DERECHOS HUMANOS Y LA JUSTICIA PENAL · lo que debe ser tarea primordial del proceso penal: el estudio de la personali dad del acusado, para adecuar a ellos la sentencia que les corresponda

DERECHOS HUMANOSY

LA JUSTICIA PENAL

HERNANDO LONDOÑO JIMÉNEZ

DERECHOS HUMA OSY

LA JUSTICIA PE AL

ED ITO RIA L TEMIS S. A. Bogotá - Colom bia

1988

© Hernando Londoño Jiménez, 1988.© Editorial Temis, S. A.,1988.

Calle 13, núm. 6-53, Bogotá.

ISBN 84-8272-315-4

Hecho el depósito que exige la ley.Impreso en Talleres Gráficos Nomos.Carrera 39 B, núm. 17-98, Bogotá.

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, por medio de cualquier proceso, repro- gráfico o fónico, especialmente por fotocopia, mi- crofilme, offset o mimeógrafo.Esta edición y sus características gráficas son propiedad de Editorial Temis, S.A.

A Lola, mi esposa.A la m emoria de todos los m ártires cuyas vidas han sido sacrificadas por haber defendido el derecho, servido a la justicia y luchado contra la violación de los Derechos H um anos.

INDICE GENERALi

DERECHO PENALPÁG.

El delirio de los celos ................................................................................................ 3Legítima defensa .......................................................................................................... 11Una bárbara causal de justificación ..................................................................... 15Los trasplantes de corazón ...................................................................................... 21Los trasplantes de corazón ...................................................................................... 25La prevención especial en la teoría de la pena ................................................ 34El templo de la justicia ............................................................................................. 56El delito, el delincuente y la pena ........................................................................ 72La pena de muerte ...................................................................................................... 81^Los saqueadores ........................................................................................................... 84La ley del tabón .......................................................................................................... 86La lucha contra el delito .......................................................................................... 88La eutanasia ................................................................................................................... 92Réquiem por Karen Quinlan ................................................................................... 94 'El aborto ........................................................................................................................ 96 /-•Funerales del código penal ........................................................................................ 118El secuestro de un niño ............................................................................................ 121Los atracadores ............................................................................................................. 123Las otras víctimas del delito ................................................................................... 125La farmacodependencia, ¿delito o enfermedad? .............................................. 127La cadena perpetua ................. ................................................................................... 129El prisionero de Spandau ......................................................................................... 131 ^Una delincuencia en la impunidad ............................................................ ........... 133Protección de los recursos naturales ............................ ........................................ 135

II

DERECHO PROCESAL PENAL

Bases para un nuevo procedimiento penal .............. i............................... 1......... 139Las reformas al derecho procesal penal ............................. ;............................... 147Críticas en torno al decreto ..................... ............................................................... 165Nuevo código de procedimiento penal ................................................................. 171Las garantías procesales a la libertad ............................................................... :. 173La justicia penal ....................................................................................................... . 188

X ÍNDICE GENERAL

PAG.

La justicia militar ....................................................................................................... 195la desigualdad ante la ley ......................................................................................... 197La cosa juzgada ............................................................................................................ 207Viacrucis jurídico de un mal código ..................................................................... 211El error judicial ............................................................................................................ 214El jurado de conciencia ............................................................................................. 216El “ Habeas Corpus” .................................................................................................. 217Humanización del proceso penal ............................................................................. 219Reformas al derecho procesal ...................................... ........................................... 221Terrorismo penal .......................................................................................................... 223Terrorismo jurídico ...................................................................................................... 225La presunción de inocencia ....................................................................................... 227El precio de la libertad ............................................................................................. 229El proceso de Nuremberg ......................................................................................... 231El proceso a Jesús ...................................................................................................... 233El defensor del pueblo ............................................................................................... 235El defensor tiene la palabra ..................................................................................... 237Indulto para la paz ..................................................................................................... 239El derecho de defensa ................................................................................................ 241La reforma constitucional ......................................................................................... 243El derecho a la libertad ............................................................................................ 245El virus de la rabulería ....................................................................................... 247LsL delincuencia ............................................................................................................. 249La conciencia de un prevaricador .......................................................................... 251Terrorismo criminológico ........................................................................................... 253Los delatores ................................................................................................................. 255

III

DERECHOS HUMANOS

Los derechos humanos ante el derecho penal ................................................... 259El escuadrón de la muerte ...................................................................................... . 267

(/L os derechos humanos ............................................................................................... 276\ f Defensa de los derechos humanos ......................................................................... 278Y Defensa de los derechos humanos .......................................................................... 281

Violación de los derechos humanos ....................................................................... 283Humanismo en las cárceles ...................................................................................... 286“ La mano amiga del recluso” ............................................................................... 290

/E l poder de la ternura ............................................................................................... 292Sherlock Holmes .......................................................................................................... 294

1/ La dignificación de las cárceles .................................. .......................................... 296La prisión maldita ........................................................................................................ 298Súplica por una cárcel ............. , ................................................................................ 300

ÍNDICE GENERAL XI

PÁG.

El sublime mensaje a los presos ............................................. .............................. 302 ^¡Adiós, Gorgona! ........................................................................................................... 304El crimen de la tortura ............................................................................................. 306Dos novelistas frente a los despotismos .............................................................. 308Testimonios del terror .................................................................................................. 310¡Las manos mutiladas! ................................................................................................. 312“ La nave de los locos” ............................................................................................ 314La delincuencia juvenil ................................................................................................. 316El derecho de asilo ........................................................................................................ 318Turno para morir ........................................................................................................ 320 ̂El mundo de la postguerra ..................................................................... ................ 322Dachau — Auschwitz — Treblinka .......................................... ............................ 324El genocidio de Treblinka .............................................................. .......................... 326*"'El testigo del holocausto ............................................................................................. 328Los crímenes contra la humanidad ........................................................................ 330Un penitenciarista de verdad ........................................................................... 332El rostro de la angustia ........................................................................ ................... 334La piedad en la justicia ................................................................. .......... ............... 336Canje de prisioneros ..................................................................................................... 338“ Pero a mí no me importó” .................................................................................. 340P

IV

EL DERECHO Y LA JUSTICIA

El derecho y la justicia ............................................................................................. 345Balística forense .............................................................................................................. 348Derecho, justicia y paz ................................................................................................ 352El magnicidio .................................................................................................................. 361Yo acuso .......................................................................................................................... 367El templo de la justicia ............................................................................................. 370Alfonso Reyes Echandía .............................................................................................. 372Entre las iluminadas cenizas ....................................................................................... 374La toga ensangrentada ................................................................................................. 376Escuela judicial Lara Bonilla ...................................................................................... 378¡Que viva la justicia! .................................................................................................... 380Agravio presidencial a la justicia .......................................................................... 383Violencia moral contra la Corte Suprema .......................................................... 386Carta abierta a los jueces ......................................................................................... 388Carta abierta a un magistrado ............................................................................... 391Carta abierta a un juez ................................................................................................ 393La justicia en apuros .................................................................................................... 395Levantamiento del estado de sitio ............................................................................ 397Proceso de una amnistía ............................................................................................. 400

XII ÍNDICE GENERAL

PÁG.

Entre el terror y la esperanza ......................................................................... 404l os libros vivientes que son los abogados .................................................... 4071.a justicia en carnavales .................................................................................. 409El rostro anhelante de la justicia .................................................................... 412Plegaria por la justicia ...................................................................................... 414El liderazgo jurídico de Antioquia ................................................................. 416Las letanías del procurador .............................................................................. 419El derecho humanitario ..................................................................................... 421Fue un himno el que subió al patíbulo ........................................................ 423La Constitución del 86 ...................................................................................... 425De los talantes jurídicos ................................................................................... 427La oratoria forense ........................................................... 429Sepultura jurídica de una teoría política ....................................................... 431El día del terror ................................................................................................ 433El tratado de extradición .................................................................................. 435Señor Presidente de la República .................................................................... 437Prólogo al libro homenaje a Carrara ............................................................ 439

DERECHO PENALI

EL DELIRIO DE LOS CELOS

Los celos, com o factor crim inógeno, han ocupado siempre una parte preferente en los tratados de crim inología clínica y siquiatría forense, y en los estudios jurídicos han servido para el análisis de la dinámica de algunos delitos, principalmente aquellos contra la vida y la integridad personal. Su indagación com o fenóm eno humano y social tiene hondas implicaciones en ef vasto m undo de la personalidad y del ambiente circundante. Cuando más se ha querido concretar su evidente significado, se ha dicho que es cuando el hombre busca ejercer una especie de soberanía absoluta sobre la mujer, pretensión que, por lo demás, se encuentra acom pañada de un estado angustioso y del presentimiento temeroso de perder aquella soberanía. En concepto de Di Tullio, “ se desarrollan más fácilmente cuando en las relaciones amorosas se infiltran la duda y la desconfianza hacia la persona amada y nace la preocupación de perder lo que se posee” . La desconfianza, la inseguridad, el temor y la sospecha, son los terrenos sicológicos en que se mueve el alma atormentada del celoso. De otro lado, los com plejos de inferioridad constituyen igualm ente una base propicia para su m anifestación, en determinadas personalidades, com plejos que pueden ser de orden moral, físico o sexual.

Indudablemente es el alcoholism o una de las causas más predisponentes de dicho estado, definido por algunos tratadistas com o la “ paranoia del honor sexual” . Los alcoholizados crónicos se mantienen dentro de un estado de fácil predisposición a la celotipia, y constituyen, sin lugar a dudas, el grupo más num eroso en la etiología de esta pasión. De ahí que cuando por una aparente causa de celos, se está en presencia de un delito pasional, con infundados o erróneos m otivos sobre la fidelidad conyugal o la correspondencia amorosa, se debe, como primera medida, establecer si el autor de la tragedia es o no un alcoholizado, según aconseja Altavilla.

En el orden de los factores genéticos de los celos patológicos, los encontramos también en los degenerados por diversas causas, principalmente por el aspecto sexual, en los neuropáticos, en las enfermedades orgánicas del cerebro, en la demencia senil, en la m enopausia, en la época menstrual, en la gravidez, en los estados producidos por depresión nerviosa, en las personalidades hiperestésicas, “ susceptibles, orgullosas y al m ism o tiem po inseguras” , en los paranoicos, en la esquizofrenia y otras sicosis alucinatorias, en los neurasténicos constitucionales, en los seudólogos fantásticos y en algunos casos de herencia patológica, com o en los hijos de ciertos desequilibrados mentales. De ahí que la criminología clínica constituye el medio científico más adecuado para tratar de explicar la compleja estructura de la personali-

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dad humana, cuando la conducta individual aparece exteriorizando en la comisión de algún delito, unos celos exagerados o inmotivados. Y cuando este sentimiento va cobrando fuerza, cuando por un proceso como de aluvión sicológico va quedando un conjunto de conclusiones que han tenido como origen una falsa interpretación, empiezan a arraigar en el hombre víctima de ese estado morboso, sentimientos de miedo a perder la posesión física o afectiva de la persona amada, o el dolor moral, volcado sobre sí mismo, principalmente cuando se trata de un melancólico, o la ira si es un emotivo, y, por último, el odio irrefrenable, y en cada uno de estos casos según la personalidad del paciente, con la culminación de un homicidio sobre el presunto infiel, o sobre su amante, o sobre ambos, o el mismo caso acompañado de suicidio, o solo este. Según Quintano Ripollés, dicha pasión opera indistintamente en los diversos estratos de la biología humana, en el leptoso- mático, en el atlético y en el pícnico, aunque se diferencian entre sí por la manera de reaccionar, según la personalidad de cada cual, y así el leptoso- mático puede acuchillar fríamente, el atlético estrangular con arrebato, y el pícnico envenenar arteramente.

El pensamiento delirante del celoso participa de manera principal dentro del morboso estado de su siquismo, de una serie de lucubraciones y raciocinios falsos que determinan lógicamente en él, conclusiones absurdas y equivocadas. Todas estas circunstancias ejercen una influencia tan decisiva en su conducta, en sus relaciones conyugales y amorosas, que terminan por imponerse con vehemencia tal, que, muchas veces, o mejor, en la mayoría de los casos, el enfermo resulta incapaz de sobreponerse a esa tiranía, a esa obsesión impositiva, en torno a la cual girará en lo sucesivo toda su vida afectiva. En ese estado que pudiera llamarse de monoideísmo, no existe relación de causalidad en su proceso ideativo, porque las premisas en que se funda son solo producto de la imaginación, simples suposiciones sin arraigo alguno en la realidad.

Al hablar sobre la clínica de las ideas delirantes, expresa Valle jo NÁ jera que “ el delirio de los celos puede considerarse una forma erótica del delirio de persecución, pues con alguna frecuencia se observa la transformación de aquel en el último” . Y agrega: “ En el alcoholismo y cocainismo se observa el delirio de celos pasajero, mientras en la esquizofrenia lo observamos en forma crónica, y por lo común combinado con ideas de persecución, aserto corroborado por Simonin cuando dice que “ a veces, el delirio tóxico evoluciona hacia la cronicidad hasta llegar a las psicosis alucinatorias crónicas donde las ideas de celos y persecución juegan un gran papel” . Aquella afirmación del estado delirante pasajero en el celoso por causa de la embriaguez y el cocainismo, tiene su razón de ser, puesto que de la abstinencia o abuso de sustancias estupefacientes o bebidas alcohólicas, depende la permanencia o ausencia de dichos estados delirantes. De ahí que la desaparición de las ideas obsesivas en el celoso, como resultado de la abstinencia del alcohol u otras sustancias, sea el signo diferencial del mismo estado morboso en la paranoia celotípica.

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De otra parte, Altavilla considera que el delirio de celos en el paranoico, debe ser diferenciado del que corresponde al alcohólico crónico, y especialmente de aquel que puede desarrollarse como consecuencia de comunes estados pasionales.

Como se ve, el alcoholismo representa una influencia etiológica de primer orden, en el estudio de los celos patológicos, y de ahí la enorme importancia de que en la criminología clínica se investigue a fondo este aspecto de la personalidad. Cuántas veces en la dinámica de determinados delitos, las causas predisponentes y determinantes tienen su origen en los continuos excesos alcohólicos, generadores de un estado delirante u obsesivo y que pasan inadvertidos al estudio de abogados, jueces y magistrados, con las injustas consecuencias de que los fallos de la justicia no correspondan a lo que debe ser tarea primordial del proceso penal: el estudio de la personalidad del acusado, para adecuar a ellos la sentencia que les corresponda. En este campo, la importancia del alcoholismo como factor criminógeno, ha sido siempre señalada por los grandes tratadistas, y fue Krafft Ebing quien a este respecto fue aún más allá, al reconocer en el delirio de los celos un signo patognomónico del alcoholismo crónico, concepto que consideramos equivocado porque la etiología del delirio puede tener otros orígenes, según antes hemos visto, sin alcoholismo precedente, como en las manifestaciones puramente paranoicas.

Sin embargo, pudiendo ser de distinta naturaleza su origen, sus manifestaciones pueden tener la misma motivación principalmente por lo que concierne a las falsas interpretaciones. Y cuando estas empiezan a invadir los terrenos de la siquis, el sujeto pasivo de los celos se torna melancólico o"~ irritado, según su temperamento, pierden generalmente el sueño, la tranquilidad, el apetito, fuera de que movilizan toda clase de argumentos o indicios como prueba positiva de su obsesión, en torno a la cual gira todo su pensamiento, se acrecienta toda su ansiedad y cuya idea delirante no le permite conclusiones diferentes. Como consecuencia de dicho estado anímico y emotivo, el celoso vive a la caza de nuevas pruebas que demuestren la razón de su convencimiento de una infidelidad, de una traición. Por eso no es raro advertirlos en investigaciones directas o por interpuestas personas, sobre la honestidad de la esposa o fidelidad de la amante, o sometiéndolas a una estrecha vigilancia, espiando todos sus pasos, sus conversaciones, indagando por los motivos de sus ausencias del hogar o las demoras en regresar a él. Y es así como por una desviación de sus procesos síquicos, el celoso interpreta en el sentido de su delirio celotípico toda aquella conducta, la cual relaciona con su idea central dominante. De aquí la importancia que tiene en el diagnóstico de la anormalidad o normalidad de los celos, el indagar sobre la realidad o simple suposición de las causas que los han originado.El mismo Altavilla sentencia que “ si los motivos de los celos son imaginarios y no han sido creados por el delincuente con el fin de justificar su delito, es decir, si proceden de la fantasía, de juicios erróneos, de fenómenos ilusorios o alucinantes, nos hallaremos ante un fenómeno morboso” .


En el principio de esta pasión anida la duda, la sospecha, la desconfianza. Ahí se inicia el martirio espiritual, el calvario lacerante, el agobio moral del hombre que sufre por el temor de perder su soberanía amorosa, cuando cree que en ella se hainterpuesto un rival. Las palabras, un gesto, un silencio, un saludo, una risa, una señal, una mirada, resultan ser, muchas veces, prueba concurrente que viene a justificar la desconfianza y a preparar el terreno propicio para un convencimiento sobre infedilidad. En los delincuentes celosos, anota Mellusi, “ a menudo se observan alucinaciones de la vista y del oído. Creen ver a sus mujeres en conversaciones deshonestas con los amantes, o escuchan la relación que ellas mismas hacen de sus propias faltas” . Y cuando el delirio llega a sus últimos extremos, todas las manifestaciones del mundo circundante aparecen en la mente morbosa con las más fidedignas indicaciones de que ellas se refieren a su propia persona, como deshonrada o traicionada, o bien como la evidencia de que los amores motivo de su pasión tienen un anclaje sexual o sentimental distinto. VallejoNáje- ra nos describe esta tribulación del espíritu, este colapso del juicio crítico y de la lógica del raciocinio: ‘‘Caracteriza el delirio de celos paranoico la interpretación de hechos insignificantes que para el enfermo constituyen «pruebas morales» de la infedilidad de su consorte. Tales interpretaciones son idénticas en casi la totalidad de los casos y se refieren a los menores gestos del otro cónyuge o del medio ambiente. Una mirada, un parpadeo, un movimiento de labios o de los dedos constituyen pruebas irrefutables de infidelidad. Para el celoso nada tiene sentido y significación; en la calle los transeúntes se mofan de él y de mil maneras quieren significarle su desgracia; el ruido de los pasos de su mujer sobre el pavimento no es natural, sino regulado de tal modo que constituye una especie de alfabeto para entenderse con su amante...” .

Como se ve, los detalles más insignificantes, los matices más nimios, las interpretaciones más absurdas y disparatadas, las conclusiones más ilógicas, vienen a constituir los argumentos imperativos del delirio eelotípico. En este estado todo sirve de pretextó para el acceso de Celos. AlfredAdler, al hablar de los celos neuróticos, los ejemplariza con “ una mirada, una conversación en sociedad, una palabra de agradecimiento por un servicio, una expresión de simpatía hacia un cuadró, un autor, un pariente, inclusive una actitud indulgente para con el personal de servicio doméstico” . Otras veces, la intransigencia del celoso, su espíritu de indagación sobre la presunta infidelidad, llega a extremos que tocan el ridiculo, como en los innumerables casos que suministra la literatura jurídica de todos los tiempos. En ocasiones busca las huellas de aquella infidelidad, en el lecho conyugal, en los muebles, en las ropas, en el semblante de la esposa, en su comportamiento alegre o indiferente, en su frialdad o indiferencia sexual, en los gastos exagerados, demoras en la calle, en las llamadas telefónicas o cartas que recibe, en el abrir o cerrar las puertas y ventanas de la casa, en un balcón entreabierto; o en las huellas de las paredes de sus habitaciones cree encontrar los indicios

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o rastros de huellas reales con la traición, cuando no es que riega de clavos el trayecto hasta la alcoba de la cónyuge o de la amante, para que se hieran los pies descalzos de los adúlteros o rivales, como sucede en un caso recordado por Altavilla.

De esta manera va trabajando la mente enferma y delirante del celoso, hasta convertirse la infidelidad en una obsesión, en una idea fija, fenómeno monoideísta que termina por imponerse tiránicamente en la conciencia del hombre que padece dicho trastorno síquico. Gomo consecuencia de ello, continúa una existencia de padecimiento, de amargura, de profundos sufrimientos en los que su alma se debate entre estados de honda melancolía, de lucha consigo mismo, de arrebatos frenéticos, de inadaptación social, de inferioridad ante sus semejantes, de impulsos agresivos, de un sentirse hombre humillado y ofendido en su dignidad y en su honor, hasta que, como resultado de todo esto, algún día llegará al suicidio o al homicidio de la persona o personas que considera como causantes de la afrenta y engaño. Todos estos estados síquicos desempeñan el papel nefasto de servir al tiránico dominio de aprisionar las corrientes libres de la conciencia y constreñirlas a un lugar estrecho del cual no pueden ser liberadas eficazmente. Es lo que Kraeplin llama la dialéctica del disturbio intelectivo de la razón por flaqueza congénita, por degeneración atávica, y que cuando se disgrega en el choque violento de los avenimientos de la vida, compone aquellas síntesis asociativas abnormales que tienen en el delirio su propia victoria. Por ello decía Giovanni Porzio, en la fulgurante defensa del doctor Luigi Carbone, acusado de uxoricidio ante la Corte de Assise de Avellino en Italia: “ La idea fija es el signo de transformación patológica de toda la funcionalidad cerebral, en lo cual el propio Kraeplin enseña que ella indica un profundo estado morboso de toda la personalidad, y que Esquirol la parangona a la catalepsia, catalepsia de la inteligencia” .

Estas ideas fijas, incoercibles, irracionales, perturbadoras de la sana reflexión y dañinas a la conciencia, adquieren un valor morboso, porque, según el juicio de Tanzi, se entrometen habitualmente en el curso natural del pensamiento, perjudicando la atención y haciendo imposible cualquier benéfico derivativo. Por su parte, Filippo Manci argumenta que en la enfermedad de las ideas fijas, la personalidad no sufre ninguna trasformación, salvo el tono aflictivo que nace del tormento del despotismo de ideas, de emociones reconocidas como irracionales, y de la ineficacia de la lucha para liberarse de ellas. En efecto, cuando dichas ideas fijas se enquistan en los territorios de la mente, interrumpen cualquier proceso asociativo y hacen nugatorio e irrelevante todo otro esfuerzo para disiparlas o abandonarlas, por lo cual y como consecuencia de ese estado irreprimible, el hombre es impulsado a realizarlas, de dónde Tanzi calificó dicho fenómeno como “diátesis de incoercibilidad síquica” . Y por lo que se refiere concretamente a la idea fija de una infidelidad conyugal, el celoso —según Dorez, citado por Mellusi— se “complace en ella, la acaricia, la considera verdad, la discute con los argumentos más especiosos, la modela con todos los puntos de apoyo, con todos los motivos que puedan justificarla, tanto a sus ojos como a


los demás. Todo lo que ve, todo lo que siente, todo lo que experimenta, el perfume de un pañuelo, la expresión de una mirada, lo interpreta en el sentido de su tic, de su capricho, de su manía” . De ahí el profundo tormento de su existencia, acompañado de una susceptibilidad extrema, de un complejo de inferioridad, por creer que dentro del conglomerado social ha suscitado sentimiento de piedad, de conmiseración, o bien de desprecio, de ironía, de vituperio, blanco de la burla o del ridiculo. Este el motivo de la observación de Proal, citado por Altavilla, cuando afirma, con conocimiento de causa a través del estudio de muchos procesos penales, que nada hay que irrite más al celoso, que el ver a la mujer de quien sospecha, reír con otro hombre, porque esa risa se le antoja ser prueba no solo de la traición, sino también de escarnio para él.

Otras veces despliega tales precauciones para impedir la supuesta infidelidad, que encierra a la mujer dentro de su propia casa o le impone prohibiciones exageradas, como la de visitar el círculo de sus amistades o de su propia familia, porque piensa que en dicho medio se encuentra su amante o los cómplices de sus relaciones sexuales, cuando no es que con su actitud imperativa busca obligar a la mujer amada, para que admitá ser responsable de las faltas que él sospecha haya cometido.

Previas todas estas circunstancias, se llega a los momentos preliminares del delito, y es cuando comprobamos un verdadero desdoblamiento de la personalidad en quien es víctima de esta morbosa pasión de los celos. Entonces lo encontramos febricitante o apesadumbrado, sosteniendo la desigual lucha entre los motivos y contramotivos que se van sucediendo en el fondo de su conciencia, lucha al término de la cual, cuando son los primeros los que triunfan, los que se imponen, el hombre no encuentra más camino que el del suicidio o el homicidio, culminación que puede calificarse no por consentimiento pleno o libre deliberación, ni mucho menos con frialdad de ánimo, sino por un brutal desquiciamiento de la capacidad de crítica, de raciocinio, de ponderación, de las fuerzas conativas, de sus frenos inhibitorios, en donde la voluntad queda sometida, la conciencia aprisionada y los contraimpulsos éticos enervados. En síntesis, el cataclismo del espíritu, la fuerza avasalladora de la pasión, el vendaval que arrasa los dominios de la siquis y flagela los del autocontrol. Por eso afirmaba Vinchnzo Mellu si, que ‘‘la obsesión de los celos tiene estricta analogía con el acceso epiléptico, es decir, con la convulsión de los movimientos. Lo mismo que el epiléptico no puede detener qon la voluntad las contracciones musculares espasmódicas que se producen por una especie de descarga de los aparatos motores del cerebro, así el celoso no consigue dominarse mediante la voluntad, ocurriendo la explosión criminal con tanta mayor facilidad, cuando más débil la voluntad, más pobre la mente’ ’. Y añadía: ‘ ‘La idea obsesiva de la infidelidad conyugal, gusano roedor de la ideación del individuo, le atormenta con su insistencia, asociándola a ideas y sensaciones que aumentan su alcánce; absorben, por último, una gran parte del pensamiento individual, paralizando su acción o dirigiéndola hacia un fin. Agigantada aquélla en la mente

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del celoso, consciente de esta coacción absurda, y deseoso de rechazarla, no puede conseguirlo, como dominado por una fuerza superior a su voluntad’ ’.

Además, característica especial de esta clase de delincuentes, anotada por casi todos los tratadistas de sicología criminal, es la de que no son premeditativos en el sentido calificador y agravante del derecho penal, y que cuando realizan la tragedia, en la mayoría de los casos, es en el momento menos pensado y bajo el estímulo de cualquier nimiedad, sin buscar un lugar especial, ni preferir determinada hora o circunstancia sin preocuparse por la eventual presencia de testigos, sin cómplices ni auxiliadores. Y después de consumado el hecho empieza en ellos como una especie de resurgimiento de todas sus facultades, del encauzamiento sereno de su juicio crítico para valorar en toda su dimensión moral la tragedia que han ocasionado. Recobran así un cierto sentido de su responsabilidad individual, y por ello tales personas no toman precaución alguna para dejar que se revele su remordimiento, se evidencie su pena y su dolor, llegando, muchas veces, a convertirse dentro de la propia causa criminal, en los más sinceros defensores de la honestidad y fidelidad de la mujer que ha caído víctima de su delirio. Motivo por el cual, en la generalidad de los casos no se preocupan absolutamente de ofrecer coartadas engañosas, ni de negar el hecho, ni de intentar eludir responsabilidad alguna. Son hombres que se entregan abiertamente a la justicia a esperar serenamente su fallo, preocupados, más que por esta situación, por la de sus hijos, o por la conmoción que su delito haya producido en su familia. Porzio, que fue en el Foro de Italia un verdadero clínico de las pasiones humanas, decía de esta clase de homicidas, que “ confiesan su propio error, gritan la angustia de su alma, fulminados del vano arrepentimiento y del incurable remordimiento. Es la reacción de la conciencia que se recupera y se maldice. Mientras el criminal niega, clínicamente, su propio delito” . Y cuando el hombre, además de cortar la existencia de la mujer que ha amado, llega simultánea o posteriormente al suicidio, este último constituye la mejor prueba de su arrepentimiento, de la confesión de su culpa, de la propia sanción por el error cometido. De ahí que Ferri, en su agudo ensayo sicológico sobre los delincuentes en la tragedia y en el drama, considera este caso del suicidio consumado o tentado, como la “ reacción inmediata del sentido moral, transitoriamente sofocado por el huracán sicológico de la pasión, pero que reprende imperioso su dominio, inmediatamente después de la descarga nerviosa del exceso criminoso, o impulsar por ello al suicidio por el espasmo del remordimiento fulmíneo” .

Cuando tantas fuerzas acumuladas y tantos dolores reprimidos buscan su brutal canalización en la propia tragedia de quien soporta aquellos padecimientos, es porque esos infelices así torturados por la ansiedad y por el delirio, han quedado convertidos en los ciegos instrumentos de su fatal pasión. El verso manzoniano de que “amor y muerte juntos engendró la muerte” , recoge indudablemente el sentido hondo de este momento trágico de la vida. Amor y odio, delito y celos, han sido en las obras maestras de


la novelística universal, tema apasionante que ha dirigido toda la trama de la creación literaria. Y cuando todo este conflicto sentimental se aúna a un proceso de disgregación sicológica, de traumatismo afectivo, de enervación de las facultades críticas, el alma del celoso queda a merced de las fuerzas ciegas que lo impulsarán a la catástrofe o a una sombría existencia, con la muerte en el primer caso y un vivir sin alivio en el segundo, con la permanente confesión de culpa, desapego a los placeres de la vida hedonís- tica y un amargo trascurrir de días por el mundo, entre un velo de lágrimas y una permanente expresión de dolor.

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LEGÍTIMA DEFENSA*

En la sesión pasada expresé claramente mi desacuerdo con la propuesta de incluir en este proyecto de reforma al Código Penal, ordenamientos que consagren presunciones de legítima defensa. Hoy me reafirmo en esos puntos de vista, porque sigo creyendo que esta clase de presunciones establecen indebidamente unos privilegios que, en el fondo, pueden conducir al otorgamiento del derecho a los particulares para imponer una especie de pena de muerte por un presunto delito contra la propiedad privada; porque resulta impropio y antitécnico que en el moderno y científico derecho penal se introduzcan tales presunciones, con lo cual se establece una improcedente excepción a las reglas probatorias sobre la culpabilidad; porque el derecho a la existencia no se puede dejar en manos del prepotente egoísmo de un simple particular que puede no actuar en presencia de un grave e inminente peligro de su vida o sus bienes, y, en fin, porque una concepción trascendente y espiritualista de la vida, tiene que hacernos pensar en la dignidad de la persona humana y en el respeto que ella se merece. Bien sé que leyes de hace muchos siglos, mandamientos jurídicos de épocas milenarias, cánones institucionales de otras épocas, permitían matar al ladrón que era sorprendido cuando escalaba un muro o penetraba en una habitación con propósitos delictuosos. Así se encuentra en el Antiguo Testamento con la Ley mosaica, en la Ley de las Doce Tablas, en el antiguo derecho romano, en ciertas concepciones positivistas como algunas de Zerboglio y Fioretti, y aún actualmente, en varias legislaciones no solo europeas sino también americanas. Pero si se estudiaran hoy a fondo esos principios normativos y esas doctrinas, se llegaría a la conclusión de su evidente injusticia. Para no hablar sino del derecho mosaico, tenemos que el cap. XXII del “Exódo” dice que “ si un ladrón fuere hallado de noche, forzando o socavando una casa, y siendo herido, muriere, el matador nO será reo de muerte; pero si lo hiciere después de salido el sol, cometió un homicidio y así también él debe morir” . A pesar de lo que esta Ley mosaica establece, yo no creo que una teología moral pueda secundar hoy esos principios, porque el hombre, póf el solo hecho de estar invadiendo los terrenos del Código Penal, o intentando apenas invadirlos, como en el simple escalamiento, no merece la pena de muerte. Y hablo de una teología moral, porque si en algún campo debe armonizarse la Moral con el Derecho, es precisamente en el respeto por la vida humana. Lo otro, lo de las presunciones que trae el Código Penál, vuelvo a decirlo hoy, es individualismo puro, es casi un materialismo jurídico, es una concep-

* Comisión Redactora del Código. Penal, acta núm. 30, setiembre 23 de 1972.

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ción anticristiana del derecho a la vida. Como bien se puede advertir, en los dos casos que trae el “ Exodo” , el peligro puede ser el mismo, y aun superior en el intento de robo diurno, y sin embargo, en este último caso no se podría matar sin ser reo de muerte, cuando en el otro caso había una plena justificación. En el Código Penal nuestro existe la misma incongruencia, porque habrá presunción de legítima defensa, cuando se mata de noche al que escala para penetrar en una habitación, y será responsable de homicidio, si mata a quien hace lo mismo, pero de día. Cuando el escalamiento puede ser más grave de día en un paraje apartado y solitario, sin vecinos, sin autoridades cercanas, que de noche en una ciudad bien iluminada, con celadores y agentes de policía, muchas veces, motorizados. Por su parte, la Ley de las Doce Tablas también permite la muerte del ladrón nocturno, lo que valió el comentario de Fioretti de que la distinción entre ladrón nocturno y ladrón diurno no suponía ciertamente un poco de barbarie, y que el derecho a matar así, ofrecía cierta analogía con el antiguo derecho de muerte. Enemigo franco de estas presunciones fue Siseo. En un ejemplo patético demostró lo absurdo y aberrante de ellas: “ Cuando veo desde mi habitación que están forzando las puertas posteriores de mi casa para entrar en ella, o que están queriendo saltar el muro, ¿dónde está el peligro grave, inminente, en la agresión, que justifique el escopetazo mortal, descerrajado cómodamente y tomando puntería que puedo hacer desde mi habitación, sin riesgo de ser herido, y sin temor de que los agresores se lleven siquiera una flor de mi jardín?” Y esta es la conciencia que se ha creado en la sociedad por virtud de las leyes que han consagrado dichas presunciones de legítima defensa. Ellas han abierto el camino para cometer muchos asesinatos que se han quedado en la más completa impunidad. Bastaría callar en una indagatoria la premeditación, la acechanza, para que ya el homicidio quedara justificado. Uno de estos casos ocurrió en mi tierra: Varios campesinos pobres y asalariados, de cuando en cuando se iban de noche a sustraer café de los graneros de una finca gran productora del grano. Sus dueños premeditaron la cacería humana, se proveyeron de armas de largp alcance y lo suficientemente idóneas, y se pusieron al acecho; Y cuando una noche volvieron los campesinos a robar, los asesinaron. Luego nuestra justicia sobreseyó definitivamente, con el argumento de haber obrado en legítima defensa. Y para que todo este drama fiiera más ominoso, más cruel, más injusto, más inmisericorde, a aquellos hombres así asesinados se les negó los oficios religiosos y la sepultura eclesiástica, porque el párroco, inclemente y huérfano hasta de una brizna de caridad, dijo que eran unos ladrones que habían muerto en pecado mortal. La desafortunada estructuración de estas presunciones en nuestra ley penal, puede advertirse de las siguientes consideraciones: Por lo que se refiere a la muerte del que durante la noche escala o fractura cercas, paredes, puertas o ventanas de una habitación ó sus dependencias, la ley presume legítima defensa, “ cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor” , expresión esta que parece dar a entender como una venganza del legislador hacia el presunto delincuente que de pronto altera la tranquilidad de un domicilio. En lo tocante a la presunción cuando

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se “ encuentra un extraño dentro de su hogar, siempre que en este último caso no se justifique su presencia allí” , podría presentarse esta situación: Un individuo a quien persigue la autoridad y que para ocultarse se ha pasado a la casa vecina. El morador de esta puede intimarlo para que abandone el hogar, pero el fugitivo ofrece resistencia pasiva, solo para evitar la aprehensión. Si el morador lo mata, obraría ilegítimamente ante la conciencia pública, ante la ley moral, pero no ante el Código porque existe una presunción de legítima defensa. Por último, la ley exige que el extraño oponga resistencia. Esto lo critica acerbamente Siseo diciendo que no ve la razón para exigir este requisito cuando el riesgo es más grande, pues se está de frente y a merced del ladrón y, en cambio, el mismo requisito aparece excluido cuando normalmente hay menos peligro, como en el caso de la persona que apenas está escalando una pared, o fracturando la entrada a una habitación. Así como entre nosotros, muchos Códigos americanos tienen las mismas presunciones en el fondo. Pero todo no fue más que una copia servil y estereotipada cuyo origen parece que estuviera en el Código francés de fines del siglo pasado. Por eso, en un primer momento impresiona oír cómo la mayoría de los Códigos americanos traen las mismas fórmulas. Desde luego, hubo algunos que supieron intuir los peligros de una legislación en dicho sentido. Así, por ejemplo, en el Código Penal del Ecuador se exige este requisito: “ A menos que conste que el autor no pudo creer en un atentado contra las personas, ya se atienda al propósito directo del in d iv iso que escalaba o fracturaba, y a las resistencias que debían encontrar las intenciones de este” . Y en el Paraguay, se requiere para la presunción, que los ladrones “ penetren en domicilio ajeno, haciendo uso de violencia, o llevando armas, ostensiblemente; o contra los que, intimados para salir de un domicilio ajeno por quien tenga derecho de excluirlo, resisten hacerlo a mano armada” . Por lo demás, la doctrina moderna está bregando por la exclusión de estas presunciones en los Códigos penales. Ortolán, por ejemplo, citado por Romero Soto en su Tratado de derecho penal, se opone a la inclusión en la ley sustantiva, sosteniendo que no deben hacerse excepciones y que todos los casos deben dejarse al juego de las reglas generales. Por su parte, ha dicho Siseo: “Considero que estas disposiciones deben desaparecer de un Código que reúna las características que la ciencia penal aconseje como indispensables. Las presunciones legales no deben tener cabida en un Código Penal Moderno. Son las situaciones especiales de cada caso las que deben determinar la absolución o la condena, y no puede encerrarse al juez en el límite estrecho de presunciones arbitrarias, aun cuando se diga que esas presunciones no tienen sino ese carácter y deben ceder a prueba en contrario” . Con los planteamientos anteriores, no es que queramos que se abran las troneras legales para que se multiplique la delincuencia contra la propiedad privada. Pero si a los desahuciados de la fortuna vamos a seguirles reconociendo el estado de necesidad cuando hurten lo estrictamente necesario para la subsistencia, su abrigo, la más apremiantes necesidades propias y


familiares, no podemos con otra norma condenarlos a la pena de muerte cuando tratan de cumplir su cometido en un urgente estado de necesidad. Las desigualdades sociales y económicas son protuberantes, y a ellas no les vamos a agregar el derecho a los que tienen más, para que puedan disponer de la vida de los que tienen menos o no tienen nada. Arranquemos de la conciencia pública el criterio derivado de nuestro código, de que la vida del delincuente nada vale, y así estará mejor organizada nuestra sociedad, más dignificada su cultura, y más preservados sus valores éticos.

UNA BÁRBARA CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN*

En virtud del decreto ejecutivo 70 de 1978, se adicionó el art. 25 del Código Penal sobre causales de justificación, de la siguiente manera:

“El hecho se justifica cuando se comete:” 4° Por los miembros de la fuerza pública, cuando intervengan en

operaciones planteadas para prevenir o reprimir los delitos de extorsión y secuestro y producción, procesamiento y tráfico de estupefacientes” .

Ya después de haber trascurrido algún tiempo desde la promulgación de tan fatídico decreto, el país ha podido llegar a la evidencia de que con dicha legislación lo que se hizo fue incentivar el crimen y crear un odioso y privilegiado factor de impunidad. Estas han sido algunas de sus repercusiones hacia el futuro, ya que hacia el pasado ha significado una especie de indulto y amnistía para ciertos condenados y sindicados de graves delitos, entre ellos y el más grave, el cometido contra la vida y la integridad personal de los asociados.

Por lo demás, el mencionado decreto adolece de muchísimas objeciones, fuera de las de carácter constitucional: en primer lugar, desde el punto de vista de la técnica legislativa, fue muy defectuosamente concebido, ya que ni siquiera como lo tiene previsto el artículo adicionado del Código Penal sobre causales de justificación, se habló de una presunción de legítima defensa; en segundo término porque la ampliación que se ha hecho mediante el decreto a las causas de justificación, no se condiciona a ninguna circunstancia especial, resultando por ello siempre justificada la actuación de la fuerza pública, cualesquiera que sean sus procederes; en los casos de “ prevenir” o “ reprimir” las actividades delictuosas de los extorsionistas, secuestradores y traficantes de drogas; en tercer lugar, porque si en la concepción del decreto sé quiso evitarle al Estado indemnizaciones económicas a titulo de responsabilidad extracontractual por las actuaciones ilícitas de la fuerza pública, se trataría de un decreto inmortal, ya que repugnaría a los perfiles civilizados de una nación, al sello espiritualista de un derecho penal con notables acentos éticos y humanos, en el que se pudiera colocar en un plano de prevalencia jurídica los intereses simplemente económicos del Estado, por sobre los de la persona humana, de los cuales es el derecho a la vida, a que se respete la dignidad de su persona, sus atributos inmanentes; por último, porque con dicho decreto se rompe tajantemente con toda una tradición jurídica universal, como es la que encierra la filosofía de la legítima defensa, cuyos

* Publicado en “Revista de Derecho Colombiano” , Bogotá, octubre de 1978.


parámetros jurídicos no han sido variados sensiblemente en el último siglo, ya que en ella deben estar presentes los siguientes requisitos: a) necesidad de la defensa; b) defensa de un derecho personal propio o ajeno; c) agresión actual y antijurídica, y d) proporcionalidad entre la agresión y la defensa.

En cambio, con el decreto se ha justificado todo procedimiento, por excesivo y criminal que sea el comportamiento de los integrantes de la fuerza pública “ cuando intervengan en operaciones planeadas para prevenir o reprimir los delitos de extorsión, secuestro y producción, procesamiento y tráfico de estupefacientes” . Es decir, que en el decreto no se exige siquiera la existencia de un peligro para la vida e integridad personal de los miembros de la fuerza pública, ni que exista siquiera una mínima violencia que tengan necesidad de repeler. Tampoco se insinúa siquiera un estado de necesidad, o el cumplimiento de una orden impartida por la jerarquía a que pertenece.

Por eso, aunque un decreto así concebido tenga ahora fuerza de ley, en virtud del estado de sitio y por la declaratoria de exequibilidad con que lo amparó la Corte Suprema de Justicia, no puede borrar la mancha de ser un decreto injusto, inmoral, inhumano, antijurídico. Porque cuando

/ la fuerza pública al actuar dentro de los límites objetivos de la norma, mata, hiere, o consuma cualquiera otra infracción penal para prevenir o reprimir las conductas delictuosas enumeradas en dicho decreto, ni ante el derecho natural, ni ante la moral, ni ante la conciencia pública, puede hablarse de una causa de justificación. Más bien podría ser, en alguno de los ejemplos, un homicidio plenamente punible, en muchos casos un verdadero asesinato, como cuando, según el mismo decreto, el asesinato resulta de “ operaciones planeadas para prevenir o reprimir los delitos” , como en las siguientes circunstancias:

Cuando el delincuente o presunto delincuente no representa peligro alguno para la fuerza pública, cuando no ejerce en su contra la más mínima violencia que ella tenga necesidad de repeler por el uso de las armas, como en el caso del secuestrador que se entrega al tener conocimiento de la presencia de la fuerza pública en los alrededores de su refugio, cuando sale de su escondite con las manos en alto, cuando arroja al suelo sus armas, o cuando ya ha sido imposibilitado por la fuerza pública para actuar. En este caso no puede ser eliminado, ya que tiene derecho a que se le siga un juicio penal, a que la justicia le demande una explicación de su conducta. Podría tratarse de un inimputable, de un desequilibrado mental, que, más que de un fusilamiento, más que de hacerlo víctima de la pena de muerte sin juicio previo, esté necesitado de un tratamiento por parte de siquiatras de un internamiento en una clínica u hospital mental.

Lo mismo podría decirse del extorsionista que es sorprendido en e preciso momento de recibir el dinero motivo de la extorsión. Esa sola conducta, sin que en el momento de ser capturado esté ofreciendo peligro alguno para la integridad de la víctima o de la fuerza pública, no puede autorizar legalmente una agresión armada en su contra, porque eso no constituiría una legítima defensa de la vida, sino un claro abuso del poder armado.

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G en el caso de quien es sorprendido en el momento de estar dedicado a la producción, procesamiento o tráfico de estupefacientes. Puede tratarse de una persona que, por diversas circunstancias, no estuviere en posibilidades de representar un peligro grave e inminente para nadie. Y si a pesar de ello se le mata o se le hiere, esto no es ni ha sido jamás en ningún Código Penal del mundo, legítima defensa. Pero, en razón del nefando decreto, tan vituperable conducta, tan bochornoso proceder, tan execrable crimen adquiere la virtud de ser lícito, justo, jurídico, y lo que nunca ha sido legítima defensa, ahora lo es, por mandato directo del poder ejecutivo. Por eso manifestó la Procuraduría General de la Nación, en lo que pudiéramos llamar un angustioso grito de alarma para que la Corte Suprema de Justicia declarara inexequible el mencionado decreto:

“ Quiere esto decir que la fuerza pública puede lesionar, sin incurrir en delito, la vida, la integridad personal, la libertad individual, el domicilio, la privacidad de la correspondencia, la propiedad y aun la honra de las personas, cuando intervenga en operaciones planeadas para prevenir y reprimir determinados delitos, sea o no el sujeto pasivo de la acción copartícipe de estos últimos...’’.

Sin embargo, estas claras advertencias y temores, no tuvieron el eco que era de esperarse en nuestro más alto tribunal de justicia, que declaró exequible el citado decreto, no obstante haber reconocido que la “ citada disposición crea una entidad jurídica diferente ya que no constituye un caso de obediencia a orden obligatoria de autoridad competente, ni una legítima defensa personal, ni un estado de necesidad, también personal” .

Y tan evidente fue la interpretación que todos los estamentos le dieron a dicha norma, en el sentido de que con ella se busca legitimar todos los actos excesivos de la fuerza pública cuando se tratare de prevenir o reprimir cierto tipo de delincuencia, que algunos defensores públicos del decreto se apresuraron, con enorme satisfacción, a decirle al país en sus columnas de orientadores de la opinión pública:

“ En pocas palabras, la reforma de un artículo faculta a las fuerzas del orden para secuestradores y asesinos. Es una buena medida. La sociedad la estaba necesitando como un catalizador de los esfuerzos colectivos por no perder la esperanza” .

¡Hasta dónde hemos llegado! Aquella azarosa interpretación de la norma fue la misma que le dio el país entero, y sin embargo, se sigue diciendo en todos los tonos, que nos asiste un auténtico Estado de derecho y que nuestras instituciones jurídicas son altamente respetuosas de la dignidad humana, de los derechos inalienables del individuo.

De donde tenemos que, según el decreto ejecutivo, para darle seguridad jurídica a las actuaciones de la fuerza pública, bien legitimando sus actos en su frontal lucha contra el crimen, o justificando su conducta cuando se viere la necesidad de hacer uso de sus armas con el lesionamiento o puesta en peligro de determinados bienes jurídicos como en el de la vida e integridad personal, no son suficientes todas las previsiones del Código Penal, ni del

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Militar, ni del Código de Policía, cuando hacen referencia a la legítima defensa, al estado de necesidad, a la obediencia a una orden obligatoria de autoridad competente, o al poder hacer uso de sus armas “para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de policía” , según reza el art. 29 del Código Nacional de Policía.

Y no fueron suficientes esas previsiones legales para proteger jurídicamente los actos de la fuerza pública, porque, como lo dijo el Magistrado Gustavo Gómez Velásquez en su salvamento de voto a la declaratoria de exequibilidad hecha por la Corte, “ sencillamente ... esas son justificaciones de estirpe humanitaria, civilizada, jurídica, contrarias a la legitimación de delitos injustificados, como se quiere en el decreto 070 de 1978” .

Claro resulta, entonces, que contra lo que se ha dicho para defender este injustificado privilegio para la fuerza pública, cuando se afirmó que estaba desprotegida jurídicamente ante la agresión y el peligro de los delincuentes, es todo lo contrario. Por lo menos, las crónicas judiciales no recuerdan un solo caso en que la justicia ordinaria o la castrense hubieran condenado a miembros de la fuerza pública porque hubieran tenido que matar o herir en una actividad tendente a la prevención o represión de un determinado delito, cuando se les hubiere colocado en grave peligro de perder sus vidas.

Y si, como es cierto, uno de los principios de la ley es su generalidad, ya teníamos en nuestro estatuto penal, antes del citado decreto 070, un marco jurídico sumamente amplio y comprensivo dentro del cual podía quedar la conducta de la fuerza pública cuando, en su noble misión de defensora del orden y protectora de la seguridad, tuviere que lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos de los asociados. Por ejemplo, si por rescatar a una víctima que está en poder de los secuestradores, por la negativa de estos a rendirse, porque hicieron fuego a los representantes del orden, a ningún juez de la República podría quedarle la menor duda de que si en esos casos la autoridad mata o hiere, lo hace con plena justificación del hecho, con la aprobación íntegra de la conciencia pública ciudadana. Aquí el uso de las armas está dentro del marco jurídico de una causal de exclusión de la antijuridicidad. Pero si lo que se quiso fue adicionar la norma del art. 25 del estatuto punitivo, contemplando en abstracto otras situaciones, esa ya no es una legítima defensa, no puede ser una causal de justificación. No lo ha sido en ningún Código Penal del mundo, ni en la peor dictadura, ni ante el despotismo más reprobable, ni ante la más abyecta tiranía. Frente a la conciencia universal, eso siempre ha sido un asesinato ahora legitimado por el legislador. Un Código Penal que introduzca esta innovación que se halla en el nuestro, estaría por ello mismo borrando muchos siglos de cultura jurídica, introdúciendo un tremendo factor de descomposición moral en la sociedad para la cual legisla y dirige sus normas.

Los defensores incondicionales de la norma sostienen que la misma legislación se encuentra en varios códigos de avanzada cultura jurídica, entre los cuales señalan el italiano y el soviético. Pero esta afirmación es completamente falsa. Basta leer las disposiciones respectivas.

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El italiano, en su art. 53 sobre “ Uso legítimo de armas” , preceptúa:no será punible el funcionario público que con el fin de cumplir algún

deber de su propio cargo, haga uso u ordene hacer uso de armas o de algún otro medio de coacción física, cuando se vea obligado por la necesidad de rechazar alguna violencia o de vencer alguna resistencia contra la autoridad y así impedir la consumación de los delitos de estrago, naufragio, hundimiento de naves, desastres aéreos, desastre ferroviario, homicidio voluntario, robo con armas y secuestro de personas” .

A nadie le puede quedar la menor duda de que en la norma trascrita se plantean auténticos estados de necesidad y casos de justificación del hecho, ante los cuales y aun de igual sin la norma, cualquier representante de la autoridad obraría de igual manera para impedir la consumación de aquellos delitos. Para utilizar los mismos términos estructurales de aquel tipo penal, constituye una auténtica legítima defensa el matar a una persona “ para impedir la consumación de los delitos de estrago, naufragio, hundimiento de naves, homicidio voluntario, secuestro de personas, etc...” . Y el representante de la fuerza pública que “ se vea obligado por la necesidad de rechazar alguna violencia o de vencer alguna resistencia” , a matar o herir, lo hace en legítima defensa de su vida. De manera que el Código Penal italiano, en el art. 53 trascrito, no tiene el más mínimo parentesco jurídico con la norma adicional al art. 25 nuestro sobre causales de justificación.

Y el Código Penal soviético tampoco ha llegado jamás a esas herejías jurídicas. En él se dice que “ ejercer la legítima defensa es también una obligación jurídica para los miembros de las milicias, las cuales tienen el deber de defender el orden social, la propiedad socialista y personal, la seguridad de los ciudadanos .. .” . Nótese cómo se empieza por determinar que su conducta tiene que desenvolverse dentro de un marco de estricta legítima defensa, figura jurídica que en el mismo código tiene todos los perfiles con que siempre se la ha conocido. Allí no se autoriza matar al delincuente por el solo hecho de serlo, sino cuando existe razón para ello. Tanto es así, que ese código tiene una norma imperativa, como es la de que el uso indebido de las armas atrae responsabilidad de orden penal. Allá matan al delincuente, pero cuando legalmente lo condenan a la pena capital. De donde resulta que la defensa del malhadado decreto, solo ha podido hacerse calumniando el estricto ordenamiento jurídico de dos legislaciones penales tan avanzadas, como la italiana y la soviética.

Ahora, si la fuerza pública, de acuerdo con la ley, de acuerdo con» la Constitución, en armonía con los reglamentos de sus respectivas instituciones, tiene unas precisas y delimitadas funciones que cumplir, es natural, es lógico, que en el desarrollo de su misión, si para preservar el orden, si para procurar la paz, si para darle seguridad a los ciudadanos, tiene que hacer uso de las armas, pues para eso se las dieron, para utilizarlas cuando las circunstancias lo exigieren. Están en pleno derecho de hacerlo. Si no fuera así, no podría existir la más mínima esperanza de convivencia ciudadana, porque quedaríamos en el terrible poder de la delincuencia, de los violen-


tos, de los enemigos de la ley, de los adversarios de la justicia, de los amos del crimen. Esas armas que les entregó el Estado a los miembros de la fuerza pública, es para usarlas en defensa de sus vidas, en la defensa de la vida, honra y bienes de todos los ciudadanos, en la defensa del Estado mismo, en defensa de las instituciones. Y no era necesario que la ley así lo dijera. Pero lo que ha institucionalizado el decreto 070 de 1978, es el que la fuerza pública pueda tranquilamente trajinar todos los prohibidos caminos del delito con la seguridad de la impunidad decretada legalmente.

LOS TRASPLANTES DE CORAZÓN*

Ahora que se entra al estudio de la ponencia del doctor Romero Soto, en la parte referente a la disponibilidad de los bienes jurídicos del derechohabiente, como una de las causales de justificación cuando es con su consentimiento, considero que es la oportunidad para enfrentar el complejo y controvertido problema de los trasplantes de corazón. Porque si bien es cierto que la ciencia médica apenas está dentro de una etapa de experimentación con resultados completamente negativos, no sabemos hasta dónde vaya a llegar en este campo, y hasta qué punto, con el correr de los años, vayan nuestros galenos en Colombia a querer experimentar en lo mismo.

Lo anterior, fuera de plantear un serio problema teológico, filosófico y de deontología médica, es un obligado interrogante que tiene que resolverlo el derecho penal moderno. Porque se trata del trasplante de la viscera vital, del corazón in vivo, cuando todavía alienta la vida en el paciente a quien se le extrae.

Pero ahora resulta que para tratar de justificar esta clase de intervenciones quirúrgicas, en contra del concepto biológico, natural, fisiológico de la muerte, que es el que ha aceptado y definido siempre el Derecho, la medicina moderna se ha inventado otros conceptos como el de la muerte cerebral, la muerte clínica, la muerte aparente, etc.

Se está desconociendo, de esta manera, el concepto que siempre ha imperado sobre el momento de la muerte, que no puede ser otro, para el Derecho, que aquel en que quedan abolidas totalmente las funciones cerebrales y del sistema nervioso central, acompañado esto de la detención de las más grandes funciones orgánicas.

Y si cuando lo anterior no ha ocurrido, puede decirse que no estamos aún ante la presencia de un cadáver, resulta evidente que si a esa persona se priva de los últimos días, horas o segundos de su vida, al extraerle el corazón para un trasplante, se está ante la comisión de un homicidio, porque la persona todavía vive.

Si la vida es el mayor de los bienes jurídicos de la persona humana, no creemos que la ciencia del Derecho moderno pueda hacerse solidaria con el concepto de muerte encefalográfica, que puede resultar equívoco. Nuestro Código Civil dice que la existencia de las personas termina con la muerte, y el anterior agregaba que con la muerte natural, expresión esta última que se conserva en el Código de Chile y que significa, indudablemente, un concepto biológico del momento en que termina la existencia. De esta

* Comisión Redactora del Código Penal, Acta núm. 33, octubre 20 de 1972.

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manera, el Derecho en el momento en que vivimos está obligado a tomar partido sobre las diversas corrientes que hoy hacen incidir el momento de la muerte en fases distintas del colapso orgánico. Porque de la posición que se asuma dependerá que en los trasplantes cardíacos se pueda o no hablar de un homicidio.

Un Código Penal tiene que ser armonioso en sus concepciones filosóficas y jurídicas, y por ello no puede hacer ninguna clase de distinciones mecanicis- tas sobre la duración de la vida, para decir que cuando se interrumpe, en unos casos se comete delito, y que, en otros, es perfectamente justificable. Así, si entre nosotros se sanciona la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez, no obstante tratarse de una simple expectativa, igualmente debe penarse el caso que se estudia, aunque aquí se tenga una certeza plena de que la muerte sobrevendrá, segura e inminente, en pocas horas o minutos. Por eso se sanciona en nuestro Código el homicidio por piedad y el homicidio con consentimiento de la víctima, porque el móvil pietístico en el primer caso, ni el consentimiento de la víctima en el segundo, han sido irrelevantes para la Moral y el Derecho.

Esta conducta parece que fuera atípica dentro de nuestro Código, y por ello planteo la inquietud. Porque podría resultar exagerado hablar de un homicidio doloso, sin ninguna clase de atenuante, o bien podría ser muy benigno, además de absurdo, darle un tratamiento culposo. Tampoco cabe en mi concepto dentro de la figura del homicidio consentido por la víctima, porque bien se ha sabido que en la historia de los trasplantes cardíacos, la víctima generalmente lo ha sido de un grave accidente, de una terrible tragedia que la ha dejado inconsciente, sin el debido discernimiento mental. Y siendo esto así, mal podría pensarse que pudiera válidamente otorgar su consentimiento. Y si pudiera efectivamente darlo, lo haría con absoluta ignorancia del momento cierto en que le va a ser extraído el corazón, ya que el médico, anhelante de verificar el trasplante, no se irá a poner en explicaciones sobre el verdadero sentido y alcance de las diversas clases de muerte que, para el Derecho y para la Medicina, existen.

Siendo entonces que la muerte se inicia en los centros vitales cerebrales y cardíacos y que luego se propaga progresivamente a todos los órganos y tejidos, y que cuando termina todo este proceso es cuando se está ante el fenómeno biológico y natural de muerte, la sola iniciación de esta en los centros cerebrales, apenas como la enunciación lo dice, ha comenzado un fenómeno de muerte que solo será completo cuando finalice todo su proceso en el organismo.

Y la prueba evidente de que lo anterior está siendo desconocido dolosamente por la Medicina moderna, es que el propio profesor Barnard, en el año de 1968 en Berlín, al contestar las severas críticas y censuras que le hizo un grupo de cirujanos, pronunció esta frase espantosa, ofensiva de la dignidad humana, fuera de constituir la prueba neta de que en los trasplantes de corazón in anima nobilis, el paciente aún dispone de vida cuando le extraen la viscera: “ El grupo de cirujanos que efectúaun trasplante

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de corazón, no tiene nada que ver con la decisión de si el donante está realmente muerto al serle extraída la viscera” . Como se ve, aquí se habla presuntivamente de “ donante” , lo que constituye, precisamente, uno de los sofismas para disfrazar con dicho término el ‘ ‘consentimiento” de la victima.

Y para que no queden dudas sobre el hecho de que estos trasplantes son sobre la base de que la persona no se halla definitivamente muerta, están además las palabras de otro especialista en la materia, el doctor Ternet, quien afirmó en París, en enero 23 de 1968: “ La terapéutica requiere que se elija como donante a un enfermo clínicamente, es decir, cerebralmente muerto” . Se nota aquí patéticamente cómo, en realidad, se admite en principio que la víctima está con vida, toda vez que se habla de un “ enfermo” , pero que con sus sofismas lo declaran muerto cerebralmente.

Como, en mi concepto, el derecho penal conforme ha sido admitido por muchos tratadistas, entre ellos Bettiol y Maggiore, debe partir de la base siquiera de un mínimo ético, creo que la ley sustantiva se debe anticipar para ponerle cortapisa a estos desafueros contra la ética, porque, según lo he dicho en un principio, no es improbable que con el trascurso de los años, aduciéndose las mismas tesis vistas antes, nuestros médicos colombianos pretendan hacer lo mismo. Y porque si al legislador del año 36 le tenían que ser imprevisibles estas conductas, no podría ocurrir lo mismo para el legislador de ahora cuando el problema de los trasplantes cardíacos está sobre el tapete de las discusiones teológicas, médicas, sociales y jurídicas.

Estos problemas se plantean hoy día con mayor preocupación entre nosotros, por no tener en nuestro Derecho una norma como la del art. 5o del Código Civil italiano, que dice: “ Los actos de disposición del propio cuerpo son prohibidos cuando entrañan una disminución de la integridad física o cuando sean de otro modo contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres” .

Recordando la anterior norma, a propósito del numeral propuesto por el doctor Romero Soto, surgiría el interrogante de si la persona que consiente en disponer de un bien jurídico, cualquier órgano o parte de él, lo hace lícitamente o no. Esto porque el concepto délo “ lícito” o de lo “ ilícito” debe ser con referencia exclusiva al campo penal. De donde se nos plantea otro problema muy semejante, como es el de los trasplantes homoplásticos de tejidos que no tienen vasos sanguíneos, como la córnea. Lo cual viene muy a propósito de informaciones de la prensa en el sentido de haber personas dispuestas a vender un ojo para ejercer su defensa ante la justicia, o para resolver apremiantísimas necesidades propias o de su familia. ¿Se tratará aquí, de jure condendo, de un caso de lesiones personales con consentimiento de la víctima, no previsto en nuestra ley penal?

Antolisei dice que en el Derecho actual, el hombre no es dominus membrorum suorum, porque la integridad física se considera como esencial para que el individuo pueda cumplir sus deberes para con la familia y la sociedad. Y si evidentísimamente ante la deontología médica sería un caso


de repugnante inmoralidad, la conducta del profesional que se presentara para una intervención de estas, rex extra commercium, el interés de la sociedad tampoco puede quedar desprotegido en las normas penales.

Previas estas consideraciones, creo que en esta Comisión encargada de redactar un proyecto de Código Penal para nuestro país, deben quedar muy claramente absueltos los siguientes interrogantes:

Primero.—¿Puede una persona en inminente peligro de muerte, donar su corazón para el momento en que se le declare cerebralmente muerta?

Segundo.—¿Cuál debe ser ante la ley penal la situación del médico que extrae in vivo el corazón a una persona que todavía no ha tenido la muerte natural o biológica?

Tercero.—¿Puede una persona, aunque esté en su cabal juicio, disponer para fines de trasplantes homoplásticos, de sus órganos o miembros ya sea a título de donación o por negocio?

Cuarto.—¿Cómo debe mirar la ley penal el proceder del médico que con el pleno consentimiento del derechohabiente, le extrae a este un órgano o parte de él, sin que esto tenga en ningún caso como fin la salud de la víctima?

Por último, podría pensarse en oír en el seno de la Comisión a representantes de la Academia de Medicina, al menos para saber qué piensa sobre estas materias el cuerpo médico del país, porque, por lo que se refiere a los juristas que hoy están escribiendo sobre estos puntos, todos ellos claman por colocar rotundamente estas conductas dentro de los terrenos del Código Penal. Así, por ejemplo, Carlos A. Tozzini, Novoa Monreal, Mariano Jiménez Huerta, Rivacova y el ya fallecido Jiménez de Asúa.

LOS TRASPLANTES DE CORAZÓN

— I —

Escribir contra los trasplantes de corazón, cuando estos audaces experimentos de la ciencia médica son recibidos con los más vehementes elogios y los más enardecidos aplausos de la unánime opinión de los medios de comunicación, es casi un insólito atrevimiento intelectual. No descartamos, por ello, el riesgo de provocar con esta actitud una fuerte reacción, principalmente entre los profesionales de la Medicina. Pero estamos dispuestos a afrontar el debate público, no solo por un sentido imperativo moral y una muy firme toma de conciencia sobre el tema, sino también desde un punto de vista jurídico y filosófico.

Muy seguramente se va a pensar que la ciencia jurídica trata de colocarle obstáculos a los progresos científicos de la Medicina en materia de trasplantes sobre seres humanos; pero, como habrá de puntualizarse, esa hipotética censura pierde toda fuerza de convicción cuando se trata del trasplante del corazón. La discusión a nivel ético, filosófico, teológico y jurídico, adquirió una especial significación desde cuando, en 1967, el famoso doctor Chris- tian Barnard practicó el primer trasplante del corazón en la persona de Louis Washkansky y cuyo donante fue la joven Denise Darwall.

Para iniciar esta era de los trasplantes de corazón, la ciencia médica, para soslayar el serio y grave problema de que el donante tenía que ser in vivo, que el corazón a trasplantar tenía que estar aún latiente, acudió a sofisticadas, encubridoras y eufemísticas concepciones distintas a la de la muerte real. Lo ha hecho para tales y primordiales fines de experimentación, contrariando así el concepto de muerte conocido tradicionalmente en la Biología y en el Derecho. Entonces acuñaron los conceptos de “muerte cerebral” , “muerteclínica” , “ muerte encefalográfica” , “ muerteaparente” , “ muerte anticipada” , etc. La sola terminología empleada ya constituye el más elocuente indicio de que se está eludiendo enfrentar el verdadero concepto de muerte, constituido en el momento en que dejan de tener actividad vital total las funciones respiratoria, circulatoria y nerviosa, es decir, el corazón, los pulmones y el cerebro.

Un diagnóstico entonces sobre el cese total e irreversible de las funciones cerebrales en el donante de corazón, para poder dictaminar una muerte clínica o cerebral a los fines de un trasplante, además de ser equívoco, como lo ha revelado la propia literatura médica, introduce en la ciencia hipocrática, en el derecho civil y el penal, perjudiciales incertidumbres sobre los conceptos de vida y de muerte en el hombre. Está muy bien, por ejemplo, un diagnóstico de muerte cerebral, para permitir una muerte digna, con el retiro a un paciente


de los respiradores mecánicos o de aparatos de sostén cardiovascular, cuando han cesado irreversiblemente las funciones cerebrales, como en el caso de esa “ bella durmiente” Karen Quinlan. El mundo entero lo aceptó, no solo en adhesión a un sentimiento humanitario, sino también por considerarlo dentro de los parámetros de la ética médica. Pero cambiar el concepto natural y jurídico de la muerte, por uno clínico o cerebral, y a fin de poderle extraer a una persona viva su corazón, para trasplantárselo a otra, es ni más ni menos que colocarse dentro de los linderos del Código Penal, como lo esclareceremos en otra oportunidad, además de introducir en dicha ciencia jurídica una verdadera anarquía sotre el nexo de causalidad de una muerte del donante, cuando ha sido víctima de un hecho delictuoso.

Por todo esto decía con irrebatible dialéctica el eminente jurista mexicano Mariano Jiménez Huerta, en un científico ensayo sobre la tutela penal del bien jurídico de la vida, que “ los mencionados trasplantes discurren por el territorio de lo ilícito, pues conculcan los valores humanos más trascendentes que fundamentan la integral ordenación jurídica; y, en última instancia, la legalización de dichos experimentos introduciría la inseguridad y sería fuente fecunda de abusos de poder, expoliaciones sociales, lucros voraces y tráficos macabros. La cirugía de corazón tiene expedita su natural vía sobre la base de injertos o implantaciones de músculos, válvulas o arterias de materiales plásticos, y su honorable cumbre será alcanzada el día en que logre implantar permanentemente un corazón mecánico en el hombre” .

La voz de alerta a estas trasgresiones a la Ley natural y a la Ley positiva, nos tocó darla desde el veinte de octubre de 1972, cuando dijimos ante la Comisión redactora del actual Código Penal: “ Como en mi concepto el Derecho Penal como se ha admitido por muchos tratadistas, entre ellos Bettiol y Maggiore, debe partir de la base siquiera de un mínimo ético, creo que la Ley sustantiva se debe anticipar para ponerle cortapisa a estos desafueros contra la ética, porque, como lo dije en un principio, no es improbable que con el trascurso de los años, aduciéndose las mismas tesis vistas antes, nuestros médicos colombianos pretendan hacer lo mismo. Y porque si al legislador del año 36 le tenían que ser imprevisibles estas conductas, no podría ocurrir lo mismo ahora cuando el problema de los trasplantes cardíacos está sobre el tapete de las discusiones teológicas, médicas, sociales y jurídicas” .

—l i

cuando en artículo anterior quisimos provocar un debate público sobre los trasplantes de corazón, advertimos obviamente la “ fuerte reacción’’ que se iría a producir contra nuestros puntos de vista, principalmente por parte de los profesionales de la Medicina, y efectivamente así ha empezado a ocurrir, por cuanto no solo la Academia de Medicina de Medellín, sino también los distinguidos galenos que recientemente realizaron el primer trasplante

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de corazón en esta ciudad, han hecho pronunciamientos públicos en justificación y defensa de dicha intervención quirúrgica. Habremos, por ello, de referirnos ahora al comunicado público de la Academia de Medicina, para en el próximo artículo analizar a fondo las declaraciones de los eminentes médicos autores del trasplante que ha motivado estos comentarios.

Dijo la Academia que ‘ ‘tanto desde el punto de vista ético como científico estas intervenciones son aceptadas hoy umversalmente y en la actualidad ningún pensador serio pone reparos significativos . . / ' .A l o anterior tenemos que objetar, muy respetuosamente, que dichas aseveraciones son completamente inexactas. Tenemos conocimiento de algunos países en donde legalmente están permitidos, pero hay otros que los rechazan rotundamente, entre ellos Francia, Venezuela y Brasil. Por lo demás, la literatura jurídica nos revela casos dramáticos en que connotados médicos que practicaron esos trasplantes, fueron sometidos a investigaciones criminales por el delito de homicidio, ante la justicia de sus respectivos países. Así ocurrió con el doctor Bellizi en la Argentina, y en el Japón, el doctor Juro Wada fue acusado de “ asesinato” por sus colegas Kamitaku Masuda y Naihaku Tsu- mura, por haber realizado una “vivisección, que equivale a un asesinato, al trasplantar un corazón vivo” .

Por lo demás, no se puede olvidar que cuando el doctor Christian Barnard deslumbró al mundo con sus primeros trasplantes del corazón, varias organizaciones científicas de Europa hicieron conocer su voz de censura contra ese “ avance” de la Medicina. Tales críticas las recibió durante unos simposios sobre dicha materia celebrados en las ciudades de Bonn y de Berlín, en la última de las cuales implícitamente tuvo que admitir que dichos trasplantes se hacían cuando el donante estaba aún con vida, al expresar: “ El grupo de cirujanos que efectúa un trasplante de corazón no tiene nada que ver con la decisión de si el donante está realmente muerto al serle extraída la viscera. Y en Alemania, uno de los médicos más famosos, el doctor Wernes Forssmann, con profunda indignación profesional por estos trasplantes de corazón, reprochó duramente por ello a los médicos que “ sacrifican a un tercer hombre, el donante, en el altar de la salud” , además de agregar que constituiría “una página de honor en la historia de la medicina y en el libro del humanismo, la abstención de estas prácticas por parte de los cirujanos alemanes” .

Afirma igualmente la Academia de Medicina, que dicha actividad médica “ está aceptada, reconocida y aun encomiada por autoridades no solo en el campo médico sino también en el moral, incluyendo teólogos católicos’ ’. No lo podemos negar. Pero también es cierto que dentro de esas mismas esferas del pensamiento y de la ciencia, su rechazo no ha sido menos rotundo y enfático. Por ejemplo, monseñor Lambruschini, sabio teológo romano, “ ha señalado el temor de que pueda extraerse el corazón a quien no haya muerto en forma real” , fuera de advertir que meritorias escuelas de Medicina, especialmente la alemana y la rusa, “ sostienen con serios argumentos la insuficiencia de los criterios seguidos para verificar la muerte de los donantes” .


Sin embargo de lo anterior, que son apenas ejemplos que los límites de esta columna nos impiden ampliar, la Academia de Medicina ha dicho que “ en la actualidad ningún pensador serio pone reparos significativos” contra esas intervenciones, como si el título de “ pensadores serios” solo pudiera atribuírsele a los enardecidos defensores de los trasplantes de corazón, y no a quienes ofrecen serios reparos en el orden ético, moral y jurídico. Y para no hablar sino en este último campo de la ciencia del Derecho, los más calificados juristas latinoamericanos y europeos, que se han pronunciado con abundancia y seriedad de razones contra los trasplantes de corazón, no pueden ser destituidos de sus méritos intelectuales y jurídicos, por el solo hecho de su abierta oposición a dichas intervenciones quirúrgicas. Entre los cuales podemos citar, también a manera de ejemplo, al más grande jurista de este siglo, don Luis Jiménez de Asúa, y a Juan del Rosal, en España, y en diversos países de Latinoamérica, a Manuel de Rivacova, Lucio Eduardo Herrera, Carlos A. Tozzini, Mariano Jiménez Huerta y Eduardo No- voa Monreal. Este último, después de discurrir a través del pensamiento y opinión de autorizados dignatarios eclesiásticos, al recoger su criterio sobre esta materia, no ha podido menos que concluir, en un sistematizado y profundo ensayo filosófico-jurídico, que “ ni aun cuando el deceso aparezca como inevitable e inminente, o sea, aparente, pues en caso alguno será moralmente lícito que por obra de hombre se produzca la muerte de otro” . ¡Y vaya si se le pudiera regatear el título de “ pensador” a ese eminente científico ya citado, Wernes Forssmann, gloria de la ciencia, por lo cual fue galardonado con el Premio Nobel de Medicina!

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LOS distinguidos científicos y meritorios cirujanos que recientemente practicaron un exitoso trasplante de corazón, en entrevista para “ El Colombiano” (diciembre 16) expresaron que la decisión de hacerlo fue tomada después de haber consultado todos los aspectos de carácter ético, moral y legal sobre dicha intervención quirúrgica. De donde resulta apenas lógico concluir que con el favorable concepto ético recibido, tuvieron la necesaria luz verde para traspasar cualquier escrúpulo o duda que se hubiera tenido al respecto. Tan delicado y respetable tema deontológico no lo vamos a cuestionar en este debate. Pero sí nos acucia la intriga por saber si aquel juramento hipocrático a los “Hombres de blanco” ya fue también revaluado en estas solemnes y sagradas cláusulas: “ Dondequiera que entre será para bien de los enfermos, hasta el máximo de mis conocimientos ... Mi fin único será cuidar y curar a los enfermos, responder a su confianza y evitar hasta la sospecha de haber abusado de ella. Jamás me dejaré inducir a administrar a quienquiera que sea, un medicamento que conduzca a la muerte ...” .

Y quienes consultados en el campo moral tampoco tuvieron reservas o reparos de dicha naturaleza, debió haber sido también porque a la luz de la Moral y de la Teología se cambió el concepto de muerte, resultando

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por ello completamente lícito, según los “ nuevos principios” , que el hombre pueda anticipar la muerte real y plena de un ser humano, en aras del progreso científico, para arrancarle su corazón “ batiente” a fin de traspasárselo a otro que tiene el suyo gravemente enfermo. Pero, a nuestro parecer, se trata de voces aisladas, que si en el primer caso fueron de médicos consultados desde el punto de vista ético, es preciso recibirlas con beneficio de inventario, ya que no pueden convertirse a un tiempo en jueces y partes interesadas. Y con respecto a quienes clarificaron la situación por el aspecto moral, respetables desde luego, sería muy conveniente que esos conceptos salieran del anonimato a la luz pública, para que así los católicos que podemos estar equivocados en estas apreciaciones de orden moral y religioso, podamos en el día de mañana avalar sus juicios sobre tan delicadas materias. Porque si con ello se llegare a establecer con claridad meridiana que la posición de la Iglesia es en favor de los trasplantes de corazón, o que por lo menos no los rechaza moralmente, nosotros no podríamos ser más papistas que el Papa. Sencillamente y sin reatos, bajaríamos la guardia. Así lo haríamos ante la hipótesis de algún documento pontificio o cualquier pronunciamiento del Episcopado colombiano, latinoamericano o europeo en que se hubiere aceptado o se admitiere en el futuro, que es completamente lícito, moralmente permisible, extraerle el corazón a un ser humano, cuando no ha muerto realmente, cuando aún no es cadáver, porque todavía subsisten en él las funciones respiratoria y circulatoria, es decir, cuando todavía está acompañado así sea por los últimos alientos de su vida.

Los insignes galenos citados, para justificar y defender su intervención quirúrgica, apelaron a los conceptos del padre Antonio Hortelano. Pero en la trascripción que se hizo del pensamiento de este ilustre levita, no parece que acolitara los trasplantes del corazón, ya que al referirse a los “ donantes” habla del que esté “ realmente muerto” , de “ un cadáver” , “ de muerto a vivo” , “ de un cadáver condenado a la descomposición” , “ de restos mortales” , expresiones todas indicativas de alguien que ya dejó de pertenecer al mundo de los vivos. Y en el párrafo más sobresaliente afirma: “ Lo único que hay que salvar a toda costa es que el muerto esté realmente muerto, para que el trasplante no sea un homicidio o un atentado a la integridad humana ...” . Tesis esta que es precisamente con la que se impugnan los trasplantes de corazón en ciertas concepciones filosóficas, éticas, morales y jurídicas. De donde pareciera que el elocuente defensor buscado para justificar estos trasplantes de corazón, quedó convertido en un implacable acusador de los mismos. Pero aunque siguiera siendo lo primero, porque la trascripción hecha no hubiere sido la más indicada, es solo una voz, a la cual podríamos oponerle la de otro padre, JoséTodolí, O. P. (también español), quien en su Ética de los trasplantes, los cuestiona desde el punto de vista religioso, moral y jurídico.

Por todo esto, no se puede menos que compartir la angustia lacerante del eminente filósofo del derecho penal, Mariano Jiménez Huerta, cuando dice: ‘ ‘Una expresionista crisis filosófica, social y jurídica de alcance incalcu


lable en la coyuntura histórica presente y que de imperar colocaría al derecho penal en una encrucijada angustiosa de muy difícil salida, plantean los trasplantes cardíacos que desde el tres de diciembre de 1967 se vienen realizando en muchos países en forma competitiva, pues a la par engendran cuestiones morales de aflictiva angustia y problemas jurídicos que conmueven y quebrantan las seculares bases realísticas del derecho penal” .

—IV—

Dos eminentes científicos de la Medicina, los doctores Marco A. Ramírez Zuleta y Jaime Ramírez, escribieron respectivamente sobre nuestro primer artículo de esta serie, en “ El Colombiano” (diciembre 20) y en “ El Mundo” (diciembre 21), por lo cual separadamente nos ocuparemos de sus comentarios y glosas, empezando por los del muy ilustre profesor Borrero Ramírez, decano de la Facultad de Medicina de la Universidad de Antioquia.

En su muy serio, profundo y documentado ensayo, el lector desprevenido pudo quedar con cierta impresión de que nuestro punto de vista era absolutamente adverso a la aceptación en Medicina de la muerte clínica o cerebral, por lo cual, para afianzar la tesis contraria por él sostenida, se recordó el luminoso pensamiento y doctrina de S. S. Pío xn, quien ya desde el año 1957 se había anticipado a admitir dicha muerte cerebral. Pero es bueno repetir, para una mayor claridad en este debate de tan múltiples y complejas implicaciones, que nosotros, en primer lugar, no hemos cuestionado radicalmente lo del diagnóstico de muerte clínica, sino para efectos del trasplante de corazón, y, en segundo lugar, que el tema de discusión desde un principio lo quisimos centrar exclusivamente sobre tan inquietante problema. De donde resulta que la doctrina pontificia con la que se ha querido arrollar nuestras críticas, no es valedera para impugnar nuestras tesis, porque de todo su contexto no se puede tan alegremente ilusionarse con la conclusión ortodoxa de que con base en ella se autorizó para la ciencia médica los trasplantes de corazón. De lo que allí se puntualiza parcialmente, e inclusive de todo el texto que no pudo ser trascrito por el articulista y que nosotros conocíamos ya de tiempo atrás, es sobre “ si la lesión del cerebro es tan grave que resulta muy probable e incluso prácticamente cierto que el paciente no sobrevivirá” , el médico, después de “varios días en estado de inconsciencia profunda’ ’ del paciente, puede retirarle el aparato respiratorio, porque “ en estos casos obliga habitualmente solo el empleo de medios ordinarios; una obligación más severa sería demasiado pesada para la mayor parte de los hombres” . Es decir, que en presencia de una situación tan angustiosa profesionalmente, no está obligado moral y deontológicamente a valerse de ningún recurso técnico o científico para mantener en el paciente una vida artificial. Y esto no lo hemos negado nosotros, sino que, por el contrario, lo hemos admitido sin la más mínima reserva o escrúpulo ya sea de carácter moral, o jurídico, o social, o ético, etc.

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Por lo demás, si según el mismo Pontífice, la comprobación de la muerte en casos particulares no se puede deducir de principios religiosos ni morales, no siendo este aspecto de competencia de la Iglesia, a nuestro juicio, esto tampoco resuelve los problemas morales que encierra el trasplante de corazón. Antes por el contrario, parece más bien que desde la época de dicho pontificado se quiso implícitamente anticipar un veto moral a dichas intervenciones quirúrgicas, las que por sus resultados desatrosos en otros países, han tenido más de experimentación científica que de terapia médica. Dicha apreciación nos surge después de leer al insigne catedrático Miguel ángel Soto Lamadrid: “ P ío x ii, en un discurso relativo a los trasplantes de córneas, admitió que eran inobjetables en el aspecto moral, pues el cadáver ya no es sujeto posible de derechos. En opinión de este Papa, la utilización de algunos órganos del cuerpo humano, después de muerto, con fines utilitarios y caritativos, «es un derecho del hombre que para nada atenta a la doctrina de la resurrección» con tal que se respete hasta el último aliento de vida, mediante la correcta determinación de la muerte” (Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, t. XXXV, enero-abril de 1982, pág. 7). Y para qué más “ último aliento de vida” , agregaríamos nosotros, que un corazón latiendo in anima nobili.

También nuestro contradictor quiso reforzar sus tesis con las de los moralistas Haring y Reagan, cuando al referirse a la muerte cerebral fijan en ella el fin de la historia humana del paciente. Pero es lo cierto que en el historial clínico de esos pacientes, ello no ha ocurrido siempre así, porque los equívocos y errores en el diagnóstico de muerte clínica han sido dramáticos e impresionantes. Para citar solo unos ejemplos, el catedrático Pedro Cosío ha señalado casos mencionados por la literatura médica en que aún después de la existencia de un encefalograma plano (el mismo citado por el articulista como una de las pruebas de la muerte cerebral), índice de la muerte clínica, se registraron casos de resucitación tras la reanimación y estímulo del corazón. Y el doctor Bernardo Malamud, presidente de la Sociedad Argentina de Cardiología, en unas jornadas sobre el tema refirió el caso de un paciente que tenía un electroencefalograma plano y que, sin embargo, se recuperó a las 72 horas. Y en el caso del trasplante brasileño, efectuado por el doctor Euclides Zerbini, luego de elegir al donante para la extracción del corazón, este fue descartado a último momento, acudiéndose a Joáo Pereyra. Pocas horas después el desechado recobró el conocimiento (Manlio Francisco Martínez, “ Los trasplantes de órganos ante el derecho positivo argentino” , en Derecho Colombiano, t. XXI, núm. 101, mayo de 1970, págs. 485-486).

— Y —

Enriqueciendo científicamente este debate, el distinguido médico Marco A. RamírezZuleta, presidente de la “ Corporación de Trasplantes” , anotaba en este órgano periodístico de qué manera se sigue considerando al corazón como el órgano vital del amor y de la vida, por poetas, enamorados,


románticos y sentimentales de todos los siglos, entre los cuales parece haber incluido al autor de esta columna. Pero, aunque con ello se plantea un tema muy sugestivo desde el punto de vista literario, siempre se continuará colocando en el centro del corazón humano todos esos sentimientos y querencias que espiritualizan la vida del hombre. Y no sin cierta razón para la mayoría de las gentes, se ha estimado al corazón como el órgano vital, por la ingenua consideración de que es el último órgano que deja de funcionar, motivo por el que en la ciencia médica se le llama el ultimum moríens. Sin embargo, desde el punto de vista médico no se puede negar que ese órgano vital sea el cerebro, por ser el que tiene la dirección de todo el concierto orgánico, el que gobierna y dirige la vida sicosomática del hombre. Pero ese mérito de ser órgano vital reconocido exclusivamente al cerebro, no puede tener la misma trascendencia en el campo jurídico donde la calidad de “ órgano vital” se ajusta más como referida al corazón. Si no fuera así, para citar un solo ejemplo, se tendría que hablar de homicidio cuando por un acto criminal se produjera una lesión irreversible en el cerebro, con lo cual el derecho penal estaría admitiendo en aspecto de tanta trascendencia, una muerte clínica. Y un diagnóstico de esta naturaleza no puede encajar jamás en la definición que del homicidio suministra la Ley, cuando dice “ el que matare a otro” . El acto de matar y el de morir, para la ciencia jurídica, están por lo tanto, más referidos a la muerte del corazón que a la del cerebro, ya que las funciones de este son las últimas en cesar dentro del organismo humano. Desde luego que admitimos, con Hamlin (Life or death by E. E. G. Jama, 1964, págs. 112 y 113), que “ciertamente el espíritu humano, que transparece en su individualidad única, es el producto de su cerebro, no de su corazón. El corazón es el símbolo del amor y de deseos sentimentales en general” . Pero también tiene que admitirse que estas reacciones contra los trasplantes de corazón fundamentalmente desde el campo jurídico, no pueden ser minimizadas, porque, como lo anota Carlos A. Tozzini, “ si bien es cierto que las nociones de vida y muerte son también cuestiones médicas, no es menos verdadero que en el problema que tratamos, la toma de posición del jurista dependerá fundamentalmente del momento en que considere muerto a un ser humano, es decir, de que acepte el criterio de la muerte clínica o, al contrario, el de la muerte total como forma de desaparición del ser humano” .

Prohíja igualmente el doctor Ramírez Zuleta, lo que afirma un distinguido forense, quien escribe que “ la definición de la muerte con base en la pérdida de la función cerebral sin esperanza de recuperación, ha tenido amplia acogida ética en todos los credos religiosos y políticos ...” . La duda que nos queda es sobre si esos ‘ ‘credos religiosos” admiten esa muerte clínica para con ello autorizar un trasplante de corazón. A la luz de la teología moral, se necesitarían mayores precisiones. Es que creemos que en ese campo no se puede admitir tan fácilmente lo de la muerte cerebral con las mismas implicaciones espirituales y metafísicas de la muerte real. No podría, por ejemplo, fijarse en ella el momento de la separación del alma y del cuerpo, ya que, como lo dijo el sabio teólogo Juan Vives en su Tratado del alma

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y de la vida, “ la muerte es la falta de instrumentos del alma, por los cuales se prolonga la vida” . Por ello, no carece de cierta razón el eminente médico Max Olaya Restrepo, cuando escribe que “ los injertadores de corazón deberían hacer cursos de filosofía trascendental, que les permita enfocar y encarar los nuevos comportamientos que tienen los pacientes operados, como una nueva resurrección. Hay que acercarse mucho a las religiones católicas y todas las demás, porque el problema no es simplemente científico, sino síquico, moral y profundamente metafísico” (en “ El Espectador” , enero 2 de 1986).

Por lo demás, quedan abiertos a serios interrogantes casos como el reciente en Venezuela, donde Carmen Mercedes Núñez estuvo muerta cerebralmente durante veintinueve años, al cabo de los cuales vino a morir definitivamente, por insuficiencia respiratoria, luego de procesos de infección urinaria y bronconeumonía, al paso que el mundo también acaba de conocer al hermoso y romántico gesto de un trasplante de corazón, cuando hoy, por estas calles de Dios, camina con infinita amargura pero también muy reconfortada sentimentalmente Donna Ashlock, quien lleva latiendo dentro de su pecho de “ novia” el corazón que le donó su amado, Felipe Garza.

Sin embargo, lo más asombroso e inquietante es que, hace solo una semana, el chino Yang Baoquan, después de haber estado muerto cerebralmente durante noventa y cinco minutos, recobró plenamente el conocimiento. ¡Y hoy disfruta felizmente de la vida, dándole gracias a los galenos por habérsela salvado, después de que en el monitor del electrocardiógrafo apareció la línea llana, la misma que hoy le está sirviendo a la Medicina para el diagnóstico de muerte clínica y el subsiguiente trasplante de corazón.

LA PREVENCIÓN ESPECIAL EN LA TEORÍA DE LA PENA*

El Derecho penal, la Criminología, la Política criminal y la Filosofía del derecho, han estudiado el fundamento, la naturaleza y los fines de la pena, desde posiciones unas veces coincidentes y otras discrepantes, según su afiliación a las respectivas escuelas que han profundizado en esta consecuencia del delito1. Por ello hay quienes definen la pena con una notoria inclinación hacia el concepto de retribución, señalándola como el mal que se inflige a quien se ha declarado judicialmente culpable de la comisión de un hecho punible; otros dicen que se trata mejor de la privación de un bien impuesta a quien en virtud de un proceso ha sido legalmente declarado responsable de la violación a la ley penal; otra corriente le asigna a la pena el sentido de una reacción de la sociedad contra el delincuente, la cual por medio de la pena expresa su desaprobación a la conducta punible.

Otra vertiente filosófica y jurídica le asigna a la pena características de prevención general y prevención especial, quitándole así todo matiz retributivo y expiatorio: la escuela positiva, que le niega a la pena todo carácter de castigo, cualquier fin retributivo, considerándola más bien como un medio de defensa social. La misma escuela afirma como fin principal de la pena la prevención del delito y la prevención especial, mediante la readaptación social del delincuente, si fuere readaptable, o la segregación o eliminación, si fuere incorregible.

De todas maneras, cualquiera que sea la posición filosófica y jurídica que se adopte con relación a la pena, no se puede negar que esta constituye una privación o restricción de bienes jurídicos, previamente determinados en la ley, impuestos por el órgano jurisdiccional competente y en contra de quien ha sido declarado culpable por medio de una sentencia.

En este orden de ideas, las teorías que a través de los siglos se han sustentado para fundamentarse el jus puniendi, se han dividido en varios

* Ensayo en E studios penales. (Homenaje al profesor Luis Carlos Pérez), Bogotá, Edit. Temis, 1984.

1 E d u a r d o N o v o a M o n r e a l , La evo lu ción d e l derech o pen a l, en el p resen te s ig lo , Caracas, Edit. Jurídica Venezolana, 1977, pág. 49: “Muchos penalistas reconocen ya que la pena es la categoría más específica y definitoria del ramo y que sería alrededor de ella y no de una teoría del delito que debería estructurarse todo el Derecho Penal. Hasta existen algunos que prefieren hoy iniciar la enseñanza del Derecho Penal por la pena, su teoría, su concepto, sus fines y sus formas, para luego continuar con las demás materias.

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grupos: las absolutas, que solamente consideran el delito cometido (punitur quia peccatum est), y las relativas, que tienden a prevenir delitos futuros (punitur ne peccetur).

I. Teorías ABSOLUTAS SOBRE LA PENA

La esencia de las teorías absolutas es la pena como retribución. No busca determinados fines en la pena, sino que propende al castigo del delincuente, únicamente porque ha trasgredido la norma penal. Con un sentido expiatorio busca restablecer el orden quebrantado, borrar con la sanción el delito cometido. A esta teoría no le interesan los fines de la prevención general, ni de la especial, no estando por lo tanto en sus propósitos la corrección y enmienda del culpable. La sustentaron Kant y Hegel, el primero de los cuales llegó a sostener que, como consecuencia jurídica necesaria del delito, en el supuesto de una disolución de la sociedad, antes debe ejecutarse al último asesino que se encuentre en las cárceles a fin de que su conducta delictuosa sea debidamente retribuida con la pena. Con lo cual se evidencia el principio de que el delito es el único presupuesto de la pena, lo mismo que sü fundamento, y que la pena es un fin en sí misma, y no medio para otro fin.

Es evidente que dentro de estos parámetros no se .encasilla en el mundo jurídico y filosófico de hoy, el fundamento y la justificación de la pena. Con una teoría tan radical, los fines del derecho penal disminuirían en su sentido ético y espiritualista, ya que su función primordial sería la de tratar de compensar el mal del delito con el mal infligido al delincuente, despreocupándose de los beneficios que este pudiera recibir en la ejecución misma de la pena, como el de la resocialización.

Siendo esto así, es evidente que el nuevo Código Penal colombiano ha rechazado esta concepción absolutista de la pena, ya que, como se habrá de puntualizar, entre los fines de la misma está la orientación a considerarla con fines preventivos, sin descartar los de retribución, pero estos, con alcances y significados muy diferentes a los de la teoría absoluta sobre la pena.

II. TEORÍAS RELATIVAS SOBRE LA PENA

A diferencia de las teorías absolutas, tenemos las relativas, llamadas también teleológicas o finalistas, que buscan fundamentalmente fines de prevención general y especial. La retribución en sí misma, no es cometido de sus postulados, sino que mira en el fin de la pena, en la amenaza punitiva, un freno, un control, una motivación para que los ciudadanos en general se abstengan de delinquir, o para que el delincuente, mediante la pena, encuentre estímulos que le permitan corregirse, enmendarse, educarse, y en casos extremos, intimidarse por el peligro de la reincidencia, intimidación que también se propone en relación con el conglomerado social. De donde resulta que la pena mira más hacia el futuro que hacia el pasado, que no le interesa específicamente castigar al delincuente, hacerle sufrir una expía


ción, compensar el mal del delito con el mal de la pena, sino, sobre todo, que en términos generales la pena sirva como medida de prevención de nuevos delitos; que no sea tanto una reacción contra el delito cometido, sino una prevención de nuevos delitos.

No faltan, desde luego, dentro de las teorías teleológicas, algunas completamente inadmisibles, como la del contrato social, que afirma que la pena tiene como finalidad mantener el pacto social; o la del utilitarismo, que justifica la pena solo si sus consecuencias pueden ser útiles a la sociedad, utilidad que encuentra su eficacia para combatir la criminalidad, y la doctrina de la defensa social, que concibe como fundamento del derecho de penar, la defensa de la sociedad ante el delito. Es la conocida escuela positivista que introdujo la responsabilidad legal dentro de su sistema.

III. El Código Penal colombiano y las funciones de la pena

Cabría entonces preguntarnos, en cuanto a la tendencia del nuevo Código Penal, si sería mejor la de una retribución por el delito cometido o una prevención del mismo. Ni lo uno ni lo otro. En dicho aspecto nuestro estatuto punitivo se adscribe a las teorías conciliadoras, acatando así la concepción predominante de los tiempos modernos. Las teorías absolutas, con algunas restricciones, y las relativas, pueden perfectamente armonizarse, aunque aparezcan como irreconciliables, no solo para que la pena surja, dentro de un marco de justicia, como límite legal a la arbitrariedad y al abuso judicial, sino también para que por medio de su amenaza en abstracto y su ejecución en concreto en la persona del delincuente, se logren fines benéficos para la sociedad y para el hombre que delinque. Por ello, estas teorías también han sido denominadas “ teorías margen” , porque al basar o fundamentar la pena dentro del marco jurídico de la culpabilidad por el hecho, deja la posibilidad, “ el margen” , para que la pena pueda cumplir igualmente los fines educativos, resocializadores, intimidativos, etc., es decir, la prevención general y la prevención especial. Esta última posición es, a nuestro juicio, la que permite una más adecuada aplicación de la pena, teniendo en cuenta sus diferentes connotaciones, pero, en todo caso, quitándole al criterio retributivo la odiosa concepción de que se trata de la causación deliberada de un mal a la persona que ha violado la ley penal y por ello declarada culpable.

Conviene ahora que miremos en la doctrina de ayer y de hoy los diferentes aspectos en que se ha considerado la prevención, tanto la general como la especial. Por esta limitación a dicho tema específico, solo tangencialmente haremos referencias a la retribución de la pena en lo que sea necesario.

Marc Ancel ha irrumpido en esta segunda mitad del siglo con su escuela de la “ Nueva defensa social” , cuyos principios y tesis han sido muy confrontados en las últimas décadas, ya sea para disentir de ellos o para prohijarlos. Pero indudablemente, su escuela ha marcado una huella al colocar dentro de la prevalencia de los fines de la pena, el de la prevención especial. Por ello sintetiza su idea de protección al delincuente diciendo

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que “una es la política activa de prevención que entiende proteger a la sociedad protegiendo al delincuente y que mira a asegurarle en las condiciones y por vías legales de tratamiento apropiado a su caso individual”2.

IV. La prevención especial en la doctrina

Claus Roxin, por su parte, formula una parcial censura a la teoría de la prevención especial, con la consideración de que esta “ no quiere retribuir el hecho pasado, sino que ve la justificación de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor”3. Aun así, y pese a las objeciones que le merece dicha teoría4, sostiene que la pena sirve exclusivamente a fines racionales y que solo puede estar justificada si persigue como meta la reincorporación del delincuente a la comunidad5. Para él, solamente está indicada una ejecución resocializadora. Sus ideas a este respecto influyeron de manera considerable en la redacción del Proyecto Alternativo de Código Penal alemán, del cual fue coautor y en el que se caracterizó a la prevención general y a la especial como los dos únicos fines de la pena estatal6. Y entre los dos, al darle preferencia a la prevención especial, se consagraron mecanismos sustitutivos de la pena, como los de la suspensión condicional de esta, la

2 Citado por I g n a c io M u ñ a g o r r i L a g u ia , S anción p e n a l y p o lítica crim inal. C on fron tación con la nueva defen sa c iv il, Madrid, Edit. Reus, S. A., 1977, pág. 104. Explica M u ñ a g o r r i, que las ideas de protección y prevención se relacionan íntimamente: eficacia preventiva, como manera de tutela o protección de los bienes jurídicos y tutela o protección del individuo o delincuente o posiblemente delincuente. Esta posición de la nueva defensa social es cuestionada por Be t t io l , en los siguientes términos: “ Si abrimos las obras de los escritores que siguen la dirección romántica de la nueva defensa social, comprobamos cómo admiten todo: de la prevención a la represión, de la culpabilidad a la peligrosidad, de las medidas an te delic tum (tan caras a ellos) a las p o s t delic tu m . Aceptan la resocialización, la reeducación, la enmienda, como si fuesen nociones de contenido idéntico, sin advertir, en cambio, la diferencia profunda que media entre ellas” (G iu se ppe Be t t io l , “ ¿Hacia un nuevo romanticismo jurídico?” , en D o ctrin a P en a l, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1980, pág. 7). En contraposición, N o v o a M o n r e a l , en o p . c i t . , pág. 65: “ La escuela de la Defensa Social se presenta hoy como un rebrote de muchas ideas críticas acerca de la lucha social contra el delito y marca una posibilidad de estructuración doctrinaria de tesis más adecuadas a las condiciones científicas y culturales del mundo moderno” .

3 C lau s Ro x in , P ro b lem a s básicos d e l derecho p en a l, trad. de Diego Manuel Luzón Peña, Madrid, Edit. Reus, S. A., 1976, pág. 15. Sin embargo, el mismo Roxin explica: “ Ciertamente no se puede desconocer que en la mayoría de los casos de imposición de una pena late también un elemento de prevención especial, en cuanto que aquella intimidará al delincuente frente a una posible reincidencia y mantendrá a la sociedad de este, al menos durante el cumplimiento de la pena ...” .

4 Ib id ., pág. 17.5 Ib id ., pág. 31.6 I b id ., pág. 37: “ Sobre la tendencia de conjunto del Proyecto Alternativo, y con él,

del nuevo movimiento de reforma, se puede decir que se caracteriza por destacar cada vez de modo más fuerte la prevención especial a costa de la idea de compensación de la culpabilidad y de la prevención general ...” .


libertad condicional, la sustitución de la pena privativa de la libertad por la pena pecuniaria, la admisión del trabajo de utilidad pública, la amonestación con reserva de pena, etc.

En otro ángulo, retribuciones integrales, como M a u r a c h y Be t t io l , se desentienden casi por completo de los fines utilitarios de la pena, para darle en cambio un nítido cariz retribucionista. El primero de ellos dice al respecto: “ Precisamente la cualidad principal de la pena retributiva estriba en su carácter absoluto desligado de todo fin, tal como se expresa en la

,/exigencia de Ka n t , de que se imponga al último asesino su pena aun cuando perezca con él la sociedad entera”7. Estas posiciones, desde luego, ya son insulares en el derecho penal de hoy, por lo menos en la doctrina, puesto que en la praxis se haya muy extendido el criterio retribucionista, tanto en la determinación judicial de la pena como en su ejecución. Lo primero, por el sentimiento endurecido con que los jueces frecuentemente dirigen esa misión trascendental dentro del proceso penal, y lo segundo, por la deshumanización de las prisiones, por la insensibilidad de sus directores, por la negligencia en la tarea resocializadora que les incumbe. En síntesis, por la indiferencia del Estado.

De otro lado han soplado vientos muy refrescantes para la ciencia del derecho penal en esta materia, como los que nos vienen de las tesis de Von L isz t , fundamentalmente de su Programa de Marburgo, en el que se abogó con preferencia por la prevención especial, mediante la intimidación, la corrección y la innocuización, según que el delincuente sea de ocasión, corregible o incorregible.

La anterior dirección la sigue Sa n tia g o M ir P u ig , cuando propone, “ de lege ferenda, una mayor esfera de aplicación de la prevención especial en el momento de determinación de la pena” , no obstante reconocer que a ello podría oponerse el principio de proporcionalidad entre el delito (como hecho) y la pena, sin embargo de lo cual dicho principio debería operar solo como “límite máximo, puesto que cumple una función de garantía del ciudadano que no se vulnera por el hecho de que la pena se disminuya por debajo de la proporcionalidad” 8. Esto nos lleva a precisar dos exigencias para poderle abrir camino a la prevención especial: ningún límite al mínimo de la pena, y sí al máximo de ella, fórmula esta que permitiría

7 R e in h a r t M a u r a c h , T ra ta d o d e derech o p en a l, t. II, trad. de Juan Córdoba Roda, Barcelona, 1962, pág. 79. Y G iuseppe Be t t io l , In stitu cion es d e derech o p en a l y p ro cesa l, Barcelona, Edit. Bosch, 1977, pág. 153: “ Con una concepción política de libertad, en una «ciudad abierta», el Derecho Penal no tiene más remedio que ser retributivo porque este es el solo criterio que garantiza al máximo la libertad del hombre. Y es a la luz de tal criterio retributivo como son valoradas y examinadas las diversas penas que nuestro sistema prevé” .

8 Sa n t ia g o M ir Pu ig , In trodu cción a las bases d e l derech o p e n a l, Barcelona, Edit. Bosch, 1976, pág. 104. Y agrega en la nota 199 de la misma: “ La adecuación de la pena al autor, con vistas a la prevención, cosntituye un postulado generalmente admitido, incluso por los partidiarios de un Derecho Penal de la culpabilidad...”

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adecuadamente el funcionamiento de los sustitutivos penales, por motivos de prevención especial, a los fines de resocialización del delincuente9 10 *.

Aquella resocialización, al decir de Fr a n cisco M uñoz Co n d e , “ no puede hacer del delincuente una especie de conejillo de Indias, aplicándole medidas o tratamientos que vayan contra su voluntad o contra su dignidad como persona, como por ejemplo, los trabajos forzados o el tratemiento esterilizador, o mediatizando la concesión de determinados beneficios, como la libertad condicional, con criterios muy especiales Es decir, que aun pormeros miramientos de prevención general, jamás se podría pretender una prevención especial, con procedimientos eficaces para la misma, si con ello se atenta contra la libertad del hombre, contra su plena autonomía para admitir o rechazar un tratamiento, ya que ese es un derecho inconculcable que no se pierde por su situación de condenado. Por la misma razón, H einz Z ip e , al establecer una desmembración de esa prevención especial, según la necesidad de la misma y la accesibilidad a ella por parte del delincuente, al hablar de intimidación, reinserción social y aseguramiento, dice que aquella solo puede conseguirse eficazmente si se le hace perceptible al autor su responsabilidad en la convivencia social11. Punto fundamental este en la* etapa de ejecución de la pena, ya que si al reo no se le suministra el ambiente adecuado para la recuperación de su libertad, para su reintegración en la sociedad, sin mayores choques con ella, sin traumatismos emocionales, se le estarían cercenando preciosos derechos que tienen que ver con su vida futura, como el de posibilitarse para no reincidir12.

9 Jürg en Ba u m a n n , D erech o pen a l. C on cep tos fu n dam en ta les y s istem a , Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1973, pág. 35: “ La expiación de la culpabilidad por el hecho (y no simplemente retribución) es necesaria, pero no excluye, de ninguna manera, que por razones de prevención especial se reduzca la pena adecuada a la culpabilidad. Se trata siempre de equilibrar prevención general y prevención especial

10 F r an c is c o M u ñ o z C o n d e , In trodu cción a l derecho p e n a l, Barcelona, Edit. Bosch, 1975, pág. 38.

" H e in z Z ip f , In troducción a la p o lítica crim inal, trad. de Miguel Izquierdo Macías- Picavea, Edit. Edersa, 1979, pág. 143. Y agrega: “ Actualmente se empieza a comprenderla nuevamente desde el principio de responsabilidad como un capacitar para la participación en la vida social con conciencia de la responsabilidad . . .” .

12 En el proyecto de la ley general penitenciaria español, se dijo en su exposición de motivos: “ El penado conserva todos los derechos reconocidos a los ciudadanos por las normas jurídicas vigentes, con excepción, naturalmente, de aquellos cuya privación o limitación constituya precisamente el contenido de la pena impuesta, y por ello se ponen a su disposición los medios adecuados para su defensa, así como para la defensa de aquellos derechos que nacen específicamente de la condición de interno” (C u adern os d e p o lítica C rim inal, núm. 7, Madrid, Gráficas Pérez Galdós, 1977, pág. 128). H eleno C la u d io F r a g o s o , sobre el tema ha dicho: “ Es antigua la idea de que los presos no tienen ningún derecho. El condenado es maldito y al sufrir la pena es objeto de la máxima reprobación de la ciudad que lo despoja de toda protección emergente del ordenamiento jurídico que osó violar. El criminal es execrable e infame, siervo de la pena, pierde la paz y está fuera del derecho ... Las reglas mínimas son importantes, a pesar de sus notorias insuficiencias y limitaciones, porque mediante ellas se procura preservar la dignidad del preso, protegiéndose a nivel universal sus Derechos Humanos, impidiendo que sea sometido a tratamiento degradante y que le sean impuestas restricciones y sufrimientos que no sean inherentes a la pérdida de libertad ....


En otra oportunidad, el mismo Z ip f , comentando la legislación alemana y después de analizar en relación con eila las teorías del margen de culpabilidad, la prohibición de sobrepasar la culpabilidad y la de la pena exacta o puntual, consideró que la segunda de las mencionadas le abre un enorme margen de acción político-criminal al juez al momento de determinar la pena, porque “ no immpone ningún límite por abajo que restrinja el marco típico. De ahí que esta teoría permita al juez, en el caso concreto, imponer una pena muy inferior a la que exigiría la culpabilidad, si estima como especialmente favorable la prognosis social del delincuente y no consideré, por ello, necesario ejercer sobre él la prevención especial. En la práctica ello se plantea en los casos en que el juez quiere evitar que el condenado resulte desocializado por la ejecución de una pena privativa de la libertad” 13. Desde luego que las tres mencionadas teorías se elaboran sobre la base de que la culpabilidad ha de ser la que marque la pauta en la determinación de la pena14 15. Es decir, que la retribución no es en manera alguna incompatible con la prevención especial, como también lo sostiene M a r in o Barbero Sa n tos al decir: “ La satisfacción de la exigencia ético-colectiva a la retribución o intimidación, en particular respecto a delitos atroces, no es incompatible en el caso concreto con el cumplimiento de fines de prevención especial. Incluso un derecho penal basado en la culpabilidad y un derecho de medidas de carácter preventivo, deben tender a una aplicación flexible en la ejecución de ambas sanciones” 13. Este punto de vista tiene una importancia trascendente dentro del ámbito de la política criminal, ya que precisamente en los delitos atroces en que se ha producido un mayor grado de culpabilidad, cuando el condenado es un imputable, se hace más necesario para este, en la ejecución de la pena, el empleo de medidas especiales para ir preparando su retomo a la libertad y el ingreso resocializador a su nueva vida.

Desde luego que todavía estamos muy lejos del ideal de Ro x in , de que solo se impongan penas por razones preventivas, lo que se justificó en el

De modo general, esto significa que los presos deben mantener todos sus derechos, excepto el de la libertad ambulatoria ... (“ El derecho de los presos” en D octrina P en a l, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1981, págs. 227, 239 y 242). Véanse, también, M a r in o Bar b er o Sa n t o s , M arginación so c ia l y d erech o re p re s iv o , Barcelona, Edit. Bosch, 1980, pág. 124, y A lfonso Se r r an o G ó m e z , P reven ció n d e l d e li to y tra ta m ien to d e l de lin cu en te , Madrid, Artes Gráficas C. I. M., 1976, pág. 79.

13 H e in z Z ip f , “ Principios fundamentales de la determinación de la pena” , en C u adern os d e p o lítica crim in a l, núm. 16, Madrid, Edit. Edersa, 1982, pág. 193.

14 F r a n c is c o M u ñ o z C o n d e , “ Culpabilidad y prevención en Derecho Penal” , en C u adern os d e P o lítica C rim in a l, núm. 12, Madrid, Gráficas Pérez Galdós, pág. 55: ” ... A partir de ella —de la pena—, se pueden cumplir también las funciones preventivas especiales de aseguramiento, de resocialización, de ayuda o, en todo caso, de no desocialización del delincuente. En la medida que sean compatibles con las exigencias preventivas generales, estas necesidades preventivas especiales pueden hacer rebajar la pena hasta límites realmeiite muy atenuados, suspender la ejecución de la misma, sustituir un tipo de pena por otro . . .” .

15 M a r in o Bar b ero Sa n t o s , M a rg in a ció n socia l y derecho re p re s iv o , Barcelona, Edit. Bosch, 1980, pág. 162.

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Proyecto Alternativo de Código Penal para Alemania (1966), diciendo que “ imponer una pena no es un proceso metáfisico, sino una amarga necesidad en una comunidad de seres imperfectos como son los hombres” 16. Esa exclusividad en los fines de la pena podría conducir a situaciones realmente preocupantes, como el caso planteado por el mismo Roxin en que no se cumple la aplicación de pena, por no ser necesaria desde el punto de vista de la prevención especial, cuando el delincuente ha llegado a la consumación del hecho punible en una situación de conflicto interno que probablemente no se volvería a repetir nunca17. En esta situación podrían estar todos los homicidas ocasionales, quienes indudablemente no repetirían el delito, por absoluta imposibilidad, unas veces, y otras por improbabilidad, de que en el futuro se volvieran a presentar las mismas circunstancias desencadenantes del delito.

La anterior no fue la posición de Carrara. Para él, la pena no fue retribución, ni prevención general, ni especial, sino que su fin primario es el restablecimiento del orden externo de la sociedad. “ El fin de la pena no es que se haga justicia, ni que el ofendido sea vengado, ni resarcirle del daño sufrido, ni aterrorizar a los ciudadanos, ni que el delincuente expíe su crimen, ni obtener su enmienda” 18. Esta posición tan radical del Maestro de Pisa fue objeto de dura crítica por parte de Filippo Gramática, quien le increpó haber confundido el fin de la pena con el concepto puramente objetivo del restablecimiento del orden externo, es decir, con el concepto objetivo de la tutela jurídica19.

No obstante la tesis carrariana, Hilde Kaufmann sostiene que la pena es infligida desde hace largo tiempo en correspondencia con la teoría científica que pretende alcanzar el fin de que el autor no se convierta en reincidente. Este antiguo propósito penal es el objetivo que luego se identifica con la finalidad del tratamiento, tal como poco más o menos es descrito en el párrafo segundo del proyecto de una ley de ejecución para la República Federal Alemana, donde se expresa que el condenado, mediante la ejecución, debe “ llegar a ser apto en el futuro para conducir una vida con responsabilidad social sin realizar hechos punibles” 20. Dicho tratamiento no puede ser impuesto, así se tenga la plena seguridad de que al ejecutarlo, se obtendrá la plena rehabilitación del delincuente. A tales fines, es preciso respetar su libertad, su autonomía, su dignidad personal. Todo esto forma parte de los derechos humanos, los cuales no pueden perder su vigencia ni siquiera

16 C lau s R o x in , Iniciación al derech o pen a l de h o y , trad. de Francisco Muñoz Conde y Diego Manuel Luzón Peña, Sevilla, Universidad de Sevilla, 1981, pág. 148,

17 I b id . , pág. 41.18 F rancesco C a r r a r a , P rogram a d e derecho crim in a l, Parte general, vol. i i , § 614,

trad. de José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, Bogotá, Edit. Temis, 1957, pág. 68.19 F il ip p o G r a m á t ic a , P rin cip io s de d erech o p en a l su sta n tivo , trad. de Juan del Rosal

y Víctor Conde, Madrid, Edit. Reus, 1941, págs. 187-189.20 H ild e K a u f m a n n , P rincip ios para la reform a d e la ejecución penal, Buenos Aires,

Ediciones Depalma, 1977, pág, 13. C laus R o x in explica*, a este respecto, las bases del Proyecto Alternativo del Código Penal alemán (“El desarrollo de la política criminal desde el Proyecto Alternativo” , en D octrina P enal, núm. 7, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1979, págs, 507 y ss.).


dentro de las prisiones. Tal vez es allí donde más se necesita que se respeten y se pongan en práctica, por las limitaciones y dificultades que los propios reclusos encuentran para hacerlos valer. Además, si, como lo dice Hilde Kaufmann, el condenado debe llegar a ser apto para en el futuro poder conducirse en sociedad sin cometer nuevos delitos, debemos señalar que esa “ aptitud’ ’ tendrá que completarla la misma sociedad, haciéndose receptiva al reintegro en ella del condenado, quitándole el estigma de tal, admitiéndolo en su seno, y ayudarlo proporcionándole trabajo digno con salario justo. De no ocurrir esto, subsistiría el grave peligro de la reincidencia, siendo así más culpable de ella la sociedad que el hombre que delinque.

Pero, retomando la tesis de Carrara, según la cual la pena no busca obtener la enmienda del culpable, ni otros fines ya señalados, sino que su fin primario es el restablecimiento del orden externo de la sociedad, pensamos que habría sido mejor un planteamiento diferente, no solo porque ya desde más de veinte siglos atrás se había defendido la prevención especial como preferente en los fines de la pena21, sino porque mediante la protección del orden externo de la sociedad, también se pueden cumplir fines de prevención especial. Ello equivale a la protección de bienes jurídicos que en concepto de algunos tratadistas modernos es la finalidad última que se debe buscar22.

Así, por ejemplo, José Enrique Sobremonte Martínez solo admite que la pena sirva exclusivamente a fines racionales, por lo cual no la justifica sino cuando persigue la reeducación y la reincorporación del delincuente a la comunidad, pero haciendo coincidir los derechos y deberes de la colectividad con los del condenado, correspondiendo a la primera un interés en recuperar al delincuente luego de cumplir la pena, y al segundo, la idea de desarrollo de su personalidad23. No descarta el autor la compatibilidad

21 Ya P r o tág o r as había dicho: “Quien se propone sensatamente castigar a una persona, no castiga por la injusticia que ha cometido —p o rq u e n o p u e d e deshacer lo h ech o—, sino con miras al futuro; su propósito es que esta persona no vuelva a cometer la misma injusticia (prevención especial) y que no la cometa otra que se haya enterado de la sanción impuesta (prevención general)...” (citado en Jü r g e n Ba u m a n n , o p . c it., pág, 16).

Y Sé n e c a , en igual sentido: “ No castigaremos al hombre porque pecó, sino porque ^ no peque, y la pena nunca se referirá a lo pasado sino a lo por venir. El castigo no obedece

a la ira: atiende la previsión” (cit. por José M a r ía St a m p a B r a u n , L a s id ea s p en a les y crim inológ icas d e L . A . Séneca, Valladolid, Publicaciones de los Seminarios de la Facultad de Derecho, 1950, pág. 60).

22 D ieg o M a n u e l L u z ó n P e ñ a : “ Antinomias penales y medición de la pena” , en D o c trina P en a l, núm. 7, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1979, pág. 614: “ Desde un punto de vista político criminal la prevención especial se justifica porque en la consecución de dicho fin (evitar que el sujeto vuelva a delinquir) también es un medio de protección de bienes jurídicos que es la finalidad última que hace necesario el recurso al Derecho Penal ...” .

