DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL COMPARADOescribanos.org.ar/rnotarial/wp-content/uploads/2015/07/RNCba-63... · Derecho Comparado es "descubrir los principios fundamentales relativos

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1992-1 Nro. 63

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DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL COMPARADO *

Mariano Arbonés

1. Introducción.

Tratándose de un Curso de Derecho Comparado, incursionar en los

métodos de esta especialidad jurídica, pareciera superabundante y repetitivo.

Pero sin embargo, en materia de Derecho Procesal, se hacen necesarias algu-

nas precisiones metodológica, por las características particulares de esta disci-

plina jurídica, toda vez que tratándose de una rama del Derecho Público, sus

instituciones guardan una dependencia estrecha con los sistemas instituciona-

les, no sólo nacionales, sino regionales o provinciales, lo cual dificulta mucho la

tarea pues, no siempre el simple cotejo normativo nos proporciona los resulta-

dos sincréticos a que, en definitiva, aspira el comparativista.

No obstante la multicotomía legislativa, aunque trabajosamente, se en-

cuentran puntos de contacto ya que, en definitiva, todos los sistemas están po-

larizados por un objetivo común: Cómo hacer mejor justicia, aún en las con-

cepciones crudamente positivistas, que se empeñaron, durante el siglo XIX y la

mitad del XX, en sostener lo contrario o mejor dicho, en excluir el problema de

la justicia del problema del derecho mismo: por que como dice Welzel "La teor-

ía de la omnipotencia jurídica del legislador es el verdadero pecado original del

positivismo jurídico"1.

Si bien el derecho positivo constituye justicia" ex ante" , en el Derecho

Procesal, lo que estudiamos es como se hace justicia "ex post" y si considera-

mos el principio de "razón suficiente" desde la perspectiva de la cuádruple raíz

propuesta por Schopenhuer, el "hacer justicia" se aplica al obrar, como enfoque

práctico-prudencial y en definitiva, cobra vigencia la prevención del Hughes

"Vivimos bajo una constitución, pero la constitución es lo que los jueces dicen

* Disertación pronunciada en el “Curso de D. Comparado” Organizado por U. Cat. de Cba. y U. Not. Ar-gentina. 19911 WELZEL. Hans: "Más alla del derecho natural y el positivismo jurídico". Edic. U.N.C.. Trad. ErnestoGarzón Valdez. Cba. 1962. pág. 35.



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que es", lo que hace decir a Varaut que "El derecho al derecho, implica el de-

recho al juez"2

El mismo autor proemia el párrafo correspondiente con una expresión de

Malraux, que califica de "bella" y que dice "Lo importante de la función de

transformar el derecho en justicia" y agrega por sí "La justicia existe para que

el hombre, sujeto a la Ciudad de los Hombres, no se conversa en objeto del

poder. Es por intermedio del procedimiento y a través de él, como el ciudadano

pide y recibe justicia"3

Salvando las distancias, una concepción semejante es la que nos llevó a

decir alguna vez que "el derecho procesal es el sistema circulatorio de la liber-

tad, en las arterias institucionales de un pueblo", entendida ella como "libertad

jurídica" esto es, la zona de lo jurídicamente potestativo4

Y esto es así, por que de nada valen pomposas declaraciones de dere-

chos subjetivos, si para lograr su protección es preciso transitar dilatativos y

abigarrados trámites, que pueden llegar a diluir la eficacia de la mejor senten-

cia, ya que como sostenía Couture "En el proceso, el tiempo es más que oro,

es justicia".

Por lo tanto, sistemas judiciales o de administración de justicia y procedi-

mientos, constituyen dos caras de una misma moneda.

En consecuencia, la tarea de comparativista no se agota, como ocurre en

otras disciplinas, con el estudio en cotejo de los sistemas jurídicos, es preciso

sumar el análisis estático el análisis dinámico ya que el uno sin el otro no nos

proporciona una idea adecuada de su verdadera naturaleza y significación.

que sólo da la "vivencia".

Pasaremos entonces a proponer algunas bases metodológicas.

2. El método comparativo del Derecho Procesal.

2 VARAUT.Jean-Marc. "EL DERECHO AL DERECHO" Edit. La Ley, Bs. As. 1989· Trad. Silvia Kot - Cap. IIIº3 Op. cit. pág. 97.4 ARBONES. Mariano "INTERDICTO DE INCONSTITUCIONALIDAD" (Aspectos procesales del Amparo).Tesis Doctoral· Edic. U.N.C.



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El máximo exponente del Derecho Comparado, es indiscutiblemente

Edouard Lambert, para quien esa especialidad jurídica no es una "ciencia" sino

un "arte", cuya "técnica" consiste en comparar las distintas legislaciones para

extraer el fondo común de las instituciones jurídicas5 y para el maestro argenti-

no de la especialidad, por antonomasia Enrique Martínez Paz, el objetivo del

Derecho Comparado es "descubrir los principios fundamentales relativos y el

fin de las instituciones jurídicas y coordinación en un sistema positivo actual"6

que involucra un inocultable designio internacionalista hacia la conformación

de un sistema jurídico mundial, no tan "babélico" como pudiera pensarse; de lo

cual ya son atisbas las reglamentaciones comerciales, postales y de transpor-

tes, sobre todo aéreo; aunque sean todavía acuerdos bi, tri, o multilaterales; en

los que descubrimos ya un factor común: las pequeñas o grandes resignacio-

nes de soberanía que implica su armonización, a lo que, desde el punto de

vista procesal, se agrega la conformación de Comisiones o aún Tribunales Ar-

bitrales específicos para dirimir los conflictos que su aplicación depare.

De todas manera para lograr un resultado más modesto, como el que no-

sotros nos proponemos; a los fines de estudiar comparativamente los distintos

ordenamientos jurídicos, de las distintas naciones, es preciso contar con dos

presupuestos básicos: 1) Que los sistemas jurídicos sean comparables y 2)

establecer, en cada caso, el método adecuado, sin perjuicio de que haya uno

de aplicación general. Esto último depende de la altura de las instituciones que

se comparan conforme al orden jerárquico de las normas: O sea, no es lo

mismo comparar reglamentaciones de policía ambiental en zonas de selva,

con las que rigen en zonas desérticas, que comparar declaraciones de dere-

chos y garantías de dos constituciones. La gravitación de los factores ade-

cuantes son mucho más variados y numerosos en las primeras que en las se-

gundas.

De lo expuesto se sigue que no sólo el Derecho Positivo es el que puede

ser objeto del método comparatista, sino que debe ser complementado con un

5 LAMBERT, Edouard "L'INSTITUT DE DROIT COMPARE" (Son programmen, ses métodes d' enseigne-ment) Lyon 1921 (Cita de Albeno M. Justo).6 MARTINEZ PAZ. Enrique “El derecho comparado como dogmatica jurídica”- Edic. U.N.C.. 1946.



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análisis institucional y una evaluación jurisprudencial.

3. El método Comparativo-Dinámico.

Es, precisamente, en este punto, donde el Derecho Procesal reclama, del

método comparativo (de acquitas, aequerare: comparar), un sistema especial y

propio.

O sea que, más allá del estudio estático -podríamos decir- del Derecho

Positivo y su aplicación por los tribunales; es preciso realizar un análisis diná-

mico.

¿Qué significa el análisis dinámico? Pues lisa y llanamente aplicar el viejo

aforismo de la física: "el movimiento se demuestre andando".

Podremos, por ejemplo distinguir el sistema anglosajón del continental,

diciendo que en el primero se encuentra escindido el órgano jurisdiccional y en

el otro unificado, que aquel se basa en precedentes y el otro en la prelación de

la ley, que uno utiliza cierta forma de preclusión elástica y otro precIusión rígi-

da, etc. etc. pero nunca tendremos una idea acabada del acto de juzgamiento.

Es lo mismo que si conociéramos todas las piezas de un motor, supiéramos

como funcionan, pero nunca hubiéramos visto el motor en funcionamiento.

Este sencillo enfoque es el que nos llevó a pergeñar un proyecto de es-

tudio comparativo dinámico de los sistemas procesales, mediante un inter-

cambio de equipos de técnicos que reprodujeran, en otros países, procesos

conforme al sistema de sus respectivos países de origen, con el objetivo in-

mediato de conocer "dinámicamente" el desarrollo de dichos procesos y me-

diato, de lograr una mayor comprensión y acercamiento entre los pueblos; por

que, sólo conociendo como se materializa la libertad jurídica mediante la so-

lución de los conflictos intersubjetivos, se puede saber cuál es el grado de vi-

gencia efectiva del derecho común.

Este sistema de procesos experimentales apunta a superar técnicamente,

las deformaciones a que nos tienen acostumbrados las reproducciones escé-

nicas, cinematográficas o televisivas; aunque paradojalmente es la literatura la

que nos ha proporcionado una aproximación al conocimiento de las dificulta-



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des que depara la constitución de los tribunales de derecho consuetudinario:

Henrry Denker, en su obra "A la sombra de la Justicia" (Edic. EMECE Bs. As.

1975) dedica las páginas 178 a 197 de la obra a relatamos las vicisitudes de la

constitución del jurado popular y en la página 196 señala que al fin de la terce-

ra semana el juez de la causa, clama por la conclusión de los micro-procesos

de recusaciones; algo para tener en cuenta por quienes están bregando, entre

nosotros, por plasmar en un nuevo sistema Procesal Penal la promesa aún

incumplida de los Constituyentes de 1853, en los arts. 24, 67 inc. 11 y 102 de

la Ley Fundamental, que se refiere al "juicio por jurados".

4. La aplicación del método en el ámbito internacional.

Aunque parezca mentira, los esfuerzos de los comparatistas en el orden

internacional, parecen no hacer mella en la problemática del orden interno de

la República.

Persisten en la Argentina, tantos sistemas procesales como provincias a

lo que se suma el Fuero de la Capital Federal y el Federal, aún en los ca<;os

en que dichos Estados han adoptado, con criterio más práctico que técnico, el

Código de Procedimiento Civil de la Nación, con algunas variantes que los

adaptan a sus necesidades propias (Caso de San Luis, Sgo. del Estero, etc.).

Comparar, por lo tanto, el sistema procesal de Córdoba predominante-

mente escriturario en materia Civil, con el de La Rioja, que es oral, no puede

hacerse mediante un simple cotejo de normas y ni siquiera por confrontacio-

nes jurisprudenciales en aspectos formales, desde luego- pues sería lo mis-

mo que si en Nuestra Provincia quisiéramos comparar el Código de Procedi-

miento Penal, con el C.P. Civil salvo que nos limitáramos a los sistemas.

No cabe ninguna duda que la única manera de comprender el asunto es:

entrar, sufrir o gozar, en esa escuela insustituible del Derecho Procesal, que

son los Tribunales.

Pero el problema persiste: ¿Qué es lo comparable: Las normas, los sis-

temas, las instituciones o sus modalidades de aplicación? ...



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5. Una digresión necesaria: la jurisdicción judicial, la jurisdicción política

y la jurisdicción histórica.

Aunque la tarea de juzgar se concrete en la decisión de legalidad sobre

conflictos intersubjetivos, como los denomina Alvarado Velloso7, que pueden

constituir problemas de derecho objetivo (v. gr. regularidad en el dictado de una

sentencia), la circunstancia de ser una obra humana, no siempre disimula sufi-

cientemente los condicionamientos subjetivos que gravitan sobre el juzgador.

y no nos referimos sólo a la "carga emocional" o "ideológica" que es de

carácter endógeno, sino a los condicionantes exógenos, esto es políticos e

históricos.

Los primeros son inasibles en la normativa, constituyen a su vez la trage-

dia y la gloria de ese humano hacer, habiéndose optado por acuñar como vir-

tud el sometimiento del juzgador a la ley, contituyendo lo que Welzel denomina

una verdadera "teología jurídica''8. Por ello Radbruch afirma "la seguridad del

derecho se paga con la rigidez del derecho"9.

Por lo tanto, el principio de legalidad es lo característico de la jurisdicción

judicial, mediante el cual se consagra la "certeza del derecho" que para Mon-

tesquieu es "esa tranquilidad espiritual que proviene de la opinión que cada

uno tiene de, su seguridad".

No obstante es bueno aclarar que no debemos confundir condicionan te s

políticos o históricos, con procesos político o procesos históricos.

En los procesos políticos, el principio que rige no es el de legalidad casi

absoluta como en el judicial, sino el principio de oportunidad; esto es, lo que

conviene circunstancialmente al mantenimiento del apartado del Estado o del

Sistema, lo cual puede ser útil hoy y deleznable mañana, pero no por eso

pierde legitimidad; todo lo cual se sintetiza en la famosa frase de André Laig-

7 ALVARADO VELLOSO, Adolfo "Introducción al estudio del derecho procesal" la. Parte -Edic. Rubizal-Culzoni- Sta. Fe 1969.8 WELZEL, op. cit. p. 35.9 RADBRUCH. Gustav "El espíritu del derecho ingles" , edic. Rev. de Occ. Madrid 1958, pág. 67. (Un Rad-bruch distinto al de 1932).



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nel: "Ustedes están jurídicamente equivocados por que son políticamente mi-

noritarios"10.

Lo más demostrativo de lo dicho surge claramente en el alegato de Saint

Just, ante la Convención erigida en Alto Tribunal, cuando en el proceso de

Luis XVI expresara "Los que conceden importancia al justo castigo de un rey

nunca fundarán una república... a un rey se le debe procesar no por los críme-

nes de su administración, sino por el hecho de haber sido rey ... No se puede

reinar con inocencia...” 11.

Con estos dos ejemplos tenemos la demostración que, en los procesos

políticos' la legalidad poco tiene que hacer, en cambio la oportunidad es lo de-

cisorio.

A ello debemos agregar que los procesos políticos pueden ser "de con-

nivencia" o de "ruptura". Procesos de connivencia son aquellos en que los en-

juiciados aceptan las reglas del juego y se someten a ellas (Dreyfus, Eich-

mann); en cambio en los procesos de ruptura el procesado ya se transforma

en juez de sus juzgadores (Sócrates, Cristo) o directamente, no admite o no

concibe la existencia del acto (Luis XVI y Carlos 1 de Inglaterra)12. Esto, ob-

viamente, no ocurre en los procesos jurisdiccionales judiciales.

Los procesos históricos, por último, no cuentan ni con normatividad ni

con tribunales, salvo el ensayo que significó el llamado "Tribunal Russell" al

investigar los crímenes de guerra en Vietnam, pero no por ello dejan de osten-

tar cierta jurisdiccionalidad y pueden producir pronunciamientos de considera-

ble gravitación política y hasta jurídica. Lo que ocurre es que sus fallos no

obedecen ni al principio de legalidad ni al de oportunidad, sino al de trascen-

dencia. Se erigen estos organismos como críticos de las culturas o de la civili-

zación y cualquiera sea el signo ideológico convocante, no deja de ser resca-

table el esfuerzo por superar el subjetivismo, en lo que difieren sus resolucio-

nes de los juicios de valor que puedan realizar los historiadores pragmáticos o

10 VARAUT, op. cit.. pág. 82.11 VERGES, Jacques M. "Estrategia judicial de los procesos políticos" Edit. Anagrama-Barcelona 1970. p.57.12 VERGES . Op. cit



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genéricos, en la concepción de Xenopol.

6. Ensayo de un análisis comparatista, en los sistemas internacionales

vigentes; en orden a la jurisdicción judicial

El punto de partida para establecer las más elementales diferencias y

semejanzas entre sistemas vigentes, es considerar: 1º La forma de desarro-

llarse el proceso (público o secreto, oral o escrito). 2º La forma de introducir las

cuestiones, esto es, la descripción del conflicto intersubjetivo. 3º La forma de

introducir y evaluar el material probatorio y por último, 4º La forma de decidir,

que incluye la revisibilidad de las decisiones.

1º Por lo general prevalece en todo el orbe el criterio de la publicidad del

proceso, que no es lo mismo que la participación del pueblo en la administra-

ción de justicia.

En este último aspecto, no cabe duda alguna que el proceso anglosajón

es el paradigma, mediante el instituto del jurado popular, distinto de los siste-

mas latino que ostenta como característica el tribunal técnico.

Esto resulta fundamental cuando analizamos la forma de emisión de las

decisiones, pues como en el sistema de jurado popular (Inglaterra y EE.UU.)

se nos presenta escindido el órgano de la jurisdicción, el sistema decisorio es

el de la íntima o libre convicción, ya que el jurado emite el "veredicto" (guilty or

not guilty) y el juez, que es árbitro de la vista, aplica la ley y fija la pena. La par-

ticipación del pueblo es lo definitorio.

En cambio, en el sistema de tribunal técnico, la vista de causa y la deci-

sión la emite un solo órgano, pero aquí el sistema decisorio difiere del anterior,

pues la sentencia sólo se legitima cuando se encuentra legal y lógicamente

fundada. De allí que lo gravitatorio sea el sistema evaluativo denominado de la

"sana crítica racional" por el que se aplican no sólo las reglas del pensamiento

conforme a la lógica formal o aristotélica, sino también las leyes de derivación

en función de las falacias no formales de atingencia y ambigüedad; sumadas a

las "reglas de la experiencia", que en definitiva son "experiencias subjetivas,

objetivadas". La intervención del pueblo se limita, simplemente, a presenciar el



[9]

desarrollo de la vista.

Comparando ambos sistemas advertimos que los primeros ostentan la

ventaja de la mejor adaptabilidad a la infinita disimilitud de lo hechos justicia-

bles: en cambio los segundos, en función del principio de prelación de las le-

yes y sobre todo, en derecho penal, el principio de reserva; nos los presentan

como sistemas cuasiferularios. Los primeros evidencian una mayor gravitación

de lo fáctico sobre lo estrictamente jurídico, que es lo definitorio en los segun-

dos.

Pero el asunto va más allá todavía, al punto que, como señala Alsina

"Los ingleses conciben el proceso penal como nosotros concebimos el proceso

civil y el proceso civil, como nosotros concebimos el proceso penal"13.

En el proceso penal anglosajón, el juez es un tercero imparcial y se halla

en un mismo plano con el procesado, además no hay acusador oficial, pese a

ser un sistema de base esencialmente acusatorio (o sea que le está vedado al

juez el poder de iniciativa)

El proceso penal nuestro, tanto sea el oral como el predominantemente

escrito, está basado en el principio de autoridad del magistrado.

En cambio, en el proceso civil inglés, el juez es un protagonista activo del

proceso y dirime las incidencias como confrontaciones entre las partes y la ley,

no entre sí; circunstancia totalmente opuesta a nuestros sistemas, en que el

juez es simplemente un árbitro de la contienda, con limitadísimos poderes de

iniciativa. En nuestro Código, por ejemplo, la audiencia del art. 120 del C.P.C.,

la inspección ocular y las medidas para mejor proveer.

La traducción práctica de ambos sistemas radica en que, el nuestro, está

severamente inficionado por la apelabilidad incidental, que los eterniza; en

cambio el proceso inglés se caracteriza por la inapelabilidad de las interlocuto-

rias que el juez resuelve in situ, como si fuera una revocatoria en un juicio ver-

nal; pero, se admiten hasta cuatro instancias de revisión, latu sensu, de las

13 ALSINA, Hugo Tratado teórico practico de Derecho Procesal Civil y Comercial". Edit. Ediar - 1963. pág.181/2



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sentencias14

No obstante este proceso se nos presenta como un sistema muy engo-

rroso y caro, a tal punto que en Inglaterra, en 1933, fue suprimiendo el Gran

Jurado, compuesto por 23 miembros.

Es importante señalar que el Gran Jurado, es el órgano que analiza el

mérito de la causa esto es el que dictamina sobre el mérito de la acusación y

luego es el Pequeño Jurado. (Pétty Juri), compuesto de 12 miembros el que

preside la vista y recepción de la prueba.

En el proceso civil, encontramos más analogías con el nuestro, sobre to-

do en el de los principales estados de Norteamérica. Allí, el proceso civil "se

concibe como un medio para satisfacer intereses esencialmente privados y no

el interés del Estado en la composición de la litis o el interés de la justicia con-

cebido en forma abstracta''15.

En general, en el proceso civil norteamericano observamos cinco esta-

dios sucesivos, que corresponden a los actos procesales previstos en nues-

tros ordenamientos, a saber:

la. Etapa: Introducción de las cuestiones.

a) Service of process: acto de citación (citación a estar a derecho)

b) Pleading: demanda.

c) motion to dismiss the complaint: pedido de rechazo por cuestiones de

puro derecho o improcedencia de la acción por carecer de relevancia

jurídica.

d) Si hay "denied" (de la anterior), recién comienza la sustanciación. Se se

admite se archiva.

e) Answer: constestación de la demanda.

f) counterclaims: reconvención.

14 Couture. Eduardo J. "La justicia inglesa", Montevideo 1943 (sin mención de editor). pág. 12.15 SERENI, Angelo Piero "El proceso civil los EE.UU." Trad. de Santiago Sentis Melendo - Edic. Ejea - Bs. As.1958, pág. 12.



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g) reply: constestación de la reconvención.

IIa. Etapa: Preparación del tríal.

Pre-tríal phasis: etapa preliminar para precisar y aclarar alegaciones y prepa-

rar el material probatorio. Es algo muy similar al instituto pro-

cesal de la "fórmula de dudas" del Derecho Canónico. Ver

CIC. Cn. 1729.

Illa. Etapa: Vista.

a) Trial: período de alegaciones y producción de pruebas ante el Jura-

do, que al final emite el "reredict"

b) Judgement: Decisión del Juez Togado (sentencia) que es depositada en la

Secretaría: entered (protocolización).

Aparentemente, tanto las etapas como sus prespectivos objetivos, guar-

dan semejanza esquemática con nuestro proceso civil, pero la intervención del

jurado, la inapelabilidad de las interlocutorias y las instancias de revisibilidad,

desdibujan, frente a un análisis dinámico, toda semejanza.

No obstante hay un sistema lógico de evaluación de pruebas como es el

nuestro, aún en la etapa deliberativa del jurado, o sea que la apreciación del

material probatorio, es esencialmente racional.

Cosa muy distinta ocurre en otros sistemas, como el del Derecho Arábigo,

el cual está edificado en un concepto completamente distinto al del Derecho

Romano, del que somos todos herederos. La concepción romanista que parte

de la distinción del "jus y el fas" (lo que se adecua o conviene a derecho), es

sustituida en el Islam por el "idjma", esto es. el consensus de los espiritualmen-

te elegidos, por que para ellos todo el derecho nace "Deo auctore" (dictado por

Dios). El crédito, de los derechos antiguos, radicaba en el éxito, como lo sos-

tenía el Digesto de Justiniano, en el derecho islámico en la autoridad del nom-

bre que llevaba. Es el resultado de la comparación, ya no de dos sistemas, sino



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de dos culturas son una tercera: la faústica y la apolínea, con la mágica16

La condena de Salman Rushide, es un ejemplo típico. A nuestra menta-

lidad occidental nos parece aterradora, pero el Mundo Musulmán no podía pa-

rir otra cosa. Pero serenémonos y pensemos un momento: ¿Qué hubiéramos

decidido, en conciencia, por cierto; si un no católico o un extranjero hubiera

dicho que la Madre de Dios era una mujer liviana o que José de San Martín,

era homosexual? ¡Es para meditar!... o para comprender.

En definitiva las causas se resuelven por una interpretación mágica ¿Qué

puntos de contacto podemos establecer para hacer comparaciones, entre el

Derecho Anglosajón y el Latino, que englobamos aquí en una sola concepción

racionalista, con el Islámico, cuando, en cualquiera de aquellos "el hombre per-

cibe lo justo y exacto o se inclina ante la fuerza (y) en el otro demuestra su su-

misión"?17.

Esta referencia al Derecho Islámico ha servido, solamente para señalar

las dificultades que se le presentan al comparativista y a la imposibilidad,

prácticamente. de superar el análisis de los aspectos formales, pues los puntos

de partida y de llegada son absolutamente disímiles.

Austria: Los sistemas procesales modernos de tipo continental. registran

sus antecedente en la ordenanza austríaca de 1895, obra de Franz Klein con-

siderada por la doctrina como una de las mejores leyes de procedimiento civil.

Lo interesante de este ordenamiento, que no fue receptado por nosotros

vía España, es la etapa de cuasi instructoria, en la que el Tribunal es quien fija

las cuestiones y dispone qué pruebas deban ofrecerse, su recepción debe ser

en primera instancia (principio de concentración de la instancia), Luego existe

un recurso de apelación, pero limitado estrictamente a la cuestión jurídica, o

sea es lo que nosotros propusimos con respecto a la reforma de la Ley 4163

del Fuero del Trabajo de Córdoba de doble instancia y con una apelación como

una cuasi-casación. En cambio, dicho sea de paso, el nuevo ordenamiento Ley

16 SPENGLER Oswald "La decadencia de occidente" Tº. Il. Edic. Espasa Calpe- Madrid 1976, pág. 90 y sig.y Tº. 1 págs. 238/9.17 SPENGLER, Oswald: op. cit T. Il, pág. 90.



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7987, ha consagrado una casación que es una cuasi-apelación.

Francia: El sistema francés es de tipo esencialmente oral y sus tribuna-

les colegiados y de instancia única.

Ostenta como característica novedosa la institución de los Consejos de

prud' hommes, constituidos en las zonas industriales especialmente e integra-

dos por dos patrones y dos obreros, magistrales de origen electivo y tempora-

rio. Su competencia es en cuestiones derivadas de las relaciones de trabajo,

siendo sus resoluciones apelables ante el Tribunal civil de la circunscripción.

La Corte de Casación, está integrada por un presidente y 45 miembros.

Como dato curioso señalamos que el "Avoue", esto es el procurador ante los

tribunales, no necesita acreditar representación, basta su sola afirmación de

que le ha sido confiado el asunto.

Una característica común es que la jurisdicción penal y civil se encuentra

unificada, con excepción de la de los tribunales de comercio.

Nosotros, sin embargo pensamos que si algún tribunal debe temer la do-

ble jurisdicción, esto es comercial y penal, son precisamente los ahora llama-

dos "de concurso", pues el proceso de calificación de la falencia es algo que

puede manejarlo con más posibilidades un juez de comercio, que un juez pe-

nal, no sólo por la especialidad, sino por el conocimiento previo de las frondo-

sas causas de quiebra

ltalia: En Italia, la Justicia está organizada, de menor a mayor por conci-

liadores, pretores, tribunales de 1ª Instancia, Cortes de Apelaciones, una Cor-

te de Casación y una Corte Constitucional.

Ante los conciliadores y pretores, que vienen a equilivaler a jueces muni-

cipales y jueces de Paz Letrado (de acuerdo a la denominación de la L.O.P.J.

Cba.), el proceso es de tipo sumario y ante los tribunales de 1 ª Instancia, pro-

cedimiento formal.

El tribunal colegiado designa al "juez del trámite" (como lo tiene previsto

la ley procesal del trabajo de la Pcia. de Bs. As.) que es uno de sus integran-

tes, para que se realice ante él, la instrucción de la causa, incluyendo la re-



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cepción de pruebas, y como tal, tiene facultades para fijar los hechos contro-

vertidos y precalificar el material probatorio. Luego es el mismo juez instructor

el que expone la causa ante el plenario, para que se realice el debate y se

dicte sentencia.

El proceso italiano, así. se nos presenta como parcialmente inquisitivo

(para utiliza convencionalmente el término) y en este efecto guarda cierta rela-

ción con el proceso inglés o norteamericano al que ya nos hemos referido.

En orden a la recurribilidad de las decisiones de las Cortes de Apelación.

existe una sola Corte de Casación, en Roma, unificada después de 1923, en

que había cinco. La Corte Constitucional, entiende en las demandas de incons-

titucionalidad· de las leyes.

España: El proceso español, que es nuestro modelo, se caracteriza por

tres aspectos más bien negativos que positivos: substancialidad del proceso

(exceso de formalismo), desinterés por el resultado (el juez se limita a lo ale-

gado y probado por las partes y un cierto agnosticismo (ineficacia práctica en

no pocos casos). No obstante rescatamos la importancia de la Corte Constitu-

cional, que entre otros señalables beneficios declaró inconstitucional, nada

menos que la Ley del Aborto.

No obstante aún rige, en sus lineamientos generales, la Ley de Enjuicia-

miento Civil de 1881, muy parecida. aunque más avanzada, que el Código de

Procedimiento Civil de Córdoba, elaborado en función de la L.E.C., anterior, de

1855, que rige desde el 1 de enero de 1897, (o sea que con relación a su mo-

delo, nació ya perimido).

Extremo Oriente: Los países del Extremo Oriente, como Japón y Corea,

si en algo siguen el proceso de occidentalización es en materia de administra-

ción de justicia, que corre a la par del industrialismo.

La característica principal del procedimiento japonés, es su publicidad. En

orden a la designación de magistrados del Más Alto Tribunal, compuesto de un

presidente y 14 miembros, se sigue un sistema mixto: El presidente es nom-

brado por el Emperador, los 14 vocales, lo son por el órgano ejecutivo, pero su



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designación es o debe ser ratificada por un referéndum nacional, siendo su

desempeño temporario por diez años. La Corte tiene además la facultad de

proponer a los jueces inferiores, que son designados por el Gabinete y cuyo

desempeño también es temporario (10 años) siendo reelegibles18 Es. en reali-

dad, un sistema de cooptación.

En cambio en Corea el sistema de cooptación es casi absoluto.

En la nueva constitución de 1987 (enmendada 9 veces en cuatro déca-

das). también consagra la temporalidad de los magistrados de la Corte Supre-

ma (6 años), cuyo presidente es nombrado por el Presidente de la República,

con acuerdo de la Asamblea Nacional (art. 104) Y los restantes vocales son

nombrados también por el Presidente de la República, pero a propósición del

Presidente de la Corte y con acuerdo de la Asamblea Nacional. El número de

integrantes de la Corte, no se fija en la Constitución, sino que se defiere a la

ley. Pero los demás jueces inferiores son nombrados por el presidente de la

corte, con acuerdo de la misma. Este es el sistema de cooptación.

En cambio, la Corte Constitucional, sí tiene fijado en la propia Constitu-

ción el número de miembros, que son nueve, los cuales son designados por el

presidente de la república, aunque tres lo son a proposición de la Corte y tres

por la Asamblea General, durante también seis años en sus funciones.

U.R.S.S.: De conformidad a los últimos datos de que disponemos, es la

recopilación de "Legislación soviética moderna", publicada por UTEHA, Méxi-

co, sin pie de imprenta, pero que parte de la Constitución de la U.R.S.S. del 5

de diciembre de 1936.

La propia Constitución en los arts. 102 a 117 Cap. X establece la organi-

zación de "los tribunales y el Ministerio Fiscal" (adviértase que no dice "Poder

Judicial").

El art. 102. dice "La Justicia en la U.R.S.S., (no la jurisdicción) es ejercida

por el Tribunal Supremo de la URSS, Los Tribunales Supremos de las Re-

públicas Federadas, los Tribunales de los territorios y de las regiones, Los Tri-

18 VALDEZ, Carlos H. y MOONEY, Alfredo E. "El régimen político constitucional del Japón" Edic. Institutode Teoría del Estado ·Cba. 1987. pág. 56·27.



[16]

bunales de las Repúblicas Autónomas, de las regiones autónomas, de los dis-

tritos nacionales y de las comarcas, los Tribunales Especiales de la U .R.S .S.

y los Tribunales populares.

Todos los tribunales, excepto los especiales y los populares son elegidos

(sus miembros) por los respectivos Soviets (sistema de designación parlamen-

taria). Los populares son electivos, por los ciudadanos de cada distritos y tem-

porarios (tres años).

El Fiscal de la U R.S.S., es nombrado por el Soviet Supremo y por un

período de siete años los fiscales de las repúblicas federadas son nombrados

por el Fiscal del la U.R.S.S. por 5 años y los fiscales de distrito, de comarca,

etc. por los fiscales de las repúblicas federadas, con aprobación del Fiscal de

la URSS y por 5 años también. O sea que el Fiscal de la U.R.S.S., tiene un

poder incomensurable y, obviamente, un control eminente, no sólo sobre la

Justicia, sino sobre los Comisarios del Pueblo, los Funcionarios públicos y los

propios ciudadanos (art. 113).

En cuanto al Código de Procedimiento Civil, propiamente dicho, no difiere

mayormente de los nuestros e involucra no sólo los conflictos intersubjetivos

por cuestiones creditoria, atento que el Código Civil, tampoco difiere funda-

mentalmente del nuestro en su base institucional, sino en materia de alimentos

lo relativo a las relaciones de familia. se encuentra en el Código Especial que

es distinto del civil, siguiendo los lineamientos de la tesis originaria de Cicu19

quien sostenía que el Derecho de Familia se encontraba en una zona interme-

dia entre el Derecho Público y el Privado, que ha sido seguido además de la

U.R.S.S. por la, en ese entonces, (1966) República Democrática Alemana,

concibiendo la familia como una emanación del poder estatal, o sea confirién-

dole una función política, como cédula social, donde la voluntad de los indivi-

duos que la componen, poco gravita.

En definitiva, el Derecho Soviético, gira alrededor del art. 11 de la Consti-

19 DIAZ DE GUIJARRO. Enrique "Rectificación por Cicu de su doctrina sobre el Derecho de Familia-Revaloración de conceptos" Jurisprudencia Argentina - Doctrina, Serie Contemporánea 1969 - págs. 198a 203.



[17]

tución de la U.R.S.S., que dispone "La vida económica de la U.R.S.S. está de-

terminada y dirigida por el Plan del Estado..." Ello quiere decir que, los dere-

chos subjetivos que consagra el art. 10. están condicionados a la planificación

estatal, lo que nos lleva a pensar que en el Estado Soviético sólo rige el Dere-

cho Administrativo, del cual es parte el Derecho Penal.

El art. 4º del C. de Proc. Civil, en orden a la forma de suplir las lagunas

legislativas, no utiliza ni la fórmula del art. 1 º del c.c. Suizo, ni la del art. 16 de

nuestro C. Civil, sino que dispone la falta de leyes y disposiciones para resolver

algún asunto, el Tribunal se guiará por los principios generales de la legislación

soviética (léase el art. 11 de la Constitución, tratado ut supra) y la política gene-

ral del Gobierno obrero-campesino".

El C. de Proc. Civil, se nos presenta con marcado impulso oficial (mal

llamado inquisitivo) y las partes pueden comparecer sin patrocinio letrado (art.

12) ya que el Tribunal es manifiestamente incidente en la tramitación de la

causa, con el pretexto de la búsqueda de la verdad real y la prevalencia de la

buena fe procesal (art. 5 y 6).

Pero lo más destacablece que la representación de las partes puede

hacerse por legos (art. 16). Excepto los miembros de los Colegios de aboga-

dos, pueden ejercer la procuración los apoderados de asociaciones profesiona-

les en asunto que afecten a sus miembros, los directores y colaboradores de

personas colectivas, en asunto propios de éstas y "las personas admitidas por

el Tribunal que investiga el litigio como representantes de él".

En cuanto a los plazos, el Tribunal puede dispensarlos por razones fun-

dadas de las partes que los hubieran dejado vencer, o sea que maneja la dis-

ciplina del proceso. No hay preclusión rígida, que es una de las garantías de

equilibrio de los justiciables en el proceso occidental.

La vista de la causa, se lleva a cabo pública y verbalmente (art. 94), salvo

cuando afectare el interés público o vida última de los litigantes (art. 95), En

ese sentido es similar a nuestros sistemas. Las sentencias deben ser emitidas

por escrito y firmadas por los jueces (art. 175), también es igual a nuestro sis-

tema. El recurso de casación tiene efecto suspensivo (art. 186, inc. a), distinto



[18]

aquí a nuestro sistema. La facultad revisiva por el Tribunal de Casación, es

amplísima, puede apartarse de los motivos de la impugnación e inclusive revi-

sar "de oficio" (art. 245). No se legisla sobre "queja por recurso denegado".

En cuanto a la ejecución de bienes, se establece el sistema de venta para

ciertos bienes (art. 3(0), mercaderías defectuosas, simientes, oro, plata, pie-

dras preciosas, divisas, etc. y sólo los bienes que no se incluyen en esta re-

glamentación pueden venderse en subasta pública, pero "Las organizaciones

del sector colectivizado podrán adquirirlos a los precios establecidos por los

organismos locales de comercio".

Existe una abundosa reglamentación del arbitraje, conforme a la resolu-

ción del Comité Central Ejecutivo de la R.S.F.S.R. de 1924.

En el procedimiento penal, corresponde destacar la actividad de los "Tri-

bunales Populares", constituidos, según el art. 24 del C. de Poco Penal, por "el

juez del pueblo" o por "el juez del pueblo y dos asesores del pueblo"

Los Tribunales de "camaradas", según lo describe Marianetti están inte-

grados por "trabajadores y vecinos del lugar donde vive el acusado"20. Esto

significa, para los soviéticos, una participación mayor, aún, que la que le con-

fiere a los ingleses o norteamericanos el sistema de jurado popular.

Lo destacable de esta institución es que tiende más al aspecto educativo

del pueblo, en orden a la enmienda y reeducación, a tal punto que los salarios

de los penados son iguales a los de los trabajadores comunes (op. cito p. 100

y 124) y parten de lo que Denker (cit. ut supra punto 3.) denomina en su libro,

socarronamente, "Teoría de la Inevitabilidad Social", esto es la condicionante

circunstancial del hecho delictivo.

Por otro parte, en materia carcelaria se sigue la prescripción de Alímena

"Maxímo de defensa social y mínimo de sufrimiento personal" y en las cárce-

les funciona un sistema de auto gobierno, incluso, tribunales populares consti-

tuidos por los mismos penados para el juzgamiento de las infracciones o deli-

tos internos.

20 MARIANETI, Benito "La legalidad socialista". Edil. Fundamentos, Bs. As. 1961. p. 89.



[19]

Las penas son: privación de la libertad, ídem con trabajo obligatorio, tra-

bajos obligatorios conservando la libertad, despido del puesto ocupado, cen-

sura pública, multa, advertencia.

Claro que esto rige para los delitos comunes, pues para los delitos políti-

cos, que siempre son considerados contra el pueblo o contra el gobierno

obrero-campesino, corresponde el confinamiento en el famoso "Archipiélago

Gulab" , sea en los campos de Siberia o en las Clínicas Psiquiátricas. Por ello

es que Solyenitzin advierte a occidente con respecto a los peligros del régi-

men soviético y califica al régimen político de EE.UU. de "débil, vano y cobar-

de", en un discurso que pronunció ante 18.000 personas en Harvard21

Me he extendido en este asunto por cuanto no hay difusión suficiente al

respecto y la información siempre es comprometida por ambos bandos, tro-

tando se ser lo más objetivo posible.

Alemania: No cabe duda que los grandes teorizadores del Derecho Pro-

cesal, son los alemanes, a quienes luego siguieron los italianos.

En el Derecho Romano del primer período, la acción era el conjunto de

formalidades que debían cumplir las partes ante el magistrado y tenía un

carácter político-religioso; en el procedimiento formulario, la acción era la

fórmula, un derecho autónomo, desvinculado del sustancial, pero al suprimir-

se la fórmula, la acción pasó a ser un elemento del derecho.

Fue obra de Windscheid, se superó la concepción del Savigny, quien en

su obra "Sistema del Derecho Romano actual" consideró que el derecho deb-

ía guardar su posición lógica: primero el derecho y luego la acción a la que

atribuyó una función de garantía, constituyendo lo que se denominó la "Es-

cuela Histórica".

Windscheid, en 1856, publica "La acción en el Derecho Civil Romano

desde el punto de vista moderno" y dice que lo que nace de la violación de un

derecho, no es un derecho a accionar como afirmaba Savigny, sino una pre-

tensión contra el autor de la violación que se transforma en acción cuando se

21 La voz del interior 11.6--78. pág. 23 "Exiliado en EE.UU. Solyenitzin ahora critlca al sistema de vida deoccidente".



[20]

hace vales en juicio.

La polémica se planteó con Muther, quien en su obra "La teoría de la ac-

ción romana y el derecho moderno de obrar" (1857), concibe la acción como

un derecho público subjetivo, mediante el cual se obtiene la tutela jurídica, diri-

giéndose contra el Estado en procura de una sentencia favorable y contra el

demandado. en procura de satisfacer la pretensión.

Wach "Manual de Derecho Procesal" (1885) y "La acción de declaración"

(1888), concibe la acción como un derecho autónomo contra el estado y frente

al demandado, con lo que inaugura la concepción del Derecho Procesal, como

derecho público. Es la llamada "teoría de la acción concreta".

Degenkolb "La acción en el contradictorio y naturaleza de la norma con-

tenida en la sentencia" (1878), emite la doctrina de la "acción abstracta", que

consiste en considerar a la acción como un derecho autónomo, en sí, indepen-

dientemente de cualquier referencia a la pretensión (claro que aquí la preten-

sión pasa a ser requisito de procedencia, pero no integra la sustancialidad de a

acción). Concibe esta autoría la acción, no como un derecho sino como una

mera facultad.

A él siguieron los teóricos italianos Rocco (La sentencia Civil), Carnelutti

(Sistema), Zanzuchi (Tratado) y entre nosotros (aunque es uruguayo) Couture

(Fundamentos) quien identifica la acción con el derecho constitucional de peti-

cionar.

Es Chiovenda, quien, inspirándose en Wach (ya relacionado u supra),

concibe la acción como "el poder jurídico de dar vida a la condición para la ac-

tuación de la ley por el órgano jurisdiccional", en su prolución "La acción en el

sistema de los derechos" Bolonia 1903, que como dice luego Calamandrei,

tiene el mérito de haber concebido la acción como "derecho potestativo, el pun-

to de equilibrio entre el interés público y el interés individual".

Goldschmidt, en su tripartición entre "derecho sustancial, derecho justicial

y derecho procesal", concibe al segundo como "una relación de derecho políti-

co" y Carnelutti, que considera al proceso como un instrumento, vé el funda-



[21]

mento en el "derecho a la jurisdicción", que, entre nosotros, según Bidart Cam-

pos, se encuentra implícito en el art. 33 de la Constitución Nacional.

El catalán Guasp, señala que, en definitiva la acción es un "puro poder

político" y por último Alsina, propugna la teoría de la "unidad conceptual de la

acción", esto es, un instituto común al derecho civil y al penal.

Como podemos observar, el desarrollo teórico del concepto de acción, ha

tenido, como no podía ser de otra manera, su origen en Alemania y ha signifi-

cado, a partir de Widscheid, la revolución copernicana sobre el punto, al ex-

tremo que modificar siglos de concepción sustancialista basada en el Derecho

Romano.

Es útil considerar que, nosotros, salvando las distancias, también hemos

incursionado en ese campo y si bien, el tema de la acción parece aún no estar

agotado, sí nos da pie para elaborar una teoría de la re visibilidad de las sen-

tencias, ya que como sostiene Carnelutti, los recursos constituyen una forma

de proseguir la acción ante un Tribunal de Alzada. Pero, la nota distinta entre

la acción y el recurso, radica en que, mientras la acción genera una relación

bilateral, esto es, entre partes, los recursos nos presentan una relación trilate-

ral. Al iniciarse el proceso, la relación tiene dos protagonistas activos: actor y

demandado y el juez reserva su intervención para el decisorio, que es cuando

también se transforma en sujeto activo de la litis. Pero al recurrirse la resolu-

ción, existe un tercero en discordia, ya que la sustanciación de la alzada, si

bien se hace lo mismo inter partes, las alegaciones confluyen en la sentencia,

que es la que ha modificado la situación jurídica. El triunfador aboga por la

confirmatoria, el derrotado por la revocación, y ambos ya no se refieren a sus

respectivas posturas, sino, en función de la sentencia que es la materia de la

alzada.

Pero hay un elemento distintivo más, si bien, la acción, como dice Coutu-

re deriva del "derecho constitucional de peticionar", el recurso, deriva del "de-

recho de resistencia a la opresión", que se aloja en el art. 33 de la C.N., por

que la sentencia constituye un acto del poder, que, potencialmente, causa

agravio al quejoso. Entonces, éste se "alza" contra el pronunciamiento, claro



[22]

que no en asonada, motín o rebelión, sino en forma reglada.

La garantía constitucional que sustenta la impugnación es común a to-

dos ellos. Excúsesenos la inmodestia, es nuestra concepción.

Brasil: Volviendo a nuestras tierras, diremos dos palabras respecto al

régimen procesal del Brasil, que desde 1939, tiene un código único para todo

el territorio, sin perjuicio de las jurisdicciones estaduales y la federal.

El sistema es una mezcla del español y el italiano. Se instruye la causa,

pero se celebra la vista en audiencia pública.

Como dato curioso, los apercibimientos por ausencia son muy graves:

Las partes tienen obligación de esperar al juez quince minutos, si no concurre

el apoderado del actor, el demandado es absuelto de la instancia y si el que

no concurre es el demandado, se dispensa de prueba al actor. O sea que se

resuelve la causa, no como lo establece nuestro art. 166 de CPC., que consa-

gra una presunción a favor del actor en caso de incontestación de la deman-

da, sino como lo dispone el art. 755, para el juicio de desalojo, esto es, si no

comparece el demandado, se dicta sentencia "sin más citarlo ni oírlo" (a noso-

tros nos parece una exageración).

La fórmula para suplir las lagunas de la legislación, no son como lo dis-

pone nuestro art. 16, del C.C. o 1344, del C.P.C., sino como lo establece el

art. 1º del C.C. Suizo, esto es, el juez debe fallar la causa conforme a la nor-

ma que hubiera dictado como legislador.

Por otra parte, si no provee en término, la sanción no es la ya desechada

que instituía la Ley 17.454, consistente en pérdida de competencia, que luego

fue modificada por la 22.434 (y que ahora pretende instituir, pese a esa expe-

riencia negativa el proyecto de C.P.C., remitido por el P.E. en Córdoba), sino

que se sanciona al juez moroso, con un descuento en sus estipendios, por día

de retraso.

Colofón.

Con este ligero pantallazo, creemos haber demostrado lo que dijimos al



[23]

principio: El estudio comparativo de los sistemas procesales excede las exi-

gencias de igual estudio de los sistemas de derecho común, con lo que se

afirma nuestra concepción del método dinámico o vivencial.

De todas maneras y contra la prédica de los positivistas, queda bien en

claro que el procedimiento es un método destinado a realizar una mejor justi-

cia, ya que si ese no es su objetivo, el estudio del derecho procesal se nos

aparece como el de un árbol que no debe dar frutos.

Ello no obsta que estemos elaborando un estudio sobre "La Teoría Pura

del Proceso”, que consiste en el estudio objetivado de ese fenómeno cultural

que constituye el proceso, en cualquiera de sus formas, desde el ordálico hasta

el más sofisticado sistema jurisdiccional, pues hay puntos comunes que tras-

cienden el tiempo y el espacio y que nos permiten abordar así el tema.

De todos modos, corresponde tener en cuenta que Verdad Y Justicia se

identifican, como señala Kelsen, pero su explicación no tiene otra respuesta

que el silencio de Cristo ante la última pregunta del inquisidor Romano: "¿Qué

es la verdad?" (In. 18:38), con lo que demuestra que, para nosotros, los morta-

les, en tomo a la esencia de la Justicia, sólo nos queda el consuelo de pregun-

tar mejor22.

Córdoba, 09/09/91

22 KELSEN. Hans "¿Que es la justicia?" (proemio). Revista Nac. de la Univ. De Cba. Feb.-Jul 1956, p. 247.

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