22
Revista Derecho del Estado N11, diciembre 2001 HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Derechos fundamentales: ¿Especie “en vía de extincion” a manos de la escasez? Un intento de respuesta apuntando a la búsqueda de su legitimidad intercultural del mercado, movida más por una raciona- lidad de las cosas que de las personas, en suma, el inevitable “fin de la historia” 2 . Esta cosmovisión naturalmente se ha visto fortalecida con la caída del mundo comu- nista, alternativa que propuso una activa intervención del Estado en el manejo y planificación económicos, centralizándolos y dejando poco espacio para el mercado y la iniciativa particular. Sin embargo, naturalmente no es el ante- rior el único sentido en que puede comprenderse el término “postmodernidad”. Y es justamente de un entendimiento dife- rente del mismo, así como de su incidencia en el análisis de los sistemas jurídicos y concretamente en el subsistema de los derechos fundamentales, de los elementos que queremos valernos en este ensayo para intentar una respuesta al interrogante que lo intitula, de suerte que recurriendo además al planteamiento de la necesidad de refor- mular los derechos humanos a partir de un diálogo multicultural como condición necesaria para su universabilidad en el mundo de hoy, resaltemos la importancia de reconsiderar algunos elementos que vienen caracterizando su fundamentación, exigencias y propósitos 3 . Naturalmente, esta revisión a la categoría de los derechos hu- manos en clave intercultural ha reivindicado INTRODUCCIÓN «Tienen algo en común las rebajas efectuadas en la fiscalidad sobre la renta, la demanda alemana sobre un justo retorno de sus aportaciones comunitarias, los movimientos independentistas en la Padania italiana y las reclamaciones del presidente Pujol sobre el déficit fiscal en Cataluña?» 1 . O, para ir un poco más allá, pueden guardar alguna relación estos mismos acontecimientos con las agudas confrontaciones armadas y las monstruosas violaciones de derechos humanos en muchos países del Tercer Mundo –como ocurre en Colombia–, o incluso, con los serios cuestionamientos que por estos días se formulan a las políticas de ayuda al desarrollo de estos mismos países? La respuesta a estos interrogantes parece estar relacionada con las cada vez más abundantes voces que se escuchan procla- mando el advenimiento de la postmoder- nidad, entendida como el abandono a consideraciones del sujeto humano como fin en sí mismo, a cambio de visualizar preferentemente un mundo de consu- midores, cuya dinámica fundamental no es el diálogo y la convivencia sino el comercio, en medio de una sociedad sin referentes culturales ni morales distintos de la “lógica”

Derechos fundamentales: ¿Especie “en vía de extincion” a manos de la … · Un intento de respuesta apuntando a la búsqueda de su legitimidad intercultural del mercado, movida

  • Upload
    others

  • View
    7

  • Download
    0

Embed Size (px)

Citation preview

Revista Derecho del Estado N… 11, diciembre 2001

HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ

Derechos fundamentales: ¿Especie “en víade extincion” a manos de la escasez?

Un intento de respuesta apuntando a la búsquedade su legitimidad intercultural

del mercado, movida más por una raciona-lidad de las cosas que de las personas, ensuma, el inevitable “fin de la historia”2. Estacosmovisión naturalmente se ha vistofortalecida con la caída del mundo comu-nista, alternativa que propuso una activaintervención del Estado en el manejo yplanificación económicos, centralizándolosy dejando poco espacio para el mercado yla iniciativa particular.

Sin embargo, naturalmente no es el ante-rior el único sentido en que puedecomprenderse el término “postmodernidad”.Y es justamente de un entendimiento dife-rente del mismo, así como de su incidenciaen el análisis de los sistemas jurídicos yconcretamente en el subsistema de losderechos fundamentales, de los elementosque queremos valernos en este ensayo paraintentar una respuesta al interrogante quelo intitula, de suerte que recurriendo ademásal planteamiento de la necesidad de refor-mular los derechos humanos a partir de undiálogo multicultural como condiciónnecesaria para su universabilidad en elmundo de hoy, resaltemos la importanciade reconsiderar algunos elementos quevienen caracterizando su fundamentación,exigencias y propósitos3. Naturalmente, estarevisión a la categoría de los derechos hu-manos en clave intercultural ha reivindicado

INTRODUCCIÓN

«Tienen algo en común las rebajasefectuadas en la fiscalidad sobre la renta,la demanda alemana sobre un justo retornode sus aportaciones comunitarias, losmovimientos independentistas en laPadania italiana y las reclamaciones delpresidente Pujol sobre el déficit fiscal enCataluña?»1. O, para ir un poco más allá,pueden guardar alguna relación estosmismos acontecimientos con las agudasconfrontaciones armadas y las monstruosasviolaciones de derechos humanos enmuchos países del Tercer Mundo –comoocurre en Colombia–, o incluso, con losserios cuestionamientos que por estos díasse formulan a las políticas de ayuda aldesarrollo de estos mismos países?

La respuesta a estos interrogantes pareceestar relacionada con las cada vez másabundantes voces que se escuchan procla-mando el advenimiento de la postmoder-nidad, entendida como el abandono aconsideraciones del sujeto humano comofin en sí mismo, a cambio de visualizarpreferentemente un mundo de consu-midores, cuya dinámica fundamental no esel diálogo y la convivencia sino el comercio,en medio de una sociedad sin referentesculturales ni morales distintos de la “lógica”

Revista Derecho del Estado46

su actualidad a raíz de los acontecimientosque se vienen sucediendo en las relacionesinternacionales después de los atentadosterroristas ocurridos en Estados Unidos el11 de septiembre de 2001, que han puestode nuevo en primera línea del panoramainternacional las teorías que preconizan elchoque entre civilizaciones como sucedáneodel escenario bipolar que predominó en elglobo hasta la caída del muro de Berlín4.

I. DOS LECTURAS DIVERSAS DE LACRISIS DE EFICACIA POR LA QUEATRAVIESAN LOS DERECHOS HUMANOS

Frente a este cuadro de situación un sectordoctrinal, en el que también se inscribePeces-Barba, estima que el proyectofilosófico-político de la modernidad, estoes, el de la Ilustración, no se ha agotado,sino que atraviesa por un momento deajuste, en el que es necesaria una clarareorientación tanto de objetivos como demétodos, pero manteniendo el idealkantiano de considerar al hombre fin y nomedio, proporcionándole las condicionesmateriales que hagan factible el desarrollode su independencia moral, traducida enla libre –y posible– elección y ejecuciónde sus propios planes de vida. Lo que sí seapunta desde esta perspectiva comoincontrastable es que si se pretende afirmarla vigencia del modelo de la modernidadcomo universalizable, es decir, susceptiblede ser ofrecido a todas las sociedades,culturas e individuos, debe ser corregidoen atención a que no ha logrado esgrimirlos mecanismos idóneos para enfrentarsus dos grandes talones de Aquiles: lamarginación y las crisis periódicas. Nopuede pretenderse universalizable unapropuesta a la que resultan consustancialestanto los grandes descalabros que acarrean

profundas recesiones, como la marginaciónde una parte de la población de los paísesdesarrollados –el denominado CuartoMundo– y la mayoría de la de los subde-sarrollados, a manera de presupuesto del“éxito” del sistema. Por lo tanto, su via-bilidad debe justificarse, no solo con lacaída del contramodelo, sino que es precisodemostrar la capacidad de enmendar estosdos fallos estructurales del sistema5.

Diferente es el parecer de la corrienteque identifica el postmodernismo comoparadigma y plantea, por oposición alabstraccionismo y la descontextualizaciónde la concepción moderna del Derecho, elgeneralizado empleo de la dialéctica entreel pensamiento y la acción, la puesta enpráctica de políticas que remplacen el ordenimpuesto existente. Y concretamente enpunto a los derechos humanos, sería estaperspectiva pragmática la que, se afirma,posibilitaría una respuesta a los acuciantesproblemas sociales y conflictos normativosque hoy en día respecto a ellos se viven,proponiendo como alternativa, casi demanera holística, una reestructuración delorden mundial que permita la efectividadde los derechos de los pueblos más débilesy marginados en el mundo, de suerte quelos derechos humanos no sean solo un“lujo”, un ideal o una ilusión ilustrada, sinolo que en la realidad social y normativaimpliquen, y será entonces su realizaciónefectiva el elemento central a tener en cuentapara su construcción teórica6.

En este mismo sentido se orientan lasafirmaciones de Javier de Lucas, quien seune a Norberto Bobbio en cuanto el filosófoy jurista italiano considera que podríaefectuarse una especie de balance o síntesisde la historia de los derechos humanos,acuñando la frase: «los derechos [...] nacencuando deben o pueden nacer»7. De Lucasañadirá que esta posición se identifica con

Marín Hernández Derechos fundamentales: ¿Especie “en vía de extinción” a manos de la escasez? 47

la «concepción de los derechos humanoscomo concreción histórica de la idea dejusticia»y supone admitir que los derechosimplican una ruptura con cualquier tradicióncultural, en la medida que ésta se empeñeen autoconcebirse en un sentido cerrado,«puro», monolítico; y agrega que lacircunstancia de los derechos no ser natu-rales, no conlleva necesariamente admitirque sean un producto cultural en el sentidode una propiedad, un rasgo específico, comopropios y distintos según cada cultura. Alcontrario, «la fuerza de los derechos es sucapacidad crítica, su virtualidad para poneren entredicho, revolucionar y transformarlos supuestos sobre los que se asientan esasidentidades culturales»8.

II. UNA MANERA DE EXPLICAR LASDEBILIDADES DE FUNDAMENTO YEFICACIA PRÁCTICA DE LOS DERECHOSHUMANOS: SU “DOBLE MORAL” Y SUFALTA DE SUSTRATO MULTICULTURAL

A este respecto dirá el profesor De SousaSantos que son dos, a su juicio, las causasque a nivel orbital generan un masivodesconocimiento y violación de los dere-chos humanos: la primera, es su falta delegitimidad cultural, por lo cual sostienela necesidad de reconstruir intercultural-mente el concepto y fundamento de losmismos, reconociendo y contextualizandohistóricamente la peculiaridad de laexperiencia occidental, cuya incompletudy preferencia por los derechos individuales(«individualismo posesivo» dirá él) debeser enfrentada y trascendida mediante laaceptación de derechos colectivos, puesla prevalencia de los derechos en detrimentode los deberes ha bloqueado la fraternidad,la posibilidad de un principio de responsa-bilidad capaz de tratar adecuadamente losfenómenos del hambre de masas humanasy la depredación ecológica a escala mundial.

Y la segunda razón, no es otra que losintercambios desiguales que constituyen laeconomía capitalista y el sistema mundial.Los derechos humanos son, afirma, «falsa-mente universales» porque pretenden ocultaresas desigualdades, la pertenencia culturaldiferencial y manejan estándares dobles(como adelante se verá)9.

1. La necesidad de reconstruirel concepto y fundamento delos derechos humanos desdeuna perspectiva multicultural

De Sousa Santos, como en líneas anterioresse consignó, mantiene que la búsqueda deuna reconstrucción intercultural de losderechos humanos está basada en la ideade que su generalizada violación, al igualque su carencia de legitimidad cultural,están basadas en la falta de ese sustratopluricultural, más aún si se tiene en cuentaque la superación de la apatía e indiferenciasocial frente a tales violaciones pasa poruna actitud diferente en el plano de lacultura, que es aquel en el cual la estructuray la acción, a su juicio, se encuentran, ycuyos determinantes moldean tanto lacomprensión, como los compromisosvalorativos de la gente, razón de más parapartir del presupuesto de que la descon-textualización cultural no es una estrategiapara un diálogo intercultural, en el que, alcontrario, la especificidad de las diferentesculturas debe ser plenamente reconocida10.

La necesidad entonces de reconocer–aunque no de manera acrítica, como severá– esa especificidad de cada cultura y,consecuentemente, de tenerla en cuenta enla formulación de un planteamiento en tornoa los derechos humanos, nos va llevando ala necesidad de abordar el concepto dehomogeneidad social, para cuyo abordajenos apoyaremos en el análisis que sobre elmismo realiza Javier De Lucas.

Revista Derecho del Estado48

El profesor De Lucas estima que el dehomogeneidad social no es un concepto queresulte preciso y claro y, adicionalmente,a su juicio no es pacífico que en caso deconflicto sea preferible el sacrificio de cual-quier rasgo de identidad colectiva a lapérdida de la homogeneidad social. Suelaboración de la noción que nos ocupa,precisa que la misma puede ser entendidaen dos sentidos: uno, como rasgo quecaracteriza de hecho al grupo, esto es, comoun dato, y otro, como expresión del consensoque hay que lograr porque lo consideramosimprescindible para la existencia y esta-bilidad de la sociedad organizada, es decir,como requisito normativo para la existenciadel grupo, vale decir, ya no como un presu-puesto fáctico de contrastada existencia, sinocomo una aspiración11.

No obstante, el primer y gran problemade ese y de otros modelos de homogeneidad,reconocido por el propio Javier De Lucasy también por Boaventura de Sousa, es suformulación como uniformidad, comoasimilación impuesta, aunque sea por la víade enunciarla como condición para el accesoa la ciudadanía y los derechos, es decir,que implica que quien quiera participar deldisfrute de los mismos debe probar que nose trata de un free rider, que solo busca elbeneficio ofrecido por el esfuerzo común,pero sin el sacrificio de compartir las cargasque lo hacen posible, siendo la primera deellas, el respeto de las reglas de juego, reglasque serían el contenido de la exigencia delealtad o patriotismo constitucional12.

Resulta entonces bastante complicadomantener actualmente una tal noción dehomogeneidad social, partiendo de la impo-sibilidad misma de constatar la existenciade una comunidad moral homogénea, lo quesupondrá que necesariamente debe acce-derse al respeto por el principio moral dediferencia –porque ya no basta con el recurso

a la tolerancia–, de suerte que quizá la víapueda consistir, como apunta entre otrosFerrara, en un «universalismo prudencial»,que evite los modelos de universalidad querepresentan estos dos extremos: el universa-lismo ahistórico y descontextualizado, y eluniversalismo que consiste en la proyección–por imposición, normalmente– «de unconsenso propio de una comunidad moralhomogénea y hegemónica, en la que seelimina el disenso justamente en lo funda-mental (de modo que cualquier reivindica-ción de especificidad, de diferencia, seencuentra ante el terrible dilema de aceptarcarta de reconocimiento sólo en el ámbitode lo trivial, o someterse a la marginacióno a la “reeducación”)...»13.

Con base en los anteriores planteamientosde estos dos autores, se llega a la conclusiónde que resulta necesario llevar a cabo unatarea, bajo premisas diferentes, que conduz-ca a construir la exigencia de universalidadrespecto a los derechos humanos, con-ciliándola con una comprensión de la dife-rencia que, al decir de Javier de Lucas, «enlugar de subrayar la posibilidad de consensopese a la diversidad, ponga el énfasis enque no hay consenso sino desde ladiversidad»14.

2. La falsa universalidad de losderechos humanos, en cuanto ocultanlas desigualdades del sistema mundial

Afirma De Lucas, citando en este punto aGregorio Peces-Barba, que la historia delos derechos humanos puede explicarsecomo el recorrido de extensión de losmismos –y, en este sentido, de su progresivauniversalización–, que va rompiendo, ocuando menos cuestionando, los diferentescírculos de exclusión. «Puede verse, así,como una onda expansiva que atraviesalos sucesivos círculos concéntricos en los

Marín Hernández Derechos fundamentales: ¿Especie “en vía de extinción” a manos de la escasez? 49

que venían encerrados los sujetos dederecho, conforme a unas líneas de evolu-ción que cabría sintetizar, siguiendo almismo autor, en los procesos de positiva-ción, generalización, internacionalizacióny especificación de los derechos...»15.

Sin embargo, esa «inercia emancipadora»de los derechos humanos parece habersedetenido en medio del actual sistemamundial, en el que la insensibilización haciauna arista bastante grande de los mismos–fundamentalmente los económicos, socia-les y culturales– ha venido a convertirseen la doctrina predominante, avalada yprohijada por el Norte hegemónico, ce-diendo así su paso a una instrumentalizacióndel discurso de los derechos humanos, queles ha hecho perder una buena parte de sulegitimidad frente a la mayoría de lapoblación mundial, que ve en ellos, ademásde una concepción extraña, por causa desu ya aludida carencia de sustento inter-cultural, un privilegio solo para quienespueden ser partícipes de las sociedadesdesarrolladas, que dirigen no solo el rumbode sus propios países, sino el de los peri-féricos en el sistema mundial16. A todo loanterior subyace la falacia a la que más atráshicimos referencia, respecto a la poster-gación hasta siempre de la realización delos derechos “de la segunda generación” yla ruptura del principio de la indivisibilidadde los derechos, en un intento por legitimarel statu quo desigual existente a nivelmundial.

III. NUESTRO TEMA Y LAFUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOSHUMANOS ELABORADA POR GREGORIOPECES-BARBA

La exposición del profesor Peces-Barbaen su Curso de derechos fundamentales17,complementada con algunas agudas obser-

vaciones que efectúa en Etica, Poder yDerecho, ya citada, elabora una funda-mentación de los derechos humanos muycoherente y completa –que disfruta, ade-más, de una amplia aceptación entre ladoctrina especializada, razón por la cualla empleamos como referente–, que recogey armoniza dos posturas que de ordinariose estimaron contradictorias (iusnatura-lismo y positivismo), para hacernos verque son complementarias, agregando aellas el elemento sociológico o dimensiónde la eficacia, como la llama él, siguiendoa Bobbio, al análisis que nos ocupa18.Adicionalmente, como lo veremos, meparece que la elaboración del profesorPeces-Barba no excluye, y de hecho esperfectamente compatible con él (si esque no lo integra ya), un planteamientobastante en boga por los días que corren,innegablemente sugerente y atractivo, cuales el de la ética comunicativa habermasiana.Es más, varios de los elementos que integranla teoría de Peces-Barba, se nos antojancoincidentes con varios de los pilares sobrelos cuales se construye la doctrina deHabermas.

Así pues, elabora Peces-Barba un modelo“trialista” de fundamentación de losderechos humanos, en el que son relevanteslos tres criterios de valoración que recogeBobbio en su Teoría general del Derecho,esto es, justicia, validez y eficacia19, de ma-nera que los derechos fundamentales seríanpretensiones morales justificadas (dimen-sión ética: justicia) incorporadas al derechopositivo de la manera que lo establece unanorma básica de identificación de normas(dimensión jurídica: validez) y con la posi-bilidad de ser generalizables en la realidadsocial (dimensión sociológica: eficacia).Califica como reduccionistas –me pareceque acertadamente– a las posiciones quepretenden fundamentar los derechos

Revista Derecho del Estado50

humanos sólo desde alguna de las tresperspectivas, excluyendo a las demás, peropara los efectos de este ensayo, me interesasolamente destacar la manera como describeel reduccionismo sociologista pues, comoveremos, resultará de interés al abordar eltema de la escasez y las necesidades básicas.Por eso mismo, prefiero transcribir la citaantes que correr el riesgo de alterar susentido:«Una aproximación sociologistaexcluyente que se refiere solo al impactosocial de los derechos, a su eficacia, a lagénesis de los mismos y a su modo de operaren la realidad social, aunque no llegase alextremo de Luhmann, sería igualmentereduccionista, y quizás en la práctica llevaríatambién a ver los derechos como un elemen-to del sistema, cegadas las connotacioneséticas y jurídicas»20.

Agrega a los reduccionismos, las quedenomina negaciones, totales o parciales,entre las cuales me interesa rescatar éstasúltimas, que serían una especie de «re-duccionismo de contenido», consistente enfundamentar solamente los derechos ema-nados de una de las tres grandes corrientesideológicas que a través de la historia hancontribuido a formar el concepto –liberal,democrática y socialista– excluyendo losderivados de las otras (Peces-Barba man-tiene, creo que acertadamente, la necesidadde considerar la aportación de las tres paracomprender en su integridad el fundamentoideológico actual de los derechos) y entretales negaciones parciales, enfocaré en laliberal, que por esta época viene a serrepresentada por el pensamiento de Hayeky Nozick, en especial el primero, quienintenta deslegitimar el aporte del socialismodemocrático a la teoría de los derechosfundamentales, con lo que busca dejar sinpiso los denominados “derechos-presta-ción”, es decir, los económicos, sociales yculturales (que son a su juicio incompatibles

con los individuales y civiles) y toda laactividad intervencionista y el fundamentoaxiológico mismo de la existencia del Estadosocial de derecho. Afirma: igualdad materialy libertad no pueden estar juntos y aquéllasólo sería propia de los regímenes tota-litarios. Alrededor de este tipo de posicionesse encuentra la más variada suerte deargumentaciones, que casi siempre conclu-yen en el carácter meramente instrumentalde los derechos fundamentales21.

No obstante, la simple evolución históricade los mismos se encarga de poner depresente la insuficiencia de estas posturasliberales o neoliberales, que se ven supe-radas incluso desde el proceso de generaliza-ción mismo de los derechos fundamentales,que buscó extender la titularidad de losmismos a todos los hombres, como lo plan-teaban ya los primeros textos escritos quelos declaraban, fundamentalmente enFrancia y Norteamérica y cuyo tenor con-trastaba con una realidad que negabaderechos como el sufragio y la asociacióna una parte de la población, mientras queparadójicamente exaltaba como esencial alser humano el derecho de propiedad, dehecho detentado por una minoría.

Pero es dentro de este movimiento dondesurge una mentalidad de igualación efectivaen el ejercicio de los derechos, que es larazón del advenimiento de los derechoseconómicos, sociales y culturales, justa-mente los rechazados por el reduccionismoliberal, como condición necesaria para elefectivo ejercicio de los civiles y políticos.Y resulta trascendental en este punto laposibilidad que abre la ideología democrá-tica, haciendo las veces de puente entre laliberal y la socialista, a la participación delas clases obreras en la definición del Dere-cho y de los derechos, lugar antes reservadoa la burguesía, dinámica como resultadode la cual justamente las que eran apenas

Marín Hernández Derechos fundamentales: ¿Especie “en vía de extinción” a manos de la escasez? 51

pretensiones morales, se convierten enderechos sociales, asumidos por un poderpolítico que también será transformadocomo consecuencia de este proceso, dandolugar a la aparición del Estado social dederecho22.

Y es en este lugar, que ocupa la demo-cracia como procedimiento que permite elcontraste y posterior conjunción de lasideologías liberal y socialista y que engeneral habrá de constituir el paso de laspretensiones morales justificadas a losderechos reconocidos por el ordenamiento,en donde encuentro que la elaboración dePeces-Barba es compatible con la éticacomunicativa planteada por Habermas23, loque también resulta relevante para efectosde defender el planteamiento que formuloen este ensayo, pues el modelo haberma-siano de democracia, construido sobre labase de una política deliberativa que sedesenvuelve en medio de una sociedad idealde diálogo, es un esquema, se reitera, “ideal”y ciertamente hipótetico, que es útil máscomo punto de referencia hacia el cualhabrían de dirigirse las sociedades, quecomo propuesta posible ante la realidadactual, en el entendido que cuanto más seacerquen a ese ideal, más racionales, equi-libradas y armoniosas serán, tanto lasnormas que integren su ordenamientojurídico, como su convivencia misma24. Loque particularmente me interesa es que elpropio Habermas señala que en un deter-minado tipo de sociedades es posible buscarmayor cercanía a esa comunidad ideal dediálogo, como adelante lo expondré, y meparece que ello justifica la necesidad demantener los derechos económicos, socialesy culturales.

Ahora bien, ¿cuál es el propósito de ela-borar una fundamentación de los derechoshumanos como pretensiones morales reco-gidas por el Derecho y con la posibilidad

de ser generalizados en la realidad social?¿Cuál es el propósito de desarrollar modeloscomo el democrático o la ética comunicativahabermasiana, en principio simplementeprocedimentales, como a la espera de serllenados de contenido? La respuesta tambiéncreo que puede hallarse en la construcciónde Peces-Barba al abordar el valor de lalibertad social, política y jurídica y concluircategóricamente que la raíz moral de losderechos fundamentales es servir comomediación para hacer posible la libertadmoral, entendida como plenitud humana,la moralidad, como elección y realizaciónpor cada individuo de su correspondienteplan de vida. La libertad social, política yjurídica se constituye en puente necesariopara garantizar la libertad de elección, puesbuscará hacer frente a los condicionamientosque la limitan, derivados del poder, decanales de participación inadecuados en losasuntos colectivos y de la existencia denecesidades básicas insatisfechas25.

Es grosso modo el mismo planteamientoque formula al afirmar que la diferenciaentre ética pública y privada radica en quela primera es formal y procedimental y lasegunda material y de contenidos. Aquéllaintenta configurar una organización políticay jurídica (y socioeconómica, agrega-ríamos), en la que cada quien pueda decidirlibremente sus planes de vida (que haríanparte de ésta)26.

Creo que hasta aquí está suficientementejustificada la importancia del valor libertadsocial, política y jurídica (y dentro de ella,la de los derechos económicos, sociales yculturales) como parte de una sólida argu-mentación sobre el concepto y fundamentode los derechos fundamentales. Pero esjustamente aquí en donde surge la válvulade escape, por la cual pueden marcharse, ami juicio, todos esos derechos fundamen-tales que se acaban de justificar. Y a ello

Revista Derecho del Estado52

puede conducir una interpretación erróneadel concepto de escasez.

IV. SOBRE EL PROBLEMA DE LA ESCASEZ

1. ¿En qué consiste la escasez?

El modelo dualista de fundamentación delos derechos que el profesor Peces-Barbaautocritica como incompleto y hoy supe-rado27, él mismo lo adiciona con la dimen-sión de la eficacia, el análisis de la realidady los impedimentos que ella implica parala consolidación efectiva de las pretensionesmorales convertidas en Derecho de losderechos humanos. Asoma entonces elproblema de la escasez, que imposibilitaríaconsiderar algunas pretensiones moralesy juridificadas, como generalizables en lapráctica. Y sostiene entonces Peces-Barbala tesis de la que en este ensayo nos apar-tamos y que prefiero transcribir tambiénpara evitar alterar su sentido, no obstantesu extensión:

«Cuando hablamos aquí de escasez lohacemos en sentido fuerte, es decir, comobienes que no pueden en ningún caso repar-tirse, porque ese reparto nunca alcanza atodos. La suma total de esos bienes no sepuede dividir para que todos puedanparticipar de alguna manera en ella. Sinembargo, se utiliza escasez en otro sentidomás amplio, donde cabe un reparto quealcance a todos. Incluso muchos derechoseconómicos, sociales y culturales, como elderecho a la educación, a la salud o a lavivienda, tienen su razón de ser precisa-mente, en una acción positiva de los poderespúblicos para repartir una escasez, que losparticulares, titulares de los derechos, nopodrían alcanzar con la ley del mercado.La escasez que impide la existencia de un

derecho fundamental es la primera y no lasegunda, y es solo a ella a la que nos refe-rimos aquí28 (itálicas fuera del texto).

Y como ejemplificación palmaria de estaaseveración, refiere Peces-Barba el caso delderecho al trabajo, surgido como resultadodel proceso de generalización de los dere-chos fundamentales, con un contenido queincluía el derecho de toda persona a tenerun puesto de trabajo, pues éste se conside-raba una de las facetas imprescindibles parala realización humana. Sin embargo, a sujuicio las sociedades de economía de mer-cado han hecho imposible la satisfacciónde esta aspiración y resulta impensable underecho subjetivo de estas características,exigible del Estado, que no es siquiera elprincipal empleador y sin que pueda pen-sarse fundadamente por ahora en laalternativa de distribuir la carga de los eleva-dos niveles de paro entre los empleadoresprivados, pues ello atentaría contra lalibertad de empresa, principio básico de laeconomía de mercado que no parece posiblemodificar en este momento de la historia.

Más diciente aún resulta que, como loexpone Andreas Thimm, el ejemplo dePeces-Barba ya tiene consagración norma-tiva en el Tercer Mundo, en donde el derechoal trabajo entendido como el derecho a ocu-par una plaza como trabajador dependiente,jurídicamente no existe, como se desprendede la lectura del artículo 14 de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos29, 30.

La situación se agrava si se tiene encuenta la fortaleza que han tomado las argu-mentaciones que defienden la deificacióndel mercado, como ya lo expusimos, paralas que cualquier pretensión de igualdadmaterial viola las reglas del mismo y natural-mente una pretensión general de correcciónde la economía tropezaría con casi insal-vables oposiciones, más aún con el referentecercano de la caída del comunismo. Por ello

Marín Hernández Derechos fundamentales: ¿Especie “en vía de extinción” a manos de la escasez? 53

para muchos hoy en día es la economía elcriterio moral último, desde el que se juzgaa otras realidades, como la jurídica e inclusola moral. Lo que ocurre es que «la manoinvisible de Adam Smith no impulsa casinunca los derechos fundamentales»31.

2. Escasez y necesidades básicas

Vemos cómo inevitablemente el tema dela escasez nos ha llevado a mencionar poruna y otra parte las necesidades básicas.Peces-Barba afirma al respecto que lasnecesidades a satisfacer pueden serradicales, de mantenimiento o de mejora.Las primeras son aquellas cuya atenciónresulta menester para que la vida humanasea viable, pues de lo contrario se estaráen situaciones de mera supervivencia o deprogresivo deterioro que conduce a ladesaparición del ser humano, como ocurreen muchos países del Tercer Mundo y ensectores marginales del mundo desarro-llado. Las segundas son aquellas cuyasatisfacción permite mantener la capacidadde elección ilustrada e incluyen alimenta-ción apropiada, vivienda, sanidad y segu-ridad social, así como una educación básica.La satisfacción de las necesidades demejora, finalmente, permite optimizar lascapacidades de desarrollo y no genera re-sultados homogéneos, pues éstos depen-derán de las capacidades de cada individuo.Se refieren, por ejemplo, al acceso a la en-señanza superior o a la investigación32.

Aclara Peces-Barba, (en lo que se destacala contradicción que encuentro en susplanteamientos y que más adelante con-cretaré) que «la satisfacción de las necesi-dades radicales y las de mantenimiento debeser innegociable, porque cualquier tran-sacción al respecto, cualquier consensofáctico, afectaría a la misma existencia delser humano, como un fin en sí, o como

expresión de una dignidad valiosa, lo querompería la posibilidad de la autonomíamoral»33.

También destacando la importancia delconcepto de necesidades básicas, RuthZimmerling las expone como válidas paracontestar y superar las posiciones de rela-tivismo moral, argumentando que, habidacuenta que la moral se entiende como refe-rida a la acción humana, aspira a formularreglas de convivencia para seres humanosque persiguen fines, por lo cual no puedeser concebida sin la existencia de sujetos,luego se deben mantener las condicionesque resultan necesarias para que el serhumano pueda ser sujeto de la moral. Elloimplicará la satisfacción de necesidadesbásicas34.

También Javier de Lucas y María JoséAñón abordan el tema de las necesidadescomo concepto importante para la funda-mentación de los derechos humanos, ydestacan la diferencia entre necesidades ydeseos, acentuando en que el peso argu-mentativo de las primeras deriva de su carác-ter objetivo, en cuanto se trata de situacioneso estados de cosas que no dependen de laintención del sujeto35.

Y bien, vista la importancia de las nece-sidades básicas como concepto queenriquece el de libertad social, política yjurídica, ¿cuál es la consecuencia de nosatisfacer esas necesidades a causa de laslimitaciones que supone la escasez? Peces-Barba responde que esas carencias supon-drían, de un lado, un impedimento para quelas personas desarrollen plenamente loselementos de su condición humana y, deotro, un obstáculo para el ejercicio real desus derechos civiles y políticos, para serciudadanos partícipes de los asuntoscomunes y capaces de entender el interésgeneral. Es decir, que así como la escasezjustifica la existencia del Derecho como

Revista Derecho del Estado54

forma de distribución, que evita la violenciay genera seguridad, ese mismo fenómenojustifica la intervención del Estado paraprocurar la satisfacción de las necesidadesbásicas de sus ciudadanos36.

3. Crítica. La controvertibilidad delconcepto de escasez, la equivocadaadscripción de efectos al mismo y susconsecuencias para la posibilidad deun diálogo intercultural que permitareconstruir los derechos humanos

Sin embargo, y a pesar de la contundenciade estas afirmaciones, reiteradamentesostiene Peces-Barba que en relación conlos derechos individuales, civiles y políticosno cabe discriminación por razoneseconómicas (entiendo que se refiere alplano ideal, no a la realidad fáctica), perotratándose de los derechos económicos,sociales y culturales, ellos solo puedenafirmarse plenamente cuando situacionesde escasez o de «carencia insalvable» nolos hagan inviables. La carencia no haríaque las pretensiones que esos derechossociales envuelven, precisa, dejen de serDerecho, pero sí que no puedan constituirsecomo derechos fundamentales, y tal argu-mento, «sirve para todos aquellos derechosque reposen en la existencia de bienes, sila escasez impide que tengan el rasgo dela generalidad que caracteriza a los titularesde los mismos»37.

Creo que hay aquí una profunda contra-dicción, que resulta de especial gravedaden cuanto a la vez que defiende la intran-sigibilidad en cuanto a la exigencia de losderechos sociales, económicos y culturalescomo condición necesaria para la existenciade la libertad política, jurídica y social, sinla cual no se puede arribar a la libertad moralmediante la dinámica que es el fundamentode los derechos humanos, inexplicable y

contradictoriamente se justifica, según miparecer, la no exigibilidad de esas mismaspretensiones, so pretexto de la escasez.Incurriría Peces-Barba, entonces, en elreduccionismo sociologista que él mismorechaza, como inadmisible condiciona-miento de las realidades ética y jurídica,por la fáctica o social. Se convierte a losderechos en un elemento del sistema, sinconnotaciones éticas ni jurídicas y ladimensión de la eficacia así planteada, antesque contribuir a la fundamentación de losderechos, conllevaría su negación38.

Y esta contradicción llevaría a la nega-ción no sólo de los derechos sociales, econó-micos y culturales, sino también de losciviles y políticos. Retomando a Habermas,su construcción consiste en que la existenciade una sociedad ideal de diálogo es unplanteamiento hipotético que sirve máscomo meta o punto de referencia, y en lamedida en que las sociedades se aproximenmás a él, más racionales y justificables seránsus decisiones, lo que, de contera, garantizaun mejor funcionamiento de la democraciay un mayor respeto de los derechoshumanos. Pues bien, Habermas, citandoplanteamientos de Dahl, señala que existeun contexto favorable a la democratización,representado por las denominadas «socie-dades modernas, dinámicas, pluralistas(MDP)». «Sólo en el marco de tal culturapolítica pueden tolerarse y dirimirse sinviolencia las tensiones subculturales,siempre muy conflictivas, entre formas devida que compiten unas con otras»39.

Renunciar entonces a la pretensión delos derechos económicos, sociales y cultu-rales como fundamentales implica entonces,no sólo cercenar la posibilidad de unejercicio real y efectivo también de losdenominados derechos de la primera ysegunda generación, sino dejar de visualizarla democracia como un esquema perfectible

Marín Hernández Derechos fundamentales: ¿Especie “en vía de extinción” a manos de la escasez? 55

y hasta ahora el mejor de los conocidos yjustificados para proporcionar al ser humanola posibilidad de alcanzar la moralidad. Elmismo Peces-Barba, paradójicamente, loreconoce al afirmar: «el insuficiente o casiimposible disfrute de la libertad de expresióno de prensa por un analfabeto, ¿no seríaasí también un problema de eficacia de esosderechos?»40. Es la indivisibilidad de losderechos humanos, a la que en líneas ante-riores ya habíamos hecho referencia.

Pienso que la inconsistencia en la argu-mentación de Peces-Barba radica en“absolutizar” el concepto de escasez, quereferíamos líneas atrás al transcribir sudefinición del mismo «en sentido fuerte»,sin tener en cuenta que dicha noción en-vuelve elementos de suyo relativos. En estesentido Jesús González Amuchasteguiasegura que la aproximación al conceptode escasez en términos de necesidadesbásicas permite poner al descubierto un errorfrecuente en que se incurre al considerarque la escasez es simplemente un problemade insuficiencia de oferta (que sería la no-ción de «escasez en sentido fuerte» de Peces-Barba).

Recoge González los planteamientos deAmartya Sen, quien ha destacado en suanálisis de las hambrunas de varios paísesdel Tercer Mundo que la causa esencial delas mismas no ha sido la insuficiencia deoferta, lo que le lleva a la necesidad de pasarde un análisis exclusivamente económicodel fenómeno, a una visualización tambiénmoral, social, política y jurídica del mismo,como resultado de la cual concluye que laescasez no es un problema de existenciainsuficiente de bienes, sino de la relaciónentre éstos y las personas; es un asunto dedesigual reparto de los títulos de las personassobre esos bienes41.

En la misma línea, Rogelio Pérez Per-domo expresa que no es claro qué puede

ser considerado como escasez y qué comoabundancia en términos sociales, pues setrata de una cuestión gradual que solo podríapercibirse con certeza en situaciones extre-mas que son siempre imaginarias, y si enla economía y en la vida siempre tuviéramospresente a la escasez, como efectivamenteocurre, no habría ningún derecho fun-damental42. Sirva como corolario de loanterior una apreciación bastante elementaldesde la perspectiva del derecho constitu-cional: ratifica lo excesivamente relativode la noción de escasez (y, por lo tanto, ladeslegitima como criterio último con baseen el cual optar por considerar un derechocomo fundamental o no, como atrás expuse),la comparación de los textos constitucio-nales colombiano y español en relación conel derecho a la educación.

El artículo 27 de la Carta española loconsagra como fundamental y por lo tanto,susceptible de ser protegido mediante elrecurso de amparo, en el sentido inclusode derecho de cualquier persona a tener unaplaza en un establecimiento educativo. Encambio, el artículo 67 de la Constitucióncolombiana lo prevé como derecho econó-mico, social o cultural, excluido de laposibilidad de solicitar su protección porvía de la acción de tutela, salvo que se tratede casos en que lo pedido no sea una plazapara acceder a la educación básica. Lapregunta es obligada: ¿Puede una mismacosa ser y no ser al mismo tiempo y bajounos mismos presupuestos de hecho? ¿Eslógico sostener que los seres humanosubicados en un país del continente ame-ricano no pueden pretender que el derechoa la educación sea considerado como fun-damental para ellos, mientras que para losseres humanos de un país del continenteeuropeo ocurra al contrario? Tal vez lasmismas preguntas podrían formularse conmuchos otros derechos económicos, sociales

Revista Derecho del Estado56

y culturales que, como creo que está demos-trado, deberían seguirse defendiendo comofundamentales.

Pero además de todo lo anterior, para laposibilidad de llevar a cabo un diálogointercultural que permita reconstruir elconcepto y el fundamento de los derechoshumanos, de suerte que se granjee para ellosuna mayor legitimidad en culturas en quela echa de menos y sea posible desligarlosdel prejuicio que les supone tanto su raigam-bre como su actual defensa (unas vecesabierta, otras velada) del modelo culturaloccidental, la aceptación sin más de esteplanteamiento de la noción de escasez, dela forma en que lo expone Peces-Barba,supondría un obstáculo muy difícil de salvarpara lograr llegar a un acuerdo, pues separtiría de una visión falseada de la realidadque sería antepuesta como “dato” para eldiálogo y no como fruto de una determinadaopción valorativa y cultural, que es lo querealmente envuelve, como ya lo hemosdejado planteado.

Dirá Boaventura de Sousa que para lapuesta en práctica de este diálogo inter-cultural, a fin de maximizar su eficacia yteniendo en cuenta que las culturas no sonentidades monolíticas sino que en su interiorse diferencian en mayor o menor grado, sedebería privilegiar, dentro de cada culturaindividual, sus versiones en sí mismas mástolerantes, más abiertas y que promuevanmayores márgenes de reciprocidad. Laapertura hacia otras culturas es más sus-ceptible de ser hallada en esas versionesno hegemónicas, opositoras, que evolucio-nan en una zona proclive a la mezcla conotras culturas. Y añadirá nuestro autor que,tratándose de la cultura occidental, la con-cepción liberal de los derechos humanosha sido ampliamente hegemónica, lo quele dificulta servir de punto de partida parael diálogo intercultural, mientras que ver-

siones más orientadas hacia el socialismodemocrático, las comunitaristas y femi-nistas, podrían contribuir de mejor maneraa comprender derechos como los colectivoso las limitaciones a los derechos de pro-piedad y demás inherentes a la sociedadcapitalista43.

Pareciendo admisible, entonces, que lasversiones socialdemócratas de la culturaoccidental constituirían un terreno másabonado para el diálogo intercultural, si bienla obra de Peces-Barba puede situarse enesta vertiente –y, no se olvide, tiene tanimportantes grados de aceptación en lacomunidad científica en materia de derechoshumanos–, el concreto punto de la rele-vancia que en su construcción teórica otorgaal concepto de escasez, hace que se levanteuna barrera infranqueable para el recono-cimiento de principios, derechos y reali-dades esenciales a otras culturas, en las quepriman las nociones de deber frente a lasde derechos de los individuos, son másclaras y preponderantes las responsa-bilidades de éstos frente a la sociedad yfrente a sus congéneres, que a la inversa, yademás enfrentan situaciones de hambremasiva y marginación que controvierten agritos la universabilidad de un modelo comoel occidental de los derechos humanos. Lanoción de escasez, entonces, hace un muyflaco favor a la posibilidad de reconstruirlos derechos humanos desde una perspectivamulticultural.

Todo lo expuesto demuestra que nonecesariamente lo que ocurre es que hayauna «escasez estructural» de bienes en elplaneta, que haga imposible que los sereshumanos aspiren a tener un nivel de vidadigno como derecho o que los pueblosatrasados puedan pretender tenerlo adesarrollarse. Son las relaciones actualesentre los individuos y las cosas, las quedeterminan esa escasez, que, reitero, no

Marín Hernández Derechos fundamentales: ¿Especie “en vía de extinción” a manos de la escasez? 57

parece que se pueda estimar como un datoobjetivo, sino como un concepto que puedeprestarse para ocultar la lógica del neoli-beralismo, a la cual se supeditarían, decontera, los derechos humanos. Ello se hacemás claro aún si damos un somero vistazoa la polémica vigente hoy en día en tornoa la política de ayuda al desarrollo queejecuta la Unión Europea y los derechoshumanos, valiéndonos de un artículo de G.Crawford44.

Durante la década de los noventa, lapromoción de los derechos humanos y lademocracia han constituido una innovaciónen la política de cooperación al desarrollode la Unión Europea45. No obstante, laposibilidad de aplicarla de manera coherenteha sido puesta en duda. Se basa en dosinstrumentos: la inclusión de cláusulasdemocráticas y de derechos humanos enacuerdos de cooperación al desarrollo y laimposición de sanciones a la ayuda en lospaíses en que se detectan violaciones a losderechos humanos o retrocesos en el procesode democratización. No obstante, el autorha extraído tres conclusiones claras sobrela manera como han venido siendo aplicadosestos mecanismos:

a) Un análisis de los países destinatariosde la ayuda demuestra que las sanciones ala misma tienen una aplastante extensiónen el Africa Subsahariana, en donde losestados miembros de la Unión Europeatienen poco que perder.

b) Existe una falta de correlación entrela gravedad de las violaciones a los derechoshumanos y el nivel de la sanción, con espe-cial referencia a países como China, Nigeriay Turquía, para los que se han adoptadomedidas sin contenido e ineficaces, noobstante la gravedad de las violaciones yel retroceso en el proceso democratizador.

c) En algunos países que reciben la ayudaocurren persistentes violaciones a los

derechos humanos, y no se ha impuestoninguna sanción, como es el caso deIndonesia, Argelia, Egipto y Colombia.

Así, concluye el autor, que la continuasubordinación de los derechos humanos yla democracia a otros aspectos de políticaexterior, especialmente a los intereses deorden económico, socava la credibilidadpolítica y la legitimidad, a la vez que elimpacto de sus programas de ayuda aldesarrollo. Ha sido la misma Unión Europeala que ha introducido esta dimensiónnormativa en su política de ayuda. «Si supropio compromiso con los principios dela democracia y los derechos humanos escuando menos parcial, difícilmente podráexigir el cumplimiento de sus modelos dedesarrollo»46, 47.

Aquí resulta perfectamente válida lasiguiente afirmación de Javier De Lucas:«No me parece posible justificar racional-mente que la violación masiva de derechoshumanos, o las situaciones de miseria queimpiden de modo radical la satisfacción denecesidades básicas, puedan ser consi-derados “asuntos internos”, ajenos a las pazy el orden legítimo internacional. No se tratasólo de razones de orden moral, apoyadasen la solidaridad, o en el respeto a la dig-nidad del hombre y sus derechos. Está enjuego incluso la paz en su versión negativa,la convivencia pacífica: la comunidad inter-nacional no puede dejar de pagar la factura–a medio o largo plazo– que la pasaránaquellos que han visto su falta de reacciónante esas violaciones [...] Para que las fron-teras no puedan más que los derechos, espreciso que nos los tomemos –los de todos,no sólo los de los ciudadanos del Norte–en serio. Cuando hay tanta preocupaciónpor impulsar la democracia, por profundizaren ella, quizá convendría recordar que existeun modo de hacerlo, claro, sencillo y previoa cualquier otra consideración: aquello que

Revista Derecho del Estado58

Madison llamaba “extender la República”,conseguir que sea cada vez más inclusiva,o, dicho de otra manera, que se reduzcanlas formas y los casos de exclusión...»48.

Creo que los argumentos son contun-dentes: no es posible dejar el fundamentode los derechos humanos en poder de laescasez, pues su destino sería fácilmentepredecible, sin necesidad de acudir al deter-minismo más extremo.

Concluiría con la afirmación del profesorLópez Calera, que a mi juicio debería serel objetivo de quienes trabajan, defiendeno simplemente creen, en los derechoshumanos: «El régimen feudal duró y perdurósiglos. Sin embargo, en sus contradiccionesy por importantes esfuerzos individualesy colectivos se fraguó su propia defuncióny el nacimiento del sistema nuevo que trajoconsigo la revolución de finales del sigloXVIII. Pero desde luego, esa resistencia his-tórica de los sistemas no debe ser motivopara el pesimismo o el abandonismo, sinoun motivo para apelar a la constancia y alrigor metodológico en la crítica de los malessociales y de las insuficiencias de un sis-tema»49.

HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZAbogado de la Universidad Externado de Colombia.Doctorando en Derechos Fundamentales,Universidad Carlos III de Madrid

1. «Recordemos que la revuelta de la Padania[región del norte de Italia caracterizada por suelevado nivel de desarrollo económico, industrialy de vida en general, particularmente si se le comparacon el deprimido sur italiano] empezó con la exi-gencia de no pagar más impuestos para subvencionaral subdesarrollado sur italiano. La teoría del justoretorno alemán se acompaña de la supresión delFondo de Cohesión y recorte en otros fondos de losque se benefician quienes están por debajo de larenta media [el Fondo de Cohesión de la UniónEuropea busca proporcionar recursos que permitana los países miembros de la misma con niveles derenta y de desarrollo inferiores a la media europea(vgr., Grecia, España y Portugal) aproximarse a

ellos paulatinamente]. La demanda catalana sobresu déficit fiscal significa reducir las transferenciasde nivelación que el Estado central realiza en favorde las comunidades menos avanzadas [simplificandomuchísimo, Cataluña es a España, lo que la Padaniaa Italia]. Por último, bajar los impuestos sobre larenta es una exigencia de quienes pagan mucho yluego no hacen uso de los servicios públicos deenseñanza o sanidad al optar por servicios privadosalternativos que financian desde su mayor capacidadde pago». JORDI SEVILLA. “Dinámica de pobres yricos”, El País, enero 9 de 1999, p.12. Los apartadosen cursiva son míos.

2. Así la describe, naturalmente sin defenderla,GREGORIO PECES-BARBA. Etica, Poder y Derecho.Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995,pp. 14-32.

3. Es esta la perspectiva adoptada por MARÍA JOSÉ

FARIÑAS DULCE, en su monografía “Los derechoshumanos: desde la perspectiva sociológico-jurídicaa la ‘actitud postmoderna’”. Madrid: Dykinson, 1997.

4. Cfr. en ese sentido la polémica obra de SAMUEL

P. HUNTIGTON. El choque de civilizaciones y lareconfiguración del orden mundial. Barcelona:Paidos, 1992.

5. GREGORIO PECES-BARBA. Op. cit., pp. 30-32. Estalectura que el profesor Peces-Barba da a la crisisde la concepción “moderna” de los derechos humanos(que, a la sazón, repercutirá en la tan estudiada crisisdel Estado social de derecho), correspondería a lalectura subparadigmática que de dicha crisis se hacea juicio de BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS, y queconsiste en juzgar el período actual como un granproceso de ajuste estructural, pero aún dentro delos parámetros del capitalismo y sin salir de ellos,en razón a que dicho sistema cuenta con los recursosy la imaginación necesarios para autoadaptarse alas nuevas exigencias. A contrario sensu, la lecturaparadigmática nos diría, según SANTOS, que losúltimos años de los sesenta y los primeros de lossetenta, marcan el comienzo de una etapa de tran-sición paradigmática en el sistema mundial, unperíodo de crisis final y de creatividad social y políticaestructuralmente nueva. (Este autor utiliza lasexpresiones de lectura paradigmática y subpara-digmática para referirse a la manera como puedeser entendido el actual proceso de globalización.Vide su obra La globalización del Derecho. Bogotá:Ed. ILSA, Universidad Nacional de Colombia, 1998,pp. 48-50). Es esta lectura –paradigmática– la quepermite hablar de la necesidad de “paradigmasemergentes” o de nuevos paradigmas, como lo hacen

Marín Hernández Derechos fundamentales: ¿Especie “en vía de extinción” a manos de la escasez? 59

los profesores FARIÑAS y ARNAUD, para quienes sólodesde la perspectiva interdisciplinaria (que mezclafilosofía, epistemología y metodología en el estudiosociojurídico), se puede abordar con posibilidad deencontrarle remedio, la crisis del Derecho contempo-ráneo, que según ellos obedece a que nuestrosordenamientos jurídicos, creados en la época “mo-derna”, basados en conceptos abstractos, pretendida-mente universales y fundados en una razón jurídicatambién supuestamente única y no contradictoria,ya no responden a las exigencias de la sociedad actual,a la que vendría mejor una aproximación episte-mológica más cercana al constructivismo, en la queel jurista adopte una postura pragmática y se pongael acento en relaciones jurídicas tejidas en la comu-nidad social, sin la necesaria participación del Estado(lo que destaca la importancia de conceptos como«lo alternativo, informal, local o complejo». Calificanla modernidad como un conjunto de “ilusiones”, «consus espejismos de un progreso continuo y pro-gramado, de la simplicidad y el rigor de la razón»[...] «ideología normalizadora» que cada vez respondemenos a las exigencias de la realidad. Vide MARIA

JOSÉ FARIÑAS DULCE y ANDRÉ-JEAN ARNAUD. Sistemasjurídicos: elementos para un análisis sociológico.Madrid: Universidad Carlos III, Boletín Oficial delEstado, 1996, pp. 218-221).

6. La aspiración moral será entonces que todoslos derechos conseguidos históricamente sean recono-cidos por igual para todos los seres humanos, logrono alcanzado por la modernidad y su universalismo,razón por la cual se impone la contextualización deesos derechos, esto es, construirlos no para un sujetoque se mueve en un espacio y un tiempo abstractos,sino para individuos situados en sus propiascontingencias y especificidades, que por lo mismo,deben ser solidarios recíprocamente entre sí. Cfr.FARIÑAS y ARNAUD. Los derechos humanos..., Cit.,pp. 2, 30-31, 38-39.

7. La cita completa de Bobbio continúa así: «Nacencuando el aumento del poder del hombre sobre elhombre, que sigue inevitablemente al progresotécnico, es decir, al progreso de la capacidad delhombre para dominar la naturaleza y a los demáshombres, crea nuevas amenazas a la libertad delhombre o consiente nuevos remedios a su indigencia;amenazas que se contrarrestan con demandas delímites al poder; remedios que se utilizan con lademanda al mismo poder de intervenciones pro-tectoras. A las primeras corresponden los derechosde libertad o una abstención del Estado; a lossegundos, los derechos sociales o un actuar positivo

del Estado», NORBERTO BOBBIO. El tiempo de losderechos. Madrid: Sistema, 1993, p. 15.

8. Y refiere por vía de ejemplo el caso de laslibertades de conciencia, de religión, de expresión,la lucha contra la esclavitud, el derecho a la participa-ción política, etc., pero también el de la historia mismadel proceso de generalización de los titulares de losderechos: los obreros, la mujer y el de la mayoríade los derechos económicos y sociales. JAVIER DE

LUCAS. El desafío de las fronteras; derechos humanosy xenofobia frente a una sociedad plural. Madrid:Temas de Hoy, 1994, pp. 108-109.

9. B. DE SOUSA. Op. cit., pp. 214, 218-219, 223.En la misma línea, M. J. FARIÑAS, apunta que elproceso de globalización no tiene un efecto neutral,sino que repercute negativamente en los niveles deprotección de los derechos sociales, perjudicandoa los estratos sociales más desfavorecidos, debilitandoal Estado y desconociendo que las medidas deredistribución social de la riqueza se dan es al interiordel mismo y no a través de los «ciegos mecanismosfinancieros» globales. Hay una «instrumentalización»del discurso «moderno» de los derechos humanospor parte del poder político y económico. (Cfr.FARIÑAS y ARNAUD. Op. cit., pp. 10, 16). Y esto loratifica el profesor De Sousa, al afirmar que el modelode desarrollo económico centrado en el mercado,formulado por agencias como el Banco Mundial oel FMI, supone que las violaciones graves de losderechos económicos y sociales deben ser toleradasa manera de transacción por una cierta medida decumplimiento de los derechos civiles y políticos,lo que encierra un carácter «fraudulento», toda vezque se trata de posponer los derechos económicosy sociales para un futuro que nunca tendrá lugar,dadas las barreras insuperables que se le anteponen,desestimando además el muy importante argumentode que los derechos humanos son indivisibles, y porlo tanto los económicos y sociales son condicionesdel goce de los civiles y políticos, y viceversa. (Cfr.B. DE SOUSA. Op. cit., pp. 227, 228).

10. DE SOUSA, Op. cit., pp. 219-221.11. En el primer sentido, la homogeneidad social

puede ser entendida como una especie de igualdadmaterial: todos iguales en las condiciones materiales,lo que a su vez, daría lugar a comprenderla en unsentido fuerte (como uniformidad totalitaria), quesería rechazable en cuanto incompatible con lashipótesis clave del individualismo liberal, esto es,el primado de la libertad y el derecho básico a laautorrealización, o, de otra manera, con un alcancemás limitado, que sería el de homogeneidad inicial

Revista Derecho del Estado60

desde el punto de vista socioeconómico: igualescondiciones de acceso a la satisfacción de necesidadesbásicas; pero en este caso se volvería al comienzoo al primer sentido ya expuesto, pues, o bien seidentifica la homogeneidad con la igualdad formalante la ley –que es un concepto suficientementeelaborado y claro ya–, o bien quiere decir tanto queparece incompatible con la limitación de los men-cionados supuestos básicos de la doctrina liberal.Y en el segundo sentido, la homogeneidad sería laexistencia de un consenso en torno a un «“mínimoético”, que decían los clásicos, un código de valoresque actúa como mínimo común denominador». Yagrega que es eso, justamente, «lo que parece repre-sentar hoy la Constitución, aunque está lejos de serun criterio unívoco y exento de lagunas o antinomias[...] Creo que es precisamente así como cabe entenderlas afirmaciones de Habermas acerca del refugiode las cuestiones morales en sede constitucional y,más claramente, su ya aludida propuesta del“patriotismo de la Constitución” [...] Un sentidosimilar ofrece la tesis defendida por Garzón Valdés,que caracteriza los derechos humanos como un “cotovedado”, sustraído a la capacidad de acuerdos omodificaciones. Dicho de otro modo, los derechoshumanos constituyen el contenido en torno al cuales exigible la homogeneidad social, aquello que todosdeben aceptar y excluir de toda discusión, aquelloque no puede cambiar so pretexto de la diversidadde “identidades colectivas específicas”». Cfr. DE

LUCAS. Op. cit., pp. 87 y 88.12. La homogeneidad así entendida es criticada

por DE SOUSA, en cuanto que la pretendida uni-versalidad de los derechos ha sido impuesta «desdearriba», tanto a diferentes culturas caracterizadaspor un largo pasado de intercambios desiguales, comoa diferentes estados y sociedades unidas por rela-ciones también desiguales de imperialismo,neocolonialismo y geopolítica, reflejadas en episodiosy datos históricos como la guerra fría y las áreas deinfluencia de cada una de las potencias hegemónicas(Cfr. DE SOUSA. Op. cit., p. 224) Y es tambiéncriticada por De Lucas, toda vez que da lugar alprimer efecto perverso que se deriva de cualquierplanteamiento que quiera hacerse vale por impo-sición, y es que genera un modelo de respuesta de«resistente», que es una espiral sin fin, «lo que resultaespecialmente claro en el orden cultural: ante elenfrentamiento con un modelo que se advierte nosólo ajeno, sino irreconciliable con lo que sentimoscomo propio, se refuerza el mecanismo paranoico/victimista y se refuerza la reivindicación [...] de la

diferencia, de lo que nos constituye como auténticos,lo que es lo mismo que únicos...» (Cfr. DE LUCAS.Op. cit., p 88).

13. Ibidem.14. Siguiendo en esto también la propuesta del

profesor DE LUCAS, desde el punto de vista delpluralismo, ello comportaría el reconocimiento delcarácter de valioso de toda tradición cultural, de formaque el diálogo intercultural parta de esa premisa,sin que impida, sino más bien potencie el cuestiona-miento recíproco de unas tradiciones por otras, perosin que se escamotee la polémica sobre los presu-puestos antropológicos, pues en la práctica predo-minante, las cuestiones del multiculturalismo se hanvisto precisadas a limitarse, como el mismo De Lucaslo refiere, a asuntos casi anecdóticos como el folclory la gastronomía, evadiendo lo más importante quepodría extraerse de este intercambio intercultural,que sería la posibilidad de establecer, mediante lalógica del mejor argumento y valiéndose de cons-tataciones históricas y empíricas, los méritos y lasresponsabilidades históricas de cada cultura tantoen el avance como en las violaciones y el descono-cimiento de unos derechos humanos, que tambiéndeberían ser convenidos, en su contenido y alcance,mediante dicho procedimiento.

15. DE LUCAS. Op. cit., p. 59.16. La preponderancia absoluta del mercado como

regulador natural de las relaciones en el mundo dehoy, permite ver como acertada la explicación dadapor Boaventura De Sousa a esa pérdida de valoremancipador de los derechos humanos, a cambiode verse convertidos en un guión acomodaticio alas necesidades de la inversión y el capital interna-cionales. Ello es lo que les convierte en una suertede ardid que procura esconder o cuando menosmatizar las profundas desigualdades que envuelveel sistema mundial, situación que se refleja en laidea de transacción entre desarrollo y derechos hu-manos, que este autor explica en tres modalidadesdiferentes: 1. Transacción de necesidades: antes queorientar recursos escasos a programas sociales quesatisfagan necesidades humanas básicas, los altosniveles de pobreza absoluta deben ceder ante laprioridad de maximizar la inversión. 2. Transacciónde igualdad: la desigualdad en la distribución delingreso es una condición necesaria para que seaposible la rápida transición de una economía tradi-cional (en la que hay tanto bajo ingreso, comodesigualdad en la distribución del mismo) a unaeconomía moderna. 3. Transacción de libertad: elejercicio normal de las libertades civiles y políticas

Marín Hernández Derechos fundamentales: ¿Especie “en vía de extinción” a manos de la escasez? 61

debe ser suspendido temporalmente, porque puedeexacerbar el descontento social y obstruir losnecesarios sacrificios a los que se somete a la mayoríade la población. A todas estas versiones de transac-ción subyace la idea de que el modelo occidentalde derechos humanos es una especie de “lujo” quepor lo menos temporalmente no se pueden dar lospaíses subdesarrollados, y últimamente las políticasde desarrollo formuladas por agencias como el BancoMundial y el FMI han dado un pequeño giro: estaestrategia de «primero el crecimiento» debe hacersecompatible con la democracia (la llamada «condi-cionalidad política»), lo que se traduce, en otrostérminos, en que las graves violaciones de los dere-chos económicos y sociales deben ser toleradas amanera de transacción por una cierta medida decumplimiento de los civiles y políticos, todo comocorolario de dos ideas básicas: una, que los paísesdel Sur deben adoptar el principio de las generacionesde derechos (los civiles y políticos primero, y luegolos económicos y sociales; mucho más tarde aún,los ambientales, culturales y de la calidad de vida),dos, que los países del Norte están sufriendo de unasobrecarga de derechos económicos y sociales deri-vada de que los niveles de satisfacción de los mismosalcanzados durante las tres últimas décadas son frutode una coyuntura irrepetible. Cfr. De Sousa. Op.cit., pp. 225-228.

17. GREOGIO PECES-BARBA. Curso de derechosfundamentales. Madrid: Universidad Carlos III,Boletín Oficial del Estado, 1995.

18. Me atrevería a afirmar que es un lugar comúnen la doctrina que se ocupa del tema, que para definirmuy brevemente en qué consiste el estudio del con-cepto y el fundamento de los derechos humanos, esposible –aunque ciertamente algo simplista– recon-ducir el planetamiento a dos preguntas: el tema delconcepto, intenta dar respuesta a la de ¿Qué son losderechos fundamentales?; por su parte, el de sufundamento, busca contestar a la del ¿Por qué losderechos fundamentales?

19 . NORBERTO BOBBIO. Teoría general del Derecho.Bogotá: Temis, 1997, capítulo II.

20. G. PECES-BARBA. Curso de derechos fundamen-tales, Cit., p. 39.

21. Como la que efectúa Juan Urrutia, quien sostieneque los derechos humanos son “fundamentales”porque sin ellos no existiría el mercado como únicomecanismo conocido de mediación entre libertad eigualdad que funciona razonablemente bien, peroestos derechos ni son universales, ni están basadosen la solidaridad, aunque si sustentan la democracia

y el mercado y sin que se justifique en todo casoque el Estado «fuerce» su satisfacción, pues esasdos instituciones «funcionan mejor cuanto másoperan dichos principios, pero para conseguir queoperen, no se pueden imponer, sino solo proponeren la esperanza de que sean aceptados y vayan siendoextendidos». JUAN URRUTIA. “Hacia una concepciónfratricial de los derechos fundamentales”. En:Problemas actuales de los Derechos Fundamentales.Edición de Jose María Sauca. Madrid: UniversidadCarlos III, Boletín Oficial del Estado, 1994, pp. 251-255.

22. G. PECES-BARBA, Curso de derechos funda-mentales, Cit., pp. 160-170. Se da aquí la denominada«paradoja de la generalización», de acuerdo con laterminología empleada por RAFAEL DE ASÍS en LasParadojas de los Derechos Fundamentales comolímites al poder (Madrid: Debate, 1992, pp. 92-94),según la cual la expresión “derechos fundamentalescomo límites al poder” no se refiere a la prohibiciónpara el Estado de actuar, característica del procesode positivación” –reconocimiento en el Derecho posi-tivo– de los derechos (básicamente de los indivi-duales), sino a la obligación de hacerlo siguiendociertos parámetros, toda vez que así lo demanda laentrada en escena de estos nuevos derechos, quehacen ver la intervención del poder político comonecesaria, a pesar de la desconfianza en él.

23. Incluso en Etica, Poder y Derecho, PECES-BARBA

plantea una serie de reglas a las cuales debería some-terse el uso adecuado del principio de las mayorías,que coinciden con lo principal de los presupuestoshabermasianos para una «sociedad ideal de diálogo»,a saber: voto igual para todos, estructura de libertady de pluralismo para que la elección no sea condi-cionada (libertad de expresión, reunión y asociación);estructura de igualdad y solidaridad para salvar losobstáculos socioeconómicos como la miseria y laincultura que hacen ilusoria la participación de indi-viduos con autonomía moral suficiente para efectuaruna elección real; posibilidad real de escoger entrealternativas diferentes y normas de protección delas minorías y de la conciencia individual frente alas mayorías. Claro que adicionalmente a lo anterior,encuentro una clara comunión entre otros muchosaspectos, de los planteamientos de PECES-BARBA conlos de HABERMAS, en la dinámica que establece aquélentre hecho fundante básico y norma de identificaciónde normas (entendida más allá de un simple conceptoformalista, con una dimensión material de valoressuperiores) como reflejo de la interacción entre Etica,Poder y Derecho. (Cfr. la obra de este título, pp.94-103).

Revista Derecho del Estado62

24. En una exagerada simplificación de las tesisde HABERMAS a la que debo acudir para no extendermedemasiado, este autor plantea que cuando dos o másindividuos se involucran en una actividad comu-nicativa, presuponen ciertas ideas, valores y normas,siendo la principal de ellas la de que su discusiónva a llevarse a cabo con base en razonamientos yque triunfará el mejor argumento, lo que trasladadoal campo de la elaboración del Derecho, permitiríauna fundamentación racional de las normas, derivadade esta presuposición pragmática implicada en eluso del lenguaje. Este «acuerdo racional» al que searribaría fruto de la posibilidad que se brinda departicipar en la aprobación de una norma a todoslos posibles afectados por ella, solo podría darse enmedio de una «sociedad ideal de diálogo», cuyaconcreción en la actualidad resulta imposible porlas mismas razones que hacen inviable la democraciadirecta en las sociedades de hoy. En la utilizacióndel lenguaje, según HABERMAS, subyace el télos delconsenso, luego si una determinada pretensión (deverdad, de corrección o de veracidad, que se formulanal hacer uso del lenguaje) no encuentra acuerdoinmediato, nos veremos abocados al discurso, a laargumentación racional, hasta que prevalezca elmejor argumento. El sistema que más se correspondecon esa sociedad ideal de diálogo, irrealizable enun cien por ciento, es el que respeta la democraciay los derechos humanos. Vide JÜRGEN HABERMAS.Facticidad y validez. Madrid: Trotta, 1998, capítuloVII, pp. 363-406. En este mismo capítulo puedeapreciarse la cercanía entre los presupuestos queacepta Habermas como reglas del juego democráticoy los atrás referidos en la obra de PECES-BARBA.

25. PECES-BARBA distingue entre libertad psicológicao de elección, como punto de partida, que es la quepermite al individuo escoger entre varias posi-bilidades y es por tanto la base de la moralidad, deun lado, y la libertad moral como meta de la condiciónhumana, emancipación de la necesidad, elección ybúsqueda de los fines morales del hombre, de otro.El dinamismo de la libertad de elección a la moral,presupone la intervención de la libertad social, polí-tica y jurídica, como instrumento, como necesidadmedial para acceder a la moralidad. Vide PECES-BARBA. Curso de derechos fundamentales, Cit., pp.228-232.

26. PECES-BARBA. Etica, Poder y Derecho, Cit.,pp. 75 y ss.

27. Este es el que entiende, sin más, que los derechosfundamentales son pretensiones morales justificadas–dimensión ética (justicia)– que son consagradas

por el Derecho positivo –dimensión jurídica (va-lidez)–.

28. PECES-BARBA. Curso..., Cit., pp. 108 y 109.29. El texto de la disposición es el siguiente: «Toda

persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignasy a seguir libremente su vocación, en cuanto lo per-mitan las oportunidades existentes de empleo» (lasitálicas son mías). Esto se traduce, como acertada-mente lo expresa THIMM, en que solo quien tieneempleo tiene derecho a condiciones dignas en sutrabajo; la realidad socioeconómica, caracterizadapor una mayoría de personas fuera de empleosformales, queda excluida por completo. Y concluye:«No es necesario ser marxista para llegar a la conclu-sión de que los derechos humanos son un pensamientode ricos para ricos, teniendo en cuenta que en elTercer Mundo los obreros con empleo fijo formanparte de las clases privilegiadas». ANDREAS THIMM.“Necesidades básicas y Derechos Humanos”. Doxa,Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº. 7 (1990)pp. 83-96.

30. Similares consideraciones condujeron a la“desfundamentalización” del derecho de propiedad,aunque mucho antes (como resultado del procesode generalización de los derechos humanos), habidaconsideración de que no existían bienes libres sufi-cientes para aplicar la técnica de la igualdad comodiferenciación para producir al final un resultadode equiparación.

31 G. PECES-BARBA. Curso..., Cit., p. 173.32. Ibid., pp. 221-226.33. Ibid., p. 225.34. RUTH ZIMMERLING. “Necesidades básicas y rela-

tivismo moral”. Doxa, Cuadernos de Filosofía delDerecho, Nº. 7 (1990) pp. 35-53. En este artículoZimmerling parte de que para poder controvertir conposibilidad de éxito al relativista moral, es precisoencontrar un punto de partida, como una premisaética, que no requiera de justificación ulterior, pueses ello lo que hace a toda premisa racionalmentecuestionable por el relativista. Y encuentra que esapremisa puede ubicarse «en el borde» de la moral,esto es, en su concepto mismo, como disciplinareferida a la acción humana, que procura regularla.En ello funda Zimmerling sus dos puntos de partida,que son: un «prejuicio en favor de la libertad», puessi la moral procura restringir el obrar humano, ypara ello busca una justificación, es porque existeun prejuicio a la irrestricción; y un «prejuicio» enfavor de la pervivencia del agente humano, comosujeto de la moral. Tras demostrar la incontrover-tibilidad, según ella, de estos criterios básicos, se

Marín Hernández Derechos fundamentales: ¿Especie “en vía de extinción” a manos de la escasez? 63

pregunta por la objetividad y universalidad de lasnecesidades básicas como criterio y concluye quecomo con respecto a cualquier ser humano es posibleindicar fines que no deben ser justificados –así, nadienecesita justificar su intención de vivir o de funcionarnormalmente–, se vincula el concepto de necesidadescon «la integridad física y síquica de las personas»,para diferenciarlas de aquellas necesidades que enrealidad no son tales porque apuntan a satisfacerpreferencias particulares. Esas necesidades soncambiantes, en la historia y transculturalmente, loque no desvirtúa la universalidad del concepto, sinoque la fortalece, pues éste no es cuantitativo, sinocualitativo.

35. DE LUCAS y AÑÓN observan cómo en torno alas necesidades, la idea de valor y la de hecho nopueden desligarse, toda vez que se califica algo comobueno o no, por ser objeto de las necesidades hu-manas, con independencia de que sea satisfecho ono, luego lo que satisface una necesidad del hombrees un valor y aquello que no lo hace, es un disvalor.Lo que ocurre es que esta «coincidencia» entre hechoy valor en las necesidades, no implica que debanser satisfechas, es decir, la exigencia de satisfacciónde las necesidades debe justificarse independiente-mente de su existencia, pues los hombres puedennecesitar cosas en el plano de los hechos que nonecesariamente son deseables en el de la moral.Descartan entonces que las necesidades puedanjustificar la existencia de derechos, pero sí aducenque constituyen «buenas razones» para la acciónorientada a satisfacerlas, esto es, sitúan el plantea-miento de las necesidades en el ámbito de la raciona-lidad discursiva, en el cual habrá que esgrimir unmejor argumento que aquel sumamente fuerteproporcionado por las necesidades mismas, pararehusar la trascendencia de su satisfacción. Cfr. JAVIER

DE LUCAS y MARÍA JOSÉ AÑÓN. “Necesidades, razo-nes, derechos”. Doxa, Cuadernos... Cit, pp. 55-81Entre otras cosas, las posiciones neoliberales seoponen a la intervención del Estado para satisfacernecesidades básicas, aduciendo que ello no es posiblepor vulnerar las leyes del mercado y por razones deescasez, pero nunca se atreven a ingresar en el terrenode la racionalidad discursiva para defender desdeel punto de vista ético esa postura y justificar quehay mejores razones de este tipo para no atenderlas necesidades. Por lo demás, el hecho de que lasnecesidades no alcancen para justificar la existenciade los derechos, no es un problema en realidad, comolos mismos autores del artículo lo destacan, puesbasta integrar este concepto con otros que permitan

fundamentar los derechos, como lo hace el modelode PECES-BARBA, en el que encajan perfectamentelos argumentos aportados con respecto a las nece-sidades básicas, que él también considera.

36. G. PECES-BARBA. “Escasez y Derechos Huma-nos” En: Problemas actuales... Cit., pp. 201-203.

37. Ibid., pp. 210 y 211.38. A. PÉREZ LUÑO encuentra dos tipos de incon-

sistencias, que denomina «falacia naturalista» y«falacia determinista», en los argumentos que res-tringen o condicionan la efectividad de los derechossociales a datos económicos. La primera fallaría enque «cuando se afirma que solo se pueden sostenercomo derechos aquellos para los que existen medioseconómicos para satisfacerlos, se está postulando“que debe ser lo que es”. Con ella, los derechoshumanos perderían su dimensión emancipatoria ysu misma entraña axiológica». La segunda contienelas versiones más crudas del determinismo econo-micista del marxismo. Cfr. su obra Derechos Huma-nos y constitucionalismo ante el tercer milenio.Madrid: Marcial Pons, 1996, pp. 37 y 38.

39. «Estas sociedades MDP ofrecen rasgos bienconocidos: renta per cápita relativamente alta, creci-miento a largo plazo del producto social, una formade producción centrada en la economía de mercadocon una progresiva disminución de la importanciarelativa de los sectores primario y secundario, ungrado relativamente alto de urbanización, alto nivelde formación, mortalidad infantil en descenso,creciente expectativa media de vida, etc.». Vide:JÜRGEN HABERMAS. Facticidad y validez, Cit., pp.395 y 396.

40. PECES-BARBA. “Escasez y derechos humanos”,Cit., p. 212. Por su parte, ROBERT ALEXY sostieneque la proclamación de los derechos sociales puedepartir del valor de la libertad, con fundamento endos tesis: una, según la cual la libertad juridica queno cuenta como presupuesto con la libertad fáctica,esto es, con la capacidad real de elegir entre lasalternativas posibles, carece de sentido; y otra, envirtud de la que el alcance de esa «libertad fáctica»para muchos individuos en la sociedad moderna,depende esencialmente de actividades estatales, másque de las que ellos puedan desarrollar por su propiacuenta Vide su Teoría de los Derechos fundamentales,citado por NÉSTOR IVÁN OSUNA PATIÑO. Tutela yAmparo: Derechos Protegidos. Estudio ComparativoColombia España. Bogotá: Universidad Externadode Colombia, 1998, p. 272.

40. N. OSUNA. Tutela y Amparo... Cit., p. 263.41. Con base en ese planteamiento de A. SEN,

concluye JESÚS GONZÁLEZ que si la insuficiencia de

Revista Derecho del Estado64

oferta no es la causa de muchos de los problemasde escasez que afectan a la humanidad, no necesaria-mente el incremento de la oferta es la solución alos mismos, puede ser condición necesaria, peronunca suficiente, y en ese marco los derechos huma-nos juegan un papel vital, pues, continúa, puede porejemplo aceptarse sin mayor discusión que en dospaíses con semejante nivel de desarrollo económico,reglas semejantes respecto de la propiedad privaday el intercambio de bienes y servicios, uno consistema de seguridad social y otro sin él, asumiránde manera muy diversa una crisis de la oferta. Vide“Derechos humanos y escasez: entre la economía yla moral”, En: Problemas actuales... Cit., pp. 274-276. En este mismo sentido me parece que puedenincluirse los planteamientos de LUIS PRIETO SANCHÍS

con respecto al concepto de bienestar, en cuanto aque el volumen de riqueza social no es equivalenteal volumen de bienestar social, pues el de bienestarno sería un concepto cuantitativo mensurable enunidades homogéneas y, si bien sin la existencia deriqueza es imposible hablar de algún bienestar, elgrado de éste no parece ser una función de la cuantíade dicha riqueza, sino de su reparto. Esto en elentendido de que en una sociedad liberal el bienestarno es un valor en sí mismo que implique ciertosestados materiales y/o espirituales que deben impo-nerse aún contra el querer de los individuos, sinoun instrumento o medio para que las personas puedandesarrollar sus planes de vida. Retoma PRIETO SANCHÍS

a Kant, para afirmar que si Kant admitía que elejercicio de la libertad-participación (derechospolíticos) por lo menos requería cierto nivel de vida,ello hace admisible pensar el bienestar colectivo comoun valor instrumental al servicio de esa libertad (esaera de hecho la lógica del sufragio censitario ycapacitario), luego ese nivel de vida podría integrarsehoy en día como un elemento más de aquello a loque todos deben tener derecho. Y quien está legiti-mado para determinar cuáles son esas necesidadesatendibles, no es otro que el mismo conjunto de ciuda-danos, por medio de la democracia representativa.Vide “Notas sobre el bienestar”. Doxa, Cuadernos...,Nº. 7 (1990) pp. 157-169.

42. Vide ROGELIO PÉREZ PERDOMO. “Escasez yderechos humanos:un comentario a Peces-Barba”.En: Problemas actuales... Cit., pp. 262 y 263.

43. DE SOUSA. Op. cit., pp. 221 y 222.44. GORDON CRAWFORD. “Los Derechos Humanos,

la democracia y el desarrollo: hacia un trato justo eigualitario”. Madrid: Instituto Universitario deDesarrollo y Cooperación, Universidad Complutense

de Madrid. Revista Española de Desarrollo yCooperación, Nº. 1 (otoño/invierno 1997), pp. 63-98.

45. Al lector no muy familiarizado con temasrelacionados con la cooperación al desarrolloconviene recordar que en 1961 la Asamblea Generalde la ONU aprueba la resolución que vino a deno-minarse “Primer decenio para el desarrollo”, en laque se fija el objetivo de que los países económica-mente avanzados transfieran anualmente a los paísesen desarrollo un 1 % de su ingreso nacional. Comoel objetivo no se alcanzó en los años sesenta, seredujo al 0,7 % del Producto Nacional Bruto, peromás de veinticinco años después no se ha alcanzadoni la mitad de ese objetivo.La justificación a la ayudainternacional se ha encontrado en el hecho de quelas relaciones económicas internacionales, dejadasa su propia dinámica, no garantizan el desarrollode los países o áreas atrasadas. No obstante, si dichasrelaciones han sido siempre de poder y dominación,es difícil pretender que esa política de ayuda aldesarrollo no implique una imposición de los rasgosculturales e intereses del donante. Sin embargo, laayuda al desarrollo fue planteada como un mecanismode redistribución de la renta mundial, relacionadacon el concepto de equidad: su objetivo sería pro-mover el desarrollo en los países y regiones que nopodrían alcanzarlo sin la ayuda del denominadoPrimer Mundo. Pero la realidad es que mundialmentela desigualdad económica continúa siendo abismal.Esto lleva a autores como FERNANDO BRUNA a concluirque pareciera que la equidad es un fin a perseguirdentro de las fronteras nacionales de los paísesdesarrollados (aunque también ya hoy seriamentecuestionado, diría yo), pero no una de sus políticasinternacionales; es más, puede pensarse que sudesarrollo lo alcanzan a costa de, o al menos obstacu-lizando una tendencia similar en el resto del mundo.Solamente dos grandes preocupaciones explicaríanpara BRUNA que el desarrollo mundial y el abordajeintegral de la pobreza comience a incluirse en lasagendas internacionales: el interés de los paísesindustrializados por frenar el deterioro ecológico ylas previsiblemente crecientes oleadas migratorias.Pero antes de que estos asuntos aparecieran comopuntos prioritarios en la agenda de la comunidadinternacional, el tema del desarrollo no era unapreocupación: el liberalismo mercantil y la librecompetencia por aprovechar los recursos del Surhan marcado las relaciones de los países desarrolladoscon los del Tercer Mundo, lo que crea barrerasestructurales para su desarrollo y además, perviertetotalmente el primigenio objetivo equitativo de la

Marín Hernández Derechos fundamentales: ¿Especie “en vía de extinción” a manos de la escasez? 65

ayuda al desarrollo, hoy mutado por propósitosnetamente comerciales o de seguridad nacional. Cfr.FERNANDO BRUNA. La encrucijada del desarrollohumano. Madrid: Instituto Universitario de Desa-rrollo y Cooperación, Universidad Complutense,1997, pp. 32-68.

46. Ibid., p. 65.47. En Asia, por ejemplo, algunos acuerdos firma-

dos originariamente en los años setenta y ochenta yque no incluían cláusulas de derechos humanossiguen teniendo vigencia y no parece probable quevayan a renegociarse. Ello hace evidente que laspreocupaciones por el comercio y la inversión pre-dominan en las relaciones de la Unión con otrasregiones en expansión económica, especialmente elsudeste asiático. Existe la necesidad de impulsar lapresencia de la UE en Asia para mantener su papelde liderazgo en la economía mundial. El tema dederechos humanos, entonces, se verá “sacrificado”para no poner en peligro estos acuerdos. Estocontrasta con el manejo de casos como el de lospaíses del Africa Subsahariana, que son los máspobres y dependientes de la ayuda, por lo cual entreellos son más efectivas las sanciones. Pero lo

trascendental es que en ellos hay menores presionesque contrapesen los intereses económicos, como elcomercio o la inversión, o geoestratégicos (comoacontece en Argelia, donde a pesar de las atrocidadesque se cometen, se teme que una victoria delislamismo pueda provocar un efecto dominó en lospaíses vecinos y una ola migratoria hacia el sur deEuropa; por eso el objetivo de la Unión tiene comoprioridad la contención del islamismo fundamen-talista, más aún en la antesala al viejo continente),que han disminuido desde el final de la guerra fría.No ocurre así en los países que tienen políticas oregímenes autoritarios, siendo Indonesia el casoparadigmático, pero que ostentan mayores nivelesde crecimiento económico, lo que los hace actualeso potenciales mercados importantes o destinosconvenientes para la inversión. Otro típico caso esel de China. Algo similar ocurre en Turquía, en dondese disminuyó el volumen a las exigencias, dada laposibilidad de su ingreso a la Unión.

48. JAVIER DE LUCAS. El desafío de las fronteras...,Cit., p. 241 y 242.

49. LÓPEZ CALERA. Escasez y cambio de modelos,Cit., p. 271.