23 José E n r iq u e So br e m o n te M a r t ín e z , “ La Constitución y la reeducación y resocialización del delincuente” , en C u adern os d e P o lítica C rim inal, núm. 12, Madrid, cit. ant., págs. 97-98. Y agrega en pág. 118: “ ... no cabe duda que es imprescindible que exista una interrelación entre sociedad, criminalidad y represión, ello unido a la construcción de una sociedad más justa; pues bien, esta impone una exigencia, él castigo del que delinquió y, a su vez, el castigo exige a la sociedad que le sanciona, los cauces adecuados para reincorporar-

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de la esencia retributiva de la pena con los efectos de prevención especial, ni tampoco descarta, como en la tesis carrariana, que la pena “ sea hábil para satisfacer, tan integralmente como se pueda, finalidades de protección social” 24.

Por el contrario, la incompatibilidad en la determinación de la pena, teniendo en cuenta tanto la culpabilidad del autor como los fines de prevención especial, ha sido planteada por los partidarios de la teoría del valor de empleo25, para lo cual alegan, según cita de Ro x in , que el juez “no está en situación de hacer al mismo tiempo música represiva y preventiva”26. Pero si esto tuviera que ser así en la praxis judicial, se correrían muchos riesgos de injusticias en la determinación de la pena, sobre la base exclusiva de la culpabilidad, ya que una exacta proporcionalidad entre la una y la otra es humanamente imposible de establecer. Por ello, el mismo Ro x in replicó: “Aunque se admitieran las premisas de las que parten los partidarios de la teoría del valor de empleo (la hipostasiada imposibilidad de conocimiento de lo que es correcto desde el punto de vista preventivo), su objeción se vuelve contra ellos mismos. Pues la consecuencia que ellos extraen de este dato: hacer determinar la magnitud exacta de la pena exclusivamente por la culpabilidad, es irrealizable ante la inexistencia de una correspondencia exacta entre pena y culpabilidad. La teoría del margen de libertad que decide dentro del marco de la culpabilidad la magnitud de la pena conforme a necesidades preventivas, suministra también bajo este presupuesto un claro resultado: la fijación de la pena en el grado mínimo de culpabilidad”27. Si no pudiera ser así, el derecho penal se habría convertido en un odioso instrumento de exclusiva represión, adherido a las teorías absolutas de la pena, sin importarle humanizar sus fines, ni reconducir al hombre que delinque a una vida ordenada en la sociedad. Con dicha tesis, los sustitutivos penales no tendrían ninguna función en el campo penológico y de la política criminal, de acuerdo con lo cual puede resultar aconsejable, a pesar de la culpabilidad, que no sea necesaria la imposición de una pena, o que esta pueda estar por debajo

se en el seno de la misma. Sociedad a la que hay que concienciar [s/c] de que una gran parte de los problemas que soporta y que no es, ni más ni menos que la suma acumulada de la de todos y cada uno de los condenados, no tendrá solución si no es con la colaboración de ella misma, la que debe abordar con prontitud y eficacia, la imprescindible creación de un sistema penológico que respete las convicciones democráticas del hombre de hoy...” .

24 I d ., ib id . , pág. 97.25 C l a u s R o x in , con referencia a la legislación alemana, explica que la importancia

de la teoria del va lor d e em p leo reside, sobre todo, en que cuando se trata de determinar la pena en sentido amplio, no pueden desempeñar ningún papel los puntos de vista de retribución de la culpabilidad, sino que deciden exclusivamente necesidades preventivas, y en que busca excluir del ámbito de la determinación de la pena las consideraciones de prevención general independientes de la culpabilidad, cuando estas consideraciones conduzcan a una agravación de la pena (C la u s R o x in , “Prevención y determinación de la pena” , en C uadern o s d e P o lítica C rim inal, núm. 9, Madrid, Gráficas Pérez Galdós, 1979, pág. 62).

» Claus R o x in , ib id . , pág. 62.27 I b id . , págs. 62-63.


del grado de culpabilidad que corresponda, o bien que a pesar de ser fijada en la sentencia, esta se suspenda con fines de prevención especial, con el criterio de que su ejecución podría traer mayores perjuicios al condenado, al someterlo al ambiente dañino y corruptor de las costumbres imperantes en las prisiones de todo el mundo28.

Sin embargo de lo anterior, retribucionistas como Giuseppe Bettiol la emprenden contra la prevención especial, al negarle toda eficacia en sus antecedentes históricos, lo mismo que su relevancia hacia el futuro: “ No a la prevención especial, que no obstante todas las reformas in melius de los sistemas carcelarios, ha terminado en un naufragio total. Es justamente el tiempo para un réquiem por la prevención especial, que parecía la panacea para eliminar de la faz de la tierra el delito y sus consecuencias perniciosas. Diré que ha sido precisamente esta idea o convicción de poder eliminar el delito un estado optimista de conciencia que ha producido el abismo hacia el cual hoy nos estamos precipitando, casi resignados a lo peor, por carencia de una visión más realista del ser humano” 29 30. La posición de Bettiol, como se advierte, es la de un crudo terrorismo penológico, porque sugiere que los males de la sociedad contemporánea están enraizados en una visión optimista de las condiciones humanas de quien viola la ley penal. Según dicha concepción, el hombre que ha delinquido debe sufrir el mal de la pena, ajustar esta a la medida de su culpabilidad, pero hacer abstracción en la misma, tanto en la determinación como en la ejecución, de todo criterio sobre prevención especial, con lo cual las tendencias del civilizado derecho penal de hoy, al igual que las funciones que cumplen tanto la Criminología como la Política criminal, no tendrían razón de ser39.

Razón tuvo entonces Lardizábal, cuando en su famoso e histórico “Discurso sobre las penas ...” defendió y fundamentó una auténtica teoría de la unificación de los fines de la pena, entre los cuales ubica el mejoramiento del delincuente, en caso que ello sea posible, y la prevención de nuevos daños sociales, así como la creación de un ejemplo que disuada a otros que todavía no han violado la ley, ya que, según él, aplicar un mal sin ninguna finalidad como contenido de la pena, no sería otra cosa que “ tortura y tiranía” 31. Esta posición de equilibrio contrasta, como resulta apenas ob

28 El tema es tratado ampliamente y con profundidad por Elías N e u m a n , en E vo lu ción d é la p en a p riva tiva d e lib e r ta d y regím enes pen iten cia r lo s, Buenos Aires, Edic. Pannedi- lle, 1971; y del mismo autor, L a so c ied a d carcelaria, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1968.

29 G iu s e ppe Be t t io l , “ ¿Hacia un nuevo romanticismo jurídico?” , en D octrina P en a l, cit., pág. 3.

30 G iu l ia n o V a s s a l l i, “ Política Criminal y Derecho Penal” , en R evu e In ternationale d e D ro it P en a l, Plasencia, Edit. Artes Gráficas “ La Victoria” , 1978, pág. 385: “ La prevención especial o individual, que pretende en líneas generales impedir que el reo pueda dañar más en el futuro, y, según la impronta dada a esta función por la civilización moderna, lograrlo no ya mediante la eliminación o segregación permanente, sino mediante la resocialización o reeducación, sigue siendo no solo una de las funciones inalienables de la pena sino también uno de los objetivos de la politica criminal ...” .

31 Cita de G ünter Str ate n w e r th en E l fu tu ro del princip io jurídico-penal de culpabilid a d , Madrid, Publicaciones del Instituto de Criminologia de la Universidad Complutense de Madrid, 1980, pág. 24.

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vio, con la filosofía social del krausismo, el cual, lo mismo que el positivismo, excluye la culpabilidad en la fundamentación del derecho penal. El krausismo considera que “ la dignidad humana resulta incompatible con la causación de un mal carente de finalidad” , lo que lleva a Günter Stratenwerth a considerar que con base en dicho principio, la pena no puede entenderse sino como un bien, y que el delincuente tiene un verdadero derecho a la pena, es decir, al tratamiento que a él le corresponde en su situación^. Desde luego que todavía estamos muy lejos de poder concebir la pena sin fundamentarla en el principio de culpabilidad, no obstante el cuestionamien- to que a dicho principio han formulado notables tratadistas32 33.

Pero lo que de ninguna manera se puede admitir es que por razones de prevención especial, la pena pueda sobrepasarse en virtud del principio de culpabilidad, conclusión a la que han llegado algunos autores con respecto a la legislación penal alemana vigente, cuando ordena al juez tener en cuenta, al determinar la pena, los efectos que es de esperar se deriven de ella para la vida futura del autor en la sociedad, según reza el § 46, I, 2, de aquel estatuto. Si así pudiera ocurrir, resultaría fácil advertir la violación del principio de que “ la pena no debe superar la medida de la culpabilidad” , como resulta del concepto dominante, pudiendo sí ser posible una disminución de límite inferior de la pena adecuada a la culpabilidad por razones preventivas especiales, tal como lo anotó Gallas y como efectiva-

32 G ü n te r St r a t e n w e r t h , o p . c it ., pág. 33. Sobre el tratamiento penitenciario, H il - de K a u f m a n n ha dicho: “El tratamiento no puede ser apreciado como la única solución del problema carcelario. La ayuda para la modificación del comportamiento del penado no es más que una parte del problema. La transformación de las relaciones fuera de la prisión, aquellas que se dan en el mundo social del penado, la actitud de la sociedad, de los empleadores y de las demás personas, es la otra cara del problema. Ambos aspectos deben ir de la mano. El tratamiento, por tanto, no puede ser considerado como único medio para la inserción social del penado ...” (op . c i t . , págs. 64-65).

33 A lfonso de C astro ha conceptuado sobre el particular: “ La pena, tal como los juristas la vemos, no es necesariamente dependiente de la culpabilidad” (citado por En r iq u e Ba c ig a l u p o en estudio preliminar a la o p . c it . , de St r a t e n w e r t h , pág. 15). G o n z a l o Q u in te r o O l iv a r e s , refiriéndose al derecho penal español, manifiesta: “ Hemos visto que el derecho positivo vigente no permite afirmar que la reacción punitiva se funde siempre y únicamente en la culpabilidad, y no solo por la subsistencia de la responsabilidad por el resultado, sino incluso porque ni siquiera en aquellas instituciones supuestamente inspiradas en el principio de culpabilidad es posible afirmarlo . . . ” .(R epresión p en a l y E sta d o de derecho , Barcelona, Edit. Dirosa, 1976, pág. 128). En r iq u e G im b e r n a t O rdeig se ha preguntado sobre el principio de culpabilidad: “ ¿Tiene un futuro la dogmática juridicopenal? No lo tiene si se argumenta asi: La dogmática penal presupone el Derecho Penal, el Derecho Penal presupone la pena, la pena presupone la culpabilidad y la culpabilidad no existe ... ” . (E studios d e derecho p en a l, Madrid, Edit. Civitas, S. A ., 1976, pág. 78). F ran c isc o M u ñ o z C onde cuestiona así el mismo principio: “ El concepto tradicional de culpabilidad es científicamente insostenible, porque se basa fundamentalmente en un argumento que es racionalmente indemostrable: la capacidad de poder actuar de un modo distinto a como realmente se hizo” (“ El principio de culpabilidad” , en tu Jornadas d e p ro feso res d e D erecho P enal, Universidad Santiago de Compostela, 1975, pág. 223).


mente se presenta en los casos de la suspensión condicional de la pena34. Resalta, por lo demás, lo peligroso que resultaría para las libertades individuales el poder dejar al arbitrio del juez la facultad de imponer una pena por sobre la medida de la culpabilidad, posición cuyo significado resultaría difícil de comprender, según Stra ten w er th , cuando critica a D reher y a Jescheck por admitir la posibilidad de una agravación de la pena adecuada a la culpabilidad por motivos de prevención especial o general, en la medida en que se permanezca dentro del contexto interno de la pena adecuada a la culpabilidad, con referencia a la legislación penal vigente en Alemania35. Con la tesis extrema de dichos tratadistas se podría tener en muchos casos la incertidumbre sobre el límite máximo de la pena, lo que constituiría un verdadero atentado contra la seguridad jurídica a la cual debe propender un Derecho penal liberal, al estilo del defendido por Franz Von L iszt , como la infranqueable barrera de la política criminal. De no ser así, las condenas podrían resultar por tiempo indeterminado, o aun por el resto de la vida del delincuente, cuando fuera evidente su ninguna receptividad a la resocialización.

H ans-H ein r ic h Jesc h ec k , ya sin interpretar como lo hizo la legislación de su país —en el sentido de que la pena podía superar la medida de la culpabilidad, por motivos de prevención especial, lo que, a nuestro juicio, es un alcance que no tiene la ley penal—, ya d elegeferenda, defiende inclusive la tesis de que el fundamento de la política criminal debe seguir siendo un compromiso activo en favor del delincuente, a pesar de que, como ocurre en Estados Unidos, se esté recomendando por desasosiego y decepción un retorno a la teoría penal absoluta36. Apreciación esta que resulta difícil de aceptar, si se tienen en cuenta los principios liberales que ostentan su Constitución y sus leyes. De todas maneras, no podemos creer que el derecho penal del futuro vaya a constituir un regreso a las tesis absolutas de Ka n t y de H e g e l , porque ello significaría ya la definitiva crisis del derecho penal, la falencia de la criminología y el ostracismo de la política criminal en la concepción de la pena y el tratamiento del culpable. Desde luego que hay en dicho país defensores de tesis inspiradas en un neokantismo penal, como las de Jo h n R a w u l s , quien concibe la pena no solo como medio para realizar otro bien, ya sea para el infractor mismo o para la sociedad civil, sino que con ella el infractor no sería tratado simplemente para realizar los fines del prójimo y ser confundido con los objetos del derecho real37.

34 Cita de Stratenw erth , op . c it . , pág. 51.35 G. Stratenwerth, o p . d t . , pág. 55.36 H a n s H einrich J escheck , “ La crisis de la política criminal” , en N u e v o F oro P e

nal, núm. 10, Bogotá, Edit. Temis, 1981, pág. 155. Y G iacomo Delitala , sostiene que la pena no puede tener un significado distinto del simplemente retributivo, y que la finalidad primaria, antes bien, única de la pena, es la tutela del derecho negado por el delito y restablecido por la sanción (según cita de J esú sBernal P inzón , “ Prevención y represión del delito” , en N u evo F oro P en a l, núm. 10, pág. 173).

37 Cita de P errette P oncela , “ Por la pena, disuadir o retribuir” , en N u evo F oro P en al, núm. 16, Bogotá, Edit. Temis, 1982, pág. 910; A lfonso Serrano Gómez conceptúa:

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Parodiando un poco a Kant, podríamos decir que si un solo delincuente fuera apenas susceptible a los fines de la prevención especial, bien valdría la pena salvarlo de seguir una vida oscura, una existencia sembrada de crímenes, un futuro lleno de dolores y amarguras por la reincidencia en el delito. Por ello acierta Francisco Muñoz Conde cuando afirma que por medio de una pena adecuada a la culpabilidad se pueden cumplir también funciones preventivas especiales de aseguramiento, de resocialización, de ayuda o, en todo caso, de no desocialización del delincuente38. Entre cuyas medidas puede estar perfectamente la ninguna aplicación de pena, a pesar de la culpabilidad, porque esta no siempre exige necesariamente una sanción penal. Pero la tesis que no podemos respaldar es la de Diego Manuel Luzón Peña, compartida por Santiago MirPuig39, en el sentido de que en caso de incompatibilidad, las exigencias mínimas de prevención general deberán prevalecer sobre la prevención especial en la fase de imposición y determinación de la pena. No lo creemos así, ni siquiera en el caso aceptado por Roxin de que “ solo en los delitos capitales ... prevalecen, de modo cuidadosamente delimitado, las necesidades de prevención general...” 40. Y no lo podemos pensar así, como regla para esos casos especiales, porque en la práctica

“ Los resultados en la prevención especial, en cuanto se encaminan a la recuperación social del delincuente, son poco alentadores. Las directrices marcadas por la criminología encuentran muchos obstáculos políticos y sociales para poder ser llevados a la práctica por la Ciencia Penitenciaria” (“ La función preventiva del Derecho Penal’’, en C uadernos de P o lítica C rim in a l, núm. 4, Madrid, Gráficas Pérez Galdós, 1978, pág. 83).

38 F r an c is c o M u ñ o z C o n d e , “ Monismo y dualismo en el Derecho Penal español y colombiano” , en D erech o P en a l y C rim in o lo g ía , núm. 19, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 1983, pág. 25; E n riq u e Ba c ig a l u p o dice al respecto: “ La paulatina racionalización a que tiende el Derecho Penal ha limitado sensiblemente, pero no excluido, la relación entre pena y culpabilidad. En principio toda pena presupone culpabilidad, pero, por el contrario, no toda culpabilidad requiere pena; de ello se deduce que no solo es posible no aplicar una pena a un culpable (p. ej., condena condicional), sino que tampoco es necesario agotar en la medida de la pena la medida de la culpabilidad cuando ello no resulte necesario por motivos preventivos. Por Derecho Penal de culpabilidad se entiende aquí, en definitiva, un Derecho Penal que fundamenta la pena en la culpabilidad, pero que admite razones de prevención especial y general para no agotar la retribución que implica todavía la pena

(“ Problemas del sistema de la teoría del delito” , en N u evo P en sam ien to P en al, año 3 —1974—, pág. 9).

39 D ieg o M a n u e l L u z ó n P e ñ a , “ Antinomias penales y medición de la pena” en D o c trina P e n a l, núm. 7, cit., pág. 624; por su parte, Sa n t ia g o M ir P u ig sostiene: “ Cabe decir que el Derecho Penal español sirve a la función de prevención de delitos por razón de su gravedad y peligrosidad, frente a la sociedad en general (prevención general) en los tres momentos de conminación típica, determinación de la pena y ejecución de la condena, y frente al delincuente (prevención especial) tal vez en el momento de determinación judicial de la pena y sin duda la ejecución de la pena, sea como consecuencia implícita a la concreta intimidación que supone, sea buscada en forma especial, a través de un tratamiento resocializador, en las penas privativas de libertad” . (In troducción a las bases del D erech o P en a l, ed. cit., pág. 104).

40 Cita de D iego M a n u e l L uzó n P e ñ a , “ Antinomias penales y medición de la pena” , cit., pág. 623.


bien puede ocurrir que no obstante tratarse de un delito extremadamente grave, se deba imponer una pena proporcionada a la culpabilidad, para motivar de esa manera la inhibición de los demás, sin embargo de lo cual, ese delincuente, al menos en la ejecución de la pena, precisamente por el quantum de la misma, debería tener un tratamiento preventivo especial de mayor consideración. No obstante todas las objeciones que en la doctrina ha recibido la teoría de la prevención general41, la mayoría de los tratadistas la consideran imprescindible, a la par de la especial, en los fines de la pena, debiendo la última tener una prioridad absoluta, según el mismo Ro x in , en la esfera de la criminalidad mediana y pequeña, por cuanto en dichas eventualidades se excluye la ejecución de una pena privativa de la libertad42. Esto que anota el jurista alemán es aconsejable desde el punto de vista de una sana y acertada política criminal, ya que por lo que se refiere al menos a las penas de corta duración, se va imponiendo la tesis de que no se debe exigir su cumplimiento, no solo porque en el corto tiempo de duración se hace casi imposible un tratamiento adecuado a la personalidad del delincuente, sino porque, muchas veces, esas penas cortas resultan más perjudiciales para el reo, con lo cual se afectarían innecesariamente muchas situaciones de orden personal y familiar del condenado43.

En otra oportunidad, el mismo Ro x in , en defensa de sus invariables puntos de vista sobre la preferencia que debe tener la prevención especial en los fines de la pena, considera de paso que la teoría de la retribución es además dañosa desde el punto de vista de la política criminal, por lo cual concluye: “ La ejecución de la pena solo puede ser exitosa en cuanto procure corregir las actitudes sociales deficientes que han llevado al condenado al delito; o sea, cuando esté estructurada como una ejecución resocializadora preventiva especial” 44. Nadie podría negar, entonces, que el mejor

41 C lau s R o x in , P ro b lem a s básicos cit., pág. 26: “ Si como afirma K a n t , y con él gran parte de la doctrina hoy dominante, no se puede admitir bajo ningún pretexto —por ser contrario a la dignidad humana— que se dé cabida en la imposición de la pena a consideraciones de prevención general, no está nada clara su justificación. Quizás se trate en realidad solamente del poder del más fuerte

42 C lau s R o x in , P ro b le m a s básicos d e l D erech o P en a l, cit., pág. 42. Por su parte, G o n z a l o Q u in t e r o Ol iv a r e s , expresa: “ La idea imperante —y opuesta a la concepción tradicional— es que la privación de libertad solo puede ser empleada por el Estado con carácter subsidiario, no debiendo por consiguiente recurrir a ella más que cuando otras reacciones jurídicas penales hayan de ser insuficientes por razones de prevención general yespecial...” . (R epresión p en a l y E sta d o d e derecho, Barcelona, Edit.Dirosa, 1976, pág. 149).

43 A lfo n so Se r r an o G ó m e z , “ La función preventiva del Derecho Penal” , en C uadern os d e P o lítica C rim inal, núm. 4, Madrid, 1978, pág. 71: “ La prevención evita la lesión de bienes jurídicos, la trayectoria de marginación de algunos sujetos, la reincidencia, así como los problemas de la prisión cerrada y otros estigmas posteriores. Todo esto sin contar con los problemas secundarios, como pueden ser: separar de la sociedad un sujeto que cumple una función, crisis familiares —económicas, morales y sociales—, con repercusiones imprevisibles, etc.” .

44 C laus R o x in , “ La culpabilidad com o criterio lim itativo de la pena” , en R evista d e C ien cias P enales d e l In s titu to de C iencias P enales d e C h ile , 1973, pág. 18. Y el vi, Con

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terreno abonado para la proliferación de la delincuencia es el de una sociedad deshumanizada e indiferente ante los problemas que la afectan en todos sus campos. Cuando sus estructuras sociales, económicas, políticas, culturales, etc., periclitan, sus consecuencias repercuten en el hombre y lo precipitan al abismo de la delincuencia. De allí la tremenda y preocupante paradoja de que el delincuente que sanciona una sociedad determinada, sea el delincuente engendrado y producido por ella misma. Por lo cual le asistió plena razón a la “ Nueva Defensa Social” , cuando en su VIH Congreso Internacional (París, 1971) llamó la atención sobre la problemática legitimidad de intentar adaptar un hombre a la sociedad, cuando se trata de una sociedad deshumanizada, represiva y en perpetuo cambio, como lo es la actual. Mejor que adaptar el hombre a la sociedad, sería adaptar la sociedad al hombre45. En lo cual está de acuerdo F r a n cisco Mu ñ o z Co n d e al puntualizar: ” ... Hablar, por tanto, de resocialización del delincuente, sin cuestionar, al mismo tiempo, el conjunto normativo al que se pretende incorporarlo, significa aceptar como perfecto el orden social sin cuestionar ninguna de sus estructuras, ni siquiera aquellas más directamente relacionadas con el delito cometido” 46.

greso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, puntualizó; “ Resulta una cuestión prioritaria y de singular importancia que los programas de prevención del delito y tratamiento del delincuente se encuentran basados en las circunstancias sociales, culturales, económicas y políticas de cada país y elaborados en un clima de libertad y respeto por los Derechos Humanos y que las naciones miembros desarrollen una efectiva tarea en la formulación y planeación de la política criminal, que las políticas de la prevención del delito se encuentren coordinadas con estrategias para el desarrollo social, económico, político y cultural” (en D o ctrin a P en a l, núms. 13 a 16, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1981, pág. 186).

45 Cita de Fran c isc o Bu e n o A rus , “ Aspectos positivos y negativos de la legislación penitenciaria española” en C uadernos d e P o lítica C rim inal, núm. 7, 1979, pág. 25.

46 F r an c is c o M u ñ o z C o n d e , “ La resocialización del delincuente, análisis y crítica de un mito” , en C uadernos . . . , núm. 7, cit., pág. 94. Sóbrela sociedad culpable, cfr. F ran c is co Buen o A r u s , “Aspectos positivos y negativos de la legislación penitenciaria española” , cit., pág. 25; F ran c isco M u ñ o z C o n d e , “ La resocialización” ... cit., págs. 94-95; Jesús Be r n a l P in z ó n , “ Prevención y represión del delito” , en N u evo F o ro P en a l, núm. 10, Bogotá, Edit. Temis, 1981, pág. 178; H. H. Je sc h e c k , “ La crisis de la política criminal” , cit., pág. 153; A lessandro Ba r a t t a , “ Observaciones sobre las funciones de la cárcel en la producción de las relaciones sociales de desigualdad” en N u e v o F oro P enal, núm. 15, Bogotá, Edit. Temis, 1982, pág. 746; P ierrete Po n c e l a , “ Por la pena, disuadir o retribuir” , cit., págs. 912-913; C ar lo s A. E l b e r t , “ Historia y crisis de la pena de prisión” , en N u evo F oro P en a l, núm. 18, 1983, pág. 180; I g n a c io M u ñ a g o r r iL a g u ía , S anción p en a l y p o lítica crim inal . . . , cit., pág. 73; F r a n c o Ba s a g l ia , “ Violencia en la marginalidad: El hombre en la picota” , en D erecho P en a l y C rim in o log ía , vol. m, núm. 11, Bogotá, Edic. Librería del Profesional, 1980, pág. 60; Fíe r n a n d o Ba q u e r o Bo r d a , “ La condena de ejecución condicional” , en Derecho Penal y Criminología, vol. vi, núm. 19, Bogotá, Edic. Librería del Profesional, 1983, pág. 47; M a r in o Ba r b e r o Sa n t o s , M arginación s o c ia l . . . , cit., págs. 134, 182, 190; C lau s R o x in , P ro b lem a s básicos ..., cit., págs. 33, 45, 67; A n t o n io Beris- t a in , “ La cárcel como factor de configuración social” , en D o ctrin a pen a l, núm. 2, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1978, pág. 276; G. St r a t e n w e r t h , E l fu tu r o .. . , cit., pág. 34;


Pero todo esto no preocupó a Bettiol. Para él, todas estas consideraciones sobre prevención especial no pasan de ser un reblandecimiento del derecho penal y de la ejecución de la pena, que no es menos grave que el terrorismo. Si algún tratadista se ha identificado plenamente con la filosofía kantiana en esta materia, ha sido él. Solo que por dorar un poco sus tesis, que están en minoría en la doctrina penal contemporánea, acepta, pero de hecho, y no por razón del instituto de la pena, que esta pueda alcanzar determinadas finalidades de prevención especial. Pero su apasionado retribucionismo no deja lugar a dudas: “ Entre la llamada teoría absoluta que encuentra el fundamento de la pena en una exigencia de justicia (punitur quia peccatum) y las teorías relativas que ponen la justificación de la pena en una particular finalidad que mediante aquella debe ser alcanzada (punitur ne peccetur), la elección no presenta dificultad. Se castiga porque ello es querido por una exigencia de justicia ... Kant tiene razón cuando dice que incluso si un solo ser viviente quedase en el mundo debería, si está en la cárcel, continuar expiando su pena porque esta no está subordinada a necesidades sociales y responde solo a un imperativg categórico”47. Indudablemente que se trata del sentido expiatorio de la pena, dentro del cual el culpable debe sufrirla, sin que importe mucho en su ejecución la defensa de la misma sociedad hacia el futuro en la prevención de nuevos delitos, defendiendo al mismo delincuente de todas las causas que podrían conducirlo nuevamente a la violación de la ley, una vez conseguida su libertad. Es decir, que en la determinación y ejecución de la pena no se puede mirar hacia el futuro, sino hacia el pasado, lo que equivale a que en dichas funciones al reo solo interesa tenerlo en cuenta por lo que ha sido en contra de unos valores preestablecidos, y no por lo que pueda ser en respeto y acatamiento de esos mismos valores, lo que sí se encuentra dentro de los parámetros de la prevención especial. Con esta, tendríamos un derecho penal más humano, más razonable, más justiciero, metas que jamás se debieran olvidar en esa amarga función estatal como es la de privar de la libertad al hombre ya que, como lo observa Gonzalo Quintero Olivares, “ la nueva política criminal ha de asumir la idea de qüe el mejor sistema penal no es el más duro, sino el más humano. La tarea es ingente, pero es deber de los penalistas afrontarla como aportación al proceso democratizador de la vida y la so- ciedd”48. Esta mira no la puede jamás perder el derecho penal, el cual debe

H ild e K a u f m a n n , P rincipios ..., cit., pág. 55; H é in z Z ip f , In troducción ..., cit., pág. 74; J. M. St a m p a Br a u n , Ideas ..., cit., pág. 79; E. G im b e r n a tO r d e ig , E studios ..., cit., pág. 68.

47 G iuseppe Be t t io l , Institu cion es de derecho p e n a l y p ro cesa l, cit., pág. 148. En contra: C l a u d io H e le n o Frag o so y Carlo s K ü n s e m u lle r , R ev is ta d e C iencias P en a les d e l In stitu to de C iencias P enales d e C h ile , cit., págs. 203 y 259, respectivamente.

48 G o n z a l o Qu in t e r o O l iv a r e s , “ Determinación de la pena y política criminal” , en C u a d ern o s d e P olítica C rim in a l, cit., pág. 70. La nueva defensa social ha propugnado la protección social, mediante la protección al delincuente, considerando que “ la seguridad de la sociedad reside más en un hombre socialmente adaptado que en los altos muros de la prisión” ( Ig n a c io M u ñ a g o r r i L a g u ía , o p . c it., pág. 103). A n t o n io B e r is t a in , dice

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procurar que las penas, siendo justas, adecuadas a la naturaleza y gravedad del delito, sin superar jamás la medida de la culpabilidad, pueden ser soportadas con la menor carga de aflicción y de sufrimiento. Hacerlo de otra manera sería, tal vez, abonar en la personalidad del delincuente el terreno moral para la acumulación de rencores, de resentimientos y venganzas contra la administración de justicia y contra la sociedad, lo que más tarde podría abrir nuevos caminos a la consumación de otros delitos.

La posición retribucionista de Bettiol, no se puede, pues, compartir, porque de su clarísimo enunciado sí aparece la retribución como hija o pariente de la venganza estatal, conclusión que niega el mismo tratadista, quien no pone en duda que “ la pena sea un sufrimiento en sí y que tenga que ser sentido como tal por el condenado. Pero es un sufrimiento proporcionado. Esta es una exigencia suprema de la pena retributiva” 49. Concepto este que resulta difícil de aceptar, ya que no se ve cómo una medida de sufrimiento moral pudiera resultar compensatoria del daño representado en la objetividad del delito o en la culpabilidad del mismo. No negamos, desde luego, que se pueda prescindir del carácter aflictivo que tiene la pena. Diríamos que esto es ínsito a ella, que es de su esencia, de su naturaleza, pero no de sus fines. Si el término se utiliza en derecho penal, si dicha expresión es un complemento de la descripción típica, si el diccionario de la Real Academia la define como un castigo impuesto por autoridad legítima al que ha cometido un delito o falta, necesariamente tendríamos que concluir que la pena es aflicción, sufrimiento, un mal que se irroga a quien ha violado la ley. Si muchas veces sirve de enmienda, si trae el arrepentimiento, si produce la corrección del culpable, si es como la “ medicina del alma” , según lo dijo Platón, no por ello deja de acarrear en su contenido una inmensa carga de dolor, de padecimiento. Pero estos no pueden ser los propósitos del magisterio punitivo, porque sería la entronización de la venganza estatal. Ya Beccaria, hace dos siglos y siguiendo las directrices de los filósofos antiguos, Protágoras, Platón, Séneca otros, dijo refiriéndose a

sobre el tema: “ El tercer principio básico del Derecho Criminal moderno es el humanitarismo. Todas las sanciones han de respetar la dignidad de la-persona, han de ser humanas (nulla p o e n a sine h u m an ita te) " . (M ed idas p en a les en D erech o co n tem p o rá n eo , Madrid, Edit. Reus. S. A ., 1974, pág. 88). H ild e K a u f m a n n , en el mismo sentido: “ La ejecución penal humanizada no solo no pone en peligro la seguridad y el orden estatal, sino todo lo contrario, mientras la ejecución penal humanizada es un apoyo del orden y la seguridad estatal, una ejecución penal deshumanizada atenta precisamente contra la seguridad estatal ... La seguridad pública crece mediante la humanización de la ejecución penal porque esta humanización ayuda a eliminar una parte de la tensión social, lo cual, hoy en día constituye la misión central de todos los esfuerzos en favor de la seguridad pública . ..” . (P rin cip ios p a ra la reform a d e la ejecución p e n a l, cit. págs. 18-29).

49 G iu se ppe Be t t io l , In stitu c ion es ..., cit., pág. 150. C esare Be c c a r ia , al hablar sobre la “ dulzura de las penas” , dijo: “ No es la crueldad de las penas uno de los más grandes frenos de los delitos, sino la infalibilidad de ellas, y por consiguiente la vigilancia de los magistrados, y aquella severidad inexorable del juez, que para ser virtud útil, debe estar acompañada de una legislación suave ...” . (T ra tado d e lo s d e lito s y d e la s p en a s, Buenos Aires, Edit. Atalaya, 1945, pág. 103).


la pena, que “ el fin, pues, no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a los ciudadanos, y retraer a los demás de la comisión de otros iguales. Luego deberán ser escogidas aquellas penas y aquel método de imponerlas, que guardada la proporción hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos de los hombres, y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo” 50. Con lo cual planteó desde entonces la teoría unificadora de la pena, el sistema conciliador de las tesis mixtas de la retribución, prevención especial y prevención general, que son las que se abren paso en el derecho penal contemporáneo51 52, inscrita en el nuevo Código Penal colombiano, el cual ni siquiera habla de “ fines” déla pena, sino de “ función” , dejando alas medidas de seguridad los “ fines de curación, tutela y rehabilitación” (art. 12).

V. Teoría unificadora de la pena. Confrontación doctrinaria

El punitur non quia peccatum est, sed ne peccetur tiene, entonces, un arraigo de siglos, está enclavado en la filosofía espiritualista más antigua de la Humanidad; y si bien es cierto que el derecho penal ha olvidado gran parte de esas enseñanzas, por preferir la represión a toda costa, el terrorismo punitivo, la deshumanización de las penas, el trato cruel, y degradante hacia los condenados, desde hace algún tiempo han vuelto a surgir las inquietudes sobre el criterio de prevención especial que se debe tener en cuenta no solo en la determinación de la pena, sino primordialmente en la ejecución de la misma. Por ello ha dicho con énfasis Eduardo Novo a Monreal: “No puede ponerse en duda que a lo largo del presente siglo las teorías relativas sobre la pena, conforme a las cuales esta se justifica por su utilidad para impedir la comisión de nuevos delitos (ne peccetur), han ido adquiriendo cada vez mayor número de adhesiones, y que la corriente a su favor ha sido tan vigorosa, que ha Degado hasta abrir paso a un repudio de la pena com tal y a propugnar su sustitución por francos tratamientos de resocialización . . . ” 52.

50 C. Beccaria , op. c i t . , pág. 66. P latón ya había dicho ... “ No castigamos porque alguien haya delinquido, sino para que los demás no delincan” ; y Santo Tomás de A quino: “ En esta vida no se castiga por castigar. El valor de los castigos impuestos al hombre es un valor medicinal y tiende a lograr la seguridad pública y la curación del delincuente” (citas de Luis Rodríguez M anzanera , “ Ejecución penal y adaptación social en los países en desarrollo” , en L a re fo rm a pen a l en lo s pa íses en d esa rro llo , México, Edit. Meló. S. A., 1978, pág. 288).

51 Sobre la teoría unificadora de la pena, cfr.: H einz Z ip f , “ Principios fundamentales cit., págs. 189 y ss.; Claus Roxin , P rob lem as básicos ..., cit., págs. 19, 33, 34; S.

M ir Pu ig , In trodu cción a la s bases ..., cit., págs. 81-91; Francisco Muñoz C onde , In tro ducción al derech o p en a l, cit., pág. 35; G. Quintero Olivares, R epresión p e n a l ..., cit., pág. 139; G iuliano Vasalli, “ Funciones e insuficiencias de la pena” en E stu d io s ju r íd ico s en h o m en a je a l p ro fe so r L u is J im én ez de A sú a , Buenos Aires, Edit. Abeledo-Perrot, 1964, págs. 350-375; H ans H einrich J escheck, T ra tado d e derech o p en a l, Parte general, vol. i, Barcelona, Edit. Bosch, S. A., trad. de Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde, 1981, pág. 103; H ernando Londoño Berrío , E l error en la m odern a teoría d e l d e lito , Bogotá, Edit. Temis, 1982, págs. 146, 151, 152.

52 E duardo N ovoa M onreal, o p . c it ., pág. 50.

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Hoy se hace especial hincapié sobre este aspecto, en consideración a que en las cárceles y prisiones, sin un régimen interno adecuado a los fines positivos de la pena, la mera privación de la libertad en dichas condiciones estimula la criminalidad53. Lo que hace pensar que siendo la cárcel criminó- gena, el hombre que delinque resulta ser muchas veces, por una doble vía, víctima de una doble injusticia; la primera se manifiesta cuando la sociedad, amurallada dentro de sus injustas estructuras, crea un impulso hacia la delincuencia, y la segunda, cuando ya cometido el delito, el Estado favorece la reincidencia, con sus políticas equivocadas en el trato al delincuente, cuando lo olvida en las prisiones y solo se preocupa por asegurar la privación de su libertad54. Es decir, cuando la ejecución de la pena parte exclusivamente de presupuestos retributivos, de un obcecado criterio de pura represión. A esto se acercan algunas tesis que enfocan el problema “ del derecho penal al derecho prem iar’, para concluir, como lo hace Bettiol, enfilando sus baterías contra la resocialización, la que critica por ser un “costoso procedimiento educativo” , y porque no se comprende cómo los delincuentes puedan recibir un beneficio de esa naturaleza, cuando no todos los hombres honestos tienen la posibilidad y los medios de ser convenientemente instruidos, educados, profesionalmente preparados55.

Se duele por ello Bettiol, de que se presente esa substancial discriminación entre el delincuente y el hombre honesto, por lo cual realmente para el primero la pena se convertiría en un premio, lo que le permite sostener que “ la tan mentada exigencia de una reeducación es especulativamente insostenible, políticamente absurda, prácticamente orientada hacia una radical transformación de las estructuras y las finalidades del Derecho Penal” 56. En lo que no se puede coincidir, por elementales razones de justicia, de humanidad, de política criminal, y aun de derecho positivo, el cual no puede perder de vista al hombre, aun dentro de las rejas de una cárcel y los altos muros de las prisiones, para propender hacia su resocialización, bien proporcionándole facilidades para el trabajo que no pudo conseguir en libertad y por cuya causa tal vez delinquió, o dándole la oportunidad de tener acceso al estudio, a las fuentes de la cultura, cuyos ingredientes espirituales e intelectuales podrían constituir en el futuro factores de inhibición hacia conductas antisociales.

53 G o n z a l o Q u in te r o O l iv a r e s , R ep resió n penal y E sta d o d e d e re c h o , cit., pág. 152.54 A n to n io Be r is t á in , “ La cárcel como factor de configuración social” , en D octrin a

P en a l, núm. 2, 1978, pág. 287; “ El funcionario de instituciones penitenciarias, hombre necesariamente dotado de gran cabeza y gran corazón, no debe reducirse a conocer y cumplir las ciencias jurídicas, como algunos han hecho hasta ahora, sino que debe estudiar también las ciencias sociológicas, históricas, políticas y económicas. Del conflicto dramático entre ambas perspectivas nacerá su nueva forma de pensar, sentir y actuar. Buscará siempre la liberación continua del hombre y la mejora de las estructuras” .

55 G iuseppe B e t t io l , “ Del derecho penal al derecho premial” , en E stu d io s ju r íd ico s en h o m en a je a l p ro fe so r L u is J im én ez de A sú a , Buenos Aires, Edit. Abeledo-Perrot, 1964, pág. 288.

56 I b id ., págs. 287-288.

3 Londoño J.


Por ello es de alabar legislaciones que, como la colombiana, han consagrado la redención de las penas por el trabajo y el estudio, fuera de haber establecido en el procesal penal una institución tan benéfica como la de la detención parcial en el propio lugar de trabajo, en plena libertad física, para determinada categoría de infracciones y de reclusos que permitan una cierta presunción de que no se darán a la fuga, por no ser muy grave la amenaza punitiva contra ellos. Dentro de dicho esquema procesal, al reo se le permite mantener su vinculación al trabajo, con lo cual se evita su desocialización y se le facilita que pueda seguir velando por sus obligaciones y necesidades. Contribuye también ello a mantener la cohesión familiar y a crear un incentivo para el buen comportamiento del sindicado, dentro y fuera de la prisión57.

Después de leer a Bett io l5», quien siempre deja el sabor amargo del retribucionista absoluto, llega Vasa lli para decirnos que tanto la prevención especial como la retribución y la prevención general son “ funciones fundamentales de la pena” . Al referirse a la primera, anota que negar dicha función “ o pretender dejarla relegada como función secundaria, accesoria o de efecto colateral a la pena, equivaldría a negar no solo el irresistible desarrollo de todo el derecho penal sino a desconocer una realidad que estuvo presente entre los filósofos, los juristas y los legisladores, de toda época y país” 59. Consecuente con estas ideas, el mismo V asalli enuncia la tesis bien sugestiva de que la retribución no debe ser un fin en sí misma, sino

57 Art. 43 de la ley 2a de 1984, que modificó el art. 451 del C. de P. P., sobre detención parcial en el propio lugar de trabajo: “ El sindicado podrá obtener que su detención se cumpla parcialmente en el lugar de trabajo siempre que reúna las siguientes condiciones:

” 1. Que se proceda por un delito cuya pena máxima no exceda de 5 años.” 2. Que no haya eludido su comparecencia al proceso.” 3. Que no haya sido condenado o no registre tres o más sindicaciones por delitos

intencionales de la misma naturaleza durante los cinco (5) años anteriores a la solicitud de este beneficio.

” E1 beneficiado regresará al establecimiento carcelario inmediatamente después de que termine sus labores diurnas o nocturnas. Si la persona sometida a detención estuviere dedicada exclusivamente a las labores agropecuarias y hubiere cometido el delito en el municipio donde realiza sus actividades, permanecerá en el lugar de trabajo de lunes a viernes, siempre que por razones de la distancia no pueda regresar diariamente al establecimiento carcelario una vez terminada la jornada laboral

58 G iuseppe Bettiol (D erech o p e n a l, parte general, Bogotá, Edit. Temis, 1965, In stitu cion es ..., cit.) afirma: “ ... Y aun nosotros, retribucionistas declarados, exigimos una ejecución humana e instruida porque en el delincuente que expía debe ser visto, siempre, el hombre dotado de responsabilidad moral; pero no podemos admitir, en ningún caso, que en la ejecución de la pena se quiebre la proporcionalidad que debe existir entre las condiciones de la vida interna de la cárcel y el nivel de vida del hombre medio, que viva honestamente. Si a través de un malentendido proceso de humanización de la ejecución penal las condiciones de vida del preso dentro de la cárcel debiesen, aunque más no sea, igualar las que tenía fuera de ella, surgiría la pena misma en su naturaleza retributiva y aflictiva y, por lo tanto, en su esencia moral . . .” (“ Del derecho penal al derecho prem iar’, cit,, págs, 291-292).

59 G iu l ia n o V a s a l l i , “ Funciones e insuficiencia de la pena” , en E stu d io s ju r íd ico s en h o m en a je a l p ro fe so r L u is J im én ez d e A sú a , cit., págs. 367-368.

DERECHO PENAL 55

un medio que consienta la realización de los fines de prevención especial60 con lo cual la función retributiva de la pena alcanza una dimensión más humana y más razonable. La alcanza porque, de no proponerse esos fines rehabilitadores, reeducativos, resocializadores, la pena no llegaría a desbordar el significado de ser una real venganza del Estado, un instrumento al servicio exclusivo de la represión, un castigo sin piedad contra quien cedió a la tentación del delito por falta de control de sus frenos inhibitorios. Si se les abandonara, si no se les “ premiara” , según la crítica de Bettio l , con tratamientos encaminados a la reinserción en la comunidad, la convivencia social se resentiría más todos los días por dichas causas. El hombre sigue siendo arcilla moldeable, depósito de ingredientes morales y espirituales que tal vez no hayan aflorado en su personalidad, pero que están allí listos para emerger cuando tengan una buena motivación. Y esta motivación tienen que darla el Estado y los administradores de justicia: el primero, al conformar la ley, y los segundos, al aplicarla con sentimiento vivo de humanidad. Una pena injusta, una pena arbitraria, bien por razones de Estado, por prevaricato del juez o por error judicial, además de la inseguridad jurídica que produce en la sociedad, puede ella misma ser factor criminógeno con respecto a quien la sufre, Su rebelión contra ella, después de haber agotado todos los recursos legales para impugnarla, estaría justificada. Pero el hombre que advierte que en la determinación y ejecución de la pena en su contra, se le ha tratado con justicia, con profundo respeto a su dignidad humana, que a excepción de la pérdida de los derechos inherentes a la condena misma no se le han negado los esenciales a su condición de persona, estará mejor dispuesto para un reintegro pacífico en la sociedad que aquel a quien se ha tratado de una manera diferente. Mas como esto es la excepción en el mundo carcelario y penitenciario de hoy, H ans-H ein rich J escheck ha tenido que decir que “ en todo el mundo se advierte un escepticismo creciente frente al valor pedagógico de la pena privativa de libertad y, por ello, se tiende a su sustitución por otras penas o por un tratamiento en libertad ... En esta línea, se intenta adaptar la sanción a la personalidad del condenado, propulasr el tratamiento en libertad, acompañar la pena de medidas asistenciales de tutela social, encaminar la ejecución de la pena a la resocialización del condenado, facilitar a los excarcelados el regreso a la sociedad y recordar a esta su parte de responsabilidad para con el delincuente”61 62. Pero esta sociedad, como es bien sabido, no ha querido admitir la trágica verdad de que por las injustas estructuras que protege, ella misma muy frecuentemente ha cultivado los gérmenes de la criminalidad. Por lo tanto, allí ha tenido la criminología un dramático escenario para estudiar las causas de la delincuencia^.

60 Ib id ,, pág. 388.61 H ans H einrich J escheck , T ra tado d e derech o pen a l, parte general, vol. i, Barcelo

na, Edit. Bosch, S. A., trad. de S. Mir Puig y F. Muñoz Conde, 1981, pág. 19.62 E nrique Gimbernat O rdeio , sobre el tema de la sociedad culpable en la produc

ción de la delincuencia: “ No nos sentimos ‘superiores’ porque no sabemos qué es lo que ha llevado a una persona a delinquir y porque no sabemos hasta qué punto no hemos sido


La justicia de la pena no puede entenderse, entonces, a la manera kantiana o, como lo pretende Be t t io l , libre de toda consideración finalista, agotada en su sola aplicación retribucionista, sino que tiene que ofrecer otras perspectivas, tendentes no a la satisfacción délos intereses jurídicos violados, no a la compensación del daño causado a la sociedad con el delito, sino al favorecimiento de la personalidad del reo, no solo para procurar que su condena entrañe el menor sufrimiento moral y físico posible, sino para reactivar en él sentimientos positivos hacia la convivencia social. Por ello, Jesch eck considera que retribución y prevención no son polos irreconciliables y opuestos, ya que por la primera se debe conminar y aplicar para compensar la culpabilidad por el delito cometido, y por la segunda, buscar el resultado preventivo de una forma justad. Pero un verdadero concepto humanista de la prevención especial lo encontramos en el pensamiento formidable de J u a n Bustos Ra m ír e z : “ La importancia de la prevención especial es haber puesto su acento sobre el individuo considerado como tal en sus particularidades y no referirse solamente a un ser abstracto e indefinible como en el caso de la teoría retributiva y de prevención general. En ese sentido esta dirección tiene un carácter humanista, pues pretende un encuentro con el hombre real. Por otra parte, con ello despoja a la pena de su carácter mítico moralizante, ya que de lo que se trata es simplemente de adecuar la pena a esas particularidades del sujeto para volverlo nuevamente útil a la sociedad, o por lo menos para que no la perjudique ...” 63 64.

Conviene, por lo tanto, pensar en lo que ya de por sí representa el proceso penal apenas con una detención preventiva, para así llegar a las nefastas consecuencias de la condena y la mejor manera de encararlas. Aun antes de la condena definitiva, el proceso mismo ya significa para el reo un duro quebranto, un fuerte traumatismo moral en su vida y en la de su familia. La simple captura espectacular, una indagatoria conocida por la opinión pública o unos pocos días de privación de la libertad, ya han podido dejar un estigma, un baldón, un antecedente de ignominia. Entonces ese estigma sería naturalmente mayor con la condena65, por lo cual un sentimiento humanitario no más que fuera, debería permitir que el carácter

nosotros mismos, la sociedad, los que hemos condicionado un delito del que aparentemente solo uno es responsable .. .” (E stu d io s d e derech o p e n a l, cit., pág. 68).

63 H. H. Jescheck , T ratado d e derech o p e n a l, Parte general, vol. i, cit., pág. 95.64 Juan Bustos Ram írez , B ases críticas d e un nu evo derech o p e n a l, Bogotá, Edit. Te-

mis, 1982, págs. 169-170.65 Sobre el estigma del condenado ha dicho Antonio Beristáin; “ Cualquiera que sea

la voluntad de los jueces, las penas que imponen dan lugar a una estigmatización social de las personas que son objeto —y a veces nada más que eso, ‘objeto’— de ellas. Esta desvalorización de los delincuentes condenados es una causa de repudiación de las obligaciones sociales y, por tanto, de reincidencia” (C ris is d e l derecho re p re s iv o , Madrid, Edit. Cuadernos para el Diálogo, S. A., 1977, pág. 63). En el mismo sentido, Carlos A. Elbert, “ Historia y crisis de la pena de prisión” , en N u evo F oro P en a l, núm. 18, pág. 180.

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retributivo de la pena, el que ya por su esencia y naturaleza representa un mal, un castigo, no se considere como un fin en sí mismo, sino como un medio en la prevención de nuevos delitos. O, dicho de otra manera: que el carácter retributivo de la pena termine en el momento en que empieza su ejecución, a partir de lo cual, bien el juez en las legislaciones que le otorgan facultades de vigilar la ejecución de la pena y tomar medidas al respecto, ,o bien las autoridades penitenciarias, solo tendrían por misión la recuperación del delincuente para la sociedad66. Por ello, a nuestro juicio con entera razón, Fau sto Costa ha manifestado que “ no parece que pueda hoy ponerse en duda que la pena, considerada en su fin, sea sobre todo prevención ... Resumiendo, la pena es represión en cuanto a su naturaleza objetiva, sufrimiento en cuanto a su naturaleza subjetiva, prevención en cuanto a su fin principal. La modalidad, los caracteres y los fines secundarios —retribución, expiación, intimidación, enmienda— pueden deducirse fácilmente de la naturaleza y del fin principal” 67.

Es sabido que a todo lo largo de la historia de la pena, la teoría de la prevención especial ha recibido objeciones. La más acentuada crítica proviene de Ka n t , cuando dice que “ el castigo nunca de ser administrado simplemente como un medio para promover otro bien, ya sea con respecto al criminal mismo, ya sea con respecto a la sociedad civil, sino que en la mayoría de los casos debe ser impuesto solo porque el sujeto sobre el que recae ha cometido un crimen ... Primeramente debe ser encontrado culpable y castigable, antes de que pueda existir algún pensamiento de sacar de su castigo un beneficio para él mismo o para los demás ciudadanos” 68. Esta es la concepción retributiva absoluta de la pena (quia peccatum est).

La filosofía y el derecho penal han interpretado de diversa manera el postulado kantiano algunos lo han hecho desde el punto de vista de su defensa, y otros, de su repudio. De todas maneras aparece claro en su pensamiento que la retribución no debe servir como medio para la prevención especial ni general. Se excluye, por así decirlo, la intimidación como fin, tanto para quien ha violado la ley y sufre los rigores de la pena, como para quienes por medio de la misma condena, puedan ser motivados para no caer en el delito.

Por otra parte, con dicha teoría, aplicada al derecho penal moderno, no habría posibilidades al momento de la determinación de la pena, o mejor,

66 Francesco Carnelutti, al impugnar la función retributiva de la pena, ha dicho: ^ “ Por eso la opinión de que la pena infligida a los hombres tenga función retributiva es más grotesca, impía; sorprende, por desgracia, que más de un serio estudioso no advierta, ante todo, cuán ridiculo sea definir c o m o retribución lo que a un homicidio o a un latrocinio hace corresponder un determinado número de años, de meses, de días, de reclusión (C u estio n es so b re el p ro ceso p en a l, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, E. J. E. A., 1961, pág, 100).

67 Fausto Costa , E¡ d e lito y la p en a en la h is toria d é la filo so fía , México, Edit. Hispanoamericana, 1953, pág. 284.

68 Cita de N ígel Walter , “ La eficacia y justificación moral de la prevención” , en C u adern os d e P o lítica C rim inal, núm. 11, pág, 141.


de la declaratoria judicial de culpabilidad, de conceder subrogados penales, como los del perdón judicial o suspensión condicional de la pena, ni en una etapa más avanzada, la libertad condicional, sustitutivos penales que están arraigados en la conciencia jurídica de hoy, y, por lo tanto, en las legislaciones penales.

Tampoco podrían intervenir muchas otras medidas alternativas de la pena que no podemos explicar ahora, como la diversión en los Estados Unidos; las community Service, en Inglaterra; la advertencia con reserva de pena, después de probar la culpabilidad, lo que fue propuesta del Proyecto alternativo del Código Penal alemán; sustitución de penas privativas de la libertad, por penas pecuniarias; prestación de trabajo en obras públicas; la probation, forma de condena condicional en EE. UU. e Inglaterra; la parole, equivalente a nuestra libertad condicional, después de haber cumplido parte de la pena; el sursis, sistema franco-belga, que permite el pronunciamiento y determinación de la sanción, pero también el aplazamiento de la ejecución de la misma; las medidas de control social o comunitario, propias délas legislaciones socialistas; la suspensión provisional de la formulación de la acusación, por parte del ministerio fiscal, como en Bélgica, caso en el cual ni siquiera se llega al reproche de culpabilidad; etc.69.

En el derecho penal contemporáneo se han hecho sentir igualmente las objeciones a la teoría de la prevención especial, cuyo análisis tampoco podemos hacer ahora, por lo cual solo enunciaremos las más importantes: deja al particular a merced ilimitadamente de la intervención estatal; aun en los delitos más graves, no tendría que imponerse la pena si no existe peligro de repetición; el fin de una adaptación social forzosa mediante una pena, no contiene en sí mismo una legitimación70, se quiebra la proporcionalidad que debe existir entre las condiciones de vida interna de la cárcel y el nivel de vida del hombre medio, que vive honestamente; la pena sufriría en su naturaleza retributiva y aflictiva y, por lo tanto, en su esencia moral, si las condiciones humanitarias del preso dentro de la cárcel fueran siquiera iguales a las que tenía fuera de ella71; debería dejarse totalmente sin castigo al delincuente ocasional; habría que imponer al delincuente que hubiere cometido un delito de poca gravedad, pero que denotare una especial peligrosidad y tendencias criminales, importantes medidas de seguridad o terapéuticas que no estarían en relación con la importancia del hecho cometido72; parte de la base o consideración del delincuente como un ser peligroso socialmente; en su base hay una falta de ética social fundamental porque se utiliza al hombre como instrumento para los fines del Estado, con lo cual se le cosifica y se pierde el respeto por su dignidad, que es uno de los pilares del Estado de derecho; si bien es humanista, en cuanto se dirige al hombre real, no

69 Cfr. H. H. J escheck, “ El marco internacional de la reforma penal” , en D octrin a P en a l, núm. 7, cit., págs. 471-474.

70 C laus R o x in , P ro b lem a s básicos ..., cit., págs. 16-17.71 G. Bettiol , “ Del derecho penal al derecho premial” , cit., págs. 291-292.72 H. H. J escheck, T r a ta d o ... , vol. i, cit., pág. 103.

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lo es necesariamente en cuanto lo respete en su dignidad, pues justamente pueden significar la mayor violación posible a su personalidad, en cuanto a transformarle su mismidad, su conciencia; puede representar el máximo de deshumanización y absolutismo arbitrario, al querer imponer solo una verdad, una determinada escala de valores y prescindir de la minoría o la divergencia73.

Tanta controversia como la que ha suscitado el estudio filosófico y jurídico de la pena para desentrañar su esencia, su naturaleza, sus funciones, sus fines, ha conducido casi a un consenso en una teoría unificadora, que sin olvidar el criterio retributivo, trae fines de prevención, así general como especial, en la búsqueda de una mejor justicia penal, aunque algunos consideran la antinomia, la incompatibilidad entre retribución y prevención. De todas maneras, la pena limitáda en su gravedad por la culpabilidad (retribución), el fin de la misma en la resocialización del delincuente (prevención especial), e intimidación a los componentes del grupo social, como una fuerza de disuasión de la conducta delictuosa (prevención general), constituye en conjunto una teoría sincrética, una concepción pluridimensional de la pena que, a nuestro juicio, permite la aplicación de ella en una forma más justa y razonable74 75. Por ello consideramos un acierto el hecho de que se hubiera acogido en el nuevo Código Penal colombiano, a pesar de las críticas de Hernando León Londoño Berrio, cuando dice: “El artículo 12 del nuevo Código Penal, que prescribe como funciones de la pena la retribución, la prevención, la protección y la resocialización, acoge con ello una teoría unificadora por adicción de la pena, plurifinalís- tica, que tiene el inconveniente de no decir claramente en qué situaciones, a pesar de la culpabilidad, el legislador está dispuesto a renunciar a la pena, por no ser necesarias la resocialización o la prevencióa La creación de una teoría unificadora dialéctica, que resuelva coherente y eficazmente la relación de estos diferentes fines de la pena, es un trabajo que demanda apremiantemente nuestra práctica judicial” 73.

VI. Culpabilidad y pena

No obstante el cuestionamiento que á veces se hace al principio de culpabilidad, seguimos creyendo que todavía el derecho penal tardará en sustituirlo. Entonces, si la medida de la culpabilidad señala el límite superior de la pena, tesis pasiva en la doctrina, ello significa, en el fondo y en la

73 Juan BustosRáMÍrez , Bases críticas d e un n u evo derecho pen al, cit., págs. 168-170.74 A favor: S. M ir PuiG, In trodu cción ..., cit., pág. 81; H. H. J escheck , T ratado

..., cit. pág. 103; con crítica, pero aceptándola como dominante: F. M. Conde, In tro d u cción ..., cit., pág. 35; G. Q uintero O livares, R epresión p e n a l ..., cit., pág. 139; G iuliano Vasalli, “ Funciones e insuficiencias déla pena” , cit., pág. 350. En contra: E. Bacigalu- po , citado por D. M. Luzón P eñ a , “ Antinomias penales .. .” , cit., pág. 589; C. Roxin , P ro b lem a s básicos ..., cit., pág. 19.

75 H ernando León Londoño Berrío, E l error en la m o d ern a teoría d e l d e lito , Bogotá, Edit. Temis, 1982, págs. 151-152.

6G HERNANDO LONDONO JIMÉNEZ

práctica, una extraordinaria garantía para el delincuente, ya que para invertir el principio, la pena no puede sobrepasar los límites de la culpabilidad, porque si esto pudiera ocurrir, constituiría un acto arbitrario, de la más repudiable injusticia. Es, así, un principio protector de los intereses jurídicos del reo; es la seguridad jurídica de que el Estado no puede extralimitarse en su contra al determinar la pena, la que en su calidad y duración no puede exceder las previsiones legales. Es una garantía del Estado de derecho, a la que no se puede renunciar sin caer en el despotismo, en el más odioso terrorismo penológico. Sin dicho principio de culpabilidad en el ordenamiento jurídico de un país, la libertad individual estaría permanentemente amenazada, y las penas solo obedecerían a las cambiantes circunstancias sociales y políticas del momento, cuando no al capricho de quienes las impusieron. Violaría el principio de legalidad nullum crimen nulla poena sine lege. Sin ese límite se podría llegar a los más grandes absurdos, contrasentidos e injusticias: tal, por ejemplo, si en virtud de la prevención general resultara aconsejable sancionar con elevadas penas delitos de poca gravedad, en virtud de su frecuencia en el medio social; o si con el criterio de la prevención especial pudiera parecer conveniente la imposición de penas muy altas por delitos de poca entidad lesionadora de los derechos e intereses jurídicos tutelados por la norma penal, solo porque el autor ha sido un reincidente, un profesional de la delincuencia y que por sus condenas anteriores no hubiere dado demostraciones evidentes de su resocialización y enmienda.

Pero como no puede prescindirse de la importante garantía de que la pena no puede rebasar la medida de la culpabilidad, surge la controversia acerce de si puede quedar por debajo de ella. Para unos, como Roxin76, la pena puede quedar por debajo de la culpabilidad, como en el caso del delincuente primario y cuando la condena se haya impuesto por un delito de poca gravedad; otros, como Maurach77, sostienen que si la medida de la pena pudiera ser inferior a la culpabilidad, se tornarían ilusorios los fines de la prevención general y la enmienda del reo. Posición esta que no nos parece acertada porque si la propia ley, en casos especiales, considera que hay circunstancias en que la pena deba estar por debajo de la culpabilidad, es porque el legislador subjetivamente apreció que con ello no se afectaría ninguna de las dos prevenciones. Precisamente algunos subrogados penales tiene una clara y específica connotación de prevención especial, como cuando por la poca gravedad del hecho punible, por la reducida amenaza punitiva que contiene, y porque respecto de la personalidad del procesado y en razón de la naturaleza y modalidades del hecho imputado, permiten al juez suponer que el condenado no requiere de tratamiento penitenciario, como en la condena de ejecución condicional, según la legislación colombiana. En cuyo caso conviene más a su personalidad que la pena impuesta no

76 C. Ro x in , P ro b lem a s básicos .... cit., págs. 27-30; In ic iac ión a l d erech o p en a l, cit., págs. 49, 68, 146; y en P revención y determ inación d e la p en a , cit., págs. 56-58.

77 ReinhartMaurach , T ratado d e derech o pen a l, vol. n, trad. de Juan Córdoba Roda, Barcelona, Edic. Ariel, 1962, págs. 636 y ss.

DERECHO PENAL 61tenga cumplimiento, que se le perdone mediante ciertas condiciones cuando ya se esté en el régimen de libertad. De donde resulta que el condenado así favorecido por la ley, saldría, muy por el contrario, perjudicado con el cumplimiento de la pena, porque esta no podría traer para él ningún fin de prevención especial, por tratarse de una persona que seguramente no volvería a delinquir, ya que su delito fue ocasional, consecuencia de las apremiantes circunstancias en que se vio envuelto; o porque el motivo que tuvo para delinquir solo era uno muy especial y ya ha desaparecido con el hecho cumplido. En estos casos, buscar en la pena una prevención especial sería tal vez contraproducente error de política criminal. Así se podría llegar a extremos perniciosos para la personalidad misma del delincuente, como serían los de que al no necesitar de una resocialización, y por obligársele a pagar una pena corta e innecesaria, podría salir de la prisión con alguna tendencia a seguir en el delito, por la nociva influencia del centro de reclusión. Se contaminaría quizá de inclinaciones criminales que antes no tenía; sus frenos inhibitorios podrían debilitarse en el contacto con peligrosos y habituales antisociales; el propio caldeado y agresivo ambiente de la prisión podría allí mismo hacerle caer en una nueva modalidad delictiva o reincidir en la misma. De donde se puede perfectamente concluir que si la pena muy frecuentemente quedara por debajo de la culpabilidad, ello, en lugar de ir contra consideraciones de prevención especial y general, como lo pensaba Maurach, redundaría en provecho de esa misma prevención, principalmente de la especial. Esta se favorecería precisamente con la no imposición de una pena, con la no ejecución de ella, con su rebaja o su sustitución, según sean las previsiones legales. Tal vez la prevención sí pudiera resultar afectada un poco, pero no sería justo ni humano que en perjuicio del propio reo se fuera a sacrificar el sano espíritu de la prevención especial en su favor, para que la general se abriera camino con la imposición severa e intransigente de la pena. Es el obligado riesgo que debe correr la sociedad y el precio que ella debe pagar, cuando por no existir ninguna necesidad de que el reo sufra una privación de su libertad, se prefiera la aplicación de una medida que preserve la personalidad del reo78, a fin de evitar su desocialización. Como lo ha dicho Roxin, es “ criminológicamente deseable y jurídicamente admisible imponer una pena orientada hacia la prevención especial, inferior a la que correspondería por la culpabilidad” 79, pensamiento

78 H einz Z ípf afirma: “ Mientras que la teoría de la pena exacta resulta insuficiente desde el prisma político-criminal, por el contrario, laprohibición de sobrepasar lá culpabilidad abre un enorme margen de acción político-criminal al juez a la hora de determinar la pena, Según esta otra concepción, la valoración de la culpabilidad solo fija un límite máximo dentro del marco penal típico. De allí que esta teoría permita al juez, en el caso concreto, imponer una pena muy inferior a la que exigiría la culpabilidad, si estima como especialmente favorable la prognosis social del delincuente y no considera, por ello, necesario ejercer contra él la prevención especial . . .” (P rin cip ios fu n dam en ta les d e la determ inación d e la p en a , cit., pág. 193).

79 C. Roxin , P revención y determ in ación d e la p en a , cit., pág. 255.

m HERNANDO LONDOÑO JIMÉNEZ

que ya había sitio compartido por Baumann8o y que Jescheck expresa así: “ Mientras que la función fundamentadora y limitadora de la pena por el principio de culpabilidad no se halla fuera de toda duda, la cuestión de hasta qué punto la pena pueda atenuarse por debajo de la medida de ¡a culpabilidad por razones de prevención especial, se encuentra entre los problemas más discutidos de la actual ciencia del Derecho Penal’ ’8i.

Así fuera cierta la afirmación anterior, nosotros creemos que el criterio de la prevención especial en el tratamiento de la pena se ha abierto ya un amplio camino en la legislación universal. Pero vamos a concretarnos a Colombia. Veremos entonces cómo el carácter retributivo de la pena se atempera considerablemente en nuestra legislación penal, con miras principalmente a la prevención especial.

VII. La prevención especial en la legislación penalY PROCESAL COLOMBIANA

1) Arí. 12 del Código Penal.—En primer lugar, tenemos el principio rector del Código, en cuyo art. 12 se determina que “ la pena tiene función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora” , postulado insoslayable de la nueva legislación penal que tiene su cabal desarrollo en el art. 61 del mismo estatuto, cuando señala que los criterios que debe tener el juez para aplicar la pena son los de la “ gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente’’. Es decir, que se sanciona según el mayor o menor contenido del injusto, la mayor o menor culpabilidad en el hecho punible (dolo, culpa o preterintención), todo esto sin desconocer —a fines de prevención especial— la personalidad del reo, sobre quien debe proyectarse una política resocializadora, si fuere necesario; respetando siempre los fueros de su conciencia y su dignidad humana. Esto excluye, naturalmente, el que de una manera exclusiva la medida de la pena tenga como límite la medida de la culpabilidad, lo que significaría un retribucionismo absoluto, que no lo tuvo tampoco el Código Penal del año treinta y seis. Por ello, con toda razón ha dicho Eugenio Raúl Zaffaroni, refiriéndose a nuestra legislación penal vigente: “ Una prueba dogmática de que en el Código Penal no funciona la culpabilidad de autor ni en el delito ni en la cuantificación de la pena, es que el artículo 61 menciona la ‘personalidad del agente’ en forma independiente de la culpabilidad, es decir, las consideraciones de prevención especiales son, en la ley penal colombiana, ajenas a la culpabilidad del agente” 82.

2) Instituciones procesales y la prevención especial.— Pero si lo anterior fuera poco para enfatizar en la posición “ preventivista” de nuestro estatuto

80 J ürgen Baumann , o p . c it . , pág. 35.81 H. H. J escheck, T ra ta d o ..., vol. i, cit., págs. 31-32.82 E ugenio Raúl Z affa ro ni, “Ejemplarización, prevención general y cuantificación

penal” , en R ev is ta d e l C o leg io d e A b o g a d o s P e n a lis ta s d e l V alle, núm. 8, Cali, 1983, pág. 5 1 .

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punitivo, un más concreto desarrollo de los principios anteriores se puede apreciar en algunas instituciones penales. Precisamente cuando la resocialización, por las circunstancias especiales de la personalidad del delincuente, no se hace necesaria, o porque dichas condiciones presumiblemente se adquieran durante el cumplimiento parcial de la pena, vienen a funcionar en su favor los subrogados penales de ejecución de la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia condenatoria o de la libertad condicional. Por esto procede repetir que si la medida de la pena tiene como marco el grado de culpabilidad, en el caso de los subrogados citados no se hace necesario agotar retributivamente el límite máximo de la pena, pudiéndose en el primer caso suspender su ejecución, y en el segundo, atemperarla con su disminución. Y por lo que se refiere concretamente a la condena de ejecución condicional83, que de por sí tiene un carácter de prevención especial, a la pretensión de atribuirle cualquier acento retribucionista se podría contestar con algunos, que desde el momento en que se dicta la sentencia esta ya deja de tener carácter retributivo, o que el mismo proceso penal adelantado y la misma condena, aun sin ejecutarse, ya constituyen una suficiente retribución en los delitos de poca gravedad83 84.

En defensa de estos mismos subrogados de la legislación colombiana, el jurista español J uan C ó rd o ba Roda ha conceptuado, de lege ferenda, que “ uno de los postulados a los que la evolución de la doctrina penal ha conducido, es el de la procedencia de renunciar a la pena resultante de la estimación de un delito como acción típica, antijurídica y culpable, en todos aquellos casos en que dicha sanción deja de ser necesaria. En términos generales, una tal renuncia puede manifestarse, o en la inejecución total de la pena, o en una disminución de esta por debajo del marco fijado por el principio de adecuación entre el desvalor del acto y la gravedad de la sanción” 85. Este es el criterio que inspira al nuevo Código Penal colombia

83 A r t. 68 d e l C . P .: “ En la sentencia condenatoria de primera, segunda o de única instancia, el juez podrá de oficio o a petición del interesado, suspender la ejecución por un periodo de prueba de dos a cinco años, siempre que se reúnan los siguientes requisitos:

” 1. Que la impuesta sea de arresto o no exceda de tres años de prisión.” 2. Que su personalidad, la naturaleza y modalidades del hecho punible, permitan al

juez suponer que el condenado no requiere de tratamiento penitenciario” .84 Por lo cual ha dicho F rancesco Carnelutti: “ El juicio penal es pena, porque

la pena es dolor. El concepto de pena, síntesis de sus tres momentos (etiológico, ontólogico y teleológico), en fin de cuentas se concentra en el misterio del dolor como tránsito del mal al bien: p e r crucem a d lu cem . Todo dolor, probablemente, tiene esta función; pero solo en ciertos casos los hombres lo advierten; la pena, acaso, es aquel dolor cuyo carácter teleológico le es patente. Dolor infligido para redimir al delincuente o para reprimir el delito es la misma cosa ...” (o p . c it ., pág. 396).

85 Juan C órdoba Roda , C u lp a b ilid a d y p en a , Barcelona, Edit. Bosch, 1977, págs. 55. Y en la pág. 54 decía: “ ... El pretender que las penas privativas de la libertad sean cumplidas en todos los casos en los que se estime cometido un delito, sin admitir la posibilidad de que se prescinda de la imposición de ellas o se rebaje la duración en atención a su ineficacia cuando no a sus nefastos efectos, conlleva el intolerable perjuicio de la imposición de un castigo, o inútil, o causante, incluso, de irreparables males” .


no, porque además de otros requisitos, para que sea viable judicialmente la condena de ejecución condicional, se requiere que “el condenado no requiera de tratamiento penitenciario’’. Y por cuanto se refiere a la libertad con dicionaP6 fu era de las otras exigencias que trae la ley, se requiere que la personalidad del reo, su buena conducta en el establecimiento carcelario y sus antecedentes de todo orden, permitan suponer fundadamente su readaptación social. Es decir, cuando se considere que el reo ya tiene la aptitud suficiente para hacer su reingreso a la comunidad social y convivir armónicamente con ella.

A. Suspensión condicional de la ejecución de la sentencia (art. 68 del C. P.).—La suspensión condicional de la pena ha servido primordialmente para resolver problemas de política criminal, como los de la inconveniencia que resultaría de la ejecución de penas cortas, porque podría resultar un perjuicio inútil para el condenado, innecesario para la sociedad, ya que, en primer lugar, o no necesitaría de la intimidación, ni, por lo tanto, de la resocialización, o, pudiendo necesitarla, sería insuficiente para ello el corto período de la pena impuesta; y, en segundo lugar, porque el reo de buenas costumbres, de sólidos principios morales, el delincuente ocasional, la persona que probablemente no volvería a encontrarse con los mismos motivos que lo indujeron a delinquir, podría, con el cumplimiento de la pena, salir de prisión con sus frenos inhibitorios debilitados, que podrían colocarlo en peligro de reincidencia. Por este aspecto, la ley penal colombiana se ha colocado en una posición de avanzada, ya que permite la concesión del subrogado para las penas de arresto hasta cinco años, que es el límite máximo que permite dicha sanción, y las de prisión que no exceda de tres años.

Sin embargo, el otorgamiento de ese subrogado podría resultar, a la postre, nugatorio según el momento procesal en que fuera concedido, como sería el caso de que el reo tuviera que esperar con privación de su libertad hasta el momento del pronunciamiento de la respectiva sentencia condenatoria, con el fin de suspender su ejecución. Para obviar esto, nuestra legislación procesal penal vigente hasta el diecisiete de enero del año en curso quiso anticipar la viabilidad del subrogado al momento de la calificación del mérito del sumario, cuando en esta oportunidad sugiere la hipótesis de que en el caso de una condena, el procesado tendría derecho a la suspensión condicional de la misma. Pero aun así, al llegar el momento de la calificación del sumario con auto de enjuiciamiento, el sindicado podría haber pagado ya el total de la pena o buena parte de ella, por lo cual el beneficio resultaría completamente ineficaz o parcial.

Consciente el legislador de la posible ocurrencia de esa situación, y siempre con miras a la prevención especial, en la reciente ley 2a de 1984, sobre reformas al Código de Procedimiento Penal, consagró esta causal 86

86 Arf. 72 d e l C . P . , sobre libertad condicional: “ El juez podrá conceder la libertad condicional al condenado a la pena de arresto mayor de tres arios o a la de prisión que exceda de dos, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la condena siempre que su personalidad, su buena conducta en el establecimiento carcelario y sus antecedentes de todo orden, permitan suponer fundadamente su readaptación social” .

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de excarcelación: “ cuando en cualquier estado del proceso, estén demostrados los requisitos establecidos para suspender condicionalmente la ejecución de la sentencia’’. Con esto se viene a significar, después de armonizar dicha norma con otras del mismo estatuto procesal, que nuestra legislación permite ya el que se pueda adelantar una causa penal hasta su terminación con sentencia condenatoria, sin que el acusado tenga que estar ni un solo día en la cárcel. Esta situación tan favorable al reo se presentaría en todos aquellos casos en que no está permitida su captura: la prohibición de detenerlo como consecuencia de la indagatoria y el derecho a seguir disfrutando de su libertad, a pesar de que en su contra se dicte auto de detención preventiva para mantenerlo vinculado al proceso. Pero sería una “ detención” en abstracto, no física, sino jurídica, que no podrá variar en la etapa subsiguiente del auto de enjuiciamiento, en la cual se debe ratificar esa libertad, si se mantienen los requisitos para la eventual concesión del subrogado penal, cuando posteriormente se dicte la sentencia.

B. La redención de la pena (ley 32 de 1971). La detención parcial en el lugar de trabajo (art. 451 del C. de P. P.).—Pero la política criminal de nuestro legislador, con fines de prevenciórí especial, de resocialización, ha marcado otros hitos importantes que solo enunciamos. El primero de ellos es el de la redención de las penas, la que permite abonar un día de pena por cada tres de trabajo o estudio (ley 32 de 1971), para lo cual, lo mismo que en la suspensión condicional de la sentencia, no siempre tendría que esperar a la condena para beneficiarse de ese derecho, sino que también puede disfrutarlo en un anticipo procesal de la libertad condicional, abonándole dicho tiempo para la excarcelación, “cuando en cualquier estado del procesado hubiere sufrido el procesado en detención preventiva un tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad por el delito de que se le acusa, habida consideración de la calificación que debería dársele” (C. de P. P., art. 453, num. 4o). En segundo lugar, la institución de la detención parcial en el lugar de trabajo, cuando se procesa por un delito cuya pena máxima no exceda de cinco años (C. de P. P., art. 451), con la obligación para el sindicado, de regresar al establecimiento carcelario inmediatamente después que termine sus labores diurnas o nocturnas, es una medida que en toda su vigencia ha logrado efectos muy benéficos. De una parte, ha servido para que el procesado sienta cierta coacción sicológica para observar buena conducta, dentro y fuera de la cárcel, para no perder los beneficios de la ley y, de otro lado, ha constituido un factor extraordinario de influencia para que el reo pueda continuar en sus labores habituales, para no perder el empleo que tenía cuando cometió el hecho punible, y pará que la estabilidad familiar no sufra mengua por su compromiso penal, En la práctica judicial, quienes reciben este beneficio, generalmente son amparados posteriormente, en caso de condena, con la suspensión condicional de la misma.

C. Crítica a la prevención especial en estos casos.—Desde luego que todas estas instituciones no son del agrado de los retribucionistas, quienes en su mayoría no consienten que el límite de la pena fijado dentro del marco de la culpabilidad, pueda reducirse en las condiciones que se dejan descritas. Por ejemplo, con referencia a la condena de ejecución condicional, se ha


llegado a calificarla como especie de jubileo criminal, como un ius primae crimine (derecho a cometer el primer crimen), una suerte de indulto o perdón predeterminado. En cambio, el jurista José María Rodríguez Devesa, después de recordar que las penas cortas ni mejoran ni intimidan, porque una estancia breve en la prisión hace perder el temor a la pena, y el contacto con otros reclusos constituye un contagio síquico que produce la corrupción del penado, agrega su opinión de que debe intentarse reducir el número de penas cortas acudiendo a sustitutivos penales que permitan lograr los fines preventivos generales y especiales inherentes a la pena sin aquellos nocivos efectos8?. Por su parte, desdé el año de 1889, la Unión Internacional de Derecho Penal en el Congreso de Bruselas, votó por aclamación su adopción.

En esta suspensión condicional de la ejecución de la pena, basada en el principio de que no es necesario agotar en la medida de la misma la medida de la culpabilidad, así se minen los efectos retributivos y de prevención general de la sanción suspendida, la doctrina que la ha defendido la justifica de diversa manera: debe ser aplicada a todos aquellos que no necesitan tratamiento penitenciario, aunque sean reincidentes, e incluso para penas superiores a seis años87 88; es la mejor manera de racionalizar la pena privativa de la libertad y considerar dicho instituto para fines preventivos especiales89; debería constituir razón imperativa del juez para concederla, el peligro de la contaminación de los delincuentes primarios al contacto con los criminales endurecidos, y la desintegración social de personas fácilmente recuperables90. Y así se podría continuar en un extenso recorrido por toda la doctrina contemporánea, para encontrar que es casi unánime su aceptación, tanto en este subrogado como en el de la libertad condicional91. También el VI Congreso de

87 José María Rodríguez Devesa, D erecho p en a l español, parte general, Madrid, Edit. Artes Gráficas Carasa, 1981, pág. 853.

88 A lfonso Serrano Góm ez , “ La función preventiva del derecho penal” , cit., pág. 74.89 E n r iq u e Ba c ig a l u p o , “ L os principios de política criminal de las recientes reformas

y proyectos de reform a en Am érica Latina” , en L a reform a p en a l en lo s pa íses en d esarro llo , cit., pág. 37.

90 H. H. Jescheck, “ La crisis de la política criminal” en N u evo F o ro P e n a l” , núm. 10, Bogotá, Edit, Temis, 1981, pág. 160.

91 A fa v o r : Francisco Muñoz Conde, L a resodalización d e l delincuente, análisis y crítica d e un m ito , dt., pág. 106; A lessandro baratta, “ Observaciones sobre las funciones de la cárcel en la producción de las relaciones sociales de desigualdad” , en N u evo F oro P enal, núm. 15, Bogotá, Edit. Temis, 1982, pág. 747; H ernando Baquero Borda, “ La condena de ejecución condicional y la libertad condicional” en D erecho p en a l y crim inología, núm. 19, Bogotá, Edic. Librería del Profesional, 1983, págs. 34-35; A lfonso Reyes Echandía , ‘ ‘La punibilidad en la dogmática penal y en la política criminal’ ’, en D erecho P enal y C rim in olog ía , núm. 19, cit., pág. 94; Proyecto alternativo del Código Penal alemán (1966); Günter Stratenwerth, “ Tendencias y posibilidades de una reforma del derecho penal a propósito del ejemplo de la reforma alemana del derecho penal” , en D octrina P enal, núm. 7, cit., pág. 500; Giuliano Vasalli, “ Funciones e insuficiencias de la pena” , cit., pág. 377.

E n contra: G. Be t t io l , “ Del derecho penal al derecho premial” , cit., pág. 289; H an s W e l z e l , cit. por A n t o n io Q u in t a n o R ip o ll é s , C u rso d e derecho p en a l, Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1963, pág. 524.

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las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, reunido en Caracas en el año 1981, entre otras recomendaciones a los Estados miembros, hizo las siguientes:

“ a) Examinen sus legislaciones con miras a hacer desaparecer los obstáculos legales que se opongan a la utilización de los medios alternativos del encarcelamiento en los casos pertinentes, en los países donde existen tales obstáculos;

” b Evalúen procedimientos jurídicos y administrativos cuya finalidad sea reducir en la medida de lo posible la detención de las personas que se encuentren en espera de un juicio o de sentencia;

” c) Desplieguen esfuerzos para informar al público de las ventajas de los medios alternativos del encarcelamiento, con objeto de fomentar la aceptación de estas medidas por parte del público, etc.” .

D. La libertad condicional (art. 696 del C. de P. P .).—Y así como el criterio de la prevención especial se ha hecho funcionar legislativamente con el subrogado analizado para las penas de corta duración, en cuanto a las de larga duración, como las de arresto mayor de tres años o de prisión que exceda de dos, también se ha institucionalizado la libertad condicional, cuando el reo haya cumplido las dos terceras partes de la condena, que se concede cuando, de acuerdo con la personalidad del condenado, su buena conducta en el establecimiento carcelario y sus antecedentes de todo orden, permiten suponer fundadamente su readaptación social. Diríamos que se trata de las personas hacia quienes la preocupación del legislador debe estar dirigida en un mayor grado, con miras a permitirles la reducción de sus penas, ya que cuando estas son de larga duración, superiores a los diez o quince años, producen en la personalidad del reo traumatismos de diversa índole y que pueden llegar a ser irreparables. La sola penal moral por la pérdida del bien supremo de la libertad individual y por el abandono obligado de su familia, la alimentación siempre deficiente, las enfermedades sin oportuna y adecuada atención, van dejando indudablemente en el organismo y en la sique del recluso, fermentos muy nocivos que alimentan día a día el desequilibrio de su existencia. Está bien, entonces, que para ellos haya la esperanza de que pueda llegar el momento en que la pena pierda todo su carácter retributivo, permitiéndoles su reingreso en la comunidad social sin tener que agotar el límite máximo de la punición. No debe perderse de vista para ellos el fenómeno de la prisionización, cuyos efectos, al decir de HildeKauf- mann, pueden consistir en “pérdida de actividad, fuerza de decisión, capacidad de sobreponerse, optimismo, capacidad de apego, capacidad de contacto, pero también pueden consistir en una posición de amargura agresiva, que ha retenido y aprendido a tener mucho odio y rabia para perpetrar delitos “ correctamente” 92.

92 H ilde Ka u f m a n n , C rim inología . E jecución p en a l y terapia socia l, trad. de Juan Bustos Ramírez, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1979, pág. 129.


Por lo que se refiere a dicho subrogado de la libertad condicional, la doctrina también es casi unánime93. Nuestro legislador, en lugar de restringirla, la ha ampliado considerablemente, acortando el tiempo en que procede su reconocimiento, cuando se hayan cumplido las dos terceras partes de la condena, cuando en el Código derogado se requerían las tres cuartas partes, o las cuatro quintas, según que el condenado fuera o no reincidente, distinción que no se hace en la ley vigente. Todo lo cual nos está evidenciando, sin mencionar siquiera otras instituciones de la ley sustancial, estructuradas para los fines de la prevención especial, que tanto aquella ley como la de procedimiento penal y el Código carcelario y penitenciario, buscan atemperar de manera esencial el carácter inicial y retributivo de la pena.

E. Otros de prevención especial en el Código Penal colombiano.—Todo este cuestionamiento sobre las funciones de la pena, ofrece, por su misma lógica, el interrogante de si en los casos en que no sea total o parcialmente necesaria, deba prescindirse de su aplicación o rebajarse, como ocurre en la mayoría de las legislaciones, o, como sucede en otras, en las que no obstante la comprobación de la culpabilidad, la jurisdicción se abstiene de pronunciar la sentencia condenatoria. Estas tres hipótesis admiten su perfecta viabilidad sobre la tesis más pacífica de que la punibilidad no es elemento integral del delito, sino su consecuencia, por lo cual, sin que se contraríe la teoría del mismo , el hecho punible puede quedar impune. Es decir, que si como no puede existir pena sin culpabilidad, sí es factible lo contrario: que haya culpabilidad sin pena. Se trataría de los casos en que a pesar de una acción típica, antijurídica y culpable, por razones de política criminal, la ley, en determinadas situaciones, exime de pena o extingue el ejercicio de la acción penal. Como en las previsiones de nuestra ley penal, tipificado- ras de los delitos políticos de rebelión y sedición, en que no habría lugar a imposición de pena alguna por los hechos punibles cometidos en combate, siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo. Aquí se habla de “ hechos punibles, esto es, en los que el autor ha recorrido todo el iter del delito, desde el acto típico hasta la culpabilidad. Lo mismo acontece cuando exime de pena al responsable de injuria y de calumnia, si probare la veracidad de sus afirmaciones, lo que apenas mencionamos a título de ejemplo. Y para no citar sino un caso en que ni siquiera para el inimputable sería necesaria una medida de seguridad, no obstante su con

93 A fa v o r : C laus Roxin , “Prevención y determinación de la pena” * cit., pág. 65: no resulta tampoco factible dejar que la culpabilidad actúe arbitrariamente, impidiendo

la libertad condicional, independiente de la pena correspondiente a ella” : Gonzalo Q uintero O livares, R epresión p en a l y E s ta d o de derecho , cit., pág. 147: “ Por otra parte, la libertad condicional que evita el cumplimiento de la totalidad de la pena privativa de libertad, debe ser complementada con una intensiva preparación de la libertad (asistencia social, puesto de trabajo, vivienda, contactos sociales, etc.) como medio de resocialización” .

En contra: H. H. J escheck , “ La crisis de la política criminal” , cit. pág. 49: “ La liberación condicional debe ser derogada porque conduce a la desigualdad” .

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ducta típica y antijurídica, está aquel en que si la inimputabilidad proviniere exclusivamente de trastorno mental transitorio, no habrá lugar a ¡a imposición de medida de seguridad, cuando el agente no quedare con perturbaciones mentales, O el otro caso del indígena inimputable, para quien la medida consistirá únicamente en la reintegración a su medio ambiente natural. Es decir, ni penas, ni medidas de seguridad, por no ser ninguna de ellas aconsejable desde el punto de vista de la prevención especial, ni necesaria por prevención general.

F. La doctrina extranjera.—Los tratadistas han abordado el tema de diversa manera. Por ejemplo, E n rique G im b er n a tO rdeig ha dicho que “ precisamente el reproche más grave que puede hacerse al legislador es que una pena sea —en absoluto o en su rigor— innecesaria, que se cause más padecimiento del absolutamente imprescindible; pues puedo aceptar y conformarme con que se me prive de la libertad, aunque sea para mí muy doloroso, si con ello presto un servicio a la comunidad, pero se abusa de mí si se me impone un padecimiento inútil que no sirve al fin de la convivencia social, o bien porque el comportamiento ejecutado no necesita ser reprimido por tanta severidad’’9! El mismo autor, en el caso concreto del error invencible de prohibición, rechaza la tesis que propugnaría no obstante la imposición de una pena, para evitar que se relaje, no respecto al autor concreto, sino frente a la comunidad, la eficacia que emana de las tipificaciones penales94 95. Para dicha situación, nuestra ley positiva tiene prevista una causal de inculpabilidad. Aunque, según Ro x in , la razón para excluir de pena en la legislación alemana al error de prohibición, así como al estado de necesidad disculpante, al exceso en la legítima defensa y la incapacidad de culpabilidad, es la falta de necesidad preventiva y no la presunta falta de capacidad para actuar de un modo distinto96.

Para Ro x in , la sola culpabilidad no justifica la pena, por lo cual si esta no es necesaria desde el punto de la prevención general especial, no debe imponerse. Fueron las ideas que se reflejaron en el Proyecto alternativo del Código Penal alemán, en el que se dijo precisamente que “ las penas y medidas sirven para la protección de bienes jurídicos y la reinserción social del delincuente’’, con lo que se descartó el aspecto retributivo con base en la culpabilidad. Aquella posición de Ro x in no ha sido compartida por la doctrina, entre otros, por C ó r d o b a R o da y M a r in o B arbero Sa n t o s , quienes

94 E nrique G imbernat O rdeig, E stu d io s de derech o p e n a l , cit., pág. 72.95 G imbernat O rdeig, o p . c i t . , pág. 102.% Análisis crítico de F rancisco Muñoz C onde, “ Culpabilidad y prevención en dere

cho penal” , cit., pág. 46. C laus R oxin , sobre el tema afirma: “ Se puede decir respecto al problema de la necesidad de pena lo siguiente: la imposición de una pena solo está justificada allí donde el com portamiento prohibido perjudique de manera insoportable la coexistencia libre y pacífica, de los ciudadanos y no sean adecuadas para impedirla otras medidas jurídicas y político-sociales menos radicales” (In iciación a l derech o p en a l de h o y , cit., pág. 32).


la enfrentan desde diversos puntos de vista97. En cambio, la posición de Michel Foucault es todavía más liberal, ya que propugna la interrupción de la pena, cuando no sea necesaria para los fines de prevención especial. Llegado dicho momento, debe desaparecer el carácter retributivo de la misma: “ así como el médico prudente interrumpe su medicación o la continúa según que el enfermo haya o no llegado a una perfecta curación, así también, en la primera de estas dos hipótesis, la expiación debería cesar en presencia de la enmienda completa del condenado, ya que en este caso toda detención se ha vuelto inútil y, por consiguiente, tan inhumana para el condenado como vanamente onerosa para el Estado” 9».

VIH. Resocialización, tratamiento y derechos de los reclusos

No podríamos hacer ahora un exhaustivo estudio sobre infinidad de temas estrechamente conectados con la función de la prevención especial de la pena, como el de la resocialización del condenado, cuya perspectiva infunde ciertamente mucho pesimismo, si se tiene en cuenta la indiferencia estatal y la insensibilidad de la sociedad por la suerte de quienes permanecen en prisión o cuando salen de ella". En torno a dicha perspectiva habría que

97 Cfr. M a r in o Bar b e r o Sa n t o s , “ La reforma penal española en la transición a la democracia” , en R evista In ternacional d e D erecho P en a l, cit., pág. 60. Ju a n C ó rd o b a Rod a , “ Evolución política y derecho penal en España” , en R evista in te rn a c io n a l. . . , cit., ant., pág. 142; sostiene la tesis de que “ la pena deje de ser impuesta en todos aquellos casos en que resulte innecesaria; esto es, la introducción de la necesidad de la pena como una exigencia adicional a la concurrencia de los elementos de acción, antijuridicidad y culpabilidad, integrantes de la noción de delito” .

9« M ic h e l Fo u c a u l t , V igilar y ca stig a r, 2a ed., México, Edit. Siglo xxi, 1978, págs. 247-248. Por su parte, la asamblea plenaria del Congreso internacional sobre la reforma penal en los países en desarrollo, aprobó entre sus recomendaciones las siguientes: “ 3, La ejecución penal debe seguir el principio de necesidad ... 8. La ejecución penal debe abandonar los criterios retributivos para optar por los de prevención” (La re fo rm a p en a l en lo s p a íses en d esa rro llo , cit., pág. 311).

99 Sobre el tema, cfr. A lfo n so Serrano G ó m ez , “ La función preventiva...” , cit., pág. 83; Francisco M uñoz C o n d e , “La resocialización ...” , cit., págs. 25, 93, 94; José E nrique Sobremonte M a r tín e z , “La constitución y la reeducación y resocialización del delincuente” , cit, págs. 110, 118, 119; Jesús Be rn al P in z ó n , “Prevención y represión del delito” , cit., pág. 178; H. H. Jeschegk, “La crisis de la política criminal” , cit., pág. 153; A lessandro Ba r a t t a , “Observaciones sobre las funciones de la cárcel ...” , cit., pág. 746; P ierrete P o n c e la , “ Por la pena, disuadir o retribuir” , cit., págs. 912-913; C ar lo s A. Elb ert , “Historia y crisis de la pena de prisión” , cit., pág. 180; FRANCOBa s a g l ia , “Violencia en la marginalidad: El hombre en la picota” , en Derecho penal y Criminología, vol ai, núm. 11, Bogotá, Librería del Profesional, 1980, pág. 60; H ern an d o Baquero Bo rd a , “La condena de ejecución condicional y la libertad condicional” , cit., pág. 47; Io ia c io M uñao o rri L a g u ía , op . cit., pág. 73; M ar ino Barbero San to s , M arginación social . . . , cit., págs. 134, 182, 190; C. Ro x in , Problem as básicos ..., cit., págs. 33, 45, 67; A n to n io Beristáin , “ La cárcel ...” , cit., págs. 276, 287, 290; G ünter Str aten w er th , E l fu tu ro ..., cit., págs. 34, 120; H ilde K a u f m a n n , Principios ... cit., pág. 55; H e in z Z ip f , In trodu cción . . . , pág. 74; St a m p a Br a u n , Las ideas pen a les .. . cit., pág. 69; Ja im e C u evas So sá e Ir m a G a r c ía de C u e va s , D erech o pen iten cia r io , México, Edit. Jus, 1977, págs. 161 y ss.; E. G im b e rn at O rdeig , E studios ..., cit., pág. 68.

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enfrentar el serio problema del tratamiento, tanto para los imputables como para los inimputables, para ver hasta dónde las técnicas y los procedimientos empleados han sido los más adecuados, los más respetuosos de la autonomía personal, de los fueros inviolables de la conciencia, en síntesis, de la dignidad humana, lo que ha hecho afirmar a Foucault, que los presos son la parte más desdichada y más oprimida de la humanidad100. En dicho enfoque, no podría faltar el análisis de los derechos de los reclusos, constantemente violados en las prisiones, violaciones que han engendrado frecuentemente situaciones de empeoramiento de la vida en prisión, creando con ello agudos obstáculos a la resocialización, por lo cual no ha faltado razón para sostener que las prisiones son “ un cuartel estricto, una escuela sin indulgencia, un taller sombrío; pero en el límite, nada de cualitativamente distinto ” 101. Por lo mismo habría que entrar a fondo en las instituciones encargadas de la ejecución de la pena, para encontrarnos con el espectáculo deprimente que señala Franco Basaglia, cuando dice que “ quien atraviesa* la puerta de la cárcel, de la penitenciaría o del manicomio criminal, entra en un mundo donde todo actúa prácticamente para destruirlo [al sometido a pena o medida de seguridad], aun cuando esté formalmente proyectado para salvarlo” 102. En fin, tendríamos que hacer una taladrante y dolorosa disección de nuestra sociedad, desde el punto de vista moral, económico, cultural y político, para concluir en la infamante realidad de que ella ha engendrado por su culpa, en virtud de las deficientes estructuras de su organización, la criminalidad que hoy padece y siempre ha padecido la humanidad103.

Todo esto nos debe conducir a la conclusión de que ante la inmensa crisis por la que actualmente atraviesa el derecho penal represivo, la adminis-

' tración de justicia tiene que volver sus ojos hacia el hombre que delinque, mantenerlo siempre elevado a su dignidad de persona, para que cuando sea necesario hacerlo pasible de una pena, esta le sea aplicada pero con vivo sentimiento de humanitarismo104. Y no olvidar, como lo aconseja Antonio Beristáin, que “ un sistema judicial y penitenciario y policial apoyado en los derechos humanos de hoy-mafiana defiende a la persona y a la sociedad mejor qué muchos búnker” 105.

100 m . Fo u c a u l t , o p , c it . , pág. 296.101 Ib id ., pág. 235.102 F. Ba s a g l ia , L os crím enes d e la p a z , México, Edit. Siglo xxi, 1977, pág. 85.103 C fr. Je a n P in a t e l , L a so c ied a d crim inógena, trad, de Luis Rodríguez Ramos, Bar

celona, Edit. Aguilar, 1979.104 Sobre el humanitarismo en las penas, cfr. H . H. JESCHECK, Tratado vol. i, cit., pág.

35: “Así el principio de humanidad se ha convertido, sobre todo, en el principio rector del cumplimiento de la pena privativa dé libertad” ; G iuliano V a s a l l i, “Funciones...” , cit., pág. 384; G. Quin -*" tero O liv ar e s , Represión p en a l..., cit., pág. 140; “ La potestad punitiva debe ajustarse simultáneamente al humanitarismo, que no ha de entenderse como simple caridad o benevolencia, sino como manifestación del respecto a la persona humana, y a la necesidad social del castigo, por encima de toda otra consideración científico-teórica” ; H ild e K a u f m a n n , P rin cip ios . . . , cit., págs. 18, 23, 29; H e in z Z ip f , In trodu cción . . . , cit., págs. 41- 42; En riq u e C u r y , R e v is ta d e C iencias P enales d e l In s titu to d e C iencias P en a les d e C hile cit., págs. 257-258.

105 A n t o n io Be r is t á in , Crisis d e l d erech o rep res ivo , cit., pág. 252.

EL DELITO, EL DELINCUENTE Y LA PENA*

Escribir el prólogo sobre esta obra de A n to n io Beristáin resultaría una labor demasiado compleja y dispendiosa si fuéramos a referirnos a ella en toda su profundidad científica, en toda su filosófica dimensión del Derecho y sus múltiples variantes en el campo de las disciplinas penales, criminológicas y de política criminal. Por ello hemos preferido buscar un denominador común en todo su pensamiento, en el cual podamos apoyarnos para saber encontrar

‘ de entrada un indicio intelectual no más que sea, sobre este formidable filósofo del Derecho, uno de los primeros humanistas de Europa Occidental.

Consecuentes con esta idea, hemos querido centrar la atención sobre el enfoque que se da en la obra al tratamiento del delincuente, no solo para su concepción abstracta dentro de la ley, en su condición de destinatario de la pena, sino también en la ejecución de esta y sus medidas sustitutivas. Por sobre todo, digno es de admirar en el contexto de toda la obra el ímpetu de un penalista, la angustia de un criminólogo, la constante tenacidad de un filósofo, manifestaciones todas ellas sustentadas en la perseverancia apasionada de un sociólogo por encontrar en todas estas áreas de la ciencia el mejor camino, la más probada enseñanza, la más certera brújula, para mostrarle al hombre de hoy cuáles son los más adecuados principios y las mejores reglas para una acertada concepción del delito, los medios más apropiados para perseguirlo, lo mismo que las formas más humanas y jurídicas en el tratamiento de quien ha infringido la ley penal. Todo esto ha sido una constante en el pensamiento del autor, su permanente enseñanza, su desvelado empeño. A la defensa de esos principios y elevados ideales ha consagrado toda su vida, ya en la serena exposición de la cátedra, en el ensayo polémico, en la controversia de los congresos internacionales, o en la profundidad científica de sus libros. Discurrir entonces a través de su obra para encontrar esos filones de su pensamiento, es colocarnos muy de cerca de lo que el legislador, el jurista y el criminólogo deben tener presente cuando, cada uno en su campo, tenga que pensar y decidir sobre la concepción del delito y el tratamiento del delincuente.

Una corta frase suya que nos sirve de introducción a su pensamiento, es ya una lograda síntesis que, si fuéramos a desarrollar las ideas en ella contenida, tendríamos con ello un conjunto tan dilatado de ideas que apenas en un tratado se podrían recoger: “El derecho penal pretende la reconstrucción más justa de las estructuras sociales, la repersonalización del delincuente

* Prólogo a la obra de A n to n io Be r is t á in Ip iñ a , D erech o p en a l y crim in o lo g ía , Bogotá, Edit. Temis, 1986.

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y la debida asistencia a las víctimas” . No es entonces un instrumento legal de opresión ni una arma jurídico-política al servicio de unos contra otros, como lo querrían ciertos legisladores de todas las épocas, sino una ciencia que, a su modo, debe tender hacia la justicia social, con la protección eficaz y oportuna de determinados bienes jurídicos. De otra parte, al hombre que ha violado la ley no puede considerársele como un exiliado de la sociedad, como un estorbo para esta, como alguien contra quien debe caer siempre todo el peso aflictivo y represor de la sanción penal, sino como un sujeto inmerso en una dramática situación de su existencia, pero que está en condiciones morales y espirituales de poderse levantar de su caída, de reemprender el camino que había desviado, de dar plenas satisfacciones por sus errores y poder demostrar que puede volver a ocupar el puesto que tenía asignado dentro de la sociedad.

Aquí, en estas páginas, el hombre que ha delinquido merece toda la atención del Estado, ya sea para eximirlo de una pena si ella no es necesaria, o bien para que la que se ha hecho recaer sobje él no se convierta en un estigma sobre su vida futura. Y si, como lo dice el autor, el derecho penal se propusiera la repersonalización del delincuente, en esta sola fórmula que fuera podrán encontrar los legisladores del mañana, tanto como los jueces con potestad de aplicar la ley y el personal de prisiones encargado del cumplimiento de las sentencias privativas de la libertad, la gran oportunidad legislativa, judicial y penitenciaria para consagrar y desarrollar la mejor política criminal, con sus benéficos alcances tanto para el reo como para la sociedad y la propia administración de justicia.

Lo importante entonces no es la fría severidad de la ley penal, ni que por medio de una sentencia condenatoria se quiera darle una satisfacción a la sociedad sino que el reo pueda dentro de la prisión mantener incólume su dignidad personal, recibir la humana comprensión por su conducta y la asistencia necesaria en la preparación de su retorno a la libertad, para que, una vez en ella, pueda también volver a ser útil. Para conseguir estos fines resulta de absoluta evidencia ynecesidad que el Derecho penal mantenga presente como uno de sus principios rectores la asistencia a las víctimas del delito, como lo proclama Be r is t á in . Si así se hiciera, dentro de una acepción amplia del vocablo, se estaría indudablemente dentro de un campo muy eficaz sobre la prevención del delito, ya que a nadie se oculta cómo algunas de las causas criminógenas son el desamparo y la indigencia en que muy frecuentemente quedan sumidas las víctimas del hecho punible, entre las cuales, generalmente además del ofendido, se cuentan sus propios familiares, sin que se puedan descartar los parientes más allegados del reo. La creación de instituciones estatales para poder cumplir estos fines podría ser una utopía, pero es una esperanza.

En esta obra se defiende la tesis de que la pena privativa de la libertad solo debe imponerse en casos extremos de necesidad, ya que la cárcel no puede ser la única respuesta del derecho penal frente al delito, sino que deben

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buscarse otras medidas teniendo en cuenta que “ también aquí el río de la historia avanza, aunque lentamente y con algunos intervalos de retroceso” . Ese camino de una auténtica y positiva política criminal puede encontrarse en unos sustitutivos de la pena que ofrezcan incentivos, dentro de ciertas condiciones, ya sea para suspenderla o para redimirla. Por eso, un código inspirado en la filosofía de un Derecho penal liberal no puede encasillarse en la rutinaria tarea de la fijación de unos mínimos y máximos de las penas imponibles para cada delito, todo lo cual resulta a la postre arbitrario y caprichoso por lo imposible de rqedir en cada caso el grado de culpabilidad, sino que también debe crear instituciones que le permitan al condenado reemplazar la pena privativa de la libertad por otra menos estigmatizante. Una de varias, como existe en muchas legislaciones, es la suspensión de la pena mediante ciertos subrogados penales, para cuyo otorgamiento podría establecerse la condición del resarcimiento de los perjuicios materiales y morales causados a la víctima. Otras más podrían ser la redención de las penas por el trabajo, el estudio y la enseñanza dentro de las prisiones. Si los legisladores alcanzaran a intuir todo lo que esto podría significar en la disminución de la delincuencia, desbordarían todo su interés para que los reclusos mantuvieran estas posibilidades. Es que no se puede ignorar ni negar la relación tan directa que existe entre muchas formas de delincuencia y la falta de estudio y de trabajo. Martí decía que por cada escuela que se abriera habría una cárcel que se cerraba.

Hay ciertos delitos que, visto el interés jurídico que lesionan, podrían permitir aquella especie de compositio del derecho romano respecto de algunas conductas punibles contra el patrimonio económico o contra la integridad personal que no afectan bienes jurídicos del Estado, ni de la sociedad, ni de la administración de justicia, sino los individuales del ofendido. En dichas eventualidades podría bastar una extensión de la acción penal sobre la base de que el autor de los hechos punibles resarciera todos los perjuicios ocasionados. Por lo general, esto es lo que más llega a interesar a las víctimas de esos delitos, principalmente cuando, como consecuencia de esos hechos, quedan con alguna incapacidad transitoria o definitiva para el trabajo, o sensiblemente disminuidas sus condiciones económicas.

El ideal sería, también, como se insinuó antes, que en la comisión de ciertos hechos punibles fuera el propio Estado, cuando las circunstancias así lo exigieran, el encargado de la asistencia a las víctimas, o, en su caso, a su familia, al igual que a quienes dependan económicamente del reo. Unas y otros resultan siendo a la postre víctimas inocentes que, al quedar sin protección alguna por la muerte o el encarnamiento de quien velaba por ellos, muy fácilmente emprenden el camino de la delincuencia para poder sobrevivir. En un homicidio, por ejemplo, sufren esas consecuencias tanto los parientes de la víctima como los del reo. Es cuando empiezan, con mucha frecuencia, el desquiciamiento moral de los hogares, sus angustias económicas, el enfrentamiento a urgencias sociales imposibles de atender, lo cual trae como resultado el aflojamiento de los frenos inhibitorios con su secuela de la caída en el delito.

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Plenamente conocedor de todos estos problemas que en diversos ámbitos suscita la delincuencia, A n t o n io Ber ista in trae en esta obra unas políticas estatales y sociales con las que, si no cayeran en el vacío, estamos seguros —como él mismo lo dice— de que la sociedad del mañana sería mucho mejor: “ Nosotros, como sociedad, debemos invertir una cantidad substancial de tiempo, imaginación, energía y recursos en la exploración y creación de alternativas a la prisión. Estas deberían aminorar el crimen y su costo a la sociedad mientras promueven los valores humanos. Estas alternativas deberían incluir programas para la necesaria restitución a las víctimas, aminorar las sentencias condenatorias de modo inteligente, formar oficiales de probación cada vez mejor preparados y un uso creativo de los recursos para la salud social y mental. Hogares intermedios, comunidades terapéuticas para los que abusan de las drogas y el alcohol, grupos de apoyo proporcionados por la Iglesia y otras comunidades, y programas de empleo, con especiales subsidios, protegerían mejor a la sociedad” (Liberación religiosa en las cloacas carcelarias).

El delincuente, como personaje protagónico del proceso penal, es la obsesión permanente en la obra de Be r is t a in , no para hacerle un recriminatorio enjuiciamiento a nombre de la sociedad, ni para sentarlo en el banquillo de los acusados en representación de la ciencia, ni para colocarle un estigmatizante INRI por su conducta desviada, sino para mostrarlo como a un ser humano igual a nosotros, como a persona que hay que rescatarla del abismo en que ha caído, en lugar de dejarlo sumergido en él. Por ello se convierte ante el mundo en su vocero para increpar todas las injusticias cometidas en su contra. Ha sabido levantar muy en alto su voz para recriminar al Estado, a la sociedad, a la lglesia, a la justicia, por no haber tenido oídos para oír, ni ojos para ver, ni corazón para sentir tanta inclemencia de las prisiones, tantos lamentos de las cárceles, tanto dolor y tanta tragedia de aquellos sombríos y deshumanizados lugares a los que casi nunca se asoma el rostro de la piedad de los hombres. Por eso ha dicho con aflicción del alma y pesadumbre espiritual: “Ninguna queja produce vibración tan íntima en las personas que todavía —aun en nuestro siglo de la automación— no han perdido la facultad de reflexionar, como la que callada pero continuamente brota de las prisiones donde yacen miles de hombres, sepultados vivos por otros hombres, en nombre de la justicia, en nombre de la libertad. Allí padecen, se les inflige la pena —el mal—, en nombre del bien común . . .” (Fines de la pena. Importancia, dificultad y actualidad del tema).

Por todo esto, pendiente como ha estado el autor de toda manifestación científica referida al delito, al delincuente y a la pena, ha sabido apreciar las ventajas einconvenientes de cada escuela, de cada tesis, de los diferentes postulados que informan aquella trilogía del derecho penal. De allí que le haya resultado grato ocuparse de los medios que la Nueva Defensa Social ha acogido para realizar sus principios, encontrando en esta nueva posición de la ciencia su “ talante humanístico, su decisión cerrada y firme de colocar al hombre en su dimensión individual y social, y no a la justicia —tipo


kantiano— como centro y fin de toda actividad jurídica. La Nueva Defensa Social tiende siempre a mantener la garantía de los derechos del hombre en el sentido de la tradición occidental. Quiere evitar esas indignas crueldades cometidas con no poca frecuencia por autoridades policíacas, judiciales y penitenciarias, con la excusa de la justicia vindicativa y de la intimidación general. Sin caer en un morboso y sensiblero humanitarismo, pretende que las penas y las medidas de seguridad y todo otro tratamiento del delincuente, sean humanas. Y por ello ha de desterrar el uso de los medios que violan la dignidad de la persona: desde el narcoanálisis, la esterilización, castración, hasta las penas torturantes” (Estructuración ideológica de la Nueva Defensa Social).

Pensando en las atrocidades que en las prisiones se cometen contra los reclusos, lugares en donde solo impera el concepto de la pena como castigo, como retribución, como un estar allí apenas para cumplir una sanción, haciéndola sentir aflictiva y traumatizante, todos los juristas de hoy debieran revelarse, a la manera de Berista in , para reclamar de las legislaciones en que haga falta, que la ejecución de las sentencias sea permanentemente vigilada por los mismos jueces que las pronunciaron. Dentro de dicha obligación podría estar la facultad de hacer cesar todo acto o situación infamante de que se haga víctima al condenado. Es una hermosa y dignificante lucha que se inició hace dos siglos con Be c c a r ia , se continuó con Ro e d e r , se prolongó con Con cepció n A renal , y que hoy se mantiene con encendida mística y renovado fervor con A ntonio Be r ist a in , quien, ya finalizando este siglo, está sembrando afanosamente para el próximo la semilla de un derecho penal, con el pensamiento puesto más en el hombre que en el delito, es decir, en un humanismo vivificador. Fundamentalmente, esta obra que prologamos por equivocada insistencia de su autor recoge tantas vivencias, construye tantas tesis, representa tanto un ideario armónico en todas sus proyecciones, que aspiramos a que con ella se abra para el mundo jurídico y criminológico de hoy, de mañana y de siempre una mejor esperanza de que, siguiendo los rumbos allí trazados, en el futuro los legisladores al promulgar sus leyes penales y de procedimiento, lo mismo que los jueces al aplicarlas y el personal penitenciario al hacerlas cumplir, se sientan libres de todo sentimiento de culpa, por haber obrado no solo con justicia sino también con humanidad. A todos ellos el autor busca convocarlos a una toma de conciencia sobre lo trascendental de la función que cada uno debe asumir y cumplir en relación con el delito y el delincuente. Y paso les recuerda que “ los ojos de Jesús nunca han condenado a nadie, aunque siempre han exigido mucho. Nunca han marginado a nadie, aunque han declarado a todos la verdad sin paliativos acerca de nuestras limitaciones, nuestros delitos y nuestros pecados. Nunca han colocado a los condenados por los tribunales judiciales en estrado inferior al de las personas en libertad” . Y su advertencia al personal de prisiones es el más grandioso mensaje que se pueda haber conocido: “El personal penitenciario tiene por misión colaborar con la parte más desheredada de la humanidad (los condenados y estigmatizados) y ofrecerles el don mayor que se puede hacer al hombre. No la promesa de un paraíso futuro,

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sino la conciencia de ser también ellos protagonistas de la historia ” (Liberación religiosa en las cloacas carcelarias).

En realidad, la justicia del mañana se sentiría menos culpable de las graves consecuencias de una condena si ya no busca realizar, como dice Beristain, aquel principio absoluto kantiano de hacer justicia aunque perezca el mundo. Es que al aplicar una pena privativa de la libertad no se pueden desentender, ni el legislador ni el juez, de los efectos preventivos especiales que ella debe producir, ni dejar de pensar que, en ciertos casos, son mayores los perjuicios que ocasiona que los beneficios que ofrece. De allí que el autor considere que “ la pena conlleva siempre la rémora de su ambivalencia, por lo cual ha de ser la última respuesta en nuestro diálogo con la criminalidad. Antes de acudir a la pena, tenemos la obligación —no solo los jueces, sino también los ciudadanos— de agotar los otros medios de control social. Esta realidad nos obliga a orientar la reforma hacia la mayor descriminalización posible en lo sustantivo y en lo procesal” (La reforma penal también desde la Universidad).

Avanzando en esta concepción de la pena, nos vienen reminiscencias del pensamiento platónico cuando la consideraba como medicina del alma. Beristáin nos la muestra desde una doble perspectiva, “ como un mal necesario pero al mismo tiempo, y no menos, como una creación humana, decisiva, beneficiosa, digna de respeto y de alabanza. Pues gracias a la sanción se logra la paz necesaria para que brote la amistad y la justicia. Los resocializadores, si tienen presente el límite de la culpabilidad, cometerán menos errores que quienes avanzan hacia la meta retributiva exclusivamente” (La dimensión religiosa en ¡a filosofía de la política criminal).

En esta obra, que estremece por las dolorosas verdades que grita contra las culpas de quienes no han sabido cumplir con sus deberes de legisladores y de jueces, hay un permanente mensaje cristiano para que no se margine a los condenados, para que su dignidad de personas no se vulnere por causa de la ley o de los hombres encargados de aplicarla, o por la sociedad misma. Leyendo estas páginas que conmueven el sentimiento humano cuando se piensa en todos los olvidos e indiferencias por los reos, acude a la mente, a la conciencia, la cruda y recriminadora verdad de Nietzsche cuando dice que nuestro crimen contra los delincuentes es tratarlos como canallas.

Es que cuando se vive un mundo de tantas estrecheces económicas, de tanta desigualdad social, un mundo en el cual el afianzamiento en el poder público se pretende mediante las persecuciones políticas y el encarcelamiento de la oposición; cuando el Estado abandona a la infancia desamparada y se olvida de la asistencia social a las clases más necesitadas; cuando la institución familiar sufre graves y permanentes quebrantos incubadores de rebeldía e inconformidad, surge necesariamente un explosivo desequilibrio dentro de la misma sociedad, generador de males, caldo de cultivo para muchas violaciones a la ley.

Pero la amarga ironía es que quienes fueron causa eficiente para este declive de los principios morales, para esta espantosa decadencia espiritual

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del hombre de hoy, casi nunca son atrapados por los códigos, no se sientan en el banquillo de los acusados, y, lo más deprimente, jamás reciben siquiera una condigna sanción social. No ha de negarse entonces que en la etiología de muchísimos delitos residen las permanentes injusticias sociales, el abuso del poder, la extralimitación del derecho, la opulencia de unos pocos contra la indigencia de los más, la negación de la caridad, la explotación de las necesidades humanas, y mil aberraciones más de un mundo que padece el síndrome de la constante violación a la ley moral y al derecho positivo. Por ello la indignada palabra de A n to n io Ber ist a in : “ Muchos que entran en la cárcel son víctimas de las injusticias sociales, mientras los principales autores de esas injusticias pemanecen libres fuera” . Por eso este humanista, que ha sabido penetrar estudiosamente en el sombrío mundo del delito para indagar por sus causas, y que, a la manera de A gostin o G e m e l l i, ha profundizado en la personalidad del delincuente en sus aspectos sicológicos, biológicos y jurídicos, enseña más que todos esos fríos tratados sobre dogmática jurídica concebidos en la soledad de las bibliotecas y con el cómodo auxilio de ficheros deshumanizados. En razón de ser el delincuente el principal protagonista del proceso penal, se merece toda la atención del derecho y sus ciencias auxiliares, toda la inquietud de la administración de justicia, más que la recreación intelectual sobre la disección de las normas jurídicas.

Consciente entonces el autor, de las rectificaciones que tienen que hacer el derecho penal y la criminología sobre la concepción del delito, del delincuente y de la pena, se duele principalmente de ese derecho penal tradicional que mantiene unas estructuras de opresión y represión, que sigue una metodología excesivamente dogmática, lógico-abstracta, deductiva y descarnada, para concluir enfrentando sobre estos aspectos la teología cristiana antes y después del Concilio: “ La teología cristiana preconciliar ha apoyado —al menos indirectamente— esta orientación conservadora del derecho penal tradicional. La teología preconciliar ha leído la Biblia en clave de inteligencia y para el poder; la teología postconciliar ha empezado a leerla desde la realidad, desde el pueblo y en clave de opresión-liberación” (Derecho penal, teología y desarrollo social). Este formidable empeño de Ber ista in para comprometer a la iglesia en él cautivador ejercicio de este apostoládo, o mejor, de esta atractiva batalla cristiana por la humanización del derecho y de la justicia, se va abriendocamino que está sembrado de grandes esperanzas.

La Iglesia, que pocas veces desciende al ámbito ignominioso de las cárceles, al horror de las prisiones, debería hacerlo constantemente para que así su acción correspondiera cabalmente a su pensamiento, para que su labor misericordiosa tuviera allí sus mejores acentos, tal vez en los lugares donde más se necesita que lo haga, más que donde hay hambre y enfermedades, porque existiendo los mismos males y sufrimientos en los lugares de reclusión, allí además se padece el tremendo drama de la pérdida dé la libertad. Por eso el autor ha sugerido que la Iglesia lance un Manifiesto en defensa de los presos, una especie de encíclica que abogue por su protección y tutela en todos los sentidos, inclusive contra la desesperante lentitud

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de la administración de justicia. Sería ciertamente un documento revolucionario desde el punto de vista cristiano, destinado a promover inclusive profundas reformas tanto en la ley sustantiva como en la procesal penal, lo mismo que en el derecho penitenciario. El mundo jurídico del mañana, sin convertirse en un catálogo de principios morales, tendría allí una nueva fuente de renovación, de inspiración, otra enseñanza que permitiría la regocijante idea de que la iglesia ha vuelto a recoger el mensaje evangélico de estar al lado dé los oprimidos, de los marginados, de los que tienen hambre y sed de justicia.

Pero esa solidaridad con los reos también es reclamada por el autor a toda la sociedad. Si forman parte de ella, si pertenecen a la misma familia humana, si muchas veces no tienen más culpa que la de tantos que viven delictuosamente abusando de su libertad y que han logrado evadir la acción de la justicia, el abandonarlos a su suerte significaría, en muchos casos, contribuir a su reincidencia. Y si esto es así, de cierta manera también somos culpables de sus actos. En todo caso, aquellos seres que permanecen en esos “ cementerios de vivos” sienten todos los días que somos injustos con ellos, que de parte nuestra hay un olvido criminal por su causa, porque los consideramos como a unos réprobos que deben ser amputados del organismo social. Por eso el airado reclamo de Beristain: “ Hoy se subrayan e impulsan tres funciones importantes del sistema penal: la solidaridad con los delincuentes, la mejora de la calidad de vida y el incremento de la libertad. Nuestra solidaridad con los delincuentes en el Estado Social y democrático del derecho nos obliga a brindar a los delincuentes las ayudas que ellos necesitan para su autoandrogénesis o repersonalización, ya que todos tenemos nuestras manos manchadas con y en su culpabilidad. No basta respetar a los condenados.

” La nueva normativa penal no ha de seguir siendo un test proyectivo de nuestra autoacusación, ni el hipócrita desahogo de nuestro propio sentimiento de culpa transferido a los delincuentes, tal como lo explican las teorías sicoanalíticas del chivo expiatorio. Nuestra corresponsabilidad nos obliga a hacernos solidarios —no verdugos— de los condenados, pues no son distintos, no son «los otros»” (La reforma penal también desde la Universidad).

Siente uno la tentación de continuar absorbido en el esplendoroso humanismo de estas páginas, transidas de angustia y acoso espiritual por la suerte miserable de los encarcelados. En ellas hay sentencias, enseñanza y admoniciones que bien merecerían estar inscritas en el frontispicio de todas las prisiones del mundo, para que quienes las dirigen o sirven en ellas como guardianes sepan que allí sufren sus propios semejantes, que no por la privación de su libertad pueden ser disminuidos en sus atributos como personas ni en su dignidad humana; que son seres en desgracia que al violar la ley penal quizá lo hicieron a impulsos de pasiones incontrolables, por causa de las injusticias sodales entronizadas, por la negación de sus derechos, porque se les cerraron todas las puertas para una convivencia pacífica en


su medio, porque tuvieron que obrar a la defensiva de su vida y su libertad frente a una tiranía o despotismo.

En esas páginas, que tienen el estremecimiento humano de una plegaria, que rezuman la afanosa inquietud del científico qua ha sabido adentrarse en el pavoroso mundo de la delincuencia, no para desgarrarse las vestiduras recriminándola a nombre de una sociedad ofendida con ella, sino para entender y explicarse el comportamiento del sindicado, para señalarles al Estado, a la administración de justicia y a la sociedad, sus deberes y obligaciones para con el destinatario de las normas penales, se encuentra su Decálogo del Personal Penitenciario, del cual, para no realzar sino uno de sus mandamientos, trascribimos: “El funcionario de instituciones penitenciarias no es principalmente un servidor, ni un ejecutor, de la «justicia» ni de la autoridad (poderosa), sino un protector del condenado (quizás delincuente) frente a los fuertes. Su actuación no se basa últimamente en las leyes positivas sino en la exigencia del espíritu humano, de los derechos del hombre . Fiat persona, pereat mundus. Si el conflicto se plantease (no se plantea) entre la persona y el mundo, habría que dar preeminencia a la primera” . Kant quiso decir lo contrario, pero nosotros nos quedamos con Beristain.

Dejamos al lector para que se introduzca en la apasionante lectura y asimilación de esta obra seleccionada por nosotros de toda la producción científica de su autor.

Y a Antonio Beristain manifestamos nuestro reconocimiento por la abierta confianza que siempre nos dispensó para esta labor tan cautivadora. También a la Editorial Temis expresamos nuestros agradecimientos, no solo por la excelente presentación de la obra, sino por su propósito de hacerla conocer profusamente y de preferencia en todos los pueblos de habla hispana.

LA PENA DE MUERTE

“ Si de propósito mata un hombre a su prójimo traidoramente, del altar mismo—si allí se refugiare lo arrancarás para darle muerte” .

É xodo, 21: 14.

Hay crímenes de tan baja ley humana, cometidos con tanta cobarde villanía, tan afrentosos de las preclaras virtudes de una sociedad, que esta bien quisiera la pena capital para sus desalmados autores. Es casi la primera reacción natural de un pueblo así lastimado y ofendido en las fibras más sensibles de su espíritu.

La gravísima enfermedad moral que padece la sociedad nuestra, pareciera por momentos que va adquiriendo agudos síntomas de cronicidad. Una refinada crueldad humana se ensaña todos los días sobre inocentes víctimas. La feroz insensibilidad para el crimen ha dejado al descubierto almas tan tenebrosas, delincuentes tan despiadados, asesinos tan oscuros en la escala de la especie humana, que su sola existencia ha hecho disminuir el mundo en su valor moral. Han ensayado todos los sistemas y técnicas más oprobiosos del delito. Es como si a cada acto criminal quisieran demostrar la ilimitada ,e inexhausta capacidad que tienen para hacer sufrir. En su mente recorren todos los itinerarios de la perversidad, para volcarla sobre sus víctimas a la hora tremenda de hundir en sus carnes palpitantes el cuchillo asesino o perforar sus cabezas con mortales disparos de revólver o metralleta. A veces se Complacén tanto en la sevicia, o demuestran tal impavidez y frialdad de ánimo en sus terribles acciones, que cobran semejanza con la execrable y ominosa parentela de los grandes asesinos dé la historia universal, con los más tenebrosos protagonistas de las crónicas del crimen én todos los tiempos. Y como en los perversos personajes de la tragedia esquiliana o de los dramas shakesperianos, las manchas que ostentan sus vidas por tan macabros crímenes cometidos, no podrán ser borradas ni con todos los perfumes de la Arabia, ni con las aguas de todos los océanos. Son los amos y señores de la maldad. Y desgraciadamente saben que pueden ejercer impunemente la dictadura del terror. Pareciera que su triste y miserable misión fuese la de abrir tumbas todos los días, por su ruindad, hacer derramar las lágrimas del prójimo, verter un infinito sufrimiento y amargura en el alma acongojada de la humanidad avergonzada por tanta bajeza suya.

Hacer la dramática historia de semejante infamia, sería instalarnos amargamente en la esquina de la desesperanza. De todas maneras, ya


son varias las generaciones que con espanto han padecido tamaño oprobio. Todo empezó con la nefanda industria del secuestro y la azarosa del narcotráfico. Ambas han tronchado tantas vidas y causado tanto dolor a nuestra sociedad indefensa y acorralada. Los personajes sanguinarios de La bestia humana de Emilio Zola, son unos simples aprendices al lado de los vándalos de nuestras patéticas crónicas judiciales.

Es explicable, entonces, que cuando con tanta insensibilidad e ignominia se secuestró y luego asesinó a una excelsa criatura que pasó por el mundo derramando el bien, inundándolo con su bondad, irradiando ternura y amor a los más humildes, haga pensar a muchos en la conveniencia de implantar la pena de muerte. Antes que el trágico disparo que segó esa hermosa vida y con el cual fue entregada a la sociedad sollozante y a su hogar desgarrado por el inmenso dolor moral, tal vez lo que más hizo que se sublevara la indignación nacional, fue ese frágil y liviano cuerpo, apenas un débil y leve manojo de briznas humanas de lo que era, indicio aterrador del suplicio moral y físico de tan horrendo cautiverio. Y poco antes, tres niños en la radiante edad de la inocencia, tres pequeños hermanos en la sangre que todavía no eran capaces de comprender hasta qué abismos podía llegar la cainita maldad del hombre, que desconocían la ferocidad de la bestia humana, fueron sacrificados vilmente, sin conocer la razón del abyecto genocidio. Acaso una vendetta por los sucios y malolientes negocios de la droga, o la aterradora represalia por el no pago del rescate.

Nos explicamos que para esas atrocidades se reclame la pena de muerte. Nosotros mejor diríamos que el mayor consuelo para la sociedad así agredida y dasafiada, sería el descubrimiento de sus autores. Y la justicia estaría también más tranquila juzgando y condenando a los asesinos por el tiempo que fuere necesario, en vista de la magnitud del crimen y la pérfida personalidad de sus sangrientos ejecutores. A dramáticas situaciones como esta se refería el eminente jurista N elso n H u n g r ía , cuando escribió: “ La vida humana ha pasado a valer menos que la vida de una hormiga o que la vida de una abeja. La moral del asesino se difundió sobre el orbe terrestre. Y entonces nada más lógico que se retornara a una preconización de la pena de muerte, que es, bajo un manto de legalidad, la más refinada forma de homicidio deliberado y a sangre fría” . Por ello tenemos que prohijar el pensamiento humanizado de Be c c a r ia : “No es el terrible pero pasajero espectáculo de la muerte de un delincuente, sino el prolongado ejemplo de un hombre privado de su libertad, el remedio más enérgico contra los delitos” .

La más grave inconveniencia que tiene la pena de muerte, es la irrepara- bilidad del error judicial que se pueda cometer en su ejecución. Ello ha ocurrido, unas veces, por la obnubilada pasión juzgadora de sus jueces; otras, por prejuicios políticos, religiosos o raciales; y las más, por la perfidia de los indicios que van tejiendo, como obedeciendo a un signo de la fatalidad, una red aviesa para atrapar al reo y dejarlo sin posibilidades de probar

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su real inocencia. Son las pruebas circunstanciales, la adversidad de las coincidencias, los falsos testimonios, y también el prevaricato, las causas que, muchas veces, han hecho subir al cadalso, caer bajo la fría cuchilla de la guillotina, colocarse frente a un escuadrón de fusilamiento o someterse a los altísimos voltajes de la silla eléctrica, a inocentes víctimas a quienes tanto la propia justicia como la humanidad han tenido que reparar moralmente después del ajusticiamiento ciego y equivocado.

Por lo tanto, no pedimos ni defendemos la pena de muerte. La historia de la misma no ha sido más que la amarga y dolorosa historia de los errores judiciales que ha tenido que lamentar la humanidad. Es baldón para la administración de justicia de todos los tiempos, que en horrorosos y sanguinarios espectáculos de ajusticiamiento, ha quedado bien marcado con el nombre de cada una de sus víctimas.

La pena de muerte es otro crimen, en donde la única piedad es la de hacer morir rápido al reo. Es un verdadero asesinato judicial, legalizado, tal vez más premeditado que el delito que se busca sancionar. Se ha probado, además, que la pena de muerte no intimida, no ejemplariza, por lo cual no es necesaria. Es la ley del talión. Está inspirada en la venganza ciega de la sociedad hacia el delincuente. Dentro de una absoluta concepción retribucionista, busca el estigma para la memoria del condenado.Sald a ñ a había dicho ya: “ Debe matarse al criminal en el hombre: no hace falta matar el hombre’’. Iluminado pensamiento que, a su vez, nos hace desaprobar este otro de H ugo Be l l id o , sacerdote dominico, cuando para defender la tesis sobre la pena de muerte dice que “el derecho a la vida no es absoluto; lo es solo para el inocente y el justo” . Distinción arbitraria en pugna con los principios espirituales del cristianismo y que no se hizo en el Decálogo cuando ordenó el “ no matarás” .

En todo caso, sin meternos en honduras teológicas y metafísicas, en lugar de la enseñanza del Éxodo, según el epígrafe, la que igualmente está en el Génesis (9:6), en el Levítico (24:17) y en el Deuteronomio (22:22), mejor seguimos creyendo, con Nelson Hungría, que la verdadera moral cristiana es irreconciliable con la pena de muerte, y que la altruista tolerancia que rezuma el Sermón de la Montaña, no permite siquiera la violencia ejercida en legítima defensa.

LOS SAQUEADORES

La barbarie humana y las desatadas furias telúricas, ocasionaron a la patria inmensos dolores y terribles sacrificios en el mes que ya pasó. En ambos casos se conmovieron tanto y tan profundamente las fibras más sensibles de la nacionalidad, que ya hoy se asoma menos la sonrisa en el rostro de los colombianos, es más acentuado el tono de tristeza en su palabra, más llena de melancolía su existencia. Así por lo que ha pasado como por lo que pueda venir, se vive ya en una inquietante interrogación sobre el futuro que pueda estarle reservada a esta patria tan afligida por tantos quebrantos. Pero si, como es cierto y no lo podemos disimular, hay brújulas que están marcando hacia las emboscadas de la historia, de la nuestra, para evitarlo necesitamos inexorablemente un cambio de rumbo. Es la urgencia de la hora procelosa que vivimos, no solo para que no pericliten las instituciones que han dignificado la presencia de nuestro pueblo en su discurrir histórico, sino también para que el hombre de hoy y de mañana se constituya en un viviente testimonio de fuerza espiritual, en un recio mojón moral que sirva para alinderar los valores que siempre nos han ennoblecido.

De todas maneras, los caminos de la esperanza siguen abiertos. Ella ha sido siempre el motor que ha impulsado la historia de los pueblos. Es la dinámica espiritual del hombre. Sin la esperanza no se puede construir el porvenir. Por ello es consoladora y edificante la sentencia del Eclesiastés: “ Aún hay esperanza para todo aquel que está entre los vivos” . O, como con tan exquisita belleza lo dijo E rich F romm : “ Cuando hemos renunciado a toda esperanza, hemos atravesado las puertas del infierno —sepámoslo o no— y hemos dejado atrás nuestra propia humanidad. El hombre y la sociedad resucitan a cada momento en el acto de esperanza y de fe del aquí y del ahora. Cada acto de amor, de conciencia y de compasión es resurrección’ ’.

Por ello, entonces, el dolor tan intenso que nos han infligido recientes tragedias, tiene que ser como el crisol en donde se purifiquen todas nuestras desdichas, el punto de partida para buscar en el fangoso y desequilibrado mundo de hoy, la ruta serena para encontrarnos con una convivencia más pacífica, con unos soportes de la sociedad más justos, con el reencuentro de unos principios morales más perennes.

Nos han acosado estas reflexiones pensando en la nueva cohorte que ha ingresado a la familia de la delincuencia de hoy. Son los inescrupulosos maleantes que se aprovechan de las catástrofes, de las espantosas hecatombes que de tiempo en tiempo sorprenden la existencia del hombre. Así fue como, cuando el país entero se encontraba conmocionado y entristecido por la pavorosa tragedia de Armero, aparecieron, voraces e insenábles, inhumanos y despiadados, los saqueadores de hogares y edificios que no habían quedado sepulta-

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dos por aquel terrorífico mar de lodo. Haber profanado aquellos lugares ya santificados por ser el cementerio de veinticinco mil muertos, fue indudablemente una bajeza del alma, un sórdido y afrentoso insulto a la conciencia moral del país. Por fortuna, ese acto tan vituperable y escandaloso consumado por unos pocos, quedó, en cierta manera, eclipsado con las grandiosas y conmovedoras jornadas de solidaridad de “ Por ti, Colombia” , con las cuales este pueblo estremecido le dio al mundo el soberbio espectáculo, quizá sin antecedentes en toda la historia de la Humanidad, no solo de su generosidad y desprendimiento para reconstruir la ciudad perdida, sino también de su más vivo sentimiento para compartir todas las consecuencias de la tragedia.

Sin embargo, no menos censurable y delictuosa ha sido la conducta de las autoridades de Armero contra los saqueadores, ya que decretaron verbalmente contra ellos la pena de muerte. Por los canales de la televisión, con asombro, con estupor, escuchamos la fría y premeditada advertencia de que se les dispararía a matar. Y por ello, varias víctimas cobró la criminal decisión. Esos disparos con intención y consecuencias homicidas le dieron un toque más lúgubre y sombrío a la aterradora soledad y tribulación de esa comarca tan fieramente azotada por la desgracia. Pero ese agudo dolor por el desastre y tantas penalidades, el recuerdo de tantos dramas humanos en los que la piedad y el heroísmo salvó tantas vidas, o de los otros en que se perdió la batalla por salvar de la muerte tiernas criaturas cuyo torturado rostro en la agonía conoció conmovido el mundo entero, no podían servir de móviles para que la desgracia se aumentara en su macabra visión de nuevas víctimas, pero por la aleve mano del hombre.

4 Londofio J.

LA LEY DEL TALIÓN

Hay crímenes horrendos y abominables que siempre despiertan la solidaridad de un pueblo hacia sus víctimas. Cuando ello ocurre, la sociedad ultrajada se precipita a reclamar la implantación de la pena de muerte. Este fue el resultado que por abrumadora mayoría arrojaron recientes encuestas radiales y de televisión, con motivo del asesinato de dos niños que habían sido secuestrados. Los Herodes criollos que consumaron tan espantosos delitos, lo hicieron con tanta maldad humana, con tan horripilante y asustadora insensibilidad moral, que no solo aterrorizaron a sus víctimas y las torturaron, sino que para eliminarlas desgarraron ferozmente sus tiernos cuerpos con armas cortopunzantes. Su crueldad llegó al extremo de insistir en el pago del rescate de uno de ellos, cuando ya no podía cumplirse, porque era un cadáver. ¡Si ese momento fatídico era como para haber huido aterrorizados del escenario del crimen, para estarse preguntando avergonzadamente sobre cómo fue que pudieron envilecerse tanto! Se mancilló sus conciencias a tal punto, que cuando inexorablemente despierte en ellos un verdadero arrepentimiento por el espantoso y terrible acto cometido, esa habrá de ser su mayor sanción moral, más acobardadora que la propia pena privativa de la libertad que se les pueda infligir. El solo recuerdo de las súplicas de esos niños, su llanto infantil, su terror ante las amenazas, sus gritos por las torturas, seguramente el susurro de sus oraciones, la inútil piedad implorada, sus vigilias y desvelos, su hambre y su sed, sus noches eternas y los días de suplicio, todo eso tiene que ser para cualquier ser humano que no haya llegado a la demencia o a la locura moral, una carga espiritual tan inmensa que tal vez el resto de la existencia no sea suficiente para aliviarla un poco.

No obstante, la naturaleza espeluznante de los crímenes, la calidad de las víctimas, la peligrosidad de los victimarios, la insidia, la alevosía, los motivos fútiles y abyectos, no pueden servir de pretexto para invocar desesperadamente la implantación de la pena de muerte. Desde luego que esta no es la tesis pacífica en el mundo jurídico de hoy. Las posiciones en favor y en contra de la pena capital han suscitado siempre encendidas polémicas a través de los siglos. Se la ha defendido y atacado desde el plano filosófico, jurídico y moral. Nosotros no la creemos necesaria ni conveniente. Es una pena que no ejemplariza, que busca sepultar toda posibilidad de resocialización del delincuente, porque prefiere matarlo. Es una sanción hija de un derecho penal bárbaro, anticristiano, vindicativo, excipiatorio. Es sencillamente la ley del tabón, la misma de las Doce Tablas, de la legislación mosaica. Tampoco intimida. Por ello, Víctor Hugo, para recordarlo ahora

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en el centenario de su muerte, le restaba dicho efecto cuando evocaba el pasaje de los transeúntes que se detenían a mirar los cadáveres que colgaban de los árboles, y, sin embargo, muy tranquilos marchaban asus escenas de amor.

Además, no permite reparar el error judicial. Sería también un injusto estigma imborrable para la familia del reo. La sociedad no puede defeder- se del criminal asesinándolo judicialmente, entregándolo a la repugnante mano del verdugo. La sacralidad e intangibilidad de la vida humana no puede estar expuesta a un sistema punitivo que se complazca en suprimir el aliento vital del hombre. Más que la sevicia de la ley, lo que hace falta es un derecho penal más humanitario. Por eso, el famoso teólogo franciscano GinoConcetti escribía en “ L’Osservatore Romano” : “A la conciencia moderna, abierta y sensible a los valores del hombre —a su centralidad y a su primacía en el universo, a su dignidad y a sus derechos inviolables e inalienables— la pena de muerte le repugna como medida antihumana, primitiva y bárbara” . En cambio, no podemos estar de acuerdo con el sacerdote dominico Hugo Bellido, cuando a espaldas del derecho natural e interpretando arbitrariamente el “ no matarás” del Décalogo, sostuvo que dicho precepto estaba referido solo a los inocentes y a los justos. Pero si así fuera, el rostro de la justicia tendría que emerger de un cementerio universal, debajo del nudo corredizo de la horca, entre las charcas de sangre de los patíbulos, de la chamusquina de la silla eléctrica, de la fría e implacable precisión mortal de la guillotina. Pero no. La imagen de la justicia tiene su propio marco en el sereno y solemne recinto de los tribunales. Allí no se puede olvidar que en todo ser humano, por depravada que sea su alma y por perverso que sea su corazón, hay una chispa divina que se refleja en su existencia, una fuerza moral oculta e incontrastable para hacerlo elevar sobre sus propias degradaciones. Y porque, además, como lo decía el jurista Nel- son Hungría, “ en cada uno de nosotros existe un pequeño demonio que necesita en mayor o menor cantidad su dosis de agua bendita” .

LA LUCHA CONTRA EL DELITO

—I—

Se encuentra a estudio del Congreso de la República el proyecto de ley número trece, por la cual se dictan normas encaminadas a combatir la delincuencia. Empieza por decir que “ el artículo 24 del Código Penal se aplicará también a quien en cualquier forma preste colaboración en los delitos de secuestro y extorsión, así sea con el fin de obtener la liberación del secuestrado” . Según la referencia al estatuto penal, se tratade configurar una nueva y extraña modalidad de delincuencia en su grado de complicidad en los hechos punibles citados.

Resulta clarísimo que con esta novedosa y altisonante tipificación de la conducta reprochable, se busca introducirle a la ley penal una filosofía bien diferente, unos principios jurídicos rotundamente contrarios a los que rigen y orientan nuestro actual ordenamiento positivo. Si con el Código Penal vigente dimos un paso de avanzada al tratar de acercarlo lo más posible a las corrientes culpabilistas que dominan en el mundo científico de hoy, renegar ahora de esta posición no puede tener justificación ni sentido alguno. Ese remiendo jurídico que se intenta hacerle al Código de las penas, en lugar de dignificar aún más el corte netamente liberal que fue la aspiración del legislador, lo convertiría inexorablemente en un odioso instrumento jurídico para consumar las más grandes arbitrariedades e injusticias.

Se trata, es cierto, del muy encomiable propósito de luchar desesperadamente contra la ignominiosa delincuencia del secuestro y de la extorsión. Son realmente dos modalidades delictivas muy propagadas en el territorio colombiano y que tipifican a sus autores como a los personaj es más repulsivos y crueles dentro de la amenazante familia de los delincuentes. Pero la honda angustia lacerante, la tremenda agonía existencial que estos delitos producen, el dolor y la pena moral que van unidos a ellos, cuando la ausencia de toda piedad y de misericordia de los criminales no los detiene a levantar cobardemente la mano asesina contra sus víctimas, no autorizan para que el legislador pierda la serenidad mental y se proponga luchar contra ellos mediante instrumentos legales reñidos en un todo con los límites ontológicos del derecho penal, en divorcio absoluto con los valores esenciales de la juridicidad, en contradicción con los supremos intereses que debe ostentar un auténtico Estado de derecho.

El proyecto que se analiza, obra del jurista y senador Federico Estrada Vélez, despierta una preocupación inmensa y, a no dudarlo, va a desatar una muy aguda controversia, no solo en el ámbito legislativo, sino también en el social, en los diferentes medios de comunicación, en los foros donde

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se estudian y debaten todos estos problemas del derecho y de la justicia. Su mismo autor advirtió con toda lealtad, en la exposición de motivos, que “comprendemos que se trata de una medida extremadamente dura, que puede parecer cruel” . Y en verdad, nadie podría negar que hay dureza y crueldad en la pretensión legislativa. Es que se busca nada menos que llevar a la éárcel y condenarlas a penas desconsideradas e injustas, a personas que ante la conciencia pública, ante sus propios principios éticos, frente a un derecho penal con marcados rumbos humanitarios y espiritualistas, no podrían estigmatizarse como “ delincuentes” . En abstracto y con esta infamante etiqueta se propone ahora una ley absurda, clamorosamente deshumanizada, con el protuberante sello de una gravísima injusticia, porque rompe con todos los principios rectores de nuestra vigente legislación penal, fuera de que no tendría correspondencia alguna con la convicción o criterio sociocultural imperantes hoy.

¿Cómo no va a ser ” dura” y “ cruel” —para utilizar los mismos términos de la exposición de motivos— una ley que convierta en “ delincuente” a un padre que por salvar la vida del hijo secuestrado, o viceversa, se ve forzado a pagar el precio del rescate exigido? ¿Se podrá, en aras de un malentendido romanticismo jurídico, preferir la muerte alevosa y sin piedad de alguien a quien estamos unidos por los sagrados vínculos de la sangre y del espíritu, solo porque un ingenuo optimismo nos lleve a pensar que así le estaríamos poniendo un correctivo a la miserable industria del secuestro y de la extorsión, no pagando el rescate? ¿Cómo no va a ser injusta e inhumana una ley que convierta en “ delincuente” al esposo, porque ante el ultimátum de que en determinada fecha sería eliminada su cónyuge, cede a las exigencias de dinero por parte de los secuestradores? ¿Por qué también “ delincuentes” el hijo, el nieto, el padre, el hermano, el amigo, que asumen con incertidumbre y riesgos la penosa misión de entregar el precio del rescate?Se podrían multiplicar los ejemplos absurdos de las conductas “ delictuosas” que quedarían dentro de la fórmulatipificadora del delito así prevista: “ Quien *L- en cualquier forma preste colaboración en los delitos de secuestro y extorsión, así sea con el fin de obtener la liberación del secuestrado” . Contra esta tremenda fisura que se le quiere abrir a la sólida y firma construcción jurídica que del delito se ha hecho en nuestra normatividad penal, bastaría como argumento apabullante esta sola consideración. Si ante la ley penal universal no es delito matar al secuestrador cuando se hace para salvar la vida del secuestrado, sería una monstruosa aberración del Derecho erigir en delito la conducta de quien paga al secuestrador para que deje en libertad al secuestrado. El mismo doctor Estrada Vélez, en su más reciente obra jurídica, al decirnos que en situaciones como esta se trataría de la no exigibilidad de una conducta conforme al derecho como exculpación supralegal, concluye: “ La conducta no puede ser socialmente reprochable, porque la ley no puede exigir renunciamientos supremos, más allá del normal modo de ser de las personas. Esta situación puede presentarse en circunstancias diversas de la vida ordinaria en que está en juego la vida de las personas o sus parientes” .


—II—

Dentro de las motivaciones al proyecto de ley que cursa en el Congreso sobre legislación especial para luchar contra los delitos de secuestro y extorsión, se propone que “ en la medida que arriesguemos valores sustanciales y aun la vida de seres queridos, haremos casi imposible la subsistencia del secuestro y por ende de la extorsión, por las insalvables dificultades oara que los delincuentes puedan obtener el precio del miedo, del temor de las gentes, y de su brutal perversidad” .

Lo anterior es, a nuestro juicio, una hipótesis demasiado optimista. El delincuente seguirá en su ley, porque la propia sicología reflejada en su obrar delictivo le ha enseñado ya la experiencia de la debilidad humana cuando están en juego los nobles sentimientos del amor y de la solidaridad. Pero, no obstante las prohibiciones de la ley, la amenaza punitiva penal, no se sentirían intimidados ni coaccionados por esta cuando los familiares prestaran cualquier clase de colaboración para salvar la vida del secuestrado, ya que los imperativos de la voz de la sangre constituirían un mandato espiritual que estaría muy por encima de la esquemática y deshumanizada frialdad de los códigos.

Sin embargo, de resultar intimidatoria la ley, que fuere realmente una eficaz coacción para evitar así el pago del rescate, los asesinatos se multiplicarían, porque la venganza así concebida, es el primer sentimiento innoble que surge en el delincuente cuando ve frustradas sus pretensiones y exigencias. De esta manera la ley sería un estímulo para un nuevo crimen. Sin embargo, no la consideraríamos como una seria barrera jurídica infranqueable, ya que por sobre el mandato de la ley, la conducta humana frecuentemente se ve justificada y exculpada, cuando se manifiesta a impulsos del terror, del miedo, de la coacción moral y sicológica, como cuando está amenazada de muerte la persona del secuestrado o extorsionado. Y quien obrara por estos motivos, bajo la tiranía de dichas emociones, no podría en justicia decirse que ingresó a la categoría de los delincuentes en el grado de complicidad por esos delitos. Pero, de llegarlo a decir en su soberana potestad, esa conducta no podría estigmatizar moralmente a nadie, porque el derecho penal no puede exigirle al hombre comportamientos heroicos, ni que renuncie al culto de los más nobles sentimientos altruistas, ni que abdique en la protección de determinados bienes, con mayor razón si es el fundamental de la vida humana de su semejante. Una ley así concebida, violaría valiosos principios universales de humanidad, de justicia, de armonía en la valoración jurídica de las acciones humanas. Nadie que la violara podría sentirse moralmente un reo merecedor del reproche social.

Cuando el proyeto de ley habla de que quien “ en cualquier forma preste colaboración en los delitos de secuestro y extorsión” , será pasible de la pena establecida para la complicidad, está consagrando un tipo penal abierto, lo que no ha sido aconsejable dentro de una severa técnica legislativa y para un ordenamiento democrático, ya que atenta contra la seguridad jurídica y viola el principio de garantía que deben tener esas normas penales.

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Esa indeterminación en el reproche de la conducta, la amplitud que le deja a la apreciación judicial, se prestaría a muchos abusos y arbitrariedades. Un legislador enemigo del autoritarismo y respetuoso del principio de legalidad y de reserva, preferiría los tipos penales cerrados, porque constituyen la máxima garantía para los destinatarios de la ley penal, y que son los que señalan en forma inequívoca cuál es la conducta prohibida por la norma.

Por lo demás, un juicio de culpabilidad no puede fundamentarse sino sobre la libertad de acción de la conducta humana. Y el hombre en aquellas circunstancias constreñido y apremiado, carece de esa plena libertad de acción, de la capacidad necesaria para autodeterminarse y de dirigir sus acciones a los fines del derecho. Es que no cabe concebir que las metas nobles y altruistas de esta conducta humana, puedan servir para integrar normativamente las características esenciales de un delito. ¿Cómo, entonces, equiparar penalmente al desalmado secuestrador, la perversidad del cómplice cruel de dichos delitos, con la conducta, por ejemplo, del hijo que solo busca salvar la vida en inminente peligro de su padre, o viceversa? ¿Por qué el mismo grado de culpabilidad para quien ejerce intimidación moral, o dolosamente pone en peligro la vida humana, y quien solo obra empujado por el noble sentimiento y propósito de salvarla?

Los más puros amores del alma, el formidable universo de los más caros afectos y de las más hermosas lealtades del hombre, la inmensa fuerza de la solidaridad humana, el profundo dolor moral ante el anuncio macabro de la ejecución de una malvada sentencia a muerte, no pueden ser las ricas canteras espirituales y morales en donde se alimente una legislación punitiva, de donde extraiga el legislador los ingredientes subjetivos para tipificar conductas criminales.

No analizaremos otros múltiples aspectos jurídicos cuestionables del proyecto, entre ellos el de la pena impuesta a los “cómplices” ; pero sí podemos al menos afirmar que en esas hipótesis de delito, la pena no podría estar justificada, por cuanto la misma tendría que estar proporcionada a la gravedad de la culpabilidad y del injusto, y si aquellos no existen, no se puede, como pretende el proyecto de ley, establecer una extraña y absurda excepción a los estados de necesidad como causales de justificación, para así poder elaborar la noción del injusto típico. Esa pena que en su contexto filosófico y jurídico debe tener como fundamento y límite la culpabilidad, tampoco sería necesaria, ya que no se ve cómo podría cumplir funciones retributiva, preventiva, protectora o resocializadora, que son las que justifican y legitiman una sanción penal.

De otra parte, el obrar bajo la tiranía de una emoción como la del miedo, motivada por el apremio de una insuperable coacción ajena, ha sido siempre causal de inculpabilidad en todas las legislaciones de avanzada cultura jurídica como la nuestra. Por eso, quienes propugnamos un derecho penal de corte liberal y humanizado, miramos con preocupación este intento de retornar a las formas desusadas sobre la criminalización de la conducta humana. Por lo cual, nuestra mayor aspiración se cifra en que el comentado proyecto se archive, para que el sentimiento de justicia no se vea ofendido por una ley arbitraria, inicua, cruel, injusta e inhumana.

EUTANASIA

En dos países europeos se acaban de producir dos hechos que vienen a revivir, una vez más, la secular polémica sobre la aceptación o rechazo de la eutanasia. En efecto, mientras en Holanda se aprueba mediante una ley, en Alemania, sus círculos intelectuales y científicos, al igual que en sus más importantes medios de comunicación, se enfrentan en la apasionada controversia, con motivo de la conducta de un médico que, a ruego de un paciente suyo, le suministró las indicaciones adecuadas para suprimir su propia vida y terminar así con una dolorosa e incurable enfermedad. Dicho profesional, consciente de que su proceder iría a despertar una fuerte reacción a nivel ético, moral y jurídico, preconstituyó una prueba para su defensa, al grabar la conversación sostenida con su paciente y en la cual este le imploraba liberarlo de la terrible enfermedad acompañada de inmensos sufrimientos corporales. Para tan trágica finalidad, el médico dio las instrucciones y el enfermo las acogió, produciéndose así el dramático desenlace.

Definida la eutanasia como “buena muerte” o “muerte dulce” , en su sentido más propio, al decir Jiménez de Asúa “ es la que otro procura a una persona que padece de una enfermedad incurable o muy penosa, y la que tiende a truncar la agonía demasiado cruel o prolongada” , por lo general, el móvil de ese comportamiento, ya sea cuando se interviene de manera directa, cuando se dan instrucciones al enfermo o cuando por acción u omisión se colabora con el mismo, es el de un conmovido sentimiento de misericordia, el de un amor entrañable hacia la víctima de esos padecimientos, el solo querer que se termine una vida cuya única prolongación es el dolor y el sufrimiento. Por ello, el propio creador de la palabra eutanasia, el filósofo y canciller de Inglaterra, Bacon Verulamio, escribía hace tres siglos que “ el médico debe calmar los sufrimientos y los dolores no solo cuando este alivio puede traer la curación, sino también cuando puede servir para procurar una muerte dulce y tranquila” .

Ha sido un tema que desde antiguo se ha discutido en el mundo entero, tanto en el campo de la Filosofía y de la Moral, como en el de la Medicina y del Derecho. Ha teñido fervientes defensores, como Séneca, Sócrates en sus Diálogos, Platón en La República, Tomás Moro en la Utopía, además de filósofos y juristas de encumbrada alcurnia intelefctual, como Nietz- sche y Binding en Alemania. Sin embargo, la mayoría de los pensadores en todos aquellos campos de la ciencia, han rechazado de manera absoluta el que el hombre pueda ejercer tanta soberanía sobre la vida y la muerte de un ser humano. Mucho menos en estos tiempos en que la ciencia médica ha alcanzado procesos tan extraordinarios para curar las más crueles y

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aflictivas enfermedades, para aliviar y mitigar los más dolorosos quebrantos físicos del hombre. Pero, aunque no fuera así en un caso particular, la vida humana debe seguirse considerando como sagrada e inalienable, con mayor razón por el médico, quien deontológicamente está comprometido con el solemne mandato y juramento hipocrático: “ Nunca daré, aunque se me pida, drogas homicidas, ni a nadie induciré a darlas” . Son reglas que ni cualificadas moralmente pueden tener justificación ante la Ley positiva, como lo demuestra la mayoría de las legislaciones penales en el mundo. Nuestro Código Penal tiene previstas aquellas conductas como punibles, ya sea como inducción o ayuda al suicidio, o como homicidio por piedad, cuando se comete “ para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable” .

Es posible entonces que no se perturbe la conciencia del hombre que por piedad ponga fin a la existencia de un ser querido que no tiene ya esperanza de supervivir dignamente; puede que el médico o la enfermera no queden con remordimientos morales por haber abreviado así los lacerantes dolores de un paciente o terminado con una angustiosa o incurable enfermedad; pero a través de los tiempos siguen teniendo vigencia los profundos pensamientos que espiritualizan el dolor humano, como los de aquel famoso científico de la medicina, EnricoMorselli: “ La humanidad verdaderamente superior pensará en prevenir el delito y la enfermedad, no en reprimirlos con sangre, ni curar el dolor con la muerte. El sufrimiento es un factor de elevación: el dolor tiene una finalidad moral y casi estética. ¡No nos desmoralicemos! ” .

RÉQUIEM POR KAREM QUINLAN

Por la serena e inconmovible dignidad con que murió esta hermosa joven, el mundo entero supo tributarle un conmovido homenaje de despedida. Un desenlace así fue el derecho que siempre defendieron sus padres durante los diez años en que la “bella durmiente” estuvo postrada en un sanatorio. Desde el momento mismo en que perdió su conciencia a causa de un daño irreparable en el cerebro y que la sumió en un estado vegetativo crónico, no quedó la más leve esperanza de que pudiera algún día recuperar el juicio. Vino entonces la pugna entre la ciencia que pretendía mantenerla viva de manera artificial, el mecanismo frío de las leyes que buscaba hacer prevalecer el interés del Estado por la preservación de la vida, y el inalienable derecho de la paciente y de su familia a morir dignamente. Se inició así la gran batalla judicial para decidir en dónde estaba la primacía del derecho.

La paciente, en estado de coma,, estaba sometida dolorosamente a un respirador mecánico. La querella judicial entablada por sus padres buscaba quitarle este penoso tormento. La súplica llegó hasta la Suprema Corte de los Estados Unidos, que eludió afrontar el problema, hasta cuando el más alto tribunal de justicia de Nueva Jersey sentenció permitiendo que se desconectara a Karen Quinlan de la máquina respiratoria. Esto ocurría en el año 1976, sin embargo de lo cual, la paciente logró sobrevivir casi diez años más, creando así enorme desconcierto de la ciencia médica y contrariando todos los graves pronósticos sobre la inminencia del desenlace fatal.

Este caso que impresionó al mundo entero y que lo mantuvo pendiente hasta su culminación, volvió a plantear el tema eterno del derecho y de la moral sobre la justificación o no de la eutanasia, es decir, de la “ buena muerte” , o “muerte dulce sin dolor” . En principio, no se puede negar que en virtud de la levadura espiritual, el tejido y la fibra moral que ennoblecen al hombre, este se inclinará siempre a ser sensible al dolor ajeno, a buscar la manera de aliviarlo. El adusto rostro de la piedad se pasea por infinidad de páginas inmortales de la historia universal, mostrando las sepulturas amadas abiertas en su nombre, para despenar a un enfermo incurable, para abreviar una penosa agonía, para liberar de una incurable y dolorosa enfermedad. Todavía se recuerda el caso de Stanislawa Uminska, la bella actriz polaca, amanta del escritor Juan Zinowsky a quien ella mató cediendo a sus ruegos para que así terminaran los sufrimientos atroces a causa del cáncer y de la tuberculosis avanzada que martirizaban su vida.

Por ello el verdadero homicidio pietístico nace siempre de un gran amor, de un entrañable afecto por la víctima. Y cuando son estos los móviles que arman el brazo homicida, es la piedad, noble sentimiento del alma, generosa expresión del ser humano. José Ingenieros había dicho que en

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algunos pueblos sur americanos, “ despenar ha sido un deber de buen amigo, y negarse a hacerlo se reputa como acto deshonroso, mezcla de impiedad y cobardía” ; pero agrega que no se puede invocar la piedad para despenar a un enfermo en el ambiente civilizado de hoy. En cambio, todavía sigue produciendo escozor y repudio la espantosa tesis de Binding, rechazada obviamente por juristas, médicos, filósofos y teólogos: “ Yo no encuentro, ni desde el punto de vista religioso, social, jurídico o moral, argumentos que nieguen la autorización para destruir esos seres humanos, remedos de verdaderos hombres, que provocan el disgusto de todos los que los ven. En las épocas de alta moralidad, es indudable que hubieran acabado con semejantes seres” . Y aunque en estas audacias del jurista alemán no se advierte un móvil pietístico sino eugenésico, se le podría contestar que antes y después de él se han escrito miles de obras que contradicen esos argumentos. Lo que él quería justificar era la muerte de los idiotas, de los imbéciles, de los cretinos, de los deformes, de los dementes sin curación posible. Es decir, una criminal política de selección de la raza humana.

Si bien es cierto que los homicidas por piedad que han comprendido ante los tribunales de la justicia en todo el mundo y en todas las épocas, en su mayoría han sido juzgados con indulgencia y compasión, absolviéndolos, asimismo es verdad que una legislación positiva respetuosa del derecho a la vida, no puede prescindir de configurar estas conductas como delictuosas, atenuándolas, eso sí, considerablemente. Es que si la piedad no puede anular el derecho penal, según lo dijo Forgue, tampoco se puede ignorar que la justicia transida de piedad es más justa, como lo enseñó el maestro Jiménez de Asúa.

Pero los padres de Karen Quinlan no necesitaron la piedad de la ley, ni la compasión de los jueces, porque les bastó esperar con dolorosa resignación el designio supremo de Dios.

EL ABORTO

Desde la Antigüedad hasta la época contemporánea, el complejo tema del aborto ha sido siempre motivo de las más vivas y apasionadas controversias, que no han llegado a su fin. Se le ha estudiado desde diversos puntos de vista, para concluir con las posiciones más divergentes. Sus repercusiones han llegado hasta tocar el campo de la teología, de la moral, de la medicina, de la sociología, de la criminología y del derecho penal. Por este último aspecto, que es al que preferentemente nos interesa en esta conferencia, nos encontramos en presencia de tres corrientes doctrinarias: una que aboga por su exclusión en el catálogo de los delitos; otta por que se le eleve a un tipo penal; y una intermedia que propende por la creación de determinadas circunstancias de atenuación en la conducta punible.

En la antigua sociedad pagana se miró el aborto a través de diferentes concepciones. Entre los griegos, Platón dice, en su República, que cuando se haya engendrado un hijo culpable de injusticia y sacrilegio, el fruto de la concepción ha de ser abandonado, con lo cual se insinuaba así el camino para la práctica del aborto por aquellas especialísimas razones; A ristóteles, en su Política, abogaba porque en la Ley se prohibiera cuidar de manera alguna a los hijos que nacieran deformes, con lo cual justificaba propiamente el infanticidio por dicho motivo; Plutarco afirma que Licurgo, el legislador de los espartanos, consideró siempre injustificada la práctica del aborto; en el derecho romano, en virtud de la patria potestad el padre tenía derecho absoluto no solo sobre los hijos, sino también sobre el producto de la gestación, y el Digesto condenaba a la mujer culpable de aborto voluntario, al destierro temporal, por considerar como indigna al haber privado a su esposo de la esperanza de una posteridad.

Hoy día el tema ha cobrado una especial significación. Se discute sobre él en todos los foros como en las academias de medicina, en las conferencias episcopales, en las comisiones sobre reformas penales, en las cátedras universitarias. Es, además, motivo de meditado y profundo análisis en las encíclicas, lo mismo que de constante agitación en las encuestas periodísticas de todos los países, resultando ser por ello un tema de palpitante actualidad y de enconada controversia. Por eso vamos a tratar de recoger aquí dichas inquietudes como punto de ilustración para poder elaborar un criterio, en pro o en contra, sobre estas materias a estudio. Esto aspira a ser, igualmente, una especie de boceto para la ponencia que sobre el aborto presentaremos dentro de pocos días al análisis de la Comisión redactora de un proyecto *

* Conferencia en el paraninfo de la Universidad de Antioquia, agosto de 1973.

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de Código Penal para Colombia, por lo cual conviene que ustedes conozcan desde ahora cuáles, podrían ser las bases generales de aquella ponencia, para que así oportunamente hagan conocer su disentimiento o su conformidad.

I. A borto EUGENÉsico

Enfrentáremos, en primer lugar, el aborto por indicación eugenésica. Quienes lo justifican y defienden, ofrecen como argumento para ello la injusticia de obligar a una madre y a una familia a tener que soportar la grave y pesada carga de una descendencia tarada física y síquicamente; porque los hijos así concebidos, serán más un estorbo, una incomodidad, un motivo permanente de angustia y de aflicción moral; porque sería traer al mundo una criatura inútil, más digna de compasión que de cariño. Sus defensores han elaborado, inclusive, todo un catálogo dé enfermedades y de aflictivas situaciones en presencia de las cuales podría justificarse el aborto por indicación eugénica. Es así como hablan de la tuberculosis, la idiocia, la imbecilidad, la enfermedad mental, la epilepsia, la sífilis, cuando se espera que el nuevo ser nazca deforme. Hijos de matrimonios que padezcan de cualquiera de aquellas enfermedades o anomalías —dicen los defensores del aborto eugenésico—, no pueden dar sino una descendencia tarada mental y físicamente, por lo cual en tales casos se debería justificar la interrupción del embarazo.

Pero contra aquellas tesis se han levantado autorizados conceptos ño solo por eminentes juristas, sino también por científicos de la ciencia hipocrá- tica, quienes han sostenido vigorosamente que las leyes mendelianas de la herencia no permiten aún en el estado actual de la biología, predecir con absoluta seguridad que la descendencia de padres enfermos deba sobrevenir con el mal de sus progenitores. La degeneración o enfermedad de los padres no pasa inexorablemente a la vida biológica, espiritual y mental de los hijos. En el Perú, lo ha dicho con toda propiedad el profesor Luis A. Bramont: “ La eugenesia consiste en un conjunto de hipótesis o conjeturas sin ninguna base científica sólida. No existe prueba irrefutable acerca de la provisión de que un hecho será, fatalmente, un producto degenerado. No hay enajenación mental en padre o madre, en virtud de la cual la ciencia, de modo general o en algún caso concreto, pueda, con mayor seguridad, prever el nacimiento de un fruto degenerado, que merezca, sin mayor indagación, ser sacrificado. Los enfermos mentales, puesto que son capaces de procreación, pueden tener descendientes completamente sanos y de alta espiritualidad” . Y Franque citado por Cuello Calón, pudo afirmar, con base en la realidad, que los locos podían engendrar una descendencia sana y espiritualmente elevada, y queja mayoría de los tuberculosos pueden engendrar hijos muy fuertes y generalmente de buena salud. Este punto de vista, no refutado científicamente sino ampliamente confirmado en todos los tiempos, dejaría como mínimo el serio interrogante de que la interrupción voluntaria del embarazo por indicación eugénesica, se prestaría al sacrificio innecesario e


injustificado de muchos seres humanos que podrían llegar a ser útiles a la sociedad y a la familia. Para confirmarlo bastaría con recordar los múltiples ejemplos de la patología, en donde existe una enriquecida galería de prominentes hombres que descollaron en todos los campos del saber humano, a pesar de las graves taras de sus progenitores.

Pero también por fines de conveniencia social y estatal han resultado defensores de esta clase de aborto. A ristóteles mismo, con ser uno de los grandes pensadores de todos los tiempos, decía que, para distinguir los hijos que es preciso abandonar de los que hay que educar, convendría que la ley prohibiera cuidar a los que nazcan deformes, con lo cual estaba justificando no ya el aborto eugenésico, sino el propio infanticidio por idénticas razones. Esta franca posición del Estagirita fue severamente refutada por el teólogo de la filosofía occidental, San Agustín. Y todos recordamos cómo en la Antigüedad había sitios especiales para eliminar a las criaturas que nacían deformes. El mundo de hoy conoció, hace pocos años, el famoso “ Proceso de Lieja” , seguido a terceras personas que eliminaron a una niña que nació sin brazos y cuya madre era Susanne Vandeput.

Después de (un salto de dos siglos, por primera vez se pretendió la licitud del aborto eugenésico, lo que ocurrió en Suiza en el año 1916, pero sin que hubiera tenido éxito. Posteriormente, en el año 1933, con el propósito de seleccionar y purificar la raza aria, no solo se legisló muy deliberadamente sobre el aborto eugenésico, sino que la eugenesia llegó a extremos que horrorizaron al mundo civilizado, porque criminalmente se realizaron hecatombes de seres humanos en los hornos y cámaras de gas en la segunda guerra mundial.

Más tarde, no ya con aquel criterio de selección de la raza, sino con fines puramente sanitarios de la descendencia, se legisló sobre aborto eugenésico en países como Finlandia, Suecia, Dinamarca, Yugoslavia, Rusia, Rumania y República Federal Alemana. Que sepamos, solo en Cuba y en la Argentina se ha pretendido legislar acerca de esta materia. En el último de los citados países, se estableció en su Código Penal que no es punible el aborto practicado por un médico diplomado y con consentimiento de la mujer encinta, cuando el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor sobre una mujer idiota o demente. No vamos a analizar los múltiples defectos e inconvenientes de que adolece dicha norma, que fue suprimida de su derecho positivo ya que solo nos interesa su referencia para señalar el paso tan audaz que, en nuestro concepto, se dio en esa legislación para declarar la impunidad del aborto de la criatura concebida por mujer idiota o demente.

No creemos, entonces, que en la reforma penal que estamos elaborando se deba expresar la exclusión de la an ti juridicidad de esta conducta. Si bien pensamos que realmente es doloroso y traumatizante para unos padres el tener que asistir al desarrollo, crecimiento y parto de un hijo tarado o deforme, condenado desde el vientre materno a una existencia huérfana de toda posibilidad de convivencia social, alejada de todos los dones que proporciona la vida para quienes vienen a ella con su siquis, y su soma, sin funestas consecuencias hereditarias, también creemos que el solo motivo eugenésico

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no es suficiente razón para ahogar en el producto de la concepción la esperanza de una vida humana.

Pero es que también para justificar esta clase de aborto se ha querido hacer valer un sinuoso criterio utilitarista, cuando se sostiene que ni la sociedad ni la familia podrían tener interés alguno en que viniera al mundo un ser que resultaría una carga muy pesada e incómoda. Sin faltar también quienes disimulan la justificante con argumentos pietísticos, como serían los de evitar con el aborto el advenimiento de una criatura que solo sufrimientos habría de soportar a lo largo de su existencia. Con lo cual se ha querido emparentar este problema con el de la eutanasia, con la diferencia de que en el aborto habría una acció eliminatoria sobre un feto para evitar una existencia llena de padecimientos, mientras que la eutanasia recaería sobre la persona por los sufrimientos que actualmente soporta. Sin embargo, para nosotros no existe la analogía, entre otras razones, porque el homicidio por piedad no está justificado en nuestro derecho positivo, ni creemos que pueda estarlo en el porvenir. Participamos, desde luego, de un tratamiento benigno en la ley penal. Si los motivos determinantes de la conducta quedan clarificados en un sentido altruista y en la nobleza de un designio para que el futuro ser no vaya a sufrir una existencia dolorosa y terrible, es evidente que la ley debiera tener en cuenta estos factores para una atenuación en el reproche jurídico de la conducta, pero jamás que la misma ley llegue a otorgarle facultad al hombre para aniquilar la esperanza de una vida humana, solo porque los padres padecen de una tara o enfermedad que probablemente se trasmita a la nueva vida. Admitimos también que, debiendo ser siempre en nuestra legislación una conducta típica, pueda Llegarse a la exclusión de la culpabilidad, pero conservando su carácter de antijuridicidad.

Según lo anterior, en el aborto eugenésico no podría caber la tesis jurídica sobre estado de necesidad, porque mal podría resultar admisible dicha justificante, cuando con el aborto se causa un mal cierto en el producto de la concepción, para evitar apenas un mal probable, como enfermedad o deformidad. Por eso se le criticó ya, con fundada autoridad, a Kraff y Ebbin la afirmación de que la única causa de las enfermedades mentales síquicas sea la herencia,! puesto que lo que se hereda» con mayor5 ó menor intensidad, es la predisposición, sin que necesariamente, como se anotó antes, sobrevenga la aparición o desarrollo de la enfermedad. Y por los mismos motivos, la Sociedad Ginecológica de Suiza ha dicho: ‘ ‘Mientras las doctrinas científicas relativas a la herencia no pueden informarnos con seguridad acerca del probable riesgo corporal o espiritual del ser que va a nacer, no podemos decidirnos a una intervención fundada en motivos de higiene racial” . II.

II. Aborto por indicación ética o humanitaria

También se le conoce con el nombre de aborto sentimental. Es el que se causa en virtud de que el producto de la concepción tuvo su origen en un acto ilícito contra la libertad sexual déla mujer, como cuando ha sido víctima


de una violación. Sus defensores, para justificar la interrupción del embarazo cuando se presenta aquella circunstancia, sostiene que nada sería más injusto que imponerle a una mujer una maternidad odiosa, que nunca quiso, que no fue producto de su voluntad y de su amor, maternidad para la cual probablemente no estaría preparada, por lo cual podría resultarle un grave perjuicio e incomodidad en los futuros planes de su vida. Binding, según lo señala Eugenio Cuello Calón, dijo que nada más injusto que la terrible exigencia del Derecho para que la mujer soporte el fruto de su deshonra. Por su parte, Manzini justificaba este aborto por el estado de necesidad en que se encontraría la mujer ante las consecuencias sociales, morales y familiares derivadas del parto. Pero nosotros pensamos que ni el insigne tratadista alemán, ni el italiano, tienen razón en el enfrentamiento jurídico y sicológico del problema. No creemos, como lo cree Binding, que la mujer que ha sido víctima de una violación, haya quedado deshonrada ante la sociedad. Lo único que esa mujer padeció fue una grave ofensa a su libertad sexual. Pero moralmente seguirá siendo una mujer honesta, de buena reputación, con su honra incólume. Estas virtudes, si las tenía antes, no se demeritarán con el acto violento del acceso carnal. La hija llena de virtudes morales no se sentirá menos ante sus padres por haber sido víctima de una violación, y en el mismo sentido, la madre ante sus hijos; la digna esposa accedida carnalmente contra su voluntad por los forajidos, tampoco será menos moralmente ante la sociedad que mañana conozca de su tragedia. Todas ellas conservarán su buen nombre ante los círculos sociales a que pertenezcan o quieran pertenecer.

Tampoco puede ubicarse la conducta dentro de un estado de necesidad como lo pregona Manzini, porque desde el punto de vista jurídico, para no hablar del moral, no creemos que sea pacífica su tesis de que el hombre está autorizado por el orden jurídico para remover, en cuanto le sea posible, con cualquier medio proporcionado, las inmediatas e inmanentes consecuencias de ún delito, según sus palabras. Conforme a esto, la mujer que ha padecido una violencia carnal, un incesto, un estupro, una corrupción de menores, y que como consecuencia de ello hubiere quedado fecundada, podría licitamente destruir el producto de la concepción, ya sea consumando el aborto o un infanticidio. Esta posición, a nuestro juicio, no es defendible, porque si bien es cierto que la mujer en dichas circunstancias debe despertar los más vivos sentimientos de piedad, de comprensión y aun de benignidad de la ley, mucho más cierto será que en ese caso resulta imposible predecir que en ella no se removerán, con el nacimiento del hijo legítimo, sus naturales instintos de maternidad que son primordialmente los del amor y cuidado por la criatura. Si esto sucede con la simple adopción, en donde los lazos que unen a la madre con el hijo adoptivo son solo los de la ley, es más probable que lo mismo ocurra con el hijo de sus propias entrañas, que lleva su propia sangre, que a lo mejor va a heredar sus propias cualidades espirituales y rríorales, y aun ser a imagen y semejanza suya. El paso del tiempo, a medida que aumente el amor en el hijo, disminuirá el ingrato recuerdo del amante o del delincuente que la fecundó.

DERECHO PENAL 101Para quienes consideran el caso como de no exigibilidad de otra conduc

ta, podría presentarse un interrogante muchas veces difícil de resolver en la praxis judicial. Se trataría de la inseguridad jurídica que resultaría de declarar una exención de responsabilidad penal por el aborto, cuando, por ejemplo, fuera consecuencia de una violación, sin que este último delito se hubiere establecido jurisdiccionalmente. Es decir, que para poder declarar la impunidad del aborto, cuando la mujer ha sido sujeto pasivo de una infracción contra la libertad y el honor sexual, se tendría que partir de una sentencia condenatoria que hubiere hecho tránsito a cosa juzgada contra el autor del ilícito. Con lo cual quedaría planteado un problema sobre prejudicialidad que podría traer estos inconvenientes: Si se tuviere que esperar a que en el proceso penal por violación se produjere dicha sentencia condenatoria, podría ocurrir que la mujer privada de su libertad en el proceso por aborto cumpliera en detención preventiva lo que pudiere corresponderle como pena en caso de ser condenada, pero que, de resultar absuelta porque su coartada fue confirmada, se le habría obligado a padecer injustamente un tiempo innecesario en la cárcel; o bien, sin condicionar la decisión a dicha expectativa, dentro del proceso por aborto se podría dejar al juez la libre facultad de apreciación sobre el mérito de la prueba de la violación para efectos de la impunidad del aborto. Esto, en muchos casos, podría resultar una posición fácil de asumir, como cuando se presenta oportunamente la respectiva denuncia penal por la violación, en cuyo caso la investigación adelantada, aun en la etapa sumarial, podría ya suministrar la evidencia del delito consumado, sin necesidad de tener que esperar a la sentencia condenatoria del responsable, ya sea porque los trámites legales para ello pudieren resultar muy prolongados, o porque esa etapa procesal no fuere posible, como cuando el atentado fue cometido por personas no identificadas. Pero también podría ocurrir que, declarada la exención de responsabilidad por el aborto, en atención a la violación, después se estableciere que este delito no se consumó, como cuando el acceso carnal fue con el consentimiento de la mujer.

De lo anterior podría aparecer que mientras que en el proceso por aborto se pudo llegar a la exención de responsabilidad, habida consideración de que la mujer había sido víctima de un delito de violencia camal, en el otro proceso por este delito se concluye que no se había consumado. Este problema podría tener una relativa solución si en el Código de Procedimiento Penal existiera la autorización legal para que el juez que conociere del aborto pudiera hacer lo mismo con el de la violación, para conseguir así una armonía judicial en las dos decisiones ya sea con la condenación por el aborto y la absolución por la violación carnal, o la condenación por esta y la absolución por aquella, o la absolución en caso de duda, en las dos hipótesis. Porque lo sorprendente sería la condena en las dos situaciones planteadas.

En la doctrina de hoy estos problemas han despertado cierta preocupación. Manuel Chepeler Raveau ha dicho al respecto, que “ si se exige un juicio determinado por sentencia condenatoria por violación, debemos llegar a la conclusión de que no puede aplicarse nunca la causa exculpante en


estudio; efectivamente, el juicio por violación se demoraría tanto, que ya habría terminado el embarazo y nacido la criatura. Por otro lado, si no se exige esta condena y se practica el aborto antes que se haya resuelto el juicio por violación, puede ocurrir que en definitiva el proceso termine con un sobreseimiento o sentencia absolutoria, caso en el cual habría que sancionar el aborto Del mismo parecer es Eugenio Cuello Calón cuandodice que “ como no es posible afirmar la existencia del delito mientras no se pronuncie sentencia de condena, o de absolución, será preciso esperar a que sea dictada, pues sin sentencia previa no existe seguridad jurídica acerca de la perpetración del hecho, todo lo cual supone un largo plazo durante el cual avanzará el desarrollo del feto, haciendo cada día más peligroso el aborto y más público el embarazo, o llegará el momento del parto

En la búsqueda de soluciones a todos estos interrogantes, también se ha propuesto que la denuncia penal por violación deba instaurarse dentro de determinado tiempo después del hecho presuntamente delictuoso. Es decir, que si incoada la acción penal por ejemplo, dentro de los ocho días siguientes a la violación, el aborto se produce a los tres o cuatro meses, tendría relevancia la exculpación por el motivo analizado. Pero esto daría lugar a muchas injusticias. Piénsese en la mujer que verdaderamente hubiere sido violada y que, con el fin de ocultar su desgracia y que el hecho no trascienda en la familia ni en la sociedad, se abstiene de formular la denuncia penal y ocurre que al tercero o cuarto mes del embarazo interrumpe la vida del producto de la concepción. En este caso, se la procesaría y nada valdría en su favor la real violación que alegare como causa determinante del aborto, por no haber puesto la denuncia penal dentro del término que le fijaba la ley como condición previa para poder recibir el favor de la norma penal.

En la doctrina no ha faltado quien haya sugerido como solución una facultad legal para el juez, con el fin de autorizar el aborto, cuando la mujer alegare un embarazo como consecuencia de un atentado contra la libertad y el honor sexual. Pero esto podría traer algunos inconvenientes. Así, si por cualquier razón el júez prolonga su decisión a este respecto, podría llegar el momento del nacimiento cüañdo ya su punto de vista favorable al aborto resultaría fuera de lugar, y si lo autoriza rápidamente, se correría el riesgo de dar el asentimiento por razones que luego podrían quedar desvirtuadas. Luis Jiménez de Asúa ha sido uno de los tratadistas que más han propugnado esta solución, cuando afirma que “ este sistema consiste en la autorización a priori del aborto por el juez. La mujer violada que se sienta víctima de repugnancias contra el ser concebido, acudirá al magistrado, que en vista de los hechos y circunstancias, autorizará la práctica del aborto, a condición de que se ejecute por un médico de solvencia moral y científica” . Este es el caso de Chile, en donde el juez de la causa puede autorizar el que un facultativo produzca la interrupción del embarazo, cuando ha sido por efecto de una violación y esto fuere motivo de trastorno moral en la mujer.

DERECHO PENAL 103De todas maneras, para nosotros, lo que se quiere preservar con esta

mal llamada indicación ética es infinitamente inferior al bien jurídico que se querría sacrificar. El sentimiento de venganza de la mujer hacia su violador, puede explicar pero no justificar el que dicho sentimiento adverso se canalice hacia la destrucción del producto de la concepción. La incomodidad no buscada por la víctima de la violación, el repudio que pudiera sentir con el advenimiento de un hijo no querido por ella, el enorme fastidio que esto pudiera proporcionarle, o los perjuicios que de diverso orden pudieran sobrevenirle, no creemos que sean situaciones suficientes para que en el orden de los valores pudieran colocarse por encima del respeto que se merece una criatura humana todavía en el vientre materno. Y porque, además, como lo afirma Cuello Calón “una autorización otorgada a príori por el juez o por el fiscal sería peligrosa; peligrosa sería también su concesión, como Schneikert solicita, sobre la única base de una grave sospecha de embarazo criminal” .

Ahora, ¿cómo podría operar el fenómeno jurídico de mantenerse en nuestra ley sustancial los tipos penales de la violencia carnal presunta, de la corrupción de menores y del estupro? En los dos primeros casos, el delito no se desnaturalizaría, así el sujeto pasivo hubiere sido accedido con su entera voluntad, y en el estupro, la mujer ha resultado ser víctima de un engaño. Para Binding y Manzini, donde haya existido violencia, inducción al engaño, se justifica el que la mujer no tenga que obligarse a soportar las consecuencias de un delito de esta naturaleza, por lo cual, en el caso de quedar encinta, debería interrumpir la gestación. Esto querría decir, de jure condendo, que en todo caso en que la mujer menor de catorce años resultare embarazada, ni siquiera tendría que ser necesaria la investigación previa por el delito de violencia carnal, ya que esta resultaría evidente con la sola presencia del embarazo. Y si se tienen en cuenta las estadísticas de aborto en todos los países del mundo, con su coeficiente bastante elevado en las menores de los catorce y dieciséis años, tendríamos que con aquella tesis de los insignes tratadistas alemán e italiano, se estarían desprotegiendo, muy deliberadamente, los derechos a la vida que empiezan con el embrión. Y si a esto se pudiera agregar la exención de responsabilidad en el aborto cuando su embarazo proviene de una corrupción de menores o de un estupro, o de un incesto, o la misma exención de responsabilidad en el aborto por indicación médico-social que veremos en seguida, tendríamos que, a la postre, el delito de aborto muy excepcionalmente podría resultar sancionado.

Pero, como estamos en trance de encontrarnos en Colombia con un derecho penal humanizado, es apenas lógico pensar que en una nueva reglamentación de la ley penal a este respecto, no se deba desatender el tremendo conflicto espiritual de las mujeres que han concebido en circunstancias tan real y dramáticamente angustiosas. No se podría olvidar que los motivos determinantes de estos abortos tienen, en la mayoría de los casos, una raíz profunda en el atormentado estado anímico de la mujer y que no puede ser desconocido por el derecho positivo. De donde tendríamos que el ideal de una legislación sobre esta materia sería el de que cuando se estuviera


en presencia de una situación de estas, se colocara en una posición intermedia, que sin llegar al rígido criterio de una severa sanción penal, pero sin adoptar tampoco la extrema benevolencia de justificarlo, se le señalaran unas sanciones penales atenuadas, o bien el derecho a recibir el beneficio de los subrogados penales. De lo contrario, se tendrían que derogar las normas del Código Civil en donde está el mandato imperativo de que la ley protege la vida del que está por nacer, y que el juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquier persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.

Según lo anterior, si ahora se pudiera justificar esta clase de abortos, querría decir que aquella tutela del Estado habría dejado de existir, que habría perdido toda su vigencia. Nos explicamos que una legislación en dicho sentido hubiera podido abrirse paso en muchos países del mundo, cuando como consecuencia de las guerras que les tocó sufrir y padecer, las tropas invasoras desenfrenadamente se dieron al saqueo y a la violación de sus mujeres. Millares de estas accedidas carnal y brutalmente por el enemigo, al resultar embarazadas no quisieron que el hijo concebido y además por el propio enemigo, pudiera nacer, porque de esa manera procuraban no mantener tan latentemente el humillante recuerdo de la violación, de la afrenta a su dignidad humana por parte de los vencedores del momento. Esto se explica muy bien en un momento trágico y drámatico de la historia, pero su antecedente ignominioso como motivo determinante, no puede servir para justificarlo de un modo permanente en los códigos penales.

Entendemos que hay posiciones muy abiertas a este respecto, como la de los obispos suecos que en pastoral de hace pocos años aprobaron y consideraron justificado el aborto por indicación ética o humanitaria, lo cual ha sido también admitido en varias legislaciones como las de Noruega, Dinamarca, Finlandia, Islandia, Suecia, Polonia, Yugoslavia, Argentina, Uruguay, Brasil, Checoslovaquia, México, Cuba, Rumania, Grecia, Ecuador, etc.

En otro ángulo del pensamiento jurídico tenemos a Quintano Ripo- llés, quien dice sobre esta misma materia que a la madre, por una especie de versare in re ilíc ita , no se la puede vincular al aborto moral ni jurídicamente, por haber sido sujeto pasivo de un delito de violación cuyo fruto no la puede convertir en víctima por segunda vez. De este planteamiento pasa a sostener que se trata de un estado de necesidad , ya que hay una situación inmediata y necesaria de tutela del honor vulnerado sin provocación alguna de su parte, bien cuyo valor ético social es por lo menos de tanta entidad como la hipotética vida ulterior del feto. En cambio, para Chepeler Ra- veau, el aborto sentimental no es otra cosa que un caso de no exigibilidad de otra conducta ; Graven lo considera como una legítim a defensa del h o

n o r , defensa contra las consecuencias de un delito, agrega el insigne tratadista suizo; Cabanellas lo califica de ejercicio de un derech o , por considerar que el delito de violación sufrido por la mujer, no puede originar para ella una situación perjudicial, no querida, no deseada.

DERECHO PENAL 105Sobre las tesis anteriores no podemos, por lo dispendioso que sería

detenernos en su análisis y estudio, pero su sola enunciación sí puede servirnos para apreciar la incertidumbre que existe en la doctrina para el tratamiento jurídico de esta materia. De donde resulta la razón valedera para sostener que al Derecho universal le ha sido muy difícil adentrarse por estos caminos de innovación legislativa. Desde luego que no dejamos de reconocer que los motivos aducidos para justificar aquellas posiciones de la doctrina, son realmente de mucha trascendencia e impacto para la vida de la mujer, por lo cual no se deben rechazar de un modo absoluto. Pero esos mismos motivos más bien podrían servir de argumento para la atenuación de la pena, ya que de todas maneras debe existir una intimidación de la Ley. Creemos que legislativamente no se debe consentir la producción sucesiva y permanente de hecatombes de seres humanos inocentes de la desgracia de sus madres.

I I I . A borto por in d ic a c ió n so c ia l

También es llamado aborto miserable. Para defenderlo, sus abanderados ofrecen con cierto dramatismo el argumento de que los matrimonios con demasiados hijos, con el advenimiento de un nuevo descendiente, por sus difíciles condiciones económicas se podrían encontrar abocados al problema de no poder atender a las nuevas necesidades que él demande. Lo que constituiría dejar peligrosamente al arbitrio de los padres el derecho o facultad de ir eliminando sucesivamente el producto de la concepción, con la sola consideración de que el estrecho presupuesto familiar no permitiría alimentar, vestir y educar a la nueva criatura. Con dicho criterio no podríamos menos de representarnos las curiosas actividades procesales encaminadas a indagar y establecer si, de acuerdo con el patrimonio económico de los padres, estos sí podrían haber estado en circunstancias desfavorables para poder velar por el nuevo ser. Para situaciones de esta naturaleza, casi que resultaría deprimente para la excelsitud de la administración de justicia, el que esta tuviera que apelar a los mecanismos probatorios de la Ley a fin de conocer sobre el costo de la vida, el valor de ciertas cosas del córner y del vestir, para, como consecuencia de esto, justificar o no el que se le hubiere dado muerte a una criatura dentro del claustro materno, o se le hubiere hecho expulsar violentamente ocasionando con ello su muerte. Curiosa tesis sería esta en momentos en que tanto hablan los legisladores, de maternidad y paternidad responsables. Veamos, si no, el absurdo. Por la paternidad responsable, penalmente se obliga al progenitor a cumplir moral y materialmente con sus hijos. Pero si el padre dejare de ser responsable y como consecuencia de ello procreare un número mayor de hijos de los que puede mantener, ¿la ley lo autorizaría para matar a esos hijos en el vientre de su propia esposa? En otros términos: que con una ley se le intima a cumplir sus compromisos familiares, y con otra se le da el derecho a eludirlos matando el producto de su concepción.

HERNANDO LONDONO JIMENEZ« 6

Pero la tesis es todavía más preocupante si del campo de las relaciones matrimoniales pasamos al de las relaciones ilícitas, como la del concubinato, o a la vida de aquel regimiento de mujeres que hacen de las relaciones sexuales su propia profesión. Para la posición que se analiza, las mujeres que en dichas circunstancias llegaren a quedar embarazadas en el momento de afrontar una situación de desamparo, como el verse con reducidos recursos económicos, podrían abortar impunemente. Les bastaría, simplemente, demostrar su pobreza, su imposibilidad de atender a la criatura que estuviere por nacer, lo que no sería difícil sobre todo en el caso de aquellas mujeres que tienen que visitar las casas de lenocinio para poder encontrar en esos lugares, mediante el comercio carnal, su propio medio de subsistencia. Problema en el cual tienen mucha culpa la familia, la sociedad y el propio Estado, cuando a raíz de una aventura amorosa, los padres injustamente las expulsan de los hogares, la sociedad las rechaza de su seno, y el Estado no cumple con su función social de proteger la maternidad y ayudar a los recién nacidos.

En el aborto por indicación eugénica existe, por lo menos, el tremendo estado de angustia moral, el enorme traumatismo síquico que significa para una madre el diagnóstico o la sospecha de que va a dar a luz un hij o monstruoso, un ser tarado síquicamente, defectuoso somáticamente, tal vez un imbécil o un idiota, una criatura casi con vida infrahumana, por lo cual habría de despertar profundos sentimientos de piedad, un gran deseo de que no viva, porque su vida habría de estar llena de sufrimientos; en el aborto por indicación ética o humanitaria, a lo menos hubo una violación, un engaño, una seducción, fue una maternidad impuesta contra la voluntad de la mujer o su consentimiento estuvo viciado, o libremente lo prestó y después resultó engañada; en el aborto por indicación médica o terapéutica, al estar en juego la vida o la salud de la madre, debe velarse por ello aun a costa del sacrificio de la criatura, que está por nacer; pero aquí, en el aborto por indicación social, la tesis de la justificación resulta todavía más extrema, ya que es el simple criterio económico el punto de partida para decretaí el colapso de una vida, el aniquilamiento de la existencia de un ser humano en formación.

Bien ha dicho Antonio Borrell Macía en La persona humana, que la dificultad de alimentos no ha de llegar al extremo de matar a algunos de los hombres para que los demás coman, o para que la vida de las mujeres —agregaríamos nosotros— pueda estar rodeada de una mayor tranquilidad, trascurrir con menores incomodidades y preocupaciones. En síntesis, legitimar el aborto por esta razón, sería envilecer hasta el máximo, la suprema función de la procreación ya que constituiría un abierto y descarnado maltusianismo por fines económicos. La realidad escueta quedaría significada en hacer depender el advenimiento a la vida de un ser humano, de un criterio eminentemente materialista en el cual la decisión que debe tomarse a ese respecto habría de concretarse a una evaluación sobre los fenómenos de la oferta y la demanda, de la abundacia o de la escasez de lso bienes de consumo; sería una

DERECHO PENAL 107

deprimente disminución en los valores culturales de un pueblo, de una sociedad determinada, y, por último, colocar la legislación penal al servicio de los intereses más egoístas y de las conductas más depravadas moralmente.

Está muy bien que el hombre mate en legítima defensa de su vida, de su honor y de su bienes, en estado de necesidad, por todas las causas de exclusión de la antijuridicidad y de la culpabilidad que pacíficamente traen todos los códigos penales. Cuando así se legisla, no se levantan airadas voces de protesta, ni se indigna la sociedad, ni las controversias jurídicas, morales, religiosas, teológicas o filosóficas se hacen sentir ante la opinión pública, porque el sentimiento del derecho y de la justicia está latente en la naturaleza del hombre. Pero valores de mucha importancia estarán en juego; principios de muy elevada jerarquía se sentirán lesionados; conceptos de mucha validez y trascendencia se tratarán de disrñinuir, cuandoquiera que en todos los tiempos en que se ha intentado que estas tesis se abran camino en el derecho positivo, siempre se ha despertado la más viva controversia y se ha dividido con ello la opinión publica.

Uno de sus defensores, según lo señala Cuello Calón, proponía la formación de una escala oficial sobre el número de hijos que pudieran ser mantenidos por cada categoría de trabajadores, lo mismo que el nombramiento de comisiones para averiguar las condiciones económicas de las familias. Así, con estas informaciones de tipo económico y familiar, el médico autorizaría o no el aborto. Contra estas tendencias poco edificantes y enno- blecedoras, se debiera, por el contrario, crear una conciencia universal en el sentido de que la sociedad o, en último término, el Estado, vele por los nuevos seres que las madres no pudieren alimentar, vestir, educar, cuidar, proteger. El ejemplo nos lo ha dado la propia Suecia, el país donde estas materias han sido tratadas con la mayor liberalidad, en donde el aborto está legalizado por un sinnúmero de causas, practicado en las clínicas mismas del Estado y por médicos remunerados con dineros del erario, Allí el propio legislador ha expresado que esa indicación no debe existir en absoluto dentro de la realidad social del país. Aunque se ha soslayado este motivo de indicación social del aborto, aceptando, por el contrario, otro llamado de indicación médico-social consistente en autorizar el aborto cuando se trata de madres con numerosa familia por cuya causa se ha agotado ya su salud o han llegado al final de sus fuerzas físicas o síquicas. En lo que parece que se hubiera hecho sentir la influencia de pensadores de la Antigüedad, porque ya Aristóteles había dicho, con un criterio simplemente demográfico en cuanto el número de hijos, que si algunos matrimonios se hacen fecundos traspasando los límites formalmente impuestos por la población, sería preciso provocar el aborto antes de que el embrión haya recibido la sensibilidad y que, según él, era hasta los cuarenta días en el varón y los ochenta en la hembra. Pero esta tesis ha perdido toda su vigencia, ya que hoy se admite, sin mayor contradicción, que la vida del feto comienza en el instante de la fecundación.

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IV. Aborto terapéutico

Al contrario de los anteriores, este aborto científico llamado también por indicación médica, no ha tenido mayores resistencias en la doctrina, razón por la cual ha sido incorporado a un buen número de legislaciones en todo el mundo. Consiste en la interrupción artificial del embarazo, con el fin de salvar la vida o la salud de la madre. Se ha reconocido, en tal virtud, que se trata de un estado de necesidad para cuya relevancia jurídica como causa objetiva de exclusión de la antijuridicidad, se ha hecho valer el argumento de que en dicho caso se estaría ante un conflicto de bienes de valor desigual: el de la madre, superior, con vida consciente, con responsabilidades civiles ya adquiridas, y el del feto, de valor inferior, con vida inconsciente y puramente fisiológica, vida que no anima a un ser humano propiamente dicho, sino a una esperanza de vida, según Eugenio Cuello Calón.

Otros, como Marchand, citado por Jiménez de Asúa en Libertad de amar y derecho de morir, dice, para defender el feto en contra de la vida de la madre, que esta casi ha terminado ya su vida y ha dado, sin duda, lo que estaba en la medida de sus medios, y que el ser que nace, un varón quizá, representaría, por el contrario, el porvenir y la esperanza sociales. Estas, como se ve, son unas consideraciones que pecan por ingenuas, por ilusorias y egoístas, porque, en el fondo, solo está el anhelo de que el feto corresponda a un varón, en cuyo caso bien valdría la pena de que se salvara para la futura sociedad a cambio de la vida de la madre. A Marchand se le podría plantear lo siguiente, si aún existiera, para ver qué podría contestar: Si la madre tuviere cuatro o cinco hijos menores que necesitaren de su cuidado, ¿sería humano, sería justo, sería explicable o justificable que se prefiriera la orfandad, el desamparo absoluto de esos descendientes, solo porque la madre ya se encuentra en una edad madura, o porque ya ha cumplido en la justa medida su misión de la maternidad? O si ante una enfermedad de la madre, cuya vida corre un serio peligro, lo más indicado sería elegir el camino de su muerte a cambio de que se salvara el feto en caso de ser ya viable? ¿O si, sin ser viable todavía, la madre tendría que seguir soportando, con peligro de su vida, los tormentos de una enfermedad, solo para tratar de salvar la vida en gestación? ¿Valdrá más, nos preguntamos, una simple esperanza de vida, o una existencia como la de la madre, ya realizada, y sujeto de derechos y deberes? Estos son los interrogantes que debe resolver el derecho penal, para saber si en un caso especial se debe llegar o no al extremo de la embriotomía.

Ya Carrara, el más grande jurista de todos los tiempos, sostuvo que / si para la vida de la madre fuere inevitable el sacrificio del feto, el jurista

no podría hallar en esta decisión elementos de dolo ni de culpa, pues la prohibición de dar muerte está subordinada a la excepción de la necesidad. Es el pensamiento luminoso de quien formó generaciones y creó para la ciencia del Derecho unos delineamientos jurídicos inmortales, porque están

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plenos de levadura humana y trascendidos del más vivo y profundo espiritua- lismo. Palabras con las cuales ya el Maestro de Pisa planteaba para estos casos, alternativamente, las causas de exclusión de la antijuridicidad y de la culpabilidad, contenidas, las primeras, en una causa de justificación, como el estado de necesidad, y las segundas, en la ausencia del dolo y la culpa.

Sobre las bases anteriores, el derecho penal tiene que constituir normas que permitan resolver el conflicto de bienes que se presentaría en el caso de la madre que, para evitar un serio peligro en su vida o un grave daño en su salud, consiente la interrupción artificial del embarazo. Es así como en la Parte general del Código Penal debiera quedar lo suficientemente claro el principio sobre el estado de necesidad, de tal manera que en su contexto amplio se pudiera incluir el aborto por dicho sentido, o elaborar una norma en la Parte especial para el mismo fin, pero que en todo caso contemple no solo el peligro actual e inminente de la clásica configuración del estado de necesidad, sino también del peligro fu tu ro , para cuando el médico consciente de sus deberes y según el arte de la Medicina, considere con buen juicio y razón que el avance de la gestación o el parto mismo puede ocasionar la muerte de la madre. Allí radicaría una sutil distinción entre el aborto necesario y el aborto terapéutico, pudiendo algunas veces confundirse el uno con el otro. Pero, para no ir a quebrantar los principios universales del Derecho, bien se podría decir que estaríamos en presencia de un aborto por estado de necesidad, cuando el peligro para la vida y salud de la madre fuere actual, y ante un aborto terapéutico, cuando el peligro fuere fu tu ro .

Sin embargo, creemos que dentro de los principios rectores ya elaborados dentro del Proyecto de Código Penal, podrían encontrarse las soluciones jurídicas al problema. En efecto, el principio de la exclusión de la antijuridici-

d a d —para invertir el sentido de la fórmula rectora— exime de responsabilidad la conducta que se realice en ejercicio de un derecho o facultad legítima o en cumplimiento de un deber. De donde tendríamos que el médico que ha adquirido conciencia de que su paciente, por la grave enfermedad que padece, como una insuficiencia cardíaca irreductible, una insuficiencia renal, una toxicosis gravídica, una tuberculosis, especialmente laríngea, crea por ello fundadamente que con el embarazo la madre se colocaría en inminente peligro de muerte, o fuera de esperarse hacia el futuro consecuencias fatales en su salud, o en su vida, y realiza el aborto, estaría ejerciendo el noble arte de la Medicina, una práctica eminentemente científica, sin dolo y sin culpa en su proceder. La responsabilidad penal estaría completamente ausente de su conducta, ya que esta, para ser punible, requiere de los tres elementos de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Lo que sí no puede aceptarse es la posición de quienes consideran que aquí se trataría de una legítim a defensa de la vida de la madre. Esta, han dicho Marchand y Maxwell, tiene el pleno derecho a defender contra el h ijo , su vida, su salud, su integridad corporal. Si ello pudiera ser así, habría que modificar o reestructurar los seculares principios que informan la institución de la legítima defensa, en la cual, como mínimo, se requiere un agresor


injusto. Y en ninguna parte, en ningún sentimiento materno, podría caber la estrafalaria idea de que el hijo que aún está dentro del claustro materno pueda ser un agresor injusto contra la vida o integridad corporal de quien lo ha concebido. Es el mismo concepto que antiguamente enfrentaron A van- cini y San Agustín, pero para sostener la tesis contraria, es decir, que siendo en esos casos el feto un agresor de la madre, no se le ha de matar ni siquiera en la propia defensa de ella para salvar su vida en peligro. Pero fue que San Agustín mantuvo sobre el particular tesis tan extremas que, miradas hoy a la luz del derecho positivo, resultarían completamente heterodoxas, hasta desde el punto de vista de la Teología católica. Porque llegó a sostener ya sobre la legítima defensa, que no estaría exento de pecado aquel que matare a un hombre para evitar así ser muerto por él. Él no admitía, desde el punto de vista moral, la legítima defensa sino cuando se ejerciere por un soldado para defender la ciudad en que se vive. Y San Ambrosio y San Cipriano afirmaron que era necesario dejarse matar, antes que hacer lo mismo en defensa de la vida, lo cual está rotundamente rechazado por la dogmática jurídica de los últimos siglos.

La Iglesia ha combatido siempre toda clase de indicaciones en el aborto: la eugenésica, la social, la sentimental, la terapéutica. Desde Tertuliano ha visto siempre en la madre y en el feto dos seres humanos con valor absolutamente igual. Ha considerado al feto, bajo cualquier circunstancia, intangibilis. Pero cuado se trata de salvar la vida de la madre, su posición tampoco ha sido completamente cerrada, ya que para ello admite el principio llamado de doble efecto, es decir, cuando la intervención sobre la mujer lleva primordialmente el fin bueno de salvarle la vida o la salud seriamente quebrantada, aunque el resultado indirecto, secundario, no intencional, sea la interrupción del embarazo. Es el también llamado voluntario indirecto, “ que lo admite la Iglesia, si el fin que se busca y el medio que se emplea son lícitos” . Como sería el caso de la histerectomía en una mujer encinta que padezca cáncer en el útero, lo cual implicaría la destrucción del feto.

Las anteriores ideas han sido siempre corroboradas por la Iglesia en memorables documentos pontificios, primero con la encíclica casti conríubi de Pío x en el año 1930 y después con los Discursos de Pío XII a los médicos italianos en el año 1944, y a las comadronas de la Unión Católica de Obstetricia de Italia, en el año 1951, cuando dijo: “Hombre es el niño aunque no haya todavía nacido, en el mismo grado y por el mismo título que la madre ... recibe la vida inmediatamente de Dios, no de sus padres, ni de clase alguna de la sociedad o autoridad humana. Por eso no hay ningún hombre, ninguna autoridad humana, ninguna ciencia, ninguna indicación médica, eugenésica, social, económica, moral, que pueda exhibir o dar un título jurídico válido para una disposición deliberada sobre una vida humana inocente; es decir, una disposición que mire a su destrucción” .

Sobre el aborto por indicación médica que estamos analizando también se han pronunciado los moralistas católicos, cuando en sú Código deDeonto-

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logia Médica del año 1950 dijeron que las condiciones exigidas por los médicos y deontólogos para la autorización del aborto en estos casos son:

a) Enfermedad grave de la madre, tanto m ás grave cuanto mayor sea el peligro de aborto.

b) Falta de remedios inofensivos.c) Que los remedios beneficiosos para la madre y perjudiciales para

el feto, vayan por su naturaleza e inmediatamente dirigidos a la curación de la madre.

d) Consiguientemente, que la muerte del fe to no se intente, sino que, en lo posible se evite.

Pero se ha presentado un complejo interrogante referido al consentimiento que deba prestarse o no por la madre p a ra interrumpir el proceso de gestación. Doctrinas y legislaciones se ubican en posiciones diferentes. Hay algunas que exigen previamente el consentimiento de la madre, y cuando por enfermedad mental o inconsciencia no pueda prestarlo, deferirlo a su esposo o parientes más allegados; otras lo consideran innecesario, por tratarse de un caso de necesidad urgente, en dondo la vida de la madre no puede ponerse en peligro, ni retardarse la intervención que fuere indispensable; y, por último, hay ciertas legislaciones, entre ellas la francesa, la griega, la yugoslava, la de la república alemana, donde no existe exigencia alguna sobre este particular. Unos sostienen que en esta materia hay que respetar la soberana decisión de la madre, quien por sentimientos religiosos o por un profundo instinto de la maternidad, podría estar mejor dispuesta para correr ella misma los propios peligros de su muerte a cambio de la salvación de su hijo; otros argumentan que, siendo la vida un bien que interesa al Derecho y a la comunidad, en un caso de necesidad la madre puede ser intervenida, aun sin su voluntad. A nuestro juicio, la solución debiera dejarse a lo que sobre cada caso aconsejan las reglas relativas al ejercicio de las profesiones médicas, tal como está previsto en el Código Penal tipo para Latinoamérica. Lo que conduciría a afirmar el concepto de que la exención de responsabilidad por esta clase de indicación solo debe amparar al médico, porque únicamente él, en virtud de su ciencia, su preparación, su buen juicio, es quien se halla en mejores condiciones para decidir si un embarazo está o no poniendo en serio peligro la vida o la salud de la madre. De donde consideramos que si, de acuerdo con los principios de la más sana y estricta deontología médica, resultare aconsejable, urgente y necesaria la intervención de la madre con peligro indirecto de la vida del feto, no debiera existir vacilación alguna para la intervención, como en el caso de un embarazo extrauterino o de un cáncer en el útero que haya necesidad de removerlo. Las anteriores tres posiciones están fijadas así en alguna doctrina y legislación: Luis Jiménez de Asúa afirma que “ demandar el consentimiento de los padres para la práctica del aborto científico es un escrúpulo exagerado y acaso contraproducente” . Por su parte, Chepeler Raveau sostiene que “ no puede desconocerse a la madre su legítimo derecho a decidir y sacrificar el bien mayor, su vida, por el menor, la vida del feto” . Y, en cambio, en


la legislación chilena se requiere la opinión documentada de tres facultativos para que, dadas las circunstancias enunciadas, se pueda proceder o no al aborto.

V. Aborto “honoris causa”

Sobre esta modalidad delictiva que solo constituye un atenuante de la figura, se están haciendo sentir muchas voces de reprobación. En buena parte de la doctrina nacional y extranjera se desaprueba esta posición benigna dentro de la ley penal, fuera de que existen muchas legislaciones en donde el subtipo no está incorporado a sus códigos. Igual criterio se presenta en torno a la figura privilegiada del infanticidio por causa del honor y sobre el abandono y exposición de niños por el mismo motivo. Lo cierto del caso, para referirnos únicamente al aborto, es que el móvil de ocultar la deshonra es uno de los más excepcionales en este comportamiento delictuoso. Se interrumpe el proceso de la gestación para evitar la expulsión del hogar como represalia injusta y equivocada de los padres ante la desviación moral de la hija, o para poder continuar en el empleo, para no perder el trabajo, por instigación del amante, por penuria económica, para evitar venganzas conyugales, por grave sufrimiento moral, o cualquiera de las otras razones vistas hasta aquí pero muy raramente para tratar de ocultar la deshonra, o preservar su honor sexual externo. Aquella deshonra, dicen los impugnadores de la figura atenuada, ya no se puede ocultar, sino que se ha hecho pública con la consumación del delito, por lo cual no debiera ya tenerse en cuenta dicha circunstancia para los fines de una pena más benigna. Entonces —se dice—, si la deshonra ya se ha hecho pública con el delito, con el proceso que se ha abierto contra la mujer, ninguna protección de ella puede buscar la ley. Pero esto, en nuestro concepto, no es más que un sofisma, porque la mujer que se decide por el aborto, lo mismo que cualquiera que se resuelva por cometer cualquiera otro delito, generalmente lo hace con la esperanza, con* la cautela, con la privación de no ser descubierto. Y si el motivo determinante del aborto fue el de preservar el honor sexual externo o, lo que es lo mismo, cuidar su buena reputación, proteger su fama ante la sociedad, el móvil, que es el que tiene en cuenta la ley, no desaparece porque al minuto, a la hora o a los días o meses del aborto, se logre descubrir este. Si ello no pudiere ser así, querría significar la representación del absurdo de que la ley hubiere creado la atenuante en el aborto pero solo para el caso de que el delito jamás sé descübriera.

De todas maneras hemos creído que el móvil noble y altruista de la mujer es el de querer preservar objetivamente su honor sexual, del cual no debe desentenderse la ley. Ello ha sido más propiamente una tradición latina, porqué, como lo dice M a g g io r e , si la ley castigara con todo rigor ala culpable, sería despiadada, y si la declarase exenta de pena, sería injusta, por lo cual, entre los dos extremos, se debe llegar a una transacción que concibe las exigencias del derecho estricto y de la moral con la mitigación de la pena. Como lo hizo Suiza en una fórmula que permite tener en cuenta

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el motivo de honor, cuando en su Código Penal se faculta al juez para atenuar la sanción, si la preñez ha sido interrumpida a causa de un estado grave de angustia en que se encuentre la mujer encinta. Y un grave estado de angustia no puede ser, entre otros, sino el temor a perder su reputación, a ser moralmente disminuida dentro del núcleo social a que pertenece. Aquel ha sido tradicionalmente el ámbito restringido de la figura, y no como lo pretendía Foschini en Italia, cuando consideraba, honoris causa un infanticidio cuando se eliminaba la criatura por haber nacido deforme, con unas “horribles manos” , según la crónica judicial de la época, tesis que consecuentemente pudo trasladar al aborto previo un diagnóstico sobre esa deformidad. Aquello podría haber sido un infanticidio por piedad o eugenésico, o inimputable, como en efecto se calificó, por considerar que el padre de la criatura había obrado sin la capacidad de entender y querer.

Por su parte, Vannini, quien fue muy dado en Italia a ciertas extravagancias jurídicas y rebuscadísimos ejemplos para defender o combatir determinadas tesis, sostenía que así como el estado de necesidad se podía invocar para el feticidio como indispensable para salvar la vida de la madre, ese mismo estado de necesidad debería ser válido como argumento para salvar el honor; contra lo cual simplemente se podría decir que las normas universales que han regulado esta institución, han estado siempre muy alejadas de las pretensiones doctrinales del jurista italiano, como habremos de verlo en la siguiente parte de este estudio dentro del cual consideraremos los diversos aspectos jurídicos del problema del aborto.

VI. Aborto con consentimiento de la mujer

Esta forma de aborto es una figura delictiva ya tradicional en casi todos los códigos penales del mundo. Corresponde a un delito plurisubjetivo, por cuanto la mujer que en otros casos resulta ser con el feto el sujeto pasivo de la infracción, aquí se convierte en sujeto activo de la misma por concurrir al delito junto con la persona que practica el aborto. Y, obviamente, para que su consentimiento tenga relevancia penal, debe ser otorgado dentro de las circunstancias en que, según la ley, le den capacidad legal de consentir. VII.

VII. Aborto sin consentimiento de la mujer

Se trata, como es lógico, de una modalidad delictiva más grave y en la cual la mujer está excluida de toda responsabilidad. Su falta de consentimiento puede ocurrir o porque esté privada del uso de razón, en estado de inconsciencia, o porque expresamente haya manifestado su rechazo. La mayor cantidad moral de desaprobación que lleva en sí esta conducta, está representada no solo por la violación del derecho a la vida del feto, sino también porque con ello se busca negarle a la mujer el derecho sagrado que tiene a la maternidad. Siempre se han considerado como modalidades


de esta falta de consentimiento o presunción de invalidez del mismo, las circunstancias de que el hecho se cometa mediante violencia, amenaza, sugestión, engaño, o que se trate de una mujer de determinada edad o que carezca de la capacidad de entender y de querer.

VIII. Aborto preterintencional

Hay otro comportamiento que, en nuestro concepto, debe ser previsto por la legislación penal: se trata del aborto preterintencional, consiste en el hecho de que mediante violencias se causare un aborto sin quererlo, siempre y cuando que por la violencia ejercida se hubiera podido prever aquella consecuencia, como cuando el embarazo fuere notorio o le constare al autor. Así lo tienen establecido, entre otras, la legislación española y la argentina, pero sin que los tratadistas de uno y otro país concuerden en el nomen juris de la figura. Hablan de aborto culposo: Ramos Mejía, Peco, Oderigo, y de ultraintencional: Ricardo C. Núñez, Fontán Balestra, que Quintano Ripollés, al referirse a la legislaicón española, dice que se trata de una figura híbrida que participa de lo culposo, por cuanto no se quiere el resultado, pero que se relaciona con el preterintencional, por el dolo o ilicitud del acto originario de la violencia; en cambio, Del Rosal lo considera como una presunción de dolo eventual, en tanto que Cuello Calón lo denomina aborto no intencional ocasionado por violencia, y Eusebio Gómez lo estima como aborto con dolo indirecto. Nosotros nos adherimos a la corriente que afirma lo preterintencional, porque en realidad el resultado se produjo por un ir más allá de la intención del agente, quien solo quiso ejercer violencia contra la mujer, sabiendo o constándole su estado de gravidez, por lo cual podía perfectamente prever que su conducta podría conducir al aborto. Porque si la violencia es directamente contra el vientre de la madre, con el propósito de ocasionarle daño al feto y se interrumpe así el proceso de gestación, entonces ya estaríamos dentro del campo de un aborto de propósito como conducta delictuosa mucho más grave. De todas maneras, tiene que ser previsible para que se pueda imputar a título de preterintención. Es decir, que la destrucción del producto de la concepción o el parto prematuro en condiciones de no viabilidad, no deben ser queridos por el agente, en lo cual radica la diferencia sustancial con el aborto, común o de propósito. Y para que pueda ser previsto como probable, él agente tiene que conócer el estado de embarazo.

IX. Aborto culposo

No creemos que este comportamiento deba elevarse a la categoría de conducta delictuosa. Esta ha sido casi la tradición jurídica. Welzel decía que el aborto, por su propia naturaleza, no era imaginable en forma culposa, como no fuera por impericia, hipótesis poco probable. Sin embargo, creemos

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que también por negligencia o imprudencia puede cometerse el aborto, por ejemplo, en un accidente de tránsito, ya sea con culpa consciente o culpa inconsciente. Pero aquí el delito de lesiones o de homicidio subsumiría el de aborto, quedando como simple imputación unas lesiones u homicidio culposo.

Decimos que esta ha sido una casi tradición jurídica, porque desde Carrara hasta nuestros días se ha definido en la dogmática jurídica el delito de aborto, como la muerte dolosa del feto dentro del útero, o como su violenta expulsión del vientre materno con su consecuencia de muerte. Y cuando más se ha avanzado sobre este particular, como ya lo vimos, se ha hablado de aborto preterintencional.

Es que si para el tercero se pudiera predicar el aborto culposo, no habría razón para excluir de la misma imputación a la mujer, cuando, por ejemplo, la consecuencia del aborto hubiere tenido origen en su imprudencia por darse a cabalgar, a la natación, a los ejercicios físicos exagerados en el modo y en el tiempo. Pero la mayoría de las legislaciones y casi todas las doctrinas han rechazado su punibilidad culposa, para el tercero, porque a falta de intención de ofender tanto a la mujer como al feto su conducta solo debe tener un reproche penal a título de culpa por las lesiones o el homicidio consumados, y para la mujer, como lo dijo el maestro Carrara, magis miseratione digna (más digna de compasión), por lo inhumano que resultaría el que a su profundo dolor moral por la pérdida del hijo en quien tenía puestas todas sus esperanzas, se le agregara el sufrimiento de tenerse que someter a un proceso penal con la eventual pérdida de su libertad y el peligro de una condena.

X. A borto seguido de muerte

Esta es ya una figura tradicional que conserva su plena vigencia en el derecho contemporáneo. Solo que en la reforma que se proyecta se va a llenar un vácío de la legislación actual en la que únicamente se previo el aborto seguido de muerte, pero cuando hubiere sido sin el consentimiento de la mujer, habiéndose omitido la misma modalidad delictuosa del aborto permitido por la embarazada. Y, lógicamente, entre las dos conductas ilícitas deberá existir una diferencia de pena que conserve, a su vez, la armonía con las sanciones establecidas para los tipos básicos del aborto con consentimiento y sin consentimiento. Naturalmente que para poder sancionar la preterintención, el resultado muerte debe ser perfectamente previsible, lo cual se supone en el peligro de muerte que siemre representa para la madre la práctica del aborto.

XI. A borto imposible

Legislaciones recientes, como la francesa y la española, se ocupan del delito imposible de aborto, para derivarle una sanción penal. Siendo que


en la construcción de la figura típica debe suponerse la protección de un interés jurídico determinado, encontramos que en el aborto imposible no puede haber ningún bien jurídico lesionado, por falta del objeto material. Tales serían los casos de las maniobras abortivas sobre una mujer que se cree embarazada sin estarlo, o la misma actividad sobre la mujer encinta pero cuyo feto se encuentra muerto. Por eso, refiriéndose a la necesaria presencia del real embarazo o del feto vivo, apuntaba Quintano Ripollés que “dichas exigencias son tan ineludibles como la de un hombre vivo en el homicidio; siendo tan atípico abortar a la mujer encinta o que sufre de un tumor molar, como matar a un cadáver o a quien todavía no nació” . Y con parecido criterio se ha expresado también Eduardo Novoa Alduna- te: “En la misma forma será necesario que el producto tenga una conformación susceptible de encerrar una vida. Aquel debe poseer, al menos, un cierto grado de viabilidad biológica, compatible con la posibilidad de desarrollarse orgánicamente de una manera progresiva. Los cuerpos patológicos, tales como las molas o mixonas tumorales, son materias carentes de vida, y por ende, inaptas para constituirse en objeto material idóneo del delito” .

Sin embargo, la anterior posición de la doctrina ha sido contradicha por la jurisprudencia de algunos países, entre ellos Alemania, en donde se considera delictuosa la conducta abortiva intencional aun cuando se dirija contra un feto ya muerto en el vientre de la madre. Lo cual había sido refutado ya por Carrara cuando sostuvo que, con ese mismo criterio, se le podría imputar tentativa de homicidio a la persona que le causare heridas a un cadáver.

Planteado así el problema, somos del parecer de que sobre este punto debe prevalecer el pensamiento carrariano con el cual se aconseja no imputar políticamente un conducta si de esta no resulta una lesión efectiva del derecho, o por lo menos una situación de peligro para un bien jurídico determinado. Presentada así una situación de estas, nos hallaríamos ante Una tentativa imposible que, como se ha visto, está prevista en algunas legislaciones, pero que en el Proyecto de reforma al Código Penal que venimos explicando, está excluida de la sistemática penal, porque, como lo escuchamos del profesor Alfonso Reyes Echandí'a , sería sancionar un comportamiento que no merece reproche punitivo, por cuanto quien lo realiza rio lesionó rii puso en peligro bien jurídico de ninguna naturaleza.

Otro tanto debe ocurrir cuando^ se procura el aborto con medios idóneos o inidóneos o se desiste del propósito, o cuando, de haber persistido en este, se logró la expulsión del feto viable y con vida, en cuyo caso no estaríamos en presencia de un aborto, sino de un parto prematuro. Desde luego que con el rígido criterio positivista de la peligrosidad, estas condiciones deberían ser típicas, antijurídicas y culpables. Por nuestra parte, nos adherimos mejor al pensamiento de los clásicos y al de muchos tratadistas sin ubicación de escuela, cuando sostienen que es preferible políticamente no someter estas conductas a un ruidoso juicio penal, con el cual habría de afectarse la tranquilidad de una familia, el honor de un hogar, en vez de dejar en secreto

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aquel comportamiento que no ocasionó un daño efectivo. Y si esto se ha podido decir en favor de la mujer misma, con mayor razón de los partícipes, porque, como afirma Soler, sería antijurídico castigar al cómplice de un delito cuyo autor no puede ser interrogado. Y porque agregaríamos nosotros, si el fin que se persigue es el de que no trascienda a la sociedad la conducta de la mujer, por los irreparables perjuicios que esto le proporcionaría, estos fines se habrían perdido si se pudiera adelantar investigación penal contra el cómplice.

Sobre las ideas anteriores habremos de elaborar la ponencia respecto al aborto, con el fin de someterla a estudio ante la Comisión redactora del Proyecto de nuevo Código Penal para Colombia, esfuerzo científico que aspiramos sea conocido previamente por todos los estamentos jurídicos de la Nación. Jamás se ha pensado, como lo ha insinuado cierta censura tendenciosa, proyectar una legislación a puerta cerrada, a espaldas de la clase pensante del Derecho. Por nuestra formación moral, filosófica y jurídica, nunca podríamos servir de instrumento para estructurar un nuevo Código Penal sin que la nacionalidad misma se entere de ello. Sería empequeñecer la gran misión que nos ha correspondido.

5 Londoño J.

FUNERALES DEL CÓDIGO PENAL

“ Es feo ser digno de castigo, pero poco glorioso castigar” .

MICHEL FOUCAULT

Después de haber regido el sistema de los delitos y las penas durante cuarenta y cuatro años, el Código Penal del año treinta y seis ha dejado de tener existencia jurídica. Lo reemplaza un estatuto moderno, científico, inmerso en las corrientes más avanzadas de la actual filosofía penal.

Este tránsito de legislación marcará, sin duda alguna, un derrotero de avanzada en dicha ciencia jurídica, cuando tanto la doctrina como la jurisprudencia derivadas de la interpretación y aplicación de sus normas, señalen los cominos más sabios en la concreción del delito y la imposición de las penas.

Pero ante la agonía y el deceso jurídico del Código Penal de 1936, se han ensayado injustamente en su contra algunos conceptos que no son enteramente ciertos. Se le quiso preparar unos funerales con protestas demagógicas a la misión que había cumplido, unas veces adjudicándole en términos absolutos una filosofía que no tuvo, y otras, señalándole en su aplicación funestas consecuencias que jamás se produjeron.

Es así como se ha dicho que fue un Código que construyó todo su sistema penal sobre los conceptos de peligrosidad y defensa social, al contrario del nuevo que tiene un inconfundible sello culpabilista.

Como consecuencia de lo anterior, también sus detractores le han atribuido una estructura marcadamente positivista. Pero si se hiciera un estudio a fondo sobre la teoría del delito y de la pena inserta en sus normas, se podría llegar a la conclusión de que si no tiene mayor raigambre y aliento en los principios espiritualistas de la escuela clásica, en el luminoso pensamiento carrariano, la vertiente filosófica del materialismo positivista o ferriano, no la superaron en ningún momento.

Bien es cierto que los redactores de dicho estatuto penal tuvieron como modelo para su redacción, el proyecto de Código Penal que para Italia redactó E n r ic o F e r r i, quien presidió la Comisión redactor a integrada exclusivamente por positivistas. Sin embargo, en el cuerpo jurídico de ese proyecto fueron arriadas las banderas del positivismo. Para defender esta afirmación, no necesitamos hacerlo con el apasionamiento departe interesada como lo fue la del doctor P a r m en io Cá r d e n a s , uno de sus redactores, sino con la imparcialidad de don L uis J im énez de A sú a , una gloria del derecho penal universal:

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“ Bien es cierto que, como las genuinas concepciones del positivismo criminológico italiano eran irreductibles a normas jurídicas, el proyecto, tan difundido en Hispanoamérica es una terminante renuncia de las ideas positivistas que, en su tiempo, tomaron el aspecto de una revolución.

Por estas mismas razones, su orientación, como también se ha dicho, no es exclusivamente peligrosista. En los cuarenta y cuatro años que tuvo su vigencia, a nadie distinto de los inimputables se le condenó con el fundamento de la peligrosidad. A los normales o imputables que se les consideró como pasibles de una pena, fue porque los jueces encontraron que habían lesionado o puesto en peligro un interés jurídicamente protegido por la norma penal, habiendo realizado dicha conducta con dolo, culpa o preterintención.

Las motivaciones jurisdiccionales fueron siempre en ese sentido, cuando dictaron sentencias condenatorias. Y cuando fueron absolutorias, su razonamiento fue siempre sobre los mismos principios: se absolvió, no porque el procesado no hubiera sido peligroso para la sociedad, sino porque, no obstante haber cometido un hecho típico, se encontró en su favor una causal de exclusión de la antijuridicidad, o porque, habiéndolo encontrado autor de una acción típica y antijurídica, no se halló en él culpabilidad, por ausencia de dolo, culpa o preterintención.

Y si con relación a la pena el Código derogado no se inspiró exclusivamente en principios peligrosistas, sino primordialmente en la gravedad y modalidades del hecho delictivo y en los motivos determinantes, cuando se tuvo que afirmar una responsabilidad penal tampoco se tuvo que decir que la atribución de la culpabilidad lo fuera porque el reo constituía un factor de peligrosidad para la sociedad.

Podría bastar como refutación al supuesto peligrosismo del Código derogado, la distinción tajante que hizo entre delitos dolosos, culposos y preterintencionales, lo que precisamente más lo matricula en la corriente culpabilista que en la de peligrosidad, como también acontece con el nuevo Código. Esta última tendencia no fue, pues, como con testadura insistencia se sigue afirmando, vértebra primordial en el organismo jurídico cuyas funciones punitivas acaban de cesar.

Por lo demás, si hubiera sido un Código con evidente acento positivista, ni la doctrina, ni la jurisprudencia, ni los jueces en sus autos y sentencias, ni los abogados en sus alegatos escritos u orales, habrían citado, como realmente lo hicieron, más a Ca r r a r a que a F e r r i. N o se podría, por ello, pensar en el absurdo de que para interpretar y aplicar un Código positivista, se hubiera apelado mejor a las canteras del pensamiento carrariano. Esto último fue lo que más se hizo con el Código derogado, lo cual prueba que no era esencialmente positivista.

Desde luego que el concepto de peligrosidad funcionó positiva y negativamente como referido a los subrogados penales y en la atenuación y agravación de la pena. Al amparo de la maldita concepción de la peligrosidad, algunos jueces arbitrarios e injustos le negaron la libertad de días, semanas, meses, y hasta de varios años, a muchos sindicados y condenados. En nume-


rosas ocasiones se conculcó esa libertad, al abrigo de un determinismo peligrosista que no honró propiamente a sus defensores. La excarcelación a que se tenía derecho, lo mismo que la suspensión condicional, fue muchas veces desconocida y negada con la muletilla jurídica de la “peligrosidad” , con lo cual se agredió en exceso a la propia justicia y se irrogó impune agravio a los supremos mandatos de la equidad.

Ahora ha entrado en vigencia un nuevo Código Penal. No es una obra perfecta, y nadie lo ha dicho. Desde mucho antes de empezar a regir, ya algunos foros penales, los medios de comunicación, la propia cátedra universitaria y diversos tratadistas, se han encargado de descubrirle varias fallas a ese estatuto. Pero, a decir verdad, la mayoría de ellas no pueden serle atribuidas a ninguna de las dos comisiones redactor as. Fueron improvisaciones de última hora, innovaciones apresuradas de una Comisión asesora nombrada por el gobierno y cuyas astucia y audacia dignas de mejor causa, le han permitido ante la opinión pública apropiarse la paternidad jurídica de dicho Código, cuando lo único que hizo fue introducirle las reformas que ahora son acerbamente criticadas.

De todas maneras, quienes tuvimos el honor de formar parte de la Comisión redactora del nuevo Código Penal, vamos a permanecer a la expectativa sobre las críticas que se le hagan, para sm dogmatismos admitir las que sean justas, pero también para defender lo que consideramos constituye un extraordinario avance filosófico y jurídico de este nuevo instrumento que tiene la justicia para realizarse.

EL SECUESTRO DE UN NIÑO

Todos los secuestros de persona son abominables. Este execrable delito junto con el asesinato, es el que más conmueve e indigna a la conciencia colectiva de un pueblo. Pero el primero es el que despierta mayor solidaridad humana, porque prolonga en el tiempo y en la incertidumbre el estado de angustia de la sociedad, del secuestrado y de su familia. En su consumación siempre está presente la perfidia, la premeditación o insensibilidad moral de los delincuentes. El secuestro de un niño por su misma edad es el que más duele y aterroriza, ya que es más pasible a los fuertes traumatismos emocionales, con menos resistencias físicas para tolerar las diversas privaciones y penalidades a que está sometido, más predispuesto espiritualmente a temer en su desolación un azaroso desenlace fatal. ¡Cómo se sentirá un niño que súbitamente es arrebatado del regazo familiar, alejado brutalmente de la compañía de sus amigos de escuela o de colegio, de su peregrinaje simple y candoroso por el mundo de su fantasía y sus sueños, de la alegría y la inocencia, sin preocuparse mucho de la maldad de los hombres, de las miserias morales de este mundo, al verse sorpresivamente en manos de unos oscuros y desalmados criminales que quién sabe a qué extremos de maldad podrán estar dispuestos a llegar! ¿Cómo serán sus noches en plena vigilia, temeroso de lo que pueda ocurrirle? ¡Cuánto llanto en sus ojos, cuánta tristeza en su rostro, cuántos terribles interrogantes en su mente!

Esta perversa aventura de los secuestradores se ha repetido ahora en la persona de “ Goyo” , como cariñosamente llaman sus compañeros de estudio al niño José Gregorio Rueda Becaría, secuestrado en Piedecuesta con el propósito de exigir el pago por su rescate. Los amiguitos suyos vaciaron sus alcancías para pagar un aviso en la prensa, un adolorido mensaje lleno de esperanza dirigido a los captores, rogándoles su liberación para que estuviera con ellos en la Noche de los niños. Pero se quedaron esperándolo, y por ello, esa noche festiva de los cánticos y los disfraces, de los confites y las serpentinas, del llamar a todas las puertas con su coros infantiles, debió ser más una fecha triste y enlutada, un día conmovido por el sollozo y la plegaria por el amigo en desgracia, víctima de la herodiana locura de unos depravados malhechores.

Ante atroces delitos como este, la voz del pueblo siempre ha clamado por la implantación de la pena capital para sus autores. Ahora mismo cursa en el Congreso de la República un proyecto de acto legislativo en el cual se propone que “ el legislador no podrá imponer la pena capital, salvo para los condenados por los delitos de secuestro de personas” y que lleva como


motivación “ la conveniencia de esta solución heroica para salvar a Colombia de este duro flagelo que hace sus víctimas no solo a compatriotas eminentes, sino a ancianos y a niños inocentes” .

Sin embargo, la política criminal y el pensamiento jurídico de hoy se orientan en contravía de aquella solución. La tesis abolicionista de la pena de muerte, todos los días se va abriendo más camino, al negarse los legisladores a implantarla, lo mismo que al suprimirla de las constituciones y códigos penales de muchos países. Además de los varios argumentos que en su contra se podrían esgrimir, está la dolorosa experiencia de tantos errores judiciales que han hecho meditar en el serio peligro que entrañaría para una acertada decisión de la justicia humana.

No creemos, entonces, que aquella propuesta parlamentaria vaya a tener eco alguno en el ambiente legislativo. Así ha ocurrido en otras ocasiones en que se ha pretendido lo mismo. Pareciera que existe un consenso en el sentido de que esa controversia quedó definitivamente clausurada con el histórico debate entre esos dos colosos de la inteligencia: G uillerm o Va len cia y A n to n io Jo sé Re s t r e po , cuando en duelo de la más grandiosa y sublime oratoria que se haya escuchado en el recinto de las leyes, agotaron el pro y el contra sobre la pena de muerte.

Por lo cual, lo que importa no es tanto la severidad de la pena para este tipo de delincuencia, cosa que ya casi ni intimida, ni ejerce una provechosa prevención general, sino que esta despiadada forma de atentar contra la libertad del ser humano sea eficazmente perseguida por la autoridad, descubiertos y aprehendidos sus autores, para que después en un juicio justo y ceñido a nuestras leyes, puedan ser condenados a la pena de seis a quince años de prisión, como lo tiene previsto la norma penal. Es una retribución punitiva más que suficiente para satisfacer los sentidos anhelos de la justicia y tranquilizar a la sociedad ofendida por tan despreciable crimen, como sería ahora el ideal represivo para los captores de “ Goyo” , a quien, Dios quiera, podamos verlo pronto en libertad.

LOS ATRACADORES

Este tipo de delincuentes es el que, junto con los secuestradores y asesinos a sueldo, infunde el mayor pánico y repudio en la sociedad. Unos y otros se caracterizan por la ostensible insensibilidad moral en la ejecución de sus actos criminales. Para cumplir sus aviesos propósitos, no escatiman medios, ni reparan enla edad de sus víctimas, son impermeables a las súplicas y nada los exime de llegar a los más crueles excesos. No tienen piedad con nadie. La oscura pasión de la codicia es la dinámica de sus conductas. Son fríos y calculadores, premeditativos y violentos, Pero, concretándonos al atracador callejero, al salteador de caminos que espera y acecha por “ la bolsa o la vida” , al ladrón que irrumpe sorpresivamente en el domicilio ajeno, es personaje fatídico que desde un principio siembra el temor en la víctima, le crea un aguda conmoción síquica incontrolable. Es un delincuente qué va directo a la amenaza o a la violencia. Si hay resistencia, hiere o mata a la víctima. Su degenerada personalidad, su instinto de perversión, llega, muchas veces, hasta el extremo de cometer actos inútiles de agresión contra la vida e integridad personal, cuando el atracado nada tiene, o posee muy poco, de valor. Es una especie de venganza cruel que da la medida de su perversidad, o, como lo expresó Di Tullio. “ La vista de esa sangre provoca en ellos una especie de embriaguez y un estado de placentera exaltación general, frecuentemente de naturaleza sádica” . Es diferente del estafador, que solo pone en juego su inteligencia para el engaño, la malicia y el artificio, con lo cual sabe colorear todos su ardides y truculencias, sus armas usuales, llenas de fantasía e ingeniosidad, además de sus finos modales y generalmente atractiva presencia física, para inducir a sus víctimas. El estafador llega al delito por etapas, cuando el atracador lo hace en un solo tiempo.

Pero en la “ antisociedad” que estamos formando, además de la proliferación de este tipo vulgar y vandálico de delincuencia urbana y rural, hemos incubado otra no menos afrentosa, dañina, perjudicial y escandalosa. Es otra categoría más encumbrada de atracadores incrustados en las diferentes actividades humanas de nuestra sociedad. Unos, porque con etiquetas diferentes se han colocado dentro de los prohibidos terrenos del Código Penal, y otros, porque sin hacerlo, han creído que está permitido todo lo que legalmente no está proscrito, como si también no existieran catálogos éticos y normas de buena conducta que respetar. Fue la insólita, acomodaticia y flexible teoría de la moral individual con la que un día sorprendió al país cierto alto y controvertido personaje de nuestra política.

Por eso, también es atracador el patrono cuando no paga el justo salario o burla las prestaciones sociales de sus trabajadores, o estos, cuañdo no


cumplen honestamente sus compromisos laborales; lo son quienes provocan alzas agobiantes en los artículos de primera necesidad por medio del acaparamiento y la especulación, o cuando alteran la calidad, cantidad, peso o medida de los mismos; son atracadores del fisco quienes usufructúan en sus negocios y empresas los impuestos a las ventas, retenciones en la fuente o llevan una doble facturación y contabilidad; es un atraco al sentimiento religioso del hombre, el que hace el sacerdote cuando se coloca del lado de los oprimidos y menesterosos, con las doctrinas exóticas de M a rx y de Le n in , como si para estar cerca a los desposeídos, convocarlos para la empresa de la fe y ayudarles en sus necesidades materiales, no fuera suficiente la riquísima cantera de principios y manantial inagotable del Evangelio de Cristo y las encíclicas de los Pontífices; atracan la buena fe, la lealtad y generosidad de un Presidente, los guerrilleros cuando se aprovechan de una amnistía o un indulto, para salir de las cárceles y volver a empuñar las armas; lo son todos los profesionales que fraudulentamente incumplen sus contratos de servicio después de haber recibido el pago de sus honorarios, lo mismo que sus clientes cuando burlan el cumplimiento de los mismos.

Así podríamos continuar haciendo vibrar el diapasón del alma colombiana y nos encontraríamos con la amarga verdad que un día nos enrostró el profesor Luis L ó pez de M e s a , cuando dijo que “ moralmente hablando, no solo atraca el bandolero armado de metralleta, puñal o pistola, que desvalija al transeúnte, sino también el empleado desfalcador, el aduanero sobor- nable, el juez venal, el parlamentario ausentista, el ministro negligente, el comerciante engañamundo, el profesional esquilmador, el periodista embaucante, el obrero abusivo. Lo cierto es que estamos constituyendo una antisociedad” .

LAS OTRAS VÍCTIMAS DEL DELITO

Un buen legislador, dentro de un auténtico Estado social de derecho, nunca debiera contentarse con la simple creación legal del hecho punible, la fijación de las penas respectivas y el encarcelamiento de los delincuentes, sino que también debiera acudir al amparo de aquellas personas que quedaron desprotegidas económicamente por la acción delictuosa. En algunos casos, no se trataría de un acto de caridad, sino de justicia, y en otros, de una verdadera política criminal. Tendríamos, en primer lugar, a las familias de los empleados o funcionarios públicos, víctimas de un delito contra la vida e integridad personal cuya causa hubiera sido su servicio a la administración de justicia. Allí estaría el personal del ejército, de la policía, del detectivismo, de la ram a jurisdiccional y del ministerio público. Para poner solo dos ejemplos: es el agente de policía o el detective que ofrenda su vida en cumplimiento de una orden de captura, o el juez o magistrado que por haber dictado un fallo determinado, ya sea en lo civil, penal, administrativo o laboral, es sentenciado a la pena de muerte por los afectados con su decisión. Las familias cuya subsistencia depende de ellos, a su muerte quedan a la deriva. No las protege un seguro de vida por parte del Estado como consecuencia de la tragedia padecida, ni siquiera el gesto de equidad de una ficción legal sobre derecho a la jubilación cuando faltare determinado tiempo para alcanzarla.

En segundo lugar, estaría la familia del condenado por el delito. Muy frecuentemente son las más perjudicadas por la infracción penal. Son otras víctimas inocentes. Cuando el jefe del hogar, o quien atiende a la subsistencia del mismo, sale camino de la prisión, en la mayoría de los casos su familia ha quedado desamparada económicamente, ya que la realidad irrefutable es la de que la población carcelaria y de prisiones se alimenta principalmente de las clases menos favorecidas de la fortuna, del “ lumpen proletariado” , o, como lo dijo E lía s N e u m a n , de “ los anémicos del delito, los torpes, los atolondrados carentes de talento, los grises, y, en cambio, los verdaderos delincuentes —que ni siquiera son hermosos o románticos— están afuera” . A esos padres, hermanos, esposas e hijos que súbitamente vieron interrumpido así ese soporte económico, empieza a faltarles angustiosamente todo: el vestido, el alimento, las drogas, la asistencia médica y hospitalaria cuando sobrevienen enfermedades y dolencias; se vencen los plazos para el pago de arrendamientos y cuentas del servicio público; el menaje doméstico inicia su camino tortuoso y humillante hacia la usura de las prenderías; los hijos tienen que retirarse de las escuelas y colegios para matricularse en la universidad del delito o hacer cursos de especialización en los prostíbulos, en la profesión más antigua del mundo, por un verdadero estado de necesidad.

1 2 6 HERNANDO LONDOÑO JIMÉNEZ

Por eso decía dramáticamente M ic h el F o u ca u lt en Vigilar y castigar, que “ la prisión fabrica indirectamente delincuentes al hacer caer en la miseria a la familia del detenido: la misma sentencia que envía a la prisión al jefe de familia, reduce cada día que pasa a la madre a la indigencia, a los hijos al abandono, a la familia entera a la vagancia y a la mendicidad. En este aspecto es en el que el crimen amenaza perpetuarse” .

Pero ante estos dramas y tragadias de la vida diaria, el Estado continúa insensible, y la sociedad, imperturbable. Y prueba de ello es que hace veinte años el actual director general de prisiones, doctor Bernardo E cheverry Ossa , propuso subsidiar en un monto fijado por el gobierno nacional, a las esposas e hijos menores de 15 años, de la persona encarcelada y a los huérfanos menores de la víctima de homicidio, en la forma y por el tiempo que se reglamente dicho subsidio mediante comprobación de la insolvencia económica. La propuesta la acaba de reiterar ante la indiferencia de todo el país. Han sido, por ello, veinte años de silencio legislativo sobre dicha idea. Ni siquiera un proyecto de ley se ha enriquecido con tan humanitarios y edificantes propósitos. Quienes solo saben manejar el frío y deshumanizado lenguaje de las finanzas y del presupuesto nacionales, nos dirán que el Estado no está en capacidad de absorber tan gravosa carga para el erario. No advierten que la condena contra el reo se convierte en injusta condena contra su familia, siendo esta la causa de su mayor dolor y desconcierto dentro de la prisión.

Ojalá, entonces, que algún día se conmovieran siquiera los organismos estatales y la propia conciencia social, para que, mientras el preso permanece en ese infierno de la reclusión en donde aúllan todas las pasiones humanas y se mezclan todas las debilidades del hombre, existan al menos patronatos que puedan velar por aquellos hogares sumidos en la miseria, a causa de que su protector perdió, en un momento desgraciado de su vida, la libertad.

LA FARMACODEPENDENCIA, ¿DELITO O ENFERMEDAD?

Recientemente tuvimos oportunidad de ser testigos de la preocupación humanística de nuestros jueces, quienes multiplicaban esfuerzos para encontrar mecanismos jurídicos a fin de evitar que vastos sectores de consumidores de droga, sufriesen el rigor de la cárcel al privárseles de su libertad. Este es un testimonio elocuente de una justicia cada día más humana, más consciente y respetuosa de la dignidad del hombre. Incuestionablemente, para este tipo de casos, la prisión no solo es una solución inconveniente y perjudicial, sino que también resulta ser ineficaz.

Los miles de jóvenes de nuestro país que en la actualidad sufren la tragedia de la drogadicción, son dignos de respuestas de carácter médico y social por parte del Estado y de la sociedad. Es necesario, por lo tanto, que su tratamiento tenga el concurso de especialistas en medicina, siquiatría, sicología, trabajo social, etc., que con su ayuda faciliten el proceso de desha- bitualización o desintoxicación de la droga y su integración a la sociedad y a la familia. No se puede seguir cometiendo la equivocación de enviar a los drogadictos a las cárceles, conociéndose que dicha medidano contribuye en nada a superar la dependencia física y síquica de la droga, sino que, antes bien, los somete al peligro del inconveniente contagio que representa la convivencia obligada con personas muchas veces avezadas en el delito. Además, se les priva de oportunidades favorables a su recuperación, como lo son la familia, el trabajo, la asistencia médica, etc., factores estos imprescindibles para el logro del cometido rehabilitador.

Las nuevas generaciones sufren más que ninguna otra los rigores de la crisis por la que nuestra sociedad atraviesa: las golpea la falta de acceso a la educación, la cual se está volviendo un privilegio para unos pocos; el desempleo; el trabajo mal remunerado o en condiciones extenuantes y de poco estímulo; la angustia socio-económica que azota a muchas familias del campo y de la ciudad; los valores inhumanos y materialistas de la sociedad de consumo, y la carencia de espacios de recreación sana. Todo ello implica una frustración e inconformidad que va creciendo a medida que trascurre el tiempo y no se encuentra forma de atender las necesidades vitales y darle un sentido a la vida. Infortunadamente, ante esta realidad se adopta una actitud escapista y a veces irresponsable con el compromiso que se tiene de aportar las ideas, el trabajo e iniciativas a fin de procurar la transformación de la sociedad para que en ella esos derechos sean una realidad para todos.


El privilegiar una política preventiva antes que represiva para el fenómeno de la drogadicción, representa recoger los postulados civilizadores y democráticos, que por su contenido humano, científico y eficaz estamos seguros de que nadie puede denigrar. Naturalmente, el pensar así exige demandar del Estado un replanteamiento de su política presupuestaria, para que asigne mayores recursos a los gastos sociales en renglones como la salud, la educación, la cultura, la recreación, etc. Si seguimos dando respuestas represivas a problemas que hunden sus raíces en factores socio-económicos, no solo estamos dejándolos sin resolver sino que también estamos contribuyendo a que se acrecienten, con las secuelas del daño social que representan.

El nuevo estatuto nacional de estupefacientes (ley 30 de 1986), solo en parte recoge estas directrices de política preventiva: irracionalmente sigue castigando con cárcel a quien tenga droga para su uso exclusivo; y aunque prevé el internamiento en “ establecimiento siquiátrico o similar” de carácter oficial o privado para quien se encuentre en “ estado de drogadicción” , lo hace obligatorio y compulsivo, contrariando con ello los principios científicos que evidencian que un tratamiento de este tipo solo puede ser eficaz si cuenta con la colaboración consciente y voluntaria de quien ha de ser beneficiario del mismo. Igualmente, es perentorio que se creen lo más pronto posible establecimientos oficiales para dar ayuda científica a los drogadictos, sobre todo al de escasos recursos económicos, que por el alto costo de las clínicas privadas no tiene acceso a ellas. Ojalá esta norma adquiera vigencia en lo que respecta a las clínicas oficiales, y no se quede en simple “ música celestial” sin aplicación efectiva, como ha ocurrido con los establecimientos siquiátricos para los enfermos mentales, previstos desde el Código Penal de 1936 y que hasta el presente no se han implementado, quedando solo una ominosa burla de la Ley, como lo es el frenocomio de La Picota, en donde nuestros loquitos mueren de inanición, sin alimento adecuado, sin drogas, con insuficiente atención médico-siquiátrica, condenados a una cade na perpetua y a una muerte ineluctable.

LA CADENA PERPETUA

Esta atroz respuesta penal al delito, más cruel en muchas ocasiones que la propia pena de muerte, es la fórmula ciega e inhumana que acaba de despertarse en cierto oscurecimiento jurídico que pretende así disminuir el auge de la delincuencia. Es la ingenua posición de quienes todavía piensan, contra todos los elocuentes testimonios de la historia, que mientras más rígidos sean la pena y el poder represivo del Estado, mayor será la fuerza intimidatoria hacia quienes eventualmente puedan estar inclinados a violar la ley penal. Son los que nunca han podido aprender que la pena privativa de la libertad debe ser la última respuesta al delito y que no debe imponerse sino en casos de necesidad. En esta misma vertiente están aquellos que no son capaces de concebir que una de las metas fundamentales del derecho punitivo es la de salvar al hombre que hay en el delincuente, para que, una vez saldada su cuenta con la justicia, pueda reintegrarse al seno de la sociedad y de su familia elevando el tono moral de su existencia. Del enfrentamiento de estas tesis se podría concluir que la cultura jurídica de los pueblos o de una civilización determinada, podría muy bien medirse por la forma como sus legisladores ejercieron su potestad punitiva en relación con el delito y el tratamiento al delincuente. De allí que cuando se menciona la justicia de la Edad Media, siempre tengamos que asociarla con el triste recuerdo de las penas infamantes, porque era una justicia hermanada con la barbarie, ya que a los reos se les envilecía con los más espantosos tormentos y las más crueles degradaciones. Y muchos siglos atrás, dos legisladores dejaron sus nombres a la posteridad, el uno para ser recordado gratamente, y el otro, con vituperio. Cuenta de ellos P l u t a r c o , que So l ó n , por haber sido más prudente y más humano, gobernó felizmente a los atenienses, porque supo además derogar las leyes crueles e inhumanas que implantó D r a - c ó n en contra de los delincuentes. Y la Humanidad sigue venerando la memoria del rey A lfonso el Sa b io , por haber dejado para la posteridad ese monumento jurídico de las Siete Partidas, resplandeciente del más excelso humanismo y la más preclara sabiduría. Allí nos enseñó que “ la cárcel debe ser para guardar los presos, é non para facerles enemiga, ni otro mal, ni darles pena en ella” .

Esas voces que claman por la cadena perpetua, así provengan de la más alta dignidad de la magistratura, no pueden ser escuchadas, porque ello significaría un retroceso de siglos hacia la cruda y nefasta concepción retribucionista de la pena. El derecho penal espiritualista y demo-liberal al que estamos afiliados, no puede concebir el que algún día pudiera estar


inscrita en los frontispicios de nuestras prisiones, la frase que D a nte colocó en su Divina comedia a la entrada del infierno: “ Perded toda esperanza los que entráis aquí’’.

Estamos ciertos de que los legisladores del mañana no se dejarán cautivar con las tesis bárbaras de la pena de muerte o a cadena perpetua, porque eso significaría degradar moralmente el Derecho, mancillar la justicia, ofender la dignidad humana, convertir la Ley en un odioso y terrible instrumento de liquidación del hombre. Las ciencias jurídicas y criminológicas de hoy y mañana tienen y tendrán otros caminos de más noble estirpe para luchar contra el delito y tratar al delincuente. Pero también desde el pasado milenario supieron trazarnos esos rumbos. Desde aquel pequeño libro, revolucionario para la época, escrito hace dos siglos por C esa r e Bec c a r ia e intitulado De los delitos y de las penas, pasando por ese grandioso y vibrante Discurso sobre las penas que hace un siglo escribió don Ma n u el de La r d iz á b a l , hasta Do r a d o M o n ter o con su audaz Derecho protector de los criminales, y Co n c e pc ió n A r e n a l , quien siempre luchó para que ese feroz y deshumanizado Derecho penitenciario entendiera la profundidad de su mensaje en el sentido de que a la cárcel no entra el delincuente sino el hombre, todos a una, como Fuenteovejuna, impugnaron cualquier concepción de la pena con exclusivo acento de castigo, como una expiación que se debe sufrir y padecer hasta el último segundo de la existencia humana. No podemos convertir el reo en un réprobo permanente sin ningún derecho a regresar al seno de la sociedad y de su familia, ni exiliarlo de por vida del mundo

«de la libertad. Una prisión convertida en cementerio de vivos es el más inicuo vejamen a la libertad y dignidad del hombre. Colocar tan tremenda arma en manos de la justicia sería como convertirla en la despiadada sepulturera de la existencia humana.

EL PRISIONERO DE SPANDAU

Hace cuarenta años que el Tribunal de Nuremberg condenó a cadena perpetua a Rudolf Hess el único líder nazi que sobrevive a su propia sentencia. No obstante habérsele considerado como el hombre de confianza de Hitler, la conciencia del partido nacionalsocialista, resultó absuelto de todos los cargos que se le imputaron por crímenes de guerra y crímenes contra la Humanidad. La única incriminación que prosperó en su contra consistió en que, siendo lugarteniente del Führer, apoyó activamente los preparativos de la guerra. En aquella dramática sesión del primero de octubre de 1946 en que se dictó la sentencia, la mayoría de sus compañeros de gobierno fueron condenados a la horca, unos pocos a penas de prisión y solo tres resultaron absueltos, Ahora es ya un anciano enfermo y decrépito que se aproxima a cerrar con su muerte el ciclo de su existencia atormentada y tormentosa. Tiene noventa y dos años, situación que, sumada a su deplorable estado de salud física y mental, ha servido para invocar en su favor una amnistía “ por motivos humanitarios” . Pero de los cuatro países aliados que intervinieron en la segunda guerra mundial, Rusia ha sido el único en negarse a conceder esa gracia.

La razón de dicha negativa parece ser aquel viaje misterioso que hizo Hess a la Gran Bretaña con el propósito de concertar la paz con ese país, pocas semanas antes de que Alemania invadiera la URSS. Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que los soviéticos se mantienen firmes en su decisión de no permitir que este nonagenario pueda acogerse, en los últimos días de su vida, al calor de su hogar y cuidado amoroso de su familia. Es la clásica vindicta. Es el puro sentimiento de venganza de todo un pueblo contra un solo hombre. Quieren simplemente que muera allí, como reo solitario, en la célebre cárcel de Spandau. Allí ha tenido que purgar una pena, cuya legalidad todavía es discutida, porque, como lo dijo él mismo en su defensa, el Tribunal de Nuremberg no tenía jurisdicción para juzgarlos. Fue un argumento que aún ahora es defendido por eminentes juristas y hombres de renombrada alcurnia intelectual. Pero la pena que ha cumplido en estos cuarenta años tiene un ingrediente retributivo que la hace diferente de todas las demás del mismo rango jurídico, ya que el reo ha sido confinado en todo este tiempo a una soledad absoluta. Ha sido una severa pena accesoria que ni siquiera estaba, ni podía estar, codificada en los estatutos del Tribunal sentenciador. No se puede, entonces, negar que esa situación ha representado, así sea veladamente, un medio de tortura moral y sicológica.

Más inhumana resulta esta posición contra la amnistía al solitario prisionero de Spandau, cuando es de suponer que su salud mental se encuentra muy deteriorada, no solo por la presumible demencia senil, teniendo en cuenta,


su edad, sino porque ya desde su dorada época del Tercer Reich, lo mismo que en todo el tiempo de la tramitación del histórico proceso, revelaba signos de alguna anormalidad. Hasta de las pequeñas anécdotas se podría formular dicha hipótesis: el insolente y ridículo saludo nazi al entrar en la prisión; el barrer la celda con una sola mano, manteniendo la otra en el bolsillo; cuando decía que al recuperar su libertad pensaba mandar edificar un sanatorio homeopático. Pudo haber tenido simulaciones al respecto, pero el propio Churchill afirmó de él que era un caso patológico y no criminal, y que en ese sentido debería ser tratado. De haber sido esto cierto y de serlo en este momento, se estaría prolongando una tremenda injusticia, ya que el derecho penal del civilizado mundo jurídico de hoy no puede llegar a la iniquidad de reprimir las conductas patológicas, así hayan exteriorizado el más atroz délos crímenes, con el acento retributivo de una prisión inhumana, con una cárcel convertida en cruel sepulcro de la vida de un enfermo. En casos así, la pena es un vejamen, moralmente un crimen, científicamente una estupidez. Es, de todas maneras, una pena innecesaria, porque no cumple ningún fin, a no ser el de la retaliación, el de la venganza, pasiones innobles que no pueden guiar los pasos de la justicia. Razón tuvo entonces don M ig uel de La r d izá b a l y U r ib e , cuando en su grandioso y conmovedor Discurso sobre las penas de hace un siglo, expresaba: “ Los derechos sagrados de la justicia se convertirían en una detestable y cruel tiranía, si hubiera algún hombre sobre la tierra, que tuviese facultad para imponer penas que no sean absolutamente necesarias. Y de aquí resulta, que estas deben ser lo menos rigurosas que sea posible, atendidas las circunstancias, porque en cuanto excediesen en esta parte, dejarían de ser ya necesarias” .

UNA DELINCUENCIA EN LA IMPUNIDAD

Hay unos delitos en el Código Penal que, no obstante vulnerar intereses jurídicos de toda la comunidad, la notida de su consumación casi nunca llega a los estragos judiciales. Por ello, las estadísticas resultan ser muy insignificantes, lo mismo que el número de personas privadas de su libertad en las cárceles del país. Se trata de los delitos contra el orden económico social, como el acaparamiento y la especulación, la alteración y modificación de la calidad, cantidad, peso o medida de los artículos o productos oficialmente considerados como de primera necesidad.

La conducta reprochable consiste, en algunos casos, en sustraer del comercio aquellos artículos, o acapararlos, y en otros, en venderlos a precios superiores a los fijados oficialmente, por parte de productores, fabricantes o distribuidores mayoristas. Es este un tipo de delincuencia marrullera, calculadora, premeditada, que reditúa muy buenos dividendos ilícitos. Sus víctimas, a diferencia de lo que ocurre con la mayoría de los otros delitos, no son ocasionales, ni individuales, sino miles y de todos los días. Pero, casi siempre, no se dan cuenta de la defraudación, por no advertir que se ha alterado la calidad, cantidad, peso o medida del artículo o producto.

De cierta manera, es una estafa generalizada al público consumidor, el cual ha tenido que soportar todos los gravámenes impuestos por los diversos intermediarios. El precio de la canasta familiar, muy frecuentemente se hace depender de las mejoras laborales, o porque suben los precios de determinados productos o servicios, como la gasolina o el trasporte. Por lo cual se podría perfectamente afirmar que cuando se decretan alzas en los salarios de los trabajadores, con ellas se quedan los acaparadores y especuladores, los inescrupulosos explotadores de todas las necesidades públicas. Contra esta clase de delincuencia no se ha podido hacer sentir la acción represiva del Estado en el campo penal. Por ello resultó afortunada la ley 73 de 1981 “para la defensa del consumidor” , ley que fue reglamentada en varios decretos del Ejecutivo, entre ellos, el 1320 de 1982, por medio del cual se determinan las atribuciones de las “ ligas de consumidores” , compuestas mediante la asociación de personas naturales, quienes pueden hacer denuncias públicas y ante las autoridades competentes, de todos los hechos constitutivos de infracción penal o policiva que atenten contra los intereses y derechos del consumidor.

Afecta tanto el orden económico y social del país este tipo de delincuencia, que en el reciente decreto sobre reformas a la justicia penal, estos delitos, no obstante la benigna sanción que tienen, fueron equiparados a los más graves del estatuto punitivo, no solo para hacer exigióle la obligatoriedad


de la orden de captura, cuando haya mérito para una indagatoria, sino también para que cuando se reúnan los requisitos legales, pueda privarse de la libertad a sus presuntos autores. Infortunadamente, el país no se ha enterado todavía de esto, ya que la referencia a esos delitos no se hizo por su propio nombre, sino que se aludió al título y capítulo en donde estaban previstos como conductas punibles. Por eso, en cierta forma se vieron frustradas algunas esperanzas de ver en los titulares de prensa referencias claras a los fundamentos, alcances y consecuencias de esa nueva legislación sobre captura, detención preventiva, libertad provisional y derecho de defensa.

No obstante estos antecedentes legislativos sobre esa delincuencia, seguimos considerando que la misma continúa dentro de la más absoluta impunidad, por lo cual todos los días acrecienta y multiplica su dolosa actividad contra el orden económico social del país. Es de elemental lógica que si se tiene una derta profesionalidad en el delito, este seguirá cometiéndose cada vez que se presente la oportunidad, si la acción de la justicia para perseguirlo, investigarlo y sancionarlo, ha resultado completamente nula.

Una eficaz protección y defensa del consumidor, lo mismo que de los bienes jurídicos de la sociedad vulnerados en este campo de la delincuencia, hacen exigibles unos mecanismos estatales que permitan mantener permanente vigilancia sobre todas estas actividades comerciales. Y ya que nuestra ley penal no ha podido cumplir sus fines en esta materia, es de esperarse que las sanciones de carácter administrativo sí se impongan en el futuro.

Esas violaciones a la ley están contribuyendo notablemente a la alteración de la paz social, como, guardadas las proporciones, lo están haciendo también las de los alzados en armas y los narcotraficantes. Ojalá, entonces, que la sociedad se defendiera de los unos y de los otros.

PROTECCIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES

En la nueva legislación penal colombiana se tipificaron, por primera vez, una serie de delitos contra los recursos naturales, entre los cuales se encuentran el ilícito aprovechamiento de los mismos, la ocupación ilícita de parques y zonas de reserva forestal, la propagación de enfermedades en los recursos naturales, la contaminación ambiental y la explotación ilicita de yacimientos mineros. Pero se trata de una conducta que, en lugar de la persecución penal de los infractores a la ley, una más prudente política criminal aconseja la prevención de dichos delitos antes que su represión. Es que, a diferencia del delito natural, que está en la conciencia del hombre, porque aun el niño ya en uso de razón intuye su prohibición por el derecho positivo, las infracciones contra los recursos naturales, desde el punto de vista punitivo, son ignoradas por nuestros campesinos. Consecuentemente, y para evitar la apertura de procesos penales en su contra, así como la privación de su libertad en nuestras cárceles inhumanas, conviene emplear la política más eficaz de culturizarlos, emprender una campaña pedagógica en todo el país para crear en ellos una verdadera conciencia sobre la protección de todos los elementos de la naturaleza que constituye su propia economía y bienestar. No debemos, por lo tanto, convertir en prisión la ignorancia de nuestros labradores, su torpeza en el modo de conducirse en sus propias parcelas, en la manera de cultivarlas, abonarlas, combatir sus plagas, aprovecharse de sus bosques o poner en peligro el beneficio de sus aguas. Es preciso, entonces, que el Estado llegue hasta ellos, por medio de sus representantes en los diversos organismos oficiales, para recibir así las adecuadas instrucciones sobre todos estos menesteres. Ellos necesitan ser advertidos respecto a todas las graves y perjudiciales consecuencias que pueden derivarse de sus errores e imprudencias.

Esta benéfica misión podrían cumplirla el INDERENA, la Caja de Crédito Agrario, los ministerios de Agricultura, de Educación y de Trabajo, entidades que podrían elaborar cartillas de enseñanza elemental, de fácil comprensión para los pobladores del agro. En las escuelas, principalmente rurales, debiera existir una instrucción permanente, una cátedra obligatoria, para que desde la infancia comprendieran los futuros agricultores el inmenso beneficio que resulta de la protección de nuestros recursos naturales no renovables. Igualmente se podría desplegar una perseverante tarea informativa mediante las juntas de acción comunal. El espíritu de solidaridad de esta institución también debiera ser aprovechado, sirviendo de adecuado y propicio conducto para esta campaña sobre protección del medio ambiente.

Es un serio problema que a todos nos tiene llenos de angustia y de preocupación. Por culpa de los depredadores la tierra es todos los días menos


productiva, y todas sus riquezas, más escasas. El cauce de las quebradas y de los ríos se va estrechando más y más, por la disminución angustiosa de sus aguas a causa de la devastación de sus reservas forestales. Las cosechas disminuyen día a día, las semillas ya no fructifican como antes, aridecen los surcos, faltan los riegos, son más escasos los peones, hay menos frutos en los graneros, todo ello debido a la pérfida codicia de la mano del hombre. No es esta una visión apocalíptica sobre la naturaleza, ni un infundado dramatismo sobre el desequilibrio ecológico, sino la dura y amarga verdad que estamos contemplando. Por eso recordamos, a propósito, aquella conmovida alocución del doctor Laureano G ó m ez cuando ejerció la presidencia de la República. Como fue inesperada, el país entero pensó que algo de extraordinaria importancia debía ser el tema de su intervención. Para nosotros fue la más emotiva y patética oración de toda su vida. Fue un acongojado mensaje a los campesinos colombianos, casi un ruego, una desesperada súplica para que cuidaran amorosamente sus tierras, preservaran sus florestas, no desmantelaran sus montes, evitaran las quemas, en fin, para que velaran por ese regazo de la naturaleza en donde habían crecido sus vidas y alentado tantas esperanzas. Sus palabras tuvieron en ese momento la exacta dimensión de toda su angustia y también de toda su grandeza.

Y ahora, otro hecho inusitado nos devuelve un poco nuestra confianza en los hombres del campo, nos hace renacer la esperanza de una toma de conciencia sobre los deberes y obligaciones para con el mundo que los circunda. Se trata de que más de un centenar de colonos de las selvas del Caquetá, en Cartagena del Chairá, han firmado un documento en el cual se comprometen solemnemente a proteger sus recursos naturales y vigilar para que otros no les causen daños. Esta ha sido una hermosa y edificante expresión de solidaridad no solo con el hombre, sino también con la naturaleza misma.

DERECHO PROCESAL PENAL

BASES PARA UN NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL*

En atención a las sugerencias hechas en la instalación que hizo el señor Ministro de Justicia, doctor Enrique Parejo González, de esta Comisión sobre Reforma a la Justicia Penal, quiero dejar en la sesión de hoy algunas inquietudes en torno a ciertos temas de procesal penal que indudablemente habrán de ser motivo de estudio por parte de la Comisión. No profundizaré en ninguno de los temas, por lo extenso de ellos, sino que apenas los enunciaré con brevísima consideración. Ya en los debates que seguramente se van a suscitar respecto a los mismos, expondré ampliamente mis puntos de vista.

1. —Dentro de las facultades que puedan dársele a la Policía Judicial para mantener en su poder las diligencias investigativas preliminares, hasta cuando surja un sindicado plenamente identificable, debe existir la excepción para cuando el Juez de conocimiento (reparto), por serios motivos considere que dichas diligencias deben ser remitidas a los jueces.

2. —Las autoridades de Policía Judicial, en ningún caso podrán recibirle interrogatorio por escrito al capturado. Cuando sea esta la situación, las diligencias investigativas, junto con el capturado, serán puestas a órdenes de la autoridad competente, en el término máximo de veinticuatro horas.

3. —Se debiera considerar una ampliación de los hechos punibles que exijan querella de parte para poder iniciar la acción penal, teniendo en cuenta que el interés jurídico que protege la norma penal, afecta más los intereses personales del ofendido que los de la sociedad.

4. —La actividad de la parte civil dentro del proceso penal debe limitarse de manera expresa, a fin de que el derecho a apelar de las providencias judiciales esté circunscrito únicamente a lo que se relacione directamente con la indemnización de los perjuicios ocasionados con la infracción, por lo cual no podría apelar de los autos de excarcelación de la providencia que concede la detención parcial en el propio lugar de trabajo, ni de un enjuiciamiento para pretender agravar la situación jurídica del procesado, ni mucho menos permitirle que en una audiencia pública con jurado de conciencia, pueda solicitarle a este un veredicto de condena más allá de los términos del enjuiciamiento. Por el contrario, estaría directamente relacionado con sus pretensiones de indemnización de perjuicios, las apelaciones de sentencias absolutorias en juicios sin jurado, los sobreseimientos definitivos, los autos sobre cesación de procedimiento, los autos a nuestro parecer de carácter interlocutorio por medio de los cuales se decide no detener preventivamente, etc.

* Ponencia en la Comisión Redactora del Código de Procedimiento Penal, año 1984.


5. —Por razones de economía y de lógica procesal, las causales de justificación y de inculpabilidad que hoy se declaran mediante un sobreseimiento definitivo, se deben reconocer por el juez de conocimiento, en cualquier momento procesal, por auto interlocutorio que haga tránsito a cosa juzgada, a la manera del actual art. 163 sobre cesación de procedimiento.

6. —Ante las discrepancias y polémicas surgidas en la doctrina y la jurisprudencia con relación a la correcta aplicación del actual art. 320, que faculta al funcionario instructor para dictar un auto inhibitorio, que solo debe causar una ejecutoria formal, se debe reglamentar de tal forma que dicho auto pueda ser revocado por el mismo funcionario, cuando se presenten nuevas pruebas que así lo justifiquen. Y como ha ocurrido que el denunciante, de manera habilidosa y fraudulenta moralmente, ante una decisión inhibitoria acude con la misma denuncia ante otro juez de reparto, al cor responder le a un funcionario distinto, este resuelve abrir la correspondiente investigación. Descubierta esta maniobra del denunciante, dicha actuación debiera declararse nula, o bien ordenarse que dichas diligencias pasen al primer funcionario, quien quedaría facultado para mantener su decisión inicial o abrir la correspondiente investigación si así lo aconsejan las pruebas practicadas por el otro juez.

7. —La contraevidencia de los veredictos debe estar expresamente prohibida. Pero, de no llegarse a esta conclusión, cuando sea declarada por el Tribunal Superior, un juez distinto al de la primera instancia debe continuar con el juzgamiento hasta terminarlo, para no obligar a contrariar sus propias convicciones al juez que admitió el veredicto materia de la contraevidencia. Lo mismo debiera hacerse cuando un sobreseimiento definitivo o un auto de cesación de procedimiento dictados en primera instancia, son convertidos por el superior en un auto de proceder, ya sea por la vía de la consulta o de la apelación. Repugna a un elemental sentimiento de justicia el que por imperativos de un simple mecanismo procesal, se obligue a que eventualmente un juez tenga que producir una sentencia condenatoria, cuando el superior no encontró atendibles sus razones para dictar una sentencia absolutoria, un sobreseimiento definitivo, una cesación de procedimiento, etc.

8. —Con respecto a la obligación legal de sustentar los recursos, es materia procesal que se debe reglamentar muy atinadamente. De poder alcanzar la creación de una verdadera defensoría de oficio, como institución remunerada por el Estado, en la cual los procesados pobres verdaderamente tengan una defensa técnica y diligente, no habría problema en que esos recursos se declararan desiertos, cuando no se sustentan. Pero si la defensa de oficio ha de continuar en las precarias e irresponsables condiciones en que hoy se presta, mucho tememos que se cometerían numerosas injusticias, cuando proviniendo las apelaciones de parte de los mismos procesados, el recurso fuera declarado desierto por la no sustentación del mismo.

9. —La situación ignominiosa y degradante con que hoy viven los reos en las cárceles y prisiones del Estado, exigen una mayor vigilancia de esos centros de reclusión, para que allí impere un respeto absoluto por los derechos humanos, los cuales no pueden eclipsarse por la sola condición de

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sindicado o de condenado. Debería entonces pensarse en que esa función fiscalizadora la mantuviera permanentemente el ministerio público, con sus fiscales y personeros, o los tribunales superiores en sus salas penales. El juez no debe olvidar al preso en su cárcel. Debe preocuparse por saber si se le está dando un tratamiento acorde con su dignidad humana, si se le están reconociendo o no los derechos que tiene como persona, etc.

10. —El derecho de defensa debe respetarse y considerarse como inviolable en todas las etapas del proceso. Por eso, en la nueva ley procesal penal no debe figurar ninguna norma restrictiva sobre el derecho a otorgar poder para la defensa, aunque el sindicado esté huyendo y exista contra él una orden de captura. En esas circunstancias, el poder podría otorgarse con una autenticación en oficina pública. Debe pensarse que la no presentación del sindicado ante el juez que lo reclama, puede obedecer a muchísimas circunstancias, tales como un tratamiento médico, darle solución a ciertos asuntos de carácter personal (p. ej. la dirección de sus negocios), proveer hacia el futuro a las necesidades de la familia, gestionar la consecución del dinero necesario para sufragar los gastos de su defensa, tener enemigos peligrosos en la cárcel, por lo cual su vida podría correr allí un serio peligro, etc. No permitirle entonces al acusado un apoderado o defensor de su confianza que le va a trabajar con diligencia, para en su lugar preferir uno de oficio que bien poco tal vez se va a preocupar por su causa, no deja de constituir un gravísimo atentado contra el derecho de defensa y una posición legislativa que en nada puede favorecer los altos intereses de la justicia.

11. —Como conclusión también del anterior principio, el sindicado debe tener el derecho a entrevistarse con su abogado desde el mismo momento de su captura. Creemos que serían mayores los beneficios para la propia administración de justicia si se consagrara este derecho pleno. Fuera de que, con esta medida, resultarían más impedidos los actos de tortura contra el capturado que se cometen en las dependencias de la policía y de los órganos secretos del Estado, el mismo capturado podría desde ese momento suministrarle a su abogado información importante encaminada a su defensa.

12. —Debe prohibirse de manera absoluta la incomunicación del capturado. Dicha situación se convierte en una verdadera tortura moral, causa, muchas veces, de alteración de la siquis del recluso, de perturbación de su conciencia, lo que seguramente va a propiciar una diligencia de indagatoria sin la suficiente lucidez mental para explicar su conducta y contestar el a veces beligerante y tortuoso interrogatorio del juez. Esta norma prohibitiva creo que se consagró en el Código de Procedimiento Penal del año 1981 que no alcanzó a regir.

13. —Si en materia de contravenciones existe la indemnización de perjuicios por parte del Estado, cuando al término de un proceso penal se ha evidenciado la detención arbitraria o ilegal de una persona, lo mismo debiera existir en el área de los delitos. Y diríamos que aquí con mayor razón, porque desde cualquier punto de vista que se considere, una causa por un delito siempre es más grave que por una contravención, resultando que por


aquella, es mayor el estigma con que se queda ante la sociedad, más difíciles los mecanismos legales de defensa y mayores los riesgos que se han corrido de una condena. Por lo demás, esta es una obligación insoslayable, por cuanto nuestro país se ha comprometido a ello en pactos internacionales, como los de derechos políticos y civiles aprobados unánimemente en la Asamblea General de las Naciones Unidas y que fueron refrendados por nuestra ley 74 de 1968.

14. —En la precisión legislativa sobre lo que debe entenderse por auto Ínter locutorio, debe quedar muy en claro que participa de esta calificación procesal, el auto por medio del cual el juez se abstiene de decretar la detención preventiva del sindicado. Una resolución en este sentido de tanta trascendencia, porque con ella se puede declarar, así sea provisionalmente, la existencia de una causal de inculpabilidad o de justificación del hecho, o que el capturado no lo ha cometido o no es constitutivo de delito, debe tener todas las oportunidades del principio de contradicción, por apelación del ministerio público o de la parte civil. Así se zanjaría de una vez la controversia suscitada a raíz de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en el que se sostuvo que se trataba de un auto de sustentación, como consecuencia de lo cual no requeriría notificación a las partes, no poderse interponer contra él un recurso de apelación, y, por lo tanto, no ser susceptible de revisión en segunda instancia.

15. —Se debe ampliar aún más de lo que lo hizo la ley 2a de 1984, la institución de la detención parcial en el propio lugar de trabajo, por cuanto son muy pocos los hechos punibles que en el Código Penal tienen prevista una pena de hasta cinco años de prisión. Ante la aguda crisis por la que hoy atraviesa la institución carcelaria, y los pocos beneficios que para el proceso penal representa la detención preventiva, es necesario buscarle a esta unas opciones de sana política criminal como la que se analiza.

16. —El auto inhibitorio de la actual ley procesal debe mantenerse, pero necesita una mejor reglamentación para que se entienda que solo procede para casos de ausencia de tipo y ausencia de tipicidad, descartándose así todo pronunciamiento cuando se trate de elementos negativos de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Pronunciamientos de esta naturaleza no pueden hacerse sino cuando ya esté abierta la respectiva investigación penal, dentro de la cual el instructor puede hacer esos mismos reconocimientos en el auto interlocutoriopor medio del cual resuélvela situación jurídica del sindicado. Por lo demás, la decisión final sobre esas materias corresponde ai juez de conocimiento. Con esta innovación también se pondría término a recientes controversias en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en donde algunas disidencias han sostenido la tesis de que el auto inhibitorio abarca igualmente su pronunciamiento por las causales de justificación e inculpabilidad.

17. —En materia de captura nunca debiera existir para el juez la obligación de ordenarla. Sí tendría que haber expresamente un catálogo amplio de hechos punibles por los cuales estuviera prohibido ordenar la captura,


pero en los demás casos se dejaría la decisión en manos del juez, meramente facultativa, según la naturaleza del hecho punible y la personalidad de su presunto autor.

18. —Sobre el régimen de la excarcelación se debe mantener y aun superar la filosofía liberal que inspiró la ley 2a de 1984, pero, al mismo tiempo, introducir algunos correctivos a la llamada delincuencia de cuello blanco, en el ámbito financiero, como la captación de ahorros y el manejo ilegal de ellos, al igual que la quiebra fraudulenta, etc. Sobre este aspecto de la excarcelación, se podría pensar en una innovación referente a que la Corte Suprema de Justicia, en sede de Casación, así como puede hacerlo hoy sobre libertad condicional, pueda igualmente conceder la excarcelación al resolver un incidente de suspensión condicional de la pena, aspecto sobe el cual se han suscitado controversias en el seno de aquella Corporación. Para resolver la discrepancia que persiste en torno a si con motivo de un sobreseimiento temporal hay lugar o no a la excarcelación, se debiera introducir expresamente dicha causal, en consideración a que si por la época ya avanzada de la instrucción en que se produce dicho auto, no hay mérito para un enjuiciamiento, un elemental principio de justicia indica que el sindicado debe reintegrarse a la libertad.

Ante la discrepancia que existe en la doctrina y en la jurisprudencia respecto a la forma de terminar el proceso penal cuando se trate de un inimputable a quien no le han quedado secuelas, se debe estructurar expresamente la norma, bien sea por medio de un auto sobre cesación de procedimiento, por la presencia de una nueva condición de improcedibilidad de la acción penal, por sobreseimiento definitivo o medíate sentencia, tesis distintas que han venido sosteniendo nuestros jueces, tribunales y Corte Suprema de Justicia. Sobre la decisión que se tome, surgirá indudablemente la apasionante polémica que hoy se agita en el ámbito jurídico, acerca de si el inimputable puede ser sujeto que pueda obrar dentó de una causal de justificación o de inculpabilidad.

19. —Se debe prohibir la reformatio in pejus. En este sentido, la apelación se entiende interpuesta solo en lo desfavorable al apelante. Si así se dispone en el Código de Procedimiento Civil, cuando se defienden simples intereses económicos, con mayor razón dentro del proceso penal, en donde lo que está enjuego es la libertad del individuo. Si la apelación es un recurso de defensa, un medio procesal para impugnar las decisiones del a quo, no parece acorde con el principio de la equidad, que la expectativa por mejorar la causa ante el ad quem, se convirtiera por parte de este en una decisión que, en lugar de favorecerlo o, en el peor de los casos, confirmar la decisión del inferior, la empeorara.

20. —La legislación sobre redención de las penas por el trabajo y el estudio, debe revisarse cuidadosamente, ya que los conceptos sobre peligrosidad y reincidencia que tan absurdamente fueron tenidos en cuenta en dicha legislación (ley 32 de 1971) y decreto reglamentario 2199 de 1977) con el fin de negar el beneficio, deben desaparecer de manera absoluta, máxime ahora con la nueva orientación de nuestro Código Penal, en donde dichas


nociones fueron suprimidas como criterio para la fijación de la pena y el otorgamiento de los subrogados penales de la condena de ejecución condicional y libertad condicional.

21. —Las presentaciones periódicas del sindicado ante el despacho judicial respectivo, como consecuencia de las obligaciones contraídas en el auto que le concede la libertad, deben tener todas un mismo límite prudencial, no mayor de los dos meses, como lo tiene previsto el actual art. 437 del C. de P. P. Los fines de tal límite y su justificación, están en el hecho de que si dichas presentaciones fueran indefinidas, se le causaría al sindicado un trastorno en sus actividades laborales, un serio perjuicio en su libertad de locomoción, de desplazamiento a otros lugares para cumplir con su trabajo.

22. —Como el otorgamiento de las cauciones tal como están reglamentadas actualmente, al determinar que la prendaria consiste en el depósito en dinero, en cuantía de dos a cien meses de salario mínimo, encontramos que ese mínimo resulta excesivo para la mayor parte de la población carcelaria, por lo cual se está dificultando en grado sumo el derecho a la libertad, ya que, en unos casos, el sindicado o su familia tienen que hacer extremos sacrificios económicos para otorgarla, y, en otros, trascurre mucho tiempo mientras se establece el derecho a la juratoria. Además debe tenerse en cuenta la gran congestión de trabajo que representa para los juzgados la recepción de las pruebas encaminadas a establecer la precaria situación económica del sindicado. Se debiera, por lo tanto, regresar a la legislación anterior que prescinde del límite mínimo y solo exige tener en cuenta la gravedad de la infracción, las condiciones pecuniarias del procesado, su personalidad y antecedentes.

23. —Con respecto a las atribuciones que deba tener el jurado de conciencia, hay que dejar muy en claro si entre ellas estaría la de poder adicionar el veredicto con aspectos referidos a la inimputabilidad del procesado. Un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia le niega tajantemente dicha facultad, lo que ha dado lugar a que en la praxis judicial y en la doctrina de autores, se encuentren divididas las opiniones.

De igual manera se debe resolver normativamente el problema que se presenta con el veredicto del jurado de conciencia, cuando en una causa por tentativa de homicidio se responde afirmativamente la responsabilidad pero por lesiones personales. En la controversia jurídica han surgido estas soluciones: considerar como prorrogada la competencia al juez superior para conocer de las lesiones, pasar el proceso al juez competente para lo mismo, o terminar el proceso en el juzgado superior, con sentencia absolutoria por la tentativa, en consideración al principio del ne bis in ídem que prohíbe un juzgamiento dos veces por la misma causa.

24. —-Expresamente se debe establecer el derecho de renuncia a la prescripción de la acción penal, con el objeto de que el sindicado, si lo considera del caso, reclame una decisión judicial más favorable, como una sentencia absolutoria, un sobreseimiento definitivo, o una cesación de procedimiento. Se busca con ello evitar el comodín de algunos funcionarios que recurren

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a este fácil procedimiento que deja entredicho al sindicado, en lugar de hacer un estudio a fondo del respectivo proceso, a fin de establecer si procede mejor una decisión más favorable, ya que pudo no haber sido el autor del hecho, o su conducta no ser constitutiva de delito, o bien pudo haber obrado dentro de una causal de justificación o de exclusión de la culpabilidad.

25. —El régimen de la detención preventiva debe regirse por el principio de que solo debe ser la excepción dentro del proceso penal, con lo cual se acataría lo ordenado por la ley 74 de 1968, por medio de la cual se le impartió aprobación a los “ Pactos internacionales de derechos económicos, sociales y culturales, de derechos civiles y políticos” aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966. Teniendo en cuenta diversas circunstancias, como la naturaleza misma del hecho punible y la personalidad del acusado, se debiera pensar en decretar la detención preventiva solo en casos de necesidad, de la misma manera como en la Política criminal de hoy se está defendiendo la tesis sobre la imposición y ejecución de las penas, solo cuando ello sea necesario.

26. —En materia de prejudicialidad, la competencia del juez debe extenderse a la facultad de poder ordenar que la propiedad de los bienes inmuebles vuelvan a quedar en cabeza de su verdadero dueño, cuando dichas propiedades han pasado a otra persona en virtud de una “ falsedad en documentos públicos” o “ estafa” . Así se atentaría normativamente a repetidos pronunciamientos en dicho sentido por parte de la Corte Suprema de Justicia y Tribunales del país.

27. —Para que el sistema de la sana crítica racional guarde perfecta armonía en el desarrollo del articulado, debe lógicamente prescindirse de todo lo que tenga que ver con una prevaloración de la prueba, por lo cual no debe existir tasación legal de las mismas. Debe entonces abstenerse de todo tipo de presunciones, con excepción, lógicamente, de la de inocencia, consideración cuantitativa de los indicios, la noción del cuerpo del delito, cantidad de testigos para poder tomar determinaciones judiciales, y otras situaciones procesales en las que debe regir la libre convicción y no una restrictiva fijación de criterio para valorar determinada prueba.

28. —El nuevo Código de Procedimiento Penal debe llevar en su portada un título preliminar, en el cual deben estar seleccionados sus fundamentales principios rectores de garantía jurídico procesal, de idéntica manera a como se hace en el Código Penal vigente, y como se previo en el estatuto procesal penal del año 1981, que no alcanzó a entrar en vigencia.

29. —Dentro de un Estado de derecho como el que nos rige, aparte la circunstancia de ser nuestro país signatario de varios pactos internacionales en los cuales se han adquirido serios compromisos en materias que tienen que ver con las garantías y derechos dentro del proceso penal, debemos recoger de allí todos esos postulados y principios para la noble y delicada misión que se nos ha encomendado, con mayor razón cuando esos tratados internacionales han sido refrendados por leyes de la República, como los “ Pactos internacionales de derechos económicos, sociales y culturales, de


derechos civiles y políticos” , aprobados por la ley 74 de 1968; la Convención americana sobre derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica, del año 1969, aprobado por la ley 16 de 1972); la Declaración universal de los derechos humanos, suscrita por las Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1948, la cual exige su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados miembros como entre los territorios colocados bajo su jurisdicción.

30.—Como conclusión de todas estas inquietudes, la nueva ley procesal penal debe elaborarse como un instrumento jurídico que sirva para descubrir la verdad a partir de la noticia criminis, y no una odiosa arma legal del Estado para reprimir la libertad individual que en el pensamiento jurídico liberal de hoy, es un derecho subjetivo que no puede sufrir coerción sino dentro de la equidad, la justicia y la necesidad.

LAS REFORMAS AL DERECHO PROCESAL PENAL

El decreto 1853 por medio del cual se le introdujeron sustanciales reformas al Código de Procedimiento Penal, fue expedido en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas al Ejecutivo mediante la ley 52 de 1984. Constituye, entonces, un avance de dicho Estatuto, por lo cual su aplicación y resultados van a servir de provechosa experiencia para el momento definitivo en que se expida oficialmente el nuevo Código. Por lo tanto, conviene hacer un estudio sobre las principales reformas consagradas en aquella legislación, con el ánimo de penetrar en el fundamento y alcance de las mismas.

1. Flagrancia y cuasiflagranda.—Empieza el decreto por precisar muy claramente estos conceptos de la Ley procesal penal, acerca de lo cual se podría observar que ya estaban concretados en la legislación anterior. Pero es bueno poner de relieve que ello era necesario, en primer lugar, por imperativos de técnica legislativa, y en segundo lugar, porque a la noción de cuasi flagrancia se le dio una amplitud que no tenía antes, considerada como de excepcional trascendencia dentro de las facultades de aprehensión de los delincuentes. Fue así como se suprimió la restricción que existía para la captura, la cual estaba condicionada a que “ momentos antes” el aprehendido hubiere cometido un delito o participado en él. Esta perjudicial limitación temporal se consideró conveniente suprimirla, para permitirle a las autoridades, principalmente a las de Policía judicial, capturar también en cuasiflagrancia, sin tan excesiva restricción, pero siempre y cuando que se trate de la captura de una persona “ sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que ha cometido un hecho punible o participado en él” . Con cierto leguleyismo sobre la expresión “ momentos antes” de la legislación reformada, se podía objetar la facultad de captura de un homicida sorprendido en aquéllas circunstancias comprometedoras al día siguiente, por no haberse cometido dicho delito “ momentos antes” . Sin que ello constituya una facultad omnímoda para capturar, porque el acto de la aprehensión está rigurosamente sometido a las perentorias exigencias de la norma, evita la impunidad que podría sobrevenir de no poderse asegurar así la presencia del sindicado dentro del proceso penal.

2. Captura en flagrancia o cuasiflagrancia.—Se consagra aquí la obligación de conducir a la persona capturada en dichas circunstancias, “ en el acto, o á más tardar en el término de la distancia, ante el juez competente para la investigación” . Se trata indudablemente de un vuelco fundamental al sistema tradicional sobre la investigación de los hechos punibles, porque *

* Publicado en D octrin a y Ju risprudencia , Medellín, Edit, Señal Editora, 1985,


significa la judicialización de la instrucción previa o preliminar, la cual correspondía antes a la Policía judicial. En este sentido quedará mejor garantizada para el proceso penal la inmediación de la prueba para quien ha de decidir sobre la situación jurídica del sindicado. Con esto se evitarán también todos aquellos vicios de que antes adolecía dicha investigación por parte de la Policía judicial, entre los cuales podrían citarse las injustificadas demoras para la remisión del capturado a la autoridad competente, las arbitrarias “versiones espontáneas” del acusado, sin la presencia de un apoderado, además de los abusos y coacciones en la recepción de determinadas pruebas. Con esta medida también se protege más eficazmente el oportuno derecho de defensa, fuera de que cancela la controversia sobre el mérito probatorio de ciertas pruebas. Desde luego que no se trata de suprimir la Policía judicial como órgano auxiliar de la administración de justicia, sino que aquella deberá continuar sus servicios pero bajo las órdenes y la orientación del respectivo juez del proceso.

Naturalmente que estas capturas en flagrancia o cuasiflagrancia no admiten excepción alguna. Y ello ha dado lugar a la ingenua crítica de que sería una enorme injusticia verificar la captura en esas condiciones, cuando se trata de un delito sancionado con pena de arresto o de multa. Sobre la primera hipótesis, para poner un ejemplo de lesiones personales, sería absolutamente imposible que en el momento mismo de la comisión del hecho se pudiera fijar las consecuencias de la lesión para poderla ubicar dentro del tipo penal que tiene señalada una pena de arresto. Fuera de que esto es de la incumbencia del dictamen médico legal, constituiría un despropósito el que no pudiera ser capturado el sindicado, que fuera necesario dejarlo ahí mismo en libertad en presencia del ofendido, lo que representaría un grave motivo de inseguridad social y de desprotección a las víctimas de la infracción. Y respecto a la segunda hipótesis, la de los delitos sancionados con pena de multa, sería suficiente afirmar que dichas conductas, bien excepcionales en nuestra ley penal, no admiten el estado de flagrancia, ¿O conocerá nuestra práctica judicial algún caso de captura en flagrancia del delito de abuso de autoridad, el cual tiene la multa como sanción principal?

3. Captura obligatoria.—Sobre este aspecto fueron reducidos convenientemente los excesos de la ley 2a de 1984, en cuyo art. 38 se incluyó un catálogo muy extenso de todos los delitos por los cuales era obligatoria la orden de captura, para efectos de la recepción de la indagatoria. De lege ferenda, lo ideal sería que la orden de captura nunca fuera obligatoria para el juez, sino que quedara a su libre criterio, teniendo en cuenta la mayor o menor prueba existente contra el acusado, la personalidad de este, las posibilidades de su localización, lo mismo que la gravedad del delito en investigación. Pero cuando el decreto quiso hacer la excepción en orden a la captura obligatoria en los casos de secuestro extorsivo, extorsión, terrorismo, los previstos en el Estatuto Nacional de Estupefacientes con sanción de dos o más años de prisión, los conocidos como delitos financieros y los contra el orden económico social, como acaparamiento, especulación,


pánico económico, etc., fue sin duda alguna porque se pensó que por tratarse de conductas punibles que están golpeando muy fuertemente a nuestra sociedad, causando enorme desasosiego público, ocasionando enorme daño en el sentimiento moral del pueblo, en la salud de la juventud, y, en fin, porque los bienes jurídicos que lesiona son de una especial gravedad, deberían tener un tratamiento excepcional. El escándalo público se hubiera producido si el decreto no hubiese hecho imperativa la orden de captura para los acusados de dichos delitos, con el argumento de que se estaba propiciando la impunidad de los mismos. Sin embargo, tampoco han dejado de oírse las voces de inconformidad con la crítica absurda de que no se debieron haber sometido a dicha excepción, en virtud del principio de que la Ley debe tener un alcance de generalidad. Con el mismo sofisma en materias procedimentales habría que admitir la repugnante tesis de que todos los sindicados deben ser beneficiados con la libertad provisional o matenérseles privados de la misma.

4. Captura facultativa.—En los casos distintos a los referidos en el párrafo anterior, si el hecho punible está sancionado con pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años, la orden de captura para efectos de la indagatoria, queda a la discreción del juez. En este aspecto se regresó provechosamente, y en buena parte, a la reforma procesal del año 1971 al igual que fueron ampliados los casos de citación para indagatoria, en relación co lo que se había previsto en la ley 2 a de 1984. Esta fundamental innovación no va a producir ninguna inseguridad social, ni va a afectar los intereses de la administración de justicia, ni a perjudicar los propósitos del proceso penal. Dicha facultad fue siempre bien administrada por los jueces en la vigencia de las normas al respecto. Hay casos en que el criterio del funcionario puede indicarle la ninguna necesidad de expedir por escrito la orden de captura, ya sea por la naturaleza misma del delito que se investiga, o por la personalidad del denunciado, en virtud de su posición social, económica, cultural, profesional, etc. No es que con ello se pretenda acoger un criterio elitista, lo que sería odioso e inadmisible. Porque si existe una denuncia penal contra el rector de una universidad, el gerente de una empresa, un profesor universitario, un estudiante de colegio o de facultad, un empleado público, un obrero de fábrica, para no suministrar sino algunos ejemplos, no se engalana la actividad jurisdiccional cuando provoca el espectáculo bochornoso de la captura de esas personas en la presencia de sus alumnos o profesores, de los compañeros de trabajo, de sus propios familiares o amigos. La prudencia aconsejaría, en un buen número de casos, la simple citación para indagatoria, de existir las máximas probabilidades de que el acusado atendería inmediatamente ese llamado judicial. En cambio, ningún juez dejaría de impartir la orden escrita de captura, en presencia de la prueba requerida para tomar indagatoria, cuando se tratara, por ejemplo, de sindicaciones por robo a mano armada a un banco, por rebelión, por homicidio intencional, etc.

5. Citación para indagatoria—El caso en que sí es imperativa la sola citación para indagatoria es cuando se procede por un delito que tuviere

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señalada pena de arresto, de prisión cuyo mínimo sea inferior a los dos años, o pena no privativa de la libertad. Es decir, que si dentro de estas hipótesis se eligiere la orden de captura por escrito, para recibir indagatoria, a no dudarlo que se estaría cometiendo un delito de detención arbitraria, o por lo menos, uno de abuso de autoridad. Es, en consecuencia, un derecho que tiene todo ciudadano que resulte acusado de alguna de esas modalidades delictivas. Esta medida, además del profundo contenido humano que la inspira, porque trata de proteger el buen nombre del acusado que puede resultar inocente, podría ser más benéfica para la marcha normal de la investigación, en lugar de la orden escrita de captura, por cuanto esta podría demorarse perjudicialmente para el proceso penal, o no producirse, bien por negligencia de las autoridades encargadas de cumplirla, o por absoluta imposibilidad de que un solo organismo pueda hacer efectivas la infinidad de órdenes emitidas en dicho sentido por un considerable número de jueces. La experiencia judicial ha enseñado, también, que es muy excepcional el caso del sindicado que, citado para una indagatoria, no comparezca en el día y hora fijados para ella.

6. Libertad una vez rendida la indagatoria.—Un factor sicológico que también influirá para que el citado a indagatoria no se haga remiso a comparecer ante el juzgado, es la seguridad de que no va a ser privado de su libertad dentro de las previsiones legales anteriores. Razón de más, igualmente, para no causarle el estigma de una captura, si luego de la indagatoria va a ser dejado en libertad, mediante un simple auto de sustanciación. De esta manera se evitará la proliferación perjudicial de personas privadas de su libertad a fin de recibirles declaración indagatoria, y subsiguientemente, resolverles su correspondiente situación jurídica, todo lo cual estaba constituyendo no solo un hacinamiento inhumano en las cárceles, sino también unos apremios innecesarios en el diligenciamiento de la investigación. De esta manera, sin la dictadura legal de los términos por cumplir, el juez dispondrá la realización de la diligencia de indagatoria para cuando lo estime necesario y conveniente, sin perturbar la marcha normal de sus otros procesos. Luego tendrá un término de diez días para resolver la correspondiente situación jurídica, plazo amplio que se concede en consideración a que no hay detenido. En parte, esto venía de legislaciones anteriores, pero con exceso de restricciones, por lo cual el decreto que se analiza amplió los casos para esta oportunidad procesal.

7. Definición de la situación jurídica.—Cuando a disposición del proceso se encontrare una persona aprehendida por cualquiera de los delitos en que la orden de captura es obligatoria para el juez, o cuando ha dispuesto la misma en acatamiento a la discrecionalidad que le da la Ley, o cuando la captura se ha producido en estado de flagrancia o cuasiflagrancia, el término para resolver la situación jurídica es de cinco días como máximo, Naturalmente, se entiende que si dicha decisión puede tomarse antes de vencerse el plazo legal, lo más justo es que así se haga, con mayor razón si el sindicado va a ser dejado en libertad. Si esta se produce, lo mismo


que si se dicta medida de aseguramiento, tiene que ser mediante un auto interlocutorio. Esta es la clasificación que le corresponde a dicha providencia, al tenor del art. 169 del ordenamiento procesal, por cuanto, como allí está previsto, son autos interlocutorios los que resuelven algún incidente dentro del proceso, “ como el que ordena la detención del procesado, el que dispone o niega su libertad” . Se hace esta aclaración, para precisar cómo con la especificación de que se trata de un “ auto interlocutorio” , se quiso con ello cancelar la controversia a nivel de jurisprudencia y de doctrina sobre el carácter de dicha providencia, ya que, a nuestro juicio equivocadamente, la Corte Suprema de Justicia llegó a sostener la tesis de que la decisión judicial de dejar en libertad inmediata al sindicado, por no existir mérito para su detención preventiva, se hacía a través de un simple auto de sustancia- ción. Lo cual inhibía al ministerio público o a la parte civil para interponer el recurso de apelación. Posición absurda esta, que chocaba abiertamente con lo prescrito en torno al auto inhibitorio, contra el cual proceden los recursos ordinarios, hasta por parte del denunciante o querellante. Así resultaba el contrasentido procesal de que mientras que sin existir aún proceso penal, la providencia que clausuraba la investigación previa, absteniéndose de iniciar sumario, según lo previsto en el a rt. 320 del Código de Procedimiento Penal, podía ser apelada, lo mismo no podía hacerse con la providencia de libertad, en presencia de un proceso ya adelantado, con indagatoria e intervención de las partes.

Desde luego que la norma que se comenta, no puede entenderse como una obligación para el juez de tener que hacer irremediablemente uso del término de los cinco días para resolver la situación jurídica de los capturados sometidos a indagatoria. Al término de esta deligencia podría perfectamente dejar en libertad al sindicado o sindicados, ya sea porque la captura en flagrancia o cuasiflagrancia hubiere sido por un hecho punible por el cual no procede la detención preventiva, sino una medida de aseguramiento de combinación o de caución, o porque a dicho momento procesal ya se hubiere acreditado, inclusive con la misma indagatoria, que el hecho imputado no ha existido, o que el procesado no lo ha cometido, o que la ley no lo considera como infracción, o que la acción penal no podía iniciarse o proseguirse, o que se está ante una causal de justificación o inculpabilidad. En presencia de cualquiera de estas hipótesis probatorias, lo aconsejable sería una diligencia de conminación, mientras se resuelve la situación jurídica mediante un auto interlocutorio. Creemos que esta sea una sana interpretación del artículo en esta materia, en virtud del espíritu de justa protección de la libertad individual en que se inspira el decreto que se analiza.

8. Medidas de aseguramiento.—Para poder imponer cualquiera de las tres medidas de aseguramiento que trae el decreto: la conminación, la caución y la detención preventiva, se requiere que dentro del proceso existan los requisitos de la Ley, esto es, una declaración que ofrezca serios motivos de credibilidad o un indicio grave de responsabilidad. Lo cual quiere decir que las dos primeras son equivalentes al auto de detención preventiva, de


donde se desprende que, una vez producidas, ya la eventual parte civil puede iniciar el ejercicio de sus pretensiones encaminadas a la indemnización de perjuicios, como sería la de solicitar el embargo y secuestro preventivo de los bienes del sindicado. Esto, además, se encuentra claramente previsto en el art. 139 del Código de Procedimiento Penal, para cuando se tratare “ de delitos que no exigen detención preventiva” .

Como la norma habla de las “ medidas de aseguramiento para los imputables” , se ha hecho la observación de que los inimputables se quedaron sin medidas de aseguramiento. Al respecto, conviene hacer las siguientes reflexiones:

a) La inquietud anterior ha surgido por el hecho de que el decreto derogó expresamente el art. 42 de la ley 2a de 1984, que vino a sustituir el art. 439 de la ley procesal penal, sobre los “ presupuestos para dictar auto de detención” . Es absolutamente cierto que dentro de la vigencia de ambas disposiciones, con las mismas se ha legalizado, casi durante medio siglo, la detención preventiva tanto de los imputables como de los inimputables. Pero también es cierto que la prueba científica de la inimputabilidad casi nunca aparece dentro del proceso antes de resolver la situación jurídica, por lo cual los sindicados que a la postre son reconocidos como inimputables, siempre fueron detenidos preventivamente como imputables. Con la vigencia del decreto, dichas circunstancias procesales continuarán invariables, ya que lo normal, lo que generalmente se presume, por decirlo de alguna manera, es la imputabilidad del sindicado. La inimputabilidad debe establecerse en la investigación, probarse mediante peritaciones siquiátricas, sicológicas, etc. Creemos, por ello, injustificada la alarma que se ha querido crear en torno a un supuesto vacío de legislación para la detención preventiva de los inimputables.

b) A lo anterior se podría contraargumentar con la excepción de que dicha inimputabilidad apareciere ya establecida antes de resolverse la situación jurídica, por lo cual no se podría imponer ninguna de las tres medidas de aseguramiento previstas exclusivamente para los imputables. Sin embargo, aunque el art. 444 del Código de Procedimiento Penal tiene como título “ Lugar de detención para anormales, allí se autoriza la detención preventiva para el sindicado cuando “ aparezca prueba” de que “ al tiempo de cometer el hecho” se encontraba dentro de las circunstancias del art. 29 del C. P. anterior. Pero como al entrár en vigencia el Código Penal del año 1981 se produjeron ciertos desajustes con el de Procedimiento, esa remisión debe entenderse al art. 31 de dicho estatuto en donde se define quién es inimputable. Y el manicomio criminal o colonia agrícola especial a que se refiere el art; 444 citado, queda sustituido, según la ley penal vigente, por establecimiento siquiátrico, clínica adecuada, internación en casa de estudio o de trabajo o libertad vigilada.

c) Entonces, de acuerdo con lo que se ha analizado, si tras dictarse un auto de detención preventiva u otra medida de aseguramiento contra un sindicado, en consideración a que se trata de un imputable, posteriormente


se estableciere su inimputabilidad y se alegare que no puede continuar bajo dicha medida de aseguramiento, creemos que se puede perfectamente mantener dicha medida con base en el art. 444 mencionado, y en los lugares que se han citado, que son los mismos señalados en la Ley para el cumplimiento de las medidas de seguridad. Pero sabemos que contra el estricto acatamiento a estas disposiciones, no obstante las rigurosas sanciones por su permanente violación, se levanta la experiencia de casi medio siglo en que la “ indebida encarcelación de anormales” fue siempre la regla general, y seguirá siéndolo por razones que no es del caso considerar ahora. En todo caso, si se va a respetar el ordenamiento jurídico, para el inimputable, en cualquier momento procesal en que así se le declare, existen regulaciones tanto en la ley sustancial como en las de procedimiento, para darle el tratamiento adecuado, desde la detención preventiva, excluyéndolo así de la aplicación de normas procedimentales que deben regir únicamente para los imputables sometidos a penas, según el art. 41 del Código Penal.

9. Supresión de la detención preventiva.—Se trata de una innovación de especial trascendencia que va a favorecer a todos los sindicados de delitos sancionados con pena de arresto y de prisión con una pena mínima inferior a los dos años. En el primer caso, la libertad del sindicado tendrá que estar garantizada mediante una conminación, y en el segundo, con una caución juratoria o prendaria. No solo por cierta lógica jurídica, sino por elemental economía procesal, la persona que de todas maneras tenga derecho a ser dejada en libertad una vez haya rendido indagatoria, y que dicha situación favorable se pueda mantener cuando se le resuelva su situación jurídica, no se ve la razón para que el juez tenga que producir esa híbrida providencia, lo suficientemente motivada, en cuya parte resolutiva se ordenaba primero la detención preventiva del sindicado, y a renglón seguido, conceder la “ libertad provisional” o el “beneficio de excarcelación” , según la diferente terminología de las diversas legislaciones. Ahora con la reforma, no habrá lugar a dicha providencia en los casos antes señalados, ya que esa “ detención jurídica” en abstracto carece de sentido a falta de la detención física, por lo menos en esta etapa procesal. Para la causa adelantada, para la justicia, para las víctimas del delito o los perjudicados con él, cuando están representadas por una parte civil, no hay una mayor ventaja, no existe un mejor beneficio o conveniencia con el auto que tradicionalmente se dictaba para estas situaciones procesales. Ya se ha resaltado cómo la parte civil, ante la sola comunicación y caución, puede invocar medidas preventivas sobre los bienes muebles e inmuebles del acusado, con miras a la indemnización de perjuicios morales y materiales causados con el hecho punible.

Acerca de esta norma, que además fue consagrada en fiel y estricto cumplimiento de la ley de facultades, en la cual se prescribió que sobre este particular debería instituirse “preponderantemente la fianza” , también se han dejado escuchar las más impertinentes, torpes y candorosas opiniones adversas de algunos “ penalistas” . Como la de quien sostiene que, en esta materia, no se respetó esa misma Ley de facultades que ordenaba estructurar


un nuevo procedimiento sobre las bases filosóficas y jurídicas del Código Penal en lo relacionado con el fin retributivo de la pena. Objeción esta desacertada desde todo punto de vista, ya que la exclusión de la detención preventiva dentro del proceso penal, como se ha legislado para ciertos casos, no implica necesariamente la absolución del reo. Además, con la medida se persiguen otros fines de la pena, en caso de tenerse que decretar, como el de la prevención especial, toda vez que para muchos sindicados podría resultar más perjudicial a los efectos de su reinserción en la sociedad, una verdadera privación de su libertad. En esas hipótesis delictivas que son indu- dablmente los delitos menores de nuestro catálogo penal, sustraer al estudiante de su Universidad, al obrero de la fábrica, al artesano de su taller, al campesino de su predio rural, a la madre de su hogar, al pater familias de su trabajo, al profesor de su cátedra, al profesional del ejercicio de su investidura, etc., no siendo ello necesario para los fines de la investigación penal, estaría perjudicando la personalidad del detenido, creando un perjudicial hacinamiento en los establecimientos carcelarios, privando muchas veces a la sociedad de un elemento útil a ella, propiciando calamidades económicas en el hogar y, tal vez, delincuencia en su familia, y muchísimas otras desventajas que resultaría muy extenso enumerar.

De todas maneras, esas libertades, en atención a la calidad de sus destinatarios, como se analizará posteriormente, están consignadas con el espíritu de que no causarán perjuicio alguno a la investigación, ni a la sociedad, ni al sentimiento de justicia que debe imperar en el proceso penal. Pero a quienes con obsesiva mentalidad carcelera prorrumpen argumentando que esos sindicados dejados en libertad no será posible volverlos a hacer comparecer al proceso, cuando esto fuere necesario, se les puede contestar que ello está desmentido por nuestra tradición judicial, la cual ha confirmado lo que sobre el particular expresó Ca r r a r a : “ Se deben disminuir y abreviar en cuanto sea posible los encarcelamientos preventivos. La prisión preventiva solo se justifica en las causas graves. Nadie abandona su hogar, su pueblo, el centro de sus afecciones y el medio al cual ha adaptado sus actividades, por el peligro de ser condenado a uno o dos años de prisión” . Como se advierte felizmente, el pensamiento carrariano tiene dos coincidencias con la Ley de facultades y el decreto 1853 de 1985, ya que en aquella se dijo que la detención preventiva solo debería proceder para los casos de delitos graves, y el citado decreto excluyó de la privación de la libertad a los sindicados de delitos con penas mínimas inferiores a los dos años, que son las dos ideas esenciales en la trascripción del Maestro de Pisa.

Y si, como es cierto, las estadísticas y los libros radicadores de sumarios en los despachos judiciales evidencia que los sindicados en una buena mayoría resultan a la postre sobreseídos definitivamente o absueltos o favorecidos con una cesación de procedimiento, ello significa que, de haber estado detenidos, sufrieron una injusta privación de su libertad. Entonces, ¿en nombre de qué principios, deque derecho, de cuáles postulados de justicia, se puede justificar el encarcelamiento de todo sindicado y por cualquier clase de delito? Si es para darle satisfacción a la sociedad, para no producir algún malestar


público, para no crear un pánico social, como lo han querido suponer ciertas raposas jurídicas a raíz del citado decreto, ello significaría el colapso de nuestro Estado de derecho, colocarnos en el epicentro de la barbarie jurídica, sería un procedimiento inmoral a la luz del Derecho y de la Justicia, indigno de una democracia, afrentosa para una sociedad civilizada. Para todos esos valores de nuestra propia cultura es preferible la libertad de un presunto culpable a la detención de un probable inocente. O, como lo defendió siempre el insigne procesalista americano Juan J osé Go n zá lez Bu sta m a n te : “ Si fuese posible, por respeto a la libertad humana, a nadie debiera privársele de ella sino hasta el fin del proceso, cuando han quedado plenamente comprobadas la existencia del delito y la responsabilidad penal del inculpado. No siempre es necesario que la persona quede detenida desde que el procedimiento se inicia, sobre todo si se trata de delitos no graves en que es forzoso tomar en cuenta la condición moral y social del inculpado, su arraigo en el lugar del juicio y la posibilidad de que se sustraiga a la acción de la justicia. El auto de formal prisión solo deberá decretarse en casos de delitos graves que revelen peligrosidad en el agente, como un procedimiento de necesidad extrema ...” . Como también se advierte aquí, el pensamiento del ilustre autor coincide de manera absoluta tanto con las directrices de la Ley de facultades como del decreto que se analiza.

10. Cauciones.—El régimen de la caución, en lugar del auto privativo de la libertad, habrá de funcionar entonces para los casos de sindicaciones por delitos cuya pena mínima sea inferior a dos años de prisión, pero que en la realidad solo es hasta un año, ya que entre este tiempo y aquel tal vez no existen sino uno o dos tipos penales con una pena de prisión superior a un año e inferior a dos, como en el caso de las lesiones personales intencionales con perturbación funcional, cuya pena mínima es de veinte meses de prisión.

Estas cauciones en la previsión legislativa están instituidas igualmente para cuando se conceda la excarcelación o se profiera el primer sobreseimiento temporal. Lo que quiere significar, en el primer cqso, que siguen vigentes las causales de “ libertad provisional” consagradas en el art; 44 de la ley 2 a de 1984, salvo algunos numerales, en virtud de algunas derogatorias expresas e implícitas del decreto 1853. Este, por ejemplo, al derogar expresamente el art. 38 de la ley 2a de 1984 que vino a sustituir el art. 426 del Código de Procedimiento Penal, dejó sin el amparo de la excarcelación muchos de los casos en que habría^ lugar a ella según el inc. 3o del art. 38 de la ley 2a, Uno de los ejemplos sería el del homicidio preterintencional, por el que procedía la “ libertad provisional” al tenor del num. I o del art. 44 de la ley 2a, que decía: “ Cuando se proceda por delito distinto de los relacionados en los incisos 1° y 2o del artículo 426 del presente Código” . Por lo cual, al haber sido derogada expresamente dicha disposición, a partir de la vigencia del decreto, en los casos de homicidio preterintencional no podrá concederse la libertad provisional, salvo que el sindicado se encontrare dentro de alguna de las otras causales de excarcelación. Pero es entendido que si la misma califica


ción de preterintencional la tuviere posteriormente un homicidio cometido antes de la vigencia del decreto, por el principio constitucional y legal de la favorabilidad, el sindicado tendría pleno derecho a la excarcelación, por aplicación ultraactiva de la ley 2a.

Para aclarar mejor el concepto, tanto el homicidio preterintencional —por tener una pena mínima superior a los dos años de prisión— como cualesquiera otros en las mismas circunstancias punitivas y que estaban favorecidos con la excarcelación en la ley 2a, ya con el decreto 1853 perdieron dicho privilegio, porque la libertad que con este se favorece, es para los sindicados de delitos con pena mínima inferior a los dos años de prisión.

Dejamos por fuera de análisis el impertinente bizantinismo que encuentra en este momento procesal de la excarcelación, la concurrencia de dos medidas de aseguramiento, siendo la una, el auto de detención preventiva que continúa vigente después de la libertad provisional, y la caución exigida para poder garantizar esa libertad con las obligaciones judiciales impuestas. Esa crítica es un síndrome de vagancia intelectual.

Por último, se podrían mencionar como derogatorias implícitas o parciales a la ley 2a mediante el decreto, la del num. 3 del art. 44 sobre libertad provisional, ya que la nueva legislación prohíbe negar la excarcelación con apoyo en dicho numeral sobre la base de que el detenido necesita tratamiento penitenciario. Otro ejemplo sería el del num. 10 que autorizaba la libertad provisional por determinados delitos (v. gr. hurto simple, estafa, fraude mediante cheque y abuso de confianza), cuando el sindicado restituyese el objeto materia del delito o su valor, o indemnizara los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado. Con el decreto, dichas exigencias ya carecen de relevancia, porque en todos esos casos la medida de aseguramiento es la caución, por prever todos esos tipos penales una pena mínima de un año de prisión.

De otra parte, en el art. 10 sobre cauciones, se introdujo una nueva causal de excarcelación, como consecuencia del primer sobreseimiento temporal. Se buscó así enmendar un vacío de la ley 2 a y unificar el criterio en las decisiones judiciales, ya que la opinión estaba dividida entre quienes apoyaban la enorme injusticia de mantener en firme la detención preventiva, a pesar del sobreseimiento temporal, y quienes simplemente se acogían al texto legal en donde estaba excluida la libertad provisional como consecuencia de dicho sobreseimiento. Indudablemente que la razón y la justicia estaban en los primeros, porque con la tesis de los segundos, al no existir mérito para un auto de proceder, se dejaba detenido al presunto inocente, mientras el Estado hacía otro esfuerzo investigativo encaminado a recaudar otra clase de pruebas que pudieran satisfacer sus pretensiones punitivas. Ya con la reforma se introduce al proceso penal un plausible y bénefico factor de seguridad jurídica, de conveniencia no solo páralos sindicados, sino también para la actividad jurisdiccional. Porque hubo muchos casos en que al sindicado se le dejó privado de su libertad, hasta el segundo sobreseimiento temporal, oportunidad en la cual, por mandato expreso del Código, se tenía que


revocar el auto de detención. Así fue como, en aras de un mal entendido servilismo a la ley, se sacrificaron los impostergables postulados de justicia, como el derecho a la libertad en aquel momento procesal, en acatamiento al principio sobre presunción de inocencia.

En esta materia se corrigió en buena parte el exceso de la ley 2 a con respecto a las cuantías, ya que el mínimo de esta legislación era el de dos meses de salario mínimo, aproximadamente veintisiete mil pesos, cuando el decreto redujo ese mínimo a un mil pesos. Se había roto así una saludable tradición jurídica que permitía fijar dichas cauciones teniendo en cuenta la gravedad del delito, la capacidad económica del procesado y su personalidad. Además de tos muchísimos trastornos que ello produjo en la economía familiar del sindicado, como el de tener que acudir a las usureras casas de empeño con parte de su menaje doméstico, o implorar la caridad pública para conseguir el valor de esa fianza, esta en algunas ocasiones fue críminóge- na, cuando los parientes del sindicado, en un estado casi de necesidad, tuvieron que obtener el valor de la fianza por medios ilícitos. Y es que, piénsese si no resultaba completamente absurdo y contrario a toda la lógica, el que a un sindicado de delito contra la propiedad se le pudiera exigir una caución muy por encima del valor mismo del objeto del delito. Por lo demás, si de la misma indagatoria aparecía ostensible la insolvencia económica del acusado, y en muchas ocasiones, la razón misma de su conducta antisocial, resultaba ciertamente un despropósito condicionar su derecho a la libertad mediante una caución prendaria elevada. Por eso es de esperar que este mínimo de mil pesos previsto en la nueva legislación se haga realidad en las decisiones de los jueces, para que así la libertad como derecho se vea atropellada y conculcada por una caución prendaria imposible o difícil de otorgar.

Y en cuanto a la juratoria, ya desapareció aquella perturbadora obligación para el acusado, de tener que probar su insolvencia económica para poderse acoger a ese favorable tipo de caución. Según el decreto, procederá cuando, en opinión del juez, el procesado no tenga recursos económicos para constituir caución prendaria. Lo cual podrá saberlo muy frecuentemente con las mismas pruebas del proceso, por el delito imputado, porque el acusado tenga o no un trabajo estable remunerado, por las obligaciones a su cargo, etc.

Se ha preguntado con respecto a la vigencia de estas cauciones, si ellas podrían sustituir los autos de detención preventiva dictados con anterioridad a la expedición del decreto. Y la respuesta, a nuestro juicio, no puede ser sino afirmativa, en todos los procesos en que, según el decreto, habría lugar a la conminación o a la caución. Pero, a la vez nos preguntamos sobre si esa sustitución representaría algún beneficio para el procesado, no encontrándolo por parte alguna. Las consecuencias jurídicas no tendrían ninguna variación, ya que tanto la conminación como la caución y el auto de detención preventiva están reunidos bajo la fórmula común de medidas de aseguramiento.


También sobre esta temática se ha venido la crítica para decir que en la reforma no se previo el caso de que el sindicado se negara a firmar la conminación o prestar la caución. Y acerca de esto sí que se puede decir enfáticamente que son hipótesis muy por fuera de lo común, que quizá no han tenido antecedentes en la praxis judicial. Puede ocurrir sí que a quien se le exija una caución prendaria manifieste no encontrarse en posibilidades económicas para otorgarla, en cuyo caso el juez, si considera de recibido ese argumento, podrá sustituirla por una juratoria. Pero una actitud de rebeldía a su simple otorgamiento, lo mismo que ante la aceptación de una conminación, no es concebible para quien sabe que esa es una condición sine qua non para ser beneficiado con una excarcelación o seguir disfrutando de la libertad, según sea el caso. Por lo demás, el art. 462 del Código de Procedimiento Penal establece que “ la libertad se hará efectiva después de suscrita la diligencia de caución” . Es de Perogrullo entonces, según lo trascrito, que la efectividad de esa libertad estará condicionada a que el sindicado acepte los compromisos y obligaciones exigidos en la diligencia de conminación o de caución. Si se niega a ello, en la absurda hipótesis, que se ha planteado, en actitud que podría pensarse casi demencial, estaría simplemente rechazando una libertad que se le ha ofrecido. Pero aun si fuera cierto el vacío legislativo en dicho aspecto, desde la sabiduría del derecho romano antiguo nos enseñaron que no se legisla para lo que excepcionalmente acontece en la vida cotidiana. Que fue lo mismo que aconsejó don Alfonso el Sabio: “ Non se deben faser las leyes, si non sobre las cosas que suelen acaescer a menudo. E por ende non oviéron los antiguos cuidado de las faser sobre las cosas que vinéron pocas veces...” .

11. La detención preventiva,—Es la tercera medida de aseguramiento en la nueva reforma. Procede para todos los casos en que el delito tiene prevista una pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años, siempre y cuando que se reúnan los requisitos legales para dicha medida. Si bien es cierto qne para la fijación de ese mínimo habría que tener en cuenta las circunstancias específicas de agravación concurrentes, esta situación habrá de ser muy excepcional, por la ausencia legislativa de dichas agravantes cuyo mínimo de aumento dé pena, agregado al mínimo del tipo básico que generalmente es de seis meses o un año de prisión, resulta difícil que esa suma alcance a los dos años. De manera que la disposición habrá de funcionar fundamentalmente Sobre aquellos tipos penales que tienen una pena míniiha de prisión de dos años en adelante.

Además, resulta obvio, a nuestro parecer, que aun tratándose de hechos punibles con pena mínima de dos años de prisión, como en las lesiones personales con consecuencia de perturbación funcional, si la conducta del sindicado se ubica en cualquier momento procesal dentro del estado de ira


e intenso dolor, por comportamiento ajeno grave e injusto, se le debe poner en libertad, porque la pena mínima de prisión resulta así muy inferior a los dos años. Creemos que sea una interpretación ortodoxa a la luz de los principios que inspiraron esta reforma en materia de libertad.

Los otros hechos punibles por los cuales se impone la detención preventiva son los tipificados en el cap. I del título vil del Código Penal y el de enriquecimiento ilícito. Los de aquel título corresponden a los delitos contra el orden económico social, como el acaparamiento, la especulación, la alteración y modificación de calidad, cantidad, peso o medida, el pánico económico y siguientes. Se advierte que en este aspecto se quiso deliberadamente crear un ambiente sicológico de intimidación penal contra este tipo de delincuencia que está afectando hondamente el orden social y económico del país. Es, más que todo, una medida de política social, yaque son los acaparadores, especuladores e intermediarios sobre artículos de primera necesidad, los que con su conducta delictuosa están permanentemente haciendo elevar el costo de la vida, produciendo con ello un fuerte impacto sobre la economía familiar de las clases menos favorecidas. Infortunadamente, esta delincuencia nunca llega a los estrados judiciales, factor de impunidad que la hace multiplicar todos los días.

La última previsión legal del decreto, sobre los casos en que procede la detención preventiva, reza que “ cuando el procesado tuviere auto de detención o caución vigentes por delito doloso o preterintencional en otro proceso, aunque el delito por el cual se proceda tenga pena de prisión cuyo mínimo sea inferior a dos años, o pena de arresto” .

El alcance y significado de la norma no puede ser más claro y comprensible. Si como lanueva legislación ha querido ser mensajera de un pensamiento liberal en el tratamiento procesal de los sindicados, consideró de lógica prudencia no amparar con sus beneficios a quien poseyere siquiera un antecedente de sindicación por delito “ doloso o prerintencional” , así tenga una pena de arresto o de prisión inferior a los dos años el nuevo hecho punible por el cual se responde. Se advierte que si ese antecedente es por delito que tiene pena de arresto, no puede haber lugar a la detención preventiva, sino que en su caso será exigióle únicamente una conminación o una caución en el nuevo proceso.

Siempre han existido estas limitaciones a la libertad provisional o excarcelación. Ningún código y ninguna reforma han prescindido de tener en cuenta los antecedentes judiciales del sindicado, a fin de negarle algunos beneficios de la ley procesal relacionados con su libertad. Por eso no se explica que solo ahora venga a surgir una crítica, la más torpe que imaginarse pueda en estas materias, como la de afirmar que con ello se ha restablecido el “ estado peligroso” que se violó el principio de culpabilidad, y que resultó la noción de “ reincidencia” expulsada ya del nuevo Código Penal. Nada más fuera de razón. El “ estado peligroso” mal puede haberse entrometido en la reforma por tomarse en consideración los antecedentes penales del sindicado para no hacerlo acreedor a su libertad en procesos posteriores.


Podrá ello pugnar con otros criterios, con otras concepciones, pero jamás podrá argumentarse con seriedad que en esa materia se regresó a los principios ferrianos o al “peligrosismo que gratuitamente se le quiere endosar a la nueva legislación. Y mucho menos puede decirse la tontería de que con la detención preventiva sobre la base de los antecedentes judiciales, se viola el principio de culpabilidad. Es tanto el despropósito en la afirmación, que en la mente solo quedan los interrogantes sobre cómo podría ocurrir dicha violación. A no ser que se hubiera querido significar la avanzada jurídica de que al sindicado no se le puede privar de su libertad sino cuando haya sido establecida su culpabilidad por medio de una sentencia condenatoria.

Naturalmente que no por la exigencia de la detención preventiva en los casos enumerados por la reforma, por los mismos queden excluidos los derechos que se tendrían a la libertad provisional. Según las situaciones procesales pertinentes, las normas al respecto de la ley 2a continúan en vigencia.

12. Caso especial de excarcelación.—A no dudarlo, la ley 2a de 1984 significó un avance extraordinario en materia de libertad provisional. Allí se la reglamentó, entre otros casos, para “cuando en cualquier estado del proceso estén demostrados los requisitos establecidos para suspender condicionalmente la ejecución de la sentencia” . Esos requisitos, según el art. 68 del Código Penal, son para cuando el hecho punible tenga fijada una pena de arresto o no exceda de tres años de prisión, y que la personalidad del acusado, la naturaleza y modalidades del hecho punible permitan al juez suponer que el reo no necesita tratamiento penitenciario.

Pero parecía que ese avance de la ley se había quedado escrito en ella sin ulterior aplicación dentro del proceso penal, porque según estadísticas llegadas al Ministerio de Justicia, antes de la expedición del decreto, había en las cárceles del país varios miles de sindicados por hechos punibles con penas mínimas de tres, de dos, de un año de prisión, y hasta de seis meses. Era un indicio de que aquella causal de libertad provisional no había sido muy receptiva en las decisiones jurisdiccionales. Si la razón de ello había sido porque los jueces la negaban con el argumento de que el acusado necesitaba tratamiento penitenciario, hizo muy bien, fue un gran acierto del decreto, al prohibir que se niegue dicha excarcelación “ sobre la base de que el detenido provisionalmente necesita tratamiento penitenciario” . A pesar de que el Código Penal así lo reclama, allí tendría una explicación aceptable legalmente, porque se trataría ya de un condenado. Pero exigirlo en el caso de un simple sindicado, era el mayor despropósito jurídico-procesal, porque en el fondo y en la práctica podría resultar un verdadero contrasentido de política criminal, ya que sería el “ tratamiento penitenciario” para un acusado que se presume inocente. ¿Cómo no sería una aberración procesal negar la excarcelación con dicho argumento, cuando después de haber trascurrido un tiempo considerable en la prisión, se deje en libertad a ese sindicado, en virtud de su probada inocencia, bien porque el hecho imputado no existió, o porque el procesado no lo cometió, o porque el hecho no lo considera la ley penal como delito, o porque la acción penal no podía haberse iniciado

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o proseguirse, o porque siendo un hecho previsto como delito, el acusado lo cometió dentro de alguna de las causales de justificación o de inculpabilidad? ¿Cómo se podría entonces hablar de “ tratamiento penitenciario” para quien no cometió delito alguno, para repetir la pregunta solo sobre una de las hipótesis anteriores?

Hubo muchos atentados contra la libertad individual en la vigencia de la ley 2a sobre esta materia. Se llegaba a negar la excarcelación, con el argumento del tratamiento penitenciario, a sindicados que jamás habían tenido siquiera un antecedente por contravenciones de policía. En otros casos se hacía lo mismo con la tesis absurda y violenta jurídicamente, de que resultaba necesario ese tratamiento penitenciario, dizque por las “ modalidades del hecho delictivo” , y así, con otras tesis extrañas, esa causal de “ libertad provisional” quedó prensada entre los fríos y deshumanizados renglones que la negaban con tan especiosos argumentos.

En vista de lo severamente criticado como ha sido el art. 68 del Código Penal, al subordinar la condena de ejecución condicional a que el reo no necesite de tratamiento penitenciario, la reformabuscó, con indudable acierto, atenuar tan rigurosa exigencia a fin de que con el reconocimiento anticipado del subrogado, se pudiera conceder la excarcelación. Y fuera de que procesalmente se podía prescindir de dicha condición, sin que ello significara abolir la disposición, como se ha dicho, resultaba apenas aconsejable abstenerse de esa traba injustificada para efectos de la libertad provisional. Es que si todavía estamos muy lejos de que en nuestro sistema penitenciario tengamos un régimen adecuado de prevención especial para los condenados, por medio de un eficaz y adecuado tratamiento penitenciario, resultaría un verdadero adefesio pretenderlo aun teóricamente para quien todavía es muy incierta la aplicación de una pena, para un simple sindicado que por el solo hecho de serlo está amparado por una presunción de inocencia.

Sobre esta causal de libertad provisional, la nueva legislación quiso exceptuar los mismos casos del art. 3o del decreto sobre captura obligatoria, en consideración a que algunas de esas conductas delictivas son especialmente graves, que están produciendo en el país un gravísimo estado de zozobra pública, y otras, porque están desencadenando un poderoso factor de perturbación constante en la economía familiar. Pero debe entenderse que para dichos sindicados, en los casos que correspondan por la pena que se les pudiere imponer, no pierden el derecho a la concesión de la condena de ejecución condicional, con su consecuencia de la excarcelación, cuando se profiera en su contra una sentencia condenatoria cuya pena no exceda de tres años de prisión.

13. Excarcelación por demora en la audiencia pública.—Si en la etapa del sumario está protegida la libertad individual cuando consagra el derecho a la excarcelación por el solo trascurso del tiempo sin que se haya calificado el mérito del sumario, esa misma protección resultaba de elemental lógica y justicia para cuando hubiera pasado un tiempo considerable sin que se hubiese verificado la correspondiente audiencia. Ya la ley 22 de 1980 que


fue bautizada como de “ emergencia judicial” , había iniciado dicha previsión legislativa, idea que con variación solo en los límites de tiempo acoge ahora el decreto, al establecer que “ el procesado tendrá derecho a la excarcelación caucionada cuando hayan transcurrido más de dos años a partir de la ejecutoria del auto de proceder sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública conjurado de conciencia, o más de un año si no se hubiere celebrado la respectiva audiencia sin jurado” .

Aunque creemos que la disposición no va a tener su consecuencia procesal en las eventualidades de audiencia sin jurado en donde no se presentan las dilaciones por causa del mismo, en donde intervienen los jueces de conciencia sí es aconsejable dicha previsión legislativa, porque aun siendo excepcionales esas audiencias al cabo de varios años con absolución del procesado, se deben evitar dichas situaciones afrentosas contra la libertad individual. Y porque, además, la privación de esa libertad sin garantía posterior a la ejecutoria del auto de proceder, no puede seguir siendo afectada por los inconvenientes de diverso orden que puedan presentarse a la administración de justicia para la oportuna verificación de la audiencia pública. Son problemas del Estado en una de sus ramas del poder público, los cuales no pueden incidir desfavorablemente en el derecho que tiene el acusado a que su definitiva situación jurídica se resuelva en el menor tiempo posible. Un año para audiencia sin jurado o dos para la misma con jurado, son en exceso suficientes para que la justicia decida sobre la responsabilidad o inocencia del reo.

Al igual que como se disponía en la ley 22 de 1980 antes citada, no procede la excarcelación con base en esta causal; “ cuando habiéndose fijado fecha para la celebración de la misma, no se hubiere podido realizar por causa atribuible al procesado o su defensor” siendo introducida la circunstancia de “ cuando la audiencia se hubiere iniciado, así esta se encuentre suspendida por cualquier causa” . Los motivos de dichas excepciones son fácilmente imaginables. Las maniobras o inconvenientes reales del acusado o su defensor para dilatar la verificación de la audiencia pública con jurado o sin él, hasta llegar al término de un año o dos sin realizarse, no pueden crear ninguna expectativa sobre la excarcelación.

14. Notificación del llamamiento a juicio del procesado.—La irregularidad procesal de que con el auto de proceder el sindicado tenía que nombrar defensor, no obstante contar en ese momento con un apoderado de su confianza, designado por él desde la indagatoria o posteriormente, o uno de oficio nombrado por el juez, había traído serios inconvenientes en la marcha normal del proceso, cuando el acusado se encontraba disfrutando de su libertad y se hacía difícil su comparecencia para recibir notificación personal de dicha providencia. Esto daba lugar a que el apoderado inicial, a cualquier título que estuviere en la defensa del procesado, quedaba desplazado de su cargo, sin poder recibir notificación del enjuiciamiento y, por lo tanto, sin derecho

DERECHO PROCESAL PENAL 163alguno a interponer recursos, etc. Para evitar tales inconsecuencias vino la reforma a permitir que si el excarcelado no compareciere dentro de los dos días siguientes a la expedición del auto de proceder, con el fin de notificarse de él y designar su defensor, su apoderado recibirá esa notificación y con dicha investidura se continuará el proceso.

No fue infrecuente el caso de que pudiendo el juez designar defensor de oficio al mismo apoderado que venía asistiendo al procesado, por indicación de este, hubiere preferido nombrarle uno diferente, a sabiendas de que con la asistencia profesional del primero, estaría mejor asegurada y garantizada la defensa del enjuiciado. Ya de ahora en adelante, de darse la situación antes prevista, el apoderado se convirtirá inmediatamente en defensor cuando a su defendido se le dicte auto de proceder, bien en el caso de que dicho apoderado viniere figurando en el proceso por designación del sindicado, o de oficio por el juez.

15. Defensa del procesado.—Siempre nos pareció un desacierto legislativo la disposición que no permitía que un sindicado que no estuviere capturado y hallándose vigente en su contra un auto de detención, pudiera designar apoderado para el sumario ni defensor para el juicio, sino mediante presentación personal de poder por escrito. Es decir, entregándose a la justicia para cumplir la detención preventiva ordenada. Esta era una inútil y perjudicial restricción al derecho de defensa, ya que a la administración de justicia no podía convenirle, en ningún sentido, el preferir un apoderado o defensor de oficio, en lugar de uno nombrado por el acusado ausente del proceso. Cuando esto se hacía, aparecía como una odiosa y deshumanizada sanción legal en contra del interés defensivo del acusado, siendo que este podía no estar en condiciones de presentarse ante el requerimiento judicial, por muchas causas distintas a la de una abierta rebeldía al llamado de la justicia. En efecto, podía ocurrir que no hubiera sido posible su localización, o que estuviese padeciendo alguna grave enfermedad y recibiendo un especial tratamiento médico, o arreglando previamente sus asuntos particulares o familiares, o dejando en orden sus negocios, proveyendo a la subsistencia de su familia, o solventándose para los honorarios de su defensa. O que no se presentara por temor de ir a la cárcel, en vista de su inseguridad y peligro, por considerarse plenamente inocente, o por evitar el estigma social que representaría la privación de su libertad; o bien, por considerarse culpable y querer así eludir la acción de la justicia, pero que no por ello se le debe condenar procesalmente a no poder tener un abogado de su confianza que lo defienda. Ahora ya puede hacerlo, en virtud de la siguiente disposición:

“ La persona que haya sido legalmente vinculada a proceso penal, cualquiera que sea su situación jurídica, podrá en cualquier momento designar apoderado o defensor, mediante poder debidamente autenticado ante autoridad competente y dirigido al juez respectivo” .


Según lo trascrito, ha de entenderse que una persona está vinculada a proceso penal” , cuando ha rendido indagatoria o desde el momento en que se consideró ya declarada reo ausente.

Por lo demás, la Honorable Corte Suprema de Justicia, dentro de una sensata y liberal concepción del derecho de defensa, ha admitido poderes otorgados a profesionales del Derecho, para la defensa de personas sin capturar y solicitadas en extradición.

C R IT IC A S E N T O R N O A L D E C R E T O

Además de las observaciones y críticas que ya hemos analizado, veamos algunas otras aparecidas encuestas periodísticas:

H écto r Ca stillo Co r r e d o r : “ El derecho está enfrentado a la ley penal sustantiva, porque mientras esta da a la pena la función retributiva como es la de señalar el castigo al culpable, establece su inaplicabilidad mediante el otorgamiento de la libertad desde la iniciación de la investigación y se deduce que durará hasta el final del proceso, mediante la suspensión de la ejecución de la sentencia si esta concluye en su trámite

Fácilmente se advierte que el autor del texto trascrito es un retribucionista absoluto, toda vez que en contravía, él sí, de la ley sustantiva, aspira a que la pena tenga como exclusivo fin el de la retribución, cuando aquella también tiene una función preventiva, protectora y resocializadora. Pareciera, además, que fuese enemigo del subrogado penal de la condena de ejecución condicional, cuando en virtud de las probabilidades de su reconocimiento en la sentencia condenatoria que pudiere proferirse, se admite la libertad del procesado desde la iniciación de la investigación. Pero esta apreciación es completamente absurda, porque, para utilizar las mismas expresiones antes copiadas, el Código Penal consagró en su art. 68 la “ inaplicabilidad del castigo al culpable” según las previsiones allí establecidas. Por otra parte la ley 2a de 1984 ya había concedido la libertad provisional, “ cuando en cualquier estado del proceso estén demostrados los requisitos establecidos para suspender condicionalmente la ejecución de la sentencia” . Esto quiere decir, que tanto la Ley penal sustancial como la de procedimiento propugnan quitarle en esta hipótesis o, como mínimo, atenuarle, el acento retributivo a la pena, por considerar que a los fines de la misma, el cumplimiento de la condena por el reo, no sería necesaria. De manera que, al contrario de la crítica que se hace, el decreto 1853 no está “ enfrentado a la ley penal sustantiva” , sino en completo acuerdo con ella.

Sa n tia g o R om ero Sá n c h e z : “En tanto que pese a que el decreto posee aspectos favorables, por buscar una solución a los problemas de superpoblación carcelaria, perjudica en algunos casos los fines del derecho. A manera de ejemplo está el de que quien huye de la justicia pueda nombrar defensor con la acreditación del poder ante un tercer funcionario, evadiendo la presentación personal” .

Pensar, como se acaba de trascribir, que el decreto “ perjudica ... los fines del derecho’ ’ porque el sindicado requerido por la justicia pueda otorgar en ausencia un poder para que un abogado de su confianza ejerza su defensa, es sencillamente pretender la aberración procesal de que la justicia alcanzaría


mejor sus fines si, existiendo “ reo ausente” , se le negara a este el derecho a tener en su defensa a un profesional del Derecho de su plena confianza, en lugar de uno nombrado de oficio, el que, por lo general, no cumple satisfactoriamente con los deberes de su cargo. Entonces, ¿cómo se puede afirmar que dicha garantía para la defensa “ perjudica ... los fines del derecho” ? ¿Será, tal vez, que la administración de justicia marcharía mejor en estos casos sin ese defensor? ¿O el legislador, para no introducir esa prescripción en el citado decreto, debió haber pensado en los “ banqueros que casi quiebran al país” , de quienes el crítico se duele dizque por haber sido los “ beneficiados directos de esa norma” , como si en las mismas circunstancias procesales no estuvieran muy seguramente infinidad de gentes humildes, muchos inocentes, procesados que, por múltiples razones distintas a las de querer eludir la acción de la justicia, no pueden atender el requerimiento de la misma? Como si cuando se fuera a legislar sobre estas materias se pudiera estar pensando en las personas a quienes pueda favorecer o perjudicar una ley, siendo que el principio que la gobierna es su generalidad, su abstracción, su indeterminación.

J ulio de Ca stro H e r r e r a : “ N o comparto el decreto por la razón muy sencilla de que penas en la calle no son penas. En segundo lugar existe la libertad condicional en nuestro Código y existe la condena condicional. De manera que el decreto ha debido adaptarse a la norma del Código ... ” .

Es evidente que este crítico no leyó el decreto, o si lo hizo, no logró entenderlo. En primer lugar, porque el decreto en ninguna parte habla de la libertad de los condenados o de las penas cumplidas en el disfrute de esa libertad. Todo ese ordenamiento legislativo está dirigido a las diversas situaciones procesales de los simples sindicados, por lo cual en su caso no puede hablarse de que “ penas en la calle no son penas” . Pero lo que más asombra y desconcierta en ese juicio crítico, es la ostensible contradicción que él encierra, cuando a continuación se sugiere que el decreto debería haberse adaptado a las normas vigentes sobre “ libertad condicional” y “ condena condicional” . Fuera de que la frase en sí misma resulta completamente incomprensible, termina aceptando lo que negara antes, ya que precisamente estos dos subrogados penales tienen la consecuencia real de ser “ penas en la calle” , para utilizar la curiosa expresión trascrita. El resto de la crítica queda a la consideración y análisis del lector, ya que nosotros no lo pudimos entender: “ Yo creo que el gobierno en vez de pensar en crear normas, ha debido adaptar la realidad a la norma vigente, porque es evidente que las cárceles están saturadas” .

J osé H eriberto Ve l á sq u e z : “ Ahora la impunidad va a ser tremenda. Impunidad y riesgo para la sociedad porque se van a aumentar las filas de los desocupados” .

Esta es muy fácil y cómoda manera de hacer terrorismo penal. Enfrentar de esta manera el serio y delicado problema de la detención o libertad dentro del proceso penal, es degradar el espíritu y la filosofía de la ciencia jurídica. Además, se parte de una premisa falsa, completamente falsa, ya que ninguna


estadística podría atestiguar el que los liberados de las cárceles en virtud del decreto, tengan que ir a “ aumentar las filas de los desocupados” . Que si fuera también cierto, sería vergonzoso para un Estado de derecho si se pudiera sacrificar la libertad del hombre dentro de las causas penales, sobre la fórmula horrorosa de que su concesión no haría sino agravar el serio problema de los desocupados. Sería como decirle al reo: “ Ya que la sociedad no puede darle trabajo, ni el Estado una ocupación para su subsistencia, le damos cárcel” . Pero es que tampoco se piensa que entre los beneficiados con la libertad también hay campesinos que regresan a su labranza, estudiantes a sus colegios, universidades, obreros a sus fábricas, artesanos a sus talleres, amas de casa a sus hogares, profesionales a sus actividades en todos los ramos, etc. Pero no se tuvo espacio mental sino para pensar en los “ desocupados” , como si nuestra sociedad, que en buena parte es la culpable de ellos, no tuviera que cargar con los riesgos que esos “ desocupados” pudieran ofrecer para su tranquilidad y seguridad.

H o r a c io G ó m ez A r ist iz á b a l : “ Lo único grave es que a los excarcelados por no haber sido rehabilitados y por no encontrar trabajo van a reincidir, lo que aumenta la inseguridad con perjuicio de una sociedad indefensa” .

Lo expresado en tan pocos renglones encierra tantos adefesios, que provoca sobre los mismos un ensayo a fondo sobre la filosofía del proceso penal dentro del contexto demo-liberal que se busca con la nueva legislación. El concepto trascrito tiene un contenido intrínseco de pánico social que es casi la profecía de un apocalipsis por la libertad de los reclusos, llegando hasta predecir el estado crítico de una sociedad acorralada y en poder de los delincuentes. Pero con la lectura desprevenida de dicha opinión, saltan a la vista sus incongruencias. Porque afirmar que lo grave es que los excarcelados salen a la libertad sin haber sido rehabilitados, es algo que ofende hasta el sentido común. Cualquiera sabe que al simple sindicado no se le puede someter a un procedimiento de rehabilitación, régimen que solo puede estar previsto para quien ya ha sido declarado culpable y pasible de una pena privativa de la libertad. Además, ¿Cómo pretender dicha rehabilitación para una persona considerada apenas como un presunto delincuente ocasional, que no tiene un solo antecedente, ni judicial o de policía? ¿Cómo querer esa rehabilitación, si dentro de la propia etapa del sumario o la del juicio se le declara inocente con base en alguna de las previsiones legales? ¿Rehabilitar a un probable inocente? ¿Y cómo es que se dice que ‘ ‘por no encontrar trabajo van a reincidir” ? ¿Es que acaso si el excarcelado comete un delito una vez dejado en libertad, esto ya es una reincidencia, siendo que en el proceso anterior no ha sido declarada su culpabilidad, ni proferida, por lo tanto, sentencia condenatoria? Todo esto aparece ostensiblemente como la pretensión del resurgimiento de una nefasta concepción peligrosista dentro de nuestra normatividad jurídica. Pronosticar esa reincidencia con la crudeza y desparpajo como se ha hecho, es tratar de colocar el procedimiento penal colombiano en una órbita de barbarie jurídica que está muy lejos de acoger el legislador de hoy y de mañana. Además, ¿por qué se


presume esa reincidencia sobre la base de que los excarcelados no van a encontrar trabajo? ¿Cómo es que se olvida que en las cárceles también hay campesinos, obreros, estudiantes, profesionales, empleados públicos, padres y madres de familia que al salir en libertad volverán a sus actividades propias? Y punto.

Periódico “ E l T ie m p o ” : “La verdad, sostienen muchas fuentes conocedoras del problema, es el peligro de que un raponero, después de la indagatoria, gozara del beneficio inmediato de la excarcelación, pues esta clase de delito se sanciona con 24 meses de arresto. Fácil es comprender cómo los apartamenteros, atracadores, Taponeros y toda esa plaga que hoy constituye una amenaza para la tranquilidad pública, no solo podrán seguir ejerciendo su profesión, con cierta impunidad, sino que tan pronto regresen a la calle la incrementarán, con todas las consecuencias fáciles de prever”

Si no fuera porque estas falsedades se han repetido irresponsablemente en varios editoriales del mismo periódico, y porque con ellas se ha inducido en error a sus lectores y creado cierta alarma en la sociedad, no nos ocuparíamos de esos comentarios, por no provenir de críticos entendidos en la materia. Pero como allí se da a entender, o mejor, se dice que ello es “ la verdad” , porque lo “ sostienen fuentes conocedoras del problema” , vamos a redargüir de manera absoluta, con el contenido mismo del decreto y de las disposiciones legales, que lo afirmado es completamente inexacto.

Las modalidades delictivas a que se refiere el comentario, aunque con otro nomen jurís, ciertamente están previstas en el Código Penal, con una pena mínima de dos años de prisión, que no de arresto como afirma la trascripción anterior. Pero por ese mínimo de pena, según el art; 14 del decreto, los sindicados de esos hechos no gozarán del “beneficio inmediato de la excarcelación’ ’ una vez rendida la indagatoria, por cuanto la disposición vigente dice así:

“ La detención preventiva procede en los siguientes casos:” 1. Cuando el delito que se imputa al procesado tenga prevista pena

de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años . . .” . Y las hipótesis delictivas que pueden corresponder a este artículo del decreto, no son otras, en materia de delitos contra el patrimonio económico, que las previstas en el art. 350 del Código Penal, sobre hurto calificado. Allí están subsumidas las modalidades delictivas del comentario periodístico, cuando aquella disposición prescribe:

“ La prisión será de dos (2) a ocho (8) años, si el hurto se cometiere:” 1. Con violencia sobre las personas o las cosas;” 2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad

o aprovechándose de tales condiciones;” 3. Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clan

destina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores;


’ ’4. Con escalamiento, o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquiera otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes” .

Cualquier profano entenderá que dentro de estas previsiones penales pueden incluirse los “ apartamenteros, atracadores y raponeros” de que hablaba aquel editorial.

Jorge Córdoba Poveda . Varias de las críticas que hemos glosado sin nombre propio, se deben a este distinguido profesional del Derecho. Ahora queremos referimos ya concretamente a una con la cual anda pregonando en diferentes foros la inseguridad pública que se originaría por causa del decreto 1853. Para ello se ha apoyado en un estudio atribuido al doctor Alvaro Pérez, según el cual, con la nueva legislación “ quedan en el Código Penal 165 delitos para los cuales no hay captura, cifra que representa el 74.7 por ciento” de los tipos penales de aquel estatuto, y solo 18 para los que sí hay captura (8 por ciento) y 38 en los cuales la captura es facultativa (17 por ciento).

Estos datos así tan escuetamente presentados, sin someterlos a un escrutinio lógico con base en la realidad judicial del país, tienen que producir el natural efecto de preocupación que se busca con la mencionada crítica. Pero lo que no sabemos es por qué extrañas e incomprensibles razones se le oculta a la opinión pública, a los medios de comunicación, el hecho cierto de que por más del cincuenta por ciento de aquellos “ 165 delitos para los cuales no hay captura” , no había presos en las cárceles o los había en un mínimo número, al entrar en vigencia el decreto: Muchos de esos delitos han sido de tan excepcional ocurrencia en toda la historia judicial del país, que los críticos seguramente no podrán recordar ni un solo caso en que por aquellos se hubiera abierto una investigación de carácter penal. Pero veamos, a manera de ejemplo, siquiera una discriminación parcial de los tipos penales incluidos en la famosa lista de los “ 165 para los cuales no hay captura” , para que se advierta así cómo ni por el bien jurídico que lesionan dichos delitos, no por lo poco frecuente de su ocurrencia estaban llamados a producir ese peligro para la tranquilidad pública:

Ultraje a emblemas o símbolos patrios (art. 117); aceptación indebida de honores (118); violación de tregua o armisticio (120); violación de inmunidad diplomática (121); ofensa a diplomáticos (122); abandono del cargo (156); intervención en política de empleado oficial (158); empleo ilegal déla fuerza pública (159); omisión de apoyo a la autoridad (160); abuso de función pública (162); perturbación de actos oficiales (165); falsa denuncia (166); falsa autoacusación (168); infidelidad a los deberes profesionales (175); ejercicio arbitrario de las propias razones (183); reingreso ilegal al país (185); provocación ainundación o derrumbe (191); incendio o daño de nave flotante (193); obstrucción de obras de defensa o asistencia (200); violación de medidas sanitarias (203); propagación de epidemia (204); contaminación de aguas (205); corrupción de alimentos y medicinas (206); ilícito aprovechamiento de recursos naturales (242); ocupación ilícita de parques o zona forestal (243); explotación ilícita de yacimiento minero (244); propagación de en-


fermedad en los recursos naturales (245); contaminación ambiental (247); perturbación electoral (248); constreñimiento al elector (249); corrupción del elector (251); voto fraudulento (252); favorecimiento de voto (253); fraude electoral (254); mora en la entrega de documentos electorales (255); alteración de resultados electorales (256); ocultamiento y retención ilícita de cédulas (257); denegación de inscripción electoral (258); malversación y dilapidación de bienes (266); desconocimiento del habeas Corpus (264); constreñimiento ilegal (276); fraudulenta internación en asilo o clínica (278); inseminación artificial (280); violación ilícita de comunicaciones (288); violación de la libertad de trabajo (290); violación de los derechos de reunión y asociación (292); violación de derechos políticos (293); violación de la libertad de cultos (294); impedimento y perturbación de ceremonia religiosa (295); daños o agravios a personas o cosas destinadas al culto (296); irrespeto a cadáveres (297); inducción a la prostitución (308); estímulo a la prostitución (312); injuria (313); calumnia (314); homicidio por piedad (326); aprovechamiento de error ajeno (361); sustracción de bien propio (362); disposición de bienes propios (364); usurpación de aguas (366).

Según las estadísticas oficiales que conocemos, por los anteriores sesenta delitos no había ni el uno por ciento de la población carcelaria del país privada de su libertad. Y si lo estaba, ya tenía derecho a ella en virtud de la ley 2a de 1984.

No hacía falta, para los fines aquí propuestos, recoger la valiosa opinión jurídica mayoritaria en el país favorale al decreto 1853. Entre los juristas eminentes que han resaltado su acierto legislativo, están los doctores Eustor- gio Sarria, Alfonso Reyes Echandía, Humberto Barrera Domínguez, Jorge Enrique Gutiérrez Anzola, Jaime Bernal Cuéllar, Miguel A. Sánchez Méndez, y otros. Y en el ámbito departamental de Antioquia, la plana mayor de los penalistas, encabezada por los doctores Helí Mejía Gómez, Javier Vieira Múnera, Augusto Gaviria Pérez, Jesús María Valle, Jorge Ariel Martínez Peláez, además del Colegio de Abogados Penalistas.

Dejamos de esta manera clarificadas dos posiciones mentales y jurídicas frente al decreto 1853, para que la otra clase pensante del derecho, la que aún no ha opinado y quiera hacerlo, lo haga desde ahora mismo. Sería importante que se siguiera este debate y controversia sobre los alcances y consecuencias de dicha legislación para la administración de la justicia penal, ya que, como es sabido, el citado decreto no es más que un anticipo sobre los principios y orientaciones que se piensa deban inspirar el nuevo Código de Procedimiento Penal próximo a expedirse. De los conceptos adversos o favorables que suscite dicho análisis, de hacerse con serias y fundamentadas razones, dependerá que se ratifiquen o corrijan las reformas ya introducidas al procedimiento penal, en aspectos tan esenciales como el régimen de la captura, de la detención preventiva, de la libertad provisional y del derecho de defensa.

N U E V O C Ó D IG O D E P R O C E D IM IE N T O P E N A L

Tuvimos el honor y la responsabilidad de participar en la redacción de ese estatuto recientemente expedido por el Gobierno, al formar parte de la Comisión encargada de elaborarlo, presidida por el entonces ministro de Justicia, doctor En riq u e P a r ejo Go n z á l e z , y en la honrosa compañía de Alfonso Reyes Echandía, Jaime Bernal Cuéllar, Miguel Sánchez Méndez, Jorge Enrique Gutiérrez Anzola, Édgar Saavedra Rojas y Santiago Gómez Parra. Las sesiones se prolongaron por espacio de veinte meses, en medio de serenos debates jurídicos, estudiando muy a fondo el pro y el contra de las diversas instituciones procesales propuestas, escudriñando el alcance de cada una de las normas que iban surgiendo de la controversia sobre dichas materias. Concluido el proyecto de código, el Gobierno anterior consideró, con todo acierto y prudencia, que lo más aconsejable no era darlo inmediatamente a la vida jurídica, sino dejarlo en manos de la nueva administración para que esta determinara lo que fuere más conveniente. Y así fue como se designó una Comisión revisora de nuestra labor cumplida, la cual logró pronto su cometido, además de haber estado atenta para su debida evaluación , a las distintas observaciones y sugerencias que para la redacción definitiva del Código habían llegado al Ministerio de Justicia.

El proyecto inicial fue ampliamente difundido en todo el país. Se hizo llegar oficialmente a jueces, magistrados, fiscales, Colegios de abogados, profesores universitarios, Facultades de Derecho. A todos se les solicitó el aporte de sus juicios, la colaboración de sus ideas, la manifestación de sus críticas. Para explicarlo y captar directamente las controversias sobre el mismo, hicimos foros en casi todas las ciudades capitales, por estar allí la sede de la mayoría de los profesionales del Derecho. Allí en ese ambiente exclusivamente académico, sin dogmatismos ni obstinadas posiciones jurídicas, debatimos todos los problemas planteados, admitimos objeciones, revaluamos conceptos, corregimos errores. Razones todas estas más que suficientes para poder afirmar con muchísimo énfasis, que el nuevo Código de Procedimiento Penal que entrará en vigencia dentro de seis meses, es el resultado de una laboriosa y complejísima tarea que tuvo una amplia consulta pública, sometido al juicio crítico de todos los que tendrán que ver con su aplicación en el futuro. Nadie, entonces, con razón podría atribuirle el estigma odioso de haber sido concebido en la clandestinidad, sin haberle permitido una saludable oxigenación en todo el ámbito jurídico colombiano. Por lo demás, el nuevo Código tiene la garantía de que en su conformación definitiva estuvieron precisamente aquellos profesionales del Derecho que más se habían caracterizado por sus críticas públicas a determinadas instituciones propuestas en el trabajo inicial. Ellos fueron los voceros de las discrepancias.


Se trata de un Código concebido a la colombiana, adecuado a nuestra propia idiosincrasia y limitaciones de diversa índole, sin desvelos por matricularse en esta o aquella escuela del pensamiento jurídico, sin exóticas estructuras, sin complejas y abstrusas tesis foráneas. Es un estatuto para el cual se tuvo en cuenta, además, la larga y enriquecedora experiencia conseguida en la aplicación de otros en el pasado y en el presente. Por eso se conserva la vigencia de muchas normas, al paso que se suprimen o modifican otras, por considerarlas absoletas y revaluadas en la normatividad jurídica contemporánea. En esta dirección tenía que estar lógicamente el pensamiento sobre las enseñanzas y orientaciones que en el pasado nos ha dejado la jurisprudencia de nuestros tribunales, entre ellos, el más alto, como es el de la Corte Suprema de Justicia, lo mismo que la más acertada y enjundiosa doctrina de nuestros tratadistas. A todas esas iluminadas fuentes conformadoras de nuestro Derecho y dispensadores de la Justicia, fue necesario acudir para el cumplimiento de tan delicada y angustiosa tarea.

Vendrán, desde luego, los críticos de siempre, aquellos que se rasgan las vestiduras cuando hay pasos de avanzada en el campo de las ciencias penales y en la concepción de instituciones demoliberales en los estadios del procedimiento. Son los que no gustan de hacerse sentir antelas comisiones redactoras de nuestros códigos, ni ante el Ministerio de Justicia, los que no vimos en los foros que presidimos durante casi un año para demandar sus luces, porque prefieren guardar silencio, mantener en hermetismo sus ideas escondidas. Su debilidad no repunta en aquellas actitudes que permanecen en el anonimato, que no trascienden a la opinión pública, sino que está en la crítica acerba y con notoriedad, merced a los medios de comunicación, cuando ya las situaciones son irreversibles, dejándonos así con la sensible nostalgia de su “ sabiduría” .

LAS GARANTÍAS PROCESALES A LA LIBERTAD*

Hablar sobre la privación de la libertad del hombre por parte de los órganos competentes del Estado, es plantear un profundo y apasionante tema de carácter filosófico, jurídico y humano. Esa es una de las facetas de mayor trascendencia en el estudio del derecho público, por cuanto es solo el hombre el protagonista del derecho penal y el destinatario exclusivo de sus normas. Pero, dígase lo que se quiera, dentro de un auténtico Estado de derecho, en el jurídico mundo civilizado de hoy, cuando el legislador busca proteger a la sociedad por medio de la norma penal, esa misma norma de una manera intrínseca estará garantizando y tutelando los derechos del delincuente o presunto delincuente, así como también protege y defiende los bienes e intereses jurídicos de los particulares.

Tan cierto es lo anterior, que en la portada de los Códigos Penales y de Procedimiento, lo mismo que en los títulos sobre derechos civiles y garantías sociales de las Constituciones, no puede faltar la consagración del principio de reserva o de legalidad, en virtud del cual nadie pude ser privado de su libertad mediante una condena, sino por un hecho que previamente haya estado definido en la ley como delito. Porque un Código Penal que quiera inspirarse en principios de una verdadera filosofía democrática y liberal, no puede dejar de inscribir dicho postulado dentro de su normatividad jurídica. El nullum crimen, nulla poena sineprevia lege penale ha sido una de las grandes conquistas del Derecho, después de un duro y proceloso camino en donde la propia sangre del hombre le ha servido de bautismo jurídico.

Desde la Declaración universal de los derechos del hombre adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el día 10 de diciembre de 1948, se proclamó solemnemente que nadie podría ser arbitrariamente detenido, y que toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. Esta declaración fue incorporada a una ley del Congreso de Colombia, por lo cual, nuestro legislador quedó obligado a introducir dichos principios en la Constitución y Códigos Penales y de Procedimiento.

Posteriormente, en el año de 1966, en la ciudad de Nueva York, la misma Asamblea General de las Naciones Unidas otorgó su aprobación a los Pactos internacionales de derechos políticos y civiles, de derechos econó

* Conferencia ante el Colegio de Abogados Penalistas del Valle del Cauca, pronunciada en el año 1980.


micos, sociales y culturales, pactos que se incorporaron a nuestro sistema jurídico mediante la ley 74 de 1968. Y entre sus principios fundamentales referidos al tema en estudio, está el de que nadie podrá ser detenido de manera arbitraria, sino por causas previamente definidas en la ley y de acuerdo con el procedimiento indicado legalmente; que toda persona que haya sido ilegalmente detenida, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación por parte del Estado; que toda persona privada de su libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, y que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas, rto debe ser la regla general.

Algunos de estos derroteros se han incorporado en nuestra Constitución nacional, y otros, en el Código Penal y de Procedimiento. De donde tenemos que la libertad individual se vería seriamente desprotegida, si el juez encargado de la instrucción o conocimiento del proceso penal, conculcara u olvidara dichos principios. Y son, como se ha visto, Pactos internacionales, que si por serlos han obligado a nuestro país como signatario de ellos y a nuestro legislador, con muchísima mayor razón deben obligar al juez en su misión investigadora y juzgadora.

Por consiguiente, no se trata de propugnar, al igual que Do r a d o M o n t e r o , un derecho protector de los criminales o de que el Código Penal sea la Carta Magna del delincuente. Sin embargo, no se puede negar que tanto la ley sustancial como la de procedimiento, están sembradas de principios jurídicos que constituyen más concretas y rontundas garantías para toda persona a quien se le imputa la comisión de un hecho presuntamente delictuoso.

Existe también otro catálogo de garantías, que si no están expresamente reseñadas en un código, deben suponerse dentro de un lógico ordenamiento legal, o desprenderse consecuentemente del contexto general de sus normas, como son los principios rectores de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, los que en una u otra forma están garantizando y protegiendo la libertad individual.

En este orden de ideas, se violarían los principios que tutelan la libertad individual, si se privara de ella a una persona imputándole la comisión de un delito determinado, si su conducta no se subsume de manera plena dentro del correspondiente tipo penal. En la misma forma se atentaría contra esa libertad, si se privara de ella sin haberse establecido satisfactoriamente que se ha lesionado o puesto en peligro un bien o interés jurídico, ya sea del Estado o de los particulares, porque si así ocurriera, se estaría violando el principió de la antijuridicidad, el cual establece que para que una conducta sea punible, se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la norma penal. Y de la misma manera, se quebrantaría el derecho a la libertad, si se privara de ella a una persona sindicándola de la comisión de un delito, si no estuviere establecida su culpabilidad, es decir, el haber obrado con dolo, culpa o preterintención.


Otro principio universal que nunca debe olvidarse en estas materias, es el de presunción de inocencia, el cual debiera operar en todas las etapas del proceso, aun desde el momento mismo en que se deba resolver si se ordena o no la captura de una persona.

De otra parte, la duda que tanto aflora en el proceso penal, siempre debe resolverse en favor del destinatario de la norma penal, en cualquiera de las etapas procesales, inclusive desde el momento en que se deba resolver sobre si se captura o no, se se va o no a recibir indagatoria al capturado, cuando se va a resolver situación jurídica, calificar el mérito del sumario o dictar sentencia. En todas esas etapas que tienen que ver directamente con la libertad individual, el principio del favor reí, el de la duda, debe resolverse en la forma indicada, porque es a todas luces preferible dejar por fuera de la acción de la justicia a un presunto culpable, que privar de la libertad a un presunto inocente. Siempre estará más tranquila la conciencia del juez al saber, a posteriori, que dejó en libertad mediante auto o sentencia, a un culpable, y no que privó injustamente de la libertad a un inocente. Es que, en realidad, al detener a una persona mediante auto privativo de su libertad, de cierta manera se está violando el principio de la presunción de inocencia para invertirlo por el de presunción de culpabilidad.

1. E xcesos de la c a ptu r a

Muchas veces, sería preferible una breve y discreta detención que una captura espectacular. No tiene sentido, entre otras cosas, el que generalmente se prefiera el sistema de la orden de captura a la simple citación de la persona que deba rendir declaración indagatoria.

Está muy bien la captura de las personas sorprendidas en estado de flagrancia o cuasi flagrancia, por cuanto en dichas eventualidades sería desmoralizador ante la opinión pública el que la autoridad tuviera que permanecer a manera de convidada de piedra ante el agresor de un derecho, ante el violador de las normas penales. Pero cuando no sea esa la situación, creemos que, en la generalidad de los casos, con un buen criterio selectivo, el juez puede y debe preferir la citación a la captura. A no ser que se trate de verdaderos delincuentes que ya declararon su total y abierta rebeldía contra la sociedad y contra el orden jurídico reinante. De no ser este el caso, la mayoría de los sindicados que fueron citados judicialmente, con seguridad atenderían de inmediato el llamado de la justicia.

Sería ciertamente muy excepcional el caso de quien, requerido judicialmente por medio de una citación, en lugar de comparecer para salir de la incertidumbre y empezar inmediatamente su defensa, abandonara su trabajo, su familia, sus negocios, sus amistades, con el fin de huir y evitar así equivocadamente el alcance de las autoridades. El que huye no se defiende, sino que, por muchos aspectos, estará perjudicando su propia causa, por la cual no podrá existir ningún profesional del derecho que pueda llegar al extremo de aconsejar tan perjudicial medida.


Es del todo cierto que este mal de la captura está incrustado primordialmente en la Policía judicial. Esta nunca cita a una persona a quien se le ha imputado la comisión de un hecho delictivo: desconoce el verbo citar. Casi sin excepción, de toda denuncia penal que conoce, se apresta de inmediato a la captura del presunto responsable. Y por si esto fuera poco, simpre que se verifica una captura procede a recibir “ la versión espontánea” del capturado, sin la presencia de un apoderado y, frecuentemente, bajo coacciones físicas y morales, o por procedimientos irregulares.

Esas capturas, muchas de ellas sin fundamento, constituyen un tremendo baldón dentro de nuestro sistema penal, como queda evidenciado posteriormente, cuando ni siquiera se le recibe indagatoria al capturado, por falta de mérito para ello, o al tomarle la injurada se le deja en libertad por la misma razón, o cuando se dicta por el juez el auto inhibitorio que ordena no abrir investigación por no existir trasgresión alguna a la ley penal, o cuando al resolver la situación jurídica, el juez se abstiene de proferir auto de detención preventiva, ya sea porque no ha existido delito que merezca la imputación penal o porque, existiendo, el sindicado no lo ha cometido, o no existe el acervo probatorio suficiente en su contra.

Por esto resulta muy preocupante el que en la mayoría de los casos quede a juicio de un agente de policia o de un detective, resolver sobre la captura de una persona, hacer la evaluación de si determinada conducta es o no constitutiva de delito. Ellos no tienen la preparación jurídica necesaria para tomar determinaciones de tanta importancia: desconocen si determinada infracción por la que se acusa, tiene fijada una pena de arresto, de prisión o de presidio, para saber, en el primer caso, que por tener pena de arresto, no debe proceder la captura, por prohibirlo así las normas de procedimiento, o porque, teniendo una pena de prisión, al no ser grave el delito y presumirse con alguna razón que el acusado no eludirá la acción de la justicia, podría ser suficiente una simple citación.

Fuera de todo esto, en dichas dependencias el capturado es sometido, muchas veces sin necesidad, a una incomunicación prolongada, sin permitir que los familiares tengan noticia de su aprehensión. Y lo que es peor todavía, sin facilitarle la asesoría de un abogado. Para la “ versión espontánea” ante esas oficinas de la Policía judicial, generalmente acontece que al capturado lo hacen comparecer ante la oficina respectiva, y sin ponerlo en conocimiento de los derechos que tiene, practican con él la citada diligencia, casi nunca por la propia iniciativa del incriminado, sino por la decisión de la autoridad policiva. Lo cual constituye un claro abuso de poder y, por lo tanto, una arbitrariedad, porque si del contexto de las normas procesales resulta imperativo y evidente que no se puede efectuar con el capturado ninguna diligencia sin la presencia de un apoderado, mal podría la Policía judicial recibir esa primera diligencia sin la presencia del representante legal del acusado, ya que en el fondo es una especie de indagatoria. Y si ante el juez que es el único competente para recibir la injurada, se requiere indispensablemente


la presencia del apoderado, no se entiende cómo ante la policía judicial no lo necesite legalmente.

De todas maneras, el espíritu de la norma que consagra el derecho a la “ versión espontánea” , no puede ser otro que el de que la determinación para dicha diligencia debe resultar de la propia y espontánea iniciativa del capturado y no por la decisión misma de la Policía judicial. Y lo cierto del caso es que muy excepcionalmente se preséntalo primero y si casi generalmente lo segundo.

2. E xcesos de d et en c ió n

El segundo momento procesal en que frecuentemente se deja privada de la libertad a una persona capturada, es una vez recibida la declaración indagatoria. Con esta diligencia ya vertida al proceso, el juez puede advertir una de estas situaciones: O el delito no se ha cometido, o el indagado no fue el autor, o pudiendo serlo, no hay la suficiente prueba de incriminación en su contra, o siendo el autor y existiendo prueba para privarlo de su libertad, tuviere derecho a la excarcelación. En todas estas situaciones procesales, no sería justo que sin necesidad alguna se mantuviera capturada a la persona después de la indagatoria hasta esperar el momento en que se le deba resolver favorablemente su situación jurídica. Bastaría, en todas ellas, una simple conminación para que el sindicado se presentara al juzgado el día en que presuntamente se le daba dictar la providencia respectiva que resuelva su situación jurídica, ya sea absteniéndose de detenerlo, o mediante un auto privativo de su libertad pero con beneficio de excarcelación, o bien sin este último beneficio, en el caso de que la situación jurídica varíe desfavorablemente al llegar el momento de la decisión judicial. Si el derecho a la libertad o excarcelación quedó claro desde la recepción de la indagatoria, ¿por qué no reconocerlo desde ese mismo instante y no diferirlo varios días hasta el momento en que se deba resolver la respectiva situación jurídica?.

La tercera oportunidad procesal en que el juez debe reflexionar mucho con respecto a la privación de la libertad de un sindicado, es al momento de resolverle la situación jurídica. Es aquí cuando se debiera tener la mayor precaución en la decisión por tomar, puesto que el breve tiempo de detención trascurrido hasta ese momento, no ha alcanzado tal vez a tener serias y graves repercusiones en la vida del acusado, como serían los traumatismos económicos, la pérdida de su empleo, el perjuicio en sus negocios, su desprestigio ante la sociedad, el impacto moral en toda su familia. Hasta ese instante, probablemente la unidad familiar todavía está intacta, aún no ha trascurrido el tiempo laboral que le haría legalmente perder el cargo que tiene en la empresa privada o pública, las economías familiares todavía alcanzan para proveer a los gastos más urgentes, el ritmo normal de sus negocios no ha sufrido aún ninguna alteración sensible, por todo lo cual esa breve detención pudiera no significar un serio impacto al reingresar en estado de libertad al seno familiar, de la sociedad y de sus actividades de todo orden. Fuera


de que, por haber sido tan breve aquella privación de la libertad, podría haber pasado socialmente inadvertida, en cuyo caso podría librarse del entredicho y las sospechas que generalmente la opinión pública sigue adjudicándole al excarcelado.

Todo esto tiene que hacer pensar seriamente en la urgencia y en la necesidad de modificar sustancialmente nuestro sistema de detención preventiva y del régimen de la excarcelación. Para el primer caso, debieran exigirse mayores requisitos, o transladarse la detención a una etapa más avanzada del proceso, etapa en la cual se pueda, ya con un mejor acervo probatorio, emitir un juicio sobre la muy probable culpabilidad del autor de los hechos. Y para el segundo caso, hacer más extensivas las causales de excarcelación, mediante cauciones que permitan mantener al sindicado vinculado a la investigación.

Es que no se ha reparado lo suficiente por el legislador al crear la ley, ni por el juez al aplicarla, sobre las deplorables consecuencias que traen para la sociedad, para la familia y para el propio sindicado, la privación de su libertad, perjuicios que indudablemente resultan ser muy superiores a los beneficios que pueda proporcionarle a la misma sociedad, al Estado, a la propia administración de justicia, manteniendo privado de su libertad al hombre que está amparado por el principio de la presunción de inocencia. Piénsese, no más en la aberrante injusticia que representa mantener privado de su libertad a un hombre por espacio de uno o varios años, al cabo de los cuales resulta ser amparado por un sobreseimiento definitivo, una cesación de procedimiento o una sentencia absolutoria, porque el Estado, mediante sus órganos competentes, encontró que no había cometido delito alguno, o que el hecho imputado no constituía violación a la ley penal, o que obró con su conducta dentro de una causal de exclusión del injusto o de la culpabilidad.

No es, por lo tanto, constructiva política criminal hacer severo el régimen de la detención preventiva. Por el contrario, creemos que esta en muchas ocasiones hace proliferar la delincuencia, la engendra, por así decirlo. Ahí está, por ejemplo, el terrible drama del hombre con su hogar bien constituido, merced a la posición económica que ostenta debida exclusivamente a su trabajo. Al detenérsele por un tiempo considerable, aquella situación económica se ve sensiblemente afectada por la pérdida del empleo o la cesación de su trabajo. Y como consecuencia de esto, los hijos, al no resistir más la dramática situación, pueden quedar frente al peligro de ser absorbidos por la delincuencia y la prostitución. Fuera de que en la cárcel el hombre vive en inminente peligro de ser víctima o victimario, por la alarmante inseguridad en esos centros de reclusión. Sin contar con la injusticia de la sociedad, que cuando el hombre sale en libertad, absuelto o sobreseído, le vuelve la espalda al excarcelado, le hace el vacío, le cierra las puertas del trabajo, le coloca el inri de quien tuvo que ver con la justicia, por todo lo cual se puede sentir acosado y constreñido para poder velar por su propia subsistencia y la de los suyos, no quedándole otro camino que el de la delincuencia.


En parte para evitar estas deplorables consecuencias, pero también con las miras de que el hombre no pierda su adaptación al trabajo y pueda seguir velando por su familia, sin perder su empleo ni alterar el normal funcionamiento de sus actividades laborales, el actual Código de Procedimiento Penal tiene una innovación de trascendental importancia cual es la de la detención parcial en el propio lugar de trabajo.

Creemos que ni la justicia, ni el Estado, ni la sociedad han tenido hasta ahora motivos para lamentarse de esta institución jurídica tan humanizada, de tan alta política criminal y, por consiguiente de tanta conveniencia para la sociedad misma y para la institución familiar. Creemos, pues, que sería muy excepcional el caso insólito y equivocado de quien estando disfrutando de tan provechoso beneficio de la detención parcial en el propio lugar de trabajo, aprovechara dicha situación para fugarse.

Causa sí verdadera y justificada extrañeza ver cómo muchos jueces se rebuscan los argumentos más especiosos y estrafalarios para negar aquel beneficio, como cuando para hacerlo argumentan la solvencia económica del sindicado, o cuando por tratarse de un delito que lo permite, según el máximo de la pena, niegan el beneficio por tratarse de un concurso material, por ejemplo, en el homicidio culposo.

Teniendo, pues, en cuenta los inmensos beneficios que en los distintos órdenes anotados ha traído esta institución, debe pensarse en su ampliación en la reforma que vaya a hacerse, extendiendo el beneficio a un mayor número de casos y sindicados.

Fíjese entonces el juez, en todas las funestas consecuencias que puede ocasionarle aun detenido, a su familia, a la sociedad, al Estado, a la justicia misma, cuando sin razón le niega este derecho a un sindicado.

Las ideas que hasta ahora he venido exponiendo, han tenido y tendrán indudablemente muchos opositores, pero que no son la mayoría, porque el pensamiento jurídico volcado hada el procedimiento penal moderno, está inspirado en estos mismos principios de respeto máximo a la libertad individual y de no privar de ella sino en casos urgentes y de verdadera necesidad. Por eso, F rancesco Ca r r a r a , quien hasta este momento de la historia del derecho penal es, en nuestro concepto, la figura que más sabias enseñanzas nos ha legado en todas estas materias, decía: “ La excesiva predpitación para encarcelar antes de la condena definitiva y el afán tan grande de hacerlo, por simples sospechas de faltas a veces levísimas, son una poderosa causa de desmoralización del pueblo. ... La custodia preventiva desmoraliza a los inocentes que por desgracia son víctimas de ella, y desmoraliza por naturaleza propia, y más todavía, por la forma como es preciso efectuarla, pues deprime y abate el sentimiento de la dignidad personal en el individuo ...” . Y concluye el Migel Ángel del derecho penal, haciendo estas dos observaciones: “ 1) Disminuir y abreviar en cuanto sea posible los encarcelamientos preventivos; 2) Una vez reducidos a los límites de la más estricta necesidad, reglamentarlos de modo que no sigan siendo escuelas prácticas de perversiones morales” .


Por todo esto, antes de detener a una persona a quien se le ha imputado la comisión de un delito, los jueces debieran reflexionar sobre los diferentes perjuicios que ello puede traerle al sindicado. Porque, ya este privado de su libertad, en la práctica le está condenando bajo diversos aspectos: una condena indirecta contra su propia existencia, contra su salud, contra su patrimonio, contra su dignidad. Es así como muchos hombres han perdido su propia vida dentro de los establecimientos carcelarios, como consecuencia misma de estar allí en calidad de reclusos; o han perdido todo su patrimonio económico por la misma causa, cuando no es que el concepto de hombre de bien con que siempre ha contado dentro de la sociedad, queda por tierra, avasallado por el prejuicio social contra quien ha estado en una cárcel, así haya probado de manera plena y absoluta su inocencia o una causal de justificación del hecho.

Con la detención preventiva también se deja sentir una especie de condena contra la salud del sindicado. Basta pensar en lo que representa una ración diaria de dieciséis o dieciocho pesos para cada detenido, para concluir, sin peligro de ser seriamente refutados, que con esa ración de miseria, nuestros presos están soportando muchísima hambre en las cárceles del país. En la desvitaminizada y cicatera alimentación que reciben, no solo se desmejora la calidad, sino que se disminuye la cantidad, a plena conciencia de los propios directores de esos establecimientos y también de sus ecónomos, para así recibir gratificaciones de sus proveedores. ¡Conocemos a individuos inescrupulosos que se enriquecieron en esos cargos mediante un crimen nefando, el crimen de haberse lucrado a costa del hambre de los presos!.

Pero en donde resulta ser más dramática la situación de los detenidos, es en el constante e inminente peligro a que quedan sometidos de sufrir contagios de enfermedades y de no poder recibir oportuna y adecuadamente los servicios y tratamientos indispensables cuando están enfermos. Es evidente el precario servicio médico, hospitalario y asistencial de nuestros centros de reclusión. La tuberculosis y la sífilis están diezmando a la población carcelaria del país, sin que sus directores hayan hecho esfuerzo alguno para atender y solucionar tan grave problema. Fuera de la alarmante insensibilidad del Estado ante esta afrentosa situación de indiferencia, en las cárceles colombianas hay escasez de médicos, de siquiatras, de sicólogos y de drogas. La denuncia ha sido pública con respecto a uno de esos centros carcelarios: “Actualmente en la Cárcel Modelo hay 15 médicos de nómina y solo dos atienden a los detenidos, por falta especialmente de drogas” . Y agrega la información que “ uno de los reclusos afectados por la tuberculosis es propietario de un restaurante en uno de los patios en donde hay alrededor de mil presos, y dicho tuberculoso es quien le suministra a sus compañeros de patio el respectivo alimento” .

Lo anterior muestra, pues, que también hay una condena contra la salud del detenido, cuya situación se empeora por otros factores, como el del hacinamiento en celdas con ocho, diez o más reclusos, cuando la capacidad de cada una es solo para dos o cuatro como máximo. Además,


los reclusos carecen de la suficiente ventilación y de los adecuados e indispensables servicios sanitarios, higiénicos, de campos de deporte, de posibilidades de trabajo, de seguridad, cuando no es que arbitrariamente son las víctimas del garrote de los guardianes o del cepo humillante. Es decir, el más oprobioso atentado contra la dignidad humana.

Toda esta filosofía, lo sabemos de sobra, no suena muy bien a los oídos de quienes pugnan todos los días por hacer más represivo el derecho penal, por recortar las garantías individuales dentro del proceso, y que con retrógrado y retributivo concepto de la detención preventiva y de la pena, quieren que el delincuente o presunto trasgresor de la ley, sufra en las cárceles y presidios, Contra ellos es nuestra lucha por estos principios, lo mismo que contra quienes ahora, con crudo desenfado publicitario, se declaran partidarios de revivir el concepto positivista de la peligrosidad como fundamento de la pena, en lugar de la concepción espiritualista de la culpabilidad como fundamento de la misma. Contra ellos y contra quienes escandalosamente en este momento predican a todos los vientos que se debe invertir el principio de presunción de inocencia por el de presunción de culpabilidad, nosotros nos quedamos con el pensamiento luminoso y humanizado de quienes han defendido todo lo contrario: con C a rra r a ,B e c c a r ia ,R o e d e r ,Q uin- TILIANO SALDAÑA, MONTESINOS, DORADO MONTERO, CARNELUTTI, CONCEPCIÓN A ren a l , porque con ellos aspiramos a que se haga conciencia universal el pensamiento de que quien entra a una cárcel o presidio es el hombre y no el delincuente, y que hay que matar al criminal que hay en el hombre, pero no matar al hombre. Haciéndolo así, estaremos espiritualizando hermosamente el derecho penal, la detención preventiva, el fundamento y los fines de la pena.

En contraste con tan elevados propósitos y jerarquizados principios, ahora mismo se abre campo una represión penal que desborda los cauces propios de la juridicidad, porque mediante decreto de estado de sitio, como el núm. 70 de 1978, se creó una bárbara causal de justificación para todo comportamiento de las Fuerzas Armadas cuando traten de prevenir o reprimir determinado tipo de delincuencia. Y tenemos también el Estatuto de Seguridad, sobre el cual no vamos a hablar ahora. Simplemente recordemos que allí, en un acto si se quiere de refinada crueldad legislativa, para ciertos sindicados y condenados se prohibió la suspensión de la detención preventiva y de la condena, cuando el sindicado o el condenado estuvieren aquejados de alguna grave enfermedad o algún pariente cercano se hallare en inminente peligro de muerte, o cuando la mujer estuviere para dar a luz o hubieren trascurrido unos meses después del alumbramiento. Fue ello tan inhumano, tan drástico, tan cruel, tan despiadado, tan ofensivo de la dignidad humana, que la propia Corte lo declaró inexequible.

En otras épocas se quiso abolir los subrogados penales y restringir las causales de excarcelación, todo esto con franco detrimento de la libertad individual y en abierta oposición a los altos postulados de una sana y conveniente política criminal.

7 Londoño J.


3. Deten c io n es a rbitrarias

No vamos a referirnos al tradicional y típico caso de detención arbitraria, sino a otras formas más disimuladas, pero no por ello menos graves, de atentar contra la libertad individual, ya que el fenómeno se puede presentar en todas las instancias del proceso penal, desde el instante de la captura hasta el último día de cumplimiento de la condena.

Piénsese, a este respecto, en la situación del detenido o el condenado, en que al primero, teniendo derecho a ellos, no se le concede oficiosamente la excarcelación, y en que el segundo tampoco se le da su libertad de oficio, la condicional a que tiene pleno derecho, por llevar ya en detención preventiva las dos terceras partes o las tres cuartas partes de la condena. Guando no es que abusivamente se niega el subrogado de la libertad condicional, con los más especiosos y extravagantes argumentos, como el de que esa larga permanencia de varios años en presidio observando una conducta intachable, no fue más que la maliciosa y deliberada argucia de preconstituir una prueba en su favor para conseguir más tarde su libertad, o el monstruoso e inhumano argumento de que son precisamente los más peligrosos y empedernidos criminales quienes guardan el mejor comportamiento en los centros de reclusión.

Y con estas falacias judiciales, a un hombre condenado a veinte años de presidio, que lleve quince dedicados a su trabajo, cumpliendo una buena disciplina, con una conducta intachable en todo sentido, se le puede negar cinco años de manera muy injusta y arbitraria. Piénsese en la extraordinaria gravedad que reviste el hecho de que, por una simple apreciación subjetiva del juez —como aquella de que los antecedentes del condenado no le permiten presumir fundadamente que ha dejado de ser peligroso para la sociedad y que, por lo tanto, no volvería a delinquir—, se le pueda negar a un hombre cinco o más años de libertad. Aplicar un determinismo tan crudo a una situación de estas, es atentar no solo contra el derecho, sino contra los más elementales postulados de justicia.

Consideremos la situación insólita de un simple sindicado a quien, teniendo derecho a la excarcelación (delitos culposos) si en caso de condena fuere merecedor de la suspensión condicional de la misma, se le niega esa libertad con el argumento de que no está probado aún en el proceso que no tenga antecedentes judiciales, como si la sola ausencia de estos dentro de la investigación no fuera ya un hecho rotundo y relevante en favor de la situación jurídica del sindicado.

Negar esa excarcelación con argumentos tan exóticos y arbitrarios, es prácticamente colocar al sindicado ante una desventajosa prueba diabólica, porque para demostrar que no se tiene antecedentes judiciales, se necesitaría exhortar a los miles de juzgados en todo el país. Entonces ocurriría que mientras se allega la prueba negativa de dichos antecedentes, el incriminado habría estado injusta e innecesariamente privado ese tiempo más, de su libertad. En cambio, si se le excarcela sobre la base de que hasta ese momento aparece sin ninguna clase de antecedentes, después se le volverá a detener en el


caso de que esos antecedentes le lleguen al proceso, en cuyo caso se le deberá revocar la excarcelación concedida.

Por todo esto, creemos que si actualmente se pudiera hacer una revisión a los miles de procesos penales que están en curso en todo el país, se encontraría que en alrededor de un 50% de ellos los respectivos sindicados y condenados tendrían hoy derecho a la libertad, a la excarcelación, por una u otra razón. Y no lo han conseguido hasta ahora, porque arbitraria e injustamente se les ha negado, o porque no conocen sus derechos para reclamarlos, o porque existe censurable negligencia en sus abogados para velar oportunamente por su suerte. Fuera de que buena parte de ellos son gente pobre, son “ los de abajo” que no tienen abogado que tutele sus derechos y los haga valer ante la justicia, o que teniendo sus apoderados o defensores de oficio, estos no cumplen a cabalidad el sagrado ministerio, como debieran de hacerlo, con tremenda angustia, porque en sus manos está la suerte de un hombre que ha perdido desgraciadamente su libertad.

Hay otros casos de abuso contra la libertad individual, como es el fenómeno que con mucha frecuencia se presenta en algunas cárceles del país, principalmente en las de ciudad capital del departamento, cuando las boletas de libertad llegan a dichos establecimientos en determinados días y a determinadas horas, víspera de los fines de semana o de los famosos “ puentes” . Cuando ello ocurre, ya han salido a sus breves vacaciones los empleados de reseña, sin la que no se puede permitir la libertad. Por lo cual, un hombre que debía ser libertado desde un viernes por la tarde, no puede salir sino hasta el próximo lunes o martes, arrebatándosele así unos preciosos días de libertad, pero que, para el Estado insensible, esto no inquieta ni preocupa a sus indiferentes funcionarios públicos.

4. Refo rm a s q u e debieran e f e c t u a r s e

Por todo lo dicho hasta ahora, pensamos que en la legislación del mañana se debieran introducir convenientes y benéficas reformas que procuren, ante todo, rodear de amplias garantías la libertad individual y hacer que los derechos del sindicado estén plenamente protegidos y custodiados en todo el ordenamiento jurídico. Algunas de esas inquietudes apenas las enuncio, sin entrar a fondo en su análisis y defensa, lo que podría hacerse en otra oportunidad:

a) Entre nosotros, de la misma manera como está legislado en muchos países de avanzada cultura jurídica, debiera insertarse en nuestro ordenamiento legal o constitucional, la institución de la indemnización de perjuicios por parte del Estado, cuando una persona ha sido privada de su libertad o condenada de modo abiertamente ilegal e injusto. Así como el Estado por medio de su legislación obliga al delincuente a indemnizar por concepto de perjuicios morales y materiales a la víctima del delito o sus herederos, en la misma forma y con mayor razón ese Estado debiera quedar obligado a ese mismo resarcimiento de perjuicios en favor de la víctima de sus errores,


de sus negligencias o de sus abusos, al privar de la libertad a un inocente. Si legalmente está consagrada esa indemnización para el caso de las contravenciones, con igual o mayor razón debe estarlo cuando se trata de la injusta detención por la imputación de un delito.

b) Elevar a canon constitucional la prohibición de que, salvo en caso de guerra, la justicia militar conozca de los delitos cometidos por los particulares. Aunque siempre hemos defendido el concepto de que dicha prohibición surge muy claramente de nuestro ordenamiento constitucional, ante las, a nuestro juicio, equivocadas interpretaciones que casi siempre le ha dado la Corte Suprema de Justicia, la nueva norma al respecto debe ser tan perentoria, tan rotunda y tan clara, que en lo sucesivo no se pueda prestar a confusas y variadas interpretaciones.

c) Solamente se debe autorizar a la Policía judicial para la captura en estado de flagrancia y cuasiflagrancia. En los demás casos, será el juez de instrucción o de conocimiento quien pueda expedir órdenes de captura, para lo cual deberá hacer una previa evaluación de las pruebas o indicios que puedan existir contra alguna persona como presunta autora de un delito.

d) Darle un vuelco total al régimen de la detención preventiva, para limitarla al máximo posible y para casos verdaderamente extremos y necesarios. Por lo tanto, se debe sustituir con cauciones que garanticen la presencia, cada vez que se necesite, del acusado en proceso, buscando así otras más benéficas reacciones jurídicas. Medidas de esta naturaleza podrían ser más que suficientes, en primer lugar, para que no se obstaculice el normal desenvolvimiento de la investigación, y, en segundo lugar, para que el sindicado esté siempre obligado y dispuesto al llamado de la justicia. En el Proyecto Alternativo Alemán se tiene propuesta la abolición de la pena privativa de la libertad de corto tiempo, para sustituirla por la imposición de penas pecuniarias, con la ventaja de que aquellos a quienes no les sea posible pagarla, pueden hacerlo con trabajos en instituciones de utilidad común. Otro tanto ocurrirá con el nuevo Código Penal colombiano.

e) El régimen sobre la excarcelación debe ser ampliado y extendido considerablemente, teniendo en cuenta que para muchos delitos, por no ser de entidad jurídicamente muy grave, y para muchos sindicados con quienes en nada se beneficiaría la administración de justicia y la sociedad manteniéndolos encarcelados, resultaría de muchísima mejor política criminal permitir la libertad.

f) La suspensión condicional de la pena y la libertad condicional por pena cumplida parcialmente, también se debe extender a un mayor número de casos y de sujetos activos del delito. En la sistematización de dichos subrogados penales, hay que acercarlos a un verdadero y auténtico derecho del condenado, para que no sea posible, como ya lo hemos anotado, el abuso que se hace frecuentemente deestas instituciones en contra del procesado.

g) En el mismo sentido del apartado anterior se debe proveer en el caso dé la detención parcial en el propio lugar de trabajo, facilitando, como ya fue previsto acertadamente en el anteproyecto de Código de Procedimien


to Penal, que los sindicados que derivan su subsistencia de las faenas agropecuarias, puedan también ser beneficiados con dicha institución, con el compromiso de presentarse periódicamente (cada ocho o quince días, podría ser) al respectivo establecimiento carcelario.

h) Se debe prohibir la reformatio in pejus, prohibición que fue derogada por una ley reciente, ya que si el procesado se conforma con la decisión del a quo, debe ser respetado en ese auténtico derecho de defensa, para impedir así que el ad quem agrave su situación jurídica cuando conoce del proceso por causa distinta a la de la apelación y de la consulta.

i) Debe permitirse que un sindicado o condenado declarado en contumacia pueda defenderse otorgando un poder debidamente autenticado. Hoy día al reo ausente se le estorba legalmente el derecho de defensa, obligándolo a tener que admitir un apoderado o defensor de oficio, tal vez incompetente, irresponsable, que bien poca cosa haría en su favor. ¿Cuál es, nos preguntamos, el beneficio que proporcionaría la administración de justicia, no permitiéndole al contumaz su defensa por medio de un competente abogado de su confianza? ¿Por qué habría de preferir la administración de justicia al apoderado o defensor de oficio? Un poder autenticado dentro o fuera del país, siempre debiera ser recibido por las autoridades judiciales, en acatamiento a elementales principios de justicia. Un hombre declarado reo ausente, no siempre lo será porque quiera eludir la acción de la justicia. Puede serlo por muchísimas otras causas: enfermedad suya o de sus familiares, un tratamiento médico, falta de recursos económicos para su defensa, arreglo del estado de sus negocios, ausencia del país para una delicada intervención quirúrgica, etc. No hay entonces razón para que el Estado ejerza esa especie de venganza contra un acusado ausente, prohibiéndole su defensa mediante un abogado de su confianza. En consecuencia, la norma debiera ser derogada, ¡por deshumanizada!.

j) La norma actual que permite la excarcelación al momento de la calificación del sumario, en consideración a que de ser condenado tendría derecho al subrogado a la suspensión condicional de la pena, se debe reformar en el sentido de que lo mismo pueda hacerse mejor al momento de resolver la situación jurídica y hubiere mérito para detener. Así no se hace ilusorio el beneficio, ya que la calificación muy excepcionalmente se efectúa antes de los seis meses. De donde se concluye que, tal como está autorizada la excarcelación en este momento, casi ningún sindicado se puede beneficiar de ella, porque conseguirla al cabo de los seis meses, ya su libertad sería, en la mayoría de las veces, por pena cumplida, es decir, por el subrogado de la libertad condicional y no por el de la suspensión condicional de la pena.

Estos son sustitutivos penales justos y de sana política criminal, puesto que por tratarse de penas cortas, es más el daño que se ocasionaría al reo obligándolo a pagar la pena. El daño sería moral, físico, espiritual, síquico, económico. Inclusive, se debe ampliar a los delitos que tienen pena de prisión. Así hoy, lesiones personales que traigan como consecuencia un trastorno funcional transitorio, por tener pena de presidio, no quedarían amparadas


por la condena condicional. Además, el límite de dos anos debe ampliarse. En la Argentina, por ejemplo, el mismo subrogado penal funciona para los delitos que tienen una pena máxima de seis años. Y en Alemania, un Proyecto sobre el particular, establece que si el procesado así beneficiado observa intachable conducta en el período de prueba, se considera como no dictada la sentencia condenatoria.

k) Debería existir una mejor reglamentación del art. 28 de la Constitución nacional sobre retención de las personas que el gobierno estime como sospechosas de estar participando en actos subversivos, o como dice la Carta, “ contra quienes haya graves indicios de que atentan contra la paz pública*’. La mejor reglamentación de esa norma sería en el sentido de que tal determinación en ningún caso pueda tomarla sino el presidente de la República, con el concepto favorable de todos sus ministros, y no, como hoy ocurre muy frecuentemente, por las autoridades militares y por su propia iniciativa.

l) Se hace imperativa una norma que consagre la obligatoriedad de revisión permanente de los procesos penales por parte de los jueces, a fin de que oficiosamente puedan ir concediendo la excarcelación a quienes vayan teniendo derecho a ella, como con gran acierto lo tiene actualmente previsto la legislación italiana.

m) El Estado debiera proveer de manera eficaz a la defensa de los pobres, de todas aquellas personas que, apremiadas por una imputación penal ante la administración de justicia, carecen de medios económicos para cubrir los honorarios profesionales para su defensa. Si el interés de un verdadero y auténtico Estado de derecho es el de realizar la justicia, ninguna mejor manera para hacerlo, que colocando al lado de sus acusadores, al lado de sus fiscales, igual cuerpo de defensores, en el mismo plano de igualdad y con la misma jerarquía.

n) Dentro de nuevas causales de excarcelación se debiera introducir las de libertad automática, mediante caución, si trascurrido determinado tiempo, no mayor de los seis meses de estar privado de la libertad, no se hubiere calificado el mérito del sumario, y si a partir de ese momento y en igual tiempo, no se hubiere verificado la correspondiente audiencia pública. No es justo que repercutan en contra de la libertad del procesado las demoras que por cualquier razón tenga la administración de justicia para tramitar oportunamente una causa penal.

En nuestro concepto, estas reformas debieran hacerse en la seguridad de que, sin desproteger los intereses de la sociedad, sin causarle ningún traumatismo a la administración de justicia, dejando a salvo completamente las pretensiones de las víctimas del delito, estaríamos con ello haciendo la mejor política criminal, como sería la de no privar de la libertad a los sindicados de algún delito, sino en casos de estricta necesidad, los cuales enumeraría la ley. Y de todas maneras, ampliando, para efectos de la libertad individual, todas las instituciones y principios que la reglamenten.

No puedo terminar esta conferencia sin expresar ante vosotros un grande anhelo: el de que sigamos concibiendo la alegoría sobre la Justicia, con


los platillos de la balanza en perfecto equilibrio, para significar con ello la equidad en sus decisiones; la diosa Temis, con la estética realeza de sus formas, para expresar así su mensaje sobre la armonía que debe reinar como supremo ideal entre los hombres; grave y adusto el semblante, pero alejado de él todo gesto de venganza; la frente amplia y despejada, como para que sirva de limpio pedestal a la majestad de sus más altos sueños por el orden universal; sin venda en los ojos, para que no vaya a equivocar su camino, para que así trate de penetrar mejor en el misterioso universo del hombre que delinque y para que no vaya a quitarle el derecho a quien lo tiene; acaso mejor que la espada, una pluma en sus manos con un vibrante mensaje de justicia a todos los hombres, dándoles la seguridad de que sus fallos habrán de caer sobre el verdadero culpable y no sobre el presunto inocente; tal vez fruncido el ceño, denotando así la angustia por darle a cada uno lo suyo, como se ha dicho desde el Digesto; los códigos a su lado, abiertos y cerrados, para enseñar que el Derecho y la Justicia deben ir siempre unidos, pero que el día en que haya algún enfrentamiento entre los dos, la Justicia debe ser la brújula en las decisiones del juez. Y si faltare aún la espada, que sea en reposo, no como una amenaza, sino como una advertencia, porque para decirlo del Derecho que resulta ser su aliado, el Derecho sin la espada sería la impunidad, pero la espada sin el Derecho, sería la arbitrariedad. Que no sea esto último en Colombia ni en el mundo; tiene que ser el más alto ideal, el más grandioso anhelo de una orden que, como la nuestra de los abogados, quiere transitar solo por los caminos de la paz, del orden, de la equidad, del derecho, de la justicia.

LA JUSTICIA PENAL*

La nuestra ha sido una perseverante, una profunda e indeclinable obsesión por defender el derecho a la libertad individual. Nace de una concepción humanistíca del derecho, de una filosófica y liberal actitud frente al poder coercitivo del Estado, de una radical posición jurídica ante la arbitrariedad y el despotismo.

Pero en la apasionada defensa de este inmenso valor espiritual de la existencia humana, arraigado en nosotros con la fuerza y contenido del derecho natural, están incluidos, como consecuencia del mismo, todos aquellos principios y garantías que deben tutelar un ordenamiento jurídico consecuente con el respeto que merece la dignidad del hombre.

A todo esto obedece la orientación filosófica y jurídica que le hemos dado a la presente obra. La hemos saturado de pensamientos y de ideas, no solo sobre lo que debe ser un auténtico proceso penal, como reflejo de la lealtad que debe reinar entre las partes, de la inquietud científica que se le debe imprimir en todas sus etapas, de la serena equidad en todos sus caminos, de la más acendrada justicia en sus decisiones, sino también como dentro de él debe ser tratado, acusado y juzgado el principal protagonista del drama judicial, el destinatario de las normas penales.

Lo anterior viene también a significar que fundamentalmente la obra representa un patético llamamiento a los jueces para que cumplan su austera y sagrada misión, ceñidos estrictamente a los supremos mandatos del derecho y a las acuciadoras admoniciones de la justicia, porque, como dijo Marco Aurelio Grisolia, en vibrante y hermoso consejo sobre la grandeza y desprestigio de la ley, “ no es el caso de pensar, como Voltaire, que interpretar las leyes significa, casi siempre, corromperlas. No es el caso de afirmar, como Robespierre, que la jurisprudencia se torna inútil en un país que tiene buenas leyes escritas. Pero sí cuadra recordar que Montesquieu, el omnipresente Montesquieu, consideraba de la esencia de la república que los jueces y los funcionarios en general se ajusten a la letra de las leyes, si no hay lugar a dos interpretaciones. La obligación de interpretar los textos, honroso cometido de juristas, magistrados y agentes de la administración, no debe convertirse en derecho de violarlos” .

En esta persistente búsqueda de la plena legalidad del juicio penal, hemos querido ponerle un especial acento a la innovación de los derechos humanos, en el claro entendimiento de que aquel y estos tienen un hermana-

Prólogo a la obra del autor, D erecho p ro cesa l p e n a l, Bogotá, Edit. Temis, 1982.


miento jurídico insoslayable, por cuanto no se puede predicar el fiel cumplimiento de la legalidad del proceso cuando en el desarrollo del mismo se han violado ciertos derechos, que si no han incidido directamente sobre la libertad individual, sí afectan, y en materia grave, la personalidad física y moral del reo.

Todo esto, obviamente, se encuentra estrechamente vinculado a una sana y liberal concepción del Estado de derecho. Y cuando el poder se afianza en él, cuando en las fuentes que lo alimentan encuentra el mismo Estado la razón de ser de la juridicidad de todos sus actos, cuando ahí está su mejor escudo para protegerse del ataque que en sentido contrario le puedan hacer sus súbditos, bien puede decirse que es cuando mejor está interpretada la sana conciencia de un pueblo soberano y libre.

Lo que jamás podrá hacer un gobierno, cualesquiera que sean su fisonomía, el matiz ideológico que encarne o los principios que diga representar y defender, es invocar el Estado de derecho para desbordar sus funciones con respecto a la libertad individual, al respeto que se merece la persona de un capturado, detenido o condenado, o para desconocer o violar, en cualquier forma soslayada que sea, los derechos humanos.

Por lo que concierne al último aspecto señalado, bien podríamos decir ahora, con el alma apesadumbrada, con el espíritu dolorido, con la ya fatigada esperanza por mejores días parala Humanidad, que si los derechos humanos se hubieran cumplido desde el momento mismo de su solemne Declaración, habría menos venganza, menos odios, menos guerras, no solo de los pueblos entre sí, sino dentro de sus propias comunidades.

Esa Declaración fue una especie de pacto moral que se esperaba fuera cumplido después que el mundo conoció los horrores, la crueldad, la sevicia, el apocalíptico holocausto de la segunda guerra mundial, después de los atroces e inhumanos genocidios de Hiroshima y Nagasaki, de los hornos crematorios y campos de concentración nazis, después que el mundo se olvidó de Dios en esa cruda y despiadada hecatombe que deshonró a la especie humana, en esa terrible pesadilla de la historia universal en que el hombre arrinconó los preceptos del Evangelio, del Sermón de la Montaña, del sublime mensaje del poverello de Asís.

Doloroso es decirlo, pero esa solemne declaración sobre los derechos humanos, no se cumple hoy en ninguna parte del mundo. Se viola a cada instante, en los actos despóticos de los gobernantes, en las injustas leyes de los legisladores, en la desigualdad sodal, económica, jurídica y política que los propios Estados se encargan de incubar.

Para no citar sino unos pocos de los treinta principios proclamados en aquella declaración, esta se viola todos los días por los gobiernos que le hacen perder al individuo su derecho pleno a la vida, a la libertad, a la seguridad jurídica; cuando, como consecuencia de procesos penales en curso, el hombre es sometido villanamente a las más afrentosas torturas, a penas y tratos crueles, inhumanos y degradantes; cuando se le coacciona moral, sicológica o físicamente para arrancarle confesiones en contra suya


o de sus familiares o amigos; se viola, cuando ante la negligente pasividad del Estado por combatir eficazmente la etiología de la criminalidad con oportunas medidas de prevención, se permite la formación de tenebrosos escuadrones de la muerte para eliminar atrozmente a los delincuentes, o cuando se tolera criminalmente la formación de organizaciones paramilitares por fuera de la ley y de la moral para hacerse justicia por su propia mano, o cuando por investigaciones del gobierno mismo mueren de hambre, o por falta de asistencia médica y hospitalaria, muchos reclusos de los anexos siquiátricos, cárceles y prisiones del Estado.

Pensamos por ello que si los pueblos, los gobernantes, los legisladores, empezaran por respetar los derechos humanos, la sagrada dignidad del hombre, el futuro de la Humanidad tendría que ser menos ensombrecido y amargo que el presente que nos ha tocado vivir, incendiado por el odio, arrasado por la venganza recíproca de los pueblos, naufragando a cada segundo en un torrentoso y aborrascado mar de lágrimas y de sangre inocente, desprendido furiosa y alocadamente de las misericordiosas manos de Dios.

Ahora, si como es cierto, la libertad no triunfa sino cuando ha triunfado la justicia, el triunfo de las dos consolidará indudablemente el auténtico Estado de derecho. A esos nobles y espiritualizados fines nos hemos consagrado con ardoroso empeño. En tan honrosa y cautivante lucha, no nos hemos concedido una sola licencia ni un minuto de reposo. Con entrañable fe en dicha causa y con la ansiosa esperanza de verla pronto coronada, estrujamos todos los días el dramático y doloroso momento que vivimos. Por ello, nuestro espíritu se mantiene a media asta y un cierto “ dolor jurídico” aqueja el alma colombiana.

Bien sabemos, sin embargo, que todavía es muy difícil y cruento el camino por recorrer. Conocemos de sobra en dónde seguiremos encontrando los escollos y barreras para la plena vigencia de ese anhelante catecismo de la juridicidad; no se nos oculta en dónde y por qué artificiales razones se preparan y se realizan las emboscadas y asechanzas jurídicas para, so pretexto de la defensa del orden público, alterar el desarrollo y aplicación de la ley positiva que para la Nación promulgó el auténtico legislador constitucional.

Pero, por ello mismo, en la tenaz empresa que nos hemos propuesto, no puede haber hacia el futuro ninguna claudicación, ningún desfallecimiento, ningún silencio cobarde ante quienes puedan tener el poder físico de silenciarnos, si es que a nombre de la soberanía nacional y al amparo de cualquier ideología política, se siguen conculcando los derechos consagrados en la Constitución nacional, en los códigos y leyes que nos rigen, y si se continúa amenazándonos con legislaciones abiertamente contrarias a nuestro ideario jurídico, a los ya consolidados principios que constituyen soberanamente la savia filosófica de nuestras instituciones.

Confiamos, desde luego, en los jueces. Si no fuera por esa confianza ilimitada y segura, no habríamos consagrado toda una vida al servicio de la Justicia, porque no otra cosa puede ser el noble y leal ejercicio de


esta especie de magistratura, como es la déla profesión de abogado. Siempre la hemos defendido —por el silencio obligado de la misma—, contra todos los gobernantes de turno que se han creído con el arrogante derecho a insultarla, lesionar sus fueros y asaltar su soberana independencia, presionándola unas veces, amenazándola otras, cuando sus sentencias no les hacen venias y genuflexiones a las pretensiones de poder. Por ello siempre hemos creído con Ba l z a c , que desconfiar de la magistratura es un principio de disolución social, que la institución se puede reconstruir sobre otras bases, que se le deben exigir inmensas garantías. ¡Pero creed en ella!

Mas, por sobre todo, esta obra ha querido respirar un cálido y humano sentimiento en favor de los encarcelados, esas gentes que muchas veces han traspasado los erizados linderos del Código Penal, por un incontrolable impulso de sus pasiones y de sus emociones, porque la vida les ha sido avara en sus frutos para la subsistencia, porque tuvieron la desgracia de pertenecer a un hogar sembrado de desdichas, acosado por las necesidades de todo orden, por el eclipse de los fundamentales valores morales y espirituales del hombre. Esas gentes que si de niños o de jóvenes se les hubiera sabido mostrar otros caminos de bienandanza, en el hogar, en la escuela, en la universidad, tal vez hoy serían los arquitectos de un mundo nuevo y mejor, los adalides de las grandes causas de la nacionalidad, los empresarios de una hermosa mística por una pacífica coexistencia humana.

Seguramente muchos de ellos llegaron al delito, por culpa de la misma sociedad que con su egoísmo no quiso permitirles luchar a su lado por la subsistencia propia y la de los suyos, o porque el Estado, omnipotente y frío, impasible e indiferente ante los apremios sociales y económicos, siempre prefirió el arma de la represión penal, a los sanos instrumentos de una edificante política criminal de prevención del delito. Por ello, sin entrar en especulaciones, bien en pro o en contra de la controvertida tesis de La c a - sa gne sobre el delincuente como producto de la sociedad, nadie puede negar que es una dura, dolorosa y acusadora verdad la sentencia de N ietzsc h e ya recordada, acerca de que nuestro delito contra los delincuentes en tratarlos como canallas.

Por lo demás, bien sabido tenemos que no habrá de faltar cierto disentimiento de los apologistas y corifeos, predicadores de una severa y deshumanizada represión penal, los adalides de la arbitrariedad, los enemigos de los derechos humanos, por la reciedumbre de estas ideas sobre la dignidad de los reos, muchas veces inocentes, por la tajante defensa de su personalidad integral, de todos sus derechos, desde el instante mismo en que son capturados hasta el último segundo de su permanencia en prisión.

Entre aquellos dos momentos de la privación de su libertad, según haya sido el tratamiento jurídico dado al detenido, y según hubiere sido la consideración humana observada hacia él, se podrá estar rescatando a un hombre para la plena convivencia social, o se le estará tal vez precipitando de por vida a los abismos del crimen. Una concepción espiritualista del hombre nos permite pensar que, aun desde el sórdido y tenebroso mundo del crimen,


hay una arcilla humana moldeable, receptiva del buen camino, propicia a escalar las altas esferas de la bondad y del bien.

En función de esta dicotomía, muchos opinan que en lugar de la consoladora y humanitaria frase de C o n c e pc ió n A r e n a l , colocada en el frontispicio de muchas prisiones, según la cual allí no entra el delincuente sino el hombre, debiera mejor estar la de “ renunciad para siempre a la esperanza” , pavorosa inscripción que, en su inmortal poema, encontró Da n te a la entrada de los círculos infernales.

Lo anterior nos hace recordar también a Sa n tia g o L ó pez M o r e n o , el ilustre tratadista español, cuando con penetrante agudeza enfoca así un equivocado apostolado contra el reo y contra el crimen: “ Pedir para los criminales toda suerte de castigos, por bárbaros que sean, parece en algunos indispensable alarde de honradez e integridad. ¡Como si precisara oficiar de cruel para ser honrado; como si no pudieran compaginarse el odio al crimen y la compasión por el criminal; como si no se cumplieran los sacrosantos fines de la justicia de otro modo que haciéndola feroz y sanguinaria!” . O, como dijo H o l b a c h : “ Odiar a los hombres por sus debilidades y por sus vicios, sería odiarlos porque son dignos de la más tierna piedad” .

En esta hora de la decadencia de todos los valores, en que muchos gobernantes y legisladores solo tienen capacidad para pensar en el terrorismo jurídico, en la represión penal con indicativos de Inquisición, en la excesiva amenaza punitiva con grados que muchas veces superan el resto de la supervivencia humana, en la drasticidad del tratamiento penitenciario, nos enriquecemos espiritualmente al forjarnos la idea de un mundo jurídico en que las normas penales, si bien despersonalizadas, puedan, por todos sus aspectos, ser aplicadas a su destinatario no solo dentro de los estrictos parámetros de la legalidad, de acatamiento a los máximos ideales de la justicia, sino también con hondo sentimiento humano. Entrar en esta vertiente del Derecho, embellecerlo, por así decirlo, es la más justa y razonable aproximación al hombre que delinque. Los códigos no pueden ser los ciegos instrumentos legales para aniquilar al reo que viola la ley, sino los cauces jurídicos para conducirlo a la enmienda, a la resocialización.

Todo esto no suena bien a la caverna jurídica, a los trogloditas del Derecho, a los abanderados de la represión por la represión misma. Pero nuestra respuesta, desde ahora, es que preferimos la alianza firme e inquebrantable, en todas estas materias, con quienes han iluminado el camino para que el derecho penal del mañana se desenvuelva pensando más en el hombre que turba la paz social con su delito, que en el delito mismo. Esa alianza la tenemos hecha desde cuando tuvimos en nuestras manos por primera vez los códigos: con Be c c a r ia , R o e d e r , C a r r a r a , C a r n e l u t t i, M o n tesin o s , C o n c e pc ió n A r e n a l , D orado M o n t e r o . De todos ellos hemos recibido la noble enseñanza de un derecho penal espiritualista, con fines, más que retributivos, de prevención especial y resocializadores, y, además, con un implícito mensaje de humanización hacia los jueces que deban aplicarlo.


Por fortuna, en todos los ámbitos del mundo jurídico estamos escuchando ahora sensatas voces que reclaman una auténtica revolución en estas materias y para conseguir aquellos fines. Por ello ha podido decir E nrique Ba c ig a l u po que “ el derecho penal, y en consecuencia la política criminal, solo comienza allí donde termina el terror penal y donde principia el tratamiento racional del fenómeno doloroso del delito” . Que por no haberlo concebido y practicado así, es por lo que Luis R o d r íg u ez Ma nzaneda ha tenido que decir que el derecho penal está enfermo de pena de prisión. Y, por lo mismo, muchos eminentes y consagrados humanistas y juristas de ayer y de hoy han llegado a la amarga conclusión de que se vive una aguda crisis del derecho represivo. Todo lo cual nos incita a pensar y creer, con A n to n io Be r is t á in , que nuestra disciplina debe permanecer jurídica, normativa, valorativa, buscadora de la justicia, déla libertad, déla seguridad y de la paz como valores.

Gomo bien se comprende, en el fondo de toda esta temática vibra el problema del respeto a la libertad individual y a todos los derechos inalienables que tiene siempre el reo. Y no porque aquella se vulnere y estos se burlen, puede el hombre declinar en su lucha por conseguirlo o por mantener las conquistas ya alcanzadas en ese sentido, ya sea reclamando su vigencia a los poderes estatales que en su lugar han entronizado el terror penal, o urgiendo a los legisladores para la promulgación de sabias leyes que después deberán aplicar jueces justos, no sometidos sino al mandato intrínseco de las mismas y a las voces de sus propias conciencias. Por eso Santiago López M oreno ha venido a decirnos: “ En vano fuera que los pueblos se esforzasen en titánicas luchas para conseguir que en los códigos fundamentales se consignen derechos que, por derivar inmediatamente de la naturaleza humana, se han llamado naturales, considerándoselos, con razón, inalienables e imprescriptibles, si una vez conseguido su objeto, a costa de innumerables sacrificios, y no pocas veces de la propia sangre, los dejaran abandonados y como a merced de la inteligencia y probidad de algunos ciudadanos, cualquiera que sea su nombre.

Por todo esto, hemos querido dedicar nuestra obra a todos los jueces que en el augusto ejercicio de su ministerio han sabido respetar la libertad individual y proteger la justa aplicación de los derechos humanos. Quienes así lo hacen en esta hora en que de otros ámbitos de la organización estatal irrumpen las medidas que quebrantan y desconocen aquellas supremas garantías, pueden estar seguros de que con ello están diseñando el modelo de una auténtica fisonomía jurídica de nuestras instituciones civiles. Bastándoles con saber que el objetivo fundamental del proceso penal es el descubrimiento de la verdad real e histórica, y que su principal protagonista, el reo, es también un ser humano que puede ser inocente, o que, de ser culpable, de todas maneras es merecedor de un trato humanitario; que su libertad, si la pierde, sea por motivos razonables; que si llegare a ser pasible de una pena, esta sea fundamento y medida de su culpabilidad; que la prisión no sea para él un castigo despiadado por sus faltas, ni una especie de venganza


de la sociedad por su ofensa a ella, sino medida justa con la que se le quiera hacer sentir el deber moral de prepararse para su futuro reingreso al conglomerado social, para participar en él con el debido y edificante respeto a sus normas de convivencia. En síntesis: la ardorosa misión del juez, su más noble aspiración y su esperanza estriban en que “ la verdad vendrá hacia la luz’ ’, como reza la hermosa inscripción tallada sobre el gran portal de la Corte Judicial de Dresde y que T h e o d o r R eik interpreta en el mejor de los sentidos: “ Esa inscripción satisface nuestro anhelo de justicia, que no tolera que un hecho o su autor permanezcan sin castigo o que un hombre inocente purgue la pena de un culpable” .

Todo esto vendría a significar la mejor política criminal hacia el futuro, desarrollada por los mismos jueces encargados de impartir justicia. Porque de lo contrario, la violación de todos esos principios cuyo esbozo hemos hecho aquí, no haría sino sembrar semillas de frustración, incubar gérmenes de descontento, alimentar los sedimentos del odio y la rebeldía hacia nuestras instituciones, buscando por ello los cauces de la criminalidad.

El hombre a quien se le han negado los fundamentales derechos para su defensa, quien ha sido capturado, detenido, enjuiciado o condenado sin justa causa, quien hasido víctima del oprobio en cualquiera desús manifestaciones, a nombre de la ley, será indudablemente mañana una persona menos en la defensa de las instituciones. El estigma de una injusticia, el recuerdo de un atropello, la memoria de una arbitrariedad, es bien difícil borrarlo de la existencia del ser humano. Y mientras más grave haya sido la agresión a esos derechos, más funestas podrían resultar las consecuencias, y, por ello “ mismo, más hondas y perdurables sus huellas. Por ello, M a ria n o Ru iz F u nes recuerda que la Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano afirma en su preámbulo que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas deJas desgracias públicas y de la corrupción de los gobiernos. Son principios que, según P aul J a n e t , no han sido autorizados o caído en desuso. Cuando se ignoran o se quebrantan, tarde o temprano los pueblos reaccionan contra la opresión y vociferan con el estrépito de las armas para proyectar sus luces terribles sobre la noche pasajera.

Como las páginas que siguen tienen un estremecimiento humano en la invocación por lo que debe ser el proceso penal, ceñido plenamente a la equidad, a la justicia, al derecho, dejamos al lector que se introduzca en ellas con una última y hermosa enseñanza que emocionadamente aprendimos del insigne humanista An to n io Be r ist á in , cuando escribe que “ la justicia penal, como el «peine del viento» de E d u a rd o C h il l id a , no debe encajonar ni aminorar sino embellecer, porque respeta y realza lo inabarcable: el hombre-hermano” .

LA JUSTICIA MILITAR

Nuestro admirado vecino de columna, el general A lvaro Va len c ia T o - v a r , en su anterior escrito expresó su inconformidad porque ya la justicia castrense no podrá seguir juzgando a los civiles, en virtud de decretos de estado de sitio. Unos dos casos penales de hace veinte años le sirvieron para tratar de demostrar la eficacia y celeridad de esa función juzgadora por medio de los Consejos verbales de guerra. Pero esas excepciones no se pueden convertir en parámetros para una regla general. Lo cierto es que tanto en el pretérito como en el presente, todas las estadísticas han establecido lo contrario. Por lo demás, nadie estaría en condiciones de poder comprobar que bajo la jurisdicción militar para los civiles, ella hubiera contribuido, siquiera en mínima parte, al restablecimiento del orden público. Siendo este uno de sus fines primordiales, paradójicamente la delincuencia aumenta, se tecnifica, perfecciona sus métodos exitosamente, se propaga por todo el país. La conmoción interior crece, no obstante todos los instrumentos de represión del Estado. Y prueba por demás muy elocuente de que la justicia penal militar no es mecanismo aconsejable para contrarrestar la subversión del orden público, es la de que el actual gobierno nunca pensó en atribuirle a dicha jurisdicción el conocimiento de los delitos cometidos por los alzados en armas, quienes durante esta administración han venido siendo juzgados por la justicia ordinaria.

Por si lo anterior fuera poco, sociólogos y criminológos serios y responsables han hecho varias investigaciones de campo, cuyas conclusiones siempre han coincidido en que la justicia castrense, en comparación con la ordinaria, no ha sido más rápida. Una de ellas arrojó como resultado para la primera, un promedio de duración de un proceso penal para los civiles, de dos años, cinco meses y nueve días, cuando para la segunda fue de dos años, tres meses y dieciséis días. Es una diferencia mínima en favor de la justicia ordinaria que, de todas maneras, desmiente la celeridad de la militar. Y con base en otra investigación de profesores de Derecho penal y Criminología, en cierta época de grave turbación del orden público y en estado de sitio, fue tan grande la diferencia, que refiriéndose a ella la Corte Suprema de Justicia pudo afirmar que “ según rigurosa investigación científica de campo, el rendimiento judicial de los jueces ordinarios fue ostensiblemente, en más de cuatro a uno, al de la justicia penal militar respecto de delitos cometidos por civiles, con lo cual quedó sin piso la argumentación subjetiva de la lentitud e ineficacia de la rama jurisdiccional, frente a la justicia penal militar” .

Y para demostrar con la sola elocuencia de los números, que la justicia castrense ha resultado completamente incapaz de cumplir sus funciones en


un tiempo menor que el de la ordinaria, tenemos la insuficiencia de personal en la primera, en tanto que la segunda lo multiplica de manera muy considerable. La militar, por ejemplo, solo tiene un Tribunal de segunda instancia, para todos los delitos de su competencia cometidos en el país, mientras que la ordinária tiene uno en cada departamento, excepcionalmente dos, varios de los cuales doblan, inclusive, a la militar en el número de magistrados. La jurisdicción militar tiene en todo el país alrededor de trescientos funcionarios, en tanto que la ordinaria dispone de unas diez veces más. Y un solo departamento como Antioquia o Cundinamarca, tiene un número mayor de funcionarios que la justicia castrense en todo el territorio nacional. Por ello, resultó muy dramática la imposibilidad de atender debidamente la enorme cantidad de procesos sometidos a su conocimiento, al punto de que en el año 1982, el propio Tribunal Superior Militar tuvo la franqueza de confesar públicamente que era tanta la congestión de negocios por despachar, que en un solo año no alcanzaría a estudiarlos, sin entrarle uno más a su conocimiento. Y tenía siete mil.

Otra de esas investigaciones pudo concluir que era absolutamente falso el que por cualquier aspecto la justicia militar fuera mejor que la ordinaria, por lo cual, “ ya no será posible explicar tan fácilmente la tendencia a «restablecer el orden público» turbado a través de mecanismos que no aportan, desde un punto de vista funcional, ninguna solución a las supuestas amenazas al Estado de derecho, ni restablecen tan pronto el orden público como oficialmente se pretende” .

Por lo demás, ¿en nombre de qué principios democráticos se puede justificar que quien está enfrentado a un enemigo que le ha declarado una guerra a muerte, pueda juzgarlo y condenarlo?.

LA DESIGUALDAD ANTE LA LEY*

La ley 2a de 1984, es una ley con marcado tenor de desigualdad hacia sus destinatarios. Si se analizara en toda su extensión, habría que concluir que tiene una definida tendencia a hacer más difícil, dentro del proceso penal, la adquisición de un derecho a la libertad por parte de los sindicados de pocos o ningunos recursos económicos. En algunos aspectos de dicha legislación, lo anterior resulta cierto, a veces, porque así se lo propuso deliberadamente el legislador, y en ocasiones, porque a pesar de que varias restricciones y beneficios de la ley son generales, las primeras los afectan más a ellos, y los segundos, en la práctica les son inalcanzables.

I. La competencia de la policía

El primer aspecto que conviene señalar sobre esta materia, es el conocimiento que se atribuyó alas autoridades de policía sobre determinados delitos contra el patrimonio económico y contra la integridad personal. Esta sola circunstancia representa, por sí misma, una situación desfavorable ante la ley, ya que, por el contrario, nadie podrá poner en duda que una causa penal, cualquiera que ella esa, estará mejor garantizada en todos sus aspectos, con el conocimiento de ella por parte de los jueces de la República. Es una garantía de seguridad jurídica en las decisiones, puesto que se trata de funcionarios versados en la ciencia del derecho y sus disciplinas auxiliares, por lo cual existe la presunción en su favor de tener la idoneidad y aptitud suficiente para ejercer el cargo.

En cambio, los funcionarios de policía, en su gran mayoría, son recluta- dos para ejercer las funciones que corresponden a los jueces, sin que sea necesario tener en cuenta su formación intelectual para administrar justicia. Fuera ya de la inconveniencia de pertenecer a la rama ejecutiva del poder público, lo que igualmente evidencia la inconstitucionalidad de sus funciones en materia penal, son funcionarios que acceden a dichas posiciones por virtud de su ubicación en la política militante, o por los servicios electorales prestados a su partido.

Conferencia pronunciada en el Colegio Antioqueño de Abogados (COLEGAS), marzo de 1984.


Resulta, entonces, contraproducente y motivo de muy serias preocupaciones para un ejercicio acertado e imparcial de la administración de justicia, el que personas extraídas de nuestras apasionadas colectividades políticas y que sin tener generales de ley con el derecho, sean las encargadas de asumir la grave y ponderosa investidura de los jueces. Y más inquietante aún se torna la situación, si sé tiene en cuenta que a dichos funcionarios les toca conocer aproximadamente del sesenta por ciento de la delincuencia del país, lo cual significa que la mayor población carcelaria corresponde también a dicha competencia, representada por sindicados y condenados por delitos contra el patrimonio económico en cuantía hasta de treinta mil pesos, y de lesiones personales con incapacidad hasta de treinta días, sin otras consecuencias.

No es, por lo tanto, prenda de garantía para la libertad individual, el que las autoridades de policía, pertenecientes a la rama política del poder público, puedan disponer de la libertad de los ciudadanos en la considerable proporción a que se ha hecho referencia. Esta preocupación muy sentida por toda la conciencia jurídica del país, no disminuye siquiera por el hecho de que la segunda instancia en los delitos contra el patrimonio económico cuando su cuantía exceda de los diez mil pesos, corresponda a los jueces municipales, ya que cuando dichos funcionarios puedan enmendar los errores, injusticias o arbitrariedades de los de primera instancia, son ya muchísimos los perjuicios de diverso orden que se le han ocasionado a los procesados.

Por otra parte, creemos que la inconstitucionalidad de las normas que fijan aquella competencia es evidente. Las violaciones son numerosas y el análisis de todas ellas desbordarían los fines que nos hemos propuesto. Pero no podemos dejar de mencionar algunas. En efecto, tenemos que el art. 55 de la-Constitución prescribe que “ el Congreso, el Gobierno y los Jueces tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente” . De donde se desprende, con absoluta claridad, que si tienen funciones separadas, los inspectores, los alcaldes, los gobernadores, los intendentes y comisarios, todos los cuales pertenecen al “ Gobierno” , no pueden desempeñar las funciones de “ Jueces” , porque expresamente lo tiene prohibido la norma antes trascrita. La Carta quiso, muy sabiamente, que el “Gobierno” , es decir, la rama ejecutiva del poder público, no pudiera en ningún caso absorber las funciones que le corresponden a la rama jurisdiccional, razón por la cual mandó que fueran “ separadas” .

De allí por qué en el art. 58 de la misma Constitución, implícitamente se reafirmó el principio anterior cuando, excluyendo de manera absoluta al “ Gobierno” , determinó que los únicos que “ administran justicia” , son la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, los tribunales superiores de distrito, los tribunales y los juzgados que establezca la ley.


Y en mayor concordancia con los artículos anteriores, el 61 de la Carta es todavía más excluyente de las autoridades de policía dentro de la administración de justicia, cuando determina: “ Ninguna persona o corporación podrá ejercer simultáneamente, en tiempo de paz, la autoridad política o civil y la judicial o la militar” . Y resulta obvio que aquellas autoridades de policía están ejerciendo simultáneamente la autoridad política y la judicial, cuando la ley les asigna el conocimiento “de los delitos de lesiones personales” y “ de los delitos contra el patrimonio económico” , según la incapacidad y la cuantía fijadas en la misma ley.

También viola dicha competencia los “ Pactos internacionales de derechos civiles y políticos” aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, los cuales fueron refrendados por Colombia mediante la ley 74 de 1968, en cuyo art. 14 se consagra el principio de que “ toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella” . Por el análisis que precede, resulta claro que las autoridades de policía ni son “ competentes” para conocer de aquellos delitos, porque la Constitución nacional, que es la única que puede conferirles la atribución de administrar justicia, las excluyó de dichas funciones, ni son “independientes” , ya que de manera directa dependen del ejecutivo.

Si delegelata aceptáramos esta competencia, habría que admitirla igualmente de lege ferenda, para toda eventualidad en que el Congreso de la República, por iniciativa propia o a instancias del Gobierno, quisiera por medio de una ley agregarle a dicha competencia el conocimiento de cualquiera otro delito o delitos tipificados en el Código Penal, aunque fueran los más graves. Así podría el propio Gobierno llegar a tener en sus manos un instrumento legal sumamente peligroso para las libertades públicas, cuando una ley le diera también competencia a los alcaldes o gobernadores, intendentes y comisarios, para conocer de ciertos delitos atentatorios del orden público, como la sedición, la rebelión y la asonada.

Todo esto, como es apenas lógico pensarlo, atenta contra el Estado de derecho, contra las garantías del debido proceso, contra el derecho al juez natural previsto en la Constitución. Por ello, G o n za lo Qu in ter o O l ivares, con referencia al ordenamiento jurídico español, pero que tiene para el nuestro una aplicación absoluta, ha dicho: “ Hay que señalar que la administración de justicia por fuera del Poder Judicial no se adecúa a las exigencias del Estado de derecho, que requiere una perfecta delimitación de ámbitos entre los diferentes Poderes que lo constituyen: y esas exigencias no se incumplen solamente en materia de jurisdicción penal especial, sino también, en todos aquellos casos en que se ejerce actividad represora fuera del poder judicial, concretamente a través de las leyes, órganos y sanciones administrativas” .


II. LOS SUBROGADOS PENALES

Siendo tan grave esta primera desigualdad del reo ante la ley, hay otra que está siendo sometida a una penetrante crítia en todos los foros jurídicos que han estado, haciendo un reflexivo estudio de la nueva legislación. Se trata de la negación, para efectos de la excarcelación en la etapa sumarial, del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia, en delitos de competencia de las autoridades de policía. Sorprende y desconcierta esta posición jurídica de la ley, cuando es precisamente en esta delincuencia menor en donde resulta más procedente el reconocimiento de dicha institución. La consagración de ese subrogado en la ley penal, siempre ha estado relacionado con la idea de las penas de corta duración, ya que para las de larga duración, estaría la libertad condicional. Esto viene a significar que los infractores a la ley penal que primero deberían estar amparados por dicho subrogado, serían los detenidos en procesos de competencia de las autoridades de policía. Pero una aberración jurídica ha determinado lo contrario en la ley.

Esta deficiencia técnica de la ley amenaza con llegar a exabruptos verdaderamente injustos y atentatorios del principio deigualdad dentro del proceso penal. Piénsese, por ejemplo, en un caso de lesiones personales en donde la pena mínima sea de dos meses de arresto, como en la previsión del art. 332 del Código Penal. En dicha circunstancia, llegado el proceso hasta sentencia condenatoria, cuando esta se dictare al término de los cuarenta y cinco días, plazo fijado por la ley, el subrogado no operaría para la excarcelación, porque el sindicado ya habría adquirido pleno derecho a la misma, bien por el cumplimiento total de la pena, o porque hasta ese momento procesal no se hubiere dictado sentencia. Con lo que se viene a concluir que, en un buen número de casos, dichos procesados van a tener que cumplir la totalidad de la pena, cuando otros que cometieron delitos de lesiones personales mucho más graves, de competencia de los jueces municipales o de circuito, podrán, según la nueva ley, no tener que estar ni un solo día en la cárcel, a pesar de una sentencia condenatoria en su contra. Esto último porque, estando prohibida la captura, decretada su excarcelación en el auto de detención, y favorecidos por último en la sentencia con el subrogado de la “ condena condicional” , estarían siempre disfrutando de la libertad en el período de instrucción del sumario y en el de la causa.

Por lo demás, situaciones como la que se acaba de plantear, rompen de manera absoluta con la tradición jurídica colombiana, cuando siempre los delitos que estuvieron sancionados con pena de arresto, sus autores fueron tratados procesalmente en forma muy benigna. A tal punto, que en la legislación del año 1938 estaban excluidos déla detención preventiva; posteriormente, por decreto 1358 de 1964, la primera causal de libertad provisional procedía “ en los delitos intencionales sancionados con arresto” , lo que se mantuvo en el decreto 409 de 1971, cuando se consagró igualmente como causal de libertad provisional, “ en las infracciones sancionadas con pena de arresto” . Excluida entonces esta causal de libertad provisional en los delitos


de competencia de la policía, el ordenamiento procesal vigente denota una injustificada desventaja para quienes han lesionado menos gravemente los intereses jurídicos. La paradoja se presenta en muchísimas situaciones: a mayor gravedad del hecho punible, mayores beneficios de la ley para quienes la han violado, como en todos los demás casos de delitos de competencia de los jueces, que siendo naturalmente los de mayor gravedad, permiten la excarcelación en virtud del subrogado de la suspensión condicional de la sentencia, por tener pena de arresto o de prisión que no exceda de tres años, al tenor del art. 68 del Código Penal, en armonía con él numeral tercero del art. 44 de la ley 2a de 1984.

El absurdo de todo este procedimiento queda reflejado en el hecho de que los procesados en los delitos de competencia de la policía, siendo los más acreedores a ello, quedaron excluidos del favor de la ley, al no poderles reconocer anticipadamente, para efectos de la libertad provisional, el subrogado de la “ condena condicional” , y, en cambio, se consagró para ellos la libertad condicional, para cuando hayan cumplido las dos terceras partes de la pena, causal de excarcelación esta completamente ilusoria, ya que solo procede para cuando las penas excedan de tres años de prisión, sanciones ciertamente muy excepcionales en procesos de competencia de la policía.

Es verdad —y esto aumenta los despropósitos de la ley— que en el catálogo de los delitos por los cuales se hace obligatoria la captura y se prohíbe la excarcelación, hay casos de hechos punibles sancionados con pena de arresto, cuando una inmensa lista de los delitos que en el Código anterior tenían pena de presidio y que en el actual la tienen de prisión, no solo está prohibida la captura, sino la obligación de la libertad provisional.

III. El derecho de defensa

También por este aspecto los procesados van a estar en desigualdad ante la ley para ejercer el derecho de defensa ante las autoridades de policía. Bastaría con pensar en los miles de procesos penales instruidos y fallados con violación evidente de la Constitución nacional, cuando en ellos se producen condenas a penas privativas de la libertad, sin que los reos hubieran sido oídos y vencidos en juicio, toda vez que no tuvieron defensa alguna a lo largo de todo el procedimiento. Las miles de alcaldías e inspecciones de policía que hay en el país, además de las intendencias y comisarías, seguirán instruyendo y fallando los negocios a su cargo, sin el control, en la mayoría de los casos, de abogados en la defensa de los incriminados. De esa manera dichas causas penales se adelantarán, con grave perjuicio de los intereses de la justicia, sin quién controvierta una prueba, ni quien controle su recepción, ni las solicite en favor del acusado, ni presente un alegato, ni quién sustente un recurso de reposición o de apelación.

Se dirá que esa misma falta de defensa se presentaría ante los jueces municipales, por cuanto en la mayoría de los municipios del país no existen abogados radicados permanentemente en dichas localidades y que pudieran


prestar de oficio el cargo de apoderados o defensores. Sin embargo, en tales situaciones el procesado tendría en su beneficio la garantía de estar confiada su causa a un profesional del derecho, en quien se debe presumir su buen juicio, su equidad, su espíritu justiciero. Por lo cual podemos afirmar que mientras no se establezca por ley el cargo de defensor a cargo del Estado para quienes estén en imposibilidad económica de nombrarlo por su cuenta, seguirá la desigualdad de derechos por parte de los acusados dentro del proceso penal.

Este derecho de defensa se está violando actualmente en miles de procesos penales, ya que el Estado sigue incumpliendo sobre el particular los pactos internacionales que ha suscrito y en los cuales se ha comprometido a prestar dicho servicio. Por ejemplo, en el “ Pacto de San José de Costa Rica” , por medio del cual se aprobó la Convención americana sobre derechos humanos, refrendado por Colombia mediante la ley 16 de 1972, en el numeral e) de su capítulo octavo sobre “ garantías judiciales” , se consagró para el reo “el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no, según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley” . Se trata de un elemental principio de justicia. Por eso dijo don ángel Osorio en El alma de la toga: “Constituye la defensa de los pobres una función de asistencia pública, como el cuidado de los enfermos menesterosos. El Estado no puede abandonar a quien, necesitado de pedir justicia, carece de los elementos pecuniarios indispensables para sufragar los gastos del litigio” .

Este derecho, por lo tanto, muy frecuentemente se convierte en una verdadera ficción, ya que son muchos los procesados que no pueden ejercerlo por falta de recursos. Consciente de esta situación, el Gobierno estudia la presentación de un proyecto de ley sobre creación del Colegio Nacional de Abogados, cuyas respectivas seccionales deberán enviar periódicamente a los juzgados y tribunales, listas de afiliados idóneos para que sean designados defensores de oficio y apoderados de los amparados por pobres que serán remunerados por el Colegio, con cargo a las partidas presupuéstales que se le asignen en el presupuesto nacional. Sin embargo, de cristalizarse este propósito en ley de la República, no podemos ilusionarnos con que dicho servicio se prestaría en la órbita de todas las competencias penales, por lo cual seguirá siendo cierta la censura de J esús Bern a l P in z ó n , cuando dijo que “ sin lugar a dudas no existe derecho más desigual que el derecho penal, si se toma en cuenta que quienes caen en las redes punitivas de las disposiciones penales no son propiamente los autores de la criminalidad económica, los de la criminalidad dorada, los delincuentes de cuello blanco, sino los delincuentes comunes, aquellos que carecen de influencias poderosas o que no cuentan con el respaldo de grandes abogados para su defensa” .

IV. Sustentación del recurso de apelación

El anterior derecho de defensa, ya seriamente vulnerado por las consideraciones hechas en los apartados precedentes, fue de nuevo golpeado por la ley en materia que tiene que ver directamente con las garantías procesales. Con la legislación anterior, los sindicados en detención preventiva, enjuicia-


dos o condenados que no tenían apoderado o defensor de su cuenta, suplían esa falta y la negligencia de los designados de oficio, apelando ellos mismos de las providencias en su contra. En muchísimos casos, casi que es el único recurso de defensa que pueden utilizar los procesados pobres. Antes les bastaba, al momento de la notificación, expresar verbalmente que apelaban, o consignarlo así por escrito después de la firma de notificación. Y cuando el proceso llegaba al funcionario de segunda instancia, no podían sustentar el recurso de apelación, por desconocer las diligencias respectivas, o por ignorar los argumentos o normas jurídicas que podrían servir para fundamentar el recurso. Pero ya la nueva ley implícitamente les prohibió hasta ese mínimo derecho de defensa, como es el de la apelación, puesto que si no se sustenta oportunamente, se declarará desierto.

De donde se advierte que también por este aspecto la norma introduce una desigualdad muy perjudicial en contra de los procesados y condenados pobres, ya que quien sí cuenta con abogado que apele y sustente el recurso, tiene más posibilidades de una libertad provisional de una absolución, del reconocimiento de algún subrogado penal, etc.

No negamos, desde luego, que la norma carezca de significativas ventajas. Con ella se va a obligar a los funcionarios del ministerio público que se complacían en apelar sin tener que explicar las razones para hacerlo, que lo hagan ahora por mandato expreso de la ley. Antes ocurría que ni las demás partes del proceso, ni los funcionarios de segunda instancia, ante el silencio del apelante, quedaban sin poder conocer y evaluar los motivos de disentimiento con la providencia impugnada. Además, la norma también va a servir para combatir la falta de responsabilidad de abogados que apelaban sin cumplir luego el elemental requisito de expresar por escrito las razones de su disconformidad.

Por otra parte, creemos que si bien la disposición obliga a sustentar el recurso ante el funcionario de primera instancia, también quedan en favor del apelante los términos de la segunda instancia, interpretación que sería de todas maneras benéfica porque, en razón del escaso tiempo que se presentaría para sustentar el recurso ante el funcionario que debe concederlo, sería bueno que subsistiera la segunda oportunidad ante el funcionario de segunda instancia, sin ser obligatoria la sustentación del recurso en este momento procesal.

V. En el otorgamiento de cauciones

Y el epílogo sobre estas desigualdades de la ley ante el proceso penal, lo tenemos elocuentemente en la cuantía de las cauciones para poder disfrutar de la excarcelación. A nuestro juicio, la fijación de un mínimo de dos meses de salario que se haya establecido para el lugar en donde haya ocurrido el hecho punible, constituye no solo un gravamen injustificado e irrazonable para efectos de la libertad, sino una odiosa desigualdad, porque no le deja al funcionario oportunidad de graduar la caución hacia abajo de ese monto,


teniendo en cuenta la levedad del delito, la buena personalidad del acusado, y su poca o ninguna solvencia económica. Por ello, esa suma de veintitrés mil pesos para tener derecho a la libertad provisioanl, si es que se impone la mínima exigida por la ley, resulta demasiado onerosa para un sindicado sin muchos recursos o con una familia pobre. Razón por la cual nos asalta el temor de que dicha caución resulte ser, en muchos casos, criminógena, porque ante la realidad de que la excarcelación solo está condicionada por el depósito judicial de esa suma de dinero, el reo podría tratar de adquirirla indebidamente en el propio centro de reclusión, o su familia, al no disponer de ella, procuraría hacer lo mismo. De todas maneras, frente a la imposibilidad absoluta de otorgar dicha caución, resultará difícil no ceder a la tentación de adquirirla ilícitamente.

La ley se equivocó sobre dicho aspecto, ya que no debió haber fijado ese mínimo tan alto. Bajo la norma anterior, los jueces decidían con mayor equidad lo que consideraban exigible como caución, teniendo en cuenta la entidad del delito, la personalidad del acusado y su capacidad económica.

Se argumentará que quienes no tengan la posibilidad de prestar aquella caución, pueden acogerse a la juratoria, pero lo cierto es que, en lugar de esta, muchos reos habrían preferido la prendaria de mil o dos mil pesos, por cuanto la juratoria de por sí eventual, demoraría el momento de la libertad, mientras se acredita plenamente la imposibilidad absoluta de constituir caución prendaria. Esta sola circunstancia va a significar un enorme perjuicio páralos despachos judiciales y de policía, por la presencia constante de infinidad de testigos que habrán de comparecer para ser interrogados sobre la real situación económica del detenido.

Por todo ello, va a ser muy frecuente que ante la poca gravedad del delito, y la favorable situación jurídica del procesado, a muchos funcionarios les repugne tenerse que ver en la obligación de imponer el mínimo de la caución prendaria, cuando tengan conciencia de que una fianza de quinientos o de mil pesos podría ser la justa. VI.

V I. E n d elito s contra el pa tr im o n io eco n ó m ico

Si todas estas restricciones de la ley, si toda esta drasticidad de la legislación que entró en vigencia desde el diecisiete de enero próximo pasado, se viera por lo menos compensada con un espíritu de ecuanimidad de los funcionarios, la situación no se tornaría tan dramática y preocupante. Que por lo menos en los delitos contra el patrimonio económico sobre cuyos autores se ha hecho recaer el mayor gravamen de la ley, hubiera un mejor criterio investigativo, como sería el de que en la instrucción de los procesos penales respectivos, se ahondara mejor en la indagación de la personalidad del acusado, a fin de saber cómo vive, de qué deriva el sustento diario, cuáles son sus obligaciones familiares, etc., para así tratar de descubrir el verdadero móvil de su conducta, que bien pudo haber sido por un extremo caso de necesidad.


Muy excepcionalmente se le ocurre al funcionario instructor hacer dicha averiguación, por lo cual infinidad de personas van a las cárceles y pagan condenas injustas, porque a la administración de justicia solo le interesó establecer la comisión del hecho por parte del justiciable, cuando bien pudo haber obrado por una apremiante necesidad propia o de su familia. Esto le ha hecho decir a F ranco Ba sa g l ia , hablando sobre violencia en la marginalidad, que “ este tipo de delincuentes no tiene historia, o mejor, su historia es solo la historia de sus delitos: los antecedentes penales. Es delincuente por naturaleza, así como el desocupado es vago y haragán por naturaleza. No hay causas, motivaciones psicológicas, sociales, económicas, que justifiquen o expliquen su gesto, sino la misma delincuencia que se convierte entonces en delincuencia biológica, intrínseca, de la raza, de las características somáticas” .

La esperanza, entonces, no puede ser sino la de que el proceso penal se humanice en aquel sentido, con mayor razón, cuando son precisamente esas gentes así necesitadas, las que casi siempre carecen de un abogado que pueda preocuparse por indagar aquellas situaciones de necesidad, aportar su prueba al proceso penal, y, como corolario de ello, invocar esa causa de justificación del hecho. Y ante la ausencia de un defensor letrado en estos casos, para que oriente la investigación, si ello fuere factible, hacia esa causal de justificación, ¿podremos pensar que oficiosamente lo hagan los inspectores, alcaldes, intendentes y comisarios de policía, cuando en su gran mayoría ignoran las disciplinas jurídicas?

Estamos, por lo tanto, en presencia de una ley que si bien es cierto que por muchos aspectos significa un verdadero avance en materia procesal penal, tiene facetas en las que es regresiva y represiva en grado sumo, principalmente en lo referente al tratamiento dado a los infractores a la ley penal en materia de delitos contra la propiedad privada de competencia de la policía. Se advierte en dicha ley una especial preocupación, y también aversión, del legislador hacia este tipo de delincuencia de menor cuantía, ya que la de mayor cuantía tiene un trato más favorable en materia de excarcelación, como se ha dado a conocer en las conferencias que se han dictado en todos los foros del país.

Esto fue lo que no quiso entender el legislador colombiano, porque precisamente, como se ha visto antes, la mayor severidad de la ley fue contra aquel tipo de infractores en que la nueva legislación decidió extremar todos sus rigores. Ello no fue producto de una imprevisión, o por errores involuntarios de técnica legislativa. No. Así fue propuesto al Congreso de la República por el señor ministro de Justicia, cuando en la exposición de motivos al proyecto de ley, manifestó: “Es cierto que el juzgamiento de las personas debe hacerse en igualdad de condiciones, pero en ocasiones se requiere, mediante foripas procesales adecuadas, contrarrestar la delincuencia que bien puede denominarse habitual y que pone en peligro bienes jurídicamente protegidos, como ocurre con las conductas orientadas a arrebatar los objetos que la persona lleva consigo o sobre bienes que por su ubicación o la


forma de ser transportados implican una mayor desprotección y facilitan la ejecución de conductas punibles” .

Por fortuna, el Congreso de la República redujo considerablemente las pretensiones ministeriales, cuando a la propuesta en el proyecto de fijarle a la policía el conocimiento de los delitos contra el patrimonio económico hasta la cuantía de trescientos mil pesos, es decir, del noventa por ciento de toda la delincuencia en dicha modalidad, restringió dicha cuantía hasta la suma de treinta mil pesos. Lo cual significó una amenaza legislativa de sustraer casi por completo a los jueces de la República, del conocimiento de esos delitos.

LA COSA JUZGADA*

La irrefragabilidad de la cosa juzgada, la inmutabilidad de la sentencia condenatoria en firme, no puede ser principio absoluto e inmodificable dentro de un ordenamiento jurídico que quiera trascender el postulado de la justicia. Esa intangibilidad pierde su fuerza coactiva cuando se presentan situaciones legales de favorabilidad de una norma posterior al hecho por el cual hubo un juzgamiento penal, lo mismo que en las hipótesis de revisión del proceso. Pero ocurre que por fuera de estas previsiones normativas pueden surgir otros fenómenos jurídicos no reconocidos en las respectivas instancias y que tampoco pudieron ser invocados por medio de los recursos extraordinarios de casación y de revisión. Es el caso de la sentencia condenatoria pasada en autoridad de cosa juzgada, proferida cuando ya hacía un tiempo considerable que estaba prescrita la acción penal.

El no haberse amparado al procesado con una declaratoria de prescripción, como fenómeno extintivo de la punibilidad es una circunstancia que por lo extraordinariamente grave contra los intereses del reo, ya que en ello estaba en juego su libertad por varios años, es algo que resulta excepcional y merece algunas reflexiones a nivel de doctrina. De entrada podríamos decir que se debió haber buscado un camino procesal que condujera a rectificar con humildad el error cometido. Hubo la más propicia oportunidad para ello cuando se conoció del proceso por la vía de la consulta de la providencia mediante la cual el juez de primera instancia, no obstante la sentencia condenatoria en firme y que se le ordenó ejecutar, declaró prescrita la acción penal, fenómeno que había pasado inadvertido por el ad quem.

Se le advirtió al a quo que se había salido del camino que le trazaba la Ley, que había desbordado las atribuciones que le daban los códigos, ya que lo único que podía haber hecho era darle inmediato y cabal cumplimiento a lo decidido y ordenado por el superior. Además, se le recordó que la filosofía de la res iudicata es intangible, que es inmodificable, por lo cual se ha acogido como una “verdad dicha por la Ley, que no puede ser desconocida por nadie y que tiene que ser acatada por todos’ ’. Es decir, el implacable aforismo latino “Roma locuta, causa finita” . De esa manera, el principio de la res iudicata pro veritate habetur se eleva a canon sagrado, a filosofía rectora, a definitivo postulado preelusivo. No importa que por rendirle absoluta pleitesía se consumen las más grandes injusticias. Lo que interesa es el reverente respecto a la Ley. ¡Cuando lo que más importa

* Comentario a una providencia del Tribunal Superior de Medellín, en proceso con sentencia condenatoria cuando ya estaba prescrita la acción penal.


en la misión juzgadora es hacer justicia! Esa es la función primordial que tiene el juez. Llegar a ella, desde luego, por medio de la aplicación del Derecho, pero preferir aquella cuando surja una contradicción entre los dos. Ya lo había dicho Co u tu re en pensamiento lapidario: “ Tu deber es luchar por el Derecho, pero el día que encuentres en conflicto el Derecho con la justicia, lucha por la justicia” .

La justicia no puede sucumbir a los dictados de un ordenamiento jurídico, porque se rebela el espíritu. Por ello, muchas veces no caminan juntos el derecho y la justicia. Pero cuando están en pugna, hay que saber tomar partido por lo subjetivo que sería la justicia y por lo objetivo que sería el derecho. ¡ Qué importa que no sea de pronto muy ortodoxa la interpretación de una norma, darle un alcance más extensivo a un principio, si con ello se puede evitar un error judicial, una condena injusta, la imposición de una pena que la propia Ley prohíbe imponer! Una ágil imaginación judicial sabría encontrar con la analogíain bonampartem , la solución a un problema jurídico que, resuelto dentro del frío texto de una norma, consagraría una injusticia irreversible. Por eso decía don Á n gel Ga v in et en su Idearium español, que el criterio que debe prevalecer en el ideal jurídico del hombre cristiano es regirse por la justicia y no por la Ley.

En consecuencia, mantener los rígidos efectos de una sentencia condenatoria, cuando estabavedado dictarla, ya que cuando se produjo hacía mucho tiempo que se había operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal, es de entrada una venia obsecuente a la letra de las leyes, sin consultar su espíritu; es presumir, contra toda evidencia, que la cosa juzgada ha de considerarse como verdadera; es rendirle un equivocado servilismo al “ cumplimiento de la Ley” . Es que si una de las razones para la res iudicata es la de conservar la “ seguridad jurídica” , la “ paz social” , como dicen los doctrinantes, no vemos cómo no puedan apuntar a esas mismas situaciones cuando para hacer un acto de justicia el juez se aparta de la ficción del principio, del mito de la santidad de la cosa juzgada, cuando quebranta la firmeza de una sentencia ejecutoriada. Esas presunciones, casi de derecho, solo conducen a la consagración de un pernicioso fetichismo legal. La sacralidad de la cosa juzgada no puede ser jamás la ruta inmodificable de un código, mucho menos cuando por reverenciarla se le niega abruptamente un derecho inconculcable a u n procesado. Por eso dijo con toda propiedad Be t t io l , que “ toda ficción es insoportable, especialmente allí donde están en juego la verdad y la justicia de una sentencia que no pueden estar subordinadas a un mito insostenible cual ha devenido el de la irrefragabilidad de la cosa juzgada penal” . Y el propio Ca r n e l u t t i, el más grande jurista de este siglo, ha formulado la urgente necesidad de sustraerse al nocivo mito de la cosa juzgada, a fin de dar respiro a una exigencia de vida y de libertad.

Retomando entonces el tema de análisis, resulta de Perogrullo que una vez prescrita la acción penal, precluye todo derecho para poder dictar una sentencia condenatoria. Y si por una inadvertencia judicial sobre la existencia de ese fenómeno procesal llegare a producirse dicha providencia y causar


ejecutoria, algún camino tiene que encontrarse para enmendar esa injusticia. De alguna manera debe reintegrársele al procesado esa garantía, por cuanto él tenía el derecho contrario, el derecho a que no se le condenara. Proceder de otra manera sería incurrir en la sentencia de T eren cio “Summum ius, summa iniuria” (el Derecho positivo elevado a suprema ley es la suprema injusticia). Por lo cual, en contravía de esta máxima debe buscarse el camino procesal para dejar sin efectos jurídicos el error judicial que se hubiere podido cometer. No puede ser tan pobre la legislación de un país, que carezca de una vía adecuada para solucionar el problema. Pero si por una restrictiva y exegética interpretación de las normas procesales no se acudiere a una solución favorable al derecho del procesado, a nuestro juicio quedarían plenamente abiertos y con inmensas posibilidades de éxito, los recursos legales para una indemnización por parte del Estado, por fallas en la justicia. Es que si había un impedimento legal para proferir sentencia condenatoria, porque estaba ya prescrita la acción penal, ese fallo fue pronunciado de una manera extemporánea, cuando habían caducado los términos para ello. Pero advertido el error después de la providencia ejecutoriada, ante lainjusti- cia consumada solo quedaba un acto de humildad judicial para rectificarlo, una elegante confesión de haberse incurrido en una ligereza procesal. Por eso, para casos similares aconsejaba sabiamente E b e r h a r d Sc h m id t en su profundo ensayo sobre La ley y los jueces: “ Una Ley que atenta contra los fundamentos de lo justo no es Derecho y carece de fuerza de obligar; no puede presentarse como un deber obligatorio, sino tan solo como una necesidad condicional. El deber de garantizar la justicia, que obliga al juez a establecer un Derecho auténtico y no una negación del mismo, le prohíbe aplicar ese tipo de leyes” .

No se puede, entonces, olvidar que la primordial misión del juez no es tanto la de aplicar impasiblemente la Ley, sino la de hacer justicia. Para hacerlo tiene en su ayuda inclusive principios universales que no se encuentran codificados, pero que el juez debe mantener presentes en sus decisiones, ya que son el acervo doctrinario que ha venido decantándose a través de los siglos, en un edificante esfuerzo de la Humanidad por encontrarle claros y expeditos caminos a las decisiones de la justicia. El Derecho, como felizmente lo dijo L e g a z y La c a m b r a , “ tiene que estar transido de justicia” . Para realizarlo a plenitud, no podemos entonces considerar que el principio de la seguridad jurídica con que se defienden las sentencias ejecutoriadas, sea el único valor que debe cumplir el Derecho. Esa seguridad jurídica debe ceder el paso al imperio del Derecho, tal como con sensatos razonamientos lo hizo el juez de primera instancia en el caso que analizamos. El propio Ra d b r u c h , tan defensor del estricto acatamiento al derecho positivo, hizo la excepción a su obligatoriedad y validez cuando “ la oposición a la justicia alcanza un grado tan intolerable, que la Ley, en cuanto Derecho defectuoso, deba ceder ante la justicia” .

Por estas razones, si el reo tenía el pleno derecho a no ser condenado, la sentencia que en dicho sentido se dictara en su contra, además de arbitra


ria, sería injusta. Y el hombre que así es obligado a pagar una pena, resulta ser víctima de un atropello judicial a nombre de la santidad de la cosa juzgada, con invocación del sacrosanto principio de la resiudicata pro veníate habetur, el cual consagra el absurdo, según los tratadistas, de convertir lo blanco en negro y lo negro en blanco. Por eso, en otra oportunidad en que hacíamos un estudio sobre esta materia (Derecho procesal penal, Edit. Temis, 1982) y al referirnos a este tema, sostuvimos: “ Cuando se tiene la evidencia de que se ha cometido un error en materia penal, ningún principio, ninguna razón, ninguna conveniencia, ningún argumento puede elevarse para sostener la utilidad de mantener ese statu quo de la sentencia; Una situación de esa naturaleza exige una reparación a la justicia, a la sociedad, al procesado. Sería un vejamen a ellos si, por preservar el buen nombre de la justicia, de los jueces y magistrados, del Estado mismo y de sus instituciones, se mantuviera intangible, irrefragable la providencia errónea o equivocada... La justicia, como un permanente quehacer del hombre, es falible, está en constante riesgo de los errores, propicia y es susceptible a las equivocaciones. Y la ley, por drástica que sea, no puede cerrar los caminos legales para una enmienda del error cometido por los falladores, porque ello entrañaría una gravísima e intolerable injuria a los derechos inconculcables que protegen la libertad humana” .

VIACRUCIS JURÍDICO DE UN MAL CÓDIGO

La Honorable Corte Suprema de Justicia, en su Sala constitucional, con ponencia del magistrado Carlos Medellín Forero, acaba de declarar inexequibles varios artículos del nuevo Código de Procedimiento Penal. Tan acertada y sabia determinación, no puede menos que llenar de profundo regocijo jurídico a todos los profesionales del Derecho en Colombia.

Se acallaron así las voces agresivas que del alto gobierno quisieron por todos los medios hacerle creer al país, que las críticas y censuras a la nueva Ley procesal penal obedecían exclusivamente a que de ese Estatuto se había excluido la actividad profesional del abogado, como sujeto procesal en su calidad de parte civil.

Sin embargo, la realidad ha sido muy diferente. En los orígenes mismos del Código, empezó la creciente preocupación, cuando se conformó la Comisión redactora integrada exclusivamente por funcionarios públicos, algunos de ellos completamente desconocidos en la literatura jurídica nacional. Se quiso de esa manera, por cierto bien deliberada, dejar por fuera el valioso aporte jurídico que hubieran podido representaren dicha Comisión, eminentes juristas versados en la ciencia del derecho procesal penal, pero concretados al ejercicio de su profesión. Tal vez se pensó que, de ser llamados a cumplir tan elevada misión, lo habrían hecho con el calculado criterio de defensores, como mezquinamente es calificado por algunos el procedimiento penal vigente, en virtud de la calidad de sus redactores.

Todo esto pareciera dejar la impresión absurda de que acaso se quiso introducir en la mencionada ley una mentalidad represiva, conculcadora del derecho de defensa, en lugar de un espíritu liberal y abierto a esa protectora garantía consagrada por nuestra Constitución nacional.

No solo por este equivocado antecedente del Ejecutivo aumentaron las inquietudes en nuestro mundo jurídico, sino también porque dicha Comisión fue urgida a trabajar aceleradamente, como si las grandes reformas penales y de procedimiento no exigieran una larga maduración, un estudio sereno y reflexivo, de años, de lustros, de puertas abiertas con participación de la clase pensante del Derecho.

Fuera de lo anterior, y contrariando lo que siempre ha sido la tradición del país, se redactó el nuevo Código de Procedimiento Penal, casi en la más completa clandestinidad. Las universidades con sus facultades de derecho, las academias de jurisprudencia, los tribunales superiores, los colegios de abogados, no pudieron ofrecer colaboración alguna con sus estudios y sugerencias, porque en el recinto cerrado en donde se engendró el deforme


Estatuto, no podían caber tesis distintas de las que funestamente se estaban consagrando para la nueva ley.

Allí todo parecía ser el ocultamiento de un solitario pecado jurídico, agravado por la reserva absoluta de las actas que no han querido dejar conocer, y en donde está la triste constancia histórica de una pretensión por cambiar la fisonomía y perfiles legalistas de nuestro Estado de derecho.

Luego vino, sin que previamente se hubiera hecho conocer del país, y sin que por ello se hubiera podido presentar un debate público, la expedición del nuevo Código. Ya en esta oportunidad, sus redactores sí se dieron a la tarea de explicarlo. Pero dondequiera que lo hicieron, en todos los foros abiertos para ese fin, lo único que pudieron escuchar fue la más reiterada inconformidad, la justa crítica, el rechazo razonado, desde el estudiante de Derecho hasta el juez, el magistrado, el fiscal, el abogado en ejercicio. El motivo de todo este coro de desaprobación era el de que se trataba de un Código indefinido a la luz de nuestro Estado de derecho, porque rompía el espíritu liberal de nuestra Carta, porque violaba desaforadamente nuestros Pactos internacionales sobre el respeto al sagrado derecho de defensa, porque atentaba contra la suprema garantía de las libertades individuales.

La primera voz de alarma sobre tan drámatico hecho, la dio muy afirmativamente el Colegio de Abogados Penalistas de Antioquia. Así fue como ante la amenaza de tan caótica y desacertada legislación, abogó por el nombramiento de una Comisión revisora, por el aplazamiento de su vigencia y evitar así un verdadero desorden en la administración de justicia, además de haber hecho especial énfasis en la inconstitucionalidad de muchas de sus normas.

Estas tres inquietudes se abrieron paso porque la Comisión se nombró, fue presentado un proyecto de ley sobre aplazamiento de la vigencia del nuevo Código, y la Corte ha declarado la inexequibilidad de varios artículos muy sustanciales de la codificación.

A lo anterior se agregó un reciente foro en la ciudad de Barranquilla, en “ donde ochocientos juristas reunidos en Congreso rechazaron el nuevo Código de Procedimiento Renal, que se ha convertido en el peor obstáculo para que el Congreso apruebe la ley sobre Fiscalía General de la Nación” .

Todo esto prueba que la pequeñez moral con que se ha querido silenciar la crítica hecha por los abogados al nuevo Código, no es, como se ha dicho con altanería y procacidad, producto de un interés meramente profesional y utilitarista, sino que ha sido por la certidumbre moral, por la convicción jurídica de unas tesis, como lo acaba de confirmar la Corte Suprema de Justicia, en luminosa sentencia que restablece la eficaz plenitud de nuestra Carta, y que orienta en dirección clara y precisa hacia los verdaderos caminos de la juridicidad dentro del proceso penal.

Los tres artículos declarados inexequibles por aquella Corporación, no son, como olímpicamente lo afirma el gobierno, de escasa importancia dentro del nuevo ordenamiento jurídico. Por el contrario, forman parte muy sustancial de dicho cuerpo legislativo. Son ingrediente esencialísimo de su filosofía,


de sus principios rectores. Solo una supina ignorancia del derecho procesal penal puede desconocer las trascendentales consecuencias en la nueva codificación.

En primer lugar, al ser declarado inexequible el art. 151 que prescribe que contra los actos realizados por los funcionarios de investigación y acusación no procede recurso de ninguna naturaleza, ha quedado expedito el camino legal para la impugnación de las providencias que en dichas etapas atenten contra los derechos del procesado, entre ellos, el de su libertad individual.

En segundo término, la inexequibilidad del art. 186 sobre prohibición de toda controversia probatoria durante la fase de investigación, saca al abogado de su posición de “ convidado de piedra” que tiene en el nuevo Código, para colocarlo en el nivel que le corresponde, como legítimo contradictor de las pretensiones punitivas del Estado.

El Código fascista de Rocco para Italia había pretendido lo mismo, hace ya medio siglo, pero la Corte Suprema de Justicia de aquel país, al igual que ahora lo ha hecho la nuestra, declaró la inconstitucionalidad de las normas que aniquilaban el fundamental principio de contradicción.

En tercer lugar, con el colapso jurídico del art. 344, la omnipotencia del instructor para privar de su libertad sin control alguno a los ciudadanos, tendrá ahora el correctivo de los recursos que tradicionalmente ha otorgado la Ley.

Por todo esto podemos repetir ahora, que el nuevo Código de Procedimiento Penal ha tenido un retroceso jurídico de más de un siglo. Basta con saber que violó cánones de la Constitución del 86, y aun desde antes.

Por todo este lamentable viacrucis jurídico, no se puede sino sentir cierto dolor unamuniano al recordar ahora la verdad expresada por Gian Domenico Pisapia, el eminente jurista italiano: “ Se ha dicho con justicia que el grado de cultura de un pueblo se mide sobre todo por el modo con que se salvaguardan los derechos y la libertad del imputado en el proceso penal” .

8 Londofto J.

EL ERROR JUDICIAL

Siempre que el hombre ha tenido que juzgar a su semejante, lo ha hecho con el riesgo de incurrir en un error judicial. Ha sido esa la natural limitación de la condición humana, por cuanto el ejercicio de tan nobilísimo ministerio se mantiene sembrado de dudas, de interrogantes, de perplejidades, de angustias espirituales que dejan una honda huella en la conciencia y en el intelecto. Recorrer con la inquietud propia de la misión juzgadora las dramáticas páginas de un proceso penal, para desentrañar de allí la verdad que conduzca a una absolución o condena, en un itinerario de luces y de sombras, ha sido muchas veces un proceso dialéctico cuya conclusión fue una equivocación de la justicia. En ocasiones, porque se eximió de toda culpa al verdadero culpable, y en otras, porque se condenó a un inocente. Estos últimos fallos han sido los más graves, porque, como lo dijo F ram a- r in o de M a l a t e st a , “ una sola condena injusta es más fatal a la tranquilidad humana que diez absoluciones inmerecidas” .

Las causas de todo ello darían para un verdadero tratado de sicología judicial, en donde habría que hablar sobre la prevaricación de los jueces, su negligencia y superficialidad en el estudio de las causas a ellos encomendadas, o las pruebas circunstanciales, esa como diabólica concurrencia y concatenación de indicios incriminativos que ha llevado a tantos inocentes al patíbulo o a la prisión. La tortura ha sido también en todos los tiempos el origen viciado, escandaloso e inmoral de muchas sentencias que han cercenado vidas o quitado la libertad a muchos hombres inocentes. También lo ha sido el falso testimonio, por sus múltiples motivos, o la venal peritación, o el experticio forense que no ha obedecido a los dogmas de la ciencia o de los principios más ortodoxos en relación con la verdad buscada. Otras veces, esos errores judiciales han tenido como causas nefastas las presiones sociales, la influencia de los medios de comunicación, el amedrantamiento de la turbamulta, o envenenados prejuicios raciales, políticos o religiosos.

¡Cuántos errores judiciales permanecerán en el anonimato y en el silencio piadoso de los anaqueles de la justicia en todo el mundo! ¡Cuántos hombres estarán o han estado cumpliendo una condena injusta en las prisiones construidas para los verdaderos delincuentes! Pero no han tenido el privilegio de ser los protagonistas de resonantes procesos judiciales, avalados con el prestigio de consagrados defensores o con la pluma de inmortales novelistas, pensadores y escritores públicos. Como ocurrió con el famoso caso Dreyfus, error judicial que pudo ser evidenciado por el arrojo y la tenacidad de Zo l a , secundado por el “ tigre” C l e m e n c e a u ; el de Juan Calas, condenado a la pena de muerte por el asesinato de su propio hijo y que fue declarado inocente por el propio rey de Francia, cuatro años


después de su ejecución, merced a que Voltaire hizo resonar en toda Europa su indignación y reclamo para que se revisara dicho proceso; el caso de Pedro Tasca, el humilde panadero de Venecia, inocentemente sacrificado por la justicia de su ciudad y cuyo recuerdo se invocaba con solemnes voces antes de toda sentencia capital, para llamar la atención de los jueces; el de Sacco y Vanzetti, electrocutados en nombre de la justicia norteamericana y que, al decir d e Ro o se v e l t , ha sido el crimen más grande cometido por la justicia humana en el presente siglo. Fue este un frío y bárbaro asesinato judicial ante el cual no se detuvieron ni por las protestas de medio mundo, ni por la indignación de Ber n a r d Sh a w , E in stein , D r ey fu s , J o hn D os P a sso s . Lo de Só c r a tes , J esucristo y J u a n a de A rco (orden cronológico), más que oprobiosos errores judiciales, fueron las más grandes abyecciones morales de la justicia de los hombres en todos los tiempos, así Federico H egel hubiera defendido la justicia del fallo condenatorio contra Só c r a t e s .

Pero en el mundo jurídico de hoy, no basta con el reconocimiento simple que haga la justicia de sus propios errores. Cuando lo haga, debe quedar abierta la vía legal para que a la víctima de una condena injusta o detención arbitraria se le indemnice por los perjuicios materiales y morales sufridos. Habiendo sido una falla en su servicio, la Nación puede ser requerida judicialmente a indemnizarlos. Y si los compromisos internacionales adquiridos por Colombia sobre esta materia, refrendados por leyes de la República, no han tenido hasta ahora aplicación alguna, se debe buscar la causa de ello, por si es necesario que la nueva ley procesal penal que se redacta, le abra un camino jurídico más claro a dicha obligación estatal.

EL JURADO DE CONCIENCIA

Ha sido, desde su remoto origen, una institución respetable y grandiosa. Sin duda alguna, ha sido la forma más democrática de administrar justicia. Quien recibe dicho honor, adquiere un serio y grave compromiso ante su conciencia y la sociedad que representa. Sentirse llamado a colaborar en los fines supremos del Estado, como son los de la administración de justicia, es un imperativo mandato legal que no puede eludirse sino por las causas expresamente previstas en la ley. La sagrada misión de poder decir desde la austera tribuna del estrado judicial, si el acusado es responsable o inocente del delito por el cual ha tenido que comparecer en audiencia pública, es enaltecedora y sublime. En la procelosa y atormentada historia de la justicia humana, habrán sido muy excepcionales los jurados prevaricadores cuyas decisiones las han movido los sentimientos de amistad, de odio, de venganza, de prejuicio por cuestiones raciales, religiosas, sociales o políticas. En ellos se ha presumido siempre la buena fe y estar dispuestos a escuchar solo la propia voz de sus conciencias.

Tal vez en ese solemne sitio en que los ha colocado la sociedad y la ley, es en donde con mayor angustia siente el hombre la inmensa responsabilidad que pesa sobre él. Las horas, los días, las semanas y hasta los meses en que se prolonga la duración de los agitados debates forenses, son momentos que se viven con intensidad espiritual, ya sea por un cierto sufrir por la condena que se va a decretar, o por un grato placer por la absolución que devolverá al reo al camino de la libertad.

Pero, infortunadamente, hay jurados que rehuyen estas obligaciones cuando no comparecen en el día señalado para la audiencia pública. Esta ha sido una causa muy frecuente para que se entorpezcan los trámites en los procesos penales. La pronta y cumplida justicia, letra y espíritu de nuestras leyes, se ve así frustrada de continuo, al igual que los denodados esfuerzos de los abogados, la esperanza y ansiedad de los reos, el interés de la sociedad. Y lo más reprochable de dicha conducta, es cuando deliberadamente no concurren a la citación para audiencia, por un egoísta y mezquino cálculo utilitarista de un lucro cesante de honorarios en sus consultorios y oficinas, por no mermar el rendimiento de su trabajo en las diferentes ocupaciones habituales, o por librarse de las fatigas que generalmente producen esos debates públicos.

Y como antes tasaban con indiferencia el incumplimiento de sus obligaciones como tales, en la ínfima sanción de envilecidos quinientos pesos que podía imponer el juez de la causa, ahora el legislador ha querido, con toda razón, afectarles un bien de mayor importancia, como es el de la libertad. Por ello, con beneplácito se ha hecho sentir en estos días el reclamo de la magistratura y de voceros del ministerio público, para que a los jurados de conciencia que incumplan con sus deberes, se les imponga con severidad la sanción de la ley.

EL “HÁBEAS CORPUS”

Para decirlo sencillamente, es la máxima garantía de la libertad personal. Pero si quisiéramos materializar el concepto, diríamos que es la urna de oro que guarda las llaves para abrir las prisiones y las cárceles en donde la libertad fue violada y escarnecida por obra de la arbitrariedad o el despotismo. Es tan de noble cuna la institución, que su matriz se encuentra en el antiguo derecho romano, de donde seguramante lo tomó la Carta Magna de Juan Sin Tierra, para perfeccionarse después en la misma Inglaterra y pasar luego a las Constituciones democráticas del mundo o a sus leyes de procedimiento penal.

Ha sido, a través de los siglos, una institución grandiosa e invulnerable, con ilimitado poder decisorio y coercitivo. Un juez o magistrado del Habeas corpus han sido siempre la encarnación y el símbolo de la más pura y eficaz justicia entre los hombres. En todos los tiempos, pero principalmente en los que soplan malos vientos contra las libertades públicas y se atenta contra la dignidad humana, han sido la coraza y el escudo contra esos atropellos y persecuciones. Por la específica y noble misión que cumplen, de hacer cesar inmediatamente el acto de la privación arbitraria de una libertad, muchas veces sus decisiones han debido tomarse con el resplandor de lo heroico, cuando han tenido que hacer valer sus fueros y soberanías ante monarcas autoritarios, crueles dictadores, gobernantes que solo conocen de acomodaticias razones de Estado o pretextos de seguridad pública para acallar la voz de sus enemigos políticos. Y para decirlo con Sá n c h ez V ia m o n t e , “ un Juez del Habeas corpus necesita toda la dignidad e inviolabilidad que la majestad de la justicia puede otorgar, porque su deber consiste en amparar al débil contra el fuerte, a la persona humana individual contra el poder del Estado utilizado como fuerza opresora” .

Sobre esta materia, nuestra legislación es deficiente en grado sumo, por los vacíos de que adolece, las limitaciones que lo hacen inoperante en la mayoría de los casos, fuera de las posibilidades que permite ser burlado. Por esto se impone una mejor reglamentación en el nuevo Código de Procedimiento Penal que actualmente se redacta. Allí se deben recoger como hipótesis que puedan dar origen al mandamiento de Habeas corpus, otros casos de detenciones arbitrarias cuyo control jurisdiccional por la vía del recurso de apelación solo serviría para prolongar el abuso.

Igualmente para que esta acción esté revestida de la mayor dignidad y fuerza decisoria, para que cualquier ciudadano pueda encontrar en ella el camino rápido y expedito en la protección de la libertad ultrajada, se debe ampliar la vigente competencia para su conocimiento, con el fin de


extenderla a todos los funcionarios de la rama jurisdiccional. Tendríamos así a los magistrados de los Tribunales superiores y de la Corte Suprema de Justicia ejerciendo tan nobilísima función, cuando el acto arbitrario contra la libertad individual se consuma en el lugar de su propia sede. Así se enriquecería jurídicamente nuestro Estado de derecho, por cuanto también se facultaría para que cualquier persona a nombre del detenido pueda formular la demanda y elegir él mismo al juez o magistrado que deba conocer de ella. Entonces comprenderíamos en toda su grandiosa dimensión y significado el famoso discurso De la corona, pronunciado por E squines en Atenas en el memorable duelo oratorio con D e m ó sten es : “ L o sabéis, atenienses: hay en los pueblos tres clases de gobiernos, monarquía, oligarquía, democracia. Las dos primeras, se rigen por la voluntad de sus jefes; la democracia, por las leyes que a sí propia se da. Tened por seguro que cuando uno de vosotros sube al tribunal para juzgar una infracción a la ley, trata de su propia libertad’’.

Altísimo realce moral alcanzaría la justicia colombiana si mañana pudiéramos ver a la misma elevada magistratura y a los jueces de mayor jerarquía amparando la libertad así conculcada y ofendida, tal como hoy lo hacen los funcionarios de menor competencia. Cuando tengan que descender de sus severos estrados para hacer cesar la injusticia y la arbitrariedad, o cuando tengan que tocar a las puertas de las cárceles y prisiones para entrevistarse con quienes han sido aherrojados allí con violación de los derechos humanos y de las normas que custodian la libertad individual, sabremos que nuestro Derecho ha conquistado un nuevo rango y la Justicia otro galardón.

HUMANIZACIÓN DEL PROCESO PENAL

Con inmenso beneplácito fue recibido en los círculos jurídicos del país el decreto presidencial por medio del cual se le introdujeron sustanciales reformas al Código de Procedimiento Penal. Se trata de una legislación que ha querido volver por los fueros de la más ortodoxa filosofía procesal en materias de tanto relieve y trascendencia como las de la libertad individual, el derecho de defensa y la humanización en el tratamiento de las personas consideradas como posibles autoras o partícipes de un hecho delictuoso. Allí se busca mantener un razonable equilibrio entre los intereses de la sociedad que propugna que los violadores de la ley penal sean colocados fuera de aquella en las prisiones del Estado, y el derecho del acusado a su libertad, bien porque no se ha probado su culpabilidad, porque para los fines de la investigación y fallo no se requiera su encarcelamiento, o porque, en muchos casos, aun de resultar condenado, tendría derecho a que no se ejecutara la sentencia, en razón de su personalidad y la poca gravedad del delito por el cual se respondió. Entonces, para mantener aun forzadamente ese equilibrio entre los dos intereses opuestos, una sana prudencia legislativa tiene irremediablemente que aconsejar el que las puertas de las cárceles se abran a la libertad de todos aquellos sindicados, muchos de ellos inocentes, quienes, por la poca gravedad del delito imputado, o por ser simplemente delincuentes de ocasión, no van a constituir una amenaza para la convivencia social. Y, de otra parte, que esas mismas puertas se mantengan cerradas para que no tengan derecho a esa libertad, al menos en breve tiempo, quienes fueron inculpados de hechos punibles graves y contra quienes resultaron pruebas suficientes para considerarlos como probables autores o partícipes de tales hechos criminosos.

Naturalmente que tampoco ha faltado una muy reducida minoría que no habiendo podido objetar aquel decreto desde el punto de vista jurídico y de técnica legislativa, ha pretendido crear cierto pánico social, determinado terrorismo criminológico, cuando ha dicho que la medida excarcelatoria que en él se consagra, tiene el peligro de aumentar la inseguridad social, que prolifere en mayor grado la delincuencia que hoy padecemos. Pero esto no puede ser sino un crudo e inaceptable determinismo delincuencial que está repudiado desde hace mucho tiempo por las ciencias penales y criminológicas. Si esa tesis pudiera ser válida, habríamos retrocedido varios siglos en la concepción filosófica y jurídica del concepto de la libertad dentro de las causas penales, aparte de que estaríamos violando la letra y el espíritu de las normas constitucionales que velan por la severa protección a la misma, al igual que varios pactos internacionales que sobre la materia ha suscrito Colombia en diferentes épocas. Por lo demás, contra quienes prefieren el estigma de la cárcel para todos los sindicados y por cualquier delito, nosotros nos queda-


mos con el pensamiento iluminado del más grande penalista de todos los tiempos, el maestro F ra n cesco Ca r r a r a , quien al pronunciarse contra la detención preventiva sostuvo que constituía una “ poderosa causa de desmoralización del pueblo. Hay una radical injusticia en la detención preventiva, que tan solo por necesidad puede tolerarse” . Y son estas las mismas tesis que hoy defienden los más sobresalientes procesalistas del mundo jurídico, entre ellos, Bett io l en Italia, Ber istá in en España, G raven en Bélgica, C l a r iá O lm ed o , Vé l e z M a r ic o n d e y G o n zá lez Bu sta m a n te en Latinoamérica.

Por todo esto se humaniza nuestro procedimiento penal cuando busca no infamar con la captura, generalmente espectacular, de aquellas personas acusadas de un delito no grave, sino que prefiere citarla para el cumplimiento de la diligencia de indagatoria, o cuando resuelve en justicia y en derecho, que esos sindicados puedan continuar en libertad mientras la investigación y el juzgamiento establecen si son inocentes o culpables. Esa humanización enriquece desde múltiples puntos de vista el proceso penal, cuando facilita la libertad de los sindicados permitiéndoles otorgar fianzas según sus capacidades económicas, corrigiendo así la severidad y los excesos de la legislación anterior, o cuando le garantiza a todo ciudadano el que en virtud de una denuncia penal en su contra, su libertad no puede sufrir límite alguno por parte de funcionarios y autoridades administrativas, sino en virtud de orden escrita de un juez de la República. De igual manera, el nuevo ordenamiento jurídico se enaltece con postulados de equidad y de justicia, como cuando prohíbe negar la excarcelación con el argumento de que el sindicado necesita de tratamiento penitenciario, por lo absurdo de la medida sobre quien no ha recaído condena penal, o cuando garantiza al acusado ausente del proceso, el pleno derecho a que se defienda, otorgándole poder a un abogado dé su confianza, desde cualquier lugar donde se encuentre.

En síntesis, este decreto constituye un gran paso de avanzada en nuestras instituciones jurídicas, y un benéfico instrumento normativo humanizador en el tratamiento de quienes comparecen ante la justicia penal.

REFORMAS AL DERECHO PROCESAL

Entre las muchas innovaciones que contiene el proyecto de nuevo Código de Procedimiento Penal que se encuentra a estudio de la clase pensante del Derecho en todo el país, están las introducidas a los recursos extraordinarios de casación y de revisión. Con la sistematización que se hizo de ambos, los inmediatos efectos que se obtendrían serían los de su descentralización en algunos aspectos, y en otros, las propicias oportunidades para proponerlos y sustentarlos. De otra parte, estos recursos han permanecido muy por fuera de la actividad profesional del abogado de provincia, como a veces se nos llama, por cuanto siendo de competencia de la Corte Suprema de Justicia, los profesionales preferidos para ello han sido casi exclusivamente los radicados en la capital de la República. Y no se puede negar que esta sola circunstancia ha constituido un serio límite para interponer dichos recursos, puesto que con alguna frecuencia los condenados no pueden disponer de los medios económicos suficientes para cubrir los que en ocasiones resultan ser unos costosísimos honorarios para su defensa.

Con respecto al recurso de casación, no es que se pretenda quitarle esa competencia a la Corte Suprema de Justicia. La propuesta legislativa apunta a que la correspondiente demanda se presente ante el respectivo tribunal que conoció del proceso. Lo que vendría a significar que el mismo defensor que ha venido asistiendo al reo, o cualquiera otro del lugar, puede inmediatamente asumir ese compromiso. Resalta entonces la ventaja de que dicho abogado, sin tener que desplazarse a la sede de la Corte, pueda cumplir los fines de su encargo ante el Tribunal Superior. Estos costos adicionales de la defensa resultan a veces muy gravosos, por lo cual el recurso ha sido, en cierta forma, elitista, por la imposibilidad en que están de acudir a él los condenados indigentes o de escasos recursos económicos. Por lo demás, el mismo profesional que ha venido asistiendo la causa, que conoce de todas las intimidades procesales, que ha podido detectar las fallas judiciales que podrían invalidar la sentencia condenatoria, podría estar, desde distintos puntos de vista, en mejores condiciones para asumir dicha responsabilidad.

En lo concerniente al recurso de revisión, sí hubo una reforma más sustancial, no solo por el aumento de las causales, sino también por la nueva competencia para conocer del mismo, la cual le fue asignada a los respectivos Tribunales de distrito judicial, con excepción de los casos en que la Corte haya fallado en segunda o única instancia, o con motivo del recurso extraordinario de casación, en cuyo caso dicha corporación conservará esa competencia para la revisión. El discurso sobre esta materia tendría que ser muy extenso, pero vale la pena señalar las facilidades que tendrían los condenados que se consideren injustamente sometidos a una pena privati-


va de la libertad. En efecto, para la interposición del recurso, la presentación de la demanda y demás actividades judiciales, podrían acudir inclusive al defensor de oficio o al propio agente del ministerio público. De esta manera, aun los condenados, víctimas de un error judicial y que carecieren de recursos económicos, podrían estar en condiciones de probar su inocencia o la ilegalidad de la condena, mientras que con la legislación vigente no podrían hacerlo, por tener que ventilar el recurso ante la Corte y con la asesoría de un abogado designado por ellos mismos.

Por la camisa de fuerza a que está sometido este recurso, ya que sus causales se encuentran restringidas a unas pocas hipótesis, estas se amplían considerablemente, para evitar que las sentencias condenatorias contra un inocente puedan mantenerse inquebrantables. Esta situación dentro de nuestro ordenamiento jurídico ha constituido, con alguna frecuencia, un insulto al derecho y una afrenta a la justicia. Es necesario, entonces, acabar con este mito de la cosa juzgada, con esa especie de santidad de la sentencia ejecutoriada, para que sea un postulado de equidad y de justicia, el afán de encontrar la verdad real o histórica, los fundamentos que predominen sobre los fríos y descarnados formalismos de la ley.

El principio de la seguridad jurídica de las sentencias condenatorias no puede ser tan dogmático que pueda servir para cerrarle el camino a la libertad de un hombre que, siendo inocente o merecedor de otra decisión judicial, fue condenado por negligencia, por equivocación, por ignorancia o mala fe de quienes administran justicia.

TERRORISMO PENAL

Con un enorme sofisma se ha querido impresionar a la opinión pública en el sentido de la inseguridad social que podría presentarse con la libertad de algunos miles de sindicados, como fue consagrada en el reciente decreto del Ejecutivo. Para hacerlo se ha dicho insistentemente, inclusive por personajes de alguna jerarquía jurídica y en editoriales de importantes periódicos, que la Sociedad va a quedar completamente desprotegida ante los “ apartamenteros, atracadores, raponeros, burundangueros y toda esa plaga que hoy constituye una amenaza para la tranquilidad pública” . Pero esto es una falacia, porque de manera expresa el decreto en referencia obliga a la detención preventiva de todos los sindicados de esas modalidades delictuosas, ya que son conductas punibles con una pena mínima de dos o más años de prisión. Por lo tanto esta primera crítica resulta absolutamente infundada, atrevida o irresponsable.

Tampoco ha faltado la objeción de que el decreto en esta materia ha desbordado las facultades de la ley 52 de 1984, en virtud de la cual se autorizó al Presidente de la República para elaborar y poner en vigencia un nuevo Código de Procedimiento Penal. Pero resulta que en este avance que se ha querido hacer de dicho Estatuto, este se quedó inclusive muy corto en el cumplimiento de lo que ordenó la Ley de facultades, por lo cual sus autores y los mismos congresistas que por unanimidad votaron la ley, deberían ser los que salieran a defender el mencionado decreto y sus alcances.

No vamos a suministrar sino tres argumentos para con ellos demostrar de manera irrebatible e incontrastable, que la Ley de facultades fue inclusive más allá de lo que se consagró en el decreto en lo referente a la libertad de los sindicados y a su detención preventiva. Se dice allí, en primer lugar, que deberá existir una ‘‘reglamentación de la captura, detención y libertad provisional, teniendo en cuenta la presunción de inocencia” . Si el decreto hubiera aplicado esta norma en su sentido estricto, en la comprensión que ha tenido siempre, todos los sindicados que hay en las cárceles del país deberían quedar en libertad, ya que una persona no puede ser considerada culpable sino a partir de una sentencia condenatoria en firme. Mantenerla encarcelada hasta ese momento procesal, significa invertir esa presunción de inocencia de que habla la Ley, por una presunción de culpabilidad. De donde resulta que el decreto, en lugar de ser amplio en este aspecto, quiso mejor reducir la aplicación de dicho principio para los casos de delitos menos graves, como efectivamente lo hizo.

Otra pauta que trazó la Ley fue la de que se ‘‘establecerá preponderantemente la fianza” . Nadie podrá negar que esta frase tiene una connotación


inequívoca, en el sentido de que dentro del proceso penal, en vez de la detención preventiva debe optarse por la libertad mediante una fianza, que fue exactamente lo que hizo el decreto para los casos de delitos considerados como menos graves y que, en la aplicación de la norma, son todos los que tienen una pena mínima de prisión hasta un año y los que tienen arresto, ya que los menores de dos años de prisión, en un noventa y nueve por ciento, tienen una pena hasta un año.

Por último, dice la Ley que no podrá haber excarcelación para no desproteger los intereses de la sociedad, “ en relación con los delitos más graves’ ’. Y nadie con sensatez podrá negar que esta directriz legislativa también fue ampliamente respetada en el decreto, cuando en ciertos casos exige la captura obligatoria para los delitos que más conmocionan a la sociedad, como el secuestro extorsivo, la extorsión, el terrorismo, el tráfico de estupefacientes, además de toda la gama de infracciones penales con pena cuyo mínimo sea o exceda de dos años de prisión, para todos los cuales también se ordena la detención preventiva.

Se ha querido alarmar igualmente a la opinión pública anunciándole el peligro que reviste para su seguridad el hecho de la libertad de esos sindicados. Esto también es infundado, porque, como lo ha demostrado la experiencia, a la postre ha resultado que en su mayoría esos sindicados eran inocentes, declarado así en sobreseimientos definitivos o sentencias absolutorias. Y los más de los que van a salir libres, siendo culpables, son solo delincuentes ocasionales que no ofrecen peligro para la sociedad, ya que, según el decreto, esa libertad se niega a quienes tienen ya un antecedente penal.

De otra parte, para crear ese pánico social, se ha publicado la lista de todos los delitos por los cuales los sindicados van a estar favorecidos con su libertad. Pero deliberadamente se oculta la información de que por la mayoría de esas infracciones penales, o no hay presos en las cárceles, o lo están en número reducidísimo, porque son conductas punibles de muy excepcional ocurrencia.

TERRORISMO JURÍDICO

En reciente editorial de “El Espectador” (septiembre 10), se hizo sentir nuevamente la crítica contra el proyecto de nuevo Código de Procedimiento Penal, argumentándose que “ lo redactado es un código para defensores, que rodea de garantías al delincuente y de oportunidades al abogado defensor” . Para sustentar su atrevida tesis cita dos de sus artículos, a manera de ejemplo, el primero de los cuales se refiere a la persona que habiendo sido “ legalmente vinculada a proceso penal, cualquiera que sea su situación jurídica, podrá en cualquier momento designar defensor, mediante poder debidamente autenticado ante autoridad competente y dirigido al juez respectivo” . Esta norma ya había figurado en el decreto 1853, oportunidad en la cual el mencionado periódico se atrevió a ofender la indiscutible honestidad de A lfonso Reyes Ec h a n d ía , cuando calumniosamente insinuó que la creación de la misma apuntaba a un interés personal, a fin de que el hijo del maestro inmolado en el Palacio de Justicia, pudiera defender al señor Roberto Soto Prieto, reo ausente del proceso por el robo de los trece millones y medio de dólares. Y nosotros estamos para dar testimonio irrecusable, porque además consta en las Actas de la Comisión Redactora, de que la iniciativa de dicho artículo no partió de Reyes E c h a n d ía . ¿Sería entonces que indirectamente se estaban doliendo porque el señor Jaime Michelsen Uribe, víctima permanente de dicho periódico, pudiera defenderse por medio de un profesional del Derecho, mediante poder otorgado fuera del país? ¿Será acaso alguna disimulada presión para eventualmente constreñirlo legalmente en el futuro a regresar al país para que personalmente tenga que responder de los cargos que ahora le hace la justicia colombiana? Lo cierto del caso es que el clamor del diario en referencia es el de que “ a nadie debería permitírsele nombrar un defensor si no comparece personalmente ante el juez a designarlo” . Sin embargo, su eminente comentarista de estas materias, el doctor An to n io Cancino Mo ren o , a quien se cita como autoridad en el mismo editorial, en su columna del dos de julio hacía la defensa de dicha norma.

Pretender esta especie de venganza estatal contra el procesado, negarle así su derecho de defensa, es algo que no se compadece con un Estado de derecho, del cual nos ufanamos, ni con una filosofía liberal y democrática que debe constituir siempre la inspiración de nuestras instituciones procesales. Por lo demás, lo que olvida el editorialista es que, dentro de nuestro tradicional régimen jurídico, jamás se ha permitido el que se pueda incoar un proceso penal contra nadie vinculado a la investigación como reo ausente, sin que tenga un defensor designado por el respectivo juez. De lo contrario, habría una nulidad constitucional absoluta, por violación del derecho de defensa. Y tanto se respeta en el derecho procesal moderno la contumacia


del reo, que muchas legislaciones, entre ellas la norteamericana y la alemana, prefieren paralizar el proceso, antes que proseguirlo sin que el acusado pueda defenderse.

Pero el mayor desacierto de la crítica que se aprovecha para hacer terrorismo jurídico, es cuando se analiza la norma que consagra el derecho a una indemnización de perjuicios en favor de los condenados que después resultaren absueltos en virtud de los recursos extraordinarios de casación y de revisión. Allí se concluye que esa amenaza legislativa sobre dicho pago contra los magistrados, jueces, peritos y testigos que hubieren determinado la condena injusta, podría constituir una intimidación para inhibirlos del cumplimiento de sus funciones en detrimento de la administración de justicia. Pero sabe tan poco de estas materias el editorialista, o está tan mal asesorado jurídicamente, que se trata simplemente de la reproducción de una norma que lleva medio siglo de vigencia. Y ha sido tan inocua, que por ello mismo se pensó en suprimirla, porque en los cincuenta años que tiene de existencia, no conocemos ni una sola demanda con fundamento en dicho principio. El único agregado que se le hizo fue el de responsabilizar al Estado, como primer destinatario de la disposición. Y, francamente, ¡no creemos que el Estado, como persona jurídica que es, pueda ser intimidable por dicha norma! Ese mismo artículo del proyecto, corresponde al 591 en vigencia. Por lo que se advierte el peligro que entraña para un comunicador social, escribir sobre temas e instituciones que ignora. En cambio, quienes tenemos la responsabilidad jurídica de este proyecto, después de haber visitado casi todas las principales ciudades del país, explicándolo y debatiéndolo, en las universidades, colegios de abogados, ante la judicatura y la magistratura, no hemos escuchado una sola crítica negativa sobre estas materias a que se refiere el editorialista. Sabemos, sí, que existe un movimiento retrógrado que está presionando al Gobierno para que la filosofía liberal y democrática que inspira dicho proyecto, sea reemplazada por una legislación represiva de las libertades individuales y del derecho de defensa.

LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Los periódicos que se han dado a la tarea de oponerse con mucha beligerancia a todos los principios liberales de reforma a nuestras instituciones jurídicas, están creando en el país un verdadero estado de inquietud por los equivocados puntos de vista que defienden. Es así como un editorial de “ El Espectador” ha considerado el proyecto de nuevo Código de Proce- miento Penal como “un festival para abogados defensores que deja indefensa a la sociedad” . Lo afirma porque el art. 251 de esa propuesta legislativa prescribe una indemnización de perjuicios por parte de los jueces, magistrados, peritos y testigos que hubieren determinado una condena injusta contra un inocente, por lo cual se hace estas interrogaciones tremendistas: “ ¿Querrán los magistrados y jueces exponerse al pago de esos perjuicios por defender a una sociedad que les impone semejante gravamen? ¿Podrá esperarse que un testigo declare contra un sindicado para colocarse entre los calzones una bomba de tiempo que puede estallar dentro de varios años y arruinarlo? ¿Aceptará un perito el cargo y rendirá un dictamen que puede perjudicar al sindicado? Para sacar a su cliente de la cárcel le bastará al defensor leerles a jueces, testigos y peritos este artículo, como advertencia del riesgo que van a tomar sobre sí y sobre sus familias” .

Fueron unos planteamientos que para el común de los lectores que desconocen nuestra normatividad jurídica y la praxis judicial, debieron de producir una fundada alarma y desconcierto, además de una preocupante desconfianza sobre las bondades de la nueva Ley procesal propuesta a la consideración del país. Con dicha crítica se quiso retratar públicamente a sus redactores como interesados exclusivamente en favorecer los intereses de los procesados y en privilegiar muy generosamente la actividad de los abogados defensores. Pero, nada más inexacto. En primer lugar, porque la norma es la misma que ha venido rigiendo desde el año de 1938, y en segundo término, porque durante esos cuarenta y ocho años que lleva de vigencia, jamás se ha presentado, que sepamos, una sola demanda sobre perjuicios contra ninguna de esas personas. Lo que quiere decir que ha sido una norma completamente inocua, inintimidable. Por causa de ella, ningún juez o magistrado ha tenido que prevaricar, absolviendo a quien debería condenar, ningún perito ha contrariado su dictamen favoreciendo a un procesado, cuando debería dictaminar en su contra, ningún testigo ha declarado en favor de un culpable, cuando debería incriminarlo. Entonces lo que se hizo en el proyecto fue solo reproducir la norma vigente, en el convencimiento de que tampoco operaría en el futuro. Pero al hacerlo se quiso dar cumplimiento a compromisos internacionales sobre la materia.


Vino después otro editorial de “ El Tiempo” (octubre 17) en el cual se consigna una réplica a los argumentos que en su época se dieron para defender la filosofía en que se había inspirado el decreto 1853, cuando dijimos que atendía las recomendaciones de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos. Pero el editorialista afirma que esto no es cierto, por cuanto el art. 11 de la Declaración universal de los derechos humanos solo dice que “ toda persona tiene derecho a un juicio público, con procedimientos preexistentes” . Sin embargo, esto que trascribimos es apenas una verdad a medias. El pensamiento sobre la materia quedó mutilado en su parte más esencial y medular. La lealtad en una controversia jurídica y además pública, debe ser con la trascripción completa del artículo que sirve para defender una tesis y asumir una posición. Lo copiamos para que el lector encuentre la diferencia y califique los procederes, ya que preferimos no hacerlo nosotros: “ Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa” . Como es fácil advertirlo, en dicho editorial se prescindió del principio universal sobre “ presunción de inocencia” , que fue precisamente el argumento primordial para la redacción del decreto 1853, en absoluto acatamiento a la ley 52 de 1984, por medio de la cual se ordenaba que en la redacción del nuevo Código de Procedimiento Penal se respetara el principio de la “ presunción de inocencia” , el que resulta igualmente insoslayable para nuestra legislación, ya que es un mandato de las leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, por medio de las cuales Colombia aprobó el Pacto internacional de derechos civiles y políticos de la ONU, y la convención americana de derechos humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, en los que también se dijo que “ toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley” .

De donde podemos concluir que si en el mencionado editorial no se hubiera prescindido de trascribir lo que era de mayor significación jurídica, no habría podido alarmar al país diciendo que “ darle otra interpretación distinta equivaldría poco menos que a consignar una especie de fuero para delinquir impunemente” .

EL PRECIO DE LA LIBERTAD

En la reciente reforma a la justicia penal se introdujeron tal cúmulo de paradojas, que todavía en los distintos foros que sobre la materia se hacen en el país, los juristas no cesan de criticarlas, con fundada razón. Pero hay una de ellas que, por el desequilibrio procesal que encierra, está causando serios trastornos en la administración de justicia. Se trata de la norma sobre fijación de cauciones para poder disfrutar del derecho a la excarcelación. La determinación de un mínimo de dos meses de salario que se ha establecido para el lugar en donde haya ocurrido el hecho punible, constituye no solo un gravamen injustificado e irrazonable para efectos de la libertad, sino una odiosa consagración de desigualdad procesal, porque no deja al funcionario ninguna oportunidad de graduarla caución por debajo de ese monto, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho investigado, la personalidad del reo y su capacidad económica.

La ley se equivocó sobre dicho aspecto. No debió haber fijado un mínimo tan alto, cercano por ahora a los veintitrés mil pesos y sometido en el futuro al sistema de upaquización. Se desconocen las razones tenidas en cuenta para tan desacertada innovación, y la imaginación no alcanza a vislumbrarlas. Por ello, hasta el profano se pregunta: ¿No es injusto que a un condenado que ha adquirido el derecho a la libertad condicional y que, por haber estado varios años en prisión, lógicamente carece de una fuente de ingresos, se le exija como mínimo la suma fijada por la ley para su excarcelación? ¿No se violan elementales principios de equidad cuando a un procesado pobre que ha sido necesario designarle un defensor de oficio, en cambio se le condicione el derecho a su libertad con la exigencia de otorgar una caución equivalente a dos meses de salario? ¿No se ofende un sentimiento de justicia con el hecho de que cuando un procesado tiene que continuar privado de su libertad porque en ciertos delitos contra el patrimonio económico no puede restituir el valor de lo que fue materia de la infracción o pagar los perjuicios ocasionados con la misma, cuando por otra razón tenga el mismo derecho a la excarcelación, deba depositar aquella fianza que, en muchas ocasiones, puede sobrepasar la cuantía del delito? Así se podrían multiplicar los interrogantes para evidenciar la torpeza de la ley al imponer, en numerosos casos, un precio injusto a la libertad.

Es cierto que la ley deja el recurso de la caución juratoria cuando el reo esté en “ imposibilidad absoluta” de otorgar la prendaria. Pero dicha situación tiene que probarla “ plenamente” , rigurosa terminología toda esta que está sirviéndole a cierto deshumanizado positivismo judicial para pertur-


bar el definitivo reconocimiento del derecho a la libertad. Es una prueba casi diabólica la que se exige en muchas ocasiones, cuando podría ser suficiente una copia de la declaración de renta, si fuere el caso, como un alto sentido de justicia lo acaba de decidir la Corte Suprema de Justicia. Ojalá entonces que los jueces no fueran en esta materia tan severos en la aplicación de la ley, para que así se alejaran de la censura de P ier o C a la m a n d r e i: “ Para que no vacile la fe en la justicia, tampoco debe ser admisible la sospecha de que la libertad personal de los humildes valga menos que la de los potentados; o que la justicia sea más rápida cuando se trata de arrestarlos a ellos y más lenta al dejarlos en libertad, cual si para las familias de los pobres el encarcelamiento del padre no costara, más que para los ricos, hambre y dolor” .

EL PROCESO DE NUREMBERG

Se iniciaban por esta época, hace cuarenta años, las sesiones del Tribunal Internacional Militar que habría de juzgar a los criminales de guerra nazis. Fue el juicio más espectacular y asombroso en toda la historia de la Humanidad. Su legalidad fue insistentemente impugnada por la defensa y los acusados, por cuanto la jurisdicción que alegaban para dicho juzgamiento las potencias vencedoras, no estaba prevista en ningún documento o legislación de carácter internacional. En tales circunstancias, el principio de legalidad, una de las grandes conquistas del derecho penal en este siglo, lo mismo que el derecho al juez natural, sufrió un rotundo colapso jurídico con el Tribunal de Nuremberg. Sin embargo, al mundo entero golpeado tan duramente con los horrores de la segunda guerra mundial, no le preocuparon estos legalismos, por sobre los cuales su único sentimiento y reclamo era el de que se hiciera justicia, condenando a los responsables de aquel terrible holocausto.

Se realizaron 407 sesiones y se escribieron más de cinco millones de páginas. Los cargos fundamentales fueron los de preparación de una guerra agresora, crímenes de guerra y crímenes contra la Humanidad. Cada día del juicio, el mundo se sobrecogía de espanto y se llenaba de indignación. Lo que en dicho proceso se iba descubriendo, no tenía antecedentes en los añales de la criminalidad humana. Cada página que se escribía en la audiencia, conmovía al mundo, cada testimonio corríalos velos de tanta iniquidad, cada prueba que se agregaba a la causa constituía el gravísimo indicio acusador de las máximas ofensas inferidas al ser humano. En una horrorosa visión dantesca, fueron apareciendo los campos de concentración, las cámaras de gas, los hornos crematorios, los trenes de la muerte, genocidios por doquier, espeluznantes experimentos genéticos, crueles suplicios ...

Avanzando el proceso, fueron surgiendo los personajes que sembraron tanto dolor e ignominia: Goering, quien gustaba compararse con los Nibelun- gos y se llamaba a sí mismo “ el último representante del Renacimiento” . En la sentencia que lo condenó a muerte, se dijo esta frase lapidaria: “ La culpa que este hombre ha cargado sobre sus hombros es casi increíble” . En el interrogatorio se le hizo esta espantosa pregunta: “ ¿Sabe usted que millares de prendas de vestir, millones de zapatos, 20.952 kilogramos de anillos de boda de oro, pertenecían a hombres y mujeres muertos en los campos de concentración deMajdaneck y Auschwitz?” . Se suicidó momentos antes de que se ejecutarala sentencia de muerte. Borman, el único acusado que no estuvo presente en el juicio y a quien el Tribunal condenó con esta frase: “ Dedicó la mayor parte de su tiempo a la persecución de la Iglesia y de los judíos en Alemania” . El fiscal Lambert dijo de él: “ Fue un malvado


arcángel al lado de este diablo llamado Hitler” . Rudolf Hess, el preso solitario de la cárcel de Spandau. Durante todo el tiempo de su prisión, nunca le vieron una fotografía de sus familiares, antes del juicio. Lo llamaban “ la conciencia del partido nacionalsocialista” . Causó repetidos trastornos durante las audiencias, cuando adoptaba actitudes de desequilibrado mental. Churchill dijo de él que “ era un caso patológico y no criminal y en ese sentido debería ser tratado” . Wilhelm Frich, acusado de horrendos crímenes que solía encubrir bajo el nombre piadoso de eutanasia. Himmler, quien tuvo a su cargo el exterminio de los judíos y quien en un discurso había exigido que fueran muertos treinta millones de eslavos. Hans Frank, cuyo propio diario que escribió meticulosamente y en donde tenía detallados todos los crímenes cometidos, fue su propia sentencia de muerte. Julius Streicher, el perseguidor de los judíos, quien al subir las escaleras del cadalso, imperturbable y cínicamente pronunció sus últimas palabras: “ ¡Heil Hitler!” . Alfred Rosemberg, el ideólogo nazi, quien en el último minuto de su desesperada e inútil defensa exclamó: “ Tengo la conciencia limpia de cualquier responsabilidad o participación en el asesinato de minorías raciales” . Kaltebrunner, quien ante la catilinaria del ministerio público haciéndolo responsable de los campos de concentración, en su defensa, que nadie le creyó, dijo que “ el antisemitismo de Hitler, tal como lo conocemos hoy, era una barbarie” . Los otros condenados a la horca fueron Alfred Jodl, Wilhelm Keitel, Von Ribbentrop, Fritz Sauckel y Arthur Seyss-Inquart. Fueron condenados a cadena perpetua y a varios años de prisión, el resto de los veintidós acusados, con excepción de Hans Fritzche, Von Papen y Hjalmar Schacht, que resultaron absueltos.

Como en la consabida frase, en ese estrepitoso juicio “ no estaban todos los que eran, ni eran todos los que estaban” . Pero, según lo dijo elocuentemente el fiscal general norteamericano, Robert Jackson. al clausurar las audiencias, “ este proceso ha de convertirse en un mojón en la historia de la civilización, no solamente condenando a los culpables, sino también como exponente de que el bien siempre triunfará sobre el mal” .

EL PROCESO A JESÚS

Se urdieron las más infames maquinaciones para juzgarlo y condenarlo. El sagrado derecho de defensa fue violado hasta en las más mínimas garantías que correspondían al acusado. Los trámites judiciales desde el prendimiento alevoso en el Huerto de los Olivos hasta su conducción al Calvario para darle muerte de cruz, fueron acelerados en la forma más arbitraria y cruel. La cadena de las oscuras prevaricaciones empezó en la casa de Anás, a donde fue llevado por los esbirros y la soldadesca, quienes le habían dado captura como si fuera un peligroso malhechor, después del beso insidioso del Iscariote, señal convenida con los escribas y fariseos para la traidora entrega del Justo. El sumo sacerdote, usurpando funciones públicas, ejerciendo una competencia que no tenía, lo somete a un capcioso interrogatorio. Lo acusa ante el Sanedrín como blasfemo, por llamarse hijo de Dios y Mesías. Le increpa igualmente delitos de “ alta traición” , de subvertir el orden público e incitar al no pago de impuestos. Jesús simplemente se extraña ante el impostor judicial por no haber acudido al testimonio de las multitudes, de todos aquellos que habían escuchado su predicación en el Templo y en la Sinagoga.

Después lo llevaron atado a la casa de Caifás, yerno de Anás. Allí se confabularon con testigos falsos. En vista de este resultado probatorio irrelevante para la acusación, no apto ni suficiente para una condena, Caifás continuó atropellándolo con sugestivas y tendenciosas preguntas. En este indigno oficio de inquisidor, se colocaba al acecho de las respuestas de J esús para buscarles de todas maneras una interpretación afirmativa de su culpabilidad. Por eso se rasgó las vestiduras y exclamó que ya no era necesario de los testigos que le habían hecho imputaciones delictuosas, por cuanto todos habían oído de sus propios labios la blasfemia de llamarse Cristo y Mesías, cuando Caifás le hizo la pregunta.

Una tercera instancia fue ante el pretorio de Pondo Pilatos. Ya venía condenado como blasfemo por el Sanedrín. Ante el procurador de Judea responde ahora por delitos de carácter político y no religioso. Cuando se le interroga sobre ello, J esús guarda silencio. A pesar de esta actitud que bien podía interpretarse como de desprecio, Pilatos se convence de su plena inocencia. “ Yo no hallo delito alguno en este hombre” , dice, muy convencido, ante la multitud vociferante. El delito de sedición que se le atribuía, era completamente falso. La calumnia de que sublevaba al pueblo para que no pagara impuestos estaba desmentida cuando dio la lección de que había que dar a Dios lo que es de Dios y al César lo que era suyo. Sin embargo, remitió el Nazareno al gobernador de Galilea, Herodes Antipas. Fue una censurable denegación de justicia.


Así eludió una competencia que le correspondía, Pero aquel tetrarca que tampoco encontró culpa en el reo, también se abstuvo de decidirle su situación jurídica porque estaba fuera de su jurisdicción que era Galilea, Herodes se encontraba en Jerusalén solo por motivo de la fiesta de Pascua, por lo cual lo devolvió a Pilatos, quien sigue defendiendo ante la muchedumbre al Nazareno. Su lacónico alegato verbal en su favor, aduciendo su inocencia, la falta de cargos serios en su contra, fue inútil. Su cobardía y debilidad como supremo juez en ese instante tan dramático, lo llevó a ceder ante la presión de la gleba amotinada que pedía su crucifixión. Y así fue como se consumó el más bochornoso prevaricato de la historia en el más grande proceso conocido por la Humanidad, porque dejó a la soberana determinación de la multitud escoger entre la libertad de J esús y la de Barrabás.

De allí siguió la tremenda agonía de la calle de la amargura, entre latigazos, insultos y burlas. Llevaba ya las huellas dolientes en sus carnes desgarradas por la flagelación que había padecido atado a una columna, como si fuera el más siniestro malhechor de su pueblo. Caminaba jadeante hacia el suplicio, con la cruz a cuestas, vestido con un manto de irrisión, con una hiriente corona de espinas sobre sus sienes. Así llegó hasta la profanada colina del Calvario para ser levantado en una cruz en medio de dos ladrones, desde la hora sexta hasta la hora nona en que la Tierra quedó cubierta de tinieblas. Se había consumado el más terrible magnicidio de la historia.

Fue un frío asesinato judicial que no estuvo siquiera precedido por el derecho de defensa. Miles de testigos habrían declarado en favor del Nazareno. ¡Qué no habrían dicho en su favor los enfermos, los ciegos, los sordos, los mudos, los paralíticos, los muertos, a quienes devolvió su salud, sus sentidos, y la vida misma! ¡Y las multitudes que oyeron su predicación y presenciaron sus milagros! En el trámite del proceso eminentemente acusatorio, se violaron los procedimientos consagrados en el Levítico, y el Deutero- nomio. Contra lo preestablecido legalmente, se le procesó en las horas nocturnas y se dictó sentencia el mismo día del juicio. Tenían obligación de nombrarle un defensor escogido entre los miembros del Tribunal, y no lo hicieron. Y lo único que dejaron como testimonio escrito de su abyección, fue el In r i que en latín, griego y hebreo colocaron sobre su hermosa y martirizada cabeza. Nunca antes ni después la justicia humana estuvo tan envilecida, ni los jueces habían estado tan convictos de indignidad y prevaricato.

EL DEFENSOR DEL PUEBLO

Esa tendencia, a veces morbosa, que tenemos los colombianos de buscarle a toda manifestación humana su aspecto negativo, para resaltarlo con exageraciones, recrudecer sus críticas, desprestigiar públicamente a sus autores, no nos permite, por esa obnubilación, encontrar lo positivo y favorable de la misma. La víctima principal de esta manera de ser nuestra ha sido el Congreso de la República, institución democrática que por muchísimos factores de su organización y actividad legislativa, ha venido perdiendo confiabilidad en los últimos años. Por ello ocurre que cuando la meritoria labor de algún parlamentario, lo mismo que la aprobación de una ley con amplias repercusiones en favor del bien común, pasa inadvertida para el pueblo, resultando así la injusticia de que cuando el parlamento legisla bien, no se le tiene en cuenta, la eficacia de su labor no se le abona al débito que tiene con toda la comunidad.

Decimos lo anterior con motivo de la aprobación de la ley 11 de 1986, “ por la cual se dicta el estatuto básico de la Administración municipal y se ordena la participación de la comunidad en el manejo de asuntos locales’ ’. Allí se concedió al personero municipal una figuración de enorme y significativa trascendencia, porque se le despojó de unas funciones que no cumplía, para, en cambio, revestirlo de otras que lo van a colocar en contacto muy directo con el pueblo, para hacer respetar sus derechos, proteger sus intereses y salir en su defensa cuando sus titulares carezcan de recursos económicos para ello. Ya no podrá ser entonces el personaje sumiso que se deba a una directiva política, convertido por ello en un mandadero electoral, sino, a manera de un abanderado, alguien ante quien se podrá acudir para que se apersone de las querellas y asuma la vocería plena de quienes no tienen voz para hacerse escuchar ante los mismos excesos de la administración pública y los abusos del poder estatal. Tendrá, pues, la cautivadora presencia de ser como un “ defensor del pueblo” , aquilatado con la fervorosa mística que en sí lleva tan soberana misión. Lo queremos entonces asumiendo la vertical defensa de los derechos humanos, verlo traspasar las puertas de las cárceles para que así se sienta su actividad fiscalizadora de las ignominias y atropellos contra la sagrada vida de los reclusos; que sin miramientos de ninguna naturaleza vigile el derrame de ciertos impuestos, para que los ricos no paguen menos y los pobres no paguen más. En síntesis, como lo ha dicho Fabio Va len c ia Co ssio , dinámico e inteligente impulsor de esta ley, ‘ ‘la figura del personero constituido ya en defensor del pueblo y definidas muy bien sus funciones, logra que el ciudadano sienta la protección justa de sus derechos y así la mejor presencia del Estado” .


Lástima sí que en la citada ley, en lugar de haberse facultado para simplificar o eliminar las funciones que como ministerio público cumplen ahora los personeros municipales frente al proceso penal, no se hubieran sustituido por las del defensor público, para que así, al menos en los procesos de competencia de los jueces municipales, pudieran servir aquel cargo en donde no haya abogados que puedan desempeñar dicha función. Y con cuánta mayor razón se habría justificado la mencionada reforma, si se tiene en cuenta que, según el nuevo ordenamiento jurídico, aquellos funcionarios tendrán que ser abogados titulados o haber terminado estudios de Derecho.

De haberse introducido tan sustancial reforma, ello habría significado un inmenso avance jurídico dentro de nuestras instituciones procesales, pero cuya idea estaremos pensando cristalizarla en el nuevo estatuto de procedimiento penal, Es que no podemos desconocer la gravísima y dramática situación a que se ven sometidos en los pueblos los sindicados pobres, quienes, por no existir allí abogados para nombrarlos de oficio, resultan a la postre desprotegidos en absoluto de toda defensa. Así se violan en contra de ellos, de manera casi permanente, el universal principio del derecho de defensa y el de la igualdad ante la Ley. Un compromiso jurídico de esta naturaleza por parte del propio Estado, teniendo a su nombre un defensor público para que asuma la defensa de quienes por carecer de recursos económicos no pueden ejercerla mediante un profesional del Derecho, enriquecería la esencia misma de nuestra democracia y nos colocaría en una privilegiada posición legislativa del máximo respeto hacia la libertad individual.

EL DEFENSOR TIENE LA PALABRA

Desde las épocas más antiguas de la Humanidad, la figura del defensor en las causas penales ha despertado siempre la más viva expectativa, dada la tremenda responsabilidad de su egregio oficio. La sociedad y la judicatura lo han visto todos los días por entre el estrépito y los afanes del foro, invocando justicia, reclamando equidad, apostrofando los atropellos al derecho. Su figura en el estrado judicial es como la de una viviente personificación de la esperanza. Desde luego que también en una buena parte de la literatura universal, ni la justicia, ni la profesión de abogado han quedado bien libradas. T anto esta como aquella han sido víctimas de la sátira aguda, del tendencioso refranero, del epigrama suspicaz, de la causticidad novelística, del libelo infamante. Esto fue lo que destilaron las plumas de P et r a r c a , de Ra b e la is , de Q u ev ed o , de E r a sm o , de Mo n t a ig n e , de Pa sc a l , de Go eth e y otros. La caricatura también se ha solazado con sus mil formas de representarlas, como también los dibujantes geniales como Honoré Daumier.

El abogado sabe que los palacios de justicia se sostienen sobre columnas de dolor del género humano, y que minuto a minuto, hora tras hora reciben el bautismo de lágrimas de todos los que un día de inmensa pesadumbre vieron inclinarse en su contra el fiel de la balanza. Por sus pasillos y en sus salas de jurados trajina la esperanza o solloza la angustia délos hombres. Pero hay uno, el que se sienta en el banquillo de los acusados, inocente o culpable, cuya sola expectativa de una solución o condena, marca en su espíritu una indefinible huella de zozobra y ansiedad.

La gran mayoría de aquellos justiciables son gentes pobres y humildes, el producto de una sociedad desmoralizada y purulenta, que ha perdido la brújula hacia el norte de los valores supremos del hombre, que ha endiosado al materialismo perturbador de las conciencias y de las sanas costumbres. Sin embargo, el reo comparece allí, envilecido y reprobado por ese mismo medio social, el que después, cuando el sindicado o condenado franquea las puertas de la reclusión hacia la libertad, le niega el trabajo que busca vivir honestamente, velar por su familia y rehabilitarse, obligándolo con ello a la reincidencia.

Para hacer una caprichosa comparación entre el proceso civil y el penal, diríamos que aquel es más propio de un territorio jurídico transitado por los ricos, en donde se lucha por simples bienes materiales, mientras que el proceso penal es como el terreno fangoso y ondulante en donde los afanes son siempre los de la libertad. Allí está más presente la existencia ensombrecida de los miserables, de los que no tuvieron fortuna para aderezar un poco el amargo pan de cada día. ¡Y nos olvidamos de ellos porque delinquieron! Los recuerda


amorosamente Ca r n e l u t t i: “ El proceso penal, inquieto, bullicioso, turbulento, hasta sucio, es un poco la corte de los milagros en el palacio de justicia. En una palabra, el reino de los andrajosos” .

Carecen ellos de los medios económicos para sufragar los honorarios de su defensa, cuando el rico puede darse el lujo de escoger los mejores abogados para la misma. Y allí tenemos ya un irrebatible argumento contra el dogmático principio universal de que todos somos iguales ante la ley. Es cierto que los ordenamientos jurídicos, cumpliendo inclusive solemnes pactos internacionales sobre derechos humanos, imponen la obligación de suministrar defensor de oficio a quien carece de solvencia económica para elegir a un letrado de su confianza. Pero la dolorosa y reprobable realidad es que aquella defensoría de oficio se ejerce, muy frecuentemente con censurable irresponsabilidad y descuido.

Debe entonces corroer la conciencia del profesional del Derecho, cuando no cumple debidamente con la grave y delicada misión que se le ha confiado. Y si por su indolencia e incuria recae una condena sobre el reo, por no haber aportado la prueba necesaria y oportuna, o por su deficiente preparación para el debate público, o porque sus alegatos escritos fueron presurosos y mediocres, tendrá que llevar en el alma, por el resto de su vida, el inexorable peso de su claudicación y de su propia censura moral. La ausencia del tintineo de unas monedas, no puede ser jamás causa para sembrar de peligros el proceso penal. Sería un nefando crimen contra la propia administración de justicia. Por haber obrado así, en infinidad de causas penales campea tranquilamente la iniquidad, y entre los tenebrosos muros de las prisiones se encuentran sofocadas las libertades de muchos hombres que nunca debieron ir a esos lugares de oprobio, o que hace tiempos deberían haberlos abandonado.

Bienvenido, pues, el propósito legislativo sobre la defensoría de pobres remunerada por el Estado y a cargo de los colegios de abogados penalistas del país, para que así el rico no se diferencie tanto del pobre, cuando el juez en el severo recinto donde administra justicia, diga con voz grave y solemne: “ El defensor tiene la palabra” .

INDULTO PARA LA PAZ

Desde ese monumento jurídico de la Constitución del 86, inspirada en el pensamiento del filósofo de El Cabrero y en el humanismo de don M ig u e l A n ton io Ca r o , la sabiduría de nuestro legislador de hace un siglo tuvo el acierto de consagrar entre las atribuciones del Congreso, la de conceder por graves motivos de conveniencia pública, amnistías e indultos generales por delitos políticos. A estas instituciones se ha apelado en diversas épocas de nuestras convulsiones sociales y políticas, más que como un acto de generosidad del gobernante o de una gracia del legislador, como un instrumento jurídico para buscar devolverle la paz al país. En su concesión se ha revelado casi siempre la grandeza histórica de nuestros gobernantes y legisladores, cuando por ese medio se ha querido empañar la voluntad para restañar las heridas abiertas en nuestra fratricidas guerras civiles, o por causa de las diversas insurgencias y rebeliones que han ensangrentado el territorio de la patria, Esa ha sido casi una constante de nuestra historia política.

Ahora mismo, con iguales propósitos y con el mismo espíritu patriótico, el señor presidente de la República ha presentado al Congreso un proyecto de ley sobre indulto y cesación de procedimiento, equivalente a una amnistía, para todos los que hubieren sido condenados o sindicados por los delitos políticos de rebelión, sedición, asonada, y los conexos con estos, si hubieren sido cometidos para facilitarlos, procurarlos, consumarlos u ocultarlos. A esto ha sido necesario llegar, no solo porque los alzados en armas continuaron en su lucha al margen de la ley después de la última amnistía, sino también por las perspectivas de que los insurgentes abandonen el campo de batalla para regresar a los caminos de la convivencia y de la legalidad. Por eso, también a la clase política le incumbe una muy seria y tremenda responsabilidad en esta materia, para que esa paz que ahora se busca con tanto afán y dificultades, no vaya a ser apenas una esperanza y un anhelo que se frustrara en el propio recinto de las leyes.

En todo caso, es una verdad incuestionable la de que sin indulto y amnistía no habrá paz en Colombia. Esta es fracción insoslayable del proceso seguido y una consecuencia de la tregua, si no se traicionan los acuerdos, ni se quebranta la lealtad o se rompe el entendimiento entre las partes. Por eso no pueden tener eco las voces empenechadas que se solazan en el careo para que el diálogo se cambie por la represión, para que la tregua se sustituya por una política de tierra arrasada y de continuación a sangre y fuego. Otros, menos endurecidos pero igualmente equivocados, quieren un indulto o amnistía, pero al estilo de lo que representó en la administración anterior, por lo cual quedó como una gran frustración histórica, ya que prácticamente exigía una humillante rendición incondicional de los insurgen-


tes, hasta el punto de que para poder resultar acreedores a los beneficios de la ley, tenían que confesar previamente sus delitos ante la autoridad a que se presentaran haciendo entrega de sus armas. No se les puede entonces tratar legislativamente como a vencidos en la guerra, sino como a contraparte necesaria para el reencuentro de la paz.

Por ello merecerán bien de la patria todos los que tozudamente sigan buscando el camino de esa paz por la cual ha sido indispensable tanta paciencia y tanta tolerancia. La necesitamos inclusive para que los propios alzados en armas adquieran otra más grata y noble dimensión de la esperanza, y para que vengan a las plazas públicas a disputar con los partidos tradicionales los favores de la democracia y la rectoría de un pueblo; la necesitamos también para que nuestros soldados, purísima entraña de nuestro pueblo, no continúen ofrendando tan dolorosa cuota de sangre y de sacrificio, sino que puedan regresar a sus cuarteles, a seguir vigilando las fronteras patrias y continuar siendo el soporte de nuestras instituciones; la queremos para el cambio con equidad que predica nuestro insigne Presidente, para una auténtica apertura democrática, para el total restablecimiento del Estado de derecho, para que haya un orden más justo y sea la emulación por el progreso y el bienestar social, la regla de oro que dirija la conducta de los colombianos.

Bien sabemos, con M ig u el C a stells , que “ la amnistía cuando llega, en efecto, no surge limpia y trasparente, radiante como un astro que sale entre las nubes. Más bien nace de un parto, difícil y doloroso, constreñida por mil condicionantes, impregnada, entre otras, por la problemática que conllevan cárceles y procesos políticos’’.

El indulto, hermano institucional de la amnistía, también sería un parto doloroso y difícil, porque se han desgarrado las tiernas visceras de la patria, con mucha afluencia de sangre, pero también en su nacimiento como criatura jurídica, esperamos recibirla envuelta en el sudario de la paz.

EL DERECHO DE DEFENSA

Dentro de un auténtico Estado de derecho, a ninguna persona se le puede adelantar un juicio de carácter penal e imponerle una sanción, sin que en el trámite de la respectiva causa se le hubiere tutelado plenamente el derecho de defensa. Tan fundamental se le ha considerado por la cultura jurídica de todos los pueblos respetuosos de la libertad y dignidad del hombre, que en la Declaración universal de los derechos humanos se proclamó que a toda persona acusada de un delito se le deben asegurar todas las garantías necesarias para su defensa.

Sin embargo, la frecuente violación de dicho principio es una deplorable realidad dentro de los procesos penales, no obstante ser de rango constitucional. Por ello reiteradamente aparece en la práctica judicial como una simple ficción legislativa, ya que muchos procesados quedan de hecho colocados en una odiosa condición de desigualdad ante la ley. En donde con mayor alarma e inquietud se presenta esta situación, es en las causas penales de competencia de las autoridades de policía. Allí en efecto, por lo general concurre cierta clase de delincuencia caracterizada por los ningunos o escasos recursos económicos, circunstancia que impide al acusado ejercer su derecho de defensa mediante un abogado de su confianza. Y bien sabido es que la solución ofrecida por la ley a este agudo problema, cuando consagra la garantía procesal de los apoderados y defensores de oficio, no siempre se cumple, por múltiples razones que resultaría extenso analizar.

Todo esto tiene que hacer pensar en una solución legislativa de mayor trascendencia y eficacia. Es que se trata de un derecho, que de no poderse ejercer adecuadamente, puede hacer nugatoria la justicia de una libertad provisional, de un sobreseimiento, una absolución u otro favor de la ley. Estando entonces de por medio tan elevados intereses no solo del acusado sino de la propia administración de justicia, el propio Estado debiera asumir la defensoría de pobres a cargo del erario, por intermedio de los colegios de abogados, como se propone en un anteproyecto del Ministerio de Justicia.

De cristalizarse dicha idea en ley de la República, sería apenas el cumplimiento de compromisos adquiridos solemnemente por nuestro país en el ámbito internacional. Sus obligaciones en esa materia nacieron desde cuando suscribió los “ Pactos internacionales de derechos civiles y políticos” aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1966, los cuales Colombia refrendó por medio de la ley 74 de 1968, lo mismo que la Convención americana sobre derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969), aprobada por la ley 16 de 1972. Ha sido, por lo demás, un reclamo y un sentido anhelo de la conciencia jurídica universal.


Ya don ángel Oso rio lo había predicado en El alma de la toga: “ Constituye la defensa de los pobres una función de asistencia pública, como el cuidado de los enfermos menesterosos. El Estado no puede abandonar a quien, necesitado de pedir justicia, carece de los elementos pecuniarios indispensables para sufragar los gastos del litigio” .

Este angustioso drama que viven muchos reos dentro del proceso penal, viene a afectar también muy hondamente los supremos intereses de la propia administración de justicia. No se puede negar que sus mayores riesgos de errores judiciales estarían en una defensa desguarnecida en los ámbitos probatorios y jurídicos. Por ello, en cada proceso penal donde esté desprotegido este derecho de defensa, se habrá incurrido en una flagrante violación a los derechos humanos.

LA REFORMA CONSTITUCIONAL

El consejero de Estado, doctor J orge v a len cia A ra n g o , ha desatado ya una controversia pública con sus propuestas encaminadas a reformar la Constitución nacional. Como consecuencia de ello, en el mismo Consejo de Estado ha quedado conformada una comisión de magistrados que se encargará de su estudio, para presentar luego las conclusiones pertinentes. Por lo que se ha logrado conocer merced a los medios de comunicación, muchas de esas reformas, como la propuesta de implantar la pena de muerte, van a recibir indudablemente un rechazo absoluto por parte de la opinión pública y la clase pensante del Derecho. Por ello, en materias de tanta trascendencia, es conveniente una amplia difusión del texto planteado, para que su análisis se haga también simultáneamente en el ámbito académico, a fin de que sobre ese intento de reforma se pronuncien asimismo las universidades, los colegios de abogados, la Academia de Jurisprudencia y demás instituciones de carácter jurídico existentes en el país. Igualmente es necesario abrir desde ahora el debate público, para que todo el que tenga algo que expresar sobre dichas propuestas de reforma constitucional, se someta a la controversia como el mejor camino dialéctico en la clarificación de las ideas y conceptos que se formen acerca de cada una de ellas.

Entre las diversas tesis sometidas a estudio por el distinguido magistrado, está la de prohibir constitucionalmente el juzgamiento de los civiles por parte de los militares, cuando se declare turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella, con base en el art. 121 de la Constitución nacional. Uno de sus argumentos para ello es el de que en el desempeño de dicha función no se puede esperar que los miembros de la institución castrense “ tengan la serenidad suficiente para juzgar a sus adversarios combatientes, quienes les han causado grave daño, inconmensurable injuria y la muerte aleve y cobarde de tantos compañeros de armas” .

El punto de vista anterior es el mismo que nosotros siempre hemos defendido. Inclusive hemos sostenido que, a la luz de los arts. 61 y 121 de nuestra Constitución, no le está permitido al gobierno, en ningún caso, adscribirle a la justicia castrense el juzgamiento de ciertos delitos cometidos por los civiles, ni a la Corte Suprema de Justicia declarar constitucionales los decretos ejecutivos dictados en aquel sentido. De la letra y espíritu de nuestra Carta, resulta evidente, a nuestro juicio, que ningún colombiano puede ser sustraído de sus jueces naturales, ni juzgado por tribunales extraordinarios, so pretexto de una turbación del orden público o declaratoria de estado de sitio. Cuando se ha procedido, siempre se han presentado disidencias en la Corte en el sentido de la inconstitucionalidad de tales decretos. En su última oportunidad Gulio 3 de 1984), la mitad de sus magistrados votaron


por la exequibilidad, y la otra mitad, por la inexequibilidad, habiéndose dirimido infortunadamente ese empate por un conjuez, en favor de la primera posición. Por lo cual sería de la mayor conveniencia que definitivamente fuera la propia Constitución la que terminara con dicha controversia, consagrando, ya sin lugar a dudas, la innovación que ahora es motivo de estudio por el Consejo de Estado.

Por otra parte, esa función juzgadora jamás ha sido apetecida ni reclamada por los militares. Ellos tienen plena conciencia de que los linderos de su mando y jurisdicción no deben llegar hasta los de administrar justicia, excepto en los casos de delitos típicamente militares o en las circunstancias extremas y urgentes previstas en los arts. 27 y 170 de la Carta. Su misión exclusiva debe ser la de estar en sus cuarteles siempre a la expectativa para preservar la paz, cuando estuviere amenazada por graves peligros de perturbación del orden público; para defender nuestra soberanía nacional; para proteger el libre y ordenado funcionamiento de nuestras instituciones. Espiritualmente no debe agradarles juzgar y condenar a sus propios enemigos; llevar a los Consejos verbales de guerra a quienes le produjeron tanto dolor a la institución; a quienes derramaron la sangre inocente de tantos compañeros de armas caídos heroicamente en la lucha. Y es que, como lo dijo también don M iguel de U nam uno en su Ensayo sobre la patria y el ejército, “ la función militar y la función judicial son antitéticas entre sí y se dañan y perjudican. La educación que se da y debe darse a un militar para que sea tal cual se requiere, es la menos a propósito para hacer un juez” .

EL DERECHO A LA LIBERTAD

Una ley muy sabiamente concebida por el Congreso de la República, facultó al Ejecutivo para expedir un nuevo Código de Procedimiento Penal. Entre las directrices trazadas para dicha legislación, consagró el principio de que la detención preventiva debe ser la excepción dentro del proceso penal, debiéndose producir, por lo tanto, solo para los casos de delitos de especial gravedad. Es decir, contrario sensu, que la excarcelación o libertad provisional debe constituir la regla general dentro del nuevo estatuto procesal. Fieles a este ordenamiento y mandato legislativo, se ha anunciado por parte del Gobierno la expedición de un decreto relacionado con estas fundamentales materias procesales, como una especie de anticipo del nuevo Código.

Ante todo conviene señalar que se trata del cumplimiento de una ley que buscó respetar tanto el derecho a la libertad de los procesados, que en su favor consagró igualmente el otro extraordinario principio sobre la presunción de inocencia. Pero, conviene advertirlo de una vez, esta posición filosófica y jurídica de nuestro legislador con respecto a la libertad dentro de las causas penales, es el ideario que hoy se sigue en los países de más avanzada cultura jurídica. Esa es la tendencia en los modernos procedimientos penales, la enseñanza en la doctrina de los más respetables tratadistas, la conclusión a que se ha llegado en todos los congresos internacionales sobre derecho procesal penal, además de ser el reiterado consejo a los países del mundo, de organismos internacionales como la ONU y la OEA.

Desde luego que cuando se vive en un mundo tan azaroso como este en que vivimos, legislar con ese espíritu liberal en dichas materias es política a la que la sociedad no se muestra fácilmente permeable. Su mentalidad al respecto, casi siempre es represiva, de severidad en los organismos del Estado para combatir el delito, de mano dura en la administración de justicia para juzgar los actos de quienes son considerados como violadores de la Ley penal. Con todo ello busca, naturalmente, una protección a sus propios intereses y la seguridad de sus asociados, tanto en sus vidas como en su honra y sus bienes. Pero, en el fondo, es una actitud egoísta, de censurable indiferencia por el hombre sometido a un proceso penal y que, en la mayoría de los casos, resulta inocente, como lo prueban todas las estadísticas, pero que, aun siendo culpable, los propios mecanismos de la Ley pueden preservarlo de la reincidencia, hacerlo regresar al seno de la sociedad con aptitudes espirituales y morales para ofrendarlas en su servicio.

La sociedad no puede entonces desgarrarse las vestiduras con una política criminal de esta naturaleza, planteando, como podría hacerlo, el argumento de que si con la restricción a la libertad como hoy rige sufrimos tanta insegurí-

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dad, padecemos a diario tanta ola de delincuencia desenfrenada y casi sin poderla controlar, este país se volvería invivible si aflojáramos los mecanismos legislativos para perseguir la delincuencia y juzgar a los criminales. Sin embargo, el problema no puede ser mirado y analizado desde ese punto de vista. Lo que les interesa a la Ley, a la Justicia, a la sociedad, es que a las cárceles y prisiones del Estado no vayan sino los verdaderos delincuentes, los que han sido declarados como tales en virtud de una sentencia condenatoria, los que han confesado sus propios delitos o tienen en su contra un acervo probatorio indesvirtuable. Pero ni aun así se justifica ante la ciencia jurídica de hoy esa privación de la libertad, porque inclusive en aquellas hipótesis pueden existir delitos de escasa gravedad social, por lo cual serían mayores los perjuicios de todo orden los que se causarían con el encarcelamiento de sus autores. Pero lo que sí constituye una grave ofensa al sentimiento de justicia, un quebrantamiento del sagrado derecho a la libertad, es que las cárceles se llenen de hombres considerados apenas como sospechosos de haber cometido un delito, contra quienes solo hay leves indicios de que han podido violar la Ley.

Para rescatar toda esta filosofía sobre el respeto a la libertad individual en las causas penales, la propia Organización de las Naciones Unidas, por medio de sus comités jurídicos, está empeñada en hacerle proselitismo legislativo en todos los países de su jurisdicción, a la desinstitucionalización de la detención preventiva, con el fin de buscarle sustitutos, como la detención domiciliaria, en el propio lugar de trabajo, la detención solamente en los fines de semana, etc., todo ello buscando que los sindicados no sufran el estigma de la cárcel, que no se rompa su vinculación con la sociedad y su familia y puedan seguirles siendo útiles a ambas.

EL VIRUS DE LA RABULERÍA

Desde la entrada en vigencia del decreto 1853 sobre reformas a la justicia penal, se empezaron a conocer diversas críticas en torno a dicha legislación. Unas provenían de algunos profesionales del Derecho, y otras, de los medios de comunicación. En otro ámbito académico, se han hecho sentir también los conceptos favorables de eminentes juristas sobre todos los aspectos positivos de esa reforma, no solo por la filosofía en que está inspirada, por encontrarse inmersa en las grandes corrientes del pensamiento jurídico universal en las materias que reglamenta, sino también por los enormes alcances que encierra tanto para beneficio de la propia administración de justicia como por las consecuencias benéficas en el tratamiento procesal de ciertos sindicados.

Pensábamos no tenernos que ocupar más en esta columna sobre la polémica pública que ha suscitado dicho decreto, por cuanto ya habíamos recogido esas críticas y analizado la sinrazón de ellas, en una obra jurídica que circula ya en todo el país (Doctrina y Jurisprudencia, Decreto 1853). Sin embargo, nos vemos obligados a nuevas consideraciones, en vista de que en los últimos días y por medios de comunicación de muchísima audiencia, han surgido otras críticas, las cuales, por los despropósitos y sofismas que encierran sobre la interpretación de las recientes normas, se ha creado el peligro de una inseguridad jurídica en la aplicación de las mismas por los jueces de la República.

Así fue como en el periódico ‘ ‘El Espectador’ ’ (septiembre 9), en primera página a dos columnas y terminación en la novena a ocho columnas, se le hizo un inmerecido despliegue al concepto emitido por un abogado litigante, quien, interesado profesionalmente en la excarcelación de los sindicados por el delito de homicidio, sostuvo la amañada y acomodaticia tesis de que para dichos casos podía prosperar la libertad provisional, a la luz del decreto 1853. A este respecto se argumentó que la nueva legislación había dejado vigente las disposiciones de la ley 2a de 1984 que amparaban con dicho beneficio a los sindicados de ese delito. Pero nada más equivocado y aberrante, por cuanto esas normas de la legislación anterior quedaron totalmente sin efectos jurídicos, no solo porque hacían referencia a disposiciones expresamente derogadas por el decreto 1853, sino porque el art. 44 de la ley 2a de 1984 que se supone vigente y en el cual se quieren apoyar para la tesis de libertad definida, quedó completamente sin subsistencia jurídica dentro de la nueva legislación, ya que por haberse reglamentado en esta totalmente la institución de la captura, de la cual se hace depender o no el derecho a la excarcelación, resulta aplicable el art. 3o de la ley 153 de 1887, en

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donde se consagra que se estima “ insubsistente una disposición legal por existir una nueva ley que reglamente íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería” .

Frente a tanta claridad normativa, resulta en verdad injustificable el que con una odiosa y ostensible distorsión sobre el alcance y auténtica significación de las normas, se cree ante la sociedad alguna incertidumbre y perplejidad, solo porque un abogado litigante con intereses personales en una determinada causa penal, esté desesperadamente tratando de buscar en la nueva legislación argumentos descabellados para sus defensas. Por fortuna, nuestra judicatura, como no podía ser menos, ya ha empezado a rechazar tan atropellada y abusiva interpretación del Derecho.

Otra crítica provino del senador J osé M a n u el A rias Ca r r izo sa , quien en el programa de televisión “ El juicio” (septiembre 4), con su ya conocida iracundia y obsesiva oposición política al Presidente Be t a n c u r , lo acusó de haber provocado cierta inseguridad pública con la expedición del citado decreto, por los amplios derechos que en el mismo se consagraron en favor de la libertad de algunos sindicados por determinados delitos. AI respecto, nos basta con afirmar que ese parlamentario carece en absoluto de autoridad moral para hacer dicho enjuiciamiento. Lo aseveramos así tan rotundamente, en primer lugar, porque en dicha materia, el Presidente no hizo sino cumplir un clarísimo mandato del Congreso, en virtud de la ley 52 de 1984, y en segundo lugar, porque el Proyecto que dio origen a la citada ley, en donde se consagra “preponderadamente” la libertad de los sindicados bajo fianza, tuvo la ponencia, muy elogiosa por cierto, del mencionado e impertinente senador.

Como se puede advertir con facilidad esta nueva legislación ha venido siendo atacada inútilmente por el virus déla rabulería irresponsable, acompañada de una enardecida demagogia política de una minoría, cuando, de otra parte, los más eminentes juristas de Colombia han sabido someter dicha legislación, al más sereno examen jurídico y a la más ponderada y reflexiva comprensión en su letra y en su espíritu.

LA DELINCUENCIA

De acuerdo con informaciones de “ El Colombiano” , recogidas en fuentes oficiales, ha sido muy sensible la disminución de la delincuencia en los últimos días. Es un curioso fenómeno para el cual carecemos de una explicación razonable y atendible. Lo más lógico debería haber sido lo contrario, ya que los diversos factores desencadenantes del delito aumentan todos los días. Para no citar sino algunos ejemplos bien dicientes, tenemos el alto índice de desempleo como causa de la comisión de hechos punibles contra el patrimonio económico, debiéndose también incluir en la etiología de diversos tipos de delincuencia, la creciente corrupción de nuestra sociedad, en cuyo seno se han venido manifestando síntomas muy graves del agrietamiento de sus costumbres dignificadoras, por lo cual hoy se muestra con sus tremendos desajustes morales, con el doloroso menoscabo de esos preclaros valores espirituales que antes eran su santo y seña, el alfa y omega que regía sus destinos más altos. Por todo esto, a riesgo de escandalizar a muchos, si se pudiera afirmar, como lo hacen algunos, que el recrudecimiento de la inseguridad en las ciudades y poblados, lo mismo que el aumento de la delincuencia, tienen como causa muy directa la liberalidad de las excarcelaciones, de ser ello cierto, nosotros diríamos que ese es el precio que tiene que pagar una democracia, un Estado de derecho, una cultura jurídica inmersa en las grandes corrientes del pensamiento humanista universal; es el alto gravamen que tiene en su contra una sociedad que ha engendrado al delincuente, por las insultantes injusticias sociales en las que ha perseverado con criminal indiferencia e insensibilidad, saltando por encima de todas las vallas morales, sin escrúpulos ni inhibiciones, para poder conseguir su ambicionado poder económico y político; es el precio que se ve obligado a pagar el Estado, por no haber sido capaz, mediante los órganos que lo conforman, de dar a luz legislaciones encaminadas a que prospere un orden social más justo y se corrijan aquellas afrentosas diferencias y desigualdades que el hombre siempre se ha negado a superar en su porfía de egoísmo e indiferencia.

Por eso se equivocan quienes ingenuamente piensan que la solución extraordinaria contra el auge del delito son los decretos y leyes de tendencia exclusivamente represiva, o que los Códigos Penal y de Procedimiento Penal deban constituir las fundamentales herramientas para luchar contra la inseguridad y la delincuencia. Como tampoco puede ser admisible el argumento de inspiración draconiana, de que la libertad de los procesados contribuye considerablemente al aumento de las conductas delictuosas. Quienes tercamente siguen afirmando lo anterior, y con referencia al decreto 1853 en materia de excarcelaciones, vuelven a ser desmentidos una vez más,


no solo por lo que se anotó al principio, sino también porque las estadísticas revelan precisamente todo lo contrario. En efecto, cuando entre los meses de julio a diciembre de 1984 se cometieron en el país 107.567 delitos, durante los mismos meses de 1985, época de las mayores libertades por aplicación de aquel decreto, los delitos cometidos solo alcanzaron a 98.399. Fenómeno desconcertante en realidad, pero que sirve para demostrar que las libertades otorgadas con base en aquella legislación no produjeron ningún aumento de la delincuencia.

De otra parte, no se puede negar que si individualmente considerado, el delito es algo excepcional en la persona humana, se convierte en normal dentro de la sociedad. Hasta podríamos decir que su proliferación guarda una relación directa con la civilización de los pueblos. Mas para luchar contra él no siempre son necesarias la cárcel para las detenciones preventivas, ni las prisiones para purgar una pena, por lo cual claman hoy muchas veces oscurantistas, sino que en reemplazo de unas y otras existen ciertas instituciones que, habiendo sido puestas a prueba en muchas legislaciones, han dado excelentes resultados. Se podrían citar, por ejemplo, la fianza, la libertad vigilada, la detención domiciliaria, la libertad bajo palabra, la detención parcial en el propio lugar de trabajo, la suspensión de la sentencia, la indemnización de perjuicios en algunos delitos, como medios para conseguir una cesación de procedimiento, el régimen carcelario abierto, el desistimiento, cuando el bien jurídico tutelado solo afecta intereses privados, la multa, etcétera. Son sustitutivos de aquellas medidas, fórmulas de una sana política criminal que, bien entendidas, aplicadas y controladas, pueden llegar a ser más convenientes, desde todo punto de vista, para el Estado, para la sociedad, para la justicia y el procesado mismo, que mantener a este, inútilmente, ociosamente, peligrosamente, detrás de las rejas de una cárcel ignominiosa.

LA CONCIENCIA DE UN PREVARICADOR

Un jurado de conciencia con apellido de semoviente (vaca) y con un gran valor (ni civil, ni moral), tuvo el arrojo y la desfachatez de notificarle públicamente a un juez superior de la ciudad de Bogotá las razones por las cuales se negaba a seguir llevando tan honrosa investidura. Su carta publicada en la prensa constituye el más grosero e inaudito agravio, contra la delicada y augusta misión que cumple el jurado popular. La inmoral afrenta y el procaz improperio lo concibió dicho personaje en estas desconcertantes palabras: “ Si volviera a ser jurado absolvería al culpable y condenaría al inocente sin ningún reato de conciencia, pues doy por descontado que entre la culpabilidad y la inocencia en este país, la única diferencia es el dinero de que disponga el reo” .

El autor de tan insólitas e infamantes ideas se ha abierto él mismo un proceso moral ante la opinión pública. Por su propia y real gana ha querido sentarse en el banquillo de los acusados, para responder en un juicio moral donde el veredicto será inexorablemente condenatorio, sin lugar a declaratoria de contraevidencia, porque hay de su parte una confesión pública, libre y espontánea. Si no se tratare de un caso patológico, de un enfermo mental, en cuyo caso sería explicable su conducta, estamos en presencia de un curioso y excepcional personaje de la picaresca judicial que, sin importarle la horrible mancha que ha arrojado sobre su personalidad, le anuncia a la justicia que en el caso de tener que ser otra vez jurado de conciencia, se convertiría en un delincuente, en un prevaricador, en un farsante, en un perturbador de la justicia, en un violador de la ley moral y positiva, ya que todo eso significaría el que “ sin ningún reato de conciencia” se absolviera al culpable o se condenara al inocente, a sabiendas de lo uno y de lo otro.

El personaje de marras podría ser el protagonista de una gran novela judicial en la que su autor tejiera la trama de las desdichas de un pueblo, de las vicisitudes de una sociedad, de los viacrucis de una justicia, todo por causa exclusiva de quien, por un extraño y endemoniado trastocamiento de los hilos morales de su conciencia, absolvía a los culpables y condenaba a los inocentes. Ciertamente, un actor que a la manera de ciertos personajes de El juicio universal, de P a p in i, no habría tenido defensa a sus torvas inclinaciones. De hecho ya quedó expulsado de las salas de jurados, porque a dichos recintos en donde se administra justicia con sagrado recogimiento, no se puede entrar sino con el alma limpia de pasiones humanas, con la mente aligerada de prejuicios, con la conciencia trasparente como una urna de cristal, para así, como bellamente lo prescribe nuestra Ley, ‘ ‘no olvidar que la sociedad os ha confiado la más sagrada de las misiones y la de mayores


responsabilidades presentes y futuras, cual es la de administrar justicia entre los hombres” .

Se quiso también degradar con la agraviante diatriba, la reciedumbre moral de nuestra justicia, dando “ por descontado que entre la culpabilidad y la inocencia en este país, la única diferencia es el dinero de que disponga el reo” . Es decir, en todos los ámbitos, una justicia prevaricadora que gusta tortuosamente de inclinar su balanza en favor del rico y en contra del pobre. Las “ rútilas monedas que tasan el bien y el mal” de la poesía barbajacobiana, no suenan en los estrados judiciales para decidir sobre la culpabilidad o inocencia de un reo. Como humana que es, podrá ser una justicia que muchas veces ha errado su camino o se ha equivocado en su designio de “dar a cada uno lo suyo” , según se dijo desde el Digesto, pero no es una justicia que se compra o se vende al mejor postor.

TERRORISMO CRIMINOLÓGICO

Desde la entrada en vigencia del decreto 1853, los altos dignatarios de la Alcaldía metropolitana se han dado a la constante tarea de crearle al país una conciencia crítica en contra de esa legislación reformatoria del Código de Procedimiento Penal. Y no hay semana que no estén alarmando a la sociedad medellinense, propalando inexactitudes sobre dicha reforma. En razón de su investidura, resultaba apenas lógico que esa voz oficial fuera creída por todos los medios de comunicación, por eminentes políticos, juristas encumbrados y, en general, por la opinión pública. Con su mentalidad represiva y cerreramente carcelaria le han adjudicado al citado decreto la causa preponderante del aumento de la delincuencia. Inclusive se han valido de él para justificar el fracaso de ciertas políticas contra la inseguridad ciudadana y el galopante aumento del desempleo. Le atribuyen, además, el motivo de muchas venganzas privadas y la abstención de denuncias penales, en consideración a que los ofendidos con el delito tienen como cierto que su aplicación toma ineficaces los fines de la justicia. Es decir, que allí colocan el fermento principal de la convulsionada situación social que por causa de la delincuencia padece el país. Pero lo cierto es que las premisas de que se han valido para ello, no han tenido una rigurosa comprobación, fuera de que otras han sido absolutamente falsas, como habremos de demostrarlo en esta y en otra oportunidad. Por ahora podríamos preguntar cómo se ha podido establecer que los excarcelados han pasado a engrosar las filas de los desempleados; o si por causa de la no detención física de algunos sindicados, los ofendidos han apelado a las venganzas privadas; o si la mayor inseguridad es consecuencia de la libertad de que disfrutan ciertos procesados; o si ante la comisión de hechos punibles, las víctimas han preferido abstenerse de denunciarlos criminalmente, por miedo a las retaliaciones, o por considerar ineficaces los mecanismos de la justicia.

La difusión de todas estas críticas por todos los medios de comunicación que de buena fe las han acogido y reforzado, teniendo en cuenta su respetable origen, hace menos que imposible formar en la conciencia pública un concepto diferente sobre dicha legislación, por lo hondo que ha calado en la misma el obnubilado y mentiroso enjuiciamiento en su contra por parte de obscecadas autoridades administrativas que sobre esta materia se empecinan todos los días en desprestigiar la obra del Presidente Belisa rio Be t a n c u r . Pero, no obstante esta enorme desventaja nuestra frente a los críticos que ya tienen ganado un buen terreno en su favor, estamos en capacidad probatoria de demostrar contra su rotunda y permanente afirmación de que dicho decreto provocó un aumento escandaloso de la delincuencia en Colombia, que esto es inexacto, porque el curioso e inexplicable fenómeno fue todo lo contrario.


En efecto, en el cuadro con que ilustramos estos comentarios se puede apreciar que absolutamente en todos los delitos allí especificados, hubo una disminución considerable de ellos en los meses de julio, agosto y septiembre de 1985 (época del mayor auge de excarcelaciones en virtud del decreto), con respecto a los mismos meses de 1984. Y se advertirá, además, cómo esa rebaja de la delincuencia en el mismo tiempo se produjo con relación a la totalidad de delitos cometidos en el país. Estas cifras oficiales corresponden a los hechos punibles de mayor ocurrencia:

DELITOS 1984 1985

JULIO AGOS. SEPT. JULIO AGOS. SEPT.

Contra la fe pública 81 55 60 42 48 30Contra el orden económi

co y social 503 431 427 175 161 270Contra la seguridad

pública 1.072 1.014 900 620 664 721Contra la familia 102 112 142 79 85 69Contra la inviolabilidad

de domicilio 231 239 206 178 206 148Contra la libertad y el

pudor sexual 199 160 171 131 144 136De lesiones personales 3.840 3.468 3.569 2.764 3.398 3.371Contra la vida e integri

dad personal (homisidio, lesiones, etc.) 7.338 6.577 6.885 5.340 6.354 6.327

Contra el patrimonio económico (hurto, “robo” , etc.) 9.561 8.923 9.350 7.796 8.428. 8.607

Total delincuencia en el país 19.256 17.667 18.276 14.460 16.193 16.408

Con estas evidencias, así sea solitaria nuestra voz (como en la controversia pública sobre los trasplantes de corazón), podemos afirmar categóricamente, contra quienes vienen sosteniendo lo inverso desde ciertas esferas oficiales, que durante aquellos tres meses en que tuvo su mayor aplicación dicho decreto, hubo menos delitos en Colombia. Lo otro es terrorismo criminológico.

LOS DELATORES

Sería caer en la más candorosa ingenuidad si se pensare que los recientes decretos de estado de sitio constituyen eficaz instrumento legal en la lucha contra la delincuencia. Pero no es esta la oportunidad para hacer tan extenso análisis. Lo que ahora queremos resaltar es el repudio por la introducción en nuestra normatividad jurídica, de la odiosa y extravagante figura del delator. Bien sabemos que la consagración de este personaje como auxiliar de la administración de justicia, obedece a la angustia y consternación en que vive la sociedad por causa del avance estrepitoso del delito y la reinante impunidad que ampara a sus autores. Es cierto que hay una traumatizante frustración en la acción punitiva del Estado, y que la sociedad atemorizada e indefensa eleva permanentemente su clamor público en demanda de una más decidida lucha contra la galopante criminalidad que tanto nos ha desprestigiado en el mundo entero.

Sin embargo, en la conciencia pública está la convicción sobre las múltiples causas por las cuales no se esclarecen determinados delitos. No es, en todo caso, por fallas o deficiencias en los mecanismos de la Ley, en la estructura de nuestros códigos. La verdad se cubre de silencios dentro del proceso penal, porque se vive bajo el imperio del miedo, con el presentimiento de la amenaza, con el temor a las graves represalias por encarar al delincuente. Los testigos se repliegan en la actitud de no haber presenciado nada, de no poseer información alguna sobre lo que es materia de la investigación. Estos y muchos otros factores han conducido a la situación de inseguridad en que discurre la vida del ciudadano común. Al hombre de bien lo golpea a cada instante la amarga realidad de presenciar cómo la delincuencia nos está tomando una enorme ventaja, sembrando el terror por todas partes.

Pero ante el desespero y angustia por tan fatídico estado de cosas, no podemos bajar de su digno pedestal donde se eleva la augusta imagen de la Justicia, para que trabe unas relaciones jurídicas tan poco decorosas como la de pagar con dineros públicos a quien suministre información o pruebas eficaces que fundamenten la responsabilidad penal de un sindicado, o a este rebajarle a la mitad la pena que le correspondiere por el crimen cometido, cuando delatare a sus cómplices. Se cambiaron así los métodos limpios sobre esclarecimiento de los delitos, la clarividente recepción de pruebas con posibilidades de su contradicción por las partes, por la práctica de las mismas en la sombra, a escondidas de todo el mundo. Es una legislación para el estímulo de la codicia, para el aliento de la temeridad en informaciones calumniosas. La obligación legal y moral que tenía todo ciudadano de denunciar los hechos que llegaren a su conocimiento como constitutivos de un delito, se trasforma ahora para él, en virtud de tan infortunada legislación,

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en la posibilidad de un fructífero negocio con la administración de justicia: la venta de su información. Ya en lugar de encubrir un delito, por denunciarlo y suministrar la prueba de sus autores, será remunerado dentro o fuera del país. A todo esto se le rodea legislativamente de tanto secreto, que, para guardar su impudor, el pago se hará de una cuenta especial cuyo manejo será absolutamente reservado.

Esa legislación también permite ponerle precio a la traición, cuando provoca la delación de un cómplice a cambio de rebajarle la pena. Implícitamente, con ello se hace una perjudicial sustitución de valores, al preferir el éxito de una investigación penal, aunque con ello se resquebraje el Estado de derecho. Tampoco importan las consecuencias, casi siempre mortales, que de allí se derivan. Es bien sabido que también los delincuentes tienen sus propias leyes y su “ código de honor” en el que se castiga con la muerte al delator. Por eso las normas son criminógenas, porque desencadenan las venganzas, desatan la comisión de nuevos y más horrorosos crímenes. Entre ellos, la delación no se perdona, y en ocasiones, cuando no se cobra en la persona del mismo delator, pagan víctimas inocentes.

Por eso C esa re Be c c a r ia , desde la propia cuna del Derecho, cuando las ciencias jurídico-penales no habían aún alcanzado la elevada dignidad que hoy tienen, censuraba acremente tan perniciosa institución, cuando al hablar de “ la infamia del delator” se preguntaba: ¿Quién puede defenderse de la calumnia cuando está armada del secreto, escudo el más fuerte de la tiranía? Si hubiese de dictar nuevas leyes en algún ángulo del universo que estuviese abandonado, antes de autorizar esta costumbre me temblaría la mano y se me pondría delante de los ojos la posteridad toda” .

DERECHOS HUMANOS

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE EL DERECHO PENAL*

Las páginas más gloriosas y bellas que se han escrito a lo largo de la turbulenta historia universal, han sido indudablemente sobre el amor y la amistad. Podríamos decir que el amor es como el motor espiritual que ha movido al universo, la savia que más ha hecho crecer las raíces del humanismo, el ingrediente moral que, como algo sacralizado y milagroso, ha servido de purificante bálsamo para cicatrizar las heridas que tanto los hombres como los pueblos se han ocasionado a través de los siglos. Una buena parte de la cultura helénica en su Edad de Oro, en sus distintas manifestaciones de las bellas artes, expresa ese puro sentimiento del hombre elevándolo a las más sublimes comarcas del espíritu. Los inmortales diálogos socráticos se embelesan al escudriñarle los innumerables caminos por donde podría hacer su recorrido en la porfiada búsqueda de la felicidad del ser humano. Por eso, una ciencia como la del Derecho, que tanto tiene que ver con el destino de los hombres y de los pueblos, ha encontrado que en dicho sentimiento está la mejor brújula para buscar la armonía en el mundo.

Lo mismo podría decirse sobre la amistad, la cual es alivio de los pesares del alma y consuelo en los duros tormentos del corazón, la que nos reconcilia con los demás seres de la Creación, cuando de pronto la vida se nos llena de sombras y penumbras, o cuando, como en esta noche, plena de calor humano, surge a nuestro lado para recibir un tributo generoso de vosotros. Es tanta su dimensión y trascendencia dentro de la asociación humana, que A ristó teles , en el libro vm de su Ética a Nicómaco, la consideró como hermana de la justicia, pensamiento que recogió un filósofo moderno, Le- gaz y La c a m b r a , cuando al referirse a ambas escribió en ese profundo ensayo filosófico y jurídico sobre El derecho y el amor, que “ tenemos aquí señalados los dos grandes ingredientes ontológicos de la sociedad, sin los que esta, parece, no puede pensarse; son también las más bellas palabras, mencionadoras de los más elevados sentimientos y las más nobles virtudes que cabe concebir cuando se piensa en términos de relaciones interhumanas” .

Sobre esta doble vía yo he visto marchar al Colegio de Abogados Penalistas de Antioquia, ya que por sus afanes hacia los valores eternos de la justicia, ha logrado conformar una gran hermandad. Aquí se han defendido unas buenas causas y se han librado unas enormes batallas, con beligerancia unas, con serenidad otras, pero, en todo caso, con altivez moral, con recie- *

* Discurso pronunciado por el autor en el acto académico con motivo de su designación como presidente honorario del Colegio de Abogados Penalistas de Antioquia, diciembrede 1983.


dumbre de espíritu, con seriedad académica. Por sobre todo, nuestra institución ha sido una especie de fortín ideológico en la lucha constante por la defensa de los derechos humanos. Pero no deberíamos contentarnos con

^ejercer ese dignificante postulado apenas dentro de los límites dramáticos ̂ del proceso penal y en relación con el hombre que ha violado la ley, sino que debiéramos buscarle a nuestra voz otros campos de resonancia. Dirigirla, por ejemplo, a los pocos que todo lo tienen en abundancia y superfluamente, para que miren a los muchos que están abajo y viven en la miseria. De aquellos que viven dentro de la torre de marfil de su egoísmo e indiferencia ante el mundo despiadado que nos circunda, un vasto escenario por donde deambula el ejército de los desposeídos, bien se puede decir que están ejerciendo igualmente una odiosa tiranía y opresión contra la Humanidad. Allí ha estado el origen de una buena parte de las revoluciones redentoras que, por fortuna, ha tenido el mundo, yaque sin ellas estaríamos todavía sumidos en la noche terrible de los siglos que esclavizaron en todas formas al hombre.

/ Por eso sabiamente se dijo en los preámbulos de la Declaración universal de los derechos humanos, que era esencial que los mismos fueran protegidos por un régimen de derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión.

Se pensó, en otros tiempos, que la función de los derechos humanos “ era la lucha contra el colonialismo, la discriminación racial y la creación de un orden económico más justo y humano” . Sin embargo, la conciencia jurídica universal ha multiplicado su referencia a otros aspectos subjetivos de la persona humana, sin dejar de reconocer la palpitante realidad de la hora, cuando todavía hay colonialismos que ahogan la libertad de los pueblos, discriminaciones raciales que son una afrenta a la dignidad del hombre, y el orden económico más justo y humano, no deja de ser un mentiroso lema en la portada de muchas Constituciones, un postulado demagógico en las declaraciones de principios de las ideologías políticas. De donde se advierte que una parte de la Humanidad sigue levantando muros de infamia para no ver ni oír a la tropa de los desahuciados que imploran la justicia de los de arriba, a los que casi no tienen voceros, ni defensores, ni mandatarios, porque cuando en las más críticas horas de la historia universal han surgido sus redentores, se les ha crucificado con oprobio o asesinado villanamente.

Es, entonces, una abierta conducta criminal contra la Humanidad entera, la de quienes niegan derechos y dignidades por consideraciones de raza,

J color, sexo, idioma, religión, opinión política, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, porque con ello se está impidiendo la confraternidad humana, origen de la mayor parte de la desventura de los pueblos, la causa para que el hombre siembre todos los días más odio contra su semejante, más sentimiento de venganza contraía sociedad discriminatoria.

Pero es bueno detenernos en nuestro agitado oficio de abogados penalistas, para ver hasta dónde nuestra ciencia normativa puede llegar a constituir un instrumento legal para violar esos derechos humanos, ya sea por parte

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del legislador al formular sus normas rectoras, o por la del juez al aplicarlas, lo mismo que por los órganos del Estado en su lucha por la seguridad pública o al hacer cumplir las decisiones judiciales.

En primer lugar, por lo que toca a la definición del delito y a la fijación de las penas, ha habido ciertamente un progreso muy grande en la Humanidad. En uno y otro campo, fue muy triste la violación de los derechos humanos en los siglos que anteceden, pero la insultante verdad es que aún hoy día los códigos y las leyes de muchos países se resienten de esas violaciones de esas violaciones. Todavía hay algunos que piensan que las penas elevadas constituyen la mejor arma contra el delito, lo que, en el fondo, significa un determinismo criminológico repudiable. Aquí, no hace mucho, un ignorante ministro de justicia de la administración anterior, tuvo la audacia mental de reclamar públicamente una fijación legal de penas hasta de cincuenta años de prisión, en aras dizque de la seguridad pública. Esto es, indirectamente la pena capital, porque aun si el delito se cometiera en la edad más temprana en que se puede ser sujeto pasivo de la ley penal, como es a los dieciséis años, existiría un noventa y nueve por ciento de probabilidades de que el reo muriese en prisión, ya que en esta la vida del hombre se acorta considerablemente por los traumatismos físicos, morales, sicológicos, síquicos, que genera la prolongada privación de la libertad. Para recoger y adaptar un pensamiento crítico de M a n u e l d e R iv a c o v a y R iv a co v a , diríamos que se violan los derechos humanos ‘ ‘gravando inmisericordiosamente las penas, sin proporción, muchas veces, con la entidad de los delitos respectivos, y proponiéndose con ellas un fin de intimidación, o sea, convirtiéndolas en arma de terror, que petrifica a los hombres y preserva así el poder” .

Desde otro punto de vista, también se pueden violar los derechos humanos cuando se legisla agresivamente y con ostensible aversión contra ciertos sectores de la delincuencia, como aquellos que más en peligro se mantienen de llegar al delito, por su sórdida existencia llena de apremios y necesidades. A esa familia pertenecen los acosados por el hambre, los que carecen de techo y abrigo, los que no tienen empleo, en fin, todos los abandonados a su suerte por la insensibilidad del Estado y la deshumanización de la sociedad. Contra esos infractores de la ley por atentar contra la propiedad privada, se reclaman airadamente penas severas, cuando lo que se debiera hacer es una política criminal de ‘ ‘protección al individuo para no ser delincuente’ ’.

Pero otra violación no menos enojosa y que contrasta con la anterior, ya no por activa, sino por pasiva, es cuando por presiones indebidas de carácter político, por debilidad del Estado ante los grupos de presión financieros y económicos, o por complacencia con los mismos, no se legisla severamente en el campo penal contra la delincuencia de cuello blanco, porque se prefiere dejarla que se esconda criminalmente detrás de su respectiva razón social, desde donde, con refinada premeditación, se apropian de los bienes a ellos confiados, muchas veces como captadores de los ahorros de las clases menos favorecidas.


Sobre aquel equivocado criterio de las penas severas, se violan los derechos humanos cuando se imponen por encima del grado de culpabilidad por el hecho punible, o cuando se deniega imponerla por debajo de esa misma culpabilidad, cuando así lo aconseje la personalidad del acusado. En todo caso, si la pena no guarda proporción con el daño causado, sería injusta, lesionaría el principio de la equidad, desnaturalizaría la esencia misma del derecho escrito, como cuando por un pequeño hurto se impusiera una sanción de varios años de prisión.

Si bien es cierto que resulta imposible de concebir una pena estrictamente justa, ya que escapa a todo entendimiento humano fijar el grado exacto de la culpabilidad, la conciencia del hombre resulta ser el mejor código, con el auxilio consciente de la ley, para consultar lo que pueda ser más justo e injusto en una sentencia penal.

También se pueden violar esos derechos humanos cuando las legislaciones justifican inicuamente todo acto de violencia contra los delincuentes. Es el caso de los códigos que consagran la figura de la presunción de legítima defensa, cuando se mata o hiere a alguien solo porque se encuentra en los primeros peldaños del iter críminis, como en la tentativa de penetrar a una habitación o dependencia de ella. Así admita prueba en contrario dicha presunción, es una norma deshumanizada y cruel, ya que permite sacrificar el supremo bien de la vida humana, por proteger intereses de menor jerarquía, como los de la propiedad privada. Al amparo de esa aberrante disposición, son muchos los asesinatos que se han cometido y que han quedado en la más censurable impunidad, porque la figura del delincuente eliminado en aquellas circunstancias, por lo general no atrae la atención de la justicia para investigar si realmente ese homicidio, que bien pudo haber sido premeditado o cometido en circunstancias de indefensión o inferioridad de la víctima, se justificaba o no.

Tampoco han faltado legislaciones de estado de sitio, con las más oprobiosas determinaciones sobre la lucha contra la delincuencia. Así fue como, en virtud del decreto ejecutivo 70 de 1978, se legalizó la pena de muerte, se le dio a la fuerza pública licencia para matar y cometer otros atropellos contraías libertades públicas, al justificar todo acto que hubieren cometido al intervenir en operaciones planeados para prevenir y reprimir los delitos de extorsión y secuestro, y producción, procesamiento y tráfico de estupefacientes. En fuerza de dicha disposición de hace apenas un lústro, se consumaron infinidad de monstruosos crímenes que no pudieron tener el castigo merecido, porque la justicia castrense consideró que esos hechos abominables habían sido planeados para prevenir o reprimir los delitos previstos en la norma. Hubo familias enteras asesinadas, verdaderos genocidios en personas inocentes que cayeron víctimas de las balas oficiales en aquella época, solo porque los “ agentes del orden y de la seguridad pública” sospecharon que aquellos tenían intenciones de infringir la ley. Ese decreto constituyó la más ignominiosa violación de los derechos humanos en nuestra patria, ya que fue inmoral la causal de justificación, además de contrariar el sentimiento jurídico universal sobre los límites de la legítima defensa.

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Por un profundo respeto a la seguridad jurídica que siempre debe amparar al hombre en sociedad, en el auténtico Estado de derecho y bajo los regímenes democráticos, el principio de legalidad debe mantener una permanente vigencia. Esa grandiosa columna moral de los derechos humanos, incomoda a las tiranías y estorba a todos los despotismos, porque su preterición y olvido les permite acallar entre los muros de las prisiones, la voz de los inconformes, de la rebelada clase política que hace tambalear el poder omnímodo y arbitrario.

Para referir el atentado contra dicho principio solo al campo de la justicia penal internacional, bastaría recordar su flagrante violación por parte del tribunal militar de Nuremberg que condenó a la pena de muerte y a prisión perpetua a los criminales de guerra nazis. Es un capítulo bochornoso en la historia de la justicia en el último medio siglo. Fue la dictadura de un derecho arbitrario en donde los vencedores de la última guerra mundial se erigieron en jueces para juzgar y condenar a los vencidos. Hasta qué punto esa justicia fue una vindicta, que aún hoy una de sus víctimas pasa sus últimos días de vida en prisión, sin que su calidad de octogenario y padecimiento de graves enfermedades, haya sido razón suficiente para permitirle una brevísima libertad de salir a morir en el refugio de su hogar. Ha sido la inhumana reticencia de una sola de las potencias vencedoras que se ha negado a escuchar las voces de clemencia que se han elevado a los impávidos e inmisericordiosos inquilinos del Kremlin. Aquel reo solitario en la inmensa cárcel de Spandau en Alemania, es el único condenado por la justicia humana a una pena nunca antes conocida en ningún código: la pena a la soledad absoluta. Si bien quedó para la historia con la etiqueta de un criminal de guerra, la posteridad tampoco podrá olvidar que sus enemigos han violado en su persona de condenado, los más sagrados derechos del hombre.

Pero vamos más de cerca al proceso penal para que, ante la muda elocuencia de sus folios, nos encontremos con la inconmensurable tragedia del hombre. Unas veces resulta que luego de varios años de privación de la libertad, se declara jurisdiccionalmente la inocencia del inculpado. De donde tendríamos que si la “ sentencia absolutoria entraña la injusticia de haber perseguido a un inocente” , ese reconocimiento implícito por el Estado de haber causado infinidad de daños de todo orden, algunos irreparables e incuantificables, debiera constituir per se una prueba relevante a la indemnización de perjuicios por parte del Estado. A eso debiera conducir la violación de los derechos humanos, si fue que la prueba que permitió aquel encarcelamiento, no era de por sí digna de crédito, no contenía la incriminación que se quería hacer valer, o había sido conseguida por procedimientos vedados. Esos errores judiciales que quitan años de libertad, que roban la felicidad de los hogares, que conducen al colapso económico, que disgregan el núcleo familiar y que, muchas veces, precipitan la muerte misma, no debieran permanecer escondidos entre las dolientes páginas del proceso penal, sino surgir de allí acusadores para incoar la respectiva acción contra el Estado, por indemnización de perjuicios materiales y morales.


Otras veces, como ocurrió durante casi treinta años, es cuando se adscribe a la justicia penal militar el conocimiento de ciertos delitos cometidos por los particulares bajo el estado de sitio. Siendo las fuerzas armadas las encargadas de reprimir esa delincuencia, la que generalmente es de carácter político, resulta aberrante que al convertirse sus agentes en víctimas reales o potenciales de esa acción delictuosa, puedan erigirse en jueces de sus propios victimarios, capturados, muchas veces, en el propio campo de batalla o sorprendidos en sus cuarteles de rebeldes. Y si el enemigo no puede juzgar al enemigo, como se hizo en Nuremberg, y si ello es causal de recusación en todos los códigos que respetan el sagrado derecho de defensa, cuando se le arrebata al hombre su juez natural para reemplazárselo por quien tiene razones suficientes para sentir animadversión hacia el acusado, se están violando igualmente los derechos humanos. Es que en ese férreo ambiente de cuartel, el estrépito de las armas no deja escuchar la voz de la justicia.

Y qué decir del terror de las torturas. Hombres sometidos, en nombre de la justicia, a los peores tormentos físicos, al vejamen de los suplicios corporales, cuando se reviven las nefandas épocas de la Inquisición, en donde se ensayaron los métodos más espantosos y vituperables para obligar a las personas a confesar delitos que no habían cometido, o admitir la culpabilidad de los mismos. Esa crueldad, esa humillación al ser humano, ese escarnio a la libertad individual que mancha y ensombrece la concienca del hombre, es la más degradante violación a los derechos humanos. Por culpa de esos verdugos, muchos inocentes han subido al patíbulo, o han sido aherrojados sin clemencia a las sórdidas prisiones, condenados por los más abyectos crímenes. Por ello, la historia de la pena es, en parte, la historia de la infamia del hombre cuando ha querido buscar por ese camino tortuoso la verdad que no pudo resplandecer libremente.

Pero entremos un poco siquiera a las prisiones para ver si allí se cumplen los elementales principios de humanidad. Sobre el particular existen mandatos morales y legales que las naciones han firmado en solemnes pactos internacionales, o que figuran en sus códigos y reglamentos carcelarios y penitenciarios. Sin embargo, esos compromisos no se cumplen, los derechos humanos no tienen allí ninguna vigencia, porque la dignidad del reo es ultrajada en todas las formas. En ese ambiente enloquecedor para muchos, escenario de tanto agravio a la persona humana, en donde la piedad nunca muestra su amoroso rostro, no hay albergue para el reclamo que hace ya dos siglos formuló Bec ca r ia de que “se elimine la miseria y el hambre de las cárceles, que la compasión y la humanidad penetren más allá de las puertas enrejadas’ ’.

Ese no es ningún paternalismo del Estado, ni adobado sentimentalismo del organismo social. Por allí debe empezarse la creación de un ambiente favorable a la efectiva resocialización del delincuente, ya que, como lo dijo M a r c An c e l , “ la seguridad de la sociedad reside más en un hombre socialmente adaptado, que en los altos muros de la prisión” . Resultaría muy extenso enumerar todas las injustas privaciones que padecen los reclusos y todos los derechos que se les niega arbitrariamente, todo lo cual viene


a afectar sensiblemente su personalidad, lo que constituye un poderoso factor que contribuye a impedir la resocialización del reo. Y tampoco es propicio ese ambiente para la resocialización, cuando allí se lleva una mentalidad exclusivamente represora y de férrea disciplina, como en los casos, harto frecuentes, en que la dirección de esos establecimientos se confía a miembros de la fuerza pública, quienes, por lo acostumbrado que están a la lucha contra el delito, a ser sus víctimas permanentes, a sentir todos los días, en su fatigosa brega contra los delincuentes, repulsión hacia ellos, van adquiriendo un carácter endurecido que los torna hacia la insensibilidad. Esto los lleva a actuar con la rígida severidad de los cuarteles, con la imposición siempre autoritaria de sus órdenes, con la deshumanización, en fin, en el tratamiento a los reclusos. Pero aquí no termina para ellos su afrentoso viacrucis a causa de las instituciones y los hombres que tenían a su cargo la obligación de prepararlos para su reingreso a la sociedad, ya que esta misma los sigue estigmatizando una vez salidos a los difíciles caminos de la libertad. Error también muy grande del Estado, porque para afianzar la seguridad pública, además de las normas represoras y de los muros de las prisiones, una sana política criminal aconseja que en cada hombre que haya delinquido, se deben remover las causas que lo indujeron a romper con las normas sobre la convivencia social. Unos y otros le decretan un agraviante ostracismo social, hasta obligarlo a desandar el camino que lo conduce nuevamente a la prisión.

Y, lógicamente, la más ominosa violación a los derechos humanos, ^ es la pena de muerte. Ahora se clama porque esta se implante en nuestra patria, ante la desesperación de una sociedad acorralada por la acción violenta de los delincuentes, con sus pavorosos asesinatos, los secuestros abominables, los despiadados genocidios, el terrorismo implacable. Estamos ciertamente acobardados por tanta degradación del ser humano. Cada día vemos muy de cerca el terrible rostro de la tragedia. Nuestra condolencia por ello, es como el símbolo de una permanente bandera enlutada sobre las colinas del alma. Unas veces, es por el estudiante que no pudo volver a leer sus libros porque una bala asesina se los cerró para siempre en la mitad de su alborozado camino; otras, es por el obrero o dirigente sindical que no pudo volver a escuchar el rumor de la fábrica y de los talleres, porque en su trayecto detuvieron sus pasos que jamás volvieron al hogar; ayer fue por los jueces arrebatados a su magisterio sublime, para que esas manos limpias no siguieran escribiendo el hermoso código del derecho y la justicia; otro día fue por los abogados a quienes se les tendió vil asechanza, porque hicieron de su ética una coroza y de su honor un escudo; después fueron los procuradores, con cuya sangre inocente quisieron manchar las propias gradas de sus hogares, solo porque tenían la más cautivante de las misiones, como era la defensa de los derechos humanos. Esa condolencia ha sido también por los periodistas caídos y solo silenciados por la muerte, porque erguidamente no permitieron que se acallara su voz ni se doblegaran sus plumas al servicio de la verdad. Tampoco podíamos callar ese sentimiento por los representantes de la fuerza pública, gentes humildes extraídas de


la entraña misma del pueblo, cuando supieron ofrendar sus vidas al querer protegernos y darle seguridad a nuestra existencia. Y no podía faltar esa condolencia por los campesinos. Su dolor de todos los días, aflige el rostro de la patria, cuando la violencia fratricida derrama de sus manos las semillas o humedece los surcos llenos de ilusiones, con su propia sangre.

Cuando se piensa en todo este vejamen contra el ser humano, aumentado con el indescriptible horror de los sistemas criminales a que ha podido llegar la maldad del hombre, como cuando dinamita el cuerpo de su semejante o lo mutila vivo, se llega al desespero de pedir la implantación de la pena de muerte. Pero esta no puede ser la solución. El crimen de los delincuentes no puede tener como respuesta, por parte del Estado, el asesinato legalizado. Para cumplir con sus elevados fines, la verdadera justicia no tiene necesidad de atentar contra la dignidad humana. Su verdadero rostro resplandecerá mejor entre las prisiones humanizadas, y no entre las charcas de sangre de los fusilamientos, en el terrorífico tablado de los patíbulos o en las despiadadas descargas eléctricas en nombre de unas leyes deshumanizadas y crueles.

Es como una pesadilla de horror la que vive el mundo que está enfermo de tedio, de angustia y desesperanza. Por eso, los amargos capítulos de la historia universal que hoy se están escribiendo, parecieran ser los dramáticos capítulos sobre la agonía espiritual del hombre, que hoy se atreve a surcar el esplendoroso camino de las estrellas para trazar desde allí los itinerarios temibles de destrucción de la civilización.

Mientras tanto, y pensando siempre en el destino del hombre dentro del pequeño mundo que nos rodea, sigamos agitando nuestras banderas y entonando nuestros propios himnos, en la esperanza de que, como para

/ otra emocionada y parecida ocasión lo recordó Cortázar, no habremos hablado para el silencio.

EL ESCUADRÓN DE LA MUERTE*

Unamunianamente nos está doliendo muy hondo en el alma la triste y desdichada situación de la ciudad de Medellín, como en otro tiempo histórico de penas y amarguras le dolía España a don Miguel de Unamuno. En la garganta casi que se nos anudan las palabras para decir que ya, tristemente, no es la “ ciudad de la eterna primavera’’, sino la capital del hampa, la Chicago de Suramérica, porque vive bajo el imperio casi exclusivo de la ley del revólver, de la insolente dictadura de la metralleta, del dominio de la crueldad humana.

Aquí la especie humana ha llegado a tan bajos estratos de degradación moral, de perfidia en la conducta del hombre, de oprobio a nuestros más caros sentimientos, de atrocidad nunca vista, que sus autores harían palidecer a los personajes más siniestros de las crónicas rojas de todo el mundo.La ciudad despierta aterrorizada todos los días, por los horrorosos baños de sangre inocente que manchan su rostro y llenan de espanto a todos sus habitantes. Los cadáveres sorprenden en las madrugadas a los desprevenidos transeúntes o viajeros, cuando los encuentran en las vías de acceso a la ciudad o, inclusive, arrojados como desperdicios en las propias calles de nuestra urbe despavorida.

Las víctimas son generalmente ladronzuelos, pequeños delincuentes, ra-¿taponeros, muchos de ellos jóvenes que, por circunstancias especiales de la existencia, se encontraron un día en el camino del delito, pero que probablemente si la vida no hubiera sido tan avara y esquiva con ellos para proporcionarles dignos medios de subsistencia, hoy serían personas de honesto vivir, de conducta irreprochable, ejemplo de nuestra sociedad. Son, entonces, pobres gentes que un día atentaron contra la propiedad privada, por lo cual sufrieron encarcelación y después fueron dejadas en libertad, ya sea porque no se hubiera podido recoger la prueba suficiente para condenarlos, o bien porque terminaron de pagar la pena que se les hubiere impuesto. Es dedr, que se les sometió a los sistemas legales que tiene previsto nuestro ordenamiento positivo, nuestro Estado de derecho, la administración de justicia. Y si por esos antecedentes judiciales o de policía fueron villanamente, cobardiosamente, inmesericordiosamente asesinados, además de la monstruosidad del acto, ha sido una torpeza y error pensar que con ello se estaría prestando algún servicio a la sociedad ofendida y amenazada por esos mismos delincuentes. Así nunca se ha podido proceder para acabar con el delito, porque ladrones siempre ha habido y los habrá mientras haya existencia humana y

Conferencia pronunciada en el Colegio Antioqueño de Abogados, abril 13 de 1983.


las injusticias sociales, esto es, hasta el final del mundo, porque todos los días se abre más la brecha entre los que todo lo tienen y los que nada poseen.

Muchos de los asesinados brutalmente quizá tuvieron que llegar al delito y mantenerse obligadamente en él, por los estados de necesidad permanente, situaciones que, muchas veces, contribuyó a crear el propio Estado insensible y deshumanizado, cuando, por ejemplo, ahora mismo persigue ostentosamente y con incalificable fiereza autoritaria, a esas gentes humildes que en las esquinas de nuestras grandes ciudades se colocan a vender frutas de nuestros campos para atender a su propia subsistencia y la de los suyos. Muchos lo hacen así porque, de otra manera, no les alcanzaría para pagar los impuestos que les exige el Estado alcabalero, o el bien llamado “ municipio ladrón” desde los tiempos del doctor Em ilio Ro b led o .

Piénsese, además, en que una de las causas de este tipo de delincuencia es el desempleo. Hoy están tocando a las puertas de la empresa pública y privada ciento cincuenta mil personas que no han podido ser escuchadas en sus súplicas de empleo. Se trata de ciento cincuenta mil delincuentes en potencia que angustiadamente, desesperadamente, casi agotadas todas sus capacidades de resistencia y de espera, y que si mañana no logran solucionar su problema de ganarse digna y decorosamente la vida, ingresarán a las terribles cuadrillas de asaltantes de bancos, estarán dirigiendo las bandas- de Taponeros en la ciudad, irán a formar parte de los alzados en armas, serán aprovechados como “ muías” por las mafias, entrarán al grupo de los secuestradores urbanos, es decir, a la fácil pero criminal manera de velar por la propia subsistencia y la de su familia.

Todo esto, sumado a la crisis agobiante de la industria textil y metalme- cánica, fundamentalmente, al receso en la construcción, y tantos otros factores que hoy castigan la voluntad del hombre por el trabajo, están imponiendo con apremio un reto formidable a la sociedad, al Estado, a la administración pública, como es el de emprender la grandiosa y encomiable tarea de que todo el que busque honradamente ganarse el pan de cada día, tenga una puerta abierta para hacerlo.

¿Puede, entonces, el Estado colombiano ser indiferente ante estos nefandos y execrables crímenes? ¿Podrá continuar insensible ante tan enorme, tan abyecto, tan ignominioso genocidio contra una parte de nuestros compatriotas, solo porque esas víctimas indefensas son delincuentes o lo han sido? ¿Podrá continuar, como hasta hoy lo ha hecho, vendándose los ojos, taponándose los oídos, para no ver ni escuchar el clamor de una sociedad que ya se rebela por tanta degradación, por tanto envilecimiento de nuestras costumbres, solo porque las víctimas de este pavoroso descarrío moral son unos delincuentes que mantienen en peligro nuestros haberes, por cuya amenaza no podemos dejar solas nuestras casas, ni transitar tranquilamente por las calles o dormir seguros de que en las altas horas de la noche no penetrarán en nuestros hogares a robar nuestros enseres? Si así pudiera justificarse esa villanía, esa perversidad, esta patria nuestra ya estaría maldecida hacia el futuro, condenada de antemano a sufrir las peores desgracias,


y no merecería ya sufrir y llorar por sus tragedias, por su agudo dolor de todos los días, por la honda angustia que hoy sobrecoge a muchos de nuestros hermanos abatidos por las desatadas e incontroladas fuerzas de la naturaleza. Y, por lo mismo, no merecería seguirse llamando una sociedad cristiana, apuntalada espiritualmente sobre los mojones inconmovibles del Evangelio, ni seguir perteneciendo al sitio moral que hoy le corresponde en esta esquina de la cultura y de la civilización occidental. Aspiramos, pues, a una patria mejor, engrandecida por sus principios éticos, fortalecida por la reciedumbre moral de sus gentes, y no la patria en donde unos desalmados malhechores, unos tenebrosos asesinos, han montado una espantosa carnicería humana porque un día, por su real gana, por su maldita gana, decidieron que al instalar ese macabro matadero de vidas humanas lo hacían porque se consideraban el brazo extendido de la Justicia, el arma secreta pero efectiva de la sociedad para defenderse de los que atentaban contra sus intereses, cuando son esa misma sociedad y esa misma Justicia las que hoy debieran caer implacablemente sobre ellos, por tanta infamia, por tanta vergüenza, por tanto baldón, por tanta ruindad.

Ya se ha visto cómo los delitos que cometen son muchísimo más graves que los de sus víctimas, ya que estas solo quitan los bienes y aquellos la vida. No se sabe que busquen o elijan para la horripilante carnicería ni a los asesinos a sueldo, esos temibles sicarios que han rebajado a extremos increíbles el concepto de la dignidad humana. Tampoco son los empinados y ya miembros de alta sociedad, como los capos de la mafia que disponen tan tranquilamente de la vida del hombre. No, son ellos, sino las gentes de abajo, las del montón, pobres diablos sindicados o condenados por delitos contra la propiedad, tal vez en momentos en que sus hijos morían de hambre, o cuando faltaba una droga para la esposa enferma o una prenda de vestir para no morirse de frío.

Sobre cómo eliminan a sus víctimas podrían servir a un hábil y perspicaz investigador para descubrir a sus autores y encontrar las huellas, los rastros del iter criminis. Muchos de esos cadáveres han aparecido con torturas terribles. Es decir, que en su cobardía, los criminales no se han contentado con el solo acto de suprimir una vida humaba, sino también en hacerla sufrir, en hacerla padecer los más infames suplicios, los más cruentos martirios, como la utilización de la sevicia antes de los disparos fatales. Las necropsias han descubierto las múltiples quemaduras hechas con cigarrillo, los pinchazos, las punzadas, las atenaceaduras, los intentos de estrangula- miento, etc. Se han encontrado cádaveres amarrados de pies y manos con alambre de púas; en otros se ha visto también la diabólica intención de hacer sufrir, y al mismo tiempo, la de dificultar la identificación de las víctimas, como cuando se les desfigura horrorosamente el rostro, o se las incinera. En ocasiones los mutilan fieramente, les cortan la lengua, les sacan los ojos. Característica común a todos ellos, es el impresionante destrozo de sus cráneos como consecuencia de los diversos disparos que reciben. Y si nuestro río de Medellín, asesinado también por la irresponsable contami


nación industrial, tuviera aguas más profundas, seguramente habría sido el cementerio preferido por el siniestro escuadrón de ¡a muerte para arrojar allí a sus víctimas, lo que habrían sido capaces de ejecutar inventando más sistemas de oprobio como solían hacerlo antiguamente, cuando a cierta clase de delincuentes se les arrojaba a los ríos profundos dentro de un saco bien amarrado y en la espeluznante compañía de serpientes y otros animales que podrían devorar viva a la víctima. Cómo no serían capaces de hacer esto, si se han encontrado cadáveres con signos evidentes de que las víctimas fueron quemadas vivas, rociados primero sus cuerpos con materia inflamable, lo cual se ha podido deducir por las desgarradoras expresiones de terror en sus rostros, por el rictus de sus bocas ardientes, por la pavorosa contracción de sus músculos. Lo que hace recordar los cadáveres que le muestran al turista en los museos de Pompeya como víctimas de la erupción del Vesubio y que sepultó a la ciudad hace siglos. Pero lo nuestro, obra de la maldita mano del hombre, ha sido el pavor, el horror, el sadismo, la sevicia, la alevosía, la crueldad utilizada al máximo para el sufrimiento humano. Todo a sangre fría, como en la tormentosa novela con el crimen como tema de fondo, obra de excéntrico, de ese extravagante, de ese escandaloso, de ese homosexual de T rum an Ca p o t e .

Sería muy importante conocér esos mil quinientos procesos penales de las víctimas del escuadrón de la muerte. En primer lugar, para establecer la curiosa y denunciadora coincidencia de que los muertos casi siempre resultan ser personas con antecedentes penales, lo cual ya nos permitiría preguntarnos, como se debe preguntar en cualquier investigación penal por asesinato: ¿Quién ha podido tener a la mano los prontuarios de esos individuos con antecedentes? ¿A quién benefician esos crímenes? ¿Quién ha tenido esa facilidad de capturarlos, por conocer sus domicilios o los sitios que frecuentan para cometer sus ilícitos? En segundo lugar, el conocimiento de dichos procesos también serviría para precisar la modalidad de esa afrentosa carnicería humana y saber si por sus características similares esos asesinatos tienen uh mismo origen, si los malhechores pueden formar parte de alguna institución que ha decidido hacer justicia por sus propias manos. En tercer lugar, para establecer algo muy significativo como lo es saber si en ese millar y medio de sumarios atribuidos al tenebroso escuadrón de la muerte, se ha desplegado alguna seria diligencia investigativa por parte de la Policía judicial, por el DAS, el F2, el Departamento de Seguridad y Control. Esto serviría para presumir, como mínimo, que si las víctimas eran delincuentes y nada hizo lá Policía judicial por descubrir a los asesinos, se habría cometido ya por ese solo hecho una enorme injusticia, porque en la defensa de los derechos humanos, para la administración de justicia, para el derecho penal, las víctimas de un delito son iguales, no se puede hacer ninguna clase de discriminación para decidir si un homicidio se investiga o no, según si la víctima sea un honrado caballero o un “ indeseable” delincuente. Esas víctimas del atropello y de la arbitrariedad, los perseguidos y sacrificados criminalmente solo a causa de sus malos antecedentes, tienen el mismo derecho a la protección del Estado. Esos centenares de cadáveres que las autorida

DERECHOS HUMANOS

des han levantado por la carretera a “ Las Palmas” , en la de “ Boquerón” y “ Santa Helena” en la antigua a Guarne, y en los altos de Belén, en “ Bella- vista” , han debido despertar la inquietud y preocupación de los encargados de velar por la seguridad de los asociados, por lo cual esas investigaciones debieron llevarse hasta sus últimas consecuencias. Pero si no se hizo así, si no se efectuó ninguna diligencia para esas investigaciones, si la autoridad misma no sintió el duro impacto de esos crímenes, si no la inquietó tanta maldad humana desatada sobre la ciudad, ello querría decir muchas cosas, entre las cuales mencionaríamos las siguientes:

La propia autoridad se ha sentido solidaria con esos pavorosos asesinatos, solo porque las víctimas han sido delincuentes, con lo cual ya habrían faltado a su deber de investigar en forma indiscriminada, y el hecho de haberse desentendido de su obligación legal y moral de tratar por lo menos de descubrir a los criminales, ha permitido que la azarosa organización siga actuando tan tranquilamente como hasta hoy lo ha hecho.

Uno se pregunta si en los años en que ha funcionado el escuadrón de ¡a muerte, siendo de conocimiento público cuáles son los lugares preferidos para cometer sus crímenes o para arrojar allí los cadáveres, alguna autoridad de policía o los cuerpos secretos del detectivismo se han preocupado por extremar la vigilancia en esos lugares, si ha llegado a solicitar la colaboración del personal de los retenes para que avise inmediatamente el paso de vehículos sospechosos a altas horas de la noche. Si no lo ha hecho, es porque nada, absolutamente nada, le ha importado la comisión de esos crímenes, o porque, en cierta disimulada complicidad con los mismos, alegan no tener facultades para ello, o que no es de su incumbencia, como acaba de decirlo una autoridad municipal, la que, por el mismo cargo que ocupa, está obligada a velar por la seguridad de las personas, a cumplir el mandato constitucional de hacer respetar la vida, la honra y los bienes de los ciudadanos. Esa autoridad de quien depende nada menos que uno de los cuerpos secretos de la ciudad, una institución de la Policía judicial que por ley está obligada a practicar las primeras diligencias cuando tiene la noticia de un crimen, le acaba de notificar a esta sociedad acobardada y ofendida, que eso no es problema suyo, que nada tiene que hacer con esos crímenes, que ante su aterradora presencia de casi todos los días, él, el secretario de gobierno municipal, solo puede ser un “convidado de piedra” . Nunca antes y en ninguna otra época, se había tenido la irresponsabilidad de hablarle y responderle así a una sociedad que nunca se puede reponer del susto por tanto asesinato cometido. Es decir, que ese organismo del cual él es su jefe sí puede investigar los crímenes cometidos por cualquier persona o asociación para delinquir, pero que cuando se trata del fatídico escuadrón de la muerte, allí sí no puede hacer absolutamente nada, sus actos no pueden ser investigados por esa autoridad que no tendría oídos para escuchar los gritos lastimeros de las víctimas, ni ojos para ver el rostro desencajado de los asesinados. Ese escuadrón de la muerte resulta así ser intocable para dicho funcionario. Yo, en su caso, escogería cinco de los mejores detectives, de absoluta confianza, bien revisadas sus hojas de vida, o buscaría personal nuevo bien idóneo,

mi


con inteligencia despierta, con recia moral, con alta dosis de malicia investigativa, audaces y decididos, y les diría: “ La única misión que les encomiendo es la de que descubran e investiguen el escuadrón de la muerte. Y nada más. Les doy un mes, dos meses, o lo que necesiten de tiempo” . ¡Pero ese funcionario nos dice que él nada puede hacer!

Esa organización criminal actúa sobre estas bases:O es sumamente afortunada de que en tantísimos asesinatos como los

que ha cometido, no haya sido sorprendida en ninguno de los momentos del iter criminis, pues ninguna autoridad, ni de policía, ni del ejército, ni del detectivismo ha podido seguir sus macabros pasos, porque ellos se pierden sin dejar huellas en las dramáticas noches de su desvarío. O cometen sus hechos con una maestría tal, con un cuidado tan extremo y con tantas precauciones, que casi se podría decir entonces que son ellos los que cometen el crimen perfecto, lo cual no es nada verosímil en tan múltiple actividad asesina. Todo parece indicar, por ello, que en el cumplimiento dé sus malvados designios obran con mucha tranquilidad, con bastante serenidad, actúan con la seguridad, no sabemos por qué, de que sus vehículos en donde llevan macabramente ya los cadáveres de sus víctimas, o a ellas amordazadas, amarradas, flageladas, para culminar el suplicio asesinándolas en la oscuridad y silencio de la noche ... con la seguridad, repito, de que sus vehículos no serán detenidos en la vía por ninguna autoridad, y saben que no los invadirá ni el temor ni la ansiedad al pasar por los retenes, porque allí conocen tales vehículos y saben quiénes son sus ocupantes.

Se debe entonces frenar esta alocada carrera de la criminalidad tan protegida hasta ahora por la indiferencia de las autoridades. Es necesario, para ello, formar un cuerpo bien seleccionado con personal de la Policía judicial a fin de que, ante delitos tan monstruosos, se inicie inmediatamente la correspondiente y exhaustiva investigación penal. Tiene que ser un personal calificado, muy honesto, que actúe sin prejuicios de ninguna naturaleza, así la víctima haya sido un atracador profesional, o un simple r aponer o, o un secuestrador, o un extorsionador. Y que, de la misma manera, se seleccione un grupo de jueces de instrucción criminal, dedicados exclusivamente a instruir los sumarios por esta clase de delitos, para que así puedan, en recíproca colaboración, relacionar los indicios de los distintos procesos y lograr más fácilmente descubrir a los integrantes del ominoso escuadrón de la muerte. Se debiera igualmente disponer un patrullaje que no fuera fácilmente identificable, con el fin de poder detectar los vehículos sospechosos que a altas horas de la noche recorran las carreteras preferidas por los delincuentes para deshacerse de sus víctimas.

Este es el dramático y trágico panorama general que ofrece el escuadrón de la muerte, una afrenta a la ciudad hidalga, un escarnio a nuestras costumbres ancestrales, un vilipendio a los símbolos sagrados. Nuestra obligación como abogados, es acusarlo, sentarlo en el banquillo de los malhechores, si no para que responda judicialmente de sus actos, para que la sociedad atemorizada y ultrajada sepa en dónde está uno de los más graves peligros


para la convivencia pública. Nuestro compromiso moral es el de reivindicar airadamente, con abierta tozudez, con palabra empenachada y cálido aliento, en una lucha sin cuartel, el derecho a la vida que tienen todos los asociados, inclusive los peores criminales de la especie humana. Nuestro quehacer permanente y acucioso, sin una sola claudicación, es por la defensa de los derechos humanos, entre ellos, fundamentalmente, el derecho a la vida. La vida de cualquiera: la de los alzados en armas si se les captura, la del secuestrador, la del atracador de bancos, la de los torturadores mismos, la del peor delincuente; incluyendo, obviamente, la defensa de las vidas de quienes pertenecen al escuadrón de la muerte, si al capturarlos —y el día no esté lejano—, aquellas llegaren a correr peligro.

Los abogados tenemos ese deber; es un solemne compromiso con nuestra propia conciencia, un mandato del espíritu, una consigna clamorosa de la hora.

Yo creo firmemente que el doctor Da r ío A r c ila A r e n a s , muy digno presidente del Colegio Antioqueño de Abogados, y quien les habla, como presidente del Colegio de Abogados Penalistas de Antioquia, podemos comprometer nuestras dos instituciones, sin una sola excepción de sus miembros, en esta grandiosa empresa de convertirnos en la voz de los torturados que no tienen a quién pedir clemencia, de los que no se pueden hacer escuchar, de todos los humillados y ofendidos por la sociedad deshumanizada e indiferente a las angustias del hombre; queremos ser la voz altiva de todos los que se sientan perseguidos, sin justa causa, por las autoridades arbitrarias, de los que corren peligro de ser capturados o secuestrados para luego ser asesinados solo porque son delincuentes. Porque cuando así se tratan, estamos echándole más combustible a la hoguera encendida de la violencia, estamos suministrando el caldo de cultivo para nuevos crímenes, estamos colocando un inri afrentoso al frontispicio histórico por donde aspiramos que entre, en el año dos mil, una generación sin tanto lastre de inmoralidad, de deshonra, de ruindad, de felonía. Que no por ello queremos todavía endosarle la cruda tesis de A l eja n d r o L a c a ssa g n e , de que la sociedad tiene la delincuencia que se merece, o la más atemperada de Ga briel T a r d e , de que la criminalidad es la sombra que proyecta cada sociedad. No. Nos resistimos a admitir que merezcamos tanto baldón y estigma.

Nuestra profesión de abogados penalistas nos mantiene inmersos en toda la problemática social, humana y criminológica del momento que vivimos. No somos unos simples defensores de delincuentes. Que si a eso se pudiera reducir nuestra misión en la vida, sería apenas una simple lucha por conseguir el pan de cada día. Pero no es así. Nosotros somos un símbolo, el de la libertad; tenemos una meta, la defensa de los derechos del hombre; llevamos una bandera, la del derecho; tenemos siempre un mensaje, el de la Justicia. Los abogados, más que los grandes estadistas, son los que han construido al mundo, porque han sabido trazar los esquemas jurídicos sobre los cuales debe desenvolverse la vida de la sociedad y de las naciones. Somos los custodios de la legalidad, los fiscales de la administración pública, ejercemos cierta magistratura ante la rama jurisdiccional del poder público. Tam-


bién somos los acusadores implacables contra el despotismo, contra la tiranía, contra la arbitrariedad. Jamás, y por ninguna circunstancia, podemos ser solidarios con quien viola un derecho, cercena una garantía, ultraja la libertad individual, o, lo que es peor, le quita la vida al hombre solo porque ha delinquido. Por eso el edificio del Derecho no pudo levantarse sino con la amalgama de la sangre de quienes en los siglos lucharon por él, por su vigencia, por su respeto. Entonces nosotros tenemos que estar, con impera

t i v o s morales y espirituales, más al lado de los perseguidos sin justa causa, para velar por que si esa persecución la ejecuta la autoridad pública, se les respete sus derechos, el derecho a no ser torturados, el derecho a que se mantega incólume su dignidad humana, el derecho a que no se les niegue los medios de defensa, el derecho a que si están acusados de algún delito, se les siga el debido proceso y se les imponga la pena justa, si son declarados culpables, o que se les absuelva si son inocentes. Que puedan tener la plena seguridad de que cuando por cualquier causa legal hubieren sido excarcelados, su boleta de libertad no lleva implícita la partida de defunción como ha ocurrido cuando, al salir del centro de reclusión y apenas empiezan a respirar los nuevos aires de libertad, son atrapados, secuestrados, y después asesinados cruelmente, sin piedad, sin misericordia. Por ello, tenemos que ser como el órgano receptor de sus esperanzas; como la concha acústica en donde tenga resonante eco, audiencia pública, la voz de las familias angustiadas por la tribulación y amargura de que el padre, o el hijo, o el hermano, o el esposo, no regresaron un día a sus hogares, desaparecieron misteriosamente, sin dejar más huellas que las de sus cadáveres arrojados a los muladares de nuestra ciudad, que en eso se han convertido nuestros caminos, las avenidas que desembocan a la urbe ultrajada y escarnecida.

Tenemos, pues, que rescatar la ciudad del abismo a que la ha precipitado el crimen. Para ello contamos con la ayuda del señor presidente de la República, doctor Be l is a r io Be t a n c u r . Esta es su ciudad amada, a ella está unida su existencia por el cordón umbilical de sus más caros afectos. Sabemos de su alma inmensa y de su generoso corazón. Si ayer lo vimos llorando sobre los escombros de la ciudad sagrada de Popayán, porque la naturaleza desató sus furias contra ella, y prometió solemnemente reconstruirla, levantarla otra vez de entre sus ruinas y su dolor, cómo no va a podernos devolver la imagen de nuestra ciudad buena, abroquelada en su fe, abrazada a sus costumbres, cuando no es la naturaleza la que se ha enfurecido y ensañado contra ella, sino la mano maldita del hombre que todos los días derrama sangre inocente sobre su rostro afligido. También invocamos la gestión del señor procurador general de la Nación, doctor Carlos J im én ez G ó m e z , porque esta es también su ciudad predilecta, no solo por los hilos de la sangre que lo unen a esta tierra, sino también por las voces del pasado que se acrecientan en su recuerdo de familia, de amigos y de muchas querencias. Si fue capaz de asombrar al país, de despertar la dormida conciencia de todo un pueblo, por su valor civil de investigar y descubrir al ‘ ‘MAS” (‘ ‘muerte a secuestradores” ), sabemos que ahora es capaz de hacer lo mismo, cueste lo que cueste, investigando y descubriendo al escuadrón de la muerte, el

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de aquí, el de Urabá, el de Puerto Berrío y demás ciudades y lugares de la República, para que por este aspecto tan infamante no nos sigan comparando con Brasil, con Chile, con la Argentina. Veintiocho millones de colombianos se lo van a agradecer. También el doctor A n tonio J. D u q u e á l v a r e z , director nacional de Instrucción Criminal, estará al frente de esta formidable empresa, con mística y consagración imperturbable, para que la batalla que se va a iniciar contra el crimen no resulte estéril e infecunda. Lo mismo el señor ministro de Justicia, doctor Ber n a r d o G aitá n M a h e c h a , por que si ayer movió dramáticamente la acción de la Procuraduría General de la Nación para que fuera revocada la amnistía que favoreció con la libertad a quienes fueron condenados por la muerte de una monja ilustre, esperamos que esa misma acción se haga sentir ahora contra la impunidad de que están gozando los autores de tantos crímenes atroces, ya que la vida de las víctimas de ellos vale lo mismo que la de la monja benemérita, vale tanto como la de cualquiera de nosotros, por elevado que sea su rango, así aquellas víctimas sean los peores delincuentes.

Igualmente debe hacerse sentir la misión pastoral, la de los conductores de la grey, los orientadores del aprisco. El Excmo. cardenal A lfonso L ó pez T r u jillo bien sabe que su decidida acción apostólica y su iluminada palabra evangélica pueden abrir surcos de paz, proyectar horizontes de bienandanza en este túnel de indignidad y de oprobio en que se quiere encerrar a nuestra ciudad. Recordemos no más lo que pudo hacer en la martirizada y ofendida ciudad de Pereira, el Excmo. arzobispo D arío C a st r il l ó n . Allí también funcionó el azaroso escuadrón de la muerte. Hasta los jóvenes Taponeros eran marcados con tinta indeleble para ser fácilmente identifica- bles en las antesalas de la muerte. Allí hubo una especie de Herodes criollos qué se propusieron acabar hasta con los adolescentes porque cometían delitos contra la propiedad privada. Y este jerarca que no se contenta con las simples oraciones, con las meras plegarias para pedir por nuestros pecados, se ha convertido allí en el gran defensor de los derechos humanos, con decisión, con valentía, corajudamente, cojonudamente, si lo queréis. Por eso lo pongo de ejemplo en esta emocionada invocación que con palabra estremecida le hago al excelentísimo señor cardenal Ló pe z Tr u jil l o . Por eso terminamos diciéndole filialmente desde esta tribuna, que por el significado más hermoso y evangélico de que la fe mueve montañas, que la suya venga ahora a mover esta montaña grandiosa de Antioquia, o sea, a sus gentes, para que el horrible holocausto no siga manchando su rebaño, y para que nosotros, sus hijos espirituales, tengamos en su cayado de pastor la brújula de nuestras más grandes esperanzas.

LOS DERECHOS HUMANOS

Mañana se conmemora un nuevo aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Se tuvo entonces la gran esperanza de que por haber acabado de salir de los horrores de la segunda guerra mundial, se irían a despejar los caminos para el reino de la convivencia entre los hombres

1/ y entre los pueblos. Pero la amarga realidad es que ninguno de los países que tan solemnemente se comprometieron ante la Humanidad entera, han sabido cumplir lo prescrito en aquel histórico documento. No fueron sino buenas intenciones, fallidos propósitos de enmienda, actos de contrición que rápidamente fueron desapareciendo con el correr de los días. Por eso podríamos decir ahora, sin exageración alguna, que la historia de los derechos humanos no ha sido otra cosa que la triste historia de su constante violación y menosprecio.

Bastaría echar una mirada retrospectiva, para llegar a la desoladora conclusión de que lo proclamado en aquella oportunidad de hace 38 años, solo ha tenido una vigencia formal, la de la letra escrita, ya que su espíritu reflejado en sus elevados principios, no ha trascendido en el comportamiento de la Humanidad. Así es como advertimos que las grandes potencias enriquecen sus presupuestos con la criminal venta de armas a unos pueblos para el exterminio y el arrasamiento de otros; se desvelan y fatigan los científicos en todas partes por continuar descubriéndole sus secretos al átomo, a fin de perfeccionar los más sofisticados y terribles instrumentos para el aniquilamiento del hombre; la rivalidad entre Oriente y Occidente no es por buscar el alivio de la Especie humana, por aligerarle la pesada carga de sufrimiento que lleva a cuestas, sino para hacerla más pesada y atormentadora; los terroristas de todas partes, a diferencia de los de C amus en Los justos, no tienen piedad de nada ni de nadie, con tal de horrorizar a la sociedad, con tal de crear la confusión y el caos; el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad, solo ha sido un pomposa cláusula de papel, porque la desconocen todos los gobiernos que asesinan a sus opositores políticos, a determinada clase de delincuentes, o cuando sofocan en las mazmorras estatales aquellas libertades individuales que estorban a los desbordamientos de las tiranías y los despotismos; la esclavitud y la servidumbre, ominoso recuerdo de otras épocas nefandas, todavía asoman su rostro impúdico y desvergonzado, en muchos

^ lugares de la Tierra, las torturas, las penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes, continúan siendo oprobiosos reductos que empañan y deslustran el nombre de muchas naciones; la igualdad ante la Ley no ha sido otra cosa que la mentira oficial en los esquemas jurídicos de todos los países; el destierro o la prohibición de abandonar su propia patria, es la injuriosa respuesta que muchos gobernantes han escogido para acallar o sancionar


el pensamiento libre, el coraje moral de quienes se atreven a destapar las pústulas de ciertas tiranías; el derecho de asilo por delitos políticos, no siempre es respetado en su ortodoxa y sagrada concepción; la discriminación racial todavía hunde sus humillantes tentáculos en la civilización de hoy, de lo cual es un vergonzoso ejemplo el siniestro muro que se está levantando en una ciudad de Sudáfrica, más infamante que el de Berlín, porque con aquel se pretende la separación irracional de las mayorías negras de las minorías blancas que detentan allí criminalmente el poder.

Así podríamos continuar en un repaso sobre los treinta principios universales proclamados el 10 de diciembre de 1948, y encontraríamos que ninguno de ellos se salvaría de un enjuiciamiento público por sus reiteradas violaciones y desconocimiento. No ha sido por ello, como con exagerado optimismo lo quería R ene Ca ssin , la Carta por antonomasia de la libertad para los oprimidos y víctimas de la tiranía, sino más bien lo que dijo N iceto Blás- q u ez cuando conceptuó que “ la era de los Derechos Humanos es al mismo tiempo la era del desprecio a la vida inocente y más necesitada, mediante la legalización del aborto, la eutanasia, la sacralización de la violencia y la liturgia del terrorismo” .

No afirmemos que el impetuoso mundo que nos ha tocado vivir, agitado por una permanente zozobra, minado por todos los peligros imaginables, por la enfurecida borrasca de la violencia, por los enrarecidos vientos de la inmoralidad, por los desembozados atentados a la dignidad humana en todas sus más execrables formas, ha sido por culpa de no haber cumplido sacrosantamente el ideario de aquella proclamación universal. Pero lo cierto es que todo empezó allí cuando deliberadamente se quiso excluir el nombre de Dios en su preámbulo, callar la fuente primigenia de todos los derechos fundamentales del hombre, como es la Ley natural, y olvidar la savia espiritualizante que rezuma del Evangelio. Eso es lo que hemos echado al vacío. Y por ello hemos cosechado para el mundo una inmensa charca de sangre y una cósmica tristeza.

10 Londoño J.

DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS

“ Mi emblema es la paz. Mi escudo es la justicia. Mi garantía es la ley” .

Belisario Betancur

Desde el 10 de diciembre de 1948, cuando la ONU hizo la solemne proclamación de los derechos humanos, se pensó que la fuerza moral de la misma habría de obligar al mundo a conducirse por caminos diferentes de los tortuosos que hasta ese momento había transitado. Hacía solo tres años que habían terminado los horrores e ignominias de la segunda guerra mundial, cuando en nombre de una vanidosa filosofía de Estado se ofendieron y violaron, como nunca antes había ocurrido, los derechos de toda la Humanidad. Pero el mundo no aprendió la espantosa lección, porque la fraternidad ha sido expulsada violentamente de la comunicación entre los pueblos. La dignidad del hombre sigue siendo ofendida y afrentada a la sombra de los intereses políticos de los gobernantes; la libertad humana sufre atropello y vejación todos los días; la justicia continúa figurando apenas como sugestivo y hermoso vocablo que no alcanza a llegar a la conciencia de los hombres, que solo la miran a hurtadillas y se desentienden de ella; el derecho por el cual se ha luchado durante tantos siglos y en cuyo nombre se ha derramado tanta sangre, pierde a cada momento su vigencia para en su lugar entronizar la arbitrariedad; la vida disminuye todos los días su valor y su respeto a impulsos de las más bajas y depravadas pasiones; la persecución racial, política, religiosa, se mantiene como arma preferida de muchos pueblos y de muchos gobiernos; la tortura sigue siendo el atroz y diabólico instrumento de que se vale el hombre para violentar conciencias y doblegar voluntades, y, en fin, a todo lo que trata de dignificar al hombre se le tienden las acechanzas e insidias de un crudo materialismo envilecedor y deshumanizado.

Nuestro país, para propio infortunio, para vergüenza que no vemos cómo poder ocultar, carga con el pesado lastre de haber llegado a parte de aquellos extremos, por culpa de una envalentonada manera de entender la misión protectora de los intereses jurídicos del Estado, como ocurrió en recientes administraciones que bien quisieran los colombianos borrar de su memoria. Se disimulaba entonces la investigación y la sanción por la abusiva y cobarde violación de los derechos humanos, con el argumento escandaloso e inmoral de que quienes estaban enfrentados a la ley y contra el orden jurídico establecido, también estaban violando esos derechos. Deliberada y ladinamente quisieron desconocer que dentro de una estricta ortodoxia


política, nunca un gobernante, y mucho menos si lo es a nombre de una democracia, ni dentro de un respetable Estado de derecho, puede condicionar la fiel protección de los derechos humanos a que está obligado, a que los violadores de la ley penal hagan lo mismo. Los pactos internacionales sobre la materia no tienen como destinatario al hombre que delinque, sino a las naciones que los suscriben, a los gobernantes que las representan, para que los cumplan en sagrado compromiso.

Pero él país entero tiene ya la gran esperanza de que muy pronto la patria volverá a adquirir la augusta imagen de otros tiempos, y que para todo el mundo tornará a ser paradigma de respeto a la totalidad de los principios que tienen que ver con la suprema dignidad del ser humano. Tan grandioso ideal habremos de alcanzarlo. La promesa cierta y sincera se nos hizo en la palabra presidencial, lo mismo que en los propósitos irrevocables del señor procurador general de la Nación. Son dos vidas que por identidad de afanes, por su lustre espiritual, por pertenecer a la aristocracia de la inteligencia, y por el señorío de sus ideas, convergieron un día al mismo camino para defender idénticos principios y levantar las mismas banderas.

Bien ha dicho entonces el señor procurador, que “ una de las materias neurálgicas de mi labor es el cumplimiento de mis deberes constitucionales en la defensa de los derechos humanos. Yo tengo, como procurador, una responsabilidad inmensa a este respecto y el país debe saber queme propongo ejercerla a plenitud, con serena y firme convicción, pero, además, y esto es lo que importa, persiguiendo siempre resultados concretos, de esos que nunca será posible obtener con simples diligenciamientos formularios” .

Esto que ha expresado el supremo personero de la moral pública, constituye indudablemente otro de los ingredientes necesarios para poder plasmar la paz para Colombia. Bien podría decirse que sin un respeto absoluto por los derechos humanos, nunca se podrá aspirar a una paz estable. Donde se violen o ultrajen esos derechos, se tiene el caldo de cultivo para una criminalidad permanente, o, por su causa, nace o se crece la subversión. En el preámbulo de la Declaración de los derechos humanos se advierte con razón, lo “ esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión” .

Porque las administraciones pasadas no quisieron cumplir estos mandatos, varios organismos internacionales, entre ellos la Comisión Interamerica- na de los Derechos humanos de la OEA y Amnistía Internacional, tuvieron que descubrimos ante el mundo como a un país en donde impunemente se estaban violando los derechos humanos. Las acusaciones que se hicieron al respecto, nunca pudieron ser desvirtuadas. Quedó el estigma de una prueba terriblemente acusadora, en los gritos de las indefensas víctimas de la tortura, en las súplicas y ruegos de los perseguidos con injusticia, en el clamor para pedir socorro y clemencia por los desaparecidos misteriosamente y que no pudo llegar hasta los oídos sordos de quienes, por complicidad oficial, también se habían vendado los ojos para no ver la iniquidad.


En tranquilizador contraste con lo anterior, ahora el señor procurador general de la Nación, en una forma solemne y pública le ha prometido al país que será el desvelado defensor de los derechos humanos. Todos creemos ya en su palabra de honor. La nación entera le ha otorgado un voto de confianza absoluta. Esperamos, entonces, que él sea la voz clara y rotunda de quienes no puedan hacerse escuchar para pedir justicia, y que en el reclamo de sus propios compatriotas cuando se conculquen y atropellen sus derechos, principalmente los de la vida, la libertad y la dignidad humanas, él sea, como va a serlo, el insomne guardián que los defienda, así sean los derechos del más humilde, no importa su credo político, su raza o sus creencias religiosas.

Por eso nos cautiva su patriótica obsesión: “ Este es, indudablemente, un gran momento nacional y me obsesiona la idea de que no podemos, por ningún motivo, pero menos aún por ninguna reserva mental, hacernos culpables de su frustración histórica” .

DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Gustan de cuando en cuando desde ciertas altas cúpulas sociales, periodísticas, políticas y económicas, lanzarse a campo traviesa en contra de los derechos humanos y quienes popularmente fuimos investidos del honroso título de ser sus defensores. No nos perdonan que llevemos en alto esas banderas, que levantemos la voz por quienes no pueden hacerlo, por estar siendo víctimas del atropello, de la injusticia, de la arbitrariedad. Ese desembozado macartismo se solaza descalificándonos de las más diversas maneras: si reclamamos públicamente por los allanamientos abusivos, por fuera de la ley, estamos en contra de las instituciones del Estado; cuando solicitamos investigaciones por los misteriosamente desaparecidos, estamos amparando a los terroristas; si pedimos protección de las autoridades para los amnistiados, tenemos nuestras secretas simpatías por los subversivos; somos los idiotas útiles del comunismo, cuando afirmamos la existencia de grupos paramilitares que buscan diezmar dicho partido, etc.

El sofisma con que frecuentemente se nos acusa ante la faz del país, es el de que no nos pronunciamos en airada voz de protesta e indignación cuando los terroristas y guerrilleros protagonizan las más execrables matanzas de soldados y policías, cuando asaltan poblaciones, atacan cuarteles, extorsionan y secuestran. Para no hablar sino de la levadura cristiana de nuestros sentimientos, de la irrenunciable formación moral que nos asiste, del agudo dolor de patria que nos conmueve, nadie tiene el derecho a calumniarnos cuando se piensa y se dice que todo este mundo tenebroso que nos rodea por causa de una delincuencia desenfrenada y enloquecida, no provoca en nosotros la más viva reacción de rechazo e indignación. Para esos miembros de las fuerzas Armadas, héroes anónimos de nuestra amenazada democracia, hombres de la más pura entraña de nuestro pueblo, bien quisiéramos un grandioso mausoleo que recordara para la posteridad su heroísmo y sacrificio por servirle a la patria.

Ciertamente esos hechos también constituyen flagrante violación de los derechos humanos, pero lo que ignoran o deliberadamente quieren ignorar los eternos enemigos de nuestra Institución, es que esas violaciones no están enmarcadas dentro de la función que deben cumplir los Comités por la defensa de los derechos humanos. La filosofía que los inspira y los principios rectores que los definen son “ como una protección de manera institucionalizada de los derechos de la persona humana contra los excesos del poder cometidos por los órganos del Estado” , según acertada definición de Salvador Alemany Verdaguer.

Toda esa furia y ese síndrome que persiste en desdibujar la limpia imagen de esta hermosa y cautivante causa por la defensa de los derechos humanos,

2 8 2 HERNANDO LONDONO JIMENEZ

se han recrudecido ahora, con motivo del V Foro Nacional por el Derecho a la Vida y la Democracia, recientemente celebrado en la ciudad de Bogotá. Y así fue como una simple carta anónima dirigida al director del periódico “ El Tiempo” recibió todos los honores, por cuanto fue publicada en la página 5 A, primera columna, que tradicionalmente es reservada para connotados escritores públicos. Allí se dice que “ el doctor Alfredo Yásquez Carri- zosa debe estar muy complacido: logró reunir a todas las personas, los organismos e instituciones que apoyan decididamente la acción guerrillera ... La mala fe y el cinismo se perciben en el uso que se le está dando a la campaña por los derechos hum anos... ” . Y otra serie de agravios y denuestos que gozosamente publicó el citado periódico.

No vamos a defender al doctor Alfredo VAsquez Carrizosa, porque él no necesita defensa por los pedruscos y el cieno que le lanzan. Su vida entera ha sido siempre trasparente como una limpia urna de cristal. Por sus méritos, por la probidad de su vida, por su inteligencia, por su humanismo, por su ética sin reveses, por su carácter, por su valor civil, el tiene ya un merecido reconocimiento en la concierna pública del pueblo colombiano. Y por derecho propio está en la más alta cima ej erciendo una magistratura moral en defensa de la libertad, de la democracia, de la justicia y el derecho. La Colombia de ayer y de hoy se ha enorgullecido teniéndolo a él como apóstol, como abanderado, como paladín, como el más valeroso cruzado al servicio de una causa que es sagrada, imprescriptible, inalienable, irrenunciable, universal, inviolable, cual es la causa por la defensa de los derechos humanos, en la que lo estamos acompañando, con una carga tan grande de mística y de pasión, como lo reclama hoy la Humanidad entera.

VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

“ Más allá y más acá de las consideraciones jurídicas y del estudio de las normas de derecho interno e internacional, es este pueblo de sombras del que hablamos” .

J ulio Cortázar

Nunca antes, como ahora, a la sombra de unas banderas que pregonan una ideología liberal, se habían desconocido y atropellado tanto, tan persistente y gravemente, los derechos humanos en nuestra patria.

De toda esa múltiple y variada fenomenología de la violación de los derechos humanos, queremos detenernos en uno solo de ellos, no solamente por el desdoro y baldón que representa para la vida institucional de un país que se precia de su juridicidad, sino también por lo que significa como reproche moral para ciertos estamentos públicos de nuestra organización administrativa.

Venimos a hablar de los reos que han cometido un delito o que apenas están sindicados del mismo. En primer lugar , son los que están en las cárceles comunes y en las penitenciarías estatales. Desde su llegada allí hasta el momento de su libertad, se les ha sometido a un terrible y flagelante viacrucis, por los servicios higiénicos que no tienen, por las atenciones médicas y hospitalarias que no reciben, por la degradante alimentacián que se les ofrece, por los injustos e infamantes castigos que sufren, por la azarosa inseguridad que amenaza sus vidas, por la piedad que nunca se asoma a sus rostros y por la mano bienhechora que jamás busca orientar sus pasos. Hasta cuando se les conduce a los juzgados en miserables furgones o en jaulas que no serían propias ni para animales feroces, se desconoce su calidad humana, su signo espiritual de hombres, de hermanos nuestros que un día abandonaron el camino del bien, muchos de ellos, por culpa de la misma sociedad que ahora solo quiere verlos sufrir y morir dentro de los tenebrosos muros de nuestras cárceles y prisiones.

Por ello, siguen siendo los “ humillados y ofendidos” de siempre. En su favor no se realiza programa alguno para que mediante una sabia y adecuada política criminal, se les permita llevar con mayor dignidad su vida en prisión, o prepararlos para que, cuando retornen a la libertad, sea menos traumatizante y dramático su reingreso a la sociedad. Antes por el contrario, desde las insensibles y deshumanizadas esferas oficiales solo se escuchan acentos de inquisición, voces represivas, palabras de desaliento para su resocialización, como cuando desde allí se clama porque en la ejecución de


la pena se le ponga mayor rigor a los fines retributivos de la misma, no en el noble y espiritualista significado jurídico de la dogmática de hoy, sino en el de un acento de venganza del Estado contra el hombre que ha violado la Ley.

Ignoran así que en la ejecución de la pena desaparece el fin retributivo de ella, que estuvo en la norma conminatoria, para convertirse primordialmente en prevención especial y buscar de esta manera la resocialización del delincuente.

Otras veces es que toman la iniciativa de hacer ciertas organizaciones dentro de los establecimientos de reclusión, pero no buscando algún bien o provecho para quienes están allí privados de su libertad, sino para recortarles abusivamente sus derechos, para limitarles arbitrariamente sus garantías para la defensa de su causa. Ahora mismo se obstaculiza a los abogados la entrevista con los detenidos, exigiéndoles autorización escrita de los jueces, la cual, muchas veces por cuestión de tiempo, no se puede conseguir. Y actualmente se les amenaza con uniformarlos, y quién sabe si mañana se ordenará estigmatizarlos prescindiendo de identificarlos y nombrarlos por sus propios nombres, para en su lugar colocarles un número infamante en el pecho o en la espalda.

Y por si lo anterior fuera poco, cuando en el país de mayor avanzada cultura jurídica como es Alemania, el máximo de la pena es de quince años, aquí ciertos altos funcionarios del Estado están clamando por una pena de cincuenta años, que no existe ni en la peor de las tiranías o dictaduras, ni de los países bárbaros. Pero esa es la mentalidad de los inquisidores criollos, cuyas voces no podrán tener acústica en una nación que está próxima a despertar a unos nuevos amaneceres de la procelosa historia de su derecho y su justicia.

Y si de aquellos espantosos lugares pasamos a los establecimientos en donde moran los enfermos mentales, los perturbados síquicamente que están bajo las sanciones del Código Penal, sí que el ánimo se duele, sí como que se descoyunta de pesadumbre el alma. Quienes han podido visitar a esos lugares —anexos siquiátricos los llaman—, con el fin de investigar cómo viven (o mueren, mejor) los procesados enfermos, han coincidido en describirlos como verdaderos “ infiernos dantescos” .

De esas investigaciones ha resultado que quienes llegan allí han ido para quedar abandonados a su propia suerte; para que sus males se agraven; para que su siquis se trastorne más de lo que estaba cuando ingresaron allí; para que su poca o mucha capacidad de reacción que abriguen contra la sociedad, se acreciente todos los días; para que se desengañen de la administración de justicia, y por su adversa situación, acumulan los más profundos odios contra ella.

Esta ignominia moral, esta afrentosa situación ante una sociedad que se dice cristiana y civilizada, tiene tales dimensiones de horrorosa y ultrajante de la dignidad humana, que sería suficiente ella misma para poder convocar a todo un pueblo que no estuviera tan anestesiado moralmente como el


nuestro, a emprender una beligerante y airada cruzada nacional, con el fin de exigir perentoriamente de las autoridades estatales, el inmediato y fiel cumplimiento de los Pactos internacionales que nuestro país tiene suscrito en defensa de los derechos humanos, para que estos no sigan siendo letra muerta, huérfana fraseología de las Constituciones y de las leyes, mero adorno retórico de los códigos.

Cuando los propios informes oficiales conmocionan el espíritu, despiertan una rebelión del ánimo, o producen tanta turbación y amargura, al revelar todas las muertes que por desnutrición y abandono han padecido esos reclusos, lo mismo que el estado infrahumano en que viven, un tremendo “ Yo acuso” debiera escucharse por todas partes, por tanta infamia, por tanta vergüenza, por tanta humillación al hombre indefenso en esas “ cárceles” deshumanizadas, saturadas de oprobio, profanadoras de la libertad y el derecho. Para los responsables de ello, bien podemos hacer nuestra y aplicarla a su caso, la amarga imprecación de Julio Cortázar contra otros violadores de los derechos humanos: “ Cuando la desaparición y la tortura son obra de hombres como nosotros, que tienen los mismos nombres y las mismas escuelas, que comparten nuestras costumbres y nuestros gestos, que proceden del mismo suelo y de la misma historia, entonces se abre en nuestra conciencia y en nuestro corazón un abismo infinitamente más profundo que lo que pudiera expresar la palabra con que se pretendiera estigmatizarlo” .

Los hornos crematorios, las agujas hipodérmicas, las cámaras de gas, los campos de concentración, son hoy el recuerdo dantesco de una época de horror en la historia de la Humanidad, cuando con dichos sistemas se trató de exterminar a todo un pueblo, habiéndose consumado el más monstruoso genocidio que conozca el género humano. Pero fue la obra diabólica y terrorífica de un demente de un paranoico, bajo un régimen de oprobio y de insulto permanente a la dignidad humana. En cambio, entre nosotros, al amparo de unas banderas que se dicen democráticas, y en la propia orilla de una sociedad que alardea de cristiana, se deja morir de hambre a unos reclusos enfermos, confiados por la justicia para que alivien sus males, lo que constituye un nefando crimen de lesa humanidad, porque ofende a todo el género humano y envilece la conciencia de sus responsables.

Se necesita entonces entablar un pleito de carácter moral y con resonancia nacional contra los representantes del Estado colombiano, apelar a todas las instancias y recursos, entre ellos, el de súplica, formular una altanera y airada querella pública, abrir un juicio redhibitorio de nuestros valores espirituales ahora tan mancillados, para ver si de esta manera se puede conseguir que despierte la adormecida conciencia pública de hoy.

Para la gran audiencia en donde se ventilará dicho juicio, ya hemos sido convocados por la egregia figura de Belisario Betancur, con quien en la presidencia de la República cesará la “ horrible noche” , esta era de vergüenza y de iniquidad por la permanente violación de los derechos humanos.

HUMANISMO EN LAS CÁRCELES*

Hablar ante los jueces de Colombia es no solo un serio compromiso con la inteligencia, sino también un grato y halagador ejercicio espiritual. Y al decirlo con unción ahora, como que se purifica y enaltece más la palabra en los labios, cuando se piensa que en esta azarosa coyuntura histórica de nuestra sociedad, vuestra sabia y silenciosa labor tiene hoy unos signos y oráculos muy preocupantes. Por ello nos invade el sentimiento de una profunda tristeza y consternación al saber que en esta patria cruzada por tantos siniestros presagios, hay jueces y magistrados cuyas vidas tengan que estar custodiadas por las armas de la República. Ha sido necesario hacerlo así para que puedan cumplir los mandatos de la Ley y los más imperativos de la justicia. Por su severa y estricta fidelidad a estas consignas, ayer no más, en aquel aciago y maldito día de noviembre, unas manos envilecidas incendiaron el Templo donde ellos ejercían el supremo apostolado. Era tan recio su carácter y tanta la firmeza de su adhesión a los sagrados valores morales de la existencia humana, que para dar el último testimonio de ello, como en un rito cruel, dentro de las infamantes ruinas calcinadas de ese Palacio de Justicia quedó envuelto el múltiple y terrible magnicidio.

Pero, no obstante aquella espantosa tragedia que por su inmensidad y su dolor ha venido a partir en dos nuestra historia patria, seguimos teniendo fe en el porvenir de Colombia, solo porque existís vosotros con la representación permanente de los más excelsos ideales de una nación. Desde siempre habéis estado y estaréis como símbolo de las más augustas dignidades y como expresión la más sublime de lo imperecedero de la virtud de la justicia al servicio de los hombres. Por eso sois, por mandato irrevocable de la conciencia universal, sus más esclarecidos voceros, los mejores artífices del mundo que a cada instante se construye, sencillamente porque representáis la majestad de la justicia. De esta manera lleváis también el honroso título de ser las reservas morales y espirituales de la patria. Mucho más lo es ahora, cuando pareciera que existe una patológica competencia por violar todas las normas de convivencia social, por el olvido y arrinconamiento de todos aquellos principios que un día sirvieron para edificar un mundo más digno y amable que el que tenemos hoy. Por eso continuáis allí, a manera de columnas morales que sostienen el portentoso edificio de la justicia, pero sois también sus gradas por donde religiosamente se asciende a su altar, y sois, además, su voz y sus pensamientos, su ayer, su hoy y su mañana, su siempre, porque mientras exista un hombre en este mundo, tendrá que haber justicia. Es que sin ella, como sin el amor, ya no valdría la pena de vivir. *

* Discurso de clausura del Curso sobre derecho penitenciario, Bogotá, 1986.


Bien entonces que por todo esto que representáis, convenga apreciar el alcance y significado de la delicada y angustiosa misión que os toca cumplir dentro del proceso penal. Diríamos que es sobre esas dramáticas páginas cuando más sufre el verdadero juez que imparte justicia. Es que allí está en juego el inapreciable bien de la libertad. Allí está concentrado el principal motivo de la disputa y controversia forense. En torno a esa palabra libertad, por la cual siempre se ha derramado sangre y siempre ha habido guerras, se elaboran teorías jurídicas y políticas, se controvierten principios filosóficos o se anatematizan decisiones judiciales. De allí que dentro del augusto ejercicio de vuestras funciones, ya sea cuando priváis de la libertad o la concedéis, cuando sentenciáis con una absolución o con una condena, allí está concentrada la mayor y más sagrada facultad que las leyes le han dado al hombre sobre la Tierra. Por eso es tan sublime su cometido y tan enaltecedora su tarea. Su vida necesariamente tiene que discurrir entre un mundo de interrogantes y de dudas, de hondas cavilaciones y torturantes vigilias, cuando acosa la angustia por tener que llegar al extremo de condenar a un hombre. Por eso decía Antonio Beristáin que “ el fin de la pena ha preocupado siempre hondamente a todos los hombres de espíritu. Ninguna queja produce vibración tan íntima en las personas que todavía no han perdido la facultad de reflexionar, como la que callada pero continuamente brota de las prisiones donde yacen miles de hombres, sepultados vivos por otros hombres, en nombre de la justicia .. .” . Y nosotros agregaríamos que cuando resultare necesario llegar a dicha decisión, debería producirse un profundo estremecimiento humano por parte de quien dicta la sentencia condenatoria, porque en ese momento se le ha quitado al hombre parte de su vida.

En esto y mucho más debiera pensar el juez cuando se apresta a pronunciar un fallo de condena. Al hacerlo, cuando sea necesario y exista la plena culpabilidad del sujeto pasivo de la acción penal, que no sea, según lo recordaba Rudolf Stamler, mereciendo el elogio muy relativo, como “ un hombre bueno y leal que, preocupado con el Derecho, no alcanza a ver nunca la justicia” . O, como la sentencia de Terencio: Summum ius, summa iniu- ría (el derecho positivo elevado a suprema ley es la suprema injusticia). Lo es también, agregamos nosotros, cuando el juez se abandona al imperio de la dura lex, sed lex, o pensando en la grandilocuente y puritana teoría acuñada por un viejo abuelo jurídico de mi raza antioqueña, cuando sentenció que la ley no tenía corazón y que el magistrado que se lo prestara, era un prevaricador. Por eso, cuando nos acercamos con el pensamiento a estos problemas de la justicia, conviene a veces recordar las lecciones que nos ha legado el patrimonio humanitario de tantos siglos de civilización y de cultura. Vosotros recordáis todos a don Alonso Quijano el Bueno en aquellos simples y a la vez sabios consejos a quien iba a gobernar la ínsula Barataría: “ Cuando pudiere y debiere tener lugar la equidad, no cargues todo el rigor de la ley al delincuente, que no es mejor la fama del juez riguroso que la del compasivo ... Al culpado que cayere debajo de tu jurisdicción, considérale hombre miserable, sujeto a las condiciones déla depravada naturaleza nuestra, y en todo cuanto fuere de tu parte, sin hacer agravio


a la contraria, muéstratele piadoso y clemente, porque aunque los atributos de Dios todos son iguales, más resplandece y campea a nuestro ver el de la misericordia que el de la justicia” . Y dentro de esta misma tendencia, Franz Von Liszt hablaba en su tiempo de la Carta Magna de los delincuentes, para significar con ello que las leyes penales y las decisiones de los jueces deben estar enmarcadas dentro de los derechos fundamentales de la persona humana. Por eso mismo, Dorado Montero se atrevió a hablar, hace ya muchos lustros, sobre el derecho protector de los criminales, sin duda como respuesta altiva contra todos los vejámenes y oprobios que en su tiempo cometían con quienes habían infringido la ley. Y por la misma vía, Concepción Arenal luchó enamoradamente para que el sistema penitenciario entendiese que la mejor manera de que la pena cumpliera sus eficaces fines de prevención especial, era teniendo plena conciencia de que a la cárcel no entra el delincuente sino el hombre.

Por esto que venimos de decir, el juez no debe considerar como terminada su misión dentro del proceso penal cuando haya dictado la sentencia condenatoria. Al contrario, aquí debe empezar para él otro ciclo del procedimiento. Él no puede abandonar al hombre en la prisión. No se puede quedar en su despacho completamente tranquilo sabiendo que en la cárcel hay un reo cumpliendo la condena que él le impuso. No se puede quedar esperando a que dentro de varios años le llegue la solicitud de libertad por pena cumplida. Ese reo no puede ser olvidado por el juez allá en su soledad, en su desamparo, con la nostalgia de tantas cosas que amó en su libertad, con sus agudas penas morales, con sus quebrantos de salud, con todas sus truncas esperanzas, con sus perdidas ilusiones. Yo sé que todo esto puede sonar a romanticismo jurídico, a pura sensiblería humanitaria, a reblandecimiento judicial. Pero lo cierto del caso es que desde hace varios siglos se viene

/ luchando por la humanización del derecho penal. Desde aquel pequeño libro ^/escrito por Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas, pasando por

Francesco Carrara, el Miguel Ángel del derecho penal, siguiendo con Manuel d e Lardizábal, con su hermoso y vibrante Discurso sobre las penas, hasta nuestros días con tantos eminentes juristas, criminólogos, filósofos, congresos, legislaciones, con el pensamiento pontificio de todas las épocas, pasión del hombre y de sus instituciones ha sido el tratamiento que debe recibir el hombre que delinque. Y muchos siglos antes, cuenta Plutarco que Solón, por haber sido más prudente y más humano, gobernó felizmente a los atenienses porque supo, además, derogar todas las leyes crueles e inhumanas que implantó Dracón en contra de los delincuentes.

^ Por lo mismo, hace también tres siglos, Necker, uno de los más ilustres ministros de Hacienda que ha tenido Francia, le decía a su Rey: “ Apenas

l/ se puede creer que en un reino como el de Francia la escasez de las rentas haya impedido, constantemente, que se destinen fondos suficientes para los establecimientos de humanidad” , que eran las cárceles. ¡Qué bellamente, diría yo, bautizó las prisiones como “ establecimientos de humanidad” ! Por eso podríamos afirmar que el día en que el hombre de hoy, legislador, juez, guardián de cárceles, director de prisiones, llegara al mismo convencimiento


de aquel ministro y obrara en consecuencia, tendríamos un mundo mejor, Y es que el Estado, como ente administrativo; la justicia, como ejecutora y vigilante del cumplimiento de las penas y medidas de seguridad; la sociedad misma a la que pertenece el reo, tienen que mirar hada allí para ver cómo sufren esos desdichados; tienen que abrir los oídos tras esos cerrojos metálicos que guardan a tantos desventurados, para escuchar el porqué de sus quejas y de sus lamentos; tienen que dirigir hacia allí sus pasos para darse cuenta dé lo doloroso que ha sido para ellos el camino que han tenido que transitar en la vida y por el que tuvieron que llegar a esos lugares de aflicción y de pena; tienen que extender hacia allí sus manos para brindarles la misericordia que les negó el mundo. Pero principalmente la presencia de los jueces es necesaria allí. No contentarse con ese frío y deshumanizado mecanismo de la ley que les manda remitir copias de las sentencias condenatorias a la Dirección General de Prisiones, para que esta entidad se encargue de la ejecución de la pena o medida de seguridad. No. Qué grandioso sería que el reo terminara amando al juez que lo condenó, porque estuvo pendiente de su triste suerte, porque estuvo en la prisión visitándolo con alguna frecuencia, vigilando que se le diera un tratamiento respetuoso de su dignidad humana, controlando que no se le fuera a someter a castigos afrentosos y prohibidos. Si así lo hiciereis, la inmensa satisfacción espiritual recibida sería suficiente para compensar con creces las calladas amarguras de vuestra noble misión juzgadora, todas las rudas incomprensiones de los abogados, todas las críticas injustas de la sociedad, y hasta los propios insultantes reproches del reo. Y como lo expresó bellamente Antonio Beristáin, al cerrar su decálogo armonioso sobre el personal penitenciario, “ pongamos como proa de nuestro quehacer el convencimiento de que es posible brindar a los demás, y también a los condenados, una forma de ser hombre mucho más respetuosa, libre y fraternal de la que nosotros ejercitamos” .

“LA MANO AMIGA DEL RECLUSO”

Cuando una sociedad está tan enferna moralmente como la nuestra, cuando todo conspira contra el rescate de los valores espirituales que ayer nos dignificaron, se reconforta el ánimo al percibir voces de solidaridad por la suerte de los desposeídos, de los marginados, de quienes no tienen voz para reclamar sus derechos o viven abandonados a una lejana esperanza de que el poder público o la propia sociedad tomen conciencia de sus deberes ante las permanentes desdichas humanas. Es cierto que el Estado resulta incapaz de llegar a todos los confines en que se debate la miseria del hombre, a todas las orillas de la desesperación por la subsistencia, a todos los sombríos lugares donde nuestro prójimo vive sumido en el dolor y el sufrimiento. Uno de esos sitios son las prisiones, todas las prisiones del mundo, convertidas por la insensibilidad del poder y de la autoridad, en tenebrosos pabellones donde, abierta o insidiosamente, se violan los derechos humanos en contra de los reclusos, Se les hacina como a semovientes, se les trata como si fueran la escoria de la Humanidad, se les mutilan sus derechos como personas, a sus justos reclamos se les responde con incriminativos prontuarios de indisciplina, cuando no es que se acallan sus voces con el cobarde y sanguinario genocidio, como recientemente ocurrió en las cárceles del Perú y del Brasil, en donde el garrote, el puñal y el fusil de los guardianes protagonizaron tan grande y horrorosa carnicería humana, que el mundo entero alzó su voz para condenarla.

Bienvenida, por ello, esta benefactora y admirable institución humanitaria de “ la mano amiga del recluso” que durante varios años ha venido funcionando en la ciudad de Medellín, alentada y dirigida por la mística creciente de un hombre como A lfonso Vásquez Restrepo, un auténtico y empecinado apóstol de la causa penitenciaria, quien, sacrificando todos los demás menesteres de su vida, decidió entregarse casi por completo y con afán a la misericordiosa labor de aproximarse a la población carcelaria para auxiliarla en algunas de sus urgencias y necesidades. La suya y la de la institución que preside, han sio una clamorosa y elocuente respuesta a ese fariseísmo que gusta de repudiar todo el favor jurídico y humano que se pretenda en bien de los privados de su libertad. Ha sido una ferviente vocación de mensaje a los presos, la mayoría de ellos abandonados, para hacer que sientan que también forman parte de la familia humana, que todavía y siempre son depositarios de una dignidad que nadie puede sofocarles. Es la cristiana actitud ante esa hipocresía social que se disfraza de virtudes y falsifica sus sentimientos cuando discrimina entre los “ malos” que están en las cárceles y los “buenos” fuera de ella, siendo que las prisiones también están llenas de inocentes, cuando las calles están pobladas de criminales.


Por eso dijimos en el prólogo que escribimos para la obra jurídica y criminológica de Antonio Beristain Ipiña, eminente jesuíta español y uno de los más connotados humanistas de esta segunda mitad de siglo: “ Pero la amarga ironía es que quienes fueron causa propicia para este declive de los principios morales, para esta lamentable decadencia del hombre de hoy, casi nunca son atrapados por los códigos, no se sientan en el banquillo de los acusados, y lo más deprimente es que no reciben siquiera una condigna sanción social. No puede entonces negarse que en la etiología de muchísimos delitos, están las permanentes injusticias sociales, el abuso del poder, la extralimitación del derecho, la negación de la caridad, la explotación de las necesidades humanas, y mil aberraciones más de un mundo que padece el síndrome de la constante violación a la Ley moral y al derecho positivo. Por ello la indignada palabra de Antonio Beristain: «Muchos que entran en la cárcel son víctimas de las injusticias sociales, mientras los principales autores de esas injusticias permanecen libres fuera»” .

Esa “ mano amiga del recluso” , siempre dispuesta a estar extendida generosamente por entre los barrotes de nuestras infernales prisiones, debiera mantenerla muníficamente colmada la propia sociedad, para que así por lo menos atenuáramos un poco ese grado de culpabilidad que a todos nos corresponde por cada hombre privado de su libertad.

EL PODER DE LA TERNURA

Sin revólver al cinto, sin garrote o amenazante bolillo de caucho en la mano, sin arrugado ceño por gestos de agresiva autoridad, sin ínfulas de mando, la joven Luz Amanda González tuvo el encargo administrativo de la pequeña prisión de un pueblito cundinamarqués llamado Guayabal de Síquima. Apenas en la luminosa edad del enamoramiento y de los sueños juveniles, sin necesidad de haber hecho cursos especiales, sin conocer de códigos ni de leyes, sin haberse tenido que fatigar en el estudio de la ciencia penitenciaria, sin saber nada de Beccaria, ni de Roeder, ni de Concepción A renal o de Dorado Montero, tuvo bajo su responsabilidad el control y vigilancia de ese centro de reclusión. El hecho empezó a tener cierta trascendencia, por lo extraño y excepcional de que una cárcel de varones tuviera en su dirección a alguien que era casi una niña todavía. Por eso atrajo la curiosidad e intriga de un inteligente y acucioso periodista que se trasladó al lugar acariciando la idea de un reportaje.

Se logró realizar la anhelada entrevista. En el momento de ocurrir la misma, solo dos hombres, culpables o inocentes, esperaban allí, entre el tedio y la angustia, las decisiones de la justicia. Por el coloquio de cada uno de ellos con su propia conciencia, abrigarían o no la esperanza de salir pronto de ese encierro. Pero lo cierto es que por lo menos su presencia allí no estaba bajo una férrea y despótica disciplina de mando, de broncas voces o altaneras interjecciones para reclamar determinado comportamiento al interior de la prisión. Allí estaba un “ ángel de la guarda” , imponiendo el orden con su sonrisa, ejerciendo el poder de su ternura, haciéndose obedecer con su bondad, doblegando cualquier propósito de indisciplina con su solo sentimiento humanitario. Para actuar como lo hizo, con el beneplácito y la admiración de sus gentes humildes, le bastó saber que los presos bajo su amorosa vigilancia eran unos seres humanos que necesitaban ser tratados como tales, sin rebajarlo en lo más mínimo en su condición de personas, a quienes no por estar pasando por un momento dramático y crítico de sus vidas, podía privárseles de comprensión y ayuda, de recibir afectos, de demostrarles que, aun habiendo delinquido, la prisión no puede convertirse para ellos en un afrentoso lugar en que se les pueda disminuir sus atributos de dignidad humana.

A ese sitio de dolor y de amargura, en donde crecen o declinan las esperanzas de la libertad, esta niña supo llevar el permanente viático de su consuelo. Hasta la belleza morena de su rostro y la elegancia de su cuerpo, tanto candor en sus ojos y tanta dulzura en su porte, la misma ingenuidad en su comportamiento oficial, todo ello sirvió para que aquel enrarecido ambiente carcelario se trasformara por su sola presencia, en un


lugar donde aleteaba el espíritu. Por otra parte, llegó hasta tal punto su humildad en el trato con los presos, que por las calles del pueblo la veían todos los días en su afán de llevarles las infelices raciones que el Estado, en su insultante tacañería, mantiene destinadas para ellos.

Feliz debió haberse sentido al ver el reportaje publicado desde la primera página del periódico “ El Tiempo” y luego en la interior a ocho columnas, con fotografías suyas bien distribuidas y muchísimos elogios. Se sentiría muy halagada al pensar que la entrevista sería conocida al menos por la élite del pueblo, por los capataces políticos, por los “ mandacallares” que habían decidido su nombramiento. Tal vez, pensaría para sí, con ese golpe publicitario pudieran mejorarle su infame sueldo, que no alcanzaba siquiera al mínimo legal. O que, de pronto, la pasarían a otro puesto de mayor categoría y mejor remuneración. Todo era perfectamente factible, porque ya se trataba de un personaje que había logrado que su nombre y sus actos oficiales traspasaran los límites de su patria chica para ser conocidos en todo el país.

Pero, quién sabe qué clase de envidias pudo despertar el sonado reportaje, o si fue que los protagonistas de la picaresca burocrática y política se sintieron incómodos porque se hubiera sabido que, en ese pueblo, un cargo de cierta importancia en la vida municipal se le había encomendado a una joven que lo ejercía con tanta simplicidad y descomplicaciones. Y fue destituida. No se merecía ese maltrato público. El leguleyismo parroquial responsable de ello, no fue capaz de apreciar el lustre espiritual que esta niña le estaba dando a su pueblo.

SHERLOCK HOLMES

Desde hace un siglo, este “ rey de los detectives” , personaje creado por la pluma de Arthur Conan Doyle en sus apasionantes novelas policíacas, es el protagonista más popular y famoso de dicho género literario. Tanto, que acaba de recibir un cálido y resonante homenaje de la Cámara de los Comunes, cuando 180 encopetados parlamentarios de aquella corporación inglesa, hicieron un afectuoso y emocionado brindis para conmemorar los cien años de su existencia. Su atractiva personalidad como sabueso, el ingenio y la malicia para descubrir los crímenes más enigmáticos y misteriosos, esa agudeza de su olfato de investigador para seguir acertadamente la pista sobre el verdadero delincuente, son algunas de las muchísimas facetas que atraen y seducen en el agitado trajinar de este pesquisidor extraordinario. El renombre conquistado por sus éxitos detectivescos ha llegado a tal punto en la conciencia pública, que fue capaz de crear la ficción de su existencia real, sumido en indagaciones de laboratorio, en el local 221 de la Calle Baker en Londres, a donde le llegan, según las agencias de noticias internacionales, infinidad de cartas de saludo, de felicitación y hasta de consejo y orientación para el esclarecimiento de intrincados crímenes.

Su figura es inconfundible: de elevada estatura (cerca de un metro con ochenta), delgado, de ojos vivos y penetrantes, “ de nariz afilada y encorvada como el pico de un ave de presa” , de mandíbula cuadrada y saliente, tez blanca, con las manos siempre manchadas de tinta y con quemaduras producidas por los ácidos que usaba en sus manipuleos científicos de laboratorio, con su “ pipa en forma de saxofón y su gorra de cazadora cuadros escoceses” . De buenos modales y elegante en el vestir. Más bien taciturno y concentrado en su gabinete de estudio, método que prefería para las diversas hipótesis sobre el crimen y sus respectivas deducciones, en lugar de sumergirse para ello en los predios del hampa londinense.

El escenario del delito tuvo para él señaladísima importancia. Con la recolección de las pruebas de dicho lugar, siempre intuyó que encontraría la clave para identificar luego al autor del hecho. Allí, nada pasaba inadvertido, ni el detalle más insignificante, lo que casi siempre le revelaba el misterio. Las huellas de unas pisadas, la disposición de un mueble, el jirón de una tela, un poco de barro o de polvo en algún lugar del teatro del crimen, unas partículas de limadura de metal, un pedazo de papel, un trozo de vidrio, una colilla, unas briznas de ceniza, etc., fueron los rastros materiales que supieron conducirlo a las evidencias identificativas del criminal. Para sus actividades no podían faltarle en sus bolsillos un metro enrollado y una gran lente redonda. A primera vista era capaz de determinar en un sospechoso, el origen en la ciudad de Londres del barro que tuvieren adherido


sus zapatos. El enigma y misterio de varios crímenes logró dilucidarlo poniendo en práctica el aforismo de “ cherchez la femme” , es decir, buscando primeramente la mujer que suponía estaba en complicidad con su autor.

En su guerra frontal contra el crimen, en su abnegada labor por servirle a la justicia, fue un modelo de detectives. Dejó sabias directrices en el campo de la ciencia criminológica y criminalística. Enseñó a no prejuzgar sobre los hechos criminosos con respecto a sus verdaderos autores y a sus móviles, siendo sus lemas favoritos los de observar, indagar y luego deducir. Jamás llegó al escenario del crimen con ideas preconcebidas. Por eso fue también un leal protector de los inocentes cuando ciertas endiabladas pruebas circunstanciales los colocaban en peligro de que en su contra se cerrara un fatídico cerco probatorio de culpabilidad. Fue, además, muy humano y justo, cuando ante ciertas dudas sobre la autoría material de un grave delito, supo resolverlas en pro del sospechoso, porque “ aun suponiendo que favoreciese a un criminal, tal vez salve a un alma” .

No fue, desde luego, nada humilde ante todos los resonantes triunfos conquistados en su larga carrera, Se ufanaba de haberles sabido desenmarañar todos sus problemas a la multitud de investigadores oficiales y privados que recurrían a él cuando estaban desorientados en sus pesquisas. Y, según se vanagloriaba, a todos supo “ ponerlos en segura pista” . Entre toda esa galería, se consideraba el mejor. Y ahora nadie puede disputarle ese primer puesto entre todos los detectives e investigadores famosos creados por la novela policíaca universal: el caballero Dupin, de Edgar Alean Poe; Hércules Poirot, de Agatha Christie; el padre Brown, de Chesterton; Philo Vanee, de Van Diñe; Lecocq, de Gaboriau; Maigret, de Simenon; Arsenio Lupin, de Maurice Leblang, y Perry Masón, de Stanley Gardner. Que esto “ es elemental, mi querido Watson” , repetiría ahora Sherlock Holmes.

LA DIGNIFICACIÓN DE LAS CÁRCELES

A partir de los principios rectores hasta las normas sobre ejecución de las penas y medidas de seguridad, preocupación fundamental del nuevo Código de Procedimiento Penal fue la de tutelar la dignidad personal de los reclusos. Desde la portada misma del estatuto procesal se dice que toda persona a quien se atribuya un hecho punible, tiene derecho a ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Es esta una obligación moral y legal del Estado, que no puede soslayarse bajo ningún pretexto porque sería incurrir en el incumplimiento de imperativos deberes sociales.

Esa dignidad se afrenta desde muchos aspectos de la vida en prisión. Uno de ellos es el del obligado hacinamiento, cuando se tiene que compartir la privación de la libertad en la simple calidad de sindicados, con reos ya condenados y cumpliendo su pena. Quien puede ser inocente de la incriminación en su contra o soportar una imputación por un delito de poca gravedad, tiene que convivir en la misma celda con el extorsionista o atracador, con el asesino o secuestrador. Por lo demás, esos lugares que se les asigna para dormir, en muchas partes carecen hasta de ventilación, construidos de tal manera que hasta allí no puede llegar la luz ni el aire.

Y si pasamos a la alimentación que reciben los presos, no puede ser más denigrante del ser humano. Las miserables raciones diarias que las arcas oficiales mantienen destinadas para cada uno de ellos, es algo que hace sublevar la indignación humana. Algún ministro de Justicia que sorpresivamente llegó a una de esas cárceles para conocer su funcionamiento, ante el desconcierto de todos, se introdujo en la fila india que hacían los presos para recibir su comida. Y cuando le entregaron la cicatera y repugnante ración alimentaria no pudo menos que exclamar que dicha comida no era propia ni para animales. Y lo más oprobioso es que no han faltado ecónomos de esos establecimientos que, en virtud de maniobras ilícitas, se han enriquecido con parte de las sumas asignadas a esta sagrada función del Estado.

La dignidad humana también resulta injuriada cuando en esos sitios de aflicción y amargura se establecen sistemas censurables de castigo, métodos nefandos de represión a cualquier acto indisciplinario. No advierten que la rudeza de los guardianes, la insensibilidad de directores a toda la aguda problemática carcelaria, la ausencia de servicios sociales, el obstáculo al ejercicio de ciertos derechos de los reclusos, la poca o ninguna asistencia médica a los enfermos, la falta de drogas, las ofensivas e indignantes requisas a las madres, esposas, hermanas, novias o amantes que van a visitarlos, despiertan en ellos, con sobrada razón, sentimientos de inconformidad y


de agresividad, causa muchas veces de los motines carcelarios. Por eso recordamos tan gratamente al doctor Enrique Parejo González, porque cuando se encargó del Ministerio de Justicia, al tener conocimiento de que en diversas prisiones del país funcionaban lugares y métodos de castigo para los detenidos, ordenó la abolición de los mismos, el derribamiento de las construcciones hechas para tan inauditos y criminales procedimientos.

De muchísimas otras maneras se atenta contra la dignidad personal de quienes en las cárceles y prisiones están por causa de un proceso penal en su contra. Por fortuna, se encuentra al frente de la Dirección Nacional de Prisiones, César Augusto Mota, quien hasta el presente ha venido dando prueba fehaciente de tratar de recurrir al máximo la situación casi infrahumana que allí se vive y se padece. Y, de otra parte, aspiramos que en el cércano futuro, cuando ya entre en vigencia el nuevo Código de Procedimiento Penal, todos los fiscales de Colombia adquieran plena conciencia de la grandiosa misión que dicho estatuto les ha confiado al imponerles la ogliga- ción de ‘ ‘velar por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos carcelarios, judiciales, de policía y de internación siquiátrica, a fin de que los reclusos sean tratados con el respeto debido a su dignidad, no sean sometidos a tratos crueles, degradantes e inhumanos y tengan oportuna asistencia médica y hospitalaria” .

LA PRISIÓN MALDITA

“Quizá nos dan hoy vergüenza nuestras prisiones” .

Michel Foucault

El nuevo orden de ideas que purifica y alienta en todas las instituciones del Estado, por obra y gracia de los principios que profesa el señor presidente de la República, está haciendo que nuestra patria vuelva a ser mirada en todo el mundo con el mismo respeto y admiración de sus mejores tiempos. En todos los campos en que se legisla, se advierte de inmediato esa gran fuerza moral que cohesiona e inspira todos los actos del gobierno.

Dentro del anterior contexto, se anuncia ahora la presentación, por parte del gobierno nacional, de un proyecto de ley a las próximas sesiones extraordinarias del Congreso de la República, a fin de suprimir el carácter de prisión que hoy tiene la isla de Gorgona en el Pacífico, para dejarla, mejor, convertida en un parque natural y encentro de investigaciones científicas.

La feliz iniciativa que esperamos con optimismo ver trasformada próximamente en ley, tendrá la virtud de realizar el gran anhelo que durante muchos años ha sentido la justicia colombiana. Lo afirmamos así, no solo por las quejas que de ella misma hemos escuchado, sino también porque consideramos que la acendrada formación filosófica y jurídica de nuestros jueces, jamás podría ser la de una insensible solidaridad y beneplácito con las motivaciones que se tuvieron para destinar a prisión tan hermoso lugar, ni con el espíritu vindicativo y expiatorio con que se han remitido allí a los condenados por la justicia.

Bajo este aspecto, Gorgona ha sido una afrenta, un escarnio para nuestras instituciones jurídicas, un mentís demasiado elocuente como sitio para cumplir adecuadamente los fines de la pena, un lugar que si enmarcado dentro de sus esplendorosas bellezas naturales, en un idílico y paradisíaco paisaje barresiano, ha sido tenido en sus años de funcionamiento como prisión, un sitio en donde el hombre sufre más que en cualquiera otro de confinamiento para purgar una pena. Cual lo fue la Isla del Diablo a donde los franceses condenaron a Dreyfus, como consecuencia de uno de los errores judiciales más grandes en la historia de la Humanidad.

El Estado, deshumanizado e indiferente a todos los atributos de la persona humana, ha mantenido esa prisión con absurdos y equivocados criterios de política criminal. Casi que solo se ha contentado con saber que allí el condenado carece de posibilidades de fuga, porque de un lado tiene la intimidación de los peligros del mar, y del otro, la selva inclemente y homicida.


Así se ha olvidado que no por sus crímenes el hombre pierde el derecho a su personalidad íntegra, teniendo en cuenta su simple calidad de persona, al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

Conforta, por ello, el espíritu el saber que la Comisión de Paz, dentro de la grandiosa misión que le ha sido señalada, acaba de dirigir un patriótico mensaje al señor presidente de la República pidiéndole tomar en consideración dentro de su política hacia el futuro, la humanización de las cárceles mediante “ un tratamiento severo pero humanitario y cristiano para quienes padecen el infortunio de la pena como respuesta a su culpabilidad” . Que fue lo que no quiso entender la pasada administración, el gobierno antiliberal y retardatario que por conducto de su obsecuente ministro de Justicia se rasgó las vestiduras en un acto de indignada protesta, solo porque unos congresistas propusieron que a Gorgona se le suprimiera su calidad de prisión.

Este es el primer indicio alentador de que estamos ante la perspectiva de iniciar un saludable proceso de reforma a nuestras instituciones carcelarias y penitenciarias. Lástima sí que el señor ministro de Justicia, tan endurecido en sus sentimientos contra los delincuentes, siga defendiendo la tesis de que los reclusos no deben estar en las prisiones en mejores condiciones que la de los pobres que no han delinquido. Es decir, que en las cárceles y prisiones, los presos no deben tener menos hambre, menos frío y menos sufrimientos de todo orden personal, que los que aflige a los inocentes que están en libertad. Pero ya en la primera mitad del siglo x ix se hacía igual crítica al sistema penitenciario de la época, lo que valió la censura y enjuiciamiento de Michel Foucault: “ Mantiénese, pues, un fondo «supliciante» en los mecanismos modernos de la justicia criminal un fondo que no está por completo dominado sino que se halla envuelto, cada vez más ampliamente, por una penalidad de lo no corporal” .

El historial de Gorgona como prisión del Estado colombiano, bien habría podido integrarse como otro asombroso capítulo a Los crímenes de la paz, de los esposos Ba sa g lia .

Si para todos los que han permanecido allí en cumplimiento de una condena, ha sido una prisión maldita, por los estigmas que ha dejado en sus vidas, ha llegado ya la hora de su clausura, para no seguir acumulando más escarnio contra el hombre que delinque.

SÚPLICA POR UNA CÁRCEL

Las cárceles en el mundo, a lo largo de toda la historia universal, han sido siempre lugares de horror, panópticos miserables para afrenta de la dignidad humana. Allí se ha llevado al hombre, por sentimiento de venganza de la sociedad ofendida por el delito, o por un criterio retributivo de la justicia. La resocialización casi nunca se asoma a sus puertas de infamia, y hasta el hedor de sus pocilgas no alcanza a llegar la voz samaritana, ni los ya apagados ecos consoladores del Evangelio. Son las deprimentes cloacas carcelarias que con profundo dolor de cristiano apostrofó el humanista Antonio Beristáin. Muchas de ellas han tenido y tienen tan afrentosos y degradantes lugares de castigo, que, con solo recordarlos, se crispan los nervios, se ofende el espíritu de la justicia, y provoca una revolución para demoler esos muros de ignominia e iniquidad.

En ese infierno, como en los inmortales tercetos dantescos, muchas veces el reo pierde todas sus esperanzas, porque todo lo que lo rodea conspira en contra suya. Múltiples factores agravian allí su condición de persona, atenían contra su salud y seguridad, lo llenan de amargura y de dolor, lo precipitan en la incertidumbre y el pesimismo. Si está enfermo, no existen médicos para atender sus quebrantos y curarlos; si su familia quedó desamparada económicamente, no hay ninguna institución de beneficencia que acuda hasta su hogar para velar, siquiera en parte, por su infortunio; para sus sufrimientos de todo orden, para sus urgencias y apremios, no hay un asistente social que se haga cargo de sus demandas. Hasta el aire y la luz se les niega en sus celdas, que son ya un suplicio por su mal acondicionamiento, por su estrechez, por tenerlas que compartir con otros reclusos que llegan a superar el triple y el cuádruple de los reglamentos carcelarios. La escasa y mala calidad de alimentación que reciben, constituye ya una verdadera afrenta al ser humano.

Además de lo anterior, la desesperación se apodera de su espíritu, por el lento trámite de su causa, por la injusticia de sentirse víctima de un error judicial o la denegación de un derecho consagrado procesalmente, o porque su abogado no lo visita para mantenerlo informado de la evolución probatoria y jurídica de su proceso, cuando no es que irresponsablemente lo tiene abandonado en su defensa. También en su encierro lo perturban moral y emocionalmente, la ausencia de sus amores, la lejanía de sus amigos, el eclipse de sus proyectos, la nubosidad de sus esperanzas. Por eso, la vida del encarcelado constituye un capítulo doloroso y traumatizante de toda su existencia, muchas veces un estigma imborrable por el resto de la misma. En dicho


cautiverio donde está guillotinada la libertad, clausurada la alegría, mutilado el perdón y encadenado el derecho, como que el reo en su excelso atributo de persona ha disminuido de valor, siendo este el más grave pecado humano de la justicia y de la ciencia penitenciaria.

En todo caso, la cárcel nada crea y nada enseña constructivamente. No resocializa al hombre que delinque, sino que, muchas veces, lo hace peor para sí mismo y para la sociedad. Desde luego que allí también se ha conquistado la gloria. En sus nauseabundas mazmorras, de vez en cuando ha alentado la grandeza. Con El sepulcro de los vivos, La balada de la cárcel de Reading y Mis prisiones, Dostoievski, Wilde, Silvio Pellico, y tantos otros, supieron sublimar su dolor y su pena en páginas inmortales de la literatura universal. También ha sido en las convulsiones políticas, la antesala para llegar al trono, el peldaño para acceder a la dirección de un partido o ejercer un apostolado heroico y sublime. Desde allí ha salido el grito inicial de muchas revoluciones triunfantes. Y el Mahatma Gandhi se conquistó en la cárcel la dirección de su pueblo. Pero son las gloriosas excepciones de la historia. Del resto podemos decir, que la cárcel mata al hombre, lo destruye moralmente, lo perturba sicológicamente. Y todo porque se olvidan de que el detenido “ no es una categoría legal, sino un ser humano” .

Y para que nada faltara en toda esta adversidad y tribulación, ahora mismo nuestros deshumanizados entes administrativos se querellan recíprocamente para evadir la construcción de la nueva cárcel que se necesita para el Distrito Judicial de Medellín, ya que la de Bellavista, con capacidad apenas para ochocientos reclusos, tiene en la actualidad más de tres mil. Sube la indignación y se perturba el ánimo al pensar que entre la Nación cicatera y tacaña y un municipio como el de Medellín, codicioso y alcabalero (municipio ladrón lo llamó el doctor E m il io Robledo ) , se esté disputando la obligación de construir dicho centro carcelario. O sea, que por el insensible y exagerado celo sóbrelas arcas del fisco, prefieren dejar que avance peligrosamente el hacinamiento escandaloso, el factor de inseguridad, el ambiente propicio para nueva delincuencia, la disminución de todos los servicios de higiene, de salud, médicos, hospitalarios, odontológicos y alimentarios, por tan elevada población carcelaria.

Solucionar todos estos problemas, es un derecho insoslayable que no se le puede negar al recluso, ni con la burla de trabas legalistas, ni por la indiferencia del Estado, ni por la cicatería fiscal de la Nación o un municipio. Hacemos esta ardida súplica con un sentimiento cristiano ofendido y apesadumbrado, porque tampoco la sociedad puede ser indiferente a ello, ni la administración de justicia, ni nosotros como profesionales del Derecho. Para ello se necesita que todos aprendamos la hermosa lección de que a la cárcel no entra el delincuente sino el hombre.

EL SUBLIME MENSAJE A LOS PRESOS

La palabra amorosa del Pontífice también llegó conmovedora a las prisiones. Fue una voz de aliento al dolor de los reclusos, un sentido mensaje de consuelo a su tragedia, una vibrante oración invocando la mitigación de sus penas, de su soledad, de sus desesperanzas y de la ausencia de sus seres queridos. Les dijo que compartía, en lo más profundo de su corazón, todas sus tristezas y sus desilusiones, sus anhelos y sus esperanzas. A diferencia del mundo y sus instituciones que pretenden degradarlos en su condición humana, expulsarlos definitivamente de la sociedad, como renegados de ella por considerar que ya están disminuidos en su noble y elevada dignidad de personas, el Santo Padre los rescata de esas afrentas y humillaciones, les quita el estigma que les colocó la hipocresía legalista, para tratarlos como a seres humanos con atributos trascendentes iguales a los del hombre libre. Por eso, su intrépido humanismo cristiano le inspiró su elocuente llamamiento para que acrecentaran “el deseo de unirse a los demás colombianos en la construcción de una patria laboriosa, pacífica, justa y fraterna” .

Pero lo cierto es que detrás de esos muros y de esas rejas hay unos prisioneros que sufren lo indecible, no quedándoles por ello espacio físico ni tiempo espiritual para elevar sus almas a las grandes concepciones humanas y a los altos ideales de la patria. Con su libertad guillotinada, todas sus horas, todos sus días y sus noches están comprometidos con los padecimientos físicos, con las duras penas morales y los quebrantos materiales. Hasta ellos no llega, muchas veces, ni la voz alentadora del abogado indiferente, ni la visita amorosa de su familia, ni la comprensión y consuelo de sus amigos, ni la piedad y el auxilio de ninguna institución oficial o particular. Allí, privados de su libertad, los asechan peligros* y en ocasiones, de tanto esperar el fallo de la justicia, los sorprende la muerte.

Se estremece el espíritu cuando se piensa que todo este drama y calvario humano ha podido ocurrir por la ligereza conceptual de un juez aL decidir sobre una detención o una condena; porque injustamente no se le quiso reconocer al reo el sagrado derecho que consagrábala Ley; porque, en lugar de suponérselo inocente; se le presumió culpable; porque con odiosos sofismas y argumentos torticeros se desoyeron sus exculpaciones; porque ese juez que lo detuvo o condenó sentía inclinación por absolver las dudas en contra del procesado y no en su favor; porque ante la casi morbosa prevención contra todo acusado de un delito, pasaron por alto su indagatoria porque en ella se alegaba la inocencia o una causal de justificación o inculpabilidad; porque todos los testigos que comparecieron a declarar en favor del acusado, fueron recibidos con beneficio de inventario, con ostensible


prevención y animosidad; porque para decidir en contra de la libertad, se atendió más a lo escaso y débil de la incriminación que a la abundancia y seriedad de las pruebas de la defensa, etc. A este acusador catálogo de odiosidades procesales en contra del reo, debe agregarse la no menos grave y censurable conducta de los abogados que mantienen abandonados a sus clientes, desprotegidos en sus derechos, después de haberse embolsillado arteramente sus honorarios, o cuando, designados de oficio, permanecieron inactivos y silenciosos.

Así han sido privados de su libertad muchos hombres, conlas perjudiciales consecuencias inherentes a su aflictiva situación, como la pérdida de su trabajo, el desmoronamiento de su honra, el mancillamiento de su prestigio social, la felicidad suya y la de su familia, su ruina económica, el ultraje moral de la prisión, la difamación pública. Esos individuos así traumatizados, ya no serán los mismos después del encarcelamiento. Podemos afirmar por ello, que la institución de la detención preventiva ha cobrado injustamente muchas víctimas, ha encerrado por largo tiempo en las cárceles a infinidad de inocentes, ha llevado deshonor y pesadumbre a los hogares, mucho, muchísimo dolor moral a los prisioneros. Por eso se ha dicho que si llegara a escribirse la historia de las víctimas de la detención preventiva —institución a la cual, según parece, toda idea de justicia le es extraña—, en ella podría leerse una de las más terribles acusaciones contra la sociedad.

A pesar de todo aquello, en el alma y en el corazón de todos los reclusos quedó rociado el dulcísimo bálsamo de consuelo espiritual de Su Santidad Juan Pablo II, cuando les recordó que Cristo “ es la expresión más radical del hombre a quien han quitado su libertad, pues allí clavado no tiene siquiera la mínima libertad de movimiento” .

¡ADIÓS, GORGONA!

Mañana se clausura oficialmente la isla-prisión Gorgona como lugar de reclusión de condenados por delitos graves. Se había habilitado como prisión desde el año 1964, para convertirse ahora en Centro de investigaciones oceanográficas. Esta medida tomada por el Gobierno constituye, indudablemente, además de una decisión humanitaria, la sensata rectificación de una política equivocada en relación con el tratamiento del delincuente. Desde tiempo atrás la presente administración venía estudiando esta posibilidad, en vista de que allí no se presentaban las circunstancias propicias para la rehabilitación de los condenados, para cumplir en su favor una función resocializadora. Bienvenida esta medida que viene a clausurar tajantemente una concepción absurda y anticuada sobre la ejecución de las penas. Es que pensar que por la gravedad misma del delito, o porque sea muy elevada la pena impuesta al reo, este deba ser sometido a una reclusión más aflictiva, a una pérdidade su libertad más agobiante, a una restricción bien excepcional de sus derechos como persona, es algo que no solo ofende a la filosofía de un derecho penitenciario inspirado en el profundo respeto a los valores humanos, sino que también se coloca en contravía de lo que debe ser una sana política criminal en estas materias.

Además de la sanción en sí, el condenado de Gorgona soportaba una pena más como era la de su soledad. Privado allí de la oportunidad frecuente de tener noticias de su familia, perdida muchas veces la esperanza de aliviar sus angustias con la visita de sus seres queridos o sus amigos, perturbado moral y síquicamente con su destierro de la cultura y de la civilización, esos factores eran necesariamente adversos a una predisposición espiritual para sobrellevar con alguna resignación el enorme tormento de su cautiverio. En sí mismo, dicho confinamiento era una consecuencia agravante más de la sentencia condenatoria. Lo decimos, porque el solo hecho de haber estado allí cumpliendo una larga condena significaba ya un estigma especial que se imprimía en la personalidad del reo. Este nombre de Gorgona, como tantos otros que conoce el sistema penitenciario de la historia de la Humanidad, se perpetúa en la conciencia de un pueblo no solo como símbolo de peligrosidad o de maldad de quienes están allí cumpliendo una pena, sino también como sitios infernales en donde a la sanción penal se le presume preferentemente un odioso acento retribucionista en su ejecución, como la imposición de un castigo, como un lugar de sufrimiento y de expiación. Otras veces se recuerdan esos presidios o mazmorras por la diabólica crueldad de los suplicios, por la humillante afrenta a los prisioneros. Por eso, de una u otra forma están en la memoria de la Humanidad, la ‘Isla del Diablo” en donde fue aherrojado Dreyfus; la isla de Elba, en la cual los ingleses

DERECHOS HUMANOS 3 0 5

tuvieron preso a Napoleón, y en la época moderna, muy recientemente, el horror del “Archipiélago Gulag” , en donde villanamente se quiso acallar la palabra empenachada de Soljenitsin. Y para qué hablar de las prisiones de Alcatraz y San Quintín, cuyos nombres, junto con el de Gorgona, siempre se asocian con una presunta descalificación moral de la justicia y de la sociedad sobre quienes padecen allí el sufrimiento de una condena.

Rescatada para la ecología, para el turismo, para las investigaciones científicas, el apelativo de Gorgona queda como un triste recuerdo histórico de lo que no debió haber sido una prisión del Estado. Ya sobre la pizarra arenosa de sus playas marítimas, los condenados no volverán a escribir en horas de infinita tristeza y soledad los nombres amados que luego borrarían las olas en su última agonía. ¡Prisión maldita en donde la palabra esperanza vivió crucificada en maderos de dolor humano! ¡Celdas fuera del Continente en donde quedaron escritos ardientes mensajes de amor, sangrantes despedidas, anhelos frustrados, odios reprimidos! Siquiera se cerraron sus puertas que aprisionaban la libertad, para que el Estado, antes que en la retaliación por el delito, piense más en el hombre que delinque, para hacerlo destinatario de un tratamiento digno y humanitario.

¡Adiós, Gorgona! ¡Ojalá que nunca más se vuelva a abrir esa ruta de dolor para los condenados por nuestra justicia! Esa infausta página de nuestro sistema penitenciario debe quedar doblada para siempre.

EL CRIMEN DE LA TORTURA

La sentencia del Consejo de Estado que condena a la Nación a pagar varios millones de pesos por torturas en la administración anterior, contra lo que pretende cierto columnista de un periódico capitalino, debe seguir siendo un tema de interés público. Esto forma parte de nuestra convulsionada historia política, tiene que ver con nuestro Estado de derecho, está entrañablemente ligado con el respeto que se debe a la dignidad humana, lo mismo que con las insoslayables garantías de defensa y protección de la libertad que deben imperar dentro de un proceso penal.

Cuando se utiliza dicho oprobioso sistema como medio para que el acusado haga la confesión del delito que se le imputa o para que delate

/ a sus presuntos cómplices, es la fuerza bruta la que toma alianza inmoral con la justicia, es la barbarie en reemplazo del derecho, es el sadismo del verdugo que sustituye la sabiduría del juez, es solo el atroz dolor moral y físico de la víctima la porfiada fuente probatoria que interesa para la inculpación penal. Es tanto el desgarramiento espiritual del hombre que la padece, son tan intensos sus sufrimientos corporales, tan avasallada su moral, tan crueles sus tormentos por las técnicas o instrumentos utilizados, que preferirían mejor ser asesinados a continuar soportando tanta maldad y locura.

No saben esos torturadores y quienes inspiran tan malvada acción, que dicho procedimiento para adquirir la verdad dentro de una investigación, aparte de los evidentes vicios morales y legales de que adolece, implica el inminente riesgo del error judicial, como lo acreditan elocuentemente no

</ solo dramáticos procesos que ha conocido, asombrada, la Humanidad, sino también los que ha descubierto nuestra propia judicatura, entre ellos, el que dio motivo a la sentencia del Consejo de Estado. La confesión a que se ve obligado hacer el acusado en tan apremiantes circunstancias, no siempre es la voz de la verdad, sino el defensivo grito del dolor, la palabra lacerada y suplicante para que cese el tormento, para que la bestia humana se regocije con su conquista probatoria. Por eso decía Beccaria: “ Yo añado que es querer confundir todas las relaciones y pretender que un hombre sea al mismo tiempo acusador y acusado, que el dolor sea el crisol de la verdad, como si el juicio de ella residiese en los músculos y fibras de un miserable. Este es el remedio seguro de absolver los robustos y malvados, y condenar los flacos inocentes. Veis aquí los fatales inconvenientes de este pretendido juicio de verdad; pero juicio digno de un caníbal, que aun los bárbaros romanos por más de un título reservaban sólo a los esclavos” .

Si, como es cierto, ya en el derecho procesal penal está superado y abolido el concepto antiguo de que la confesión era considerada como la


reina de las pruebas, aun siendo libre y espontánea, el fallo condenatorio del Consejo de Estado debe servir como mínimo de advertencia y lección, para que en el futuro los encargados de descubrir la verdad sobre un hecho delictuoso, lo hagan por los serenos caminos de la ley, siguiendo las usuales directrices de la técnica probatoria, poniendo a prueba su inteligencia y su malicia. Solo de esta manera no se irrespetarían los atributos y la dignidad de la persona humana, no se empañaría la dignidad investigativa que debe alentar en las causas penales, ni se deshonraría el nombre de nuestra justicia. Y para que podamos darle plena vigencia ahora, a las palabras que hace un siglo dijo Carrara: “ Una de las más bellas conquistas de que la civilización actual pueda enorgullecerse, es precisamente la de haber condenado al fuego todos los instrumentos de una justicia insana y feroz” . La inquisición fue un estigma que le quedó a la Humanidad, un baldón en las páginas de su historia, pero también un amargo remanente para el ensombrecido y distorsionado mundo de hoy. Este estigma y baldón también le ha quedado a nuestra democracia y a nuestra justicia por esta dolorosa conclusión del Consejo de Estado en su fallo condenatorio a la Nación:

“ Las instituciones democráticas tienen el derecho y el deber de defenderse, y el ejercicio de tal potestad es perfectamente legítimo; pero lo que resulta inadmisible, contrario a derecho, es que para mantener la democracia y el Estado de derecho, el Ejecutivo utilice métodos irracionales, inhumanos, sancionados por la ley, rechazados por la justicia y prescritos mundialmente por todas las convenciones de Derechos Humanos” .

DOS NOVELISTAS FRENTE A LOS DESPOTISMOS

Mario Vargas Llosa, el famoso escritor peruano que ya tiene un puesto asegurado en la galería de los grandes inmortales de la novelística universal, también ha sido un hombre consagrado a la defensa de los derechos humanos principalmente en América Latina. El más reciente testimonio de ello lo constituyó su indigna protesta y acusación pública por los infames genocidios cometidos por la marina y la policía del Perú en las prisiones de Luringancho y el Frontón. Allí perecieron, asesinados por las autoridades de ese país, varios centenares de prisioneros pertenecientes al movimiento subversivo “ Sendero Luminoso” . Fue un acto de iniquidad y de cobardía, monstruoso y degradante, tan criminal y perverso, que el propio Presidente, Alan García, en una actitud de mucha entereza, de firme carácter e indeclinable valor civil, ha desafiado el peligro de un golpe militar con su decisión de que los asesinos sean juzgados y condenados.

Hace poco que el novelista peruano se hizo sentir también desde las ciudades alemanas de Bonn, Colonia y Francfort, para repudiar, con la franqueza que lo caracteriza, los régimenes tanto de derecha como de izquierda que en “ este continente de la esperanza’ ’ mantienen un oprobioso sojuzgamiento y persecución de sus opositores políticos. Sin haberlo dicho expresamente, el mundo entero supo que esas tiranías que desdibujan y ensombrecen el mapa democrático de Latinoamérica, son las de Cuba, Chile, Paraguay y Nicaragua. Allí, sus actuales gobernantes no han hecho otra cosa que engolosinarse con las concupiscencias del poder, ponerle mordaza a la libertad de expresión, encarcelar al rebelado pueblo oprimido, cuando no es que lo ha masacrado en las propias calles cuando grita su desespero o reclama por el imperio de un nuevo orden para su patria en desgracia.

Vargas Llosa, con esa dignidad intelectual que lo enaltece y distingue, con esa fuerza ética que tienen sus convicciones profundas, con ese recio pundonor con que sabe asumir posiciones políticas, le está llamando la atención al mundo entero sobre el peligro de estos despotismos para la convivencia universal, pero principalmente para la de estos países del Tercer Mundo. En cambio, nuestro García Márquez se desvive por estas tiranías, si son de izquierda. Se le olvida la existencia de los derechos humanos cuando allí se encarcela y se asesina a los disidentes, así sean intelectuales y novelistas. En su idolatría por el dictador cubano, a lo mejor un día de estos saldrá a defenderlo de ese tremendo Yo acuso que son las “ Memorias” del poeta Armando Valladares, quien sufrió en carne propia, durante veinte años en las mazmorras de Fidel Castro, las crueldades de su régimen.


Es lo mismo que pasa con el gobierno tiránico de Nicaragua. Lo siguen defendiendo porque fue una respuesta revolucionaria a la escandalosa y sanguinaria dinastía de los Somoza. Nada les importa que los nuevos amos del poder hayan frustrado y traicionado tantas esperanzas y anhelos de reivindicación de su pueblo. Ni siquiera han sido capaces como periodistas, de una voz de solidaridad con el diario “ La Prensa’’, cerrado recientemente por la arbitrariedad oficial. Su paranoia los ha llevado hasta insultar el sentimiento religioso de esa nación, al impedirle al obispo Pablo Antonio Vega regresar a su propia patria, acusado de rebelión, como si fuera delito luchar contra la opresión, despertar la conciencia de un pueblo para que defienda sus derechos, o, como lo dijo el mismo jerarca de la Iglesia: “ Para nosotros los cristianos, lo que importa es el dinamismo que crea la historia, y no el determinismo que aprisiona y encalaboza al hombre dentro de un no poder él mismo construir su libertad o su victoria’’. Y es que hasta a la propia madre Teresa de Calcuta, esa desmirriada y divina anciana que fatigosamente camina por todo el mundo repartiendo amor, derramando consuelo y caridad hacia todos los que sufren, le han negado un permiso para traspasar esas fronteras, tal vez porque ella encarna una inmensa fuerza moral contra todas las humillaciones al ser humano, o porque es la imagen espiritualizada de toda esperanza, principalmente de la esperanza de la redención de un pueblo.

Gracias, Vargas Llosa, por estarle demostrando al mundo que la fama de grandioso novelista puede ponerse ál servicio de tan noble y hermosa causa como es la de defensa de los derechos humanos. No importa que otros no se enamoren de la misma lucha y prefieran estarle dando frecuente testimonio a la Humanidad, de que si hay gobernantes repudiados por la mayoría de los países cultos y civilizados de la Tierra, son “ coroneles’’ que, ejerciendo una tiranía, sí tienen por lo menos quién les escriba, como lo hace el señor García Márquez. 11

11 Londoño J.

TESTIMONIOS DEL TERROR

Dolorosas, dramáticas y terribles las páginas de estos dos libros que, en su orden, acaban de publicar Armando Valladares, el eminente poeta cubano, y el ágil y valiente periodista argentino Jacobo Timerman: Contra toda esperanza y Preso sin nombre, celda sin número. El primero nos describe sus veintidós años de prisión en las mazmorras de Fidel Castro, y el segundo, en su espantoso cautiverio en las cárceles crueles e inhumanas de la pasada dictadura argentina. Uno y otro relatan, además, todos los padecimientos y oprobios, las torturas y los crímenes de que fueron víctimas sus compañeros de reclusión, atropellados en su libertad como ellos mismos, por oponerse a dichos gobiernos o, simplemente, por no compartir sus ideologías políticas de izquierda o de derecha.

En la Argentina, por fortuna, no obstante su grave situación social, la democracia ha reencontrado su rumbo perdido por tantos años, y se espera que Nunca más, como en el título del tremendo Informe de Ernesto Sábato sobre la investigación que le correspondió presidir acerca de los crímenes de aquella época nefanda, que esta no se volverá a repetir en la nación hermana. En cambio, todo parece indicar que la situación gubernamental de Cuba seguirá siendo la misma, ya que allí no soplan vientos del lado de la libertad, porque esta habrá de continuar encadenada con su demás cortejo de iniquidades contra todos los que tuvieron el valor civil de discrepar de la manera desleal como se aprovechó y encauzó el triunfo de la revolución. De la Argentina se podría decir, entonces, que, “ la noche quedó atrás” , cuando a Cuba se le podría colocar como epitafio “ la noche sin fin” . ¡Y saber que entre nosotros, un distinguido columnista de “ El Mundo” , el doctor Hernando Echeverri Mejía, comparó a Fidel Castro con Simón Bolívar, irrespetando así la sagrada memoria del “ Príncipe de los más altos sueños” que cantara Carlos Pellicer! Fue además una altisonante ofensa al sentimiento bolivariano de América entera y de todo el mundo occidental. Por eso mismo, también nos dolemos de que ese formidable escritor que es Eduardo Galeano, el de Las venas abiertas de América Latina, hubiera escondido cómplicemente su pluma para no escribir adoloridamente acerca de los presos políticos de Cuba, cuando sí lo hizo en obras apasionantes y cautivadoras sobre la trágica situación de aquellos en los siniestros panópticos del Uruguay, Guatemala, Chile, Argentina y Brasil. En sus Días y noches de amor y de guerra, libro lleno de un hermoso y discreto lirismo, en contraste con el desnudo y pavoroso relato sobre algunos regímenes del Cono Sur, libro de “ inesperado arte de horror” , como lo bautizó el poeta José María Valverde, solo nos recuerda que en su último viaje a Cuba fue el afortunado testigo de un atronador discurso de Fidel


Castro y que el público respondió con un alarido que hizo temblar la tierra, cuando dijo que el pasado no iba a volver, que “ no regresaría el infierno de la plantación colonial y el prostíbulo para extranjeros” . ¡Como si en las prisiones de la dictadura no hubieran estado también para recordarlos, miles de encarcelados políticos, de su mismo talante de rebeldía, aunque fueran de ideologías distintas!

Aquella es la extraña e inconcebible filosofía de que la violación cruenta de los derechos humanos no alcanza a tener la impregnación moral suficiente para levantar la indignación del espíritu, sino cuando quien la sufre participa de la propia ideología política. Es la misma actitud que entre nosotros adoptan algunos novelistas y escritores públicos, cuando desde aquí enfilan toda su furibunda retórica contra ciertos gobernantes de derecha que mantienen amordazadas todas las libertades públicas, asesinando o encarcelando a sus opositores políticos, mientras que a ciertos déspotas de izquierda que hacen lo mismo o peor, los ensalzan mesiánicamente, los elevan como a los verdaderos parteros de la historia, cuando no es que los tienen como a sus más obsecuentes e íntimos amigos.

De Preso sin nombre, celda sin número Arthur Miller dijo que “ es un grito de dolor cargado de lirismo. Al leerlo, uno se apasiona. Al contemplarlo, uno se estremece” . Y de Contra toda esperanza, de Valladares, liberado por la mediación de Franpois Mitterrand, nosotros diríamos simplemente que allí están los “ gritos del silencio” de veintidós años de horrorosa prisión, el recuerdo de unos verdugos desalmados sin brizna de clemencia, la angustia por unos amigos que allí quedaron prisioneros “ contra toda esperanza” , y el taladrante sentimiento de dolor por una justicia escrita con la punta de las bayonetas o con el pistoletazo mortal.

¡LAS MANOS MUTILADAS!

Algunos turiferarios que por su elevada jerarquía intelectual y política han merecido una calurosa bienvenida del dictador cubano, se han consagrado a la bien poco decorosa actitud de ensalzar en todos los tonos dicho régimen, de glorificarlo con los conceptos más delirantes y estrafalarios. En esa dirección se ha llegado hasta el punto de no ver allí nada de lo que ante la conciencia universal ha representado como la entronización del terror, el guillotinamiento de las libertades públicas, la postración absoluta de los derechos humanos. El país conoce muy bien a un novelista nuestro que le bate palmas, que lo considera con una misión mesiánica en el Tercer Mundo, un hombre que protagoniza la gran historia que de estos pueblos se está gestando y escribiendo.

Lo indignante es que estos obsecuentes amigos y admiradores del tirano, en su calidad de escritores públicos o de pregoneros de ideologías, gustan de enmudecer ante las perfidias y atrocidades de aquel despotismo: jamás revelan siquiera la más mínima perturbación espiritual por la refinada crueldad de ese régimen. Saben que como dictadura de izquierda en nada se diferencia de las de la misma etiqueta ideológica y política, ni de las más oprobiosas y sanguinarias de derecha, como la de Pinochet en Chile. Sin embargo, el contraste mental lo conoce el mundo entero, cuando para ciertos déspotas por ser de derecha, ensayan el panfleto iracundo y acerbo, mientras que para los otros por ser de izquierda, se regocijan en el ditirambo, en las más encendidas alabanzas. Para estos no cabe la crítica de que han sojuzgado sus pueblos, abatido la democracia, encarcelado la libertad, entronizado un régimen de terror y de muerte, ofendido los valores morales y espirituales del hombre, y entre ellos el de su dignidad humana. Son los sumisos cortesanos que no saben sino de claudicaciones humillantes frente a un mundo que lucha afanosamente por desterrar toda forma ominosa de goierno y por la vigencia de los valores eternos que han dignificado la vida de los pueblos.

Esos aduladores son los que nunca advierten en aquellos regímenes el terrorismo de Estado expresado en la cadena de crímenes contra los opositores políticos, en el encarcelamiento de quienes levanten su voz de protesta, en la persecución contra los que desafiando todos los peligros son capaces del valor civil de apostrofar públicamente el desafuero y la iniquidad. Es la manera de silenciar la inconformidad y acallar la desesperación. Por eso, al igual que en Chile, no se permiten visitas de Amnistía Internacional, ni de las Comisiones de derechos humanos de la O.E.A. y de la O.N.U. ni de ningún organismo nacional o internacional con funciones de fiscalizar


y descubrir las violaciones que los gobiernos puedan consumar contra la vida e integridad personal, contra la libertad y dignidad del ser humano.

Por eso, el grandioso poeta Armando Valladares le está dando un fiel y dramático testimonio al mundo de lo que ha sido ese régimen de pavor en su amada patria cubana. Allí padeció en carne propia durante veintidós años en el “ Gulag de Las Américas” , como prisionero político. En Contra toda esperanza, libro donde se recogen todas las desgracias y miserias de los encarcelados en Cuba, todas las villanías y crímenes de que han sido objeto, desde la tortura hasta el asesinato oficial, se coloca esta tremenda y acusadora dedicatoria: “ A la memoria de mis compañeros torturados y asesinados en las cárceles de Fidel Castro y a los miles de prisioneros que actualmente agonizan en ellas” . Esto es absolutamente cierto, pues si no lo fuera, ya se habría permitido, para desmentirlo, la visita de cualquiera de los organismos internacionales encargados de velar por la defensa de los derechos humanos.

Pero lo más grave y pavoroso de lo que ocurre allí, fuera de los mártires que van dejando las purgas del Estado policía, son las torturas físicas y síquicas. Así se atemoriza a la población de reclusos, a los oprimidos presos políticos, cuyo crimen de lesa majestad ha sido el de discrepar ideológicamente del dictador. Con razón había dicho ya Brissot de Warville que “ la tortura es una invención de la tiranía” .

Pero si la erguida y valerosa denuncia de Valladares pudiera ponerse en entredicho por los áulicos de aquel gobierno, para no citar sino una prueba que lo confirma, por ahí anda en las salas de audiencia de los derechos humanos, un hombre que fue torturado en las prisiones de Castro, quien no solo con su palabra acusadora está ofreciendo testimonio de las torturas recibidas, sino también con sus manos: ¡Las manos mutiladas!

“ LA NAVE DE LOS LOCOS”

No recordamos si es historia o leyenda aquella de una extraña nave que, según se dice, surcaba hace siglos los mares del Viejo Mundo sin poder anclar en ningún puerto, porque en todas partes la rechazaban debido a que su repudiable cargamento humano era un ejército de locos. Nos viene esto a la memoria por un reciente artículo publicado en “El Mundo” (IX-I) y cuyo autor termina haciendo esta solicitud: “Ya que nuestro alcalde logró que la ciudad floreciera, ¿no sería posible pedirle que la ciudad recobrara la cordura metiendo los loquitos de los semáforos en un bus y regalándoselos a Bogotá?

La insólita e inhumana propuesta es la de que se consume una infamia, que se perpetre una ignominia. Es la de pretender una especial estética de la ciudad a costa del sacrificio de la libertad de unos seres humanos que no tienen la culpa de su trágica y desventurada situación mental. La visión nuestra de ellos, no es la del columnista que quiere presentarlos como a personas de alta peligrosidad, dedicadas a cometer toda clase de desafueros, sino la que los percibe sufriendo una amarga existencia, completamente olvidado y desprotegidos del mundo que los rodea.

Por allí los vemos viviendo debajo de los puentes, casi a la intemperie, arañando su soledad, partiendo los días y las noches entre la tristeza y la vana esperanza. Y cuando se introducen en el bullicio de la ciudad, más parece que salieran de una infernal caverna o de un horroroso suplicio: andrajosos, macilentos, semidesnudos, con los rostros a veces ensangrentados por sus caídas a consecuencia de la inanición o de la epilepsia. Introvertidos o extrovertidos, es más la mansedumbre que los acompaña en su cansado caminar por nuestras calles. A algunos los posee una refinada locura mística, o un delirio de persecución, un delirio de grandeza. En ocasiones deambulan como sin rumbo, ¡como esperando la esperanza!, entre el ultraje, el hazmerreír y el escarnio de los transeúntes. Y si de pronto robaron, fue porque tenían hambre, porque necesitaban del mendrugo de pan que como a mendigos les negamos todos los días. Pero son nuestros. Constituyen una obligante carga social que nos negamos a recibir. Es que forman parte de nuestra sociedad y pertenecen a nuestra propia familia humana, así sean los más desgraciados. Llevan, como nosotros, la esencia divina. Son, en fin, aquellos a quienes desde hace veinte siglos, por ser pobres de espíritu, se les prometió un reino eterno desde la Colina de las Bienaventuranzas.

Hubo una administración anticristiana que los recogía en furgones miserables, a manera de jaulas oprobiosas, como si se tratara de perros rabiosos que los botaba en las carreteras distantes, como si fueran desperdicios humanos que infestaran nuestro ambiente social. Era la ilusión el que se acogieran


a la hospitalidad de algún poblado más cercano que el de la ciudad que los había expulsado de su regazo. ¡Y así se quiere conseguir la paz, haciendo violencia contra los humildes, contra los deficitarios de la mente, contra los fronterizos entre la insanidad y la cordura!, como si se pudiera refutar lo que escribió Sebastián Brant en La nave de los locos: “ No hay un hombre sin grieta, y nadie puede pretenderlo; nadie está exento de locura, nadie vive del todo cuerdo” .

Es una especie de eugenesia social la que se ha propuesto, para que estas gentes desahuciadas de la caridad y comprensión de sus semejantes, no afeen el paisaje de la ciudad orgullosa. No se quiere seguramente que los turistas miren esas “ figuras desarrapadas” , esos hombres con “ sucias barbas” , esos locos con “ ojos drogadictos” , según el infortunado escrito, porque así se desdibujarían mucho los perfiles y la gloriosa grandeza de nuestro pueblo.

Curiosamente hace varios años que el refinado escritor Pedro Gómez Valderrama describió en un fantástico relato, “ La nave de los locos” , lo que sería el dramático itinerario de ese autobús lleno de locos hacia la capital de la República: “ El camión de los locos sigue andando hacia la cima de la montaña, con la vela inflada al revés,, en la noche se pierden las arboledas, no hay sino una cinta gris, iluminada por los faros de la ilustre Nave de los Locos, que va llegando a la ciudad capital, donde cautelosamente el chofer y su ayudante, para cumplir su encargo y desovillar las martillosas instrucciones, se detienen, una vez y otra, en una calle fantasmal, donde hacen bajar un loco, a una loca, y los abandonan a la suerte de su soledad. Cada loco va recogiendo piltrafas, periódicos viejos, harapos tarros de pintura, trozos de caucho, hasta que enciende una hoguera y hace luego una cama desolada en el recodo de una pared propicia ...” .

Contra las “ gracias” que anticipadamente para que hiciera esto mismo le dio el columnista al señor alcalde, nosotros le decimos a este, sencilla y simplemente: Pero “ esta es Colombia, Pablo” , y con ese crimen de lesa humanidad estamos seguros de que usted no habrá de manchar su limpia vida de mandatario egregio.

LA DELINCUENCIA JUVENIL

Decía Camus en frase lapidaria que un día nos robamos para atribuírsela a la abogacía, que el periodismo es la profesión más hermosa del mundo. La volvemos a recordar ahora con motivo de un reciente noticiero de la televisión, porque allí dicha profesión tuvo su eclipse y decadencia. Por dichos canales se complacieron en trasmitir unas entrevistas a menores “ delincuentes” recluidos en un reformatorio. Eran unos niños y adolescentes en cuyos rostros se reflejaba la amargura y el dolor de su tragedia por la pérdida de su libertad. Estaba allí, no por su culpa, sino por causa de una sociedad insensible, de un hogar indiferente, de un Estado deshumanizado.

Pero a ese periodismo irresponsable, con injustificada violación de perentorias normas legales, no le importó sino explotar como noticia el doloroso drama humano de unos menores que se habían apartado de las normas sobre convivencia social. Fue así como las cámaras no se contentaron con hacer tomas de sus rostros compungidos y asustados, sino que los autores del reportaje insólito y atrevido, aprovechándose de la innata ingenuidad de aquellos jóvenes, lograron que para todo el país confesaran sus propios “ delitos” . Y no satisfechos aún con dicha infame “primicia” , filmaron para la teleaudiencia el estigma de los prontuarios que registraban sus ‘ ‘antecedentes penales” .

Ese no puede ser el verdadero periodismo profesional, porque carece de interés para la comunidad, le falta vuelo imaginativo, es evidentemente violatorio de pactos internacionales y de leyes nuestras, hiere el sentimiento nacional, ni puede catalogársele como de investigación o profundidad. Por ello, los televidentes no pudieron sentir ningún agrado o simpatía por esas absurdas entrevistas. Y sus familias debieron experimentar una conmoción espiritual muy profunda, un dolor moral enorme, una indignación en los extremos de la justa ira. Fue una inútil ofensa a toda la niñez y juventud colombiana, porque constituyó la realización de un periodismo emparentado con la morbosidad de la crónica roja. Así se irrumpió en la intimidad de unas vidas que nuestra legislación ordena proteger de toda publicidad y mantener su conducta en el mayor secreto posible.

No se dan cuenta de que si esos menores están allí, víctimas inocentes de la adversidad de su existencia, más que buscar las causas de su desviación social en ellos mismos, hay que encontrarlas en sus hogares destrozados, en el abandono de sus padres, en alteraciones de su carácter y de su personalidad. Tal vez tuvieron que desertar del lado de su familia por los castigos inhumanos recibidos, por las estrecheces económicas, por la influencia crimi- nógena del ambiente, porque no tuvieron una escuela para estudiar, etc. Y por las mismas causas, otros se han ido a formar parte de las guerrillas,


han caído en el infierno de la droga maldita, o están siendo explotados laboralmente por patronos inescrupulosos que ios agobian con trabajos que ofenden su dignidad, con oficios y jornadas extenuantes para sus débiles fuerzas.

No necesitamos entonces de leyes represivas para esos niños y adolescentes, ni de férreas disciplinas en los reformatorios ni de severos tratamientos en las casas de custodia, sino de más afecto hacia ellos por parte de los jueces, de mejor comprensión por los encargados de su vigilancia, de puertas abiertas en sus hogares para volverlos a recibir, Lo que más requieren ellos, como fue proclamado por las Naciones Unidas, es “ amor y comprensión para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad” , por lo cual la humanidad les debe lo mejor que pueda darles. Por eso es preciso sacarlos de esos túneles de miseria en que viven, apartarlos de esas zonas contaminadas por la inmoralidad y la delincuencia, elevarlos de esas cloacas oprobiosas a donde no se asoma el rostro de la felicidad por tantas privaciones, porque de hacerlo o no así, dependerá en buena parte lo sombrío o risueño de nuestro porvenir. De ahí que el cardenal Leger aconsejara a los sacerdotes trabajar en las zonas más miserables de la ciudad: “ Si no desaparecen los ‘barrios bajos’ en esta ciudad, preparados para gastar millones de dólares con las generaciones del mañana para reformar escuelas, prisiones, hospitales, tribunales de justicia, etc.” .

Después de dejar en claro que con aquel infortunado reportaje se violó abiertamente la ley 83 de 1946, orgánica de la defensa del niño, en donde se ordena que todas las actuaciones relacionadas con los menores serán secretas, prohibidas todas las informaciones al público, vedada la divulgación de sus nombres, o presentarlos por televisión, agregaríamos nosotros, no queda sino aceptar, si queremos ser sinceros, este duro enjuiciamiento del jesuíta español AntonioBeristain: “ Los principales factores etiológicos radican en la sociedad, no en los jóvenes. La sociedad ha derrumbado los valores tradicionales y no ha reelaborado otros valores en su lugar. Por eso, el joven carece de apoyadura jerárquica. Su madre-patria no le alimenta, le deja abandonado, inseguro fugitivo, delincuente”

EL DERECHO DE ASILO

Desde las épocas más antiguas de la civilización y cultura jurídica, esta institución del asilo ha significado siempre una protectora garantía de inviolabilidad de la persona humana en peligro de perder su vida o su libertad. Inclusive en las tenebrosas épocas de la Inquisición en la Edad Media, fueron las iglesias los sagrados refugios a donde acudían los delincuentes para ponerse a salvo de las persecuciones, sin que pudieran ser sacados de allí, so pena de incurrirse en grave sacrilegio. Y en casos de extremada urgencia, para eludir dichas aprehensiones, le bastaba al perseguido alcanzar a tocar con su mano determinadas estatuas o símbolos patrios. Pero, con el paso de los siglos, tanto el asilo territorial como el diplomático se fueron plasmando como categoría legal en el derecho internacional público de las naciones más civilizadas.

Con ello se busca fundamentalmente proteger al hombre que habiendo estado luchando por un altruista ideal de justicia social, por la redención de un pueblo subyugado en sus derechos y libertades públicas, por el abatimiento de una ominosa tiranía, por un cambio en las injustas estructuras del Estado, desató sobre sí las iras del poder, la empresa persecutoria contra su vida o su libertad. Son los clásicos delincuentes políticos o simples opositores a determinados regímenes, que cuando no alcanzan el triunfo en sus luchas idealistas y hasta románticas, pueden llegar a ser víctimas de oscuros y siniestros procedimientos, por lo cual la propia Humanidad estaría interesada en protegerlos y ayudarles a librarse de peligrosas retaliaciones y venganzas.

Aquel fue el honroso y vibrante ejemplo que dio nuestro país en el caso de Víctor Raúl Haya de la Torre, el jefe del Apra en el Perú, cuando la persecución en el gobierno del general Odría lo obligó a asilarse en nuestra embajada en Lima. Nuestra cancillería de ese entonces libró por varios años intensas batallas jurídicas para hacer respetar ese derecho de asilo, logrando a la postre el triunfo de sus tesis, con el aplauso y la admiración del mundo entero. El leguleyismo de la diplomacia de Torre Tagle se ahogó ante el clamor universal que apoyaba nuestra erguida posición, no solo humanitaria, sino también legal a la luz meridiana del derecho internacional público.

Y ahora nos ha conmovido la noticia de una violación flagrante del derecho de asilo diplomático en un país hermano. José Manuel Urbina Lara, un estudiante de derecho, perseguido por el gobierno nicaragüense, se vio obligado a asilarse en la embajada de Costa Rica en Managua. Allí se consideraba fuera del alcance de cualquier atentado contra su vida o su libertad, por tratarse de un lugar, si se quiere, sagrado, de un refugio inviolable, de un recinto o morada que, a la luz de las leyes internacionales, estaba sustraído jurídicamente a la soberanía del Estado territorial, ya que pertenecía al asilante por la ficción de la extraterritorialidad, por lo cual hasta


allí no podía llegar la acción del gobierno nicaragüense en contra del asilado. De haber sido ciertas las acusaciones de Urbina Lara, su secuestro fue premeditado, valiéndose de algunos ardides y aprovechando una ausencia de los funcionarios de la Embajada; después lo hicieron cobardemente, alcanzándolo con una descarga de ametralladora, luego de lo cual lo llevaron a un hospital del Estado en donde se pretendió cambiarle de nombre para criminales fines. Y después, en plena convalecencia, lo condujeron a los “ sótanos de seguridad” , en las colinas de Tizcana, permitiéndole algunas veces salir a caminar, pero quitándole las muletas, para que así sintiera el dolor de las heridas recibidas. Allí se le presionó para que renunciara por escrito al derecho de asilo, a cambio de algunas prerrogativas, ofertas que de inmediato rechazó el joven rebelde. Por fortuna, el epílogo de toda esta afrenta al derecho de asilo diplomático, fue la humanitaria gestión de nuestro Presidente y del Grupo de Contadora, la cual culminó felizmente con la salida de Urbina Lara hacia nuestro país.

De haber sido cierta aquella incriminación, se habría manchado la gloriosa tradición de respeto al derecho de asilo, y se habrían violado sobre dicha materia, la Convención de la Habana (1928), la Convención de Montevideo (1933), la Décima Conferencia Panamericana de Caracas (1955) que legisló sobre “ el régimen de asilados, exiliados y refugiados políticos” , y la Declaración universal de los derechos humanos (1948), que consagró el siguiente principio: “ En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país” .

TURNO PARA MORIR

Hace poco tiempo llegó a los medios de comunicación un anuncio macabro en el sentido de que próximamente se iniciaría una “ limpieza de delincuentes” en nuestra ciudad. Para ello se había conformado una tenebrosa organización criminal encargada de cumplir tan horroroso disignio. En los conciliábulos preparatorios de la horrible carnicería humana, se estaría discutiendo sobre las tácticas y técnicas que se habrían de utilizar, tal vez la elección del matadero en donde habrían de sacrificar a sus víctimas escogidas, y seguramente, algún pacto solemne sobre el sigilo de sus nombres y el secreto absoluto de las acciones criminales que se realizarían.

El anuncio espantoso se cumplió. Para no referirnos sino a las últimas semanas, los periódicos de la ciudad han estado publicando las listas suministradas por las propias autoridades, en las cuales aparecen monstruosamente asesinadas numerosas personas, todas ellas con antecedentes delictivos contra la propiedad ajena.

¡Y muy pocas voces se levantan para reprobar tamaña afrenta al ser humano! Nuestra sociedad no entiende que esta pena de muerte así decretada por quienes dicen actuar en su nombre, no solo está degradando el noble sentimiento de un pueblo y de una raza, sino que está creando las causas profundas de más graves malestares sociales. Por ello, nos estamos deshonrando ante la historia. Nuestra brújula moral está marcando otros confines y otras rutas. ¿Acaso no somos moralmente unos asesinos cuando nos solidarizamos con la muerte injusta de una persona y solo porque era un delincuente? Cuando hace poco unos niños calmaban su hambre sentados en el atrio de una iglesia, se produjo su muerte por descargas de metralleta, en los precisos momentos en que se había ido la luz. Y ¿qué hizo la autoridad ante esa masacre herodiana? Se dio a indagar por los antecedentes de las víctimas para tratar de disimular su gravedad ante la opinión pública, diciendo que se trataba de “ una pandilla de atracadores” .

Todas estas gentes tan villanamente asesinadas pertenecen a las barriadas pobres de la ciudad, a los suburbios en donde moran los que no han conseguido empleo, quienes fueron despedidos de la fábrica o del taller. Son los marginados en sitios en donde solo se respira la miseria, en donde la dignidad humana ha perdido el puesto que le corresponde, en donde los niños muchas veces tienen que salir a robar para que sus padres y hermanos no se mueran de hambre. Son los que no tienen voceros para reclamar por el abandono en que los tiene el Estado, los que están negados al derecho al trabajo, a la salud, a la vivienda, al estudio, a la seguridad, a la vida misma. Son los que recordaba San Ambrosio cuando pedía que se vendieran


incluso los vasos sagrados para ir en ayuda de la miseria humana. ¡Y nosotros preferimos asesinarlos!

Son una vergüenza estos hechos, precisamente ahora más, cuando el mundo entero está conmemorando los cuarenta años de habernos librado de una ideología concebida por unos delirantes, en nombre de la cual conocimos la más grande hecatombe de la historia, los genocidios más crueles, en donde murieron millones de hombres en los campos de concentración, en los hornos crematorios, en las cámaras de gas, solo porque eran ancianos, niños, judíos, enfermos. Guardadas las proporciones, estamos repitiendo esa infame historia que quedó como un anatema sobre la memoria de quienes protagonizaron el apocalíptico holocausto. Solo que ahora mueren los hombres con una etiqueta diferente, porque un día tuvieron que comparecer ante la administración de justicia a responder de un delito por el cual resultaron culpables o inocentes. En otros países, como Irán, Sudáfrica, Etiopía, Afganistán, a los ladrones se les ahorca o se les mutila sus manos, en nombre de la ley, “ para hacer justicia” , pero el mundo civilizado se ha llenado de horror ante esa vindicta, ha repudiado esas legislaciones ancladas en las épocas más oscurantistas del derecho punitivo. Sin embargo, lo nuestro es todavía más execrable, porque se hace por fuera de la ley, por impávidos escuadrones de la muerte que todos los días dejan su marca aterradora sobre los indefensos cuerpos destrozados de sus víctimas.

Ya para muchos, paradójicamente, su seguridad personal, la protección de sus vidas, está más garantizada dentro de los muros de la prisión que fuera de ella. El grave peligro para su existencia es la libertad, el regreso a sus hogares, el retorno al trabajo, la vuelta a recorrer nuevos caminos de esperanza. Por ello ha sido mancillada el alma de nuestro pueblo y hemos llegado a la máxima degradación moral. Pero no podemos quedarnos con el pesimismo amargo de DenisSzabo cuando dijo que “ asistimos a la extinción de la esperanza en el corazón de los hombres” , sino que debemos escoger positivamente entre las opciones de Maritain: “ La historia nos ha embarcado en un apocalipsis donde no está permitido cerrar los oídos al Evangelio. Es preciso hacer la elección, hace falta arriesgar todo sobre el odio, o sobre la cobardía, o sobre el amor” .

Estos crímenes nos han dolido, porque constituyen la más grande y afrentosa profanación a la dignidad humana de los inmolados. Nuestro réquiem por ellos. ¡Y por los que están en turno para morir!

EL MUNDO DE LA POSTGUERRA

En el mundo entero se sigue conmemorando el cuadragésimo aniversario de haber finalizado la segunda guerra mundial. Cuando terminó esa conflagración, los titulares de los diarios saludaron dicho advenimiento con la palabra Paz. Ese fue el sentimiento y la esperanza de toda la humanidad que acababa de ser testigo del derrumbamiento de un imperio, del colapso de una tiránica ideología política, de las pretensiones de dominio y de conquista de pueblos enteros. Los ideólogos de esa doctrina enmarcada en ambiciones de expansión territorial, de lucha antisemita, de predominio biológico y espiritual de una raza sobre las demás del orbe, no pudieron sobrevivir al Proceso de Nuremberg para ser juzgados como los principales protagonistas de haber desencadenado dicha hecatombe. Pero pasaron a ser unos auténticos criminales de guerra ante el veredicto inapelable de la historia.

Esa época sombría también quedó estigmatizada porque en ella se asistió al más grande y ominoso eclipse del derecho y la justicia. Tanto esta como aquel fueron sustituidos por las entelequias totalitarias del “ sano sentimiento del pueblo’’, de las “ razones de Estado” , de la “ seguridad nacional” , al servicio de lo cual estuvieron jueces prevaricadores y veleidosos filósofos y juristas, como Mezger y Radbruch en Alemania, Rocco y Ferri en Italia. Ellos contribuyeron a la profanación del espíritu liberal que alentaba en la ciencia jurídica que venía trazando los derroteros civilistas de esas dos grandes naciones de la civilización y de la cultura en el campo del derecho. Ellos se matricularon en las escuelas del nacionalsocialismo y del fascismo, a sabiendas de que sus máximos personeros, el Führer y el Duce, en su vertiginosa carrera hacia el poder y en el desarrollo de su respectivo ideario político en el mismo, estaban inspirados en la filosofía de la violencia de Georges Sorel, en la megalomanía del Superhombre de Nietzsche y en un crudo seudodarvinismo sobre evolución y perfección de las razas.

Pero aquella paz anunciada entre lágrimas y júbilos hace cuarenta años, no la ha podido alcanzar la Humanidad. No se ha logrado aprender esa dolorosa lección de la historia. El hombre de hoy sigue agitando su existencia entre el miedo y la desesperanza. Su vida, su libertad y dignidad continúan amenazadas en los cuatro puntos cardinales de la Tierra. Por eso tuvo que decir Georges Vedel, el eminente jurista francés, que “ los desastres de la guerra, los terribles experimentos nazi y fascita, y los excesos estalinistas, han reavivado la conciencia de que es necesario buscar fórmulas eficaces de defensa de los derechos humanos” . Uno de esos excesos lo sigue constituyendo la infamia del “muro de Berlín” , un insulto y agravio a la Humanidad entera, una especie de genocidio permanente a la libertad humana. De allí que creamos, con Manuel Fraga, que “ la responsabilidad de Occidente es enfrentar al orden soviético un orden a la vez más eficaz y más humano. Ello no podrá cumplirse


con ningún neoliberalismo económico o político, sino en una vuelta a las grandes ideas clásicas sobre el hombre, la sociedad y el Estado” .

Esas “ grandes ideas” se están formulando desde hace cuarenta años, transidas de una grandiosa filosofía de respeto a la dignidad humana, de no querer regresar a las épocas oscuras de la dominación por la violencia y el terror. Para ello, el mundo jurídico de la postguerra ha escrito un verdadero catecismo en donde se consagran sabiamente los principios para salvar a ía Humanidad de tantos peligros que la acechan. Montañas de papel se han escrito para darle al mundo esa esperanza. Para no citar sino dos documentos, la Declaración universal de los derechos humanos y el Acta de Helsinki serían suficientes, si se cumplieran por los países signatarios, para que la Humanidad tuviera un nuevo rostro y su porvenir no estuviera sembrado de tantos y siniestros presagios.

Pero siguen retumbando los cañones y el tableteo de las ametralladoras en medio mundo. Continúa la persecución racial, religiosa y política en muchos pueblos. La tortura y el asesinato siguen siendo el arma predilecta de muchos gobiernos. Las grandes potencias se siguen vigilando amenazantemente desde las estrellas y pretenden militarizar el espacio. No estamos libres de un nuevo dolor como los de Hiroshima y Nagasaki. Por eso la dramática sentencia de Manuel Fraga: “ Supeditado a la clase, a la raza, al partido o al Estado, el hombre es ese ser asombroso de La hora 25 que nunca logra que le traten como tal. Después de la apoteosis liberal, vivimos en un mundo en el que solo hay «libertad para la muerte», la única que separa entre El cero y el infinito, la que no le pudieron negar a Pasternak. Saint Exupery escribe que hoy el respeto del hombre está en peligro” .

D A C H A U — A U S C H W I T Z — T R E B L I N K A

Estos tres nombres quedaron grabados en la memoria de la Humanidad como el símbolo del terror y de la ignominia. Fueron los más grandes campos de concentración nazi en donde la demencia y el delirio del hombre llegaron a los más sombríos extremos de crueldad y de sevicia. Mentes enfermizas de paranoicos se idearon allí sistemas nunca antes conocidos para el extermi - nio de una raza, la eliminación de sus prisioneros, al igual que la muerte de toda persona que no estuviera en condiciones físicas de rendir económicamente a la industria del terror que se había implantado en nombre de una absurda ideología política. Por cada paso que dieron en esa dirección, miles de hombres dejaban de existir. Así caminaban sobre charcas de sangre y por entre montañas de cadáveres. Los tenebrosos verdugos encargados de ejecutar las órdenes que venían de la cúpula del mando, estaban vacunados contra la piedad y la misericordia a la presencia de niños, enfermos, ancianos, mujeres e inválidos. Quienes desataron ese holocausto y consumaron el mayor genocidio de la historia, produjeron tanto dolor en toda la Humanidad, que ahora, a los cuarenta años de haber terminado esa pesadilla, el hombre se estremece y sobrecoge todavía con el espantoso recuerdo. Ese afrentoso pasado habrá de ser también en los siglos por venir, una viva y dolorosa lección de la historia, para enseñarle al hombre de hoy y de mañana, que los caminos de la abyección y de la tiranía no pueden sustituir los que tienden a la dignidad humana y al respeto por los valores fundamentales que ha conquistado la cultura y la civilización en el decurso de los tiempos.

Dachau.—Fue el primer campo de concentración construido por el Tercer Reich. Lo ordenó Himler, “ aparte de toda consideración mezquina, persuadido de que actuamos para el apaciguamiento nacional y de acuerdo con el deseo de la población” , según sus propias palabras. Era “un lugar frío, brumoso, desierto” . Allí empezaron a funcionar los hornos crematorios en donde se incineraban los cadáveres de todos los que iban siendo víctimas del asesinato. Fueron construidos principalmente por sacerdotes polacos en su calidad de prisioneros. Y así, esos hornos que luego crepitarían con sus cuerpos, fueron levantándose al ritmo de sus plegarias y rociados con sus propias lágrimas.

La “materia prima” para esos hornos que “ trabajaban sin cesar” , llegaba en vagones para animales. En un solo tren que llegó el cinco de julio de 1944, entre los que estaban aún con vida y agonizantes, había trescientos setenta cadáveres que fueron “ sacados a paletadas” . Los sobrevivientes, al decir de Joos, un testigo de aquella horrorosa escena, eran “ un aterrador cortejo de esqueletos vacilantes, parecidos a fantasmas, con la mirada fija en sus órbitas hundidas; una danza macabra tal, que la imaginación de Holbein no hubiera podido concebir más horrible” .


Auschwitz.—Aquí funcionó una “ industria destinada a suprimir pueblos enteros” . Reinhard Heydrich, ministro de Policía, se obsesionó con la idea de matar allí a once millones de judíos. El exterminio humano se hacía por medio de las cámaras de gas, cuyas emanaciones vertían a través de los respiraderos que daban al lugar donde estaban las víctimas, asesinando así a miles en pocos minutos. Los verdugos llegaban a cumplir la siniestra misión, en ambulancias simuladas con las insignias de la Cruz Roja internacional. Luego de cumplir el azaroso designio, a las mujeres se les cortaba el cabello para ser trasformado en fieltro industrial, y a todos los cadáveres se les revisaba la dentadura para extraerles el oro que tuvieran, además de sus sortijas. Después de aquella cámara de la muerte, se pasaba a la incineración de los cadáveres. Era la más monstruosa culminación del acto criminal concebido por la más perversa maldad humana. Que lo fue la del médico Joseph Mengele, a quien se acusa de haber asesinado así a cuatrocientos mil judíos. Este “ Ángel de la muerte” todavía buscado como criminal de guerra, cuando llegaban los trenes al campo de concentración, con un bastón en la mano y silbando un aire de Tosca, displicentemente iba señalando, a medida que los deportados bajaban de sus vagones, a quienes se debía matar inmediatamente.

Trebunka.—Se creó principalmente como campo de exterminio para los judíos de Varsovia. Allí funcionaron trece cámaras de gas. Frente a estas existía “ el camino del cielo” por donde a latigazos se hacía correr a las víctimas para obligarlas a precipitarse, en busca de refugio, en el lugar del suplicio. Kurt Franz, el jefe de la carnicería humana, siempre se preocupó por inventar sistemas que le permitieran matar el mayor número de personas en el menor tiempo posible. Pero cuando de pronto se vio en presencia de setecientos mil cadáveres sin haberlos podido incinerar, Herbert Floss le enseñó la técnica de la combustión. Y así, Treblinka, como alguien lo escribió, seguramente con muchas lágrimas en los ojos, “ entregada a la locura de hombres de otra época, parecía haberse convertido en el santuario de terribles ritos paganos. Los «técnicos» se habían trasformado en semidio- ses bárbaros y sanguinarios surgidos de alguna mitología” .

Ahora, a los cuarenta años déla liberación, recordamos estos genocidios que humillaron y ofendieron a todo el género humano.

EL GENOCIDIO DE TREBLINKA

Lindo nombre el de Treblinka, pero ahora con reminiscencias de terror y de crueldad, porque desde hace cuarenta y cinco años pasó a figurar en la historia universal de la infamia. Se le está recordando en toda su trágica dimensión con motivo del juicio que actualmente se le sigue en Jerusalén al criminal de guerra nazi John Demjanjuk, alias “ Iván el Terrible” , sádico y torturador en aquel campo de exterminio. Allí los alquimistas de la muerte, en unas pocas hectáreas decidieron construir una fábrica dedicada exclusivamente al asesinato de todo ser humano, así fuera mujer, anciano o niño, por el solo hecho de ser judío. Esa fue una de las más alocadas y perversas cristalizaciones de la megalomanía y paranoia del Führer.

A esa silenciosa y tranquila aldea, una estación ya olvidada en un campo arenoso y desierto, llegaron un día de plena primavera los técnicos de la muerte que regocijaban su imaginación ideando los más rápidos y eficaces métodos de exterminio de una raza desde tiempo atrás perseguida y vilipendiada. Se inició la siniestra y macabra acción utilizando a los primeros prisioneros que habían caído bajo la férula de tan terribles designios. La infernal y espantosa fábrica se inició con tres cámaras de gas, pero a su alrededor se cavaron profundas fosas y se levantaron grandes alambradas. El primer tren con veinte vagones repletos de condenados a muerte, llegó a Treblinka, procedente de Varsovia, el 24 de julio de 1942, “ en un hermoso día de verano, cuando el aire estaba todavía brumoso de calor” . A las pocas horas de haber arribado el fatídico convoy, ninguno délos aterrorizados pasajeros quedó con vida, habiéndose iniciado así uno de los más horripilantes genocidios en toda la historia de la Humanidad.

La imaginación vandálica del encargado del campo, un tal Lalka, por apodo, para tratar de que los prisioneros no sintieran mucha ansiedad a su llegada al tenebroso lugar, con dibujos, colores alegres y leyendas ideó una estación ficticia, simulando puertas, ventanas, oficinas, persianas, servicios higiénicos, tableros con anuncio de salida y llegada de trenes. Con dicho engaño se les quería mantener una esperanza de vida al tratar de encubrir el lugar de sacrificio a que inexorablemente estaban ya condenados. Pero faltaba algo en aquella ingeniosa mise en scéne. Le hicieron caer en la cuenta de la necesidad del reloj, que no podía faltar en una estación ferroviaria. Pues también lo simuló artísticamente. Y sin saber a qué horas pondría a marcar las manecillas, las colocó a la misma hora que en ese instante preciso señalaba su propio reloj. Eran las tres en punto de la tarde, hora en la cual se detuvo el tiempo en Treblinka, por obra del gran simulador.

Narra Jean Franpois Steiner en un tremendo libro sobre Treblinka, con un entristecido prologo de SimonedeBeauvoir, que la permanente preo-


cupación de los genocidas fue la de ir perfeccionando los sistemas de exterminio para en el menor tiempo posible matar el mayor número de prisioneros. Desde la primera matanza fue enorme la felicidad, porque, reloj en mano, en solo tres cuartos de hora se hacía el tránsito a la muerte, desde el momento de bajar de los vagones hasta aquel en que se abrían las grandes trampillas de las cámaras de gas para sacar los cadáveres. Así se llegaba a tener veinticuatro mil víctimas, entre las siete de la mañana y la una y cuarto de la tarde del mismo día.

Pero ocurrió que hacia el mes de abril de 1943, Himler visitó a Treblinka, cuando ya no había “materia prima” para prolongar el pavoroso holocausto. Se decidió entonces cerrar el campo y no dejar vestigios de la horrorosa carnicería humana. El problema era una enorme montaña de setecientos mil cadáveres sin incinerar. Según cálculos que hacían, podrían demorarse ciento cuarenta años para finalizar tan terrorífica labor. Los métodos de combustión empleados hasta entonces habían fallado. Hasta cuando tuvieron la visita de un “ técnico” de la cremación, un Herbert Floss, quien después de varios ensayos logró el prodigio de convertir ese mortuorio y fúnebre escenario en un montículo de cenizas humanas. Eso le valió el título de héroe. Cuando sobre el campo así maculado terminó aquella orgía de llamas, vinieron los brindis, los elogios y los cantos que luego se apagaron en la noche tremebunda y desolada de la pequeña aldea elegida para tanta maldad y escarnio.

Se ensañó allí tanto la sevicia del hombre, se degradó tanto su condición humana, pasaron por allí tantas ráfagas de estremecimiento espiritual, el sufrimiento físico y el dolor moral anonadaron tanto aquel ambiente de envilecimiento, que en un momento de terrible desesperación uno de los prisioneros llegó a decir: “Si Dios ha creado el mundo, esto es la prueba del fracaso de su obra” .

EL TESTIGO DEL HOLOCAUSTO

Eliezer Wiesel, un prisionero de los campos de concentración nazi, quien alcanzó a sobrevivir al holocausto de la segunda guerra mundial, ha sido distinguido con el Premio Nobel de la Paz. Pero no es solo su apasionante lucha por la convivencia pacífica de los pueblos y la confraternidad de toda la raza humana lo que ha realzado su figura y engrandecido su personalidad, sino que también ha sobresalido como filósofo y novelista. Después de su liberación por el ejército victorioso, taladrada como estaba su alma por la inenarrable y horrible pesadilla de la que acababa de salir, se refugió en un temeroso silencio por algunos años, luego de lo cual se consagró a la creación literaria y filosófica. Venía de los macabros campos de concentración de Auschwitzy Buchenwald, donde murieron sus padres y su hermana menor. Allí sintió crujir los hornos crematorios y el asfixiante olor de los gases letales que en pocos minutos terminaba con la vida de miles de seres humanos.

Su primera noche en Auschwitz, cuando apenas tenía quince años, ha vivido recordándola como una “ larga noche’’, porque en ella percibió los cuerpos de muchos niños “ convertidos en espirales de humo bajo un silencioso cielo azul’’. El más siniestro personaje de ese lugar de exterminio y desolación era el médico Joseph Mengele, el famoso “ Ángel de la muerte’’, que allí se dedicaba con depravada maldad a los experimentos científicos sobre los prisioneros, pero principalmente en los gemelos y enanos, a todos los cuales asesinaba para inquirir de sus autopsias una respuesta a sus inquietudes científicas sobre la purificación y multiplicación de la raza aria. Los demás niños judíos, vivos o gaseados, inexorablemente eran quemados a su llegada. Y en los andenes de la estación en donde siempre esperaba el cargamento humano de sus víctimas, a medida que estas iban descendiendo de los vagones, el doctor Mengele iba señalando “ con un ademán negligente del índice y silbando un aria de Tosca” , a quienes debían llevar a los trabajos forzados o a la muerte, según fuera su presencia física y vigor vital aparente.

Pero no fue solo la espantosa masacre herodiana y el permanente genocidio lo que se vivió en Auschwitz. Allí los “ economistas” del Tercer Reich montaron la más afrentosa industria con el cabello de las mujeres que eran asesinadas, el cual mediante cierto proceso se utilizaba luego en la fabricación de zapatillas para la tripulación de los submarinos y medias de fieltro para la Reichsbahn.

Toda esta visión terrorífica ha marcado indudablemente la vida espiritual de Eliezer Wiesel. Sin embargo, por ello mismo se ha convertido en la conciencia universal de lo que fue aquella época que tanto degradó al género humano y que convirtió al mundo en un triste y pavoroso cementerio.


Es ahora el testigo del mayor genocidio de la historia, del holocausto que nunca más quisiera el hombre se volviera a repetir. Lleva en sus labios un himno permanente a la defensa de los derechos humanos, una encendida y mística proclama por el respeto a la dignidad del hombre. En sus manos flamea simbólicamente la bandera de la paz mundial. Sabe por todo ello ejercer tal magnetismo sobre todos los auditorios que concurren a escucharlo, que los domina con un poder misterioso, hasta el punto de poder acallar una multitud simplemente poniéndose de pie.

Se cuenta que en 1954 tuvo un encuentro con el escritor católico FranpoisMauriac, Premio Nobel de Literatura, quien llorando por los horrores que le narraba de su cautiverio, lo alentó a escribir. De la entrañable amistad, acompañada de sus recíprocas confidencias sobre sus angustias metafísicas, se acrecentó el misticismo de ambos, a la manera como medio siglo antes ocurrió con otro encuentro maravilloso que sirvió para enriquecer la espiritualidad del mundo, como fue el de JacquesMaritain y LeonBloy, y entre estos y Peter van der Meer, la cofradía intelectual y moral que embelleció con su pensamiento el universo de las letras.

Este hombre atormentado y triste que vibra al solo recuerdo de aquel terrible holocausto, es, como lo dijo el jurado que lo galardonó, “ uno de los más importantes líderes y guías espirituales, en una época en que la violencia, la represión y el racismo siguen dominando el mundo. Su mensaje es uno de paz, redención y dignidad humana”

LOS CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD

No solo Franda, sino el mundo entero, está a la expectativa del proceso que se le sigue a Klaus Barbie, acusado de crímenes contra la Humanidad, cuando en la segunda guerra mundial ejercía el cargo de comandante de la Gestapo en la ciudad francesa de Lyon. Pero la opinión pública de aquella nación se halla muy alborotada porque ha trascendido que una de las tácticas que utilizará la defensa, será la de revelar los nombres de eminentes hombres públicos que colaboraron con el acusado en su encarnizada lucha contra la Resistencia francesa.

En el estrado judicial que sirve de escenario para una de las más encendidas polémicas jurídicas de este siglo, están los más prestigiosos personajes del foro: André Cerdini, quien preside la audiencia: Jacques Verges, vistiendo la toga de defensor; P ierre Truche, con la investidura de fiscal, y varios notables abogados constituidos en acusadores particulares, entre ellos el jurista Charles Libman. Será entonces una audiencia pública de mucha resonancia, no solo por el carácter mismo de la incriminación, sino también por la elevada jerarquía intelectual y jurídica de las partes enfrentadas. Por eso, el formidable duelo oratorio que se espera con tanta ansiedad, habrá de traspasar las fronteras que marcan los normales y cotidianos debates judiciales.

Mirando a la distancia dicha causa, no puede menos que suscitar ciertas inquietudes dentro del campo del Derecho este estrepitoso juzgamiento, cuando ya el reo había sido condenado dos veces a la pena de muerte. De donde tenemos que si esta pena no puede ser ejecutada ahora, porque en favor del acusado se ha operado el fenómeno procesal de la prescripción de la misma, ya que hace más de veinte años se produjeron las respectivas sentencias, no resultaba muy ortodoxa la expedición de una ley que autorizara este nuevo juicio. Prescrita la acción penal o la pena, han establecido siempre las legislaciones más avanzadas del mundo, no se puede revivir la misma causa ya fallada, aun dándosele al hecho delictivo una denominación jurídica distinta. El principio, que es milenario, fue consagrado con la expresión latina de non bis in ídem (no dos veces por la misma causa), norma que es garantía de seguridad jurídica y de protección de la libertad individual.

El defensor en esta causa es uno de los oradores más famosos y brillantes del foro francés. Es recursivo, preparado e inteligente. Tiene en su haber muchísimos triunfos, bien ganadas victorias judiciales. Pero tratar de conseguir el éxito en otra gran batalla que sería la más resonante y que lo cubriría de un mayor prestigio, de una más merecida celebridad, con la pobre y no muy digna dialéctica de que muchos franceses que estuvieron en la Resistencia contribuyeron a su misma represión colaborándole a quien hoy se


sienta en el banquillo, no parece ser la actitud más aconsejable en tan dramáticas circunstancias como las que están rodeando este juicio público.

Los cargos contra el monstruo de cara bondadosa y de un “ yo-no-fuí” , por crímenes contra judíos y franceses, entre ellos el asesinato de JeanMou u n , cabecilla de la Resistencia elegido por De Gaulle para la heroica misión, no pueden desmerecer en su fuerza probatoria ni tornarse irrelevantes para pretender una benignidad del jurado, aduciendo como argumento que las víctimas de esas atrocidades fueron denunciadas por sus propios amigos, delatados por sus compañeros de lucha a muerte contra la ocupación nazi. Y tampoco puede ser táctica eficaz de la defensa, como al parecer se pretende, enrostrarle al pueblo francés que sus crímenes en Argelia e Indochina fueron tanto o más vituperables que los cometidos por los nazis.

De todas maneras, crece la audiencia todos los días. El mundo permanece absorto y expectante hacia la ciudad de Lyon, siguiendo el desarrollo y desenlace de este que para los franceses es el “ proceso del siglo” , por hechos ocurridos hace cuarenta y tres años. El tiempo pasado o que falte para continuar haciendo justicia por estos crímenes contra la Humanidad, no importa, como tampoco importa en sí la ejecución o no de una pena corporal, si al fin y al cabo el fallo de la historia es inapelable por la irrefutable verdad en que se inspiró. Por eso decía Carlyle: “ Los necios se imaginan que porque el fallo contra una maldad se demora no existe en este mundo verdadera justicia, sino una justicia accidental. El fallo contra una maldad puede demorarse a veces uno o dos días, uno o dos siglos, pero es tan seguro como la vida, tan seguro como la muerte” .

UN PENITENCIARISTA DE VERDAD

Se reconcilia uno con este país invadido por tanta y tan insolente inmoralidad, cuando para protestar airadamente contra ella, un digno y eminente funcionario público presenta renuncia de su cargo. Lo hizo, además, por la inmensa y dolorosa frustración de saber que todos sus esfuerzos y desvelos por realizar sus programas administrativos de todo orden, no pudieron tener la feliz culminación que anhelaba. Y también por su decepción al comprobar en sus varios años de lucha por una causa nobilísima, que ni los entes estatales, ni las instituciones, ni la sociedad misma que debieran haber escogido sus súplicas, colaborado en sus empeños, solidarizado con sus políticas de progreso y humanización de los establecimientos a su cargo, poco o nada hicieron para que sus programas tuvieran una halagadora cristalización.

Estos motivos para una renuncia deberían dolerle ahora intensamente al país entero, cuando por ello el doctor BernardoEcheverry Ossa se ha retirado de la Dirección General de Prisiones. Después de haber estado al frente de dicha institución durante varios años, con una encomiable abnegación digna de mejor suerte, con una desbordada pasión por la defensa de los derechos humanos de los reclusos, con intransigente severidad contra todo lo que no fuera un inconmovible respeto por todos los valores humanos y acatamiento a las más exigentes normas de moralidad, abdicó su alta investidura y apostolado, con la profunda amargura que en el hombre de bien deja la frustración de no haberse podido sobreponer a tanta injusticia, a tanta inmoralidad a tanto abandono e indiferencia como de los que estaba rodeado.

Su primera queja fue porque “ la fuga del extraditable Juan Ramón Matta Ballesteros ensombrece de oprobio el sistema carcelario colombiano” . Y ciertamente debe llenarnos de vergüenza, porque a nadie le ha podido quedar la menor duda de que hubo cuantiosísimo soborno en la fuga del peligroso narcotraficante, el recluso más custodiado de las cárceles de Colombia. Con lo cual se ha venido a confirmar, una vez más, que en nuestros centros penitenciarios proliferan los funcionarios deshonestos que le ponen sordina a sus conciencias cuando envilecidas manos llenas de dinero se les extiende a cambio de un silencio cómplice, de ocultar una mirada vigilante o prestar una más eficaz colaboración para una fuga.

“ No he pensado en lo que voy a hacer. Solo me marcho ante esta derrota” , ha sido la amarga conclusión de un hombre que después de haber estado en las más adelantadas universidades europeas estudiando derecho penitenciario, con la emocionante esperanza de poner en práctica esos conocimientos en su propia patria, encuentra fallidas sus ilusiones, porque siempre estuvieron cerrados todos los caminos por donde quiso transitar para realizarlas. Es que no era el burócrata que apenas se contentaba con que se mantu-


viera una estricta vigilancia sobre los detenidos, no porque se conservara el orden dentro de los mismos, ni porque los funcionarios y guardianes obedecieran con estricta fidelidad sus órdenes. También le preocupaba que las misma sociedad olvidara que había presos en las cárceles, que los jueces fueran morosos para resolverles su situación jurídica, y que los abogados de oficio mantuvieran en completo abandono a sus defendidos. La dimensión humana de este último reclamo, la dolida y justa acusación, la vibrante querella pública contra esos negligentes profesionales del Derecho, la sintió así: “ Me voy con la honda amargura de saber que el 95% de los pesos colombianos son insolventes y que por ello deberán seguir soportando, quién sabe por cuánto tiempo, la absoluta falta de asistencia social, familiar y legal, ya que su falta de recursos económicos explica la desesperante demora en los procesos que se les siguen, puesto que todos sabemos que los abogados de oficio no trabajan con la celeridad necesaria” . Desde luego que hay excepciones que confirman la regla, pero sí es muy doloroso tener que reconocer que verdaderamente muchos abogados no se preocupan por las causas de oficio, porque no tienen el aliciente de los honorarios.

Nos complace entonces decir que BernardoEcheverryOssa, por todas las cruzadas que adelantó para la humanización de las cárceles y prisiones, merece el agradecimiento general, porque siempre supo infundirle a esa parte más desheredada de la Humanidad, como son los condenados y estigmatizados, “ la conciencia de ser, también ellos, protagonistas de la historia” , según se proclama en el hermoso Decálogo penitenciario de Antonio Be-RISTAIN.

EL ROSTRO DE LA ANGUSTIA

El oficio humilde de los venteros ambulantes pertenece a una clase social muy pobre, sometida al “salario del miedo” . Los vemos temerosos en las esquinas y calles de la urbe opulenta, haciendo un acto de presencia para notificarle a la sociedad que ellos también tienen el pleno derecho

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además, que no han querido elegir el fácil camino de la delincuencia, a pesar del acoso y urgencia de sus necesidades apremiantes, porque les asiste unos principios morales, porque todavía observan unas severas reglas de vida que les impone un digno comportamiento ante la sociedad, ante la familia y la Ley. De cierta manera, la suya es una lucha angustiosa para no tener que convertirse en delincuentes, para conservar y defender el derecho inalienable a seguir siendo honrados. Allí están, entre el recelo y la ansiedad, ofreciendo los frutos de nuestra tierra, vendiendo los comestibles caseros, el producto de nuestra artesanía y de nuestra industria. Las ganancias que obtienen, no siempre alcanzan para cubrir las demandas del hogar, por lo cual tienen que imponerse muchas privaciones en el campo de la salud, de la educación de los hijos, de la vivienda, el vestido y la alimentación, etc.

Pero si en su vida diaria solo sufrieran el atropello de todos estos problemas y dificultades, su situación no revestiría tan alarmante gravedad, si no fuera porque frecuentemente tienen que soportar el hostigamiento y la persecución de la propia autoridad. Para quienes no están inscritos en el legalismo de los permisos oficiales, es siempre una aventura ejercer su oficio, por la inminencia del peligro a ser víctimas de las patrullas que inhumanamente prorrumpen en su cacería como “infractores de la Ley” . Y lo más censurable es que gustan de hacerlo con tanta ostentación y agresividad, que casi siempre provocan un amotinamiento en donde la solidaridad ciudadana protesta y rechaza indignada la odiosa actividad oficial. Si hasta sacan a relucir sus armas de fuego ante esas gentes indefensas, porque, según la insólita justificación de un alto funcionario, “ deben hacerlo ante el temor de que sean atracados o víctimas de una asonada” .

La ciudadanía ha sido testigo perplejo de todos estos excesos y desmanes. Cuántas veces habrá faltado en aquellos hogares el pan de cada día, solo porque los representantes de la autoridad se alzaron “exitosamente” con los productos de su pequeño negocio. Es la asombrosa paradoja de una administración que, seriamente preocupada por el altísimo índice de gentes sin trabajo, se esfuerza por generar empleo en otros campos, cuando en este de los “comerciantes menores” está propiciando todo lo contrario. Dentro de una elemental sociología criminal, nadie podría negar que la delincuencia está en razón directa con el desempleo. No se dan cuenta entonces


de que con su actitud pueden estar precipitando, o habrán precipitado ya, a muchas personas por los abismos del delito. Es que el ejercicio mismo de la autoridad, cuando se abusa de ella, resulta siendo criminógeno, caldo de cultivo de reacciones que atenían contra la paz social. El abuso del derecho, en todos los tiempos, ha sido el gran generador de la tragedia humana.

Esto es rotundamente una gravísima injusticia. Y, fuera de que viola nuestra Constitución nacional cuando establece que el trabajo es una obligación social y que gozará de la especial protección del Estado, quebranta ^ igualmente la Declaración universal de los derechos humanos, en donde se consagra, para toda la Humanidad, que cualquier persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección del mismo a la “ protección contra el desempleo” . Y por si esto fuera poco, los pactos internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales, sobre derechos civiles y políticos, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, refrendados por Colombia en la ley 74 de 1968, reconocen el derecho a trabajar, “ a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido, y a que ese derecho sea garantizado por el Estado” .

Son, pues, compromisos de carácter internacional y mandatos imperativos de nuestras propias leyes, los que obligan al Estado colombiano, moral y legalmente, a no obstaculizar y mucho menos impedir el ejercicio de una labor lícita, con mayor razón cuando quienes la realizan son las gentes pobres y humildes de nuestra ciudad.

En dondequiera que se viole ese derecho, no hay libertad, porque, como bella y trágicamente lo dijo Sombar Werner, “ la voz de la libertad no habla al corazón de un hombre que se muere de hambre” .

LA PIEDAD EN LA JUSTICIA

La sacrosanta reverencia al inhumano imperio de la ley escrita, le cerró el humanitario camino de la libertad a un prisionero colombiano cuya muerte próxima ya estaba anunciada por un diagnóstico de cáncer. Acaba de ocurrir en una cárcel estadounidense. En vano la esposa y sus hijos le pidieron clemencia al inconmovible inquilino de la Casa Blanca, a la impertérrita magistratura encargada de su juzgamiento, quienes, sordos, tremendamente sordos a las imploraciones de piedad, no le permitieron unos pocos días de libertad para morir en paz en su propia patria, rodeado del afecto de los suyos y sintiendo la reconfortante solidaridad por su penosa tragedia. Consideraron preferibe acallar todo sentimiento de humanidad, ponerle sordina a las voces de misericordia, apagar el eco de toda conmiseración. Mejor se acogieron a la dictadura de los códigos, a la tiranía de los incisos y parágrafos de la deshumanizada ley positiva. Pero esa es la justicia sin rostro humano muy de recibo en los altares legislativos y judiciales del Tío Sam.

Es la misma justicia ciega e inclemente que de pronto en muchas partes del mundo rige la misión de los encargados de elaborar la ley penal o de aplicarla. Es cuando se piensa que por ninguna razón se debe tener el más mínimo de piedad con el delincuente, a quien si se hace pasible de una pena por su conducta reprochable, debe hacérsela soportar sin concederle disminución alguna a su sufrimiento. Se olvidan así del hombre para no recordar sino al delincuente que hay en él. Por causa de esta concepción, al ser humano entre rejas se le trasforma en simple carne de prisión, en el reo para quien la ley debe enmudecer y sofocar todo sentimiento humanitario. Por eso siempre nos hemos rebelado contra aquella grandilocuente máxima acuñada por un excelso magistrado del siglo pasado, quien dijo que la ley no tenía corazón y que el juez que se lo prestara, prevaricaba. Y le hemos contestado que no solo tiene corazón sino que también posee un alma. La existencia de ambos resultará fácilmente comprobable cuando se juzga con equidad, con justicia y con misericordia.

Esta no es retórica sentimentalista, ni romántica sensiblería jurídica, sino un legado a la más pura historia del Derecho, al enriquecedor acervo espiritual de su filosofía en el decurso de muchos siglos. Para no hablar sino cómo desde el comienzo de la era cristiana los hombres habían hecho odiosa y arbitraria la Ley amorosa de Dios, les dice Jesús: “ Estáis pendientes del detalle minúsculo de la Ley y olvidáis las cosas más graves de la misma: el justo juicio, la misericordia y la buena fe” . Y don Alonso Quijano el Bueno, cuando daba consejos al ignorante escudero que iba a gobernar la ínsula Barataría, le recomendó: “ Muéstrate piadoso y clemente, porque aunque los atributos de Dios todos son iguales, más resplandece y campea


a nuestro ver el de la misericordia que el de la justicia” . Esta concordancia entre la palabra divina y la humana, entre el Supremo legislador y el mínimo gobernante, es el puente espiritual por donde ha transitado la mejor justicia entre los hombres. Quienes lo han logrado cruzar para servir dichos ideales en los palacios de las leyes o en las salas de la justicia, han merecido bien de la Humanidad, como aquel “ buen juez” Magnaud, quien de administrar justicia en una pequeña y humilde aldea de Francia, dio un salto a la inmortalidad, porque en la sencillez de sus sentencias conocidas y alabadas en todo el mundo, supo derramar sobre ellas la dosis necesaria de misericordia para robarle humanamente a la ley su concepción arbitraria y deshumanizada.

No lo quiso hacer así con nuestro compatriota la justicia estadounidense. No se le permitió la libertad para que en los pocos días de vida que le quedaban pudiera morir en paz dentro de las cuatro paredes de su hogar. No supieron entender que por encima del interés del Estado y de las conveniencias de su propia administración de justicia, estaba la grave enfermedad del encarcelado que exigía para él un tratamiento humanitario. Así, por fortuna y para orgullo de nuestra legislación, lo tiene previsto nuestro estatuto procesal, cuando en caso de grave enfermedad del sindicado o condenado, autoriza la suspensión de esas medidas, como comprensión piadosa de la Ley. En cambio allá, al amparo de la majestuosa Estatua de la Libertad, prefirieron que el reo muriera en prisión, acosado terriblemente por el cáncer que segundo a segundo le arrebataba su existencia, haciendo más intenso ese dolor con la nostalgia de su patria, de su esposa y sus hijos.

CANJE DE PRISIONEROS

No ha sido sino ejemplo de un sano nacionalismo el que ha dado Colombia, cuando por conducto de sus respectivas representaciones diplomáticas ha atendido el llamado de protección de nuestros compatriotas que en el extranjero se han visto en inminente peligro de ser condenados a largas penas de prisión o a la pena capital. Ni siquiera ha importado para ello el que la acusación judicial hubiera sido por aquellos degradantes delitos que tanto han desdibujado la imagen de nuestra patria ante el mundo entero. Tampoco se ha condicionado dicho auxilio a que los procesados sean inocentes de tales incriminaciones, ya que esa circunstancia, además de inhumana e ilógica, tendría el inconveniente de no poder ser exigida, por razones procesales obvias, en el momento oportuno y necesario.

Pero la verdad también es la de que no siempre nuestros diplomáticos han sabido comportarse a la altura de sus deberes para con nuestros compatriotas caídos en desgracia. Ejercen sus sinecuras con placidez e indolencia, más dados al ocio y al turismo, cuando no es que por sus desabrochados comportamientos sociales, deshonran su investidura e infaman el nombre de nuestro consulado o embajada. Nada más grato sería, entonces, que verlos siempre solícitos acudiendo a la defensa de nuestros compatriotas en todas las graves y adversas situaciones en que pudieren hallarse frente a las leyes y autoridades del país en donde se encuentran. Unas veces sería para ayudarles a solucionar su precario estado de residentes, y otras, para reclamar por sus derechos y garantías, cuando en su calidad de prisioneros se les estuviere negando, o bien para reclamar una eficaz protección a sus vidas e integridad personal, cuando estuvieren en peligro de ser vulneradas por la criminal acción de investigadores o guardianes. El solo silencio e indiferencia de un diplomático nuestro ante cualquiera de aquellos vejámenes, debiera constituir causal de mala conducta, suficiente motivo para una fulminante destitución de su cargo.

Es que la sombra de nuestra bandera debe amparar aun el más empedernido delincuente, cuando por sus incursiones en el campo de la criminalidad es sometido a la justicia de otro país. No im porta que con su conducta haya contribuido a que nuestra patria siga siendo mirada como incubadora de la más perniciosa delincuencia internacional, porque bien sabemos que precisamente por dicha razón es que a los colombianos, tanto inocentes como culpables de algún delito, se les somete en muchos países, hasta en las propias salas de inmigración, a tratamientos discriminatorios y denigrantes. Pero lo peor ocurre en las prisiones, por cuanto solo a ellos se les asigna una amenazante vigilancia especial, se les restringe sus derechos, se les coarta sus garantías, se les somete a humillantes castigos, se les tortura


bárbaramente, cuando no es que se les asesina o aparecen como víctimas de muertes misteriosas. El sadismo judicial que impera en algunos países, ha llegado al extremo de mostrarlos por televisión ante el mundo entero, atados con cadenas de pies y manos. Era la pérfida intención de humillación humana.

Ojalá, entonces, se abriera el camino legal sobre aprobación de tratados internacionales que permitan el canje de prisioneros con otros países. Con ello, una vez en firme las sentencias condenatorias, los reos podrían demandar que la pena se cumpliera en su propia patria. Ninguna de las soberanías podría considerarse afectada, porque se trataría de un pacto con reciprocidad de deberes y obligaciones, inspirado además en elevados principios humanitarios, lo que de por sí estaría librándolo de cualquier cuestionamiento.

Bien sabemos que este alto tono moral que anhelamos en la aplicación humanitaria del derecho penal, servirá para despertar la enojosa gazmoñería de muchos, o para que otros quisieran elevar un airado sentimiento de protesta. Pero una reacción de esta naturaleza solo serviría para descubrir la mojigatería de quienes preferirían ver entronizados en nuestras leyes y ordenamientos penitenciarios, aquellos sistemas inquisitoriales y oscurantistas contra los cuales lucha la moderna ciencia penológica. Aquellos tiempos no los queremos ni para el más malvado de los delincuentes, porque, como lo expresara Carnelutti, “ el criminal, no porque lo sea, deja de ser un hombre” .

“ PERO A MÍ NO ME IMPORTÓ”

Esta frase, estribillo en un tremendo poema de Bertold Brecht, la hemos recordado ahora con la dramática denuncia pública del procurador general de la Nación. Como siempre, el doctor Carlos Jiménez Gómez, como cabeza del ministerio público, cuando se dirige al país, desata controversias, provoca polémicas, atrae sobre su investidura oficial el ditirambo o la censura. Cada vez que produce un documento o elabora una tesis política, jurídica o moral sobre el Estado y sus instituciones, sobre la decadencia de nuestra sociedad y el deterioro de sus costumbres, tiene la peculiaridad de dividir al país, entre quienes coadyuvan su pensamiento y quienes discrepan de él. Desde esta misma columna hemos estado en favor y en contra suya, más en lo primero que en lo segundo, ya que siempre le hemos reconocido su extraordinario valor civil, su sentida angustia de colombiano, sus permanentes desvelos de patriota, cuando sin disimulos ni medias tintas les muestra a los colombianos los gravísimos peligros que amenazan la estabilidad de nuestro ordenamiento jurídico y de la paz pública. Nadie antes de él se había consagrado tanto y con tan fervorosa mística a la defensa irrestricta de los derechos humanos, entendidos estos como deben entenderse según los principios seculares de su filosofía, como los que tiene el ciudadano ante los abusos del poder público, a ser protegido contra todo acto arbitrario de las autoridades.

Su tesis de fondo, en todas sus intervenciones, ha sido la de un reclamo, la de una convocatoria a una toma de conciencia para que caigamos en la cuenta de que se hace necesario ponerle diques de contención a la pavorosa ola de criminalidad que nos azota. Pero ante la refinada y perversa delincuencia que todos los días nos degrada y nos deshonra, pareciera que las gentes se taponaran los oídos, vendaran sus ojos, sellaran sus labios, adormecieran la conciencia, para no tener que dar testimonio de ello. Unos lo hacen por temor, otros por indiferencia, muchos porque se sienten solidarios con el depravado móvil de tantos crímenes, solo porque sus víctimas pertenecen a determinados sectores de la sociedad, Y síntomas preocupantes de todo esto son las inhumanas justificaciones públicas de ciertos asesinatos y “ desapariciones misteriosas e ininvestigables” . Esas justificaciones las hemos escuchado sobrecogidos a través de algunas encuestas radiales, cuando las propias gentes humildes del pueblo se atreven a hacer la apología del delito, al expresar su beneplácito con la macabra obra de los escuadrones de la muerte encargados de hacer justicia por su propia mano asesinando a los delincuentes. Y la indiferencia ante los mismos hechos, se advierte con vergüenza todos los días, en todo el territorio nacional, cuando quienes tienen el poder y la oportunidad de esclarecer muchos crímenes, se hacen los de la vista gorda


y de los oídos sordos, solo porque las víctimas han trastornado el orden social, como si el asesinato dejara de serlo y no fuera igualmente repudiable, cuando se consuma en la persona de quien ha infringido la ley penal.

Así es como, absortos, advertimos todos los días la ejecución despiadada de la pena de muerte, porque la víctima era un miserable raponero, porque era alguien que había acabado de salir de la cárcel después de haber saldado sus cuentas con la justicia, porque era un guerrillero, un amnistiado, un narcotraficante, un abigeo, un apartamentero, un “ jalador” de carros, un homosexual, etc. A nadie le importa descubrir a los victimarios, a los asesinos, a los sicarios, a los autores intelectuales. Por el contrario, el silencio que los ampara y encubre es a manera de indulto, de amnistía, de patente de corso para que sigan en su labor de “ limpieza” , en la tenebrosa “guerra sucia” que ya nos colocó un estigma ante la asombrada faz del mundo.

Ya son muchas las venas rotas en el maltrecho cuerpo de la patria. Pero si le agregamos cierta cómplice y callada solidaridad con determinados crímenes, la violencia que vamos a tener que padecer habrá de costamos muy caro. Esa indiferencia e insensibilidad por la tragedia que sufren los demás, como en el escalofriante poema de Bertold Brecht, también puede tener, como en aquel, su terrible final:

“ Primero se llevaron a los comunistas, pero a mí no me importó, porque yo no era; en seguida se llevaron a unos obreros, pero a mí no me importó, porque yo tampoco era; después detuvieron a los sindicalistas, pero a mí no me importó, porque yo no soy sindicalista; luego apresaron a unos curas, pero como yo no soy religioso, tampoco me importó; ahora me llevan a mí, pero ya es tarde” .

12 Londoflo J.

EL DERECHO Y

LA JUSTICIA

IV

EL DERECHO Y LA JUSTICIA*

La invitación especial que me habéis hecho para venir a esta hermosa fiesta del espíritu, de la inteligencia y de la confraternidad, tiene para mí el significado profundo y emocionado de un verdadero acontecimiento histórico en mi vida de abogado. No solo porque quisisteis que viniera a dialogar con vosotros sobre los simpre palpitantes y apasionados problemas del Derecho y la Justicia, sino también por vuestro deseo de que compartiera este homenaje a quienes hoy salen de las ardorosas y beligerantes luchas del foro, para pasar al sereno y augusto sitial de la judicatura, del ministerio público y la magistratura.

Este solo hecho resulta para mí la más elocuente y significativa hermandad de nuestra orden, ya que con ello se evidencia, una vez más, que en la afanosa búsqueda de la justicia, en el angustioso quehacer de todos los días por encontrarla, los caminos que seguimos unos y otros habrán de encontrarse al final de la meta. Es el ideal común, el propósito permanente de todos. Por eso alguien dijo bellamente que nuestra toga está hecha del mismo paño que la de los magistrados.

Es muy probable que en las apasionadas batallas del foro, defendiendo las causas que se nos han encomendado, hayamos faltado muchas veces, cuando al calor de las controversias, la palabra hablada o escrita se haya vestido de intolerancia o convertido en mensajera de injustos juicios. Es nuestra condición humana. Pero todo eso se explica por la tremenda angustia con que los abogados pedimos justicia todos los días.

En ese menester tan sublime, en esa tarea tan dignificadora del espíritu, en ese hermoso luchar por la armonía del mundo, debemos, ante todo, sentirnos como los depositarios del más egregio mensaje que humanamente pueda lanzar el hombre sobre la Tierra, porque hacer justicia o pedirla, según lo afirmaba don á n g e l O so r io , constituye la obra más íntima, más espiritual, más inefable, del hombre.

Si, como decía J u les Fa v r es , hay profesiones como hay lugares en los que alienta el espíritu, al sentir ahora esas dos irradiaciones me parece que sea la oportunidad propicia para una convocatoria* para proponernos continuar la gran misión en el proceloso discurrir de nuestra respectiva actividad profesional.

Que sea, en primer lugar, la lucha por la Justicia. Mientras más alto sea el pedestal en que la coloquemos, más grandioso y enaltecedor resultará

* Discurso pronunciado ante el Colegio de Abogados Penalistas del Valle del Cauca, en 1980.


nuestro noble oficio ante ella. Preferirla por sobre todo, a pesar de sus transitorias indiferencias y vaivenes. Y, como lo aconsejaba Co u tu r e , luchar preferentemente por ella, el día en que la encontremos en conflicto con el Derecho.

En segundo lugar, lucharemos por el Derecho. Ya este mismo es lucha, al decir de C a r n e l u t t i. Y R udolf Von Ihering nos enseñó que la lucha por el Derecho es, en realidad, la poesía del carácter, es un deber de la persona para consigo misma. Entonces abogaremos para que sea el fiel reflej o de la idiosincrasia de nuestro pueblo en su respectivo momento histórico; lucharemos para que al aplicarlo, más que en la fría abstracción legal, sea pensando en el hombre como sensible destinatario de sus normas. Es decir, para humanizarlo, para que al realizar sus fines, que no pueden ser otros que los de la Justicia, la imagen de esta, antes que de la impasible severidad, sea la de la serena clemencia.

Y en el campo legislativo, para que cuando a alguno de nosotros le toque la oportunidad de influir desde cualquier campo de nuestras vidas, trate, si fuere necesario, la gran batalla, para que, como lo reclamaba su santidad Pío x il, el derecho penal se edifique sobre el hombre como ser espiritual y libre, y para que se mantenga, agregaríamos nosotros, incólume su dignidad, respetados sus sagrados derechos, protegida su seguridad jurídica.

Para que el mundo pueda vivir en paz, necesita de la fuerza del Derecho más que de la fuerza de las armas. La paz universal, antes que por el miedo recíproco de las grandes potencias que viven alertándose con su inmenso y amenazante poderío bélico, se conquistará mejor por los mandatos del derecho público, del derecho de gentes que todas las naciones están obligadas moralmente a respetar. Por eso decía Ber n a r d in o M o n t e ja n o : “ Nosotros que consideramos el Derecho dentro del orden ético y que somos solidarios con la concepción espiritualista del mismo, creemos en la obligada referencia del Derecho a los valores: A la justicia. Al orden. A la paz. A la seguridad y al bien común” .

En tercer lugar, luchar por nuestra profesión. Hacerlo de tal manera, que todos los días nos sintamos más orgullosos de pertenecer a ella, tanto por el decoro con que la ejerzamos como por la dignidad a que la elevemos y por el respeto con que la miramos. Desde cúando los hombres se convirtieron en jueces de sus propios semejantes, es la profesión más sublime que se ha ejercido sobre la Tierra. Desde luego que ha tenido sus detractores, quienes para tratar de envilecerla o denigrarla, se han valido del epigrama, de la caricatura, del libelo y hasta de la trama novelesca en los grandes modelos de la literatura universal. Es nuestra adversa fortuna; pero, a veces, la conciencia pública también nos desagravia.

Sabemos que los abogados, como la Justicia, somos víctimas casi permanentes de la maledicencia pública. El mal ejemplo de unos pocos, la corrupción de los menos, infortunadamente cunde como una mancha sobre toda nuestra profesión y el noble ejercicio de la justicia. Pero lo cierto es que los más viven diamantinamente sus vidas en el servicio de su respectivo magisterio, porque sirven profesionalmente una dignísima magistratura mo

EL DERECHO Y LA JUSTICIA 347

ral, son enemigos del engaño, desfacedores de agravios, contrapartes de la iniquidad, custodios del Derecho. Por eso, cuando se les comprende en toda su dimensión moral y humana, se reconforta el espíritu, por saber que se les reconoce como a los mandatarios de la más excelsa misión que pueda trascender entre los hombres, cual es la de luchar por el imperio de la justicia. Y así es como tenemos que mucho más que las diatribas acumuladas por los siglos en contra de nuestra profesión, vale la sola idea de que el mundo no puede vivir sin justicia, porque no puede vivir sin los profesionales del Derecho.

Y por si todo esto fuera poco, el abogado es el supremo arquitecto del mundo jurídico en que vivimos. Además, él mismo constituye fuente importantísima de la jurisprudencia y es creador de la doctrina, cuando con sus disentimientos plantea una tesis, formula un principio lógico o provoca una aguda controversia.

Y por último, siempre que en alguna parte se trata de quebrantar un derecho o cometer una injusticia, no se piensa sino en nosotros para que corramos presurosos a colocarnos junto a la demanda justa o al lado de los humillados y ofendidos, de todos los que tienen hambre y sed de justicia. Por eso, el hermoso ditirambo de D ’a g uesseau sobre la orden de los abogados, al decir que es tan antigua como la magistratura, tan noble como la virtud y tan necesaria como la justicia.

Para significar con mayor relieve espiritual lo que debe ser nuestra profesión, hagamos un evangelio de las palabras luminosas de J ules F a - vres: “ Respetarnos los unos a los otros, prevenir cuidadosamente, mediante una afectuosa tolerancia, el choque inevitable de las naturales susceptibilidades; exagerar en cada detalle escrúpulos de la delicadeza y de la lealtad; ayudarse mutuamente y sostenerse en las pruebas; huir, por peligroso y mortal, del éxito obtenido a costa de la humillación del adversario; aplaudir el talento de un rival; unirse, en fin, íntimamente y enérgicamente, por la inteligencia y el corazón, en el combate contra la arbitrariedad y la infamia. Eso es lo que se llama confraternidad’’. Que es la misma que ahora os ha salido con los más puros sentimientos del alma, y con los más férvidos mensajes del corazón.

BALÍSTICA FORENSE*

Coincide la presentación de la obra Balística forense, el doctor P edro T h elm o Ech everri G ó m e z , con la defunción jurídica del Código Penal vigente desde el año 1936, lo mismo que con el nacimiento a la vida institucional del estatuto que ha venido a reemplazarlo. Sea, pues, la oportunidad para mencionar también tan significativo hecho histórico, ya que ello constituye un hito importante en la tradición jurídica colombiana.

El Código que ha dejado de regir desde el día de ayer, fue, en nuestro concepto, un instrumento legal que le sirvió en su medida a la administración de justicia, para proteger los bienes jurídicos tanto del Estado como de la sociedad y de los particulares. Fue una legislación muy calumniada, porque siempre se la quiso matricular en una escuela filosófica y jurídica a la cual, en realidad, no perteneció en la mayoría de sus normas. Los pocos escarceos que hizo por los principios del positivismo ferriano, no autorizan ciertamente para ubicarlo dentro de dicha escuela.

Sobre el nuevo Código Penal que acaba de entrar en vigencia, también se han dicho ya, y se van a seguir diciendo en el futuro, muchas falsedades para tratar de restarle mérito jurídico. No vamos a recoger las críticas que ya se le han hecho, porque no es la oportunidad propicia para hacerlo. No es, desde luego, una afortunada panacea para combatir la borrascosa ola de delincuencia que nos azota. La criminalidad y la impunidad van a continuar en este país, como siempre ha ocurrido en todas las épocas de nuestra historia y en todas las naciones del mundo, así hayan tenido excelentes códigos, estructurados sobre los principios de mayor avanzada jurídica del memento histórico. Sobre esto nadie puede hacerse la más mínima ilusión en sentido contrario. Porque si la pena tiene funciones prioritarias de prevención general y especial, jamás un estatuto punitivo se ha redactado con la esperanza o el propósito de acabar con el delito. La delincuencia es un fenómeno que tiene muy diversas etiologías, ya sea de carácter social y económico, o políticas y culturales, etc. Dentro de ciertos límites, podría inclusive decirse que es una manifestación moral en la vida de los pueblos. Además, la impunidad siempre ha existido y existirá, y no por causa de los códigos. Aquellas son múltiples y complejas. Una de ellas es la deficiencia de la instrucción penal, debido primordialmente a la incompetencia y desidia de los cuerpos auxiliares de la Justicia, como la policía y el detectivismo. Estos organismos del Estado no siempre han sido los más eficaces, viéndose

* Discurso pronunciado ante el Colegio de Abogados Penalistas de Antioquia, en 1980.


a menudo cuestionados en razón de los abusos y arbitrariedades que cometen diariamente contra la libertad individual y hasta en detrimento de la vida e integridad personal de los asociados. Si con alguna frecuencia los medios de comunicación dan cuenta de que personal de dichas instituciones está comprometido con las mafias de los narcóticos, con los contrabandistas, con los secuestradores, con los extorsionistas, con las importaciones y exportaciones clandestinas, con los escuadrones de la muerte, etc., pocas esperanzas puede tener la administración de justicia en torno al esclarecimiento de los delitos y la determinación de sus autores, cuando miembros de aquellos organismos son los que tienen la delicada misión de impulsar las investigaciones penales. Les corresponde, por ello, ser los primeros en llegar al lugar del hecho criminoso y ser también los primeros en tener contacto con el delincuente.

Nosotros pensamos que paralelamente a la reforma de los códigos, se hace urgente y necesaria una reforma moral de la propia sociedad. Y complementarla con una mayor justicia social. Pero si los salarios siguen siendo salarios de hambre, la gente delinquirá en muchas ocasiones por un estado de necesidad. Y si hay desempleo, tendremos el mismo problema e idénticas razones para delinquir. Además, la correcta administración de justicia no siempre depende de los códigos, sino de la preparación y conciencia de los jueces. Con buenas leyes en manos de un juez impreparado y prevaricador, la justicia marchará por muy malos caminos; en cambio, así las leyes sean deficientes, pero aplicadas por un buen juez, serán siempre un instrumento eficaz para la realización de la justicia.

Va a resultar entonces muy fácil, para cierto oscurantismo jurídico, denigrar de este Código que empieza a regirnos, atribuyéndole la causa de la impunidad y el factor de crecimiento de la delincuencia en el futuro, por la posición liberal que ha asumido en la concreción de sus normas rectoras. Pero esa será una posición completamente equivocada, yaque la sanción penal no puede ser sino la última ratio que tiene el Estado, la sociedad misma, para procurarse la convivencia, la adhesión a los principios éticos, el respeto al derecho de los demás. En la búsqueda de estos valores, el derecho penal ha fracasado, ha vivido en permanente crisis. En cambio, una seria política sobre prevención del delito, casi nunca inspira la gestión de nuestros gobernantes y legisladores. La ingenuidad los ha llevado siempre a tratar de intimidar la eventual delincuencia, expidiendo leyes draconianas que restrinjan de manera absurda la libertad individual, o bien aumentando las penas considerablemente, lo mismo que proscribiendo determinadas instituciones de los códigos, solo porque apuntan a favorecer la situación jurídica de los sindicados o condenados. ¡Como si con estas medidas se pudiera atemorizar al delincuente que quiere trasgredir la Ley!.

Pero, ya concretándonos al motivo que nos ha reunido aquí, tenemos que, desde otro punto de vista, a la aplicación de un Código Penal no se llega, en muchos casos, sino después de haber tenido que transitar por otros caminos de sus ciencias auxiliares, principalmente el de la Criminalísti


ca o policía científica, en lo cual el doctor Echeverri Gómez es una auténtica autoridad, principalmente en el campo científico de la Balística forense. Su obra, que acaba de ser reeditada por Temis, es el fruto de sus desvelados estudios, de su experiencia y enseñanzas, de sus prácticas en el Anfiteatro, en el Comando de la 4a Brigada y Batallón Girardot, en el Instituto de Derecho Penal de Criminología de la Universidad de Medellín, en el Departamento de Estudios Criminológicos y de Policía Judicial (Decypol) de la ciudad de Medellín. Sobre todo en esta última institución, los jueces tuvieron en él a un extraordinario colaborador, porque allí permanentemente supo orientar a la administración de justicia con sus acertadas y científicas peritaciones, con las cuales, muchas veces, se pudo evitar el error judicial de condenar a un inocente o absolver a un culpable. Allí, examinando principalmente armas de fuego, logró descubrir en sus propios mecanismos, en las vainillas, en los proyectiles, en las estrías, en los tatuajes sobre las prendas de vestir u otros objetos que recibieron el impacto balístico, el indicio revelador para orientar la investigación por sus certeros caminos. Otras veces se necesitó también, para aclarar criterios judiciales, saber la distancia a que fueron hechos los disparos, o precisar cuál debió ser la dirección de los mismos, determinar los orificios de entrada y salida del proyectil, y otros múltiples problemas propios de la balística forense y de la medicina legal, los cuales el autor de la obra que presentamos, supo resolver con claridad y exactitud científica. De esa manera, en las causas penales por delitos con arma de fuego, la elocuencia de la prueba balística vino a suplir la deficiencia de la prueba testimonial o la falta de esta.

Por la seriedad y profundidad científica con que fue escrita esta obra, habrá de ser de consulta obligada por jueces, magistrados y abogados litigantes, y texto de estudio en las facultades de Derecho. Ingresará, por todos sus méritos y para enriquecerla, a la bibliografía colombiana. Ha llegado ya a la tercera edición en muy poco tiempo, lo que revela de por sí la extraordinaria acogida que ha tenido entre los profesionales del Derecho, tanto de Colombia como del exterior.

La primera parte está dedicada a la evolución de la balística forense, y dentro de ella determina los orígenes de la técnica, sus nuevos avances, sus principios científicos, todo lo cual se ameniza con el relato de sonados procesos judiciales y casos concretos que sirvieron a los pioneros de esta ciencia, para trazarle unos derroteros de seguridad y eficacia en el descubrimiento de muchos crímenes que, de no haber sido por este auxilio científico, se habrían quedado en la más completa oscuridad e impunidad. La segunda parte de la obra estudia todo lo concerniente a la diversa problemática de la balística forense, sin que en esta oportunidad podamos referirnos a ella así sea brevemente.

En todo caso, su autor ha sabido asimilar en sus años de estudio, de práctica y enseñanza, todo lo concerniente a la policía científica o Criminalística, la cual apareció en el mundo como paralela a la Medicina legal, a la Toxicología y a la Criminología. Su iniciador fue Hans Gross, siguió


con los médicos forenses, como Laca ssa g n e y su escuela antropológica, con Be r t il l o n , con O t t o l e n g h i, continuador de L om broso en Roma, con químicos, físicos y biólogos, sin faltar el famoso profesor Lo c a r d , quien en la ciudad francesa de Lyon creó el primer laboratorio científico. Continuó esta escuela con Ba lth a za r d en París, Go d d a r d , W a it e , Sydney Sm it h , Vu - c e t ic h y tantos otros, que siguen siendo guías y maestros en la Criminalística moderna, ciencia que constituye el mejor auxilio y colaboración que pueda tener la administración de justicia en el esclarecimiento del delito, con mayor razón ahora cuando el testimonio humano, por muchísimos factores, todos los días va perdiendo valor.

De todas las sabias enseñanzas de aquellos científicos, supo recoger buenos frutos el doctor P edro T h elm o Ech ev er r i Gó m e z . Por ello, y en razón de su valioso aporte a esta ciencia, el Colegio de Abogados Penalistas de Antioquia quiso tomar la iniciativa de presentar públicamente su obra Balística forense, considerando que con ello se hacía un justo y bien merecido homenaje al distinguido autor, socio insigne de nuestro Colegio de Abogados.

DERECHO, JUSTICIA Y PAZ*

Al recibir, confundido por la emoción, la Medalla de Oro al Mérito Jurídico, con la cual ha querido honrarme y enaltecerme la Asociación Iberoamericana de Escritores y Periodistas, con sede en México, declaro sin fingida humildad, que este altísimo homenaje sobrepasa en mucho mis bien pocos merecimientos. Tal vez haya sido por una constante de mi existencia en la que nunca he podido silenciar mi voz, bajo ningunos halagos y peligros, en la defensa de aquellos valores supremos que han constituido el baluarte moral, espiritual y jurídico de la patria.

Esos valores tienen una especial preeminencia en la vida de los pueblos, por contener unos principios y unos mandatos tan cargados de intensa fuerza creadora, que por ello mismo ennoblecen y dignifican el alma de una nación. Por la trilogía no más que fuera, del Derecho, de la Justicia y de la Paz, merecerían siempre figurar dentro de las más nobles páginas de la historia, los gobernantes sabios, los probos jueces, los legisladores ecuánimes, que supieran servir esas tan dignas causas, con todos los exquisitos afanes del alma, con el hondo sentimiento humano de la vida.

Es que, en verdad, resulta muy cautivante y reparadora la siempre emocionada lucha por el derecho, cuando se busca que cumpla su encumbrada misión de realizar la justicia. Así debe ser siempre, no a la manera kelseniana, cuando para tratar de acuñar una teoría pura del derecho, prácticamente se expulsó de su estudio a la justicia, en una poco vibrante concepción decimonónica de la ciencia.

Pero, por fortuna, el Derecho sigue apuntando hacia la Justicia para realizarla. Si no fuera así, el propio Derecho podría legitimar la arbitrariedad, permitir válidamente el entronizamiento del despotismo legal, la simple dictadura de la forma. Por eso, casi que nos atrevemos a la figura lírica de que la justiciaes el alma del derecho. Por eso, la ley tiene un destino superior a su corpórea frialdad normativa, ya que si los caminos de su aplicación han sido buscando el bien y la razón, al final de los mismos resultará ser la portadora de un acuciante mensaje de justicia. Si no ostenta y busca este camino de esplendor, la ley se convirtirá en oprobioso instrumento de opresión, en cauce de infamia contra la dignidad humana, en despiadada arma para vulnerar los legítimos derechos del hombre, por todo lo cual habría razón suficiente para rebelarse contra ella y contra quienes la defienden. Por ello, cuando se legisla con injusticia, o cuando injustamente se *

* Conferencia pronunciada en el Auditorio del I cetex , en setiembre de 1983.


aplica la ley, se está consumando el más reprobable prevaricato moral contra toda la Humanidad. Así que nuestro tránsito por los convulsionados caminos del Derecho tiene que ser pensando más en el hombre, en su destino doloroso aquí en la Tierra, en sus frustrados anhelos, en sus grandes esperanzas. Cuando esto se ha olvidado en la historia de la Humanidad, es cuando han irrumpido los totalitarismos de todas las ideologías, cuando se han desencadenado las más espantosas conflagraciones mundiales, cuando se ha llegado a las más degradantes violaciones de los derechos humanos. Por ello se llegó al horror de los humillantes campos de concentración y de las cámaras de gas a los holocaustos diabólicos, a la infamia de Hiroshima y Nagasaki, a los oprobiosos muros de separación de pueblos. Ahora mismo, por la soberbia y la paranoia de los hombres que gobiernan este mundo que se alimenta de sufrimiento y desesperanza, la Humanidad está en peligro de desaparecer. Ojalá, entonces, que el catecismo espiritual del mañana, que la brújula orientadora de nuestros designios supremos, fuera el heroico vaticinio de Maritain: “ La esperanza oscura de millones de hombres está construyéndose en los subsuelos de la historia. Debemos esperar con ellos, que la paz ha de ser ganada y obrar en virtud de esa esperanza. Ha llegado la hora de llamar a las reservas morales y espirituales del pueblo, de la Humanidad común —últimas reservas de la civilización—, indisolublemente para la victoria y para la reconstrucción. Y estas reservas morales y espirituales, no son instrumentos en las manos de los poderosos de la autoridad; son el poder mismo, y la fuente de iniciativa de hombres conscientes de su dignidad personal y de su responsabilidad” .

La única esperanza es, entonces, volver caras al hombre, aliarnos con su destino aquí en la Tierra, abrazarnos a sus miserias, sentir el palpitar de todos sus dolores, que seamos, como en el sugestivo título de una obra de Erich Fromm, “ La revolución de la esperanza” , dentro de la cual, como él mismo lo dice, “cada acto de amor, de conciencia y de compasión es resurrección” . Si lo hacemos así, nuestras manos enarbolarían una airosa bandera de lucha por los derchos que se niegan o se oprimen, y en nuestros labios cantaría un estremecido himno por la justicia. Agregaríamos el pensamiento de Del Vecchio, de que el derecho de un solo hombre es tan sagrado como el de millones de hombres. Por eso, también los antiguos supieron imprimirle un contenido axiológico de validez universal cuya vigencia se ha mantenido a través de los siglos. Lo concibieron en un pensamiento lapidario cuando, con Celso el Joven, dijeron que era el arte de lo bueno y lo justo.

Pero si miramos el mundo jurídico de hoy, las leyes y códigos que consagran los derechos para la generalidad de los hombres, muy pocos de estos destinatarios son amparados por sus beneficios. La mayoría gime en todas partes su desventura. Multitudinariamente deambulan frente a los dorados palacios de los gobernantes, reprimiendo a veces el llanto, con el reclamo adolorido por el derecho a la vida y la libertad; otros, bajo las soberbias y serenas arcadas de los templos, ya no reclaman, sino que imploran la misericordia de los hombres, y por doquier, los pasos ya cansados de


los desposeídos, las manos que imploran, las bocas que suplican, las esperanzas que se esfuman, las angustias que horadan el corazón humano. Diríase que en este cementerio de privaciones, por culpa del hombre mismo, pareee que la Humanidad estuviera abandonada de la misericordiosa mano de Dios. Y cuando las desdichadas víctimas de estos silencios y abandonos, de estos olvidos e indiferencias, pierden ya toda esperanza como en el terrible terceto dantesco, se multiplican casi inexorablemente los caminos de su destino: para unos, es el infierno de las sórdidas y malditas prisiones en donde se le atormenta y se le hace sufrir despiadadamente su pena; para otros, son los manicomios y hospitales en donde la caridad olvidó su cristiano nombre, y los más, se han quedado arrastrando su miseria por nuestras calles, ante nuestro repudio e indiferencia. Componen todos ellos un ejército inmenso, aglutinado por los que en las Sagradas Escrituras se dijo que tenían hambre y sed de justicia.

Por eso el derecho resulta ser pura ficción para muchos, como cuando a través de la legislación se predica una generalización desmentida permanentemente por la realidad. Las leyes así concebidas resultan ser, para ellos, injustas e irónicas, con ideales de aplicación inalcanzables, si se quiere utópicos, lo que, según parece, inspiró la amarga ironía de A n a tole F r a n c e : “ La ley, en su majestuosa igualdad, prohíbe a los ricos como a los pobres mendigar en las calles, dormir bajo los puentes y robar el pan” ; o, como más cruelmente ha sido variada por algún escritor: “ Las leyes republicanas, en su majestuosa igualdad, permiten por igual al pobre y al rico alojarse en el Ritz o dormir bajo los puentes del Sena” .

Sí, el Derecho es un arte de tanta armonía y esplendor, cuando está transido de justicia, como todas las bellas artes. Por ello también exige que se le cultive con pasión, con fe, con sacrificio. Haciéndolo así, el sentimiento humano que despierta debe ser hermano espiritual del que reciben los creadores del arte, cuando al hacer entrega de toda su angustia, ansiedad y anhelo a la obra sublime, embellecen su propia existencia, porque sienten como que hacia aquella se fugan trances de la propia alma o que en ella se sublima el propio tormento interior. Tal vez por esto dijo bellamente R u d o lf Vo n Ih e r in g : “ Dejando el pasado al testimonio auténtico de la historia, nos basta esto, para poder decir que el nacimiento del Derecho es siempre como el del hombre, un doloroso y difícil alumbramiento. La lucha es el trabajo eterno del Derecho” .

Se necesita, entonces, una extraordinaria fidelidad en el servicio de las grandes causas por los ideales de justicia. Vigilar siempre, no vaya a ser que su concepción por el Estado, por su demagógica clase dirigente, por los legisladores que viven de espaldas al pueblo, por los gobernantes solo engolosinados con su poder, llegue a desviarse en la primacía de otros valores e intereses, como cuando se busca el pretexto de la seguridad nacional, la protección de la sociedad, o por simples razones de Estado. Y si bien sabemos con T o c q u ev ille , que el orden sin justicia es la barbarie, no consentimos ninguna solidaridad con el pensamiento de G o e t h e , quien ante


la alternativa, prefería mejor sacrificar la justicia para que se impusiera el imperio del orden.

Esa justicia en todos los niveles y por la cual lucha apasionadamente el hombre de hoy, es un postulado sin vigencia en los cuatro puntos cardinales de la Tierra. Si ahora miramos con dolor en todas esas direcciones, encontramos que esa justicia ha sido expulsada del trono de muchos gobernantes de f a d o , que es estorbo para los legisladores que claudican ante el déspota de turno, que su solo nombre como emblema, como bandera de lucha en las grandes jornadas del pueblo, es contestada por las tiranías alienadas, con la muerte, la tortura y la cárcel. Gritar su nombre, en muchas partes del mundo constituye ya una actitud subversiva que ha servido de pretexto para perseguir a los opositores políticos, amordazar la libertad de pensamiento, encarcelar la inconformidad, asesinar al hombre que se rebela, y, en síntesis, arrasar con insolente y audaz infamia los más elementales derechos del hombre.

En este enfoque, necesariamente tenemos que enfrentar específicamente la justicia desde el ámbito penal, para considerarla con rostro humano. No olvidar que el hombre que comparece ante las Salas de la Justicia, hermano nuestro, tiene como nosotros una existencia llena de sombras y de luces, que si las primeras le oscurecieron en un dramático momento el fatigoso camino de su vida, las últimas pueden todavía conducirlo por la vía de la bondad y del bien. Todo reo que se sienta en el banquillo de los acusados, con su enorme carga de tragedia y pesadumbre, mantiene siempre aquella esperanza en el hombre que lo juzga. Frustrarlo en ese elevado sentimiento con una condena injusta y deshumanizada, será siempre un acto de iniquidad que rompería la armonía y el equilibrio que deben tener los fallos de la justicia. Un indeclinable mandato de la conciencia humana, es el de proceder entonces en forma contraria, la mejor manera de dignificar el derecho, de darle un contenido espiritual a la norma represora, para no ser esclavos de ella. Así la justicia adquiriría las verdaderas dimensiones de su augusto ministerio, como valor absoluto que es desde el punto de vista filosófico.

A través de las edades, en todos los milenios de la cultura y la civilización occidenteal, filosófos, juristas, hombres de la ciencia política, han elaborado múltiples definiciones de la justicia. La han considerado con tantos atributos intrínsecos, que la han emparentado en su espíritu con otros bienes y valores que el hombre busca en su porfía por embellecer y dignificar su vida. Por ello es como la hermana mayor de esa familia moral a la que pertenecen la prudencia , la caridad , la d ig n id a d , la m isericord ia , la felic idad , la p a z ,

la eq u idad , el a m o r . Con todos esos sentimientos tiene una relación muy íntima, ya que, como lo ha dicho algún filosófo, es sin fonía dentro del a lm a ; o, como lo expresó Cicerón, inclinación del alm a que da a cada uno lo su y o ; o, según la definición de Ulpiano, la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo su yo . Dante dijo, sencillamente, que la justicia es una virtu d al servicio d e o tro s .

Sin embargo, en el mundo contemporáneo, el mismo concepto de la justicia es relegado a un segundo plano. El eminente filósofo Kelsen consi


dera que la justicia “ no es un elemento de la definición del Derecho” . La define como “un ideal irracional” , y concluye: “ La justicia es, en primer lugar, posible pero no necesaria, de un orden social que regula las relaciones entre los hombres. Solo secundariamente es una virtud humana” . Por fortuna, como lo señaló un crítico de las teorías kelsenianas sobre la justicia, A lb er t Ca l sa m ig l ia , la filosofía jurídica actual está lejos de los planteamientos kelsenianos, y por ello puede considerarse que el período kelseniano —en la temática de la justicia— está cerrado y clausurado. En su ensayo sobre ¿Qué es la justicial Kel se n no alcanzó a dar una respuesta a su pregunta, debido a su concepción positivista de la ciencia. Pero habló de “ su” justicia: “ Mi justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la justicia de la democracia, la de la tolerancia” .

Sin dejamos subyugar por ese positivismo en decadencia, el derecho natural defiende la presencia en la conciencia del hombre, de una clara idea de justicia. Por eso la gran angustia del hombre moderno, cuando en este mundo convulsionado y casi apocalíptico, busca afanosamente esa justicia sin encontrarla. ¡El mundo tiene hambre y sed de justicia! Por ello, la paz que buscan unos cuantos, esa paz esquiva casi a toda esperanza, la paz por la que luchan unos pocos gobernantes del mundo, esa paz estará más cerca o más lej ana según sea la justicia que reine entre los hombres, según sea la justicia que se imparta en los tribunales que deciden del conflicto entre los hombres y entre los pueblos, según sea primordialmente la justicia social. Pero también hay que buscarla por los bienaventurados caminos de la clemencia hacia los humildes y oprimidos que vemos pasar por esta vía dolorosa de la vida, pero que mañana formarán los ejércitos inatajables de la revuelta social, si ahora los seguimos olvidando con criminal injusticia. Cuando marchen con la amenaza de los puños crispados y los desafiantes gritos por sus justas reivindicaciones, tal vez ya sea muy tarde para recordar que tenemos arrinconadas en el corazón aquellas obras de misericordia que resonaron hace veinte siglos sobre la sagrada e iluminada colina. Urge, entonces, reflexionar con D e l Vé c c h io , el grandioso filósofo cristiano:

“Además de la ciencia, además de la filosofía, se necesita la caridad. Las construcciones científicas son estériles, y a veces, incluso perjudiciales si no las sostiene la conciencia de los valores supremos, a cuyo servicio debe estar la vida y la obra de los hombres de ciencia. La actividad del jurista se vuelve vana logomaquia o juego inútil de conceptos si, preocupándose únicamente por un extrínseco aunque hábil tecnicismo, pierde de vista el fin esencial que le ha sido asignado: la realización del bien en la forma del Derecho ... Las más eruditas construcciones jurídicas deben ser rectificadas en todo o en parte, cuando no corresponden a tal fin, en el que el derecho se encuentre realmente con la moral y en ella se sublime. Todo esto vale lo mismo para el derecho interno que para el Derecho internacional, para el Derecho civil que para el Derecho penal . . .” .


lección sobre la humanización del Derecho. Por eso el hombre de leyes, cualquiera que sea su escenario forense, no debe engolosinarse con los simples tecnicismos formales, sino saber extraer de la norma escrita el aliento humanizante que la inspira; que si se trata de negar un derecho, como podría ser el de la libertad, en lugar de extremar la severidad inútil, prefiera la bondadosa, aplicación de la ley, transida de humana justicia, pensando en que cuando se está condenando a un hombre, esa sentencia lleva implícito un tormento moral que en la prisión se agiganta todos los días, al paso que también disminuye, cuando no es que se la arrebata, el poco de felicidad que acompañe al reo en ese tenebroso y traumatizante mundo de la prisión. Aquí todo es agonía del hombre, celda de la desesperación, cautiverio de la esperanza, patíbulo del amor, alambrada a la fraternidad, grilletes a la misericordia, tortura del alma, aflicción del corazón, guillotina de los derechos humanos, envilecimiento de la dignidad del hombre. Por lo cual, si teniendo en cuenta todo esto el juez no siente dolor al condenar, podrá ser un simple amanuense o escribano al servicio frío de una justicia meramente material, pero no la encarnación espiritual de la misma, su mandante, su artífice, su albacealegítimo. Cuando es lo cierto que, al ejercer tan elevado sacerdocio, debiera ser como lo sentenció Hijas Palacios: “El dar todos los días a cada uno lo suyo es una hermosa labor, es un noble apostolado, es una permanente lluvia benéfica sobre la sociedad, que tiene hambre y sed de justicia” . O, como lo pregonan los Proverbios: “ El que hace justicia y misericordia hallará vida y honor” .

Por eso, quienes con encendida mística estamos inmersos en la ciencia del derecho penal, la queremos refrescante de humanidad, saturada de esplritualismo, rescatada de todos los positivismos filosóficos y jurídicos que han pretendido desorientar su camino con equivocadas brújulas de un materialismo atentatorio de la dignidad humana. Así es como queremos una ciencia que, alejada de formales abstraccionismos, busque asomarse a las profundidades del ser, que se sumerja en las honduras y sombras del corazón humano para entender humanamente su caída. De aquí surge nuestra fidelidad plena y alborozada con Antonio Beristain, el fogoso humanista que hoy está forjando una nueva dimensión del derecho penal y abriéndole más promisorios rumbos a la Criminología. Él há dicho: “ El hombre —centro y sujeto del Derecho penal— es una fuerza de la naturaleza. Como naturaleza, para ser comprendido necesita ser considerado a la lüz de las ciencias naturales. Como fuerza dinámica que avanza y asciende, necesita ser considerado a la luz de la filosofía y la justicia” .

Aquel principio de humanidad debe presidir, por lo tanto, no solo la acción del legislador cuando se trata de redactar el código de los delitos y las penas, la Carta Magna del delincuente, según Vón Liszt, lo mismo que el de procedimiento con su catálogo de garantías, sino también el proceder de los jueces al cumplir su misión excelsa de decidir sobre la responsabili

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dad o inocencia del reo, al graduar la culpabilidad y la pena correspondiente a la acción punible. Y reflexionar, al hacerlo, en lo que advertía el Proyecto alternativo para el Código Penal alemán: que “ imponer una pena no es un proceso metafísico, sino una amarga necesidad de una comunidad de seres imperfectos como son los hombres” .

Se trata de ese principio de humanidad que, para aplicarlo, más que consultarlo en la fría ley escrita, debe surgir de lapura conciencia del hombre. Es el mismo sentimiento de enriquecedora humanidad que inmortalizó en las más hermosas páginas de la justicia universal, el nombre de M a g n a u d , aquel famoso “buen juez” de Francia, cuyas sentencias han sido amorosamente recopiladas, no por su profundidad y sabiduría jurídicas, sino por el aliento humanitario que las inspiró, como en aquel proceso que él supo embellecer por sobre las miserias que escondía, en donde una joven que había robado un pan para comerlo con su menesterosa familia, contra el imperativo legal de no poder ser amparada por una eximente en estado de necesidad, él la absolvió, diríamos que alegremente, con el sencillo pero hermoso argumento de que “ nadie debía pasar hambre no siendo por su culpa, y que el juez debía interpretar y aplicar la ley en sentido humano” . En ese mismo principio fue en el que creyó aquel indefenso y humillado molinero que, cuando Federico el Grande lo amenazó con apropiarse de su predio sin pagárselo, porque quería unirlo al suyo que era colindante, ese confiado molinero así peligrosamente amenazado, le contestó que aún había jueces en Berlín.

Nos asiste, entonces, la gran esperanza de que el derecho penal del mañana haga cierto el ideal de Radbruch cuando dijo que “no cabe duda de que la revisión de los problemas fundamentales del derecho penal bajo el signo de la idea de humanidad, será una de las misiones más importantes de esta rama de la ciencia del Derecho en el futuro” . Si así ocurriere, no en vano habrían luchado los hombres durante tantos siglos por una justicia que esté más cerca de la misericordia que de la crueldad, por una justicia que, en lugar de caminar por los senderos deshumanizados de la indiferencia al dolor humano, se acuerde también de los humildes y oprimidos, que tenga dos centavos de piedad por quienes llevan tantas dolencias en el alma y tantas amarguras en el corazón. Por ello, Legaz y Lacambra llegó hasta afirmar que solamente en el sector deí derecho penal parece justificarse ratione materiae, una creciente humanización, no solo en su contenido sino también en su forma.

Entonces la misión del abogado también resulta grandiosa, si en su porfía y empeño por defender los derechos ajenos, no traspasa los límites en donde empieza el derecho de los demás. En esta vía, las directrices norma-; tivas jamás deben servirle para que se entronice la iniquidad en las sentencias judiciales, ni para que la justicia ensombrezca su camino de buscar siempre la verdad. Si sirve tan encumbrados ideales, sería como alcanzar ,la dignidad


de una especial magistratura moral, que seria vitalicia de mantener su fervorosa alianza con aquellos postulados. Y al más grande jurista de este siglo, FrancescoCarnelutti, le inspiró cristianamente esta esperanza: “ Los hombres sencillos me han comprendido pensando que el derecho ayuda al hombre en su camino fatigoso que asciende de la tierra al cielo” . O, como dijo Radbruch, después de sus “ cinco minutos de arrepentimiento” por sus veleidades con el nacionalsocialismo: “ La profesión jurídica impone a quien se consagra a ella la conciencia constante de su grandeza” .

Pero diríamos que esa constane conciencia de su grandeza se perfila mejor en la erguida defensa de los derechos humanos. La Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano, la Declaración universal de los derechos humanos, suscrita en París por las Naciones Unidas, la Convención americana de derechos humanos y civiles, aprobada por el Pacto de San José de Costa Rica, la Carta social europea, firmada en Turín, la Declaración sobre los derechos humanos, de Helsinki, han sido ciertamente jalones jurídicos y morales en la procelosa dinámica de la historia universal de los últimos dos siglos. Pero mirándolos ahora, en este momento crítico y amargo de la existencia humana, el dolor embarga el espíritu cuando se comprueba que esos pactos y declaraciones son violados a cada instante. Ya la vida humana no se respeta siquiera en la soledad de las alturas del espacio, sino que, con el pretexto de la seguridad nacional, se cometen los más brutales y cobardes genocidios en la navegación aérea. Ahora mismo se están instalando los temibles misiles apuntando a oriente y a occidente, capaces de llegar en poco tiempo de un lugar a otro; todas las grandes potencias, en sus desafiantes y paranoicas paradas militares exhiben las más sofisticadas y pavorosas armas para la guerra; las ciudades arden, se arrasan los pueblos, y por lo menos en medio mundo huyen los hombres despavoridos por entre el estrépito de los cañones, ametralladoras y fusiles. Pareciera que el hombre en su locura quisiera estarle demostrando al poverello de Asís que su plegaria sublime por la paz, por el amor, por la caridad, ha sido sustituida por la amarga sentencia de H obbes, de que el hombre es un lobo para el hombre. Por eso, un filosofo moderno se planteaba el tremendo dilema: “ O paz mundial, o desaparición del mundo. No renunciamos a la esperanza de que la intelectualidad del mundo sepa comprender y conjurar a tiempo todavía el colosal peligro que se cierne sobre la humanidad y a su espíritu” .

Este peregrinaje espiritual que hemos cumplido a través de la subyugante trilogía del Derecho, la Justicia y la Paz, nos ha servido para encontrarnos con sus raices que se hunden en la propia conciencia del hombre. Por eso hemos concebido el derecho como un camino para realizar la justicia, y a esta, como un presupuesto para la paz. Ya había dicho Isaías que la paz es obra de la justicia. Si logramos alcanzar aquella, aquí en nuestra tierra envilecida por el odio y la venganza, al igual que en el resto del mundo, ensombrecido por trágicos nubarrones y apocalípticos presagios de destruc


ción, una nueva luz irradiará sobre el universo, y una más creciente esperanza se agitará en el espíritu del hombre. De lo contrario, nos habría llegado la terrible hora de tinieblas.

Pero, por lo pronto, aquí entre los amados linderos de la patria, luchemos por enaltecerla y dignificarla, colocándonos al irrenunciable servicio de aquellos supremos ideales. Es un grandioso compromiso y un cautivante desafío por la perennidad de todos los valores que han enriquecido las atormentadas páginas de nuestra historia, forjada en la amalgama de tantos infortunios y alegrías. Acometamos, pues, tan sublime empresa, con una gran revolución, con la “Revolución de la Esperanza” .

EL MAGNICIDIO*

Aquel aciago y maldito día la patria se llenó de luto. Sobre la fresca e inocente sangre derramada del joven caudillo, hubo un gran grito de dolor de todos los colombianos. Todavía con el triste recuerdo de la hora fatídica, nos amilana la pena y nos sobrecogemos de espanto. Y como en los terribles magnicidios de la historia, el mundo entero fue solidario con nuestra amargura y tribulación. Ya caído, se convirtió en símbolo, pero ante él, quedamos atónitos y ultrajados. Su sacrificio, como en el vertiginoso resplandor del relámpago, recorrió todo su dolor por el espacio espiritual del alma colectiva. Despertó un pueblo. Y solo entonces vinimos a saber que para este despertar se necesitaba la tremenda inmolación. Era que estábamos en un mundo de indiferencia, sumidos en un profundo letargo moral. Parecía como si hubiéramos capitulado ante todos los deberes o hipotecado nuestra propia conciencia. Había tanto silencio sobre lo que nos degradaba, que teníamos la sensación de que así se estaba como mancillando la propia piel trasparente de la patria. Era un silencio cómplice, horadante, que se negaba a la subversión espiritual ante el diagnóstico de la grave enfermedad moral que nos aquejaba, con pronóstico reservado si continuábamos amurallados en la impasibilidad.

Esa era la angustiada palabra de Rodrigo Lara Bonilla, transida de patriotismo, ardiente de fe y esperanza por nuestros mejores destinos, palabra que, como en la expresión ciceroniana, estaba “llena de alma, llena de espíritu, llena de verdad” . Era el suyo un talante cautivador que sabía convocar para las embriagueces del patriotismo, para las granes jornadas de la nacionalidad, para las inmensas empresas del Derecho y de la Justicia. En su verbo quedaban descubiertas todas las pesadumbres de su espíritu porque no queríamos advertir los peligros que nos amenazaban, los abismos insondables que estábamos orillando, todas las claudicaciones con las cuales éramos indiferentes a la iniquidad.

Fue el suyo un continuo y resonante quehacer en la convocatoria a la solidaridad colectiva para la defensa de los grandes principios que han enriquecido la historia espiritual de Colombia. Por ello, su voz que siempre llevó un noble mensaje, que fue portadora de excelsos ideales, que no se comprometió sino con causas justas, nos llamó para que entendiéramos que los difíciles caminos de la paz había que transitarlos con denuedo y decisión imperturbables; para que la justicia pudiera abrirse paso en su

* Oración pronunciada en el recinto de la Asamblea Departamental de la ciudad de Neiva, a nombre del Colegio de Abogados Penalistas de Antioquia, el día 29 de noviembre de 1984.


sagrada misión, sin poder ser amedrentada por oscuras pasiones y vituperables amenazas; para que el orden jurídico pudiera seguirse conservando sin el peligro de periclitar por el avance frenético de las fuerzas del caos y la anarquía. Se sabía depositario de un solemne mandato que habría de cumplir sin desfallecimiento alguno, lo que ciertamente fue su ley, hasta el mismo y pavoroso instante en que la patria fue atrozmente herida en su propio corazón. Pero ella misma, por cruel paradoja, volvió a ennoblecer sus perfiles y a recobrar su mancillado nombre. Por ello se preguntaba Ih e - r in g : “ ¿Quién despojará a un pueblo de sus instituciones y de sus derechos alcanzados a costa de sangre? Bien puede afirmarse que la energía y el amor con que un pueblo defiende sus leyes y sus derechos, están en relación proporcional con los esfuerzos y trabajos que le haya costado el alcanzarlos” .

No perteneció a la cofradía de los cobardes y pusilánimes, porque sus pasos caminaban hacia la grandeza. Él quería descorrer el velo que ocultaba todas nuestras miserias y desdichas. Sus afanes de cada día tenían la dimensión y la estatura de los empeños heroicos. Por ello supo también huir de aquellas fáciles comodidades que se ofrecen a quienes gustan de la neutralidad en las contiendas entre los hombres, de quienes no toman partido en las beligerantes luchas de la existencia. Entonces no estaba hecho de aquella arcilla de los personajes que el divino Vir g il io le señalaba al Da n te en los inmortales tercetos, cuando los apostrofaba diciéndole que “ no deja el mundo fama de ellos, desdeñan la misericordia y la justicia; no hablemos de ellos, sino míralos y sigue adelante” . Por eso, La r a Bo n il l a jamás estuvo dentro del rebaño de los que jamás se arriesgaron, de los que nunca se ofrecieron al peligro, de los que prefirieron la molicie a la dura batalla, de los que han merecido estigma por su egoísmo e indiferencia, porque todos ellos han constituido la moralla de la historia.

A diferencia de ellos, nuestro mártir predicaba un humanismo heroico, un despertar del alma colectiva, un rebelarnos contra la infamia, un no quedarnos en las trastiendas de la neutralidad, sino salir a campo traviesa, a la línea de fuego, al puesto de comando, al escenario de nuestro propio drama para ser los protagonistas de nuestro mismo destino. Por eso pudo haber hecho suyo el mensaje heroico de M a r it a in : “ Si la vida común en que estoy empeñado está construida sobre la injusticia, un día será necesario sufrir con valor que las bestias me arranquen la piel, a mí o a mis hijos.Si está orientada hacia la justicia, tendré, quizá, que dar mi piel y lo demás por la justicia y por lo menos tendré la esperanza de que mis hijos estarán orgullosos y también tendrán coraje. Vale más cansarse por el bien que ser abatido por el mal. Estas son cosas muy simples y ya vendrá el tiempo en que la conciencia común las comprenderá” . Y las hemos comprendido, porque cuando un hombre de su reciedumbre se entra a las páginas de nuestra atormentada historia patria, todo por el anhelo de mejorar su suerte, por elevar la dignidad de una sociedad, por preservar nuestros valores, por encontrar unos rumbos más esplenderosos, es porque su memoria debemos amarla


como si fuera un evangelio. La sangre así derramada sobre el altar ofendido de la patria y el ara inmaculada de la justicia, es como un bálsamo sobre nuestras abiertas heridas.

Pertenecía a una encumbrada aristocracia, a la de la inteligencia, a la fina aristocracia del espíritu. El horizonte de sus elevados sueños no se recortaba en ninguna lejanía. Todo lo medía en la estatura de la grandeza. Vosotros que lo tuvisteis tan de cerca, que fuisteis sus confidentes de todas las horas, los depositarios de todas sus esperanzas, que permanecisteis al pie de su palabra con la emoción y firme fidelidad con que se permanece al pie de las banderas o en el estremecimiento de los himnos, sabíais que él no portaba una tea, sino una antorcha, y que por su vida toda se cruzaba el meridiano de las más excelsas virtudes de vuestra raza. Si nosotros, que apenas seguíamos de lejos sus pasos y su tremendo batallar, que no conocíamos toda la delicada urdimbre de los tejidos de su alma; si nosotros, que solo a la distancia admirábamos el augusto perfil del jurista y el temple de su carácter, como si hubiera sido fundido en diamante, sentimos su pavoroso martirio tan honda y apesadumbradamente, cómo sería para vosotros que lo visteis siempre aquí como enamorado alfarero de una nueva Colombia, moldeando su nuevo rostro, estrujando vuestros más caros anhelos, empujando vuestras más hermosas esperanzas. Cómo sería en verdad para vosotros ese momento de ignominia, si lo acogisteis en vuestros hogares en donde compartió penas y alegrías; si lo visteis presuroso como pagando jornales de puro patriotismo por todos estos caminos de vuestra amada geografía, embriagándose de su paisaje y musitándole sus cuitas; vosotros que lo seguíais con cierto mesianismo, que esperabais poderle rendir los máximos honores y conducirlo a las más altas dignidades que ofrece la democracia a quienes la han servido con encendida mística y fortalecida fe; vosotros, para quienes era vuestro hermano, consejero y amigo, embajador para todas vuestras angustias, guía en las horas difíciles, conductor de nobles causas, paladín de excelsos ideales, tenéis una deuda imprescriptible con quien tuvo tantos dones hacia esta tierra, por lo cual habréis de venerar siempre su memoria que ahora es patrimonio de toda Colombia. Ella es y será, como en los “ grandes hombres” de que habla Ca r ly le : “ fuente de viva luz, cuyo contacto es bueno y placentero, la luz que ilumina, que ha iluminado la tiniebla del mundo; no lámpara encendida, sino luminaria natural que brilla por el don de los Cielos; manantial refulgente que irradia discernimiento natural y original, de hombría y de nobleza heroica, en cuyo resplandor se regocijan todas las almas” .

Si la toga ensangrentada de Césa r sumió a Roma en la servidumbre, al decir de M o n t e sq u ie u , la toga ensangrentada de R o d rig o La ra Bonilla hizo despertar un pueblo. Cuando la crueldad del hombre protagoniza sin piedad un magnicidio, por sectarismo racial, religioso o político, se conmueve e indigna toda la raza humana. Pero el del treinta de abril, para que nos resultara más espantoso, para que pesara más sobre el alma adolorida de


Colombia, tuvo como causa la de que ese horrendo sacrificio fue porque su víctima se había empinado como el primer abanderado de la justicia, y porque, como el valeroso personaje en el inmortal poema de Cristóbal Rilke, nos sentíamos confiados y tranquilos por saber que él llevaba la bandera.

Con él, y solo a partir de él, el Ministerio de Justicia se convirtió en un organismo estatal dinámico y eficaz. Allí nunca bajó la guardia, porque su compromiso moral era el rescate de unos principios que habían sido empequeñecidos y ultrajados. Por eso, en su palabra prodigiosa y resonante; en esa voz que conducía su pensamiento y que tenía la clara sonoridad del alma de las campanas; en sus erguidas actitudes, verticales como el sereno camino de la plegaria; en la dignidad de sus ademanes tribunicios, en todo él había como un desesperado trance de tocar a rebato ante el peligro común que nos amenazaba. Era la razón de que su existencia, como en la expresión de U n a m u n o , fuera una permanente agonía. Agonía en el significado de lucha, de batallar sin descanso, la mejor manera de darle excelsitud a la vida del hombre. Pero fue truncada en la mitad de su fulgurante carrera. Ya fugado hacia la eternidad para iniciar el diálogo supremo, después de producir un estremecimiento de toda el alma colectiva, supimos que sobre tanto dolor y amargura, su nombre sería un emblema para un mejor destino de esta patria por la cual murió.

Pasión profunda la suya fue por colocar la administración de justicia en el decoroso nivel que le correspondía, para que hubiera confianza en sus mandatos y seguridad en sus decisiones. Bien sabía entonces que si todo periclitaba dentro de las estructuras del Estado; que si en nada podíamos confiar en las horas tormentosas que vivíamos; que si arreciaban los vendavales de la inmoralidad y las tormentas de la subversión; que si las turbulencias nos impedían mirar en un momento dado la ruta despejada y segura, teníamos que tener fe en la justicia, en los magistrados que la representaban, porque, de no ser así, más próximo estaría el abismo insondable que nos amenazaba.

Es que si un pueblo se abandona de la justicia, habrá perdido los grandes soportes que le dan sentido a su existencia. Por eso, “ la vieja filosofía de Grecia nos ha legado una leyenda según la cual, cuando los hombres quisieron fundar la ciudad, los dioses, para hacer posible que la ciudad perdurase, le dieron como regalo inapreciable la justicia” . Y con razón también Ra d b r u c h la clasifica entre los valores absolutos, como el bien, la verdad, la belleza. A través de las edades, en todos los milenios de la cultura y la civilización occidental, filósofos, juristas, pensadores de la ciencia política, han elaborado múltiples definiciones sobre la justicia, a la que han considerado con tantos atributos intrínsecos, que la han emparentado en su espíritu con otros bienes y valores que el hombre busca en su porfía por embellecer y dignificar la vida.

Dentro de todos estos conceptos sobre la justicia se inquietaba el quehacer de R o d r ig o La ra Bo n il l a . Por eso, siempre nos convocó también su


palabra de jurista para que adquiriéramos conciencia de que al hombre que ha violado la ley no se le puede tratar como a un réprobo, como a un maldecido de la sociedad, como a la escoria que debemos expulsar de nuestra convivencia, sino como a un ser en desgracia para quien un elemental sentimiento cristiano obliga a no abandonarlo. Formado como estaba en las corrientes humanitarias y principios dignificadores de las penas, que nos vienen de la matriz espiritualista del derecho, más que en los altos y sombríos muros de las prisiones para seguridad de los cautivos, pensaba mejor que fueran lugares humanizados a donde también pudiera llegar la piedad de los hombres, el sentimiento de comprensión de la sociedad, la digna asistencia en todo sentido del Estado, para que así hubiera menos dolor y fuera menos amarga la privación de la libertad.

Las reformas en todos los ramos de la ciencia jurídica fue otro de sus grandes desvelos. Buscaba así que el derecho violado en cualquiera de sus formas fuera restablecido en su plenitud y con rapidez, porque sabía que la demora en hacerlo constituía causa principalísima de los malestares sociales, motivo de desconfianza en el augusto ministerio de los encargados de aplicar la ley, levadura de descontento, germen de inseguridad jurídica. Sabía, con á n g e l O so r io , el jurista español, que la justicia es la expresión material de la libertad.

F ra n cesco Ca r r a r a , el más grande penalista de todos los tiempos, el sabio Maestro de Pisa, fue la figura insigne que eligió el Colegio de Abogados Penalistas de Antioquia, al crear una Orden que llevara su nombre, a fin de otorgarséla a quien en nuestra patria se hubiera distinguido por su consagración a la ciencia del derecho, por sus eminentes servicios a la justicia, por la constante y fervorosa defensa de los derechos humanos. Y dicha Orden, por primera vez en la historia de nuestra Institución, se la ha conferido postumamente a la memoria del doctor Ro d rig o L ara Bo n il l a . Pero este pergamino que ahora entregamos conmovidos a su dolorida familia y en la presencia de su pueblo, no es tan solo un emocionado reconocimiento a sus preclaras virtudes, sino también la presentación de su nombre como un símbolo edificante para las generaciones por venir. Bien dijo por ello E m er so n , que cuando nos gusta asociarnos con los hombres representativos, es “ porque nuestra receptividad es infinita y en la compañía del grande nuestros pensamientos y nuestras costumbres se engrandecen” .

El ejemplo, pues, de esta tarde, es el mismo que han dado todos los pueblos en la procelosa historia de su itinerario. Las más sublimes páginas de una Nación siempre se han escrito en el propio umbral de sus tragedias. Por eso amamos más intensamente la patria en la agonía de sus mártires, en la sangre derramada de sus héroes, en el anónimo sacrificio de sus hijos por servirla.


Si Rodrigo Lara Bonilla, en el asombro de su rebeldía, con el coraje de sus actos, con la impavidez de su trasparente existencia, supo engrandecer nuestra esperanza y darle un empujón heroico a nuestro destino, sepamos ser sus fieles herederos espirituales. P arad lo estamos dando un estremecido testimonio en el día de hoy, al acudir sollozantes a revivir el recuerdo de su afrentoso sacrificio. Al hacerlo, como cuando se reza una plegaria o se canta un himno, sentimos que el alma se ennoblece más, y que el rostro afligido de la patria nos ha vuelto a sonreír.

YO ACUSO*

“Y por haberse multiplicado la maldad, la caridad de muchos se resfriará”.

San Maieo, 24: 12

Si esta acusación que quisiera la entonación de una encendida arenga ante el pueblo colombiano constituido en audiencia pública, hubiera sido a través de la palabra hablada, habríamos envidiado la mejor de las elocuencias, las más vibrantes y atronadoras palabras, el más patético y dramático de los lenguajes, el verbo huracanado y tremendo de Laureano Gómez, a quien la conciencia pública del país le otorgó en su época el cargo vitalicio de fiscal general de la República.

El otro Yo acuso que conmovió al mundo entero, fue el de Emilio Zola, a raíz del infame proceso penal seguido a Dreyfus. El nuestro tendrá una resonancia muy limitada, acaso ninguna, pero de todas maneras damos el grito enardecido y angustiado para quienes quieran escucharnos.

Acuso al procurador general de la Nación, de no tener las manos limpias para empuñar las banderas de la justicia, ni enarbolar los códigos en donde está plasmado el derecho que tiene la obligación de reclamar a nombre de la sociedad que representa.

Lo acusa la sociedad colombiana porque no ha sido, no es, ni será fiel garantía para ser el insomne centinela y beligerante defensor de los derechos humanos que sagradamente le encomienda la Constitución nacional. La venda que simbólicamente ha colocado en sus ojos la opinión pública, ha sido el triste y doloroso designio de su investidura. La suya, ha sido una toga raída y manchada que ha ofendido a la propia dignidad del foro colombiano.

Acuso al ministro de Justicia, por su ciega e irracional pretensión de no permitir la oxigenación jurídica del nuevo Código de Procedimiento Penal, con principios democráticos y liberales, expresión de un auténtico Estado de derecho.

Lo acuso por su insolencia al habernos declarado públicamente subversivos, cuando proclamamos en emocionada defensa de la administración de justicia, que el cercenamiento que se quería hacer del diez por ciento del presupuesto que le correspondía por mandato constitucional, constituía un golpe de Estado de dos ramas del poder público, la ejecutiva y legislativa, contra la jurisdiccional. *

* Esta segunda parte de la obra es una selección de artículos publicados en el periódico E l C o lo m b ia n o , entre los años 1981 y 1986.


En dañado y punible ayuntamiento jurídico con el procurador general de la Nación, le hizo zancadillas a la Ley, tergiversó su espíritu, anonadó su filosofía.

Su oscura misión en tan elevada jerarquía, no conoció una sola luz que alumbrara su trayectoria displicente sobre los agudos problemas de la justicia, porque su palabra, siempre energúmena, en lugar de haber sido vehículo de las ideas y propósitos para resolverlos, se convirtió en improperio y ultraje a toda la clase pensante del Derecho, desde el humilde juez, porque reclamaba más garantías para la seguridad de su vida en peligro, o mejor remuneración, por su hermosa misión de impartir justicia, según los eternos cánones, hasta los foros de abogados, porque han expresado su airada inconformidad y protesta por la constante, premeditada y fría violación de los derechos humanos, y porque se regrese a un auténtico Estado de derecho.

Lo acuso porque, mediantelunga mano, quiso presionar a la Honorable Corte Suprema de Justicia, al afirmar que constituiría un acto antipatriótico de su parte, si declaraba la inconstitucionalidad de ciertas normas que habían sido impugnadas en dicho sentido.

Acuso a la Comisión redactora del nuevo Código de Procedimiento Penal, por haber despreciado la presente y formidable coyuntura histórica del avance de la ciencia jurídica en todo el mundo, al haber vaciado en el nuevo estatuto procesal penal, una filosofía marcadamente represiva de las libertades individuales, del derecho de defensa, de la libre controversia probatoria.

La acuso por haber querido congraciarse con cierta peligrosa mentalidad que anima a algunos funcionarios del Estado, quienes de buen grado encontraron que en el nuevo Código estaba insuflado el espíritu maligno que alienta en el nefando Estatuto de Seguridad, que ha sido, sin lugar a dudas, el más oprobioso instrumento legal que se ha utilizado para regir la juridicidad de los delitos y de las penas.

Acuso a los jueces de Colombia que aplican en todas las ramas de la ciencia jurídica, pero principalmente en la penal, un derecho deshumanizado, o imparten una justicia tardía, porque con ello están creando resentimiento social y desconfianza en la noble misión que cumplen. Ellos, que deben ser a manera de blindada coraza para proteger los valores espirituales que no ha pisoteado y escarnecido la desafiante e impávida corrupción de hoy, deben seguir siendo la pura conciencia de la Nación, y practicar siempre el versículo de Isaías: “ Yo te suscité para justicia” . Y por sobre todo, seguir siendo el eje moral sobre el cual giren las más firmes esperanzas de la paz, ya que la verdadera justicia es su inmediata precursora.

Acuso a los abogados que ejercen su profesión con degradante hipoteca de sus conciencias por “ rútilas monedas que tasan el bien y el mal” ; a quienes erosionan los supremos mandatos de la ética, cuando buscan torcer los rectos caminos de la justicia, o se sirven de los códigos para entronizar su burla, para oscurecer su letra y tergiversar su espíritu. ¡Las raposas jurídicas de que hablan versículos eