativo -que permita incluir tanto la acción como la omisión- queposteriormente habrá de sufrir un proceso de desnormativación para que en ella puedan subsumirse los comportamientos reales. Mientras que elconcepto de "acción típica" ha de ir en relación con un determinado tipo penal, lo que se analizaría bajo el concepto general de acción no sería laconcreta tipicidad de la acción, sino si tal acción reune los caracteres generales de toda conducta humana. Así pues, tres serían las variables que inciden en la imputación de una acción (en sentido amplio) y que requieren específicos criterios de imputación enel ámbito objetivo y, como consecuencia, en la estructura del tipo: acción, omisión, imprudencia. El dolo no es una variable, porque es un elementosubjetivo, y actúa como criterio de imputación en el tipo subjetivo. La diferencia entre delito imprudente y delito doloso afecta según la doctrinatradicional al ámbito subjetivo. Pero la distinción entre acción típica dolosa y acción típica imprudente no se limita a la concurrencia o no de dolo en elámbito subjetivo, sino que la tipicidad objetiva de uno y otro presenta ya elementos diferenciadores. Y sobre todo las reglas, requisitos y fundamentosde la imputación de uno u otra conducta con esencialmente distintas.

5.- LA TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA EN TRES NIVELES La propuesta de ROXIN, más moderada, ha sido acogida con calor en las doctrinas alemanas y española, sobre todo en cuanto a su esquema estructuralque diferencia tres niveles de imputación: 1.- la creacción de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido. 2.- la realización del riesgo imputable en el resultado. 3.- el fin de protección del propio tipo penal infringido o alcance del tipo penal. A grandes rasgos los criterios de imputación en cualquiera de las modalidades de delito tendrían idéntica finalidad o fundamento próximo, pero habríande presentar particularidades según se tratase de tipicidad dolosa o imprudente. En este sentido, cabría hacer las siguientes consideraciones: a) en el ámbito de la creación de un riesgo no permitido I) Parece admitido que la determinación del riesgo permitido ha de hacerse para cada caso concreto, sin que sea posible generalizar, ni siquiera entresupuestos similares. Para ello habrán de valorarse en primer lugar las normas administrativas de control de la actividad, si es que existen, así como lasnormas técnicas, escritas o consuetudinarias, deontológicas o de la experiencia que rigen la actividad, etc. Por ello este criterio tiene especialimportancia en el ámbito de los delitos imprudentes y desarrolla en éste, criterios especiales que han de ser incluidos en el tipo objetivo del injustoimprudente (previsibilidad objetiva y diligencia debida). Parte importante de la doctrina considera que estos criterios han de ser valorados también en eltipo de injusto doloso. A mi modo de ver, sin embargo, éstas son categorías específicas del injusto imprudente que no sólo no sirven sino quedesvirtuan la tipicidad en los delitos de resultado doloso, ya sea este resultado de lesión o de peligro (sin perjuicio de que para determinar el concepto yel contenido del resultado de peligro sea preciso recurrir a criterios de probabilidad, previsibilidad y cuidado). Desde mi punto de vista, la previsibilidad objetiva no puede ser elemento del tipo objetivo del delito doloso, puesto que en éste la concurrencia de doloobliga a que lo importante sea la previsibilidad subjetiva. En el tipo doloso no importa para nada que objetivamente la producción del resultado fueraprevisible, sino que subjetivamente lo fuera. Se plantea algo similar con el caso THYREN: Una persona inexperta en el manejo de armas, dispara con intención de matar a un hombre que seencuentra a una distancia tal que incluso a un tirador experto le hubiera resultado difícil dar en el blanco. ¿Se puede imputar a quien realizó la accióndolosa la producción del resultado objetivamente "poco previsible" o, incluso, imprevisible?. Desde mi punto de vista esta pregunta es innecesaria. Laprevisibilidad no debe jugar aquí ningun papel. Aunque, quizá este supuesto tampoco sea imaginable de forma imprudente, pues "imprudentemente" nose dispara contra nadie, todo lo más, se dispara a otro sitio (o a otra persona) y se da a la víctima, de tal forma que querer equiparar el trato entreconducta doloso e imprudente puede ser distorsionador, porque el fundamento por el que una y otra se castigan es esencialmente distinto. Algo similar puede alegarse respecto al criterio de la diligencia debida. Pretender que para fundamentar el tipo doloso han de haber sido infringidos losdeberes de diligencia es poco útil, y sobre todo, innecesario, pues quien dolosamente realiza una acción conducente a producir un resultado típico,evidentemente está infringiendo las reglas de prudencia que pretenden garantizar la indemnidad de dicho bien jurídico. Sin embargo, estos dos factorescumplen su función importante en la imprudencia, por lo que serían elementos del tipo imprudente pero no del doloso. En el ámbito del tipo imprudente podría también tener sentido el principio de confianza. El principio de confianza excluye la imputación en laimprudencia cuando quien actuó conforme a derecho lo hizo confiando en que los demás también lo harían y, como consecuencia de su conductaconfiada, se produjo un resultado típico. Se trata de supuestos de conflictos de intereses en los que el resultado es fruto de una conducta errónea, ilícitao imprudente de un tercero. Este principio puede tener significado para excluir la imputación en los supuestos de autoría accesoria. En estos supuestos, muy corrientes en ámbitosde riesgo, como pudieran ser el tráfico rodado o los delitos contra el medio ambiente, el sujeto actúa sin tener en cuenta las posibles actuacionesdolosas o imprudentes de terceros, que sumadas a la propia, podrían dar lugar a la producción del resultado típico. Así no sería imputable el resultadototal producido a quien actuó confiando en la actuación correcta de los demás. Pero este mismo principio se puede entender y aplicar en sentidocontrario, y así lo ha hecho la Jurisprudencia española para fundamentar la responsabilidad de los cargos directivos y mandos intermedios queincumplieron sus deberes de vigilancia "confiando" en que los trabajadores cumplirían las medidas de cuidado. En el ámbito de los delitos contra elmedio ambiente, la atribución al autor de los efectos parciales no constitutivos de delito derivados de su acción individual implicará la impunidad enmuchos casos en los que de hecho existe una transgresión de los límites del riesgo permitido. De forma, que quién a sabiendas de que su actividad espeligrosa y conociendo o debiendo y pudiendo conocer que en determinadas circunstancias otros sujetos pueden actuar -legal o ilegalmente- de formaque los efectos de la acción propia unida a los efectos de las acciones externas pudieran -al interactuar conjuntamente- producir resultados típicos, elsujeto que realiza la actividad peligrosa debe abstenerse de actuar. II) Esta postura, según la cual las modalidades típicas serán distintas según se trate de un delito doloso o imprudente, y consecuentemente losrequisitos para la imputación (y los criterios) han de ser diferentes -si bien con una fundamentación similar- conlleva el problema de que conanterioridad a la aplicación de los criterios normativos de la imputación objetiva se debe haber realizado un juicio -aunque sea meramente orientativo-sobre la concurrencia o no de dolo, con lo que se estaría duplicando el juicio sobre el dolo, que es precisamente lo que se trata de evitar al establecercriterios o principios de imputación comunes en la tipicidad objetiva. Pero si los criterios de la imputación objetiva son reglas normativas de imputación, cuya función es fundamentar un juicio sobre la posibilidad desubsumir una determinada conducta (productora de un resultado) bajo la descripción típica; es decir, sobre la posibilidad de aplicar una determinadaregla jurídica a una conducta, será preciso conocer con anterioridad perfectamente el contenido y características de dicha conducta, antes de intentarrealizar el juicio de subsunción. Y para conocer cómo es una conducta se deben tener en cuenta todos los elementos y circunstancias tanto objetivascomo subjetivas que concurren en la realización de una acción y en la producción de un resultado. En favor de este argumento se puede arguir que el Código Penal español de 1995 tipifica expresa y separadamente los delitos dolosos de losimprudentes, lo cual viene a ratificar la postura aquí mantenida acerca de la diferenciacion entre ambas modalidades típicas ya en el ámbito del tipoobjetivo. De ser esto así habría que realizar en el propio ámbito de la tipicidad dos juicios distintos: - Un juicio de caracter naturalístico (no normativo) sobre el hecho que constaría de: - una parte objetiva con los siguientes elementos: contenido de la acción realizada, relación de causalidad, sujetos, objeto. - una parte subjetiva, que sería idéntica al tipo subjetivo. - Un juicio de carácter normativo o imputación, que ya no sería propiamente objetiva, pero se podría mantener esta terminología para distinguirla de la

imputación derivada de la culpabilidad, que sería la imputación subjetiva. En este momento trataríamos de averiguar si un hecho doloso o imprudentepuede ser considerado imputable a su autor y como consecuencia exigirsele responsabilidad por el mismo antes de analizar su antijuridicidad yculpabilidad. Otra solución más sencilla y práctica sería admitir que el juez o el interprete no pueden analizar conductas ni imputar acciones o resultados de formaabstracta sino en relación a una norma concreta, con lo que el problema se reduciría a un problema de concurso de leyes. O dicho de otra forma, al juezno le quedará más remedio que plantearse la posible tipididad dolosa y culposa, cuando la conducta realizada y el resultado producido puedan sersubsumidos tanto en un tipo doloso como en un tipo culposo. En cualquier caso, y al margen de los problemas anteriormente descritos, no puede obviarse la importancia de la delimitación como elemento típico delriesgo permitido, pues es instrumento fundamental para permitir la adecuación del tipo a la evolución social, de forma que se constituye en uno de loselementos más activos de acercamiento de la ley a la realidad. Pero además, si el bien jurídico protegido ha de cumplir alguna función limitadora delámbito de la tipicidad mediante la exclusión de conductas inócuas o levemente lesivas (conductas de bagatela) o mediante la aplicación del principio deinsignificancia, estas funciones han de ser desarrolladas bajo el instituto del riesgo permitido, pues éste permite describir perfectamente una realidadsocial compleja fundamentada en la existencia de ámbitos de riesgos que, pese a su potencial eficacia lesiva, son admitidos y reclamados por lasociedad. III) Problema distinto es el que plantea el consentimiento del sujeto pasivo. En la doctrina española, tradicionalmente se venía considerando que elconsentimiento era una causa de justificación. La insatisfacción de tal solución en algunos supuestos permitió que la doctrina mayoritaria optase -casi alhilo de la alemana- por distinguir entre un consentimiento que excluiría la tipicidad y otro que actuaría como causa de justificación (diferencia entreacuerdo y consentimiento). Desde mi punto de vista, sin embargo, el consentimiento sólo puede ser analizado en la tipicidad (y desde luego no cabenduplicidades); pero en cualquier caso, cuando el consentimiento deba ser analizado en la tipicidad ha de hacerse independientemente del riesgopermitido. Así, si analizamos el supuesto del deportista que acepta el riesgo de lesión, consentimiento y riesgo permitido cumplen funciones distintas: elriesgo permitido delimita el ámbito del consentimiento; o dicho de otra forma: el consentimiento del jugador no abarca -destipifica- cualquier lesión,sino únicamente aquellas que han sido producidas dentro del riesgo permitido. b) sobre la realización del riesgo imputable en el resultado Para que un resultado sea imputable es preciso que, además de la relación de causalidad exista una "relacion de riesgo", es decir, que comoconsecuencia del riesgo creado por la conducta se produzca el resultado. Si no existe esa relación de riesgo, no se puede imputar el resultado, aunqueen algún caso pueda existir responsabilidad por frustración o tentativa. El juicio sobre la realización del riesgo en el resultado ha de realizarse ex post yno podrá imputarse la conducta: a) si el resultado es consecuencia de la realización de otro riesgo distinto al creado por el comportamiento del autor. Este criterio intenta explicar por qué no se imputan los resultados producidos por cursos causales anómalos o desviaciones del curso causal. Pero, en losdelitos imprudentes, tiene además una manifestación específica cuando el resultado producido es consecuencia de otro riesgo distinto al riesgo creadopor la infracción de la norma de cuidado y que ésta trata de proteger (Incremento de riesgo en relación con el fin de la norma de cuidado lesionada). Se trata de supuestos en los que se lesiona el deber objetivo de cuidado -falta la diligencia debida- y se produce un resultado, pero este resultado no esfruto del riesgo contra el que la norma de cuidado intenta proteger. b) si no existe incremento del riesgo de produción del resultado en relación con la conducta real. Se analizan bajo este epígrafe aquellos supuestos en los que el resultado se hubiera producido igualmente aunque quien actuó infringiendo la norma decuidado, hubiera actuado conforme a derecho. Para solucionar estos casos gran parte de la doctrina siguiendo a ROXIN acude a la denominada teoríadel incremento del riesgo (Risikoerhohungslehre). Para este autor el comportamiento imprudente tiene que haber creado un riesgo mayor que elpermitido, incrementando la probabilidad de producción del resultado. Para averiguarlo, se llevará a cabo una comparación entre el riesgo real creado yel que hubiera generado el comportamiento correcto. Para ello se tendrán en cuenta no solo los factores reconocibles ex ante, sino los conocidos unavez producido el resultado. Según la teoría del incremento del riesgo, formulada por ROXIN, la conducta imprudente ha debido incrementar el riesgo de producción del resultado.Para averiguar si se ha producido tal incremento del riesgo, habrá que realizar una comparación entre el riesgo real creado y el que hubiera generado elcomportamiento correcto. Si de tal análisis resultara que el riesgo no se ha incrementado respecto a la conducta alternativa hipotética adecuada aderecho, el resultado no será imputable. De esta forma, si se comprueba, que si el empresario en el caso de los pelos de cabra o el anestesista del casode la cocaína hubieran actuado correctamente también se hubieran producido los resultados lesivos, éstos no les serían imputables. Alguna doctrina considera, sin embargo, que no deben tenerse en cuenta posibles conductas alternativas hipotéticas conforme a derecho, sino quehabría que equiparar estos supuestos a aquéllos en los que el resultado producido es consecuencia de otro riesgo distinto al creado por la infracción dela norma de cuidado y que ésta trata de proteger (incremento de riesgo en relación con el fin de la norma de cuidado lesionada). De este breve resumen se deduce que también los criterios de este segundo nivel de imputación funcionan cuando no existe un elemento subjetivo talcomo el dolo, es decir, que el autor no persigue con su acción el resultado típico. Y funcionan en la imprudencia precisamente porque ya sabemos queno existe dolo. Es decir, que el conocimiento inicial del carácter no doloso ya lo conocemos antes de realizar el juicio objetivo. Argumento que viene aratificar aquellos de que la imputación objetiva no es tan objetiva, pues los criterios a aplicar dependerá de la modalidad de la conducta en atención alelemento subjetivo. C.) En cuanto al criterio del alcance del tipo penal. Bajo este epígrafe se trata un innumerable número de casos en los que no existe imputación en base a diferentes consideraciones normativas quesirven a la interpretación del tipo en cuestión. Pero quizá su ubicación sistemática como tercer criterio o nivel de imputación, no sea muy correcta, puesen realidad se trata de introducir criterios de política-criminal en la interpretación de los tipos, lo cual ha de realizarse, supuesto por supuesto, en laparte especial, sin que puedan darse criterios genéricos aplicables a todos los tipos penales. 6.- Conclusiones De la orientación teleológico funcionalista del Derecho penal fundamentada en la prevención general positiva se extraen importantes consecuencias paratoda la Teoría General del delito. Consecuencias que a partir de la norma primaria considerada como norma de conducta (Verhaltensnorm) y de lasubsiguiente introducción de la evitabilidad en el concepto de la acción supone la revisión de conceptos tradicionales e incluso de toda la estructura delconcepto de delito, pero conservando todavía los elementos tradicionales de aquél, a saber, tipicidad, antijuridicidad (o tipo de injusto) y culpabilidad. Ycuando se intenta romper con dicha estructura no acaba de configurarse algo realmente distinto, sino más bien un aglomerado en el que elementospropios de la culpabilidad vuelven a formar parte del concepto de acción que tiende a engullir la tipicidad y la antijuridicidad -para volver a un conceptode delito sintético como la acción culpable-. Pero quizá el mayor mérito de la obra de ROXIN y de la teoría de la imputación objetiva sea el haberse mostrado sensible a una realidad social nueva yhaber intentado definir conceptos que permitan describirla correctamente en el seno del Derecho penal y del concepto dogmático del delito. En nuestrasociedad actual, efectivamente, surgen nuevas situaciones que exigen respuestas cada vez más valorativas y normativizada (jurídicas, convencionales).El riesgo -como expresión normativa del conflicto social- implica una nueva concepción del bien jurídico como criterio de solución al conflicto resuelto enla pauta de conducta contenida en la norma primaria.

Pluralidad de Delitos o concurso de delitosLo normal será que una persona cometa un delito. Pero puede acontecer y en el hecho acontece que una persona cometa dos o más delitos y nosencontramos con la pluralidad de delitos y concurso o concurrencia de delitos. La pluralidad de delitos puede adoptar dos formas; 1.- Concurso Material, también denominado Real. 2.- Concurso Ideal, también llamado formal. Concurso de delitos, existe cuando un mismo sujeto activo ejecuta varios delitos o varias acciones punibles. Dos son los principios fundamentales que rigen esta materia; a.- A cada delito debe corresponder una pena (Quot delicta, tot penae). b.- Nadie puede ser castigado más de una vez por el mismo delito (Nom bis in idem).

1.- CONCURSO MATERIAL O REAL: Se produce cuando hay varios hechos realizados por la misma persona, cada uno de ellos constitutivo de delito, no conectados entre sí, y sin que hayamediado entre ellos una condena (Etcheberry). Por ej. un sujeto hoy roba, pasado mañana viola y al mes siguiente mata. A esta forma de concurso también se le llama reiteración.

ELEMENTOS: 1.- Unidad de sujeto activo. Debe tratarse del mismo sujeto que haya intervenido en las diversas infracciones como autor, cómplice o encubridor. 2.- Pluralidad de hechos punibles (Reiteración). Los delitos pueden ser de igual o de diferente especie y encontrarse en diferentes etapas de desarrollo.Ejemplo; concurso real entre dos hurtos consumados y uno tentado; o entre una violación consumada, un robo y un hurto frustrado. Este concurso material se producirá cuando la pluralidad de delitos provengan de la multiplicidad de hechos, cada uno de estos hechos debe serdelictivo en sí y punible aisladamente. 3.- Debe haber ausencia de conexión o independencia de las acciones ilícitas. Es necesaria la independencia fáctica de los hechos punibles y asídistinguirlo del concurso ideal. Los delitos no deben estar conectados ni relacionados unos con los otros. Debe haber independencia jurídica, porque si los hechos están vinculados a causa de que su fraccionamiento fue necesario y, por esto han de servalorados unitariamente, no encontramos ante un delito continuado. 4.- La Inexistencia de condena intermedia. Es este requisito el que diferencia el concurso real de la reincidencia.

Delitos que no importan un concurso de delitos Novoa y Fontecilla, señalan que aunque existan varias acciones de una persona, independientes entre sí, si estos actos independientes constituyen unahabitualidad de acciones, y esta habitualidad es el elemento integrante de un mismo delito, no constituyen un concurso de delitos. Ejemplo; lamendicidad, un sólo acto aislado no constituye el delito, es necesaria la habitualidad.

Tratamiento penal del concurso material o real Se han planteado en esta materia diversos criterios para el tratamiento penal del concurso real o material de delitos; a.- Sistema material o de la acumulación de las penas. Los diferentes delitos se sancionan como hechos completos, independientes y el autor común sufrirá la suma de las penas correspondientes a los diversos delitos. b.- Sistema de la absorción. Este sistema surge como una reacción frente al anterior, debido o los excesos que se cometían y a los absurdos a los a quepodía conducir. Aquí la pena mayor absorbe a la menor. Se aplica sólo a la pena del delito más grave de los que concurren. Como una variante de lo anterior, se impone la pena mayor asignada al hecho punible más grave. c.- Sistema de la acumulación jurídica o de la asperación o agravación. Se impone la pena correspondiente al delito más grave de los que concurren,aumentada de grado, y de acuerdo al número y naturaleza de los delitos.

- Sistema que rige en nuestra legislación. Las normas que gobiernan esta materia están señaladas en los arts. 74 y 75 CP. y 509 CPP. Por otro lado, podemos decir que se encuentra regidos por los siguientes principios: - acumulación material de las penas, que constituye la regla general. - la acumulación jurídica de las penas y de la absorción de la pena, como excepciones.

1.- Acumulación material de las penas. "Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones. El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible" Frecuentemente ocurrirá esto, si las penas impuestas no sólo son de diferente naturaleza, sino que también afectan a bienes jurídicos diversos.Ejemplo; una pena privativa de libertad (prisión, reclusión, presidio) puede cumplirse al mismo tiempo que una pena pecuniaria (multa, comiso), perono que una pena restrictiva de libertad (confinamiento, destierro). Así, la segunda parte del inciso 2 , del art. 74 ha contemplado la situación de que el cumplimiento simultáneo no fuere posible, o si de ello resultareilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva. En todos estos casos debe tratarse de delitos de distinta especie. 2 .- Acumulación jurídica de las penas (art. 509, del C.P.P cuando versa sobre delitos de la misma especie). La ley considera para los efectos del concurso material de delitos, delitos de una misma especie aquellos que estén penados en un mismo título delCódigo Penal o ley que los castigue (509, inciso final). Así, conforme a esta disposición son delitos de la misma especie, por ejemplo; la injuria (416) yel homicidio (391 n 2); pero no el infanticidio (394) y el aborto (342); ni aquél con el abandono de niños (346). Así, si los delitos no son de la distinta especie, se aplica la norma del art. 74. Si son de la misma especie, hay que determinar si los diversos delitos pueden o no ser considerados como uno sólo: a.- los diversos delitos que pueden ser considerados como uno sólo (509, inciso 1 , acumulación jurídica). En los casos de reiteración de crímenes osimples delitos de una misma especie, se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimada como un solo delito, aumentándola enuno, dos o tres grados. Ejemplo, injuria y homicidio. b.- los diversos delitos no pueden considerarse como uno sólo (509, inciso 2 ). Puede ocurrir que los diversos delitos, no obstante ser de una mismaespecie, no puedan considerarse como uno sólo. Sí por la naturaleza de las diversas infracciones éstas no pueden estimarse como un solo delito, eltribunal aplicará la pena señalada a aquella que considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada pena mayor, aumentándolaen uno, dos o tres grados según sea el número de los delitos.

Principio pro reo (inciso 3 ). Podrán con todo aplicarse las penas establecidas en el artículo 74 del C.P., sí, de seguir este procedimiento, haya decorresponder al procesado una pena menor. Esta norma no es obligatoria para el tribunal, resultaría ser facultativa. Sin embargo, la Jurisprudencia leatribuye un significado imperativo. En definitiva, el sistema del art. 509 referido sólo a delitos de la misma especie se aplicará solamente si ello resulta más favorable para el sentenciadoque sí se aplicara el art. 74. Las reglas anteriores se aplicarán también en los casos de reiteración de una misma falta.

2.-CONCURSO IDEAL O FORMAL DE DELITOS Hay concurso ideal cuando con un sólo hecho se realizan las exigencias de dos o más tipos delictivos o de uno mismo varias veces. Este tipo de concurso está contemplado en el art. 75 del C.P. art. 75 C.P. La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un sólo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos seael medio necesario para cometer el otro. En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave. En su primera parte la disposición se está refiriendo a la existencia de una unidad en el hecho, no en la acción. Por otra parte, un hecho único puedeestar compuesto o integrado por diversas acciones, ya que es un concepto ,más amplio que el de acción. Por lo tanto, en el concurso ideal de delitos, sólo es única la forma, el modo en que se exterioriza y realiza la actividad final, pero las acciones son

varias. Ejemplo; de un balazo se mata a tres personas; con una sola expresión se injurian a varias personas. Clasificación del concurso ideal: 1.- C. ideal homogéneo, se produce cuando con un mismo hecho se realiza varias veces el mismo tipo penal. Ejemplo; con la colocación y posteriorexplosión de una bomba, se provocan varios homicidios; con una misma expresión se injuria a varias personas. 2.- C. ideal heterogéneo, cuando con un solo hecho se satisfacen las exigencias de diversos tipos penales. Ejemplo; un sujeto que tiene relacionessexuales forzadas con su hermana, lleva a cabo un sólo hecho que constituye dos delitos: violación e incesto; la misma situación ocurre en el caso deviolación y lesiones; incendio de una casa, para matar a sus habitantes. Un sector de la doctrina también ha señalado, que existía esta situación en losdenominados delitos preterintencionales; como en el aborto seguido de muerte. 3.- C. ideal impropio o medial, cuando un delito es el medio necesario para cometer otro. Ejemplo, tenemos el caso de violación de correspondencia yhurto, en que alguien para sustraer dinero ajeno rompe el sobre en el que se había enviado el dinero.

TRATAMIENTO PENAL DEL CONCURSO IDEAL. De acuerdo con el art. 75 los casos de concurso ideal deben penarse con la pena mayor asignada al delito más grave. Se sigue el sistema de la absorción de la pena, es decir, imponiéndose la pena mayor asignada al delito más grave. No es posible dar una regla precisa y general acerca de lo que debe entenderse por delito más grave. Cuando la pena asignada por la ley a variosdelitos que concurran es de la misma naturaleza, usualmente se decidirá por aquella cuyo límite superior sea más alto; si éstas son iguales deberácompararse el inferior. La pena mayor, es siempre la pena más alta establecida para el delito más grave. Por lo tanto cuando un hecho esté amenazado con una penacompuesta por varios grados o de una que sea divisible, se deberá imponer el más severo de todos ellos, sin perjuicio de que a partir de el se efectúen los cálculos correspondientes a la determinación concreta de la sanción, habida consideración de las circunstancias modificatorias de ella en el casoparticular. Es posible, por otro lado, que dos o más delitos se encuentren en concurso ideal, y entre además, en concurso real con otro u otros hechos punibles.En este caso, deberá resolverse antes el primero, y la pena así determinada será la que se acumule material o jurídicamente, según corresponda, a lade otras infracciones.

REQUISITOS DEL CONCURSO IDEAL. a) Unidad de hecho: Nuestro sistema de concurso no se estructura fundamentalmente sobre la unidad de acción, sino sobre la unidad de hecho. Esteúltimo concepto es más amplio que el de acción, pues no sólo incluye el comportamiento externo dirigido por la voluntad finalista, sino que incluye todoaquello que cae bajo la descripción típica. Sí hecho y acción fueran sinónimos, nunca un sólo hecho podría ser más de un delito, ya que no es posibleque dos figuras legales distintas contemplen una misma acción idéntica sin ningún rasgo diferenciador. b) Pluralidad de valoración jurídica. Nuestra ley formula este requisito diciendo que el sólo hecho "constituye dos o más delitos". CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES Se le da este nombre a una situación en la cual son a primera vista aplicables varias disposiciones penales, pero que en realidad se rigen por una solade ellas, quedando las otras totalmente desplazadas. En otras palabras podemos señalar que hay en la especie un sólo delito regido por una soladisposición legal.

Principios que rigen el concurso aparente 1.- PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD: Si de las normas aparentemente aplicables, una de ellas contiene una descripción del mismo hecho descrito enotra pero en forma más particularizada y detallada, hay entre ambas una relación de especialidad, no pueden ser aplicadas simultáneamente, y de ellas,la más particularizada (la especial) se aplica, con preferencia a la general. Ej. El que gira un cheque y no lo paga teniendo su cuenta cerrada. El hechoaparentemente podría constituir estafa y giro doloso de cheques, pero sólo comete este último delito que es el más particularizado. Ej.2.- Es elparricidio y el infanticidio: Sí el padre mata al hijo dentro de 48 horas después de nacido, comete infanticidio.

2.- PRINCIPIO DE LA CONSUNCIÓN: Este principio se llama también de la absorción. Significa que cuando la ley al establecer la penalidad de una figuradelictiva ya ha tomado en consideración la gravedad de otra conducta también punible que la acompaña ordinariamente, debe aplicarse solamente ladisposición que contempla la infracción principal, siendo las demás absorbidas por esta. Así por ej. no podría sancionarse a quién comete robo confuerza en las cosas en lugar habitado también por violación de domicilio y daños. Hay autores que acostumbran hablar de otros principios como el de la subsidiariedad o de la alternatividad, pero en el hecho, el primero no es más queaplicación del principio de la especialidad y el segundo no es más que un caso especial de consunción.

Otras Formas Imperfectas de DelitoCon los problemas del iter criminis se relacionan: Delito Imposible: Se habla de delito imposible cuando los actos realizados por el sujeto no son idóneos causalmente para lograr el resultado perseguido.

Ej. Si se quiere dar muerte a alguien y se busca para matarlo, se encuentra durmiendo, le dispara, y en la autopsia se descubre que había muerto antesde un infarto. - Una mujer creyendo que está embarazada se hace maniobras abortivas y resulta que no estaba en estado de gravidez, sino que tenía un tumor.

Delito Putativo: El delito putativo es una conducta lícita que el autor por error cree delictiva.

Delito Agotado: Algunos autores hablan todavía de una etapa posterior a la consumación que sería el delito agotado, en que el delincuente obtiene elpropósito que perseguía al cometer el delito. ej. ladrón que vende cosas robadas.

La CulpabilidadLa cualidad de la voluntad que hace responsable a los ojos del derecho y que es requisito de la responsabilidad penal, es la Culpabilidad. El estudio de la culpabilidad se orienta en los tiempos modernos hacia la solución de 2 cuestiones fundamentales: 1. Hasta que punto puede decirse que un hecho pertenece subjetivamente a una persona. 2. Hasta que punto el derecho puede reprochar a esa persona la realización de ese hecho. Culpabilidad: se refiere a la conducta exteriorizada del autor o agente y la persona cuando ejecuta ésta acción tiene que ser libre y soberana en sudeterminación.

DEFINICIONES "La cualidad de la voluntad que la hace reprochable a los ojos del derecho y que es requisito de la responsabilidad penal". Cury: "Es reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundado en que su autor lo ejecutó no obstante que en la situación concreta podría sometersea los mandatos y prohibiciones del derecho". Etcheberry "Es reprochabilidad de la acción típica y antijurídica determinada por el conocimiento, el ánimo y la libertad de su autor". Por lo tanto una persona sería culpable cuando ha cometido una acción ilícita, antijurídica, típica en forma libre y voluntaria, pudiendo él no ejecutarla. Este problema de la culpabilidad no es sólo penal, sino también filosófico, lleva desde este punto de vista a 2 teorías: Determinismo y Libre arbitrio oalbedrío.

CONSECUENCIAS QUE SE INFIEREN DE LA CULPABILIDAD - Sería una de las Bases de la Pena. - Existiría una especie de rechazo a las presunciones de culpabilidad, en doctrina penal no se aceptan presunciones de hecho y de derecho. - Se rechazarían los delitos calificados por resultados, es decir, más que la intensión se pena por la consecuencia que trae aparejada, la intensión típica. La ley penal chilena no menciona categóricamente la culpabilidad como un elemento del delito, pero tampoco la rechaza. Ej. art. 2, 490, 491, 492 CP. Tampoco se refiere directamente el legislador a sus requisitos de imputabilidad o inimputabilidad, sin embargo, art. 10 Nº 1 y 2.

TEORÍAS SOBRE LA CULPABILIDAD Estas teorías estudian la estructura y contenido de la culpabilidad.

I. Teoría Psicológica: Es la teoría tradicional, estuvo en zaga en el siglo XIX y principios del XX. Esta concepción es la tradicional en la doctrina alemana y fue su iniciador VonLiszt, seguidores Carrara, Soler, Ortiz Muñoz. Nos dice que existe culpabilidad cuando el autor de un hecho antijurídico lo realizó con dolo (dolosamente) o con culpa (culposamente). El adjetivoculposo designa en general la circunstancia de que una acción se haya realizado con dolo o con culpa. Para ellos la culpabilidad radica en una relación psicológica entre el individuo y el acto, constituída por el binomio Inteligencia-Voluntad. Si el individuose ha dado cuenta del acto que realiza y ha querido realizarlo, es culpable, sin que sea necesario considerar otros factores. La culpabilidad viene a ser: La situación psicológica del individuo con relación al hecho ejecutado. La capacidad psicológica para realizar tales actos es lo que se llama "Imputabilidad Penal", que es un presupuesto de la culpabilidad, por lo tanto nosólo basta establecer que la persona actuó con dolo o culpa, sino que también que era imputable. El dolo y la culpa no son 2 elementos de la culpabilidad puesto que nunca podrán concurrir conjuntamente, sino que son posiciones psicológicasdistintas.

II. Teoría Normativa: Reacción a los postulados clásicos, desarrollada en Alemania desde principios del siglo XX. Iniciado por Frank, seguidores: Mezger, Maurach, en ChileNovoa y Labatut (éste con reservas). Para ésta teoría, no basta con afirmar la vinculación psicológica entre el sujeto y su acción (dolo o culpa), sino que es preciso indagar los motivos quellevaron al sujeto a realizar tal acción, analizando comprensivamente todas las circunstancias del caso. Sostienen que no basta saber si una persona a querido una acción (psicologismo), sino porqué lo ha querido. Por lo tanto además del vínculopsicológico para pronunciar el juicio de culpabilidad se requiere que la conducta conforme a derecho se le haya podido exigir al sujeto que obró. La culpabilidad viene a ser, la reprochabilidad de una conducta típica y antijurídica, dada sobre 3 factores: - Imputabilidad (capacidad penal). - Vínculo Psicológico (dolo o culpa). - Motivación normal (exigibilidad). Para los psicologistas la culpabilidad desaparece sólo en los casos de falta de imputabilidad o cuando están ausentes de dolo o culpa; para losnormativistas también elimina la culpabilidad la motivación anormal que ellos llaman "no exigibilidad de otra conducta". Para ellos la culpabilidad es reprochabilidad, censura a ésta conducta típica y antijurídica. Lo que la ley quiere es que el individuo no se salga del marco legal, y si se aparta nace el llamado juicio de Reproche por haber infringido estaobligación impuesta por la ley. En el fondo éste juicio de reproche lo formula en última instancia el juez.

ESENCIA DE LA CULPABILIDAD La teoría clásica considera la voluntad separada de la acción, reducida a un movimiento corporal con un coeficiente síquico mínimo. Dentro de estaposición, es posible que la culpabilidad radica esencialmente en la voluntad (dolo o culpa), revestida de determinadas formas o requisitos. Para los finalistas, entre ellos Welzel, la culpabilidad presupone una doble relación: 1º que debe tratarse de una acción contraria a derecho. 2º dicen que el autor pueda haber actuado conforme a la norma. Reconoce formas de culpabilidad como es el dolo y culpa. Pero ellos encasillan el dolo en la acción, es decir, el dolo estaría vinculado al tipo penal. Sinembargo, decir si el dolo pertenece o no a la acción es en gran parte problema terminológico, como el propio Welzel lo hace notar. Si se llama dolo simplemente a la voluntad finalista, no cabe duda de que pertenece a la acción. Pero si llama dolo a la voluntad ya valorada conforma asu reprochabilidad, no hay inconveniente en reservar el dolo a la teoría de la culpabilidad (ésta última posición de Etcheberry).

ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD: LA IMPUTABILIDAD Imputabilidad en términos amplios es la posibilidad de atribuir a alguien. (atribución psicológica). En Derecho Penal Imputabilidad es la posibilidad de realizar actos culpables (Etcheberry). Las personas que pueden realizarlo se llaman imputables, lasque no Inimputables. No basta que una persona cometa un hecho ilícito, antijurídico y culpable, sino que además debe ser imputable. La regla general es que toda persona sea imputable, es decir, capacidad penal de la persona para ser objeto de un juicio de reproche. Ortiz Muñoz: Capacidad penal para cometer delitos. Mezger: capacidad de cometer culpablemente hechos punibles.

SU FUNDAMENTO Para la escuela clásica el fundamento radica en la libertad moral (Carrara), así quienes carecen de inteligencia y libertad no pueden ser culpables y nodeben ser sometidos a la sanción penal. Para la escuela positiva, fundamenta la responsabilidad en la peligrosidad (niegan la libertad moral) y se refieren al individuo peligroso o no peligroso,ya que para ellos prima el determinismo. La imputabilidad se vincula con la capacidad de conocer lo injusto del actuar y determinarse conforme a ese conocimiento. Los autores dicen que la imputación consiste en atribuirle algo a una persona. La faz positiva del delito -> imputabilidad La faz negativa del delito -> causales de inimputabilidad. ¿Qué fórmulas o teorías emplean los códigos para referirse a la inimputabilidad? En doctrina se distingue:

I. Fórmulas o sistemas siquiátricos, atribuyen a ciertos estados patológicos, de alteración o inmadurez, taxativamente enumeradas en la ley, laconsecuencia de excluir la imputabilidad. Ofrece ventajas prácticas por que precisan de manera exacta los casos en que la inimputabilidad ha de serdeclarada, pero limitan exageradamente las facultades de apreciación de la magistratura. Ej. Códigos clásicos, CP chileno.

II. Fórmulas Psicológicas, no alude a la enfermedad sino que señala las consecuencias que produce la enfermedad mental. Describen la situaciónpsíquica que fundamenta la inimputabilidad del sujeto, es decir, la incapacidad para comprender la significación antijurídica del acto o dejarsedeterminar por ella. El individuo no comprendería el significado de su comportamiento y por esto no es capaz de autorealizarse. III. Fórmula sociológica, debe estudiarse la personalidad del sujeto, de acuerdo al medio social y cultural en que nació y en que desarrolla su vida y sedetermina así por ej. que son inimputables quienes no logran adecuar su comportamiento al patrón social cultural predominante y que procede de unambiente distinto Ej. indígenas.

IV. Criterio jurídico, en última instancia es el juez quien debe valorar quienes son inimputables independientemente de las causales y de los efectos queexistan.

V. Fórmulas mixtas, forman parte de la teoría psiquiátrica y psicológica, así por una parte describen los estados que dan origen a la inimputabilidad,pero también exigen del juez una investigación sobre la existencia efectiva de la incapacidad para comprender y autodeterminarse.

¿Cuál es el criterio que adopta el Código Penal? Para algunos adoptaría la teoría psiquiátrica, pues habla del "loco o demente a menos que haya obrado en un intervalo lúcido". Para otros seguiría la teoría mixta ya que habla de "por cualquier causa, independiente de su voluntad", pues sería un efecto de la enfermedad (Cury yel profesor). Art. 10 Nº1, 2º parte.

EFECTOS JURÍDICOS DE LA INIMPUTABILIDAD - Esta trae aparejada la inculpabilidad de la conducta antijurídica - Dentro del juicio criminal la persona procesada se sobresee, pues concurre causal de exención.

TIEMPO DE LA INIMPUTABILIDAD Para que excluya la culpabilidad es preciso que concurra en el momento de ejecutarse la acción típica. Se exceptúan las llamadas personas liberae incausa, casos en los cuales al momento de ejecutar la conducta típica, el autor se haya en una situación de inimputabilidad que el mismo se haprovocado, sea en forma voluntaria o culposa (imprudente o negligentemente), Ej. cuando una persona bebe hasta perder el control de sus actos, paradarse ánimos y cometer un homicidio que sobrio sería incapaz de realizarlo (la opinión dominante la considera un problema ya superado).

CAUSALES DE INIMPUTABILIDAD Se pueden clasificar en 2 grandes grupos: I. Los que encuadran su origen en un trastorno mental de carácter patológico o accidental (privación temporal de la razón). II. Los que se fundan en un desarrollo insuficiente de la personalidad, falta de madurez por menor edad.

El Código Penal chileno se basa en los principios de libertad, voluntad e inteligencia (al igual que la teoría clásica).

1) FALTA DE SALUD MENTAL: Art. 10 Nº1 Declara exento de responsabilidad penal al loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido. En 1874 era totalmente inimputable el loco o demente a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido. En esa época la psiquiatría estaba pocodesarrollada; la comisión redactora entendía por loco quien sufría alteraciones en su conducta y que actuaba en forma furiosa, violenta o irracional;demente el que adolecía de problemas en sus facultades mentales. Así siguió la teoría psiquiátrica y no agregó más antecedentes. Hoy en día la jurisprudencia prefiere hablar de enajenación mental, término bastante amplio como para comprender todas las anormalidades mentalesconstitutivas de ésta eximente. Así para nuestra ley (interpretada), "loco demente" es la persona que presenta una alteración profunda en sus facultades mentales, de tal modo de nopoder dirigir su conducta de acuerdo con las exigencias ordinarias del derecho. En términos generales debe señalarse que por loco o demente no sólo caben las enfermedades mentales propiamente tales, sino otras anormalidadesde distinto origen, siempre que alcancen el necesario grado de profundidad. Esto se puede constatar por los progresos de la ciencia médica al estudiarlas distintas patologías. Así tenemos: a. Enfermedades mentales propiamente tales: i) Endógenas o congénitas: - Esquizofrenia, división o escisión de la personalidad, fabricándose un mundo irreal, llegando incluso al autismo. - Paranoia, la persona padece de grandes y graves delirios imaginarios, ej. delirio mesiánico (Hitler), clerofobia. - Psicosis maníaco-depresiva, una sola enfermedad con dos fases, maníaco, el individuo furioso y depresiva, angustia, ansiedad. - Epilepsia, enfermedad mental grave, afecta el sistema nervioso, caracterizado por convulsiones e inconsciencia. ii). Exógenas: - Demencia senil. - Locuras tóxicas o infecciosas. No se refieren a estados pasajeros de trastorno mental que algunas sustancias producen, sino una alteración permanente de la salud mental comoconsecuencia del uso prolongado de sustancias tóxicas. Están aquí: dipsomanía y delirium tremens (éste último la jurisprudencia señala que seríaimputable).

b. Deficiencias o anomalías mentales, también llamadas Oligofrenias (falta de desarrollo de la inteligencia): - Idiotas, menor de 4 años de edad mental. - Imbéciles, entre 4 y 8 años de edad mental. - Retardo mental. - Mongólicos.

c. Los trastornos psicosomáticos, repercusiones físicas de fenómenos pre delictuales síquicos. - demencias, siempre que sus efectos sean suficientemente profundos. - psicópatas, ej. cleptómano. - sociópatas. Estas afectan, alteran la inteligencia, la voluntad y la conciencia. Pero no todas las fases de estas enfermedades provocan inimputabilidad. Art. 10 Nº 1, primera parte, trastornos mentales definitivos, son estados de cierta duración en el tiempo (todos los casos anteriores).

2) PRIVACIÓN TEMPORAL DE RAZÓN Art. 10 Nº 1, segunda parte, trastornos mentales transitorios: "el que por causa independiente a su voluntad se halle privado totalmente de razón. Soninimputables, está incapacitado para conocer su acción o lo injusto de ella, afecta a la mente del individuo en forma temporal. Aunque no se habla aquí de privación temporal se deduce que ésta transitoriedad es necesaria, ya que si es permanente estaríamos en la eximenteanterior.

Requisitos para esta causal: 1. Privación total de razón, pero en forma transitoria. 2. Por una causa independiente de la voluntad del sujeto, es decir, no provocada por él. Esto excluye de éste beneficio al ebrio, ya que éste aunquepudiera estar privado de razón, no lo está por causa independiente de su voluntad.

Las principales causas que determinan la privación temporal de razón son:

a. El sueño y los estados afines.

- sueño propiamente tal, sus movimientos no están guiados por la razón. - la llamada "embriaguez del sueño", se produce inmediatamente antes y después del sueño en personas de sueño profundo, temperamento nervioso obajo tensión emocional. En cada caso se determina el grado de privación de razón con que se actúa. - sonambulismo, estado anormal de sueño, el sujeto ejecuta actos corrientes de la vida de relación, sin conciencia de ello y sin recordarlos al despertar.

b. El hipnotismo, el sujeto si bien conserva su inteligencia, actúa sometido a la voluntad de otra persona, el hipnotizador. la persona sería un vehículo.Algunos dicen que no realizarán actos ilícitos pues habría un freno moral.

c. Embriaguez y otras intoxicaciones, se trata de trastornos temporales, debidos a la ingestión aislada u ocasional de algunas sustancia. Embriaguez, la responsabilidad penal del ebrio se encuentra determinada por dos factores: 1) voluntariedad de la causa, por regla general el que se embriaga lo hace voluntariamente. ebriedad voluntaria, se ingiere consciente y libremente. ebriedad forzada, se es coaccionado física o moralmente a ingerirlo ebriedad fortuita, cuando la persona bebe sin conocer la naturaleza o propiedad de la bebida. ebriedad culpable, el individuo no obstante conocer el efecto del alcohol, no busca embriagarse pero se embriaga. ebriedad intencional, se ingiere el alcohol en forma voluntaria, conoce la naturaleza de él, ha buscado ese estado o una vez alcanzado el estado deembriaguez no cesa de ingerirlo. ebriedad preordenada, provocada en forma intencional para cometer un delito o para crearse fuerzas o el ánimo para cometerlo. ebriedad patológica, cuando el individuo toma una pequeña dosis de alcohol, pero reacciona anormalmente a él, de manera que su ingestión enpequeña cantidad le provoca embriaguez.

2) la intensidad de la privación de razón, se distingue entre el estado de excitación o euforia, el de embriaguez incompleta, el de embriaguez plena y elde embriaguez comatosa. se admite que los 2 últimos estados producen privación total de razón.

Intoxicaciones, regulado por la ley de tóxicos.

La decisión sobre la locura o demencia del autor tiene un carácter valorativo que sólo el juez está en condiciones de practicar, sin olvidar que el informede peritos médicos es importante para establecer las bases de hecho de la resolución. En cuanto al intervalo lúcido, la ciencia en general niega su existencia diciendo que son sólo estados de aparente lucidez y que la enfermedad siguelatente (ver arts. 408 nº 4, 421 CP). 3) LOS MENORES DE EDAD La falta de madurez mental tiene una sola fuente entre nosotros: la menor edad. Nuestro Código Penal sigue en esta materia al enfoque clásico, responsabilidad plena para los adultos, exención total de responsabilidad para los másjóvenes y responsabilidad atenuada para los que se aproximan a la edad adulta. Se refiere a esto el art. 10 Nos 2 y 3 y el art. 72. a. Mayores de 18 años, plenamente responsables. b. Menor de 16 años, son absolutamente inimputables, no tienen jamás responsabilidad penal, se les presume incapaces de comprender lo injusto desu actuar y de autodeterminarse a ese conocimiento. Por lo tanto si se determina que el inculpado se encuentra en tal situación se debe sobreseer, sinperjuicio de que se ponga a disposición del tribunal de menores. Importa la edad del actor en el momento de ejecutar la acción. c. El mayor de 16 años y menor de 18. Es regla general inimputable, a no ser que haya obrado con discernimiento. Problema --> qué ha de entenderse por discernimiento. La generalidad dice que equivaldría a la capacidad de comprender lo injusto y autodeterminación según esa comprensión. Sin embargo se dice que ésta expresión tiene en realidad un significado intelectual más marcado, que se referiría concretamente a la aptitud paradistinguir lo justo de lo injusto.

TEORÍA DEL DOLO El individuo actúa dolosamente cuando quiere ejecutar una acción ilícita, conoce la ilicitud de su comportamiento, lo realiza y también quiere suresultado.

DEFINICIONES Gómez: Es la voluntad de realizar el acto, cuyo efecto se ha previsto y se ha querido. Von Liszt: Conocimiento de las circunstancias de hecho constitutivas del tipo, acompañado de la voluntad de realizarlas. Art. 44 CC.: El dolo es la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Art. 2 CP.

El dolo es la forma característica de la voluntad culpable en materia penal e integra la generalidad de los delitos. Para quienes concitan la acción al modo puramente causalista, el dolo es la voluntad, entendiendo éste concepto en sentido amplio, referido a toda lasubjetividad del acto. Para la concepción finalista, el dolo es una voluntad calificada, valorada, de acuerdo con determinados criterios. Sobre la esencia misma del dolo existen diversas teorías. Las más difundidas son tres: la de la voluntad, la de la representación y la del consentimiento.

I. Teoría de la Voluntad. Teoría clásica del dolo, sustentada en Italia por Carrara, que define el dolo como "la intención más o menos perfecta de hacer un acto que se conocecontrario a la ley". El dolo supone 1º un conocimiento del hecho que se realiza y sus consecuencias, pero además, una posición de la voluntad que busca, que se proponeel resultado producido. El dolo sería intención, aproximándose mucho al contenido de "intención positiva", que le asigna el art. 44 del CC.

II. Teoría de la Representación. Defendida especialmente por Von Liszt, define el dolo como "el conocimiento de las circunstancias de hecho constitutivas del tipo, acompañado de lavoluntad de realizarlas". Para que exista el dolo basta con que el sujeto quiera la acción, siempre que además se haya representado el resultado. Pero no es necesario quetambién haya querido el resultado. Por ej. la enfermera que debe poner una inyección a su paciente cada hora para que no muera y en vez de hacerlose va de paseo y el paciente muere, ella comete homicidio puesto que quiso la acción o sea ir de paseo y se representó el resultado, es decir, la muertedel paciente aunque no lo haya querido y aunque haya sentido la muerte del paciente profundamente.

III. Teoría del Consentimiento o asentimiento. Es la que goza de mayor favor en la doctrina y en cierto sentido combina las 2 anteriores: En primer lugar exige que el autor se haya representado elresultado, pero además atiende a la posición de la voluntad con respecto a esa representación, si el autor quiso positivamente el resultado o por lomenos aceptó que se produjera, hay dolo, de lo contrario sólo puede haber culpa o caso fortuito.

Los elementos que deben tomarse en consideración para calificar una voluntad como dolo: Conocimiento, ánimo, libertad.

A) CONOCIMIENTO Conocimiento de 2 cosas: 1) Hechos constitutivos del tipo, conocimiento de las circunstancias típicas. 2) Antijuricidad de la acción.

1) Conocimiento circunstancias típicas. Es necesario distinguir si se trata de un delito formal o de uno material. 1. Delitos formales, son aquellos que se agotan en la sola acción, el dolo supone intelectualmente que el sujeto haya tenido, conciencia de la acción

que ejecuta y conocimiento de las circunstancias de hecho que la hacen delictiva para la ley. La violación de domicilio que consiste en entrar a morada ajena en contra de la voluntad de sus moradores; es preciso que la persona se de cuenta deque está entrando y que lo hace en morada ajena sin la voluntad del propietario, pues esas son las exigencias típicas. Que se sepa o no quien es elmorador de la casa, la dirección, son elementos que carecen de importancia para este fin. 2. Delitos materiales (delitos de resultado), además de los factores ya señalados se requiere la representación del resultado y la representación de lavirtud de causalidad de la acción con respecto al resultado, así por ej. en un homicidio con arma de fuego el conocimiento de las causas típicasrequieren que la persona tenga conocimiento que está apretando el gatillo, que se represente el resultado de muerte, la relación causal de la accióncon el resultado. Otros conocimiento como la identidad de la víctima, marca del arma, sitio del suceso no interesan para determinar si hay o no dolo. Tratándose de la representación del resultado suele distinguirse entre la representatividad del mismo como cierto o como meramente posible y estotiene importancia para saber si hubo dolo directo, indirecto o eventual. Nuestra legislación sólo en determinados delitos exige la concurrencia del dolo directo como por ej. en las mutilaciones, en la presentación de testigosfalsos, documentos falsos en juicio y habla del que a sabiendas tiene relación con la tipicidad. Tratándose de la causalidad solamente se exige que el sujeto se haya representado en forma aproximada el curso causal , se exige únicamente en quealgunos llaman la "potencia productiva del acto".

2) Conocimiento de la antijuricidad de la acción. Esto significa que el sujeto debe saber que el hecho es típico o sea conocer la ley, y además debe saber que no está amparado por una causal dejustificación. Al respecto se debe recordar la presunción de derecho acerca del conocimiento de la ley.

B) EL ÁNIMO La conciencia de la propia acción y la representación del resultado no bastan para constituir el dolo, es preciso además que el sujeto haya querido laacción y se estima que el querer la acción supone necesariamente la representación del resultado y de la virtud causal de la acción con respecto a él. El resultado a consecuencia de la acción puede desearse por el sujeto activo, aceptarse o rechazarse: 1. Desea el resultado, el sujeto activo busca ese resultado con su acción, estamos frente a dolo directo y existe, cualquiera que sea el grado deprobabilidad con que el sujeto se haya representado el resultado y así por ej. se dará éste dolo tanto en el caso de que alguien que disparó a boca dejarro sobre el corazón del adversario, como el que deseando darle muerte le dispara de larga distancia en malas condiciones de visibilidad.

2. Acepta el resultado, en este caso el sujeto no busca ni desea el resultado pero lo acepta, es decir, tiene conciencia de que su acción puede producirlay no obstante obra como por ej. el caso del que incendia una casa para cobrar el seguro. En este caso el sujeto se representa la posibilidad de quemuera la persona que vive en dicha casa, no desea ni quiere su muerte pero su producción es un riesgo que acepta. La doctrina suele distinguir dentro de ésta situación anímica 2 situaciones distintas: - Si el sujeto se ha representado el resultado como cierto e inevitable y no obstante obra, se dice que actúa con dolo indirecto. - Si se ha representado el resultado como meramente posible pero siempre obra, no importando el resultado, se dice que ha actuado con dolo eventual.

Si vemos ambos casos nos damos cuenta que no existe una diferencia sustancial entre estas 2 clases de dolo, hay diferencia sólo de matiz pero laposición fundamental en ambos casos será siempre la misma. Se acepta el resultado aunque no se busca.

3. Rechaza el resultado, no puede ser meramente afectivo, o sea, un estado sentimental en que la consecuencia se lamenta. Debe ser un rechazoeficaz, o sea, que el sujeto se represente su acción como causalmente eficaz para evitar el resultado, o sea, el sujeto se representa el resultado perotambién la posibilidad de que realizando la acción en determinadas condiciones o con ciertos modalidades el resultado se evite y decide sólo entoncesobrar de esa manera. La distinción entre la posición anímica aceptada y rechazo es difícil. Si un automovilista no disminuye la velocidad al advertir al peatón que cruza y lecausa la muerte, no siempre será sencillo determinar si la posibilidad lo dejó indiferente o si confió en poder evitarlo. Hay algunos casos límite que presentan muchas dificultades y se señala como típico caso el de los mendigos rusos que mutilaban niños para pedirlimosna con ellos, al mutilarlos algunos niños morían y puede pensarse que si el mendigo se hubiere representado como cierta la muerte del niño habríadesistido de obrar ya que muertos los niños eran inútiles para el fin que perseguían hay quienes piensan de que habrían actuado sólo con culpa y nocon dolo.

C) LA LIBERTAD El 3er criterio para valorar la conducta como dolo, es la libertad con que el sujeto ha obrado, pero ésta libertad no se identifica con el libre albedrío odeterminismo, significa sólo la comprobación de que la orden dada en la norma jurídica puede ser de hecho acotada o transgredida puesto que haycasos en que las circunstancias en que obra un sujeto son tan especiales que puede transgredir el ordenamiento jurídico sin que su conducta seapunible, esto debido a que en determinadas situaciones la obediencia a la norma significa no sólo un sacrificio sino un verdadero acto de heroísmoextraordinario y en tales casos el derecho no puede exigir heroísmo ni reprochar al que no ha sido héroe, se habla entonces de la "no exigibilidad deotra conducta".

CLASIFICACIÓN DEL DOLO I. Dolo Directo Llamado también en 1er grado, es la forma más característica y a la vez más grave de dolo. Se presenta cuando el sujeto activo no sólo realiza laconducta típica y antijurídica de modo voluntario y conciente sino que además está animado del propósito preciso de obtener la producción del hechojurídicamente reprochable que ella trae consigo.

II. Dolo Indirecto o de consecuencias secundarias También llamado de 2º grado. Aquí el resultado va más allá de lo que el agente ha querido, pero éste resultado es la consecuencia necesaria de accióndel individuo y era previsible. Ej. una bomba en el cine para matar a Juan. (por lo tanto, dolo preterintecionado). III. Dolo Eventual El resultado obtenido es distinto del querido por el autor, sin embargo, la diferencia con el anterior radica en que el resultado ha sido previsto por elautor como posible y aceptado como probable (riesgo). (Este dolo se asemeja a un tipo de culpa llamada conciente, en el cual el autor se representa laposibilidad del resultado pero lo rechaza).

IV. Dolo Determinado En esta especie de dolo la voluntad se dirige con precisión hacia un solo resultado.

V. Dolo Indeterminado Se dirige la voluntad hacia varios resultados posibles (se le suele llamar también, alternativo). Ej. resultados de una pelea.

VI. Dolo Genérico o General y Dolo Específico Para los alemanes el dolo corriente es el propio de cada figura delictiva (el específico de cada uno), en tanto que el dolus generalis, es una forma dedolo muy indeterminada que cubre el resultado aún en el caso de una desviación notable del curso causal representado. Los italianos llaman dolo genérico o general al propio de cada figura delictiva y dolo específico a las particulares exigencias subjetivas que a vecescontiene la ley en relación con determinados delitos, la voluntad se orienta hacia una finalidad especial contenida en la finalidad general que persigue eldelincuente. Ej. el ánimo de lucro en el hurto (432).

VII. Dolo de Daño y Dolo de Peligro. Corresponde a la división de los delitos en delitos de daño, en los que ocurre un efectivo menoscabo para un bien jurídico; y de peligro, en los que sólohay un riesgo para éste, requiere conciencia de estar creando directamente un riesgo por la propia acción que se desarrolla.

VIII. Dolo de Ímpetu y Dolo de Propósito. Se trata de designaciones especiales para ciertas circunstancias anímicas (arrebato y premeditación), que pueden influir en la intensidad del reproche,pero no en la esencia de la culpabilidad.

IX. Dolo Bueno y Dolo Malo. Sin relevancia en materia penal.

EL DOLO EN EL CÓDIGO PENAL. En el art. 1 del CP se define al delito como "acción u omisión voluntaria penada por la ley". Aceptada esta definición por la Comisión Redactora, aindicaciones de Fabres, se acordó definir el cuasidelito en la siguiente forma: "Art. 2 . Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que lascomete" (el inc. 2 pasó luego al art. 4 ). El efecto de esta agregación fue de gran trascendencia ya que la definición del art. 1 quedó así restringida: en vez de aplicarse en general a todoaquello que la ley pena, sólo se aplica ahora al delito como clase especial de infracción punible, diferente del cuasidelito. La expresión "voluntaria", enconsecuencia, del art. 1 , indica el elemento subjetivo propio de los delitos, o sea, el dolo (o malicia, según el CP.) De modo que la expresión "voluntaria" pasó a ser sinónimo de "dolosa" o "malicia", pero sin que se diera una definición general del dolo, que no existeen nuestra legislación penal. Luego, ¿Qué entiende la ley chilena por dolo o malicia? En el CC. (art. 44) se dice que dolo es la intensión positiva de inferir injuria a la persona opropiedad de otro. Concepto que no es suficiente en materia penal, ya que el dolo penal puede referirse a otros bienes jurídicos, de naturalezaabstracta y común (fe pública, administración de justicia), donde se justifica la sanción (pena) sin consideración al daño concreto para determinadapersona o sus derechos que pueda producir. Para Pacheco la expresión "voluntaria", significa libre, inteligente e intencional. Pero esta concepción general ha dejado subsistente una serie de problemas. Siendo el más importante el saber si se concibe en nuestra ley el dolo almodo de la teoría de la voluntad? O sea, ¿únicamente llama dolo al directo? ¿O también es dolo para nuestra el eventual? El empleo de las expresiones"voluntad" e "intención" parece inclinarnos por considerar que "dolo" es simplemente el directo, el "propósito" de realizar un hecho penado. Empero,cuando el sujeto se ha representado el resultado con certeza moral, es decir, con un altísimo grado de probabilidad, que para los efectos prácticos esseguridad completa de su producción, y no obstante obra, el concepto de "imprudencia temeraria" (que es la forma más grave de culpa) parece a todasluces insuficiente para cubrir esta posición anímica. Luego, si tal posición de ánimo no fuera dolo, y tampoco quedara incluida en la culpa, determinaríala impunidad del acto. Este es un primer argumento para pensar que el dolo eventual es también dolo para la ley chilena. En seguida, hay numerosas disposiciones del CP en las cuales se hace una alusión al elemento subjetivo, caracterizándolo como "a sabiendas", "conconocimiento de causa", "sabiendo", "constándole", etc. (212, 220, 223, 224), es decir, de un modo puramente intelectual. No debe pensarse que setrata de exigencias excepcionales, por lo general la historia del establecimiento de la ley revela que únicamente se quiso poner de manifiesto laexigencia de dolo en casos en que habitualmente no concurría. El propio texto de la ley civil nos lleva a ofrecer un argumento adicional. Se define allí el dolo como "intención positiva" (44). Alguien se ha preguntado:¿es que puede existir una intención negativa? Probablemente, no. Pero no puede suponerse que una lingüista como Bello haya incurrido en un tanevidente pleonasmo. Es lícito admitir que el latín intentio denota una alusión más amplia al estado de ánimo en general, y que pueda entonces hablarsede una intención positiva (que equivaldría al dolo directo, como en materia civil), y una intención pasiva (que equivaldría al dolo eventual). Otro problema de interés es el de saber si entre nosotros el dolo supone la conciencia de la antijuricidad. La expresión "malicia", que se emplea comosinónimo de dolo en numerosas disposiciones, está tan cargada de un contendido valorativo que no puede menos que admitirse que el dolo es unavoluntad mala. Sin embargo, en el plano de lo estrictamente jurídico, no puede otorgarse un significado puramente moral a esa "maldad" y habrá quereferirla a los preceptos jurídicos. El tercero de los grandes problemas que se suscitan en torno al dolo en la ley nacional es el de la presunción del art. 1º. Después de definir el delito, elinciso 2º señala; "Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario". Esta presunción, como su texto claramente lo indica, es simplemente legal y admite prueba en contrario. Acerca de su alcance, hay tres interpretacionesen la doctrina: a.) Para una, la expresión "voluntaria", significa una alusión al elemento subjetivo en general, o sea, se presume que las acciones se han realizado "condolo o culpa". Tal posición puede ser sostenible en el derecho español, donde no existe una definición de cuasidelito. No es aceptable en nuestralegislación. b.) Otra interpretación, cree ver en la presunción una referencia exclusivamente a la voluntariedad del acto, pero no del resultado, o sea, se presumesólo ese mínimo de subjetividad que los partidarios del concepto causalista de la acción creen exigible para que la acción sea tal, y no un meromovimiento reflejo. Esto es, se presume que se apretó el gatillo "voluntariamente", pero que la muerte no fue "voluntaria". No tiene cabida en nuestroderecho, porque en la ley chilena la voz voluntaria, en el inciso 1º del art. 1º significa claramente dolosa, según se desprende del análisis del art. 2º. c.) Para una tercera posición, mayoritaria en la jurisprudencia y doctrina, la presunción del art. 1º es una presunción de dolo. Esto es, las accionespenadas por la ley se reputan dolosas, a no ser que conste lo contrario. Es la posición más acertada. El alcance del término "voluntaria", precisado porel inciso 2º, es el argumento más fuerte. TEORÍA DE LA CULPA LA CULPA La regla general, manifestada en el art. 4º y 10 nº 13, es que la culpabilidad que origina responsabilidad penal es el dolo. Por excepción, resultan aveces punibles conductas que no están informadas de dolo, sino de una forma menos reprochable de voluntad, que recibe el nombre de culpa. Paraque la voluntad que anima el acto pueda ser calificada como culpa se exige: 1.) Previsibilidad de un resultado producido. Es esencial, ante todo, que se haya reproducido un resultado: no hay tentativas culposas. En seguida, laprevisibilidad del mismo debe establecerse sobre la base de la experiencia ordinaria y constante de los individuos en cuanto a las consecuencias causalesde los actos humanos, y además la situación particular del que ha obrado, en relación con el conocimiento de las circunstancias de hecho que rodean alacto. 2.) Que haya existido obligación de preverlo. La naturaleza de este deber de previsión se desprende de numerosas disposiciones legales, y muyespecialmente del art. 2329 del CC., se desprende un deber de prudencia general y autónomo: ser prudente para evitar cualquier daño a otro. Lainfracción de este deber, seguida del daño, constituye la culpa, que por lo general sólo engendra responsabilidad civil, no penal. 3.) Que el resultado no se haya previsto o aceptado. La forma más característica de la culpa es aquélla en que el sujeto no prevé las consecuencias desu acto. Pero también es culpa la representación del resultado con rechazo del mismo, caso al cual se ha excluido del campo del dolo. Es la situación delque prevé la posibilidad de que un resultado se produzca, pero confía en poder evitarlo. A la primera forma de culpa se le llama inconsciente o sinrepresentación; a la segunda, consciente o con representación. El individuo actúa con culpa cuando no prevé las consecuencias de su hecho, pudiendo hacerlo y el resultado es antijurídico. Cuasidelito o delito culposo.

DEFINICIONES Cuello Calón, existe culpa cuando sin atención o sin la diligencia debida, se causa un resultado dañoso, previsible y penado por la ley. Mezger, actúa culposamente el que infringe un deber de cuidado que penalmente le incumbe y puede prever la aparición de un resultado. Carrara, la culpa es la voluntaria omisión de diligencias en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho.

FUNDAMENTO DE LA CULPA Los autores dicen que el fundamento que se castigue la culpa radica exclusivamente en que el individuo no se ha comportado de acuerdo con la normalegal, porque el ser humano no ha cumplido con los mandatos legales de hacer o no hacer algo. Si no se castigaran las infracciones culposas muchos hechos reprochables quedarían impunes y sin sanción. Por regla general se castigan los cuasidelitos cuando afectan a las personas.

LA CULPA EN LA LEY CHILENA El código penal trata los cuasidelitos en el título X del libro II "De los cuasidelitos", art. 490 - 493. Se refieren a la penalidad de ciertos hechos culposos, que de ser dolosos serían crímenes o simples delitos contra las personas. Regla general, impunidad del cuasidelito, se desprende de los arts. 4 y 10 Nº13, por lo tanto la punibilidad del cuasidelito requiere texto expreso. La pena se gradúa según la gravedad de los resultados y la intensidad de la culpa que se exige varía según los casos.

FORMAS DE LA CULPA 1. Imprudencia, se caracteriza en general como el afrontamiento de un riesgo. se da ordinariamente en las acciones y por excepción en las omisiones. En la culpa por imprudencia lo que se viola es el deber general de diligencia y precaución. Ej. art. 329.

2. Negligencia, se traduce en una falta de actividad, se pudo evitar el resultado desplegando más actividad que la desarrollada. La inactividad no hacreado el riego, pero la actividad pudo haberla evitado. Ej. art. 224.

3. Impericia, forma especial de culpa que se presenta en el ejercicio de ciertas actividades que requieran conocimiento o destreza especiales.

4. Inobservancia de reglas, art. 492 sanciona los cuasidelitos que se cometieren con infracción de las reglas y por mera imprudencia o negligencia. Art.329 se sancionan los accidentes ferroviarios que causen lesiones a las personas por inobservancia de las reglas del camino que deba conocer (el autor).

PENALIDAD DE LA CULPA La ley nacional ha sido reacia a la culpa en materia penal, dejando en general entregada esta tarea a la ley civil. La regla general es la impunidad del cuasidelito, como se desprende de los arts. 4 y 10 nº 13,. La punibilidad del cuasidelito requiere texto expreso. Loscasos de penalidad son señalados en el CP. de dos maneras; a.) Por la tipificación especial de ciertas infracciones en las que se señala como elemento subjetivo la culpa en vez del dolo; arts. 224 nº 1, 225, 228,234,, 329, 333. b.) Para los demás casos, el Título X del Libro II señala una reglamentación general bajo el rubro "de los cuasidelitos": los arts. 490, 491 y 492 serefieren a la penalidad de ciertos hechos culposos que, de ser dolosos, serían crímenes o simples delitos contra las personas. La pena se gradúa segúnla gravedad de los resultados, y la intensidad de la culpa que se exige varía según los casos.

PRINCIPIO "NO HAY PENA SIN CULPA" Y SUS EXCEPCIONES Este principio significa, simplemente, que la culpabilidad es indispensable para que haya delito.

EXCEPCIONES: 1.) LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA: Se denomina así a la situación que se produce cuando se sanciona a un individuo por un hecho sin atender enabsoluto a su posición subjetiva respecto de éste, y a veces, hasta prescindiendo de la imputación física (nexo causal).

2.) LA PRETERINTENCIONALIDAD. Se designan en este rubro aquellos casos en los cuales, si bien hay un elemento de culpabilidad, no existecoincidencia entre él y lo que ha resultado, que excede dicha culpabilidad, no obstante lo cual la ley sanciona al autor por lo efectivamente acaecido.Los casos más importantes son:

a.- Delitos Preterintencionales.- Se producen cuando se realiza dolosamente un hecho delictivo a consecuencia del cual resulta otro hecho delictivo másgrave que no fue previsto por el agente siendo previsible. (la ley sanciona al autor por lo efectivamente acaecido). En doctrina se discute la naturaleza de estas infracciones; algunos creen ver una forma especial de dolo; otros, sólo culpa; los terceros una formaespecial de culpabilidad, distinta del dolo y de la culpa, y un último grupo, una mezcla de dolo y culpa. En todos aquellos casos en que se sancione elresultado más grave con una pena superior a la que correspondería por el respectivo cuasidelito, aparece violado el principio "no hay pena sin culpa",puesto que la pena sobrepasa a la culpabilidad. Nuestro C. no reglamenta especialmente estas situaciones. Los casos prácticos en que se presentan casos de delitos preterintencionales son en realidad cuatro: 1) Hay dolo de lesiones y resulta la muerte; 2) Haydolo de lesiones leves y resultan lesiones más graves; 3) Hay dolo de lesiones y resulta aborto, y 4) Hay dolo de aborto y resulta la muerte de la mujer.De esta cuatro situaciones hay una sola reglamentada expresamente por nuestra legislación: la violencias seguidas de aborto (343), en que el abortono es querido, pero es previsible. Problema, a qué título de culpabilidad se puede sancionar el resultado no querido, pero que era previsible. Distintas posiciones: 1. Si se parte de la base que el resultado debe ser mayor, sería injusto castigar el resultado, aquí se penaría el delito por la calificación del resultado. 2. Otros autores dicen que este tipo de delito no podría ser castigado como calificado por el resultado sino que habría que hacer una separación. Así ellos diferencian l delito cometido en 3 aspectos: 1. delito base, integrado por un dolo y este delito base es distinto según sea la figura delictiva de que se trate ej. aborto(delito base) seguido demuerte. 2. Resultado preterintencionado, se puede llamar sobredosis de resultado y también es distinto según el delito, sin embargo lo importante es que ésteresultado no haya sido querido ej. aborto seguido de muerte. 3. Relación de causalidad, entre la acción y el resultado debe haber un vínculo causal. Como se castiga o pena esta materia? La ley penal se refiere a esta materia en el art. 343. Hay teorías al respecto: 1. Al autor del delito preterintencional se le debe castigar ambos delitos como dolosos. Ej. pena por aborto y también por la muerte de la mujer. 2. Sólo se debe penar el delito que él ejecutó en forma intencional Ej. aborto, lesiones. 3. Hace una distinción en el sentido que debe castigarse como doloso el delito llamado base o querido y el resultado preterintencional a título de culpa(es decir, cuasidelito). Esta última es la que acepta la jurisprudencia nacional. Art. 343, dolo de lesiones y resultado de aborto, en que el aborto no es querido, pero es previsible. Se ha dicho objetando ésta posición que habría dolo y culpa en un mismo hecho, pero se ha contestado que se trataría de 2 hechos distintos.

b.- Delitos calificados por el resultado.- Se produce esta clase de delitos cuando el sujeto quiere realizar (dolosamente) una conducta delictivadeterminada, y a consecuencia de ella resulta un evento distinto y más grave, que la ley carga en cuenta del hechor, aunque no lo haya previsto. Deacuerdo a las reglas generales, este último evento no debe sancionarse. Pero si hay texto legal expreso que haga excepción a la regla y castigue talsituación, no hay duda que el principio no hay pena sin culpa sufre un quebrantamiento.

c.- El versari in re illicita.- Escuetamente significa que la persona que se ocupa en algo ilícito (aunque no sea la comisión misma de un delito) respondepor las consecuencias derivadas de dicha ocupación, aunque no sea siquiera previsibles (un verdadero caso fortuito). Podría estimarse que en la legislación nacional existe sólo una situación en el art. 10 nº 8, que comúnmente se considera como la formulación de laexención de responsabilidad por caso fortuito (inculpabilidad). Se declara allí exento de responsabilidad criminal "al que, con ocasión de ejecutar un actolícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente". Agrega el art. 71 que "cuando no concurren todos los requisitos que se exigen en elcaso del art. 10 nº 8 para eximir de responsabilidad, se observará lo dispuesto en el art. 490", esto es, si ha resultado daño para las personas, sesancionará a título de cuasidelito. En suma: y sobre la preterintencionalidad en general debemos concluir: 1) Los delitos preterintencionales se sancionan entre nosotros de acuerdo con elgrado de culpabilidad presente en ellos, y no son una excepción al principio "no hay pena sin culpa"; 2) Existen ciertos delitos calificados por elresultado, que requieren texto expreso, y que hacen excepción al principio citado, y 3) La regla del versari in re illicita no tiene aplicación entrenosotros.

3.) LA PELIGROSIDAD SIN DELITO. Más que una excepción al principio que estudiamos, esta institución es una negación del mismo en forma general.Se sustituye la culpabilidad por la peligrosidad como fundamento de la responsabilidad penal. En la legislación ha encontrado acogida en la ley 11.625,sobre Estados Antisociales y Medidas de Seguridad.

CAUSALES DE INCULPABILIDAD Aparte de las causales de inimputabilidad, el juicio de reproche desaparece por la ausencia de alguno de los factores que lo fundamentan: elconocimiento y la libertad. A la falta de conocimiento se refiere el error; a la falta de libertad, la no exigibilidad.

EL ERROR

En nuestro sistema puede eliminar la culpa. Se distingue entre error (saber mal) e ignorancia (no saber), sin embargo los efectos prácticos son la mismacosa. La duda no elimina la culpabilidad: el que obra dudando, está en dolo eventual o en culpa conciente. Error, conocimiento falso, cuando se crea verdadero algo que es falso. Dentro del error, se distinguen varias situaciones: a.) El error de acto.- No es propiamente un error, pero se estudia en esta parte debido a sus vinculaciones prácticas con esta institución. Es la situaciónllamada en la doctrina aberratio ictus o "extravío del golpe". Se apunta sobre Juan, se dispara, y por mala puntería, o por un movimiento de inesperado,el proyectil va a dar muerte a Pedro. Hay más bien un desvío causal previsto, que determina en definitiva una disconformidad entre lo representado y loaceptado. En la doctrina no hay acuerdo acerca de la punibilidad de estas figuras: así para algunos se trata de un concurso entre tentativa (ofrustración) del delito querido, con la forma culposa (cuasidelito) del resultado. Para otros, debe sancionarse simplemente por el resultado producido,como doloso, ya que la ley protege en general la vida humana. Este error se encuentra contemplado en el inciso final del art. 1 del CP.: "El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que laley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquélla a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración lascircunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad, pero sí aquéllas que la atenúen". La última limitación está establecida para el caso de que la víctima resulte ser, por ejemplo, persona constituida en autoridad o ligada con el hechor porun vínculo de parentesco, u otro caso en que tal calidad redundaría en un aumento de pena con relación al delito que se intentaba.

b.) Error de Hecho.- Debido a la sistemática del derecho privado se acostumbra a distinguir entre error de hecho o de derecho. Modernamente sedistingue entre error del tipo y error de prohibición. La doctrina del error no está sistematizada en nuestra legislación; tanto así, que ni siquiera se le menciona en forma expresa al error como eximente deresponsabilidad penal. Sin embargo, no cabe duda que para nuestro legislador el error exime de responsabilidad, dado que el concepto positivo de dolose asienta sobre el conocimiento o representación. En los arts. 1 y 64, la ignorancia de determinados factores de agravación impide que éstos setomen en cuenta para la penalidad; con mayor razón sucederá esto cuando se desconozcan, no sólo los factores de agravación, sino los que constituyenla esencia misma del hecho delictivo. A mayor abundamiento el dolo aparece caracterizado en el CP. en repetidos pasajes como "conocimiento"; "asabiendas"; "constándole", etc., lo que indica que la ausencia del conocimiento equivale a la ausencia del dolo. Para determinar la forma en que el error puede excluir la culpabilidad, es preciso recordar que, desde el punto de vista positivo,, el dolo suponeconocimiento de las circunstancias objetivas que constituyen el tipo y el conocimiento de la antijuricidad de la acción. El error, en consecuencia, puederecaer sobre algunos de estos dos aspectos. 1) Error de tipo, cuando el sujeto ignora la naturaleza de su propia acción o la circunstancias objetivas que integran la descripción típica o el resultadoque se va a producir o la aptitud causal de un acto para producir el resultado, o bien cuando se tiene una idea equivocada acerca de todos estosfactores. 2) Error de prohibición o sobre la ilicitud de la conducta. La antijuricidad o ausencia de determinados factores de hecho. Si el agente los ignora, o yerraacerca de ellos, no está presente la conciencia de la antijuricidad del hecho, y en consecuencia, está ausente el dolo. Es el caso de las llamadasjustificantes putativas: el que mata creyendo ser víctima de una agresión ilegítima, el que toma un objeto ajeno creyendo contar con el consentimientodel interesado, el agente de policía que cree que se le ha ordenado detener a determinada persona.

c.) El error de derecho.- Es el que se refiere a la existencia, términos y sentido de la ley. Puede referirse al tipo (se falsifica documento públicocreyendo que para la ley es un documento privado) o a la antijuricidad, que es lo más corriente (se ignora que determinado hecho está prohibido por laley). La relevancia del error de derecho para eliminar la culpabilidad ha sido muy discutida. En principio, la ignorancia de la ley debería excluir el juicio de reproche, por faltar la conciencia de la ilicitud del acto. Pero como el art. 8 del CC.dispone que "Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia", no es posible invocar como excusante el error querecae sobre la ley. Por su naturaleza esta norma se estima de aplicación general. Excepcionalmente, sin embargo, se concede entre nosotros relevancia al error de derecho en materia penal (art. 207 C.J Militar).

Para que el error elimine la culpabilidad se requiere, en suma; 1.- Que sea de hecho. Con las excepciones ya anotadas acerca del error de derecho. 2.- Que sea esencial. Ello significa que debe recaer sobre las circunstancias objetivas que integran la descripción típica o que constituyen la causal dejustificación. El error accidental no elimina la culpabilidad, pero puede cambiar el título del delito. 3.- Que sea inculpable. Otros dicen inevitable o excusable. Significa esto que el error no debe originarse en negligencia del sujeto que actúa. Si elagente, con diligencia y cuidado, pudo y debió informarse y no lo hizo, su error es culpable. Para que se elimine el dolo, es suficiente con que el errorsea de hecho y esencial; para que se elimine toda forma de culpabilidad es preciso que sea además inculpable. Si el error es inexcusable, si se debe adesidia, subsiste la culpa y el hecho es un cuasidelito, que da origen a responsabilidad penal en los casos excepcionales que la ley señala (en generaldaños a las personas). Por eso la ley suele hablar, en la culpa, de "ignorancia inexcusable", "negligencia culpable", etc. LA NO EXIGIBILIDAD - El miedo insuperable - La fuerza irresistible. - La obediencia debida. Lo corriente es que el ordenamiento jurídico contenga una norma de deber, y ella ordene someterse a la prescripción del derecho, al acatamiento de lanorma. Sin embargo, excepcionalmente pueden producirse situaciones en que el acatamiento de la norma exigiría un acto de heroísmo o una fortaleza sobrehumana, y si dice entonces que en ese caso, faltaría la exigibilidad de la conducta de obediencia. Lo normal es que el acatamiento de la norma importe un esfuerzo o un sacrificio, y la eximente se dará solamente cuando este esfuerzo o sacrificio sea"sobrehumano o importe una actuación heroica". Hay situaciones en que el derecho penal contempla algunos casos de no exigibilidad de la conducta: 1.- como eximente de responsabilidad de carácter general: - el miedo insuperable. - encubrimiento de parientes. 2.- estableciendo la impunidad de ciertas conductas antijurídicas; - falso testimonio en causa propia. - evasión de detenidos, en los que castiga solamente a los extraños que intervienen en el hecho. 3.- se establecen algunas atenuantes de responsabilidad en relación con estos; por ejemplo, se atenúa la pena de la mujer que causa su propio abortocuando hiciere para ocultar su deshonra, etc.

EL MIEDO INSUPERABLE Esta circunstancias está contemplada en el art. 10 n 9 C.P., que señala que está exento de responsabilidad criminal el que obra violentado por unafuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable. La vis compulsiva tiene relación con el miedo insuperable. El miedo es una emoción primaria del hombre y se distingue del temor en que es más fuerteque este último. Tiene una raíz emocional o emotiva mucho más fuerte, ajeno al ánimo tranquilo y reflexivo. El terror y el espanto son grados tanacentuados del miedo que con frecuencia llevan al oscurecimiento de la conciencia. ¿Qué motivos pueden inspirar el miedo?. La ley no distingue, puede tratarse de un hecho de la naturaleza o de la acción de un tercero. Insuperabilidad => significa solamente que para dominar su miedo el sujeto deba desplegar una fortaleza de carácter heroico o superior a la que esdable exigir a un individuo normal. En cuanto a la gravedad, nuestra ley no exige que tema un mal en el cuerpo o la vida, como otras legislaciones, ni tampoco proporcionalidad estrictaentre el mal temido y el causado, como en el estado de necesidad Limitantes para el funcionamiento de esta eximente. No pueden invocarla las personas que han adoptado profesiones en las que deben afrontar riesgos(ejemplo; bombero que le tenga miedo al fuego; o un soldado alegar que tuvo miedo a que le dispararan). Ni tampoco pueden invocarla persona queestán jurídicamente obligados a soportar el mal que temen: el condenado no puede invocarla para dar muerte al verdugo o al carcelero. Son casos enque la ley exige expresamente un sacrificio.

LA FUERZA IRRESISTIBLE En este caso de vis absoluta, el sujeto es un mero cuerpo físico sujeto a la acción de los fenómenos naturales o las fuerzas de terceros, casos en quedesaparece la acción, el elemento sustancial del delito. La interpretación tradicional de esta eximente, es que su alcance no llega más allá: estárestringida a la vis absoluta, en que no hay acción. Pero esta interpretación no siempre ha sido seguida por los tribunales chilenos. Dejando aparte los casos de privación temporal de razón, haysituaciones en las cuales una fuerza o estímulo sicológico puede ser tan irresistible como el miedo y en tal caso numerosas sentencias de nuestrostribunales han aplicado la eximente de fuerza irresistible, dándole a la expresión un alcance amplio, comprensivo tanto de la fuerza material absoluta,como de la fuerza sicológica o moral. La ley presume que los hombres normalmente pueden y deben dominar sus impulsos, aunque comprende que en tales casos es más difícil obedecer alderecho, y por eso concede un atenuante. Pero la fuerza se torna irresistible cuando el sujeto, para dominarla, hubiera debido desplegar un esfuerzosobrehumano que la ley no le puede exigir. Para invocar esta eximente, además, será necesario que esa fuerza irresistible no derive de una causa que el sujeto legítimamente está obligado asoportar (como se dijo respecto del miedo). Además, habrá que considerar que una pasión o emoción por fuertes que sean no son irresistibles si no tienen un coadyuvante que refuerce supotencia (angustia, ansiedad extrema, desesperación) o si no cae en terreno propicio (personalidad sicótica).

LA OBEDIENCIA DEBIDA A diferencia del C.P. español, nuestro C.P. no contempla la eximente de "el que obra en virtud de obediencia debida": sino que contempla como causalde justificación "obrar en cumplimiento de un deber". Debe ser un deber jurídico; y este deber jurídico y la obligación de obedecer están sujetos a ciertos requisitos: 1 .- Relación jerárquica de subordinación entre el manda y el que obedece; 2 .- La orden debe referirse a materias propias del servicio en el cual existe la relación jerárquica indicada; 3 .- El superior debe actuar dentro de la esfera de sus atribuciones; 4 .- La orden debe estar revestida de las formalidades legales que corresponda si las hay. Dados los requisitos anteriores surge la obligación de obedecer impuesta por la ley.

La TipicidadLa ley penal debe referirse a hechos concretos, y no puede dar simples criterios de punibilidad. Nuestro ordenamiento jurídico no se refiere de una manera expresa que las leyes penales, al crear delitos, deban referirse específicamente a hechos,pero ello se infiere del texto y sentido del art. 19 n 3 de la CPE, "Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona estéexpresamente descrita en ella...", disposición que se encuentra dentro del capítulo de las garantías constitucionales. Si la ley penal pudiera señalarsimples criterios de penalidad o delegar estas funciones, dejaría de ser una garantía. Si un individuo fuera juzgado y condenado en virtud de una leyque dispusiera: "Son delitos las acciones contrarias al sentimiento de solidaridad social", o bien: "Son delitos las acciones que el Presidente de laRepública declare tales", no sería una garantía política en ningún sentido. La misión de la tipicidad en el ámbito del derecho es de un triple orden: a.- Es la más alta garantía jurídico-política. El principio "no hay pena sin ley" es la piedra angular de un sistema de derecho liberal. Con el sistema de lasdescripciones legales, el derecho penal cumple su función de prohibición, y el individuo respetuoso de la ley sabe lo que puede y lo que no puede hacer.Así "No hay delito sin ley". b.- En la ciencia jurídica desempeña un papel fundamental, por su posición troncal, informadora de todos los aspectos del delito, que deben seranalizados en la dirección del tipo, y; c.- En la aplicación práctica del derecho, es herramienta indispensable del juez y del intérprete para analizar los hechos concretos de la vida real, tantoen su aspecto objetivo, como en sus características subjetivas.

GENERALIDADES La tipicidad se vincula con la conducta exclusivamente del ser humano. Es la adecuación o el encasillamiento que se hace de la conducta humana en eltipo penal. Adecuar la conducta humana en los tipos penales, se llama juicio de tipicidad, función que realiza el juez. En el fondo es la focalización de laconducta humana al hecho típico. Si la conducta particular no encuadra dentro del tipo penal, hablamos de una conducta atípica, que no es punible. Como consecuencia de lo anterior, sepueden ejecutar todas las conductas que la ley penal no está prohibiendo. La ley penal es la descripción de los tipos, lo hace en forma exhaustiva y cerrada por regla general. Es decir, trata de abarcar todas las conductasilícitas, por eso se sostiene por los autores que el C. Penal es un catálogo cerrado de delitos o repertorio de delitos. Los tipos abiertos o elásticos, son aquellos en que el legislador, en casos excepcionales, no comprende todos los delitos o formas de comisión de estos.Se contempla una descripción de los delitos, pero se deja una salida o puerta abierta para que pueda crearse otros delitos. Es una excepción al principiode la tipicidad. Es un sistema usado en los delitos de estafa; donde el elemento central es el engaño, pero es imposible tener una lista cerrada deengaños.

FASES O ETAPAS DE LA TIPICIDAD

1 .- Etapa de la Independencia. Beling, en 1906 describe su teoría sobre el tipo legal. El termino está tomado del art. 59 del C.P. Alemán, que serefiere al error como causal eximente de responsabilidad penal, y declaraba exento de responsabilidad penal al que ha obrado padeciendo de error oignorancia acerca de las circunstancias de hecho que componen el tipo legal (tatbestand) Así esta expresión traducida, en forma aproximada, significa"aquello en que el hecho consiste según la ley". El tipo es simplemente la descripción legal de un hecho, desprovista de toda valoración o juicio acercade él, y vacía también de imperatividad. La parte especial de los códigos penales es un catálogo de tipos; sólo son delitos los hechos que correspondena alguna de las figuras contempladas en el catálogo, y sólo el legislador puede agregar, eliminar o modificar los tipos del catálogo. El tipo lo coloca en el centro de la teoría del delito, es el elemento formal, constituyéndose en un molde por donde la acción debe pasar: si se ajusta aél, la acción es típica. Pero lo subjetivo del delito, la culpabilidad, también debe ajustarse al mismo molde: el dolo debe ser dolo de determinado tipo. El tipo es un elemento central, informador de la faz objetiva y de la faz subjetiva del delito, que sólo son relevante si asumen la forma del tipo. En suma: no hay delito sin tipicidad.

2 .- Etapa Indiciaria. Mayer critica posteriormente la teoría de Beling, aunque aceptando sus bases, pues señala que no puede afirmarse una radicalindependencia entre el elemento tipicidad (puramente descriptivo) y el elemento antijuricidad (valorativo), ya que el legislador, cuando describeconductas y les señala penas, lo hace porque las estima contrarias, en general, al derecho, sin perjuicio de admitir excepciones, y por consiguiente, alconcluir que un hecho es típico, podemos afirmar ya que probablemente es también antijurídico. La tipicidad tendría un valor indiciario de laantijuricidad (ratio cognoscendi de ella). Es decir, despoja a la tipicidad de su aspecto descriptivo para dar paso al aspecto valorativo, así en toda acción punible hay indicios de antijuricidad.Más no toda conducta antijurídica es típica, y viceversa.

3 .- Etapa de la Ratio Essendi de la tipicidad. Mezger va más allá y afirma que ciertas acciones son antijurídicas porque están tipificadas en la ley, demodo que la tipicidad sería la verdadera esencia de la antijuricidad.

4 .- Etapa de la Figura Rectora o Esquema Rector. En 1930 Beling reelabora su teoría, cambia el esquema de la acción típica de los delitos por lo queel llama la figura rectora (género). También introduce el concepto de tipo (especie), que equivale al tipo mismo del delito; Ej., el homicidio. Separa los elementos del delito, y habla del tipo del injusto, también habla de un tipo de culpabilidad y otras innovaciones. Actualmente tiene plena validez el principio de la tipicidad, sólo la ley puede crear delitos, sosteniéndose que la acción típica es solamente indiciaria deantijuricidad. No toda acción típica es antijurídica, ya que pueden concurrir circunstancias justificantes.

VALOR O FUNCIÓN DE LA TIPICIDAD EN EL DERECHO PENAL

1.- Es una garantía No hay delito sin descripción penal. Se puede presentar un problema en relación con las leyes penales en blanco. Con ellas se rompería el principio de la tipicidad, ya que son leyesincompletas, señalan la sanción, pero no describe el hecho que será completado por otra ley. Se dice, en todo caso, que como se remite a otra leyhabría una conducta integrada. 2.- Para Novoa la tipicidad sirve para la acuñación de las conductas humanas, de forma tal que si el legislador estima que una determinada conducta esgrave para el interés social, le atribuye la calidad de delito. 3.- También es una garantía de seguridad jurídica, es decir, el individuo sabe lo que debe y no debe hacer.

ELEMENTOS DEL TIPO PENAL

1.) EL VERBO. Siendo el delito una acción, es preciso que gramaticalmente sea expresado por aquella parte de la oración que denota acción, estado oexistencia, que es el verbo, en cualquiera de sus formas. Esta es la parte llamada verbo rector, que no puede faltar en ningún delito. Incluso en aquelloscasos -técnicamente defectuosos- en que la ley no ha mencionado expresamente un verbo (ejem., "el que se hiciera reo de sodomía", 365, o "el estuprode una doncella", 363), es preciso determinarlo interpretativamente, ya que detrás de esas etiquetas se esconde una acción a que la ley quierereferirse, que por lo tanto es suceptible de expresarse con una forma verbal.

2.) EL SUJETO ACTIVO. Por regla general, para la ley el delincuente puede ser cualquier persona, lo que se expresa a través de la fórmula "el que". Enocasiones, es necesario que el sujeto activo, el que realiza la acción del verbo, reúna determinadas condiciones de sexo (violación), de nacionalidad(traición, 107), o ocupación (delitos de los funcionarios públicos), o de otra especie. A veces estas exigencias contribuyen a delimitar la antijuricidad dela figura, pues la orden de la norma está restringida a determinadas personas.

3.) EL SUJETO PASIVO. Es el titular del bien jurídico ofendido por el delito. En algunas oportunidades, estos bienes jurídicos tiene como titular a unapersona específica, que recibe directamente la acción del verbo (ejemplo, delitos contra las personas) o indirectamente (delitos contra propiedad). Enotras, como en los delitos contra los intereses sociales, estos bienes pertenecen en general al grupo social, sin tener un titular específico (delitos contrala fe pública). Por lo general, es también indiferente para la ley quién sea el sujeto pasivo, que por lo común se denomina "otro" u "otra persona", peroocasionalmente se exigen determinados requisitos en el sujeto pasivo: de edad (delito de estupro), de sexo (violación) o de calidad jurídica (desacato).

4.) EL OBJETO MATERIAL. Es aquello sobre lo cual recae físicamente la actividad del agente; en el homicidio, el cuerpo de la víctima; en el hurto, lacosa mueble ajena. Normalmente no aparece mayormente especificado en las descripciones legales; en los delitos contra la propiedad se suele hablarde "cosas" y en los contra las personas, de "personas" en general. Excepcionalmente, aparece descrito en forma más próxima: los daños calificados(485) recaen sobre puentes, caminos, etc.; la falsificación de moneda, sobre moneda de oro o plata (166): la violación de correspondencia, sobre cartaso papeles de otro (146). 5.) EL OBJETO JURÍDICO DEL DELITO. Es el bien jurídico que el legislador se ha propuesto proteger mediante la creación de un determinado delito. Porlo general no se encuentra explícito en el texto legal, salvo en los epígrafes que encabezan los diferentes títulos del libro II del C.P. Como excepción, sehace una referencia al bien jurídico dañado con el delito, como es la situación del delito de secuestro de personas (141), en que ese señala que éstedebe ser realizado "privándole de su libertad". 6.) EL RESULTADO. En los delitos materiales, la ley debe mencionar el resultado o consecuencia de la acción que no está siempre expresado en el verbomismo, aunque a veces así ocurre ("matar", por ejemplo). Ocasionalmente, la ley describe el resultado (lesiones, 397); otras veces, solamente le danombre (aborto, 342). 7.) LAS CIRCUNSTANCIAS. Por lo general, el texto legal señala un hecho ilícito, es decir, un cuadro general de circunstancias o condiciones en el cualviene a insertarse la acción. Puede tratarse de circunstancias de tiempo (394, 318), de lugar (301, 309, 475), de medios empleados o de modalidadesdel delito, aunque éstas últimas generalmente van incluidas en el verbo rector del mismo (121, 413, 418, 440). Es necesario señalar a las menciones circunstanciales llamados por algunos autores, PRESUPUESTOS, o sea, ciertos estados, relaciones o condicionesque deben existir con anterioridad a la acción para surja el delito (ejemplo, estar casado válidamente, en la bigamia, 382; estar ligado con la víctimapor determinados contratos, en la apropiación indebida, 470 n 1). Por otro lado, se discute la situación de las llamadas CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD, que son ciertas circunstancias que no forman partede la acción, ni son consecuencia de ella, pero a cuya existencia la ley subordina la imposición de la pena. Para Beling estas condiciones quedan fuerade la de la tipicidad; para otros, forman también parte de la figura delictiva correspondiente.

ELEMENTOS SUBJETIVOS Y NORMATIVOS DE LAS FIGURAS

1.) Elementos Subjetivos. Éstos pueden ser de dos clases: a.) Aquellos que cumplen una función simplemente descriptiva en relación con la voluntad del agente y su determinación consciente y finalista. Es elcaso de las disposiciones que hacen referencia a los móviles especiales del agente. Son exigencias particulares acerca de la determinación finalista delacción, más allá del verbo rector "con ánimo de lucro" (432), "con miras deshonestas" (358). O bien aquellas expresiones que aluden a hechossubjetivos que producen en terceros; "el escándalo" (363 y 381); "el descrédito" (405). Un grupo importante está constituido por los llamados "delitos de tendencia", en los cuales no se describe la acción, sino que alude al propósito queguía al hechor (ejemplo, la injuria, 416). La función de los elementos subjetivos es aquí doble; por una parte, describen una condición especial de lavoluntad, elemento de la acción, pero por otra parte sirven implícitamente para determinar el tipo. Porque como las maneras posibles de injuriar a otroson infinitas y hasta habría sido ridículo que la ley intentara enumerarlas, la ley sólo se refiere al móvil del hechor, pero con ello no indica al mismotiempo que esas expresiones o acciones deben ser idóneas, objetivamente, para cumplir el móvil del hechor. b.) Aquellos que tienen un sentido valorativo. Así ocurre con las expresiones; "maliciosamente" (196, 198, 256), "voluntariamente" (sinónima dedolosamente), "intencionalmente", en igual sentido, "a sabiendas" (398), "con conocimiento de causa” (393), "constándole" (170), etc. Estas expresiones, siendo valorativas, no pueden formar parte del tipo. No hay inconveniente, en cambio, en admitir que forman parte de la figuradelictiva, donde a veces contribuyen a precisar el "tipo de culpabilidad" con determinadas exigencias (ejemplo, que haya dolo directo, 395; que hayaculpa en vez de dolo, 234).

2 .) Elementos Normativos. Pueden ser de dos clases: a.) Los que, siendo en sí normativos, desempeñan un papel descriptivo: falsificar "moneda de curso legal" (162); falsificar "documento público" (194);apropiarse "cosa mueble ajena" (432), etc. Estas expresiones siguen siendo descriptivas, y se refieren a la acción misma, a su resultado o a suscircunstancias. b.) Los que tienen un sentido valorativo: "sin derecho" (141), "sin título legítimo” (459), "arbitrariamente" (158, 236). Estas expresiones indican unacontrariedad de la conducta con el derecho, y como tales, se refieren a la antijuricidad de la conducta. A veces, son inútil repetición de los conceptosgenerales; otras, representan una advertencia al intérprete.

CLASIFICACIÓN DE LAS FIGURAS A.) Figuras simples, calificadas y privilegiadas. Un mismo tipo delictivo puede regir comprensivamente varias figuras diferentes. Dentro de estas, hayuna o más que, en virtud de determinadas circunstancias, reciben una penalidad mayor, y en tal caso se llaman figuras calificadas (caso del parricidio ydel homicidio calificado en relación con el homicidio simples, 390 y 391). Otras veces, en virtud de especiales circunstancias una figura tiene asignadamenor penalidad que otra, y es entonces una figura privilegiada (aborto honoris causa en relación con el aborto causado por la propia mujer, 344). Lafigura que sirve de base para determinar la calidad de privilegiada o calificada de otra es la figura simple.

B.) Figuras simples y complejas. En las figuras simples, hay una lesión jurídica. En las figuras complejas, se trata en realidad de dos o más figurasdistintas, que serán punibles por separado, pero que el legislador ha considerado como una sola para su tratamiento penal. Tal es el caso del robocalificado (433), que se produce cuando con motivo u ocasión del robo con violencia se cometiere además homicidio, violación o ciertas lesiones graves.

C.) Figuras de una sola acción y de habitualidad. Se fundamenta en la naturaleza de las figuras. En las de una sola acción, ella sola basta hacer surgir lapunibilidad. En las de habitualidad, se exige la concurrencia de varias acciones, que no son punibles separadamente, sino como conjunto. Tal es el casode la mendicidad (309), de la corrupción de menores (367).

D.) Figuras con singularidad y pluralidad de hipótesis.- Las figuras con singularidad de hipótesis son aquellas en que la acción descrita es una sola ysólo suceptible de una forma de comisión. Las figuras con pluralidad de hipótesis son aquéllas que tienen múltiples formas de comisión. Se les llamafiguras mixtas, y se dividen a su vez en dos grupos: a.) Figuras mixtas acumulativas. Son figuras en que hay modalidades posibles de ejecución completamente diferenciadas entre sí. En el fondo, sonfiguras distintas reunidas con una etiqueta común. Es el caso del empleado público que "sustrajera o consintiere que otro sustraiga" los caudales a sucargo (233). Son dos acciones completamente distintas e incompatibles entre sí. b.) Figuras mixtas alternativas. Son situaciones en las cuales las diversas formas de acción son equivalentes entre sí, o simples matices de una mismaidea. Así ocurre con la acción de "herir, golpear o maltratar de obra", del delito de lesiones (397).

FALTA DE TIPICIDAD Por su propia naturaleza, no puede hablarse de causales sistematizadas de falta de tipicidad. Cualquiera discordancia entre un hecho y la descripciónlegal del delito, determinará su falta de tipicidad. Con ello, el derecho penal habrá pronunciado su parecer respecto de dicho acto: es impune. No hay,por tal razón, vacíos en el derecho penal, que ante cualquier hecho tiene siempre un pronunciamiento: o es punible o es impune

Teoría de la Ley PenalFUENTES DE LA LEY PENAL - El principio de la reserva o legalidad - Leyes penales en blanco - Otras fuentes del derecho penal Como forma de concreción de la norma jurídica, no hay más fuente de derecho penal que la ley. Otras formas de concreción que tienen validez en otrasramas del ordenamiento jurídico no son fuentes de derecho penal; como es el caso de la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia, etc.

EL PRINCIPIO DE LA RESERVA O LEGALIDAD El hecho de que la ley sea la única fuente de derecho penal se conoce generalmente con el nombre de principio de la reserva o legalidad y constituye labase fundamental de todo el sistema jurídico penal. En un sentido amplio, este principio de legalidad tiene un triple alcance; a.- Solamente la ley puede crear delitos y establecer sus penas (pp. legalidad en sentido estricto). b.- La ley penal no puede crear delitos y penas con posterioridad a los hechos incriminados y sancionar éstos en virtud de dichas disposiciones (pp de lairretroactividad). c.- La ley penal, al crear delitos y penas, debe referirse directamente a hechos que constituyen aquéllos y a la naturaleza y límites de éste (pp.tipicidad).

El principio de la reserva o legalidad encuentra consagración constitucional en el art. 19 n 3, inc. 7 , al disponer "Ningún delito se castigará con otrapena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado". Se repite este principio en otras disposiciones legales, como los arts. 1 y 18 del Cp. Es de importancia la consagración constitucional de este principio en materia penal. La simple consagración legal sería insuficiente, ante la posibilidadde que leyes posteriores modificaran o derogaran este principio, en forma total o parcial. La irretroactividad de las leyes penales está también de manifiesto en el texto constitucional. Pese a lo categórico que puede parecer el texto del art. 19n 3, la irretroactividad de la ley penal tiene excepciones; como serán por ejemplo una ley posterior que despenalice una conducta o bien que sea másfavorable al reo, etc. Finalmente, el principio de reserva o legalidad tienen un sentido de tipicidad. Significa que, la ley penal en su contenido, debe referirse a hechosconcretos y penas determinadas. Así aparece de manifiesto en el art. 19 n 3, inciso 8 , CPE cuando señala "Ninguna ley podrá establecer penas sinque la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella". De manera tal, que el juicio penal no puede referirse, por ejemplo, al estado ocondición de una persona, sino a hechos específicos. Y estos hechos deben juzgados en virtud de una ley, que debe referirse, a su vez, también ahechos. Históricamente, el principio de la reserva o legalidad ha estado vinculado al progreso filosófico y legislativo del pensamiento liberal. No tieneantecedentes de relevancia en Roma, citándose como consagración primera a la Carta Magna, no obstante parecer dudoso en opinión de algunosautores. Legislativamente, el principio se impone en las Constituciones de algunos Estados de la Unión Norteamericana; forma parte de la Declaración de losDerechos del Hombre y del Ciudadano, en la Revolución Francesa, y se incorpora a las constituciones y códigos de los s. 19 y 20. Doctrinariamente, la legalidad de los delitos y de las penas es uno de los postulados fundamentales de Beccaria. No obstante, es Feuerbach el autorque enunció el principio a través de una fórmula latina célebre "Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege (no hay delito sin ley; no hay pena sinley)". En su aspecto práctico, el principio de la reserva o legalidad se traduce en que el juez no podrá sancionar por delitos que no estén establecidos comotales en la ley con anterioridad a la realización de los hechos, ni aplicarles penas que no estén igualmente determinadas en la ley en cuanto a sunaturaleza, duración y monto.

LAS LEYES PENALES EN BLANCO Binding es el autor de esta expresión, con la cual se designa a aquellas leyes incompletas, que se limitan a fijar una determinada sanción, dejando aotra norma jurídica la misión de completarla, con la determinación del precepto, o sea, la descripción específica de la conducta punible. La ley penal ordinaria supone primero la descripción de una hipótesis de hecho, y en segundo término, el establecimiento de una consecuencia jurídicapara el evento de que tal hipótesis se produzca (El que mate a otro , sufrirá tal o cual pena ). Ocasionalmente, sin embargo, sucede que la leyes penales no asumen esta forma, sino que únicamente señalan la sanción, y dejan entregada a otraley o las autoridades administrativas la determinación precisa de la conducta punible. La disposición más característica de este grupo es la del art. 318del Cp.: "El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las leyes higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo decatástrofe, epidemia o contagio, será penado con presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a veinte sueldos vitales". El art. en comento señala con precisión la pena, pero la descripción de la conducta será determinada en cada caso por otras normas, no legales sinoadministrativas. Otro caso en el CP. es el del art. 314. El problema que se suscita respecto de las leyes penales en blanco es el determinar si ¿Es conciliable con el principio de la reserva y con el texto del art.19 n 3 de la CPE el hecho de que la determinación concreta de las conductas delictivas quede entregada a la autoridad administrativa y no la haga laley? Para resolver esta cuestión se debe distinguir: - si la ley penal en blanco se remite a otra ley, presente o futura, para su complemento, no existe problema alguno, ya que siempre será la ley la quedetermine la conducta delictiva. - si la ley penal en blanco define y describe la esencia de la conducta (verbo rector del tipo), y deja a la disposición administrativa solamente ladeterminación circunstancial del hecho, tampoco puede haber problema de constitucionalidad. - más difícil es la solución en los casos como el del art. 318 ya citado. Al remitirse a las disposiciones de la autoridad administrativa, el legislador noentiende darle "carta blanca" para establecer delitos. Sabe que la autoridad tiene sus facultades limitadas por la Constitución y las propias leyes, demodo que sólo puede moverse dentro de ciertos límites para mandar y prohibir ciertas conductas. De manera tal, que el ejercicio de esta potestad nopuede llegar a violar los derechos constitucionales y legales de los ciudadanos.

OTRAS FUENTES DEL DERECHO PENAL La costumbre, que tiene en general un escaso valor en nuestro sistema jurídico, lo tiene aún menor en materia penal. Desde luego no puede constituirfuente inmediata del derecho penal, mas si podría tener el carácter de fuente mediata, cuando las disposiciones penales se refieren a institucionespropias de otras ramas del derecho, como el derecho civil o el comercial, y en dichos campos, con relación a esas instituciones, se admite la costumbrecomo fuente de derecho. En tales casos, se tratará siempre de la costumbre llamada integrativa (secundum legem), con exclusión de la contraria a la leyy de la supletoria de la misma. En cuanto a la Jurisprudencia, entendida como la doctrina sentada por los tribunales de justicia al fallar los casos sometidos a su conocimiento, puededecirse que en derecho penal tiene aplicación el principio de que las sentencias no tienen valor sino respecto de aquellos casos sobre los queactualmente se pronunciaren. La doctrina, no tiene en principio valor alguno como fuente del derecho penal. Pero tal como en el caso de la costumbre y la jurisprudencia, no cabeduda de que la doctrina pueda tener una influencia sobre la manera de entender y aplicar el derecho por los tribunales. Los actos administrativos son sólo fuente del llamado derecho penal administrativo, distinto del común. Indirectamente, en el caso de las leyes penalesen blanco que a ellos se remiten, pueden ser fuente mediata de derecho penal.

INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL - Fuentes de interpretación de la ley penal - Reglas de interpretación de la ley - La analogía.

El objeto de la interpretación de las leyes es el determinar cuál es el pensamiento y la voluntad de la ley frente a un caso determinado. No se trata dedeterminar la voluntad del legislador, sino de la ley. En suma, la interpretación no va a buscar extra legem, sino intra legem, dentro de la propia ley, cuál sea la voluntad de ésta. Por otra parte, debetenerse presente que la ley debe interpretarse buscando cuál es su voluntad frente al caso actual que se debe resolver.

FUENTES DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL La ley penal puede ser interpretada por el propio legislador, por el juez o por el jurista. Según ello, la interpretación puede ser auténtica, judicial odoctrinal. 1 .- Interpretación auténtica. Es la interpretación de la ley hecha también por medio de la ley, sea una ley diferente de la interpretada, sea otro pasajede la misma ley. Es la única de obligatoriedad general, conforme lo dispone el art. 3 del C. Civil. Son preceptos interpretativos, por ejemplo, en materia penal, los art. que definen la tentativa (7 ), lo que debe entenderse por arma (132), elconcepto de violencia (439), etc. en el Cp. 2 .- Interpretación judicial. Es la que hacen los tribunales al fallar los casos concretos de que conocen. Esta interpretación sólo tiene obligatoriedadrespecto de los casos en que actualmente se pronunciaren las sentencias. 3 .- Interpretación doctrinal. Es la que hacen privadamente los juristas y estudiosos de la ley. Su libertad es máxima, pero su fuerza obligatoria esnula. Esto es desde el punto de vista, pero en el ámbito práctico puede que la interpretación doctrinal llegue a tener influencia, a veces decisiva, tantoen el campo judicial como en el legislativo.

REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY 1 .- Elemento gramatical. Se dirige al examen de las expresiones empleadas por el legislador. Parte del supuesto que el legislador sabe lo que dice, yque como regla general, las palabras que emplea traducen su pensamiento. Tienen aplicación a este respecto las disposiciones del C. Civil de los arts.19 y ss. 2 .- Elemento teleológico. Complementa a la anterior regla, y tiene cabida en el caso que la ley emplee una expresión oscura, y en tal situación sepermite recurrir, para desentrañar su significado, a su intención o espíritu. Las fuentes de este elemento son las propias ley que se trata de interpretar yla historia fidedigna de su establecimiento. 3 .- Elemento sistemático. Se parte de la base que un precepto legal no debe considerarse aislado, y de que el Derecho Penal no es tampoco un islotedentro de orden jurídico (22. inc. 2 , C. Civil). 4 .- Elemento ético-social. Es supletorio de los demás, y sólo puede acudirse a él cuando no ha sido posible determinar el sentido de una ley deconformidad a las reglas anteriores. Se encuentra señalado en el art. 24 del C. Civil.

LA ANALOGÍA "Es la aplicación de un principio jurídico que establece la ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado, pero jurídicamente semejante alprimero". Supone el reconocimiento de que la ley no ha contemplado determinado caso, y la semejanza sustancial entre este caso y los que estánregulados. Tiene una aplicación en cuanto a llenar los vacíos legales especialmente en materias civiles. En materia penal, el art. 19 n 3 de la CPE impide la analogía. Las penas sólo imponen en virtud de una ley promulgada con anterioridad a laperpetración del hecho. La analogía, en materia penal, es la creación por el juez de una figura delictiva nueva, sin ley preexistente a la infracción, con locual la decisión judicial pasa a ser fuente de derecho penal, en contravención al principio de la reserva.

EFECTOS DE LA LEY PENAL

- Aplicación de la ley penal en el espacio - Aplicación de la ley penal en el tiempo - Aplicación de la ley penal a las personas

1 .- APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO Principio general; la ley penal es esencialmente territorial, es decir, rige solamente los delitos cometidos en el territorio del Estado que la dicta. Sólo el Estado dicta y aplica las leyes en virtud del principio de soberanía, y luego la ley penal sólo puede regir en el Estado en que se dictó. a.- Principio de la Territorialidad. La ley penal chilena rige en el territorio de Chile, y en el territorio de Chile no rige sino la ley penal chilena. El art. 5del Cp. establece una regla similar a la contemplada por el art. 14 del C. Civil: "La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial oadyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Código". El concepto de territorio es jurídico y no físico, y abarca: 1.- la superficie terrestre comprendida dentro de los límites naturales y convencionales del país, incluyendo ríos y lagos, y las islas sobre las cuales seejerce soberanía nacional. 2.- el mar territorial o adyacente. 3.- el espacio aéreo por sobre el territorio terrestre y marítimo. 4.- el subsuelo existente bajo el territorio terrestre y marítimo. 5.- las naves y aeronaves. 6.- el territorio ocupado por fuerzas armadas chilenas Extraterritorialidad: posibilidad de cada Estado de dar vigor a sus leyes penales, en casos singulares, fuera de su territorio. Así el art. 6 CP "Los crímenes y simples delitos, perpetrados fuera del territorio de la República por chilenos o extranjeros, no serán castigados enChile sino en los casos determinados por la ley". b.- Principio Real o de Defensa. Hay hechos que cometidos en el extranjero, producen sus efectos en el territorio de otro Estado, comprometiendo susintereses. Luego, la ley nacional se atribuye competencia para ser aplicada en dichos delitos. En estas situaciones se habla del principio real o dedefensa. El ejemplo más característico es el delito de falsificación de moneda, que cae bajo la ley penal nacional aunque se perpetre en el extranjero,por las obvias consecuencias que él tiene sobre la economía y el orden jurídico nacionales. Otros casos, 6 n 1, 2 y 5 COT, 106 CP., 3 n 2 y 3 C. J. M. Siempre es el hecho de que se ve afectado el orden jurídico nacional lo que determina lapunibilidad de estas conductas. c.- Principio de la Personalidad. La ley penal sigue al nacional en el extranjero, de modo que éste se encuentra sometido a las prescripciones de lamisma y a la jurisdicción de sus tribunales patrios, dondequiera se encuentre. d.- Principio de la Universalidad. Se fundamenta este principio en la idea de que existe una comunidad jurídica internacional y de que el objeto delderecho penal es la protección de los derechos humanos, más que de las soberanías estatales. Así hay ciertos delitos que lesionan bienes jurídicos queconstituyen patrimonio universal, deben ser juzgados por el ordenamiento jurídico del Estado que capture a los delincuentes. Responde a este principioel art. 6 n 7 del COT, que somete a la ley y los tribunales chilenos el delito de piratería, aunque se cometa fuera del territorio nacional.

2 .- APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO Las leyes penales rigen mientras tienen vigencia jurídica, esto es, desde su promulgación hasta su derogación. La promulgación marca el comienzo deexistencia de la ley como tal. La promulgación se efectúa en el D.O., de acuerdo a las reglas legales, y desde esa fecha entra en vigencia, salvodisposición legal en contrario (6 y 7 C. Civil). La derogación de la ley puede ser expresa o tácita, total o parcial (52 y 53 C. Civil). El principio general en materia penal, como en otras ramas del derecho, es que la ley rige los hechos acaecidos durante su vigencia: no rige, en cambio,los que ocurrieren con posterioridad su derogación. La aplicación de la ley penal en el tiempo está regida en primer lugar por la disposición constitucional del art. 19 n 3, inc. 7 . Por eso se dijo en su oportunidad que el principio de la reserva, además de su sentido estricto de legalidad, tenía también un sentido deirretroactividad, inseparable de aquél. De acuerdo a esto, la ley penal rige los hechos acaecidos durante su vigencia, y exclusivamente ella puedehacerlo, de tal modo que, aún después de derogada, seguirá en vigencia para los efectos de juzgar los hechos que acontecieron antes de la derogación. El principio de irretroactividad consagrado en el art. 19 n 3 CPE, no está establecido de manera absoluta. Así la misma disposición dice que rige esteprincipio a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Más aún se complementa con la disposición del art. 18 CP. "Ningún delito se castigará conotra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración.

Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o leaplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento".

Requisitos para la retroactividad de la ley penal a.- que con posterioridad al hecho se promulgue una nueva ley. Puede tratarse de una propiamente penal, o bien una ley de otro carácter pero queintegre la norma jurídica que se refiere a la situación juzgada. Por ejemplo, una ley civil que rebaje la mayor edad, y que integra el delito de corrupciónde menores. b.- que esta nueva ley sea más favorable o benigna para el reo. Luego, jamás podrá operar la retroactividad cuando la nueva crea un nuevo delito, queantes era un hecho lícito, o que le imponga una pena más severa. c.- que los hechos se hayan cometido bajo la antigua ley. Esto se relaciona con la determinación del momento en que se comete el delito. d.- que no se haya dictado sentencia de término. La sentencia de término es la que pone fin al juicio, resolviendo el asunto controvertido.

3 .- APLICACIÓN DE LA LEY PENAL A LAS PERSONAS Principio: La ley penal chilena se aplica a todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros, y se aplica a todos ellos en la misma forma.

Excepciones de derecho internacional 1.- Los jefes de Estado extranjeros.- Se admite ampliamente la exención de que goza un Jefe de Estado extranjero, de visita en otra potencia, respectode la aplicación de la ley penal de esta última. 2.- Los representantes diplomáticos extranjeros.- En virtud del principio de la inmunidad diplomática frente al derecho penal de la nación en la cualdesempeñan sus cargos. El fundamento va más allá de la cortesía internacional, ya que estas personas son verdaderos representantes de otro podersoberano, y no podrían, en tal calidad, someterse a una soberanía extraña.

Excepciones de derecho interno 1 .- La inviolabilidad parlamentaria.- Los senadores y diputados gozan de inviolabilidad por la opiniones y votos que emitan en el desempeño de suscargos (58 CPE). Tiene por finalidad garantizar la independencia de los parlamentarios en el ejercicio de sus cargos. Lo amplio de la disposiciónconstitucional hace que esto se traduzca en la impunidad de los parlamentarios por los delitos que pueden cometer en el desempeño de sus funciones. 2 .- Exención ministerial de los miembros de la C. Suprema.- Art. 76 CPE y 324 y ss. COT. 3 .- Presidente de la República.- No goza de ningún privilegio sustantivo en cuanto a la aplicación de la ley penal. La tiene, solamente, en su calidad deJefe de Estado, cuando se encuentra de visita en otra potencia.

Excepciones al principio de la territorialidad La Extradición. Es una institución jurídica en virtud de la cual un Estado entrega a otro Estado una persona que se encuentra en el territorio delprimero, y que es reclamada por el segundo para su juzgamiento en materia penal o para el cumplimiento de una sentencia de este carácter ya dictada.

Características 1.- opera sólo entre Estados. 2.- Tiene por finalidad dos aspectos; que se le entregue el individuo para ser juzgado o para aplicarle una pena.

Tipos de Extradición a.- Activa, el Estado le pide al otro que entrega una persona. Pasiva, por parte del Estado que entrega o se le pide que entregue. b.- Voluntaria; cuando la entrega de la persona queda sometida a la voluntad del Estado que la entrega. Obligatoria, cuando se encuentra obligado por Tratados Internacionales.

Fundamento de la Extradición Evitar la impunidad de delitos que se cometan fuera del territorio nacional. Además debe tenerse presente el principio de asistencia recíproca judicial, en virtud del cual los Estados deben auxiliarse para que los delitos noqueden impunes. Debe haber correspondencia jurídica internacional para el conocimiento de ciertos delitos.

Requisitos de la Extradición 1 .- En cuanto a los Estados. Debe examinarse si hay tratados internacionales sobre extradición. Los tratados que contienen cláusula de extradiciónpueden ser bilaterales o multilaterales. En Chile se aplica el Tratado de Montevideo de 1933, además de las normas del C. Bustamante. Si no hay tratado debe sujetarse al principio de la asistencia jurídica, conforme a la costumbre internacional. 2 :- La calidad o naturaleza del hecho o del acto. Se distingue entre: a.- La identidad de la norma. Significa que el delito en virtud del cual se pide la extradición debe ser igualmente delito en el país en que se encuentra elsujeto. Debe tratarse de un hecho tipificado en ambos países (doctrina de la doble incriminación). b.- La gravedad del delito. La extradición sólo se aplica respecto de los delitos graves, no procediendo en relación con las faltas. El problema es determinar la mayor o menor gravedad de un delito. Para solucionar este problema deberá atenderse al C. Bustamante y al CPP. Cuándo no procede la Extradición: - respecto del delincuente que ha sido absuelto por el Estado que pide la extradición. - cuando la sanción penal se encuentre prescrita según la ley del país que pide la extradición. - cuando la sentencia impone o es para ejecutar la pena de muerte, salvo excepciones. 3 .- La calidad del delincuente. No hay norma legal que impida a un país entregar a un nacional, no obstante hay fallo en ambos sentidos.

Efectos de la Extradición Una vez que ha sido rechazada la extradición no puede pedirse de nuevo por el mismo delito.

La Dirección de la Investigación PreliminarCUESTIONES PRELIMINARES

La Constitución Política de 1979, anunció el ingreso de un nuevo sistema Procesal Penal a nuestro País. Fue esta Carta Magna la que logró que elMinisterio Público adquiera autonomía frente al Poder Judicial del cual formó parte por muchos años y le otorgó en primer termino al Fiscal la facultadde vigilancia e intervención en la Investigación Preliminar, a fin de orientarla en cuanto a la prueba.

La Ley Orgánica del Ministerio Público Decreto Legislativo N° 052, desarrollada bajo el marco normativo de la Constitución de 1979, se sumó a lo quelos Procesalistas consideraron como el ingreso del Sistema Acusatorio Garantista Moderno al Proceso Penal Peruano.

Pese a ello, actualmente cuando hacemos Proceso Penal, aplicamos el Código de Procedimientos Penales de 1940, inspirado en el Sistema ProcesalMixto, algunas normas del Código Procesal Penal de 1991 desarrollado bajo las bases del sistema Procesal Acusatorio Garantista Moderno y leyesespeciales estructuradas bajo el último de los sistemas que hemos mencionado.

Esta Mixtura de Sistemas Procesales, pone como tema de discusión lo relacionado a los Principios de celeridad Procesal, plazo razonable y economíaProcesal, por que, posibilita para un mismo hecho la existencia de tres Investigadores: Por un lado puede Investigar La Policía por delegación y controldel Fiscal, por otro también lo puede hacer el Fiscal en su despacho y posteriormente el Juez en el Juzgado, pues aún cuando se le haya otorgado ladenominación de Juez Penal, éste se constituye como un magistrado Investigador en la etapa de la Instrucción.

A la fecha, ha transcurrido más de doce años, desde que se promulgó el Código Procesal Penal, mediante el Decreto Legislativo Nº. 638 del 27 de Abrilde 1991, lo cual, despertó la esperanza para que al fin quede atrás el antiquísimo Código de 1940; sin embargo, hasta la fecha no ha entrado envigencia a plenitud y en hoy en día se debate un nuevo Ante Proyecto de Norma Adjetiva Penal.

Lo expuesto, nos motiva a aclarar que en la actualidad el Fiscal en mérito a las atribuciones que le ha conferido la Constitución Política vigente (1993) yla Ley Orgánica del Ministerio Público - Decreto Legislativo numero 052, es el Director de la Investigación Preliminar, pues le corresponde conducirdesde su inicio la investigación del delito, para lo cual, la Policía Nacional está obligada a cumplir sus mandatos en el ámbito de su función.

Es por esta razón, que el Código Procesal Penal de 1991, en su contenido normativo ha previsto que la policía y sus cuerpos especializados encriminalística, así como el Instituto de Medicina Legal y otros organismos tienen la obligación de proporcionarle los informes y realizar los estudios queles requiera el Representante del Ministerio Público, para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación.

Es importante, también mencionar que en nuestro actual sistema procesal, si bien, el Fiscal es el Director de la Investigación Preliminar o etapa previaal proceso, cuando se instaura el Proceso Penal, su rol protagónico varía, ya que el Juez en la etapa de la Instrucción judicial se constituye en elDirector de esta y por su parte el Ministerio Público asume una nueva función, cual es, la de representar en juicio a la sociedad, velar por laindependencia de los órganos judiciales y por la recta administración de justicia, perseguir la reparación civil, controlar el proceso, y ejercer las demásatribuciones que le confiere ley.

I.- LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

Por nuestra parte, podemos afirmar que, en Derecho Procesal Penal, a la Investigación Preliminar, la podemos definir como la etapa anterior al ProcesoPenal, constituida por un conjunto de actos realizados directamente por el Fiscal o por la Policía bajo su dirección en la cual con la concurrencia dePeritos o especialistas se averigua un hecho desconocido, que presuntamente constituye delito según el ordenamiento sustantivo Penal.

Esta etapa, en cuanto a finalidad tiene por objeto la búsqueda de los indicios y de las pruebas que sirvan para acreditar la existencia de delito y laresponsabilidad que pueda tener en él una o más personas, a fin que el Fiscal determine si tiene o no causa probable o prueba suficiente que le permitasustentar y denunciar el hecho, a su autor y/o Participes.

El Código Procesal Penal de 1991, en su artículo 91, respecto al concepto esbozado indica que la finalidad de la investigación es determinar si laconducta incriminada es delictuosa, conocer las circunstancias o móviles de su perpetración, la identificación del autor o participe y de la víctima, asícomo la existencia del daño causado.

Esta etapa, igual que la instrucción goza del Principio de Reserva, a fin de preservar el resultado de las diligencias actuadas e indicios obtenidos y evitarque no se perturbe la actividad probatoria.

II.- DIRECCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

Dirección en sentido común, es la manera de recorrer un camino o trayectoria a seguir. Es por ello, que bajo este entendimiento la palabra "Dirección", posee como sinónimos: Sentido, camino y rumbo.

Siguiendo el significado de este término, podemos señalar que el Representante del Ministerio Público al dirigir la Investigación preliminar, debeencabezarla y convertirse en el responsable principal de las acciones y diligencias que se debe ejecutar para el esclarecimiento de la comisión del delito.

Cuando bajo este contexto, la Constitución Peruana de 1993, señala que le corresponde al Ministerio Público, conducir desde su inicio la investigacióndel delito y que con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir sus mandatos en el ámbito de su función, está reconociendoConstitucionalmente que el Fiscal posee la obligación de dirigir la investigación y por tanto, la Policía Nacional se constituye en un ente auxiliar del Fiscalen la Administración de Justicia.

Si realizamos una comparación, de la regulación de las facultades del Ministerio Público contenida en la Constitución Política de 1979 con la de 1993,podemos observar que existe una marcada diferencia entre ambas, pues la primera, en su artículo 250º, consideró que al Ministerio Público lecorrespondía sólo Vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la etapa policial, orientándola en cuanto a las pruebas y supervigilandola paraque se cumplan las disposiciones legales pertinentes a efecto de llevar adelante la promoción oportuna de la acción Penal. Esta concepción a variado yha sido superada por la Constitución vigente, ya que el legislador tomando en cuenta el Principio Acusatorio Garantista Moderno, en el artículo 159ºinciso 4º, ha considerado que el Fiscal es el conductor de la investigación del delito y coloca a la Policía Nacional supeditada a las disposiciones que aeste respecto se le imparta.

El Código Procesal Penal de 1991 - Decreto Legislativo Nº. 638, se diferencia de las demás normas en comentario, no sólo por su rango subalterno en laescala de jerarquías normativas, sino por que, este Código precisa dos aspectos fundamentales: El primero, que al Ministerio Público le correspondeasumir la Dirección de la Investigación y segundo, por que señala la forma como debe llevarse adelante esta. Es así, que en su Titulo preliminar,artículo V, a manera de principio procesal enuncia, que "El Ministerio Público tiene la responsabilidad del ejercicio público de la acción penal y el deberde la carga de la prueba; Asume la Dirección de la Investigación y la ejercita con plenitud de iniciativa y autonomía…."

Desde la Perspectiva del Código en comentario, el ejercicio de la acción penal comprende: El inicio y dirección de la investigación, la acusación y laparticipación del Fiscal en el juicio oral.

Es importante precisar que la investigación que lleve adelante el Representante del Ministerio Público, debe estar revestida de los principios deindependencia funcional, imparcialidad, objetividad y con respeto a los derechos fundamentales de las personas, pues aún cuando en ésta etapa seencuentren pruebas contra el imputado, éste aún goza del principio de presunción de inocencia.

En la actualidad el Fiscal, está tomando conciencia que según la Constitución Política y su Ley Orgánica, cumple una función dinámica en la búsquedade la verdad; de tal forma que debe quedar atrás el papel estático y poco protagónico que poseía y que lo limitaba a cumplir, solo con lo señalado en

el Código de Procedimientos Penales de 1940. Hoy, podemos ver que el perfil del Fiscal como Director de la Investigación ha cobrado una vitalimportancia en el Proceso Penal, razón por la cual, así como en nuestro País, son muchos los Países en Europa y América que le han confiado al Fiscalesta facultad, como es el caso de Alemania, Estados Unidos de Norte América, Venezuela, Colombia, Ecuador, etc.

III.- COMENTARIO A LA LEY Nº. 27934 - LEY QUE REGULA LA INTERVENCIÓN DE LA POLICIA Y EL MINISTERIO PUBLICO EN LA INVESTIGACIONPRELIMINAR DEL DELITO

El 12 de febrero del presente año, el gobierno publicó la ley Nº. 27934, con la finalidad de regular la intervención de la Policía y el Ministerio Público enla Investigación Preliminar del Delito.

Esta norma, respecto a la actuación de la Policía en la investigación preliminar a establecido que cuando el Fiscal se encuentre impedido de asumir demanera inmediata la Dirección de la Investigación debido a circunstancias de carácter geográfico o de cualquier otra naturaleza, puede realizar lasacciones que a continuación se detalla:

Recibir denuncias escritas y sentar acta de las denuncias verbales;

Vgilar y proteger el lugar de los hechos con la finalidad que no se borren voluntaria o involuntariamente los vestigios y huellas del delito;

Practicar registros personales;

Pestar el auxilio que requieran las víctimas del delito;

Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con la comisión del delito;

Recibir las Declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión de los hechos;

Levantar planos, tomar fotografía, realizar grabaciones en vídeo y demás operaciones técnicas o científicas;

Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrante delito para lo cual tienen la obligación de informarles los siguientes derechos:

Presunción de inocencia;

Respeto a su integridad física y psíquica;

A ser examinado por un Médico Legista o por quien haga sus veces;

A ser defendido por un Abogado;

A ser informado de las razones de su detención; y,

A comunicarse con su familia o su Abogado u otra persona de su Elección;

9.- Inmovilizar los documentos, libros contables, fotografías y todo elemento material que pueda servir a la investigación;

10.- Allanar y/o ingresar en locales de uso público o abiertos al público, en caso de flagrante delito;

11. En caso de delito flagrante o de peligro inminente para su perpetración, efectuar las incautaciones necesarias e inventariarlas; y,

12. Reunir toda la información adicional de urgencia que permita la ciencia de la Criminalística para ponerla a disposición del Fiscal.

Es importante resaltar, que efectivamente existen razones de índole geográficas, que impiden que el Fiscal se constituya al lugar de los hechos yconsecuentemente dirija la investigación, ello ocurre debido a la variedad de terreno que posee nuestro País y que dificulta la presencia inmediata delFiscal en el lugar, razón por la cual, cuando esta norma hace referencia a otras causas de imposibilidad y emplea el término, " O de cualquier otranaturaleza", esto debe ser interpretado como un extremo abierto, el cual debe ser completado con un criterio lógico y responsable, siguiendo loslineamientos establecidos en la Constitución y en la Ley Orgánica del Ministerio Público, puesto que la naturaleza del impedimento debe ser inminente,real y concreto, de tal manera que verdaderamente le imposibilite al Fiscal asumir la dirección de la investigación de manera inmediata.

En este contexto, la ley ha previsto que el Fiscal, está obligado a emitir una resolución debidamente fundamentada donde debe expresar de maneraindubitable, dicho impedimento.

De otro lado, cuando la norma bajo comentario señala que una vez que el Fiscal reciba las actas de las diligencias practicadas por la Policía, puedeordenar que estas se realicen nuevamente o se amplíen bajo su dirección, se está reafirmando que la Policía, es sólo un ente de auxilio en lainvestigación preliminar, como sucede en otras partes del mundo, con el privilegio que casi siempre esta va a tener la primera intervención en lainvestigación.

Lo mencionado se reafirma, mediante una interpretación sistemática y concordada de los artículos 106º y 107º de la norma procesal de 1991, ya que alestablecerse normativamente la obligación del Fiscal de constituirse al lugar de los hechos se está reconociendo que la nueva figura del Fiscal es la deun magistrado ágil con iniciativa y decisiones especificas en la persecución del delito

Esto también, nos permite aclarar que las facultades que la ley Nº. 27934, le otorga a la Policía, no significa que la autoridad policial va a realizar lasacciones mencionadas en esta norma sin conocimiento y a espaldas del Fiscal.

Finalizando el comentario de este extremo podemos decir, que al publicarse esta Ley, lo que se ha hecho es poner en vigencia parcialmente el artículo106º del Código Procesal Penal de 1991.

SOLICITUDES QUE PUEDE EFECTUAR EL FISCAL DURANTE LA DIRECCION DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

El Fiscal en nuestro sistema judicial, al no poseer facultades coercitivas, la ley Nº. 27934, en virtud del principio de necesidad y en la búsqueda deobtener inmediatamente la prueba y preservarla a efecto de asegurar el fin de la investigación, ha previsto que el Fiscal en caso de urgencia o peligro enla demora, antes de que la investigación se inicie formalmente pueda solicitar al Juez mediante resolución debidamente motivada la medida dedetención preliminar

DETENCION PRELIMINAR

La constitución Política del Estado en su artículo 2 inciso 24 letra f, señala que nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez opor las autoridades Policiales en flagrante delito.

El criterio para determinar la flagrancia, excepto el Código de Enjuiciamiento en Materia Penal y del Código de Procedimientos Penales de 1940, ha sidoestablecido en nuestro País desde el Código de Procedimientos en materia Criminal de 1920.

Este cuerpo legal de carácter Procesal Penal, en su artículo 50º, estableció dos clases de flagrancia: La flagrancia propiamente dicha y la cuasiflagrancia, respecto a la primera, sostuvo que se reputaba sorprendido en flagrante delito, al que lo fuere en el acto de la comisión del hecho y al quehuye perseguido por el ofendido, por la policía ó por una ó más personas del pueblo; y respecto a la segunda, señaló que se consideraba sorprendidoen cuasi flagrante delito:

Al que señalaba en forma inmediata el clamor público;

Al que a tiempo y lugar inmediatos á los de la comisión del hecho delictuoso, fuese sorprendido con las huellas que haya podido dejar en su persona, ó

teniendo sobre sí ó muy cerca, de modo que pudiera juzgarse que los arrojó, a efectos que pudieron ser materia del delito ó los empleados para sucomisión, tales como armas, instrumentos, cartas, llaves, escalas, cuerdas u otros; y

Cuando se trataba de un delito cometido en el interior de una casa cuyo autor todavía se encontraba en ella, el jefe de la casa ó el que lo representaballamaba al Juez y a la policía para que constate dicho hecho.

Posteriormente los criterios de determinación de la flagrancia han sido definidos por el Código Procesal Penal de 1991, en su Titulo Preliminar yespecíficamente en su artículo VII, como un principio de causa justificada de detención que resulta concordante, con el artículo 108º de esta mismanorma procesal.

Con la reciente publicación de la Ley 27934, se ha soslayado los actuales y vigentes criterios de determinación de la flagrancia y así tenemos que estanorma a este respecto en su artículo 4º señala, que a los efectos de la presente ley se considera que existe flagrancia:

Cuando la realización del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o

Cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible, o

Cuando el agente es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo". .

Esto nos conlleva a proclamar que la flagrancia en nuestro País, se encuentra legislativamente definida por la ley, de tal manera que, la Policía Nacionalno puede detener a una persona cuando su conducta no se adecue a este concepto (flagrancia), o cuando no exista una orden escrita y motivada deljuez penal.

Respecto al tema de la detención en flagrancia, es también importante recordar que, cotidianamente vemos que cuando la Policía realizainvestigaciones por presuntas comisiones de delitos, muchas de estas corresponden a acciones graves ya consumadas y que se encuentran fuera delcontexto de la flagrancia que exige la ley Fundamental en concordancia con la norma en comentario.

Por esta razón, la Ley 27934, reproduciendo el artículo 107º del Código Procesal Penal, tercer párrafo, ha establecido que cuando no se dé el supuestode flagrancia antes de iniciarse formalmente la investigación en caso de urgencia y peligro en la demora, el Fiscal Puede solicitar al juez que dicte lamedida de detención preliminar, para cuya concesión, se realizará mediante resolución escrita y motivada en la cual debe expresar los fundamentos dehecho y de derecho que la sustenten y hasta por 24 horas.

Demos precisar que para una eficaz tramitación de la solicitud de detención preventiva, la Policía debe presentar al Fiscal un parte de avance deinvestigaciones que justifique la solicitud de la medida cautelar de carácter personal, que el Fiscal va a dirigir al Juez. En dicho Parte Policial, además deconstar de manera indudable la individualización del presunto autor y su identificación, debe contener prueba material o indicios razonables que vinculeal presunto autor con el hecho imputado.

Habiendo ordenado el Juez Penal la Detención preliminar o preventiva, que fue solicitada por el Fiscal, esta medida deberá ser puesta en conocimientode la Policía Nacional, en forma escrita donde consten los datos de identidad de la persona a detener a fin que sea ejecutada de inmediato y sinconfusión alguna.

Para los efectos de poner en conocimiento la resolución judicial a este respecto y sólo debido a circunstancias extraordinarias podrá ordenarse elcumplimiento del mandato judicial utilizando aparatos técnicos como correo electrónico, facsímil, teléfono u otro medio de comunicación válido quegarantice la veracidad del mandato judicial.

Finalmente podemos señalar que esta ley también prevé que iniciada la investigación preliminar, exista o no flagrancia, el Fiscal podrá pedir al JuezPenal la emisión de las medidas coercitivas establecidas en los artículos 135º y 143º del Código Procesal Penal de 1991, de los cuales el primero estáreferido a los requisitos que debe observar el Juez para dictar el mandato de detención y el segundo al mandato de comparecencia.

CONCLUSIONES:Como conclusiones de este tema, podemos señalar las siguientes:La Constitución Política de 1979, anunció el ingreso de un nuevosistema Procesal Penal a nuestro País. Fue esta Carta Magna la que logró que el Ministerio Público adquiera autonomía frente al Poder Judicial del cualformó parte por muchos años

La Ley Orgánica del Ministerio Público Decreto Legislativo N° 052, desarrollada bajo el marco normativo de la Constitución de 1979, se sumó a lo quelos Procesalistas consideraron como el ingreso del Sistema Acusatorio Garantista Moderno al Proceso Penal Peruano.

Actualmente cuando hacemos Proceso Penal, aplicamos el Código de Procedimientos Penales de 1940, inspirado en el Sistema Procesal Mixto, algunasnormas del Código Procesal Penal de 1991 desarrollado bajo las bases del sistema Procesal Acusatorio Garantista Moderno y leyes especialesestructuradas bajo éste último de los sistemas que mencionamos.

En la actualidad el Fiscal en mérito a las atribuciones que le ha conferido la Constitución Política vigente (1993) y la Ley Orgánica del Ministerio Público- Decreto Legislativo número 052, es el Director de la Investigación Preliminar, pues le corresponde conducir desde su inicio la investigación del delito,para lo cual, la Policía Nacional está obligada a cumplir sus mandatos en el ámbito de su función.

La Investigación Preliminar, es la etapa anterior al Proceso Penal, constituida por un conjunto de actos realizados directamente por el Fiscal o por la Policía bajo su dirección en la cual, con la concurrencia de Peritos o especialistas se averigua un hecho desconocido, que presuntamente constituyedelito según el ordenamiento sustantivo penal.

Esta etapa, tiene por finalidad la búsqueda de los indicios y de las pruebas que sirvan para acreditar la existencia de delito y la responsabilidad quepueda tener en él una o más personas, a fin que el Fiscal determine si tiene o no causa probable o prueba suficiente que le permita denunciar el hecho,a su autor y/o Participes.

El Representante del Ministerio Público, al dirigir la Investigación preliminar, debe encabezarla y convertirse en el responsable principal de las acciones ydiligencias que se debe ejecutar para el esclarecimiento de la Comisión de delito.

La investigación que lleve adelante el Representante del Ministerio Público, debe estar revestida de los principios de independencia funcional,imparcialidad, objetividad y con respeto a los derechos fundamentales de las personas, pues aún cuando en esta etapa se encuentren pruebas contra elimputado, éste aún goza del principio de presunción de inocencia.

Cuando el Fiscal se encuentre impedido de asumir de manera inmediata la Dirección de la Investigación debido a circunstancias de carácter geográfico ode cualquier otra naturaleza, la Policía puede realizar las acciones mencionadas en la ley 27934.

Existen razones de índole geográfica debido a la variedad de terreno que posee nuestro País, lo cual, dificulta la presencia inmediata del Fiscal en ellugar de los hechos,

En el extremo cuando la ley 27934 se refiere a otras causas de imposibilidad empleando él termino: " O de cualquier otra naturaleza", este debe serinterpretado como un extremo abierto el cual debe ser completado con un criterio lógico y responsable siguiendo los lineamientos establecidos en laConstitución y en la Ley Orgánica del Ministerio Público.

La naturaleza del impedimento debe ser inminente, real, concreto y que verdaderamente le imposibilite al Fiscal asumir la Dirección de la investigaciónen forma inmediata, razón por la cual, ésta ley ha previsto que el Fiscal ante esta situación, está obligado a emitir resolución debidamentefundamentada donde expresará dicho impedimento.

Las facultades que la ley Nº. 27934, le otorga a la Policía, no significa que la autoridad policial va a realzar las acciones mencionadas en esta norma sinconocimiento y a espaldas del Fiscal.

Al publicarse esta Ley, lo que se ha hecho es poner en vigencia parcialmente el artículo 106º del Código Procesal Penal de 1991.

La Ley 27934, reproduciendo el artículo 107º del Código Procesal Penal, tercer párrafo, ha establecido que cuando no se dé el supuesto de flagranciaantes de iniciarse formalmente la investigación en caso de urgencia y peligro en la demora, el Fiscal pueda solicitar al juez que dicte la medida dedetención preliminar, para cuya concesión, éste lo realizará mediante resolución escrita y motivada en la cual debe expresar los fundamentos de hechoy de derecho que la sustenten y hasta por 24 horas.

Finalmente esta ley también establece, que iniciada la investigación preliminar, exista o no flagrancia, el Fiscal podrá pedir al Juez Penal la emisión delas medidas coercitivas establecidas en los artículos 135º y 143º del Código Procesal Penal de 1991.

El Juicio oral en el nuevo Código Procesal PenalLa reforma del proceso penal, trae como consecuencia diferentes variantes que se manifiestan sobre todo en la revalorización de la etapa estelardel proceso penal: LA ETAPA DE JUZGAMIENTO. Y es que si en el C de PP vigente se buscó darle mayor efectividad a la etapa de instrucción, ésteNCPP 2004, cambia su perspectiva y punto de partida: los juicios orales son el eje del sistema procesal que se pretende implantar como garantía derespeto de los derechos fundamentales.

En el presente articulo tendremos oportunidad de analizar, como inciden los principios del juicio oral en la configuración de un proceso penal acusatorio.Asimismo, los principios que orientan la actividad probatoria.

1. PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL

En palabras de Baytelman, los principios del juicio oral son concebidos como “un conjunto de ideas fuerza o políticas que se deben de tener en cuentapara el juzgamiento de una persona8. En efecto, los principios son reglas fundamentales o conjunto indicadores, que garantizan el correcto manejo ydesarrollo durante el inicio y culminación del enjuiciamiento.

Dentro de los principios orientadores del Juicio oral en el nuevo proceso penal, tenemos a los siguientes:

1.1. PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

Este principio nos informa que no debe mediar nadie entre el juez y la percepción directa de la prueba. Para que la información sea creíble se debeasumir este principio, que trae como consecuencia que la instrucción tiene solo el carácter de ser una etapa preparatoria y en ningún sentido, se leotorga valor probatorio alguno a las diligencias practicadas en ésta. Para la realización de este principio debemos contar con el instrumento de laoralidad porque la concentración propicia la mediación. Asimismo, es necesario para cumplir con la garantía de la inmediación, establecer la realizaciónde una sola audiencia y con la presencia física interrumpida de los juzgadores, quienes evaluarán la prueba producida en su presencia.

Por, ello coincidimos con lo afirmado por Baytelman, cuando señala que “para que la información sea confiable –para que satisfaga un mínimo controlde calidad debe ser percibida directamente por los jueces. Esto es a lo que llamamos principio de inmediación: la idea de que nadie medie entre el juezy la percepción directa de la prueba, por ejemplo el testigo que está declarando. Si el juez no oye directamente la declaración del testigo sino que la leeen un acta, entonces simplemente no está en condiciones –por capaz que sea– de realizar un verdadero juicio de credibilidad respecto de lo que el testigo ha dicho. Lainformación que esa acta contiene –la información del testigo recogida en el acta– es información de bajísima calidad”, y es que a falta de inmediación,siempre vamos a encontrarnos antes información que no es confiable –en términos de Baytelman y por lo tanto, no se puede fundar validamente unasentencia condenatoria.

En virtud al principio de inmediación, el juzgador no podrá utilizar como pruebas los simples actos o medios que se encuentren por escrito. Sino por elcontrario toda prueba o fuente de prueba entre otras, testigos y peritos tienen que estar presentes en la audiencia para que puedan declarar lo quesaben (los testigos en su interrogatorio y los peritos en su examen).

Un sistema acusatorio otorga la importancia debida a la inmediación del juez con la prueba, razón por la que inclusive si se trata de un testigo clave yno aparece en el juicio oral, el fiscal o defensa que lo requiera no podrá presentar como prueba la declaración que este prestó en la fase deinvestigación o instrucción, ya que se realizó de forma escrita y reservada. Ya que al aceptarla, la Sala solo tendrá una inmediación con el papel y nocon el órgano de prueba, y esta vendría a ser un contrasentido.

La única excepción a esta regla vendría a ser la prueba anticipada y la prueba pre-constituida, quines tienen su fundamento en la necesidad y laurgencia, la inmediación rige plenamente para el resto de la actividad probatoria. Los jueces no son jueces de papeles.

En concordancia con nuestro sentir, Maier nos dice que la correcta concepción del principio de inmediación radica en el respeto del enfrentamiento deintereses entre las partes. En ese sentido, afirma que “la forma de la inmediación es res- petar el enfrentamiento de intereses que se produce en todojuicio, ya sea en un juicio de derecho privado como también en un juicio de derecho publico. La ley legitima a ciertas personas como representantes deciertos intereses o bienes de los que son portadores, y estas personas son las que comparecen al juicio, a expresar cada una su verdad, y contraponerlaentre ellas en forma dialéctica”.

En efecto, un juicio oral debe realizarse en una sola sesión de audiencia y en su defecto, ya sea por la complejidad del asunto, deberá iniciarse ycontinuarse en forma consecutiva hasta la expedición de la sentencia como lo señala el NCPP 2004 en su Art. 36010 con la finalidad de noafectar tal garantía, con las mini-sesiones de diversas causas en un solo día, con un criterio equivocado de celeridad en el proceso, causando la dilaciónen estas mini-sesiones con varios días de distancias entre una y otra, que afectan al contacto directo del juzgador con la producción de prueba en eljuzgamiento.

En ese sentido se pronuncia Baytelman, cuando nos dice que “lo que interesa destacar aquí es que si los jueces no perciben directamente lainformación entonces no pueden estar seguros de que ella sea seria y creíble y, por lo mismo, van a estar expuestos a equivocarse al utilizarinformación de baja calidad. Toda excepción al principio de inmediación, entonces, debería ser vista con recelo y con sospechas por parte de los jueces,quienes deben en consecuencia hacer interpretaciones restrictivas y exigentes respecto de ellas”.

1.2. PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN

Este principio permite que las partes puedan intervenir con una igualdad de fuerzas dentro del juzgamiento y realicen libremente todo lo posiblepara desvirtuar o controvertir el caso de la contra parte. Es la derivación de la garantía constitucional de la inviolabilidad del derecho de defensaestablecido en el Art.139. 14 de la Constitución Política del Perú.

Esta garantía se manifiesta en la igualdad de armas que debe existir entre las acusaciones del fiscal y la defensa del imputado. Y que la contradicción oel derecho a contradecir del imputado sea durante todo el proceso y en mayor medi- da dentro del desarrollo del juicio oral. Porque si pudiéramosresumir el derecho de defensa solo diríamos que debe existir “igualdad de condiciones”.

Respecto al derecho de defensa, Binder indica que éste cumple “un papel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías;por la otra, es la garantía que torna operativas a todas las demás. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el únicoque permite que las demás garantías tengan vigencia concreta dentro del proceso penal”.

Si no fuere posible realizar el debate en un solo día, este continuará durante los días consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusión”.

Como respaldo a esta afirmación tenemos los Convenios y Tratados sobre Derechos Humanos que lo comprenden, como son:

- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su Art. 14.3.d.

- La Convención Americana de Derechos Humanos en su Art. 8.2.d.

El nuevo NCPP 2004 establece de manera expresa el Derecho de Defensa, en el Art. IX del titulo preliminar: “toda persona tiene derecho inviolable eirrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a serasistido por su abogado defensor de su elección o en su caso, por un abogado de oficio (...) también tiene derecho a que se le conceda un tiempo

razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria.”

En ese sentido, la contradicción –derivada del derecho de Defensa– permite también que el juez pueda aceptar una información que ha sidodebidamente procesada y puesta a prueba. Previamente la trasladará a la contraparte para que sea quien logre desmentirla o desvirtuarla utilizandotoda su capacidad para contradecirla, a través del contraexamen

Por tanto a los jueces les debe interesar que la contraparte realice cabalmente su rol, para resolver con las mejores garantías el caso concreto. Pues esinformación obtenida de primera calidad, bajo el principio de contradicción.

Esto es lo que se denomina proceso de depuración de la información, que solo se logra con un contraexamen en un juicio oral, público y contradictorio.Por lo que se ha previsto en el nuevo Código Procesal Penal el interrogatorio directo en el artículo 375. 3 y el contraexamen en el artículo 378. 8.

La aplicación del principio de contradicción en el juicio oral, da mucha claridad al juzgador que aprecia el debate entre ambas partes, el fiscal comoacusador público formula su acusación frente al acusado y su abogado defensor. Pero el Fiscal, como representante del Ministerio Publico, tiene latitularidad de la acción penal y por ende, la carga de la prueba o la carga de probar pero en sentido material. Ya que ambas son necesidades delimperio de la propia ley.

En cambio el imputado, tiene un derecho de defensa tanto de manera material y subjetiva, que lo realiza por medio de su defensor, ya que el imputadotiene el derecho subjetivo, que le da la necesidad de probar su situación jurídica.

Este es el principio que nos lleva a una bilateralidad, a una lucha en igualdad de armas. Y presupone una defensa tanto material como técnica. Laprimera: se da cuando es el propio procesado quien tiene la posibilidad efectiva de defenderse sobre las imputaciones en su contra. La segunda: cuandotiene la posibilidad de elegir un defensor (abogado) y, en caso de deficiencia económica el Estado le otorgará un defensor de oficio.

1.3. ORALIDAD

Este viene a ser un instrumento principal, que produce la comunicación oral entre las partes. Ya sea como emisor o receptor. La eficacia de esteprincipio radica en que la comunicación es oral y no escrita, por tanto, no solamente escuchamos el mensaje o la información en vivo y en directo, sinotambién, apreciamos necesariamente la comunicación corporal a través de los gestos, los ademanes y el nerviosismo que puede mostrar la persona alhablar.

En ese sentido se pronuncia el Art. 361 del NCPP 2004 establece que “la audiencia se realiza oralmente, pero se documenta en acta (...) toda petición ocuestión propuesta en audiencia será argumentada oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda intervención de quienesparticipan en ella”.

Por lo tanto, la oralidad resulta ser el mejor medio o mecanismo para la practica de la prueba, ya que a través de la misma se expresan tanto las partes,como los testigos y peritos.

Se tiene que tener en cuenta que la oralidad no significa la mera lectura de escritos, declaraciones, actas y dictámenes, etc., que afectarían lainmediación y el contradictorio. Por el contrario, la oralidad es la declaración sobre la base de la memoria del imputado, víctima, testigos y peritos, quedeben ser oídas directamente por las partes y los jueces.

Al juzgador le corresponderá valorar si mienten o no luego del interrogatorio adversarial de las partes. Las partes tendrán en cuenta esas mismasrespuestas para la elaboración de su estrategia.

La regla es la reproducción oral, no entendida como mera lectura de actas, pero la excepción la encontramos en que se permite la oralización de ciertosmedios de prueba que sean irreproducibles en el juicio oral, por su estado de urgencia y necesidad.

Como vemos, solamente con la Oralidad se puede alcanzar una protección a la persona, que llega a ser el instrumento o medio principal y medular delenjuiciamiento. Siendo el vehículo que lleva necesariamente a la inmediación y publicidad. En ese sentido, se pronuncia Binder cuando afirma que la oralidad “esun mecanismo que genera un sistema de comunicación entre el juez, y las partes y los medios de prueba, que permite descubrir la verdad de un modomás eficaz y controlado”.

1.4. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Este principio es la garantía más idónea para que un proceso se lleve a cabo acorde con las Normas Internacionales de Derechos Humanos yConstitución Política del Estado que velan por un debido proceso. Entendiéndose que el juz- gamiento debe llevarse a cabo públicamente contrasparencia, facilitando que cualquier persona o colectivo tengan conocimiento, cómo se realiza un juicio oral contra cualquier persona acusada por undelito y controlen la posible arbi- trariedad de los jueces.

La regulación normativa de este principio la encontramos en el Art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos, en su Art. 8 inc 5, la Constitución y el artículo 356, inciso 1 del NCPP 2004.

En síntesis, la publicidad nos da la garantía que los ciudadanos tengan un con- trol sobre la justicia y que las sentencias sean el reflejo de unadeliberación de las pruebas surgidas dentro de un Juicio Oral. Por tanto; esta trasparencia que nos da la publicidad permite el control del poderjurisdiccional (de decisión) y del poder acusatorio fiscal (de requerimiento o persecutor del delito).

Asimismo, podemos hallar como beneficios de tener a la oralidad es que ésta no permite la delegación de funciones, ya que controlaría la presencia deljuzgador en el desempeño de sus roles, con la verificación por cualquier persona que tenga conocimiento directo del desarrollo de dicho Juicio.

2. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA ACTIVIDAD PROBATORIA

La actividad probatoria realizada en el juicio oral en el marco de un sistema acusatorio, se efectúa con pleno respeto de los derechos fundamentales, asímismo observando los principios que a continuación explicamos, pues el escla- recimiento de la verdad no se constituye como el fin último del proceso.

2.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

La obtención, recepción, valoración de la prueba debe realizarse en virtud de lo establecido por nuestro ordenamiento jurídico, lo cual no implicaadoptar el sistema de valoración de prueba legal o tasada.

En la aplicación de este principio se debe tener en cuenta, el respeto a la dignidad del ser humano, ya que no se puede invocar una norma, que atentecontra los derechos de las personas.

2.2. PRINCIPIO DE LEGITIMIDAD

Es también llamado principio de legitimación, implica que el sujeto que aporta la prueba y el que la valora (Juez) deba estar autorizado para hacerlo, setrata de una facultad procesal.

2.3. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE LA PRUEBA

Se basa en la máxima de que todo se puede probar y por cualquier medio, es decir el texto normativo solo nos establece medios probatorios demanera ejemplificativa, no taxativa, ya que todos son admisibles para lograr la convic- ción judicial. Como todo principio encuentra sus excepciones enlos derechos fundamentales. Ej. interceptación telefónica.

2.4. PRINCIPIO DE PERTINENCIA DE LA PRUEBA

Implica la relación lógica entre el medio de prueba y el hecho que se ha de pro- bar. La prueba es pertinente cuando el medio se refiera directamente alobjeto del procedimiento. Ej. la pericia de preexistencia de embarazo es pertinente para la investigación del delito de aborto pero no para un delitotributario.

2.5. PRINCIPIO DE CONDUCENCIA

Se manifiesta cuando los medios de prueba son conducentes, tienen la potencialidad de crear certeza judicial. Este principio está relacionado con elprincipio de utilidad.

2.6. PRINCIPIO DE UTILIDAD

Un medio de prueba será útil si es relevante para resolver un caso particular y concreto. Su eficiencia se muestra luego de la valoración de la prueba. Noes útil la superabundancia de pruebas, por ejemplo: ofrecer muchos testigos que declaren sobre un mismo hecho.

Juicio oral ¿ Fase Simbólica ?Como habíamos afirmado en párrafos precedentes, dentro de la estructura del procedimiento ordinario existen dos etapas plenamente diferenciadas: laetapa de instrucción y la etapa de juzgamiento o Juicio Oral. Esta segunda etapa es la que nos interesa en el presente análisis.

Si entendemos el juicio oral como la etapa principal del proceso penal y como la única etapa en la cual se puede dar la producción de la prueba quepuede fundar una sentencia de culpabilidad, éste debe realizarse en cumplimiento de los principios de contradicción, publicidad, imparcialidad deljuzgador, teniendo como vehículo de comunicación la palabra hablada, instrumento denominado “ORALIDAD”.

Así tendremos un Juicio Oral que se desenvolverá como un triangulo equidistante: a la cabeza –como tercero imparcial– tendremos al Juzgador ydebajo de éste, al Fiscal sosteniendo la tesis de culpabilidad del acusado y frente a éste al acusado con su abogado defensor, que replicará el ataquedel Ministerio Público.

En ese sentido, compartimos las aseveraciones realizadas por BINDER en torno a esta etapa procesal, cuando señala que el Juicio Oral es “un actorealizado por un juez que ha observado directamente la prueba, que ha tenido contacto directo con las partes fundamentalmente acusador y acusado,que se hace de un modo público, tal que los ciudadanos pueden ver por qué razones y sobre la base de qué pruebas un conciudadano será encerradoen la cárcel, y donde se garantiza la posibilidad de que el acusado se defienda”.

Dentro de la concepción de juicio oral que nosotros manejamos, se hace la in- eludible diferenciación entre la actividad realizada en la etapa deinstrucción y la actividad realizada en el Juicio Oral. Por ello, se debe entender que la actividad realizada en la etapa de instrucción solo tiene el carácterde ser PREPARATO- RIA, porque la instrucción es una institución orientada a la preparación del Juicio Oral, su función consiste en hallar los elementosnecesarios que le permitan al Fiscal formular acusación y que se abra la siguiente etapa. Por lo tanto los actos allí realizados no deben constituir ACTOSDE PRUEBA, sino solo ACTOS DE INVESTIGACIÓN.

Sin embargo, en la actualidad el CdePP de 1940 en su Art. 280 nos señala que al momento de valorar las pruebas, el juzgador no solo tendrá queapreciar las pruebas ofrecidas en la Audiencia, sino también las actuaciones de la etapa de instrucción al momento de sentenciar. De esta manera, ellegislador le otorga

la misma fuerza probatoria a actuaciones que se han obtenido con diferentes niveles de garantías. Los actos de investigación no tienen el mismo nivelde garantías que los actos de prueba, porque no se realiza bajo los principios de publicidad, inmediación, contradicción ni utilizando el instrumento de laoralidad.

Logrando con ello que sentencias condenatorias se puedan fundamentar en información obtenida solo en actos de investigación desarrollados durante la etapa de la instrucción, bajo la dirección del juez penal y la colaboración del Fiscal Provincial. Valorando los Vocales Superiores elementosque no han sido producidos ante ellos y por el contrario obtenidos en forma escrita reservada y sin contradicción.

Otra muestra más de lo “simbólica” que es la etapa de juicio oral, la constituyen las facultades de investigación de oficio y la posibilidad amplia no solode dirección sino de participación activa con las que cuentan los Vocales durante la realización del juicio oral.

Así tenemos, por ejemplo, que al Tribunal se le atribuye las funciones de examen del acusado e interrogatorio de los testigos y peritos, siendo ellosquienes examinan en primer término en el caso del acusado y en segundo término en el caso de testigos. De este modo, los Vocales Superiores, dejande lado la imparcialidad consustancial a su función y se sustituyen a la actuación que deberían tener las partes. Esto lo encontramos regulado en losartículos 247 y 251 del CdePP de 1940.

Asimismo, una característica más de la cultura inquisitiva que vive nuestro pro- ceso penal, se manifiesta en el hecho que se le permite a los VocalesSuperiores, actuar prueba de oficio. Regulado en el artículo 240 del CdePP de 1940, en donde si el tribunal lo cree conveniente se puede presentarobjetos que tengan relación con el delito.

Las razones esgrimidas, de modo puramente ejemplificativo, nos sirven para concluir que en la actualidad el Juicio Oral –solo regulado para el10% de deli- tos– resulta ser meramente simbólico, porque no esta en consonancia con las concepciones de un proceso penal respetuoso de lasgarantías individuales esgrimidas en el contexto de un Estado Democrático de Derecho.

Técnicas de Litigación OralEl objetivo central de las partes que participan en el Juzgamiento, es establecer su caso, como el más creíble, aquel que logra explicar mejor la prueba.Establecer nuestro caso como el más creíble, ante los ojos del Juzgador, exige conocimiento en las Técnicas de Litigación Oral, estas comprenden:elaboración de la teoría del caso, saber como rea- lizar un efectivo examen directo, contraexamen, presentar la prueba material, objetar, realizar unbuen alegato de apertura y alegato de clausura.

1. TEORÍA DEL CASO

1.1 Definición

La teoría del caso es el instrumento más importante, para organizar nuestro desempeño en el Proceso Penal. La teoría del caso se define como laestrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar.

Respecto a la teoría del caso Baytelman y Duce sostienen: “La teoría del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista. Siendo el juicio penalineludiblemente un asunto de versiones en competencia (...) la teoría del caso es un ángulo desde el cual ver toda la prueba; un sillón cómodo y mullidodesde el cual apreciar la información que el juicio arroja, en términos tales que si el tribunal contempla el juicio desde ese sillón, llegará a lasconclusiones que le estamos ofreciendo...”

El NCPP 2004 considera en el desarrollo del juicio oral la teoría del caso, en el Art. 371.2, estableciendo: “…el Fiscal expondrá resumidamente loshechos objeto de acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció y fueron admitidas, posteriormente en su orden, los abogados del actorcivil y del tercero civil expondrán concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y admitidas. Finalmente, el defensor del acusado expondrábrevemente sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas.

En el transcurso del Juicio Oral debemos proveer al tribunal de un punto de vista convincente (debemos tener en cuenta que nuestracontraparte lo hará), se debe aportar los medios probatorios idóneos, con nuestra teoría del caso, ya que esa manera el Tribunal no va a adquirir unpunto de vista independiente (convicción judicial) y muchas veces imprevisibles para nosotros.

Debemos tener en cuenta que toda la actividad que realicen las partes debe ser funcional (se debe tener en cuenta en los exámenes directos, en loscontraexamenes y en todos los actos que realicemos dentro de la Audiencia del Juicio Oral) con la teoría del caso planteada, manejar mas de una teoríadel caso es perjudicial para el objetivo que se plantee, lo cual no implica la estática dentro del planteamiento, solo ser coherentes con nuestroplanteamiento.

1.2. Características de la teoría del caso :

a) Sencilla. Debemos presentarla con elementos claros, no debemos tratar de sorprender al Juzgador con palabras rebuscadas, ya que corremos elriesgo de que el mensaje no llegue correctamente.

b) Lógica. Se debe guardar coherencia lógica en cada proposición que se maneje, en consonancia con las normas aplicables

c) Creíble. Debe ser presentado como un acontecimiento real. La credibilidad se muestra en la medida que logre persuadir al juzgador.

d) Debe estar sustentada en el Principio de Legalidad. La Teoría del caso al ser un instrumento destinado a la organización de nuestro plan dentro delproceso, debe estar basada en el derecho aplicable al caso concreto.

e) Amena y realista.

1.3. ¿Cómo elaborar la teoría del caso?

La teoría del caso se elabora en forma de relato, es decir contamos con proposiciones. En el caso que se nos presenta debemos tener en cuenta: loshechos relevantes, el derecho aplicable.

La ley se encuentra redactada de manera general, se debe identificar los hechos que satisfagan esos datos generales (de la ley), en esa medida sonrelevantes para nuestro caso (elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad).

Las proposiciones se obtienen del hecho encuadrado en el tipo legal. Basándose en las proposiciones obtenidas el litigante debe construir su relato.

2. ALEGATO DE APERTURA

El momento de presentación de la teoría del caso es el alegato de apertura. Es la primera información que el Juez recibe de las partes. Al hacer laexposición de la teoría se debe captar la atención y el interés de los jueces al exponerle un resumen objetivo de los hechos y la prueba con quecuentan.

Se presenta el caso que se va a conocer, señalando lo que prueba va a demostrar y desde que punto de vista debe ser apreciada. En el alegato deapertura se hará una “promesa” de lo que se presentara en el juicio.

2. 1. Recomendaciones para el alegato de apertura

a) No debemos argumentar. El momento del alegato de apertura no es para emitir conclusiones, ya que materialmente no se tiene nada probado(desde el punto de vista normativo es causal válida de objeción). Las conclusiones, el porqué nuestro caso debe prevalecer, lo dejaremos para los alegatos finales.

b) Solo se debe prometer, lo que se cumplirá. No debemos sobredimensionar los alcances de la prueba que se presentará, esto genera costos decredibilidad.

c) No emitir opiniones personales. El alegato de apertura no es una instancia para apelar a los sentimientos del juzgador.

d) Se debe tratar de personalizar el conflicto. Presentar el caso de manera hu- mana, no debemos caer en abstracciones.

e) Ayuda de audiovisuales. Entre más complejo sea el caso, hay más necesidad de ayuda audiovisual.

2.2. Estructura del Alegato de Apertura

No existe una única manera de presentar los alegatos, ello depende de las particularidades del caso, sin embargo consideramos el siguiente como unmodelo más general.

a. Introducción. Desde su inicio debe enviar un mensaje al juzgador, esta introducción debe contener la información esencial Se debe comenzar con consideraciones generales, para bajar a los detalles en el caso concreto, la declaración inaugural llámese alegato de apertura debe iniciar con unpanorama general fáctico, es decir acerca de los hechos.

b. Presentación de los hechos (Todavía no se han producido las pruebas, tener en cuenta que no se puede argumentar, inferir acerca de laspruebas es propio del alegato final).

c. Presentación de los fundamentos jurídicos (Se debe enunciar las disposiciones sustantivas y adjetivas que fundamentan su teoría).

d. Conclusión. (Se debe concluir con una petición concreta de lo que será en realidad el juicio).

3. EXAMEN DIRECTO

El examen directo es el primer interrogatorio que se efectúa por la parte que ofreció al testigo. El examen directo, es la mejor oportunidad que loslitigantes tienen, para establecer su caso y probarlo, brindándole al Tribunal, la versión del testigo. El juzgador debe “escuchar al testigo”.

3.1. Objetivos

El principal objetivo es obtener del testigo la información necesaria, sea el caso completo o partes del mismo, para construir la historia que hemospresentado en el alegato de apertura, es decir se acredite nuestra Teoría del Caso. También se pueden establecer otros objetivos: introducir la pruebamaterial.

3.2 Preparación de testigos

La idea de preparación a los testigos suele ser incomoda en nuestro medio, ya que se asocia al engaño, es decir se prepara a un testigo para quemienta en el Juicio (el testigo cometa perjurio), para que actúe conforme ha sido instruido por

el abogado. La preparación del juicio es una práctica totalmente lícita y necesaria en un Sistema Acusatorio Adversarial, en la medida que no existentestigos perfectos. El tener la calidad de testigo en un Juicio Oral, es un asunto, netamente accidental, (a excepción de los peritos que son una especiede testigos), la gran mayoría de ciudadanos, siente temor ante la idea de comparecer en una audiencia de Juzgamiento a brindar su declaración.

Debemos tener en cuenta lo complicado que es afrontar un juicio oral, tal como nos lo explica GOLDBERG: “...Por desgracia los juicios no son tan sencillos. Algunos testigos mienten, algunos testigos veraces parecen estar mintiendo, algunos testigos mentirosos parecen estar diciendo laverdad, algunos testigos olvidan, algunos testigos no son escuchados, hay jurados que no escuchan, hay abogados que cometen errores, testigosque también incurren en error, hay jueces que se equivocan”.

El litigante debe hacerle entender al testigo el rol que desempeña en el Proceso, debe entender que su declaración debe ser recibida por el Juzgador demanera clara, debe hacer que el mensaje llegue.

Quiñones Vargas, desarrolla los siguientes principios, al momento de la preparación de testigos:

- Cuestionar la versión del testigo.

- Asegurarse que el testigo dice la verdad.

- Familiarizar al testigo con el Sistema Procesal Penal.

- Hacer consciente al testigo de su rol en el Proceso.

- Escuchar el relato del testigo y seleccionar las partes pertinentes.

- Explicar al testigo las reglas y propósitos del interrogatorio directo.

- Definir el vocabulario a utilizar.

- Indicarle al testigo la forma de testificar en la Audiencia Pública.

- Practicar con el testigo las preguntas y respuestas del interrogatorio directo.

3.3. ¿Cómo presentar a los testigos y a los testimonios?

a. Orden de los testigos

Se trata de determinar en que orden declaran los testigos, lo cual es una cuestión de estrategia. Existen diferentes criterios, lo cual dependerá de lasnecesidades del caso: los testigos impactantes al principio y al final, el orden cronológico, o el orden temático.

b. Orden de los testimonios

La mejor manera de producir el testimonio es de manera cronológica, ya que es la forma común que se organizan nuestros recuerdos, de contarnuestros relatos, podemos encontrar excepciones a esa regla.

3.4. Estructura del examen directo a. Acreditar al testigo.

Es el primer acto que debe realizarse al examinar a un testigo, lo cual emana de la lógica de los juicios orales en un Sistema Acusatorio-Adversarial. Laacreditación del testigo es la respuesta a la pregunta de ¿por qué el juzgador debe creer lo que mi testigo declara?

El juzgador debe conocer al testigo, se debe tratar de humanizar al testigo19, esta información le brindara credibilidad a mi testigo. Desde el punto devista del testigo estas preguntas le brindaran confianza ya que se le pregunta por aspectos familiares.

La intensidad con la cual el litigante acredite a su testigo, depende de la información que este va brindar. Las preguntas de acreditación seformulan:

¿Cómo se llama usted? ¿A que se dedica? ¿Qué relación tiene con el agraviado/ imputado? ¿Hace cuánto conoce al agraviado/ acusado?....etc.

b. Tipos de preguntas a realizar en el examen directo

Debemos tener en cuenta que el testigo es el protagonista del examen di- recto y no el abogado, el debe ser quien relate la historia, ya que el conocelos hechos de manera inmediata. El objetivo especifico es que el Juzgador escuche a nuestro testigo, la información con la cual el Juzgador decidirá elcaso, es aquella que emana de los testigos.

b.1. Preguntas Abiertas

Es la herramienta más importante con la que se cuenta en el examen di- recto, invitan al testigo a formular su respuesta de manera directa general.Este tipo de preguntas permite evaluar el conocimiento de los hechos por parte del testigo. Estas preguntas elevan la credibilidad del testigo, sinembargo en el caso que el testigo no este bien preparado para afrontar un Juicio Oral, el testigo no aportara los datos relevantes, o aporta datosirrelevantes.

Ejemplos: ¿qué hizo el 13 de Enero? ¿Qué sucedió después de que Ud. salió del Bar Buenaventura?

b.2. Preguntas de transición u orientación

Este tipo de preguntas permite al testigo reconstruir los hechos, nos permiten “mover” al testigo en el tema de manera coherente y sencilla, hacertransitar al testigo de un tema a otro a fin de que no se pierda.

Ejemplos: “Srta. Hurtado ahora le preguntaré de su relación con el acusa- do”. “Sr. Espinosa ahora situémonos el día 13 de Enero”.

b.3. Preguntas Cerradas. Son preguntas admisibles en el examen di- recto, estas preguntas suministran una respuesta especifica, no es una preguntaque sugiere una respuesta, si no invita a elegir una opción entre varias posibles. Este tipo de preguntas tiene costo de credibilidad en el interrogatorio

directo, pero nos favorece en la medida que nos brindan una respuesta específica.

Ejemplos:

¿Qué marca es su mototaxi? ¿Cuál es el nombre de su padre? ¿Cuál es el color de su auto?

c. Prohibiciones en el Examen Directo

En el examen directo es perjudicial para nuestro caso la pregunta sugestiva. La pregunta sugestiva es aquella en la cual se hace una afirmación, la res-puesta del testigo será afirmar o negar la aseveración que hace el litigante.

Este tipo de preguntas en el interrogatorio directo demuestra: mala preparación del abogado, un testigo a quien haya que sugerirle las contestaciones,un abogado que priva de protagonismo al testigo (crea un interrogante en torno a la capacidad de recordar del testigo, el testigo es quien tiene quehacer las aseveraciones y las conclusiones.

La pregunta sugestiva puede ser identificada, ya que solo puede ser contestada de manera afirmativa o negativa. La mejor manera de combatir estaspreguntas es haciendo preguntas abiertas, propician que el testigo sea el protagonista del interrogatorio. Así mismo, debemos tener en cuenta, loafirmado por Romero Coloma: “La sugestividad de la pregunta depende no solamente de la forma en que se haya hecho la pregunta, si no también deltono y la autoridad del interrogador y del ambiente en que tiene lugar”.

3.5 ¿Cómo producir el testimonio?

- Sencillez. No podemos poner en riesgo la producción efectiva del testimonio con un lenguaje sumamente técnico. En el Juzgamiento debemoscomunicar,y el lenguaje que se utiliza en el interrogatorio directo debe ser sencillo, comprensible.

- Escuchar al testigo. Debemos estar atentos a la contestación del testigo (si nosotros no lo escuchamos menos el juzgador) a fin de resaltar los pun- tos importantes y minimizar los aspectos negativos, aclarar lo confuso, entre otras situaciones que se pueden presentar.

- Controlar el ritmo. Relacionado con la intensidad del directo. Darle mayor énfasis y tiempo a lo más resultante del relato del testigo, no se debedetener en partes innecesarias. En las partes del relato que pueda ser perjudicial para nuestro testigo, no debemos detenernos. Ej. Que acude aprostíbulos, que es alcohólico.

4. CONTRAEXAMEN

4.1 Definición

Es aquel que lo lleva a cabo el abogado de la parte contraria inmediatamente después que el testigo fue objeto de un interrogatorio directo. En elcontraexamen, se pone a prueba la información obtenida en el examen directo, es la mejor oportunidad que se tiene para confrontar la prueba denuestra parte adversa.

Se le suele definir como el “[Contrainterrogatorio]...ataque frontal que asegura el triunfo de la verdad la justicia”21 así mismo se afirma, que“[Contrainterroga- torio]...Es el tiroteo en la calle que deja a una persona moribunda, tendida en el suelo”22, el contraexamen nos brinda laoportunidad de disminuir el material probatorio de la parte contraria.

4.2 Propósitos del contraexamen

No podemos sobredimensionar las bondades del contrainterrogatorio, no siempre vamos a lograr que el testigo acepte que está mintiendodeliberadamente o cometió un error al propósito, ya que en la mayoría de ocasiones, los testigos declaran lo que efectivamente conocen, debemosreconocer al contraexamen objetivos mas modestos:

- Tachar la credibilidad, hacer que el testigo de la parte contraria sea desacreditado, desacreditando el testimonio o la persona.

- Rescatar aspectos positivos de nuestro caso, obtener del testigo información favorable para nuestro caso y así probar nuestras alegaciones.

- Procurar que el testigo destaque las partes negativas del caso de la parte contraria.

4.3 Preparación del Contraexamen

“La preparación para las repreguntas, aunque individual en el sentido de que se procede examinar a testigos individuales, implica un ataque general dela argumentación contraria. Así como la preparación para el interrogatorio directo exige ante todo una teoría del caso, las repreguntas requieren unateoría de la defensa”.

Respecto a la preparación individual, se debe tener el conocimiento cabal del testigo y lo que este dijo antes con respecto al caso. Antecedentes deltestigo y su relación con el caso.

4.4 ¿Cuándo y como contraexaminar?

a. Cuándo es Útil

Fontanet nos dice que “en ocasiones el mejor contrainterrogatorio es no hacer ninguna pregunta o a veces la mejor pregunta, es aquella que no sehace”. No siempre se tiene que contraexaminar, solo cuando es necesario. Debemos identificar qué pretendemos cuando realizamos un contraexamen.

b. Solo preguntas de las cuales se sabe la respuesta del testigo

Debemos tener en cuenta que la investigación del caso ya terminó en el directo, no debemos esperar la cooperación del testigo, no debemosarriegarnos a introducir información adicional que favorezca a la parte contraria, ni arrojarnos a un terreno que desconocemos.

c. Solo preguntas sugestivas

Estableciendo una analogía: en el examen directo, la principal arma es la pregunta abierta; en el contraexamen lo es la pregunta sugestiva. Durante.

el contraexamen, el litigante que contraexamina es el protagonista, lo cual le confiere control.

Por su estructura, la pregunta sugestiva, no le da oportunidad al testigo que explique su respuesta, ya que solo admite un sí o un no como respuesta.

Ejemplos de pregunta sugestiva:

- ¿Es cierto que usted es consumidor de drogas?

- ¿Dígame si es o no cierto que usted consume drogas?

- ¿Ud. consume drogas? ¿ Eso es correcto?

4.5 ¿Cómo producir el contraexamen?

- Control. En el contraexamen el protagonista es el litigante, se impide al testigo que hable más de lo debido. No debemos permitir que el testigo

explique. Cuanto menos habla el abogado la parte que contraexamina tiene mas con- trol, para ello la mejor herramienta con la que contamos son laspreguntas sugestivas.

- Breve. Debemos recordar que el testigo está identificado con la parte contraria, el testigo es hostil a nuestra teoría del caso, debemos identificarpreviamente las áreas que nos favorecen, ser selectivos en las áreas que va a cubrir el contraexamen. Partimos de la premisa que el abogado conoce acabalidad el caso.

La brevedad del contraexamen depende del caso concreto, habrán oportunidades donde el contraexamen tendrá que ser más exhaustivo y casos dondeno.

- Velocidad. El contraexamen debe ser rápido es decir se debe crear un clima de tensión para el testigo, ya que la experiencia demuestra quecuando un testigo miente necesita tiempo para construir su mentira.

- Escuchar al testigo. Para saber si el testigo contesto lo que nosotros esperábamos.

- No pelear con el testigo. En el contraexamen nunca discuta con el testigo, el ansia de discusión nace de la idea que nos debemos imponer, delsueño de aniquilar por completo al testigo. No es necesario antagonizar con los testi- gos, podemos obtener información favorable, siendo cortés.

- Dirigido al alegato de apertura. No se ganan puntos en el contraexamen, ellos se obtienen en el alegato de apertura, por lo tanto debemosproyectar- nos al alegato de apertura cuando hacemos las preguntas.

4.6. ¿Cómo cuestionar la credibilidad del testigo?

- Por su capacidad de percepción.

- Por sus versiones inconsistentes.

- Omitió aspectos importantes.

- Tiene algún interés en el resultado del proceso.

5. EXAMEN Y CONTRAEXAMEN A PERITOS

El testigo solo puede declarar sobre materias de las cuales tenga conocimiento personal. Solo a los peritos se les permite emitir opiniones o inferenciassobre hechos o eventos. El perito es un testigo excepcional que posee conocimiento especializado.

5.1. Prueba pericial

La pericia es un medio de prueba, mediante el cual se busca información fun- dada basándose en conocimientos especiales, ya sean científicos, artísticos, técnicos (medicina, contabilidad, balística, etc.) útiles para la valoración de un elemento de prueba.

La declaración del perito que comparece al Juicio Oral y presta testimonio ante

el tribunal en forma directa a través del examen directo y el contra examen de las partes no puede ser reemplazada, sustituida o complementada pordeclaraciones previas registradas en acta o por informe pericial escrito, salvo casos excepcionales, lo cual es una exigencia del principio de inmediación.

5.2. Estructura en el examen directo del Perito

a) Acreditación. Al igual que en el examen a testigos brinda al juzgador acerca de la credibilidad del perito, es decir le da motivos al juzgador para quecrea a nuestro perito.

Cuando se trate de peritos debemos saber el conocimiento en concreto que tiene; es decir, debemos saber en donde trabaja, que cargo desempeña, loque él ha escrito sobre el tema en cuestión, ponencias o discursos, lugar, las ocasiones anteriores en los que él ha testificado, etc.

b) Estructura temática. Ya que los peritos no son testigos presenciales, la cronología carece de relevancia en estos casos. El relato de los peritos serátemático, es decir girará en torno a las conclusiones a las que ha llegado y los procedimientos que usó para ello llegar a esas conclusiones.

c) Lenguaje especializado. Cuando el perito utilice términos científicos propios de su área de conocimiento, se le debe pedir que explique en términos comunes.

5.3. Estructura del contraexamen del Perito

Los objetivos serán los mismos: tachar su credibilidad, Rescatar aspectos positivos de nuestro caso, obtener del testigo información favorable paranuestro caso y así probar nuestras alegaciones. Las reglas del contraexamen a los peritos también son iguales que para los testigos legos.

6. PRUEBA MATERIAL

6.1. Concepto

Es un medio probatorio, al igual que la prueba testifical y la prueba pericial. La prueba material la constituyen los documentos y objetos que sepresentan ante el Juzgador en la Audiencia del Juicio Oral. Ej.: el arma homicida, los paquetes de droga incautados.

6.2. Cómo introducir la prueba material a la Audiencia de Juzgamiento

Para que estos medios probatorios puedan ser ingresados en la Audiencia de Juicio Oral se requiere su acreditación, para ello se necesita:

a) Elegir un testigo idóneo para que reconozca el objeto. Puede que más de un testigo acredite el objeto.

b) Exhibir el objeto al testigo.

c) Solicitar al testigo el reconocimiento de dicho objeto.

d) Pedir al testigo razones de su reconocimiento. Luego de realizar estas diligencias, puedo utilizar el objeto para los fines que el litigante estimeconvenientes.

7. LAS OBJECIONES

En el contexto donde se asegure el juego justo deben existir limites para las actuaciones de los sujetos que participan, en el proceso penal a estoslimites, se le denominan objeciones.

Objetar significa poner reparo a algún elemento o material de prueba que se pretenda introducir en el proceso por alguna de las partes litigantes o porel juez.

El objetar no es una obligación es un derecho.

La objeción va dirigida al aspecto sustantivo de la prueba, no a la parte que pre- tende hacerlo. Se le pueden objetar las actuaciones del juez. Elobjetar no debe ser considerado como un acto personalista en contra de la parte adversa, nos debemos dirigir siempre con respeto y firmeza:“objeción”.

7.1. Cómo objetar

- Oportunamente. Tan pronto surja la situación que da lugar a la objeción. La presentación de pruebas en los sistemas de adversarios es funciónexclusiva de las partes en el proceso.

- Específicamente. Al hacer la objeción la parte debe señalar que es lo que objeta. Lo importante es el fundamento que se invoque parafundamentar la objeción.

Una prueba puede ser inadmisible por varios fundamentos igualmente validos y meritorios.

7.2. Catálogo de objeciones más comunes en el sistema acusatorio adversativo

a) Cuando la pregunta es sugestiva, en el examen directo.

b) Cuando la pregunta es repetitiva.

c) Cuando la pregunta es compuesta.

d) La pregunta asume hechos no acreditados.

e) Cuando la pregunta es ambigua.

f) La pregunta es especulativa, la pregunta supone hechos que no sucedieron.

g) Pregunta capciosa, encierra un engaño o confusión.

h) El testigo no responde lo que se le pregunta (respuestas claras y concretas.), en este caso se debe evaluar estratégicamente.

i) El testigo emite opinión y no es perito.

j) Hacer comentarios, luego de cada respuesta al testigo, los comentarios y argumentaciones no constituyen prueba en el proceso.

k) Irrespetuosidad con los testigos.

7.3. Recomendaciones al momento de objetar

- Ser respetuoso. El escenario de la Audiencia de Juicio Oral, no debe conver- tirse en una pelea callejera, cuando objetemos debemos hacerlo demanera respetuosa.

- Necesidad. No se debe objetar todo lo que sea objetable, es decir cuando

el acto objetable de ser admitido, perjudique nuestro caso.

- Predictibilidad. Predecir las situaciones objetables.

8. ALEGATO DE CLAUSURA

En esencia el alegato de clausura es un ejercicio argumentativo, responde a la pregunta ¿por qué debe prevalecer mi caso?, el abogado sugiere queconclusiones se deben extraer de lo que ocurrió durante el debate.

El alegato final debe ser acorde con la teoría del caso, es la ultima oportunidad del litigante de persuadir al juzgador, sin embargo debemos serconscientes que el Juzgador evaluará toda nuestra actuación en el Juzgamiento. (Alegato de apertura, examen directo, contraexamen. etc.)

8.1. Recomendaciones

- Claro y directo, en el alegato final se emiten conclusiones acerca de la prueba actuada en el Juicio oral, no es una oportunidad para apelar a lossentimientos del juez para que nos favorezca, ni para hacer una declaración de principios, entre otros ejercicios argumentativos, que solo nosquitan la atención del juzgador.

- Coherencia lógica, ser coherente con nuestra teoría del caso. Es en cierto modo parecido a la teoría del caso pero es más extenso, con ladiferencia que ya se cuenta con prueba necesaria para poder argumentar con propiedad, hacer inferencias necesarias fuera de esto.

- Captar la atención del juzgador. Una forma de captar su atención es comenzando la argumentación con una pregunta o premisa impactante.

- No leer los alegatos de clausura.

8. 2. Estructura

El caso en particular determinará el caso que se pretende hacer, no existe una forma única para ello, todo dependerá del tipo de delito que se estéjuzgando, el tipo de prueba que se haya presentado y admitido en el juicio. Lo que importa es tener la información y el material necesario para poderestructurarlo.

Presentamos una manera básica de organizar nuestro alegato de clausura:

a) Introducción donde se haga referencia a la teoría del caso.

b) Breve descripción de los hechos para colocar al juzgador en posición de recordar los ya discutidos.

c) Análisis de la prueba incorporada durante el proceso, que apoye sus alegaciones y aquellas que desacredite las de la parte adversa.

d) Finalmente una discusión de las normas jurídicas aplicables al caso y como estas favorecen al caso.

El Sistema AcusatorioA lo largo de la historia se han dado tres sistemas procesales: Acusatorio, Inquisitivo y Mixto, los cuales han determinado la configuración externa delProceso Penal en cada época. En el presente capitulo se desarrollara las características más importantes del Sistema Acusatorio y las implicancias que de éste se derivan para la estructuración del proceso penal.

Una comprensión adecuada del sistema en el cual se desenvuelven las instituciones estudiadas, nos ilustrarán acerca del contenido con el que debemosdotar al juicio oral en determinado sistema.

¿ QUÉ ENTENDER POR SISTEMA ACUSATORIO ?

Para entender el sistema acusatorio debemos tener en cuenta, aunque sea muy someramente, su origen histórico y respecto de ello podemos decir quees el primero en aparecer en la historia3. Nace en Grecia, de donde se extendió a Roma y sus orígenes se vinculan con una concepción Democrática, tanes así que fue adoptado por los antiguos regímenes democráticos y republicanos y prevaleció hasta el siglo XIII, cuando fue sustituido por el sistemainquisitivo. La denominación de Sistema Acusatorio toma ese nombre porque en él ubicamos de manera latente el Principio Acusatorio.

El Principio Acusatorio implica la repartición de tareas en el proceso penal puesto que el juzgamiento y la acusación recaen en diferentes sujetosprocesales es por eso que el Juez no puede efectuar investigaciones por cuenta propia ni siquiera cuando se cometa un delito durante el juicioentiéndase delante de él, en este caso deberá comunicarlo al fiscal de turno; sin embargo, el Sistema Acusatorio no solo implica la separación defunciones entre juzgador, acusador y defensor sino también que trae consigo otras exigencias fundamentales tales como que necesariamente debenexistir indicios suficientes de que un individuo haya cometido un hecho constitutivo de delito y no solo meras sospechas para poder realizar unaimputación o iniciar un proceso afectando de esta manera la dignidad del sujeto imputado.

Del mismo modo también se establece que debe haber igualdad de armas antes y durante todo el proceso, pues el derecho de defensa que tiene elimputado es una derivación del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo reconocido como un derecho fundamental; otra exigencia es queel imputado no tiene el deber de ofrecer prueba en su contra sino que la carga de la prueba

le corresponde al Fiscal como titular de la acción penal; así mismo también otra exigencia fundamental es que sin acusación no hay posibilidad de llevara cabo juzgamiento alguno sobre la base del principio “nemo iudex sine actore” es decir sin acusación externa no puede iniciarse un proceso.

Otra de las exigencias en este sistema es la evidente correlación que debe existir entre acusación y sentencia y solo cuando el fiscal o el querellantepida la ampliación de acusación al Juez, el órgano jurisdiccional podrá sancionar al imputado por hechos no contemplados en la acusación inicialpues la acusación debe contener todos los puntos o delitos que se atribuyen al imputado para no sorprender a la defensa y se respete el derecho dedefensa que tiene el imputa- do y limitar su competencia fáctica a los hechos objeto del proceso.

Además en este sistema se encuentra vigente también la exigencia de la interdicción de reformatio in peius que se debe seguir como garantía delimputado recurrente; esta prohibición implica analizar el derecho a recurrir el fallo ante un tribunal superior que se produce cuando la condición jurídicadel recurrente resulta empeorada a consecuencia exclusivamente de su recurso, si el imputado recurre en forma exclusiva a un tribunal A Quem, a finde mejorar su situación jurídica, el tribunal por este merito no podrá agravar su situación, en la medida que este debe sujetarse a la pretensión de laspartes. Situación distinta acontece cuando el acusador publico impugna también la sentencia, a fin de que se agrave la pena en este caso el tribunalhace suya la pretensión punitiva del agente fiscal y no se produce vulneración alguna a este principio general del derecho procesal.

Asimismo, San Martín Castro señala que las características de un sistema acusatorio son:

- El proceso se pone en marcha cuando un particular formula la acusación. El juez no procede de oficio.

- La acusación privada determina los ámbitos objetivo y subjetivo del proceso, es decir el hecho punible y la persona que se va a procesar.

- Rige el brocado iuxta alegata et probata es decir el juez no investiga hechos ni practica pruebas no ofrecidas por la partes.

- El juez no puede condenar ni a persona distinta de la acusada ni por hechos distintos de los imputados. Es el principio de inmutabilidad de laimputación.

- El proceso se desarrolla conforme a los principios de contradicción e igual- dad, permaneciendo el acusado en libertad

En los últimos tiempos, la mayor parte de los principios y reglas conformadoras del órgano jurisdiccional y del proceso penal han pretendido centrarseen el principio acusatorio que establece un juicio oral publico y contradictorio como etapa central del procedimiento.

Así, Montero Aroca señala que la distinción juez instructor y juez decidor se deriva de la incompatibilidad de funciones y no guarda relaciónalguna con la pretendida imparcialidad objetiva del juez5, así pues el que el juez haya instruido no supone que el mismo tenga interés en que lasentencia se dicte en un determinado sentido, el instruir no afecta la parcialidad sino que comporta la realización de dos actividades incompatiblesatendiendo a la forma regular del proceso es decir en la práctica misma.

Otra de las reglas es que el juez no puede acusar, la distinción entre parte acusadora y juez no es algo propio de una clase proceso sino queatiende a la esencia misma del proceso y esto se manifiesta en que no puede haber proceso si no hay acusación y esta ha de ser formulada por personadistinta de quien va a juzgar. En ese sentido, Montero Aroca señala que no puede confundirse esta regla de que no hay proceso sin acusación, con elque no puede haber condena sin acusación pues son cosas diferentes, pues aun cuando el juez en el proceso se percate de la existencia de otros delitosno los podrá condenar y solo se podrá basar en el objeto del proceso, pues no puede condenarse ni por hechos distintos de los acusados ni a personadistintas de los acusados.

Pues contrario al sistema acusatorio al sostener que en la calificación jurídica la acusación vincula al juzgador, se esta diciendo algo tan absurdo comoque el proceso penal rige el principio Iura Novit Curia.

- SISTEMA ACUSATORIO Y ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO

El Perú es un Estado de Derecho como proclama el Art. 43 de la Constitución. Ello significa que el Perú es un Estado que está regido por una LeySuprema que consagra determinados derechos fundamentales, inherentes a la personalidad humana que limitan y establecen un sistema eficaz decontrol ante los Tribuna- les, cuando se produzca una violación, ataque o menoscabo.

Los Estados que reconocen a sus ciudadanos la titularidad de derechos funda- mentales y, lo que es aun más importante, el ejercicio de estos derechos,tienen con seguridad instituciones sólidas y democráticas vibrantes que resguarden el cumplimiento de estos.

Así pues, la prevalencia de un Sistema Acusatorio en un Juicio Oral según BIN- DER6 representa que el Juicio sea la etapa mas importante y plena delproceso penal pues todo el sistema procesal en su conjunto no es ajeno al Juicio oral sino está encaminado a ello, por ello la idea y la organización deun Juicio con- tradictorio seria inconcebible sin la vigencia de un principio acusatorio y de un Estado de Derecho.

El proceso penal debe tener como faro orientador el respeto por la dignidad humana y los derechos fundamentales, que se llevará a cabo bajo elrespeto de un principio acusatorio que sigue una concepción democrática y que significa en lo esencial que son personas distintas quien acusa –sea unórgano oficial o un particular, ofendido o no por el delito que debe promover y atender una acusación contra otra– y el juzgador, aquel obligado apronunciarse sobre la acusación, pero limitándose a los hechos esenciales que constituyen el objeto del proceso con imposibilidad de alterarlos.

En ese marco de ideas, la configuración del sistema acusatorio –propio de un Estado de Derecho– se deriva de la constitucionalización de los principios

pro- cesales. De una lectura del texto constitucional, podemos apreciar que ésta re- coge en su normativa importantes derechos y principios de carácterprocesal penal, cuya aplicación directa viene encomendada a todos los juzgados y tribunales quedando el último control a cargo del TribunalConstitucional.

Como muestra de ello, tenemos al principio de presunción de inocencia señala- do en el Art. II del titulo preliminar del NCPP 2004 “toda personaimputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente y debe ser tratada como tal”. El titulo preliminar, solo recoge la regulación yaexistente en el ámbito constitucional, porque ésta así lo establece en su Art. 2 inciso 24 literal e en la cual señala que “...toda persona es consideradainocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Del mismo modo, en el Art.139 inciso 9 establece “el principio de inaplicabilidad por analogía de la leypenal y de las normas que restrinjan derechos”, regulando otro principio aplicable al proceso.

Así mismo se ha recogido en la Constitución el tema de la competencia judicial penal señalada en el Art. V del T. P del NCPP 2004 donde se estableceque le corresponde al órgano jurisdiccional la dirección de la etapa intermedia y,

especialmente, del juzgamiento, así como expedir las sentencias y demás resoluciones previstas en la ley y que nadie puede ser sometido a pena omedida de seguridad sino por resolución del órgano jurisdiccional determinado por la ley;

en ese sentido se encuentra también plasmada la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional en el Art. 139 inciso 1 de la Constitución Política delPerú.

Siguiendo el análisis de la norma procesal y constitucional, el principio de legalidad penal establecido en el NCPP 2004 Art. VI del T P llamado tambiénlegalidad de las medidas limitativas, que a su vez se encuentra constitucionalizado en el Art. 2 inciso 24 literal d del NCPP 2004, establece que: “Nadieserá procesado ni condenado por acto omisión que al tiempo de cometerse no este plenamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca,como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

Así también en el Art. VII sobre la vigencia e interpretación de la ley procesal penal, también se recoge en la Constitución en el Art. 103 “Ninguna leytiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando favorece al reo”.

De esta manera también el derecho de defensa que ha sido recogido por el Art.

IX del T.P del NCPP 2004 Artículo IX establece que: “Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se lecomunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso,por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para queprepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad proba- toria; y, en las condiciones previstas por laLey, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma yoportunidad que la ley señala.

Así también el inciso 2 establece que: “Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, osus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad”.

Al respecto la Constitución Política en su Art. 139 inciso 14 recoge el principio de no ser privado de derecho de defensa en ningún estado del proceso yque toda persona tiene derecho a ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detención, así también tiene derecho acomunicarse personal- mente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.

- SISTEMA ACUSATORIO ADVERSARIAL EN EL JUICIO ORAL DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

El Nuevo Código Procesal Penal de 2004 se inspira en el mandato constitucional de respeto y garantía de los derechos fundamentales de la persona ybusca establecer un equilibrio entre estos derechos y las facultades de persecución y sanción penal del estado a través de sus órganos competentes,ello se fundamenta en el principio de limitación del poder que tiene y debe informar a un Estado Democrático de Derecho, cuyo limite son los derechosfundamentales reconocidos en la constitución y en los instrumentos internacionales de dere-chos humanos que son incorporados al derecho interno.

Entre los rasgos más esenciales del Sistema Acusatorio Adversarial que encontramos en el NCPP 2004 específicamente en el titulo preliminar están la gratuidad de la administración de la justicia penal; la garantía del juicio previo del cual derivan los principios de oralidad, publicidad,contradicción, doble instancia, igualdad procesal, presunción de inocencia, interdicción de la persecución penal múltiple; la inviolabilidad de la defensa,la legitimidad de la prueba y la legalidad de las medidas limitativas de derechos.

Así también se establece para todos los delitos, sin excepción, un proceso común y se elimina el inconstitucional procedimiento sumario que essumamente inquisitivo y que lejos de nacer como una excepción se convirtió en una regla aplicable a casi el 90% de los tipos penales.

Centrándonos en el tratamiento que hace el NCPP 2004 del juicio oral o fase de juzgamiento, notamos que establece claramente cuáles son losprincipios aplicables en esta etapa pero estableciendo antes que esta es la etapa principal del proceso y debe realizarse sobre la base de una acusaciónrealizada por el órgano competente, que se debe llevar a cabo con todas las garantías procesa- les reconocidas por la Constitución y los Tratados deDerecho Internacional de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú.

Así pues establece que rigen en esta etapa plenamente los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción durante toda la etapa dejuzgamiento y en la actuación probatoria. A su vez, establece en el desarrollo del juicio se deben observar los principios de continuidad del juzgamientoy concentración de los actos del juicio, pues la audiencia se debe desarrollar en forma continua y podrá prolongarse en sesiones sucesivas hasta suconclusión, así también será imprescindible identidad física del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor.

De esta manera también se establece como garantía de control popular que el juicio se desarrolle en forma pública lo cual representa una clave esencialdel control popular y de la participación ciudadana en los procesos penales; esto trae a referencia la frase celebre de Mirabeau7 que dice: “Dadmecomo juez si queréis al peor de mis enemigos con la condición de que todas las actuaciones que deba cumplir tengan que cumplirse en publico.”Así pues la presión que ejerce el público sobre el juez al momento del juicio, especialmente en jueces profesionales o permanentes que quierenmantener su cargo, es tal que no se llegaría a este control si los juicios se realizaran a puertas cerradas.

Sin embargo el juzgador mediante auto especialmente motivado podrá resolver, aún de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado,en los casos expresamente establecidos como que se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad física de alguno de los participantesen el juicio, o se afecte gravemente el orden público, la seguridad nacional o los intereses de la justicia (Art. 357).

Así mismo también establece que el juicio se debe realizar con la presencia ininterrumpida de los jueces, del fiscal y de las demás partes en casocontrario establece soluciones en caso de que estos se ausenten; así, si el acusado no concurre a la audiencia será conducido compulsivamente al juicio; y cuando el defensor del acusado, injustificadamente, se ausente de la audiencia o no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres audienciasno consecutivas se dispondrá la intervención de un abogado defensor de oficio, y al ausente se le excluirá de la defensa y el abogado defensor de oficiocontinuará en la defensa hasta que el acusado nombre otro defensor; cuando el Fiscal, injustificadamente, se ausente de la audiencia o no concurra ados sesiones consecutivas o a tres sesiones no consecutivas, se le excluirá del juicio y se requerirá al Fiscal jerárquicamente superior en grado quedesigne a su reemplazo.

La audiencia en este proceso se realizará oralmente y se documentará en acta, tan latente estará la oralidad en el juicio que toda petición o cuestiónpropuesta en audiencia será argumentada oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda intervención de quienes participan enella, pues está prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, encuyo caso intervendrán por escrito, salvo que lo hagan por medio de intérprete. En ese sentido también las resoluciones serán dictadas yfundamentadas verbalmente y se entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar su registro en el acta.

En el desarrollo del Juicio el Fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció y fueronadmitidas. Posteriormente, lo harán los abogados del actor civil y del tercero civil exponiendo concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas yadmitidas y finalmente, intervendrá el defensor del acusado y expondrá brevemente sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas yadmitidas y cuan- do ya estén culminados los alegatos preliminares, el Juez informará al acusado de sus derechos y le indicará que es libre demanifestarse sobre la acusación o de no declarar sobre los hechos. Así pues el acusado en cualquier estado del juicio podrá solicitar ser oído, con el finde ampliar, aclarar o complementar sus afirmaciones o declarar si anteriormente se hubiera abstenido.

El Juez, después de haber instruido de sus derechos al acusado, le preguntará si admite ser autor o partícipe del delito materia de acusación yresponsable de la reparación civil. Si el acusado, previa consulta con su abogado defensor, responde afirmativamente, el Juez declarará la conclusióndel juicio; y en caso acepte los hechos objeto de acusación del Fiscal pero se mantiene un cuestionamiento sobre la pena y/o la reparación civil, el Juezprevio traslado a todas las partes, establecerá debate solo sobre ese extremo.

En cambio si la respuesta es negativa el juez dispondrá la continuación del juicio

y en ese sentido la actuación de las pruebas admitidas en la etapa intermedia y, solo excepcionalmente, podrá disponer de oficio o a pedido de parte, laactuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad.

Esto debido a que en el proceso penal acusatorio, los resultados de las diligencias de investigación realizadas durante la fase preparatoria no constituyenprueba para condenar, ni pueden ser valoradas directamente en la sentencia definitiva, pero esto no quiere decir que los resultados de las diligencias ylos actos de investigación carezcan de valor sino que estos tienen como fin sustentar la acusación que dará paso al juicio oral.

Así la función de la prueba en un proceso judicial es precisamente procurar certeza de tales hechos sobre los cuales se debe pronunciar, lafunción de la prueba tiene también dos aspectos, un aspecto positivo que se refiere a la comprobación de la certeza de los hechos alegados por cadaparte o por su contra parte, y en un aspecto negativo consiste en la refutación de los hechos alegados por las partes, en el proceso penal la prueba derefutación o la contraprueba es una posibilidad abierta a todo lo largo del proceso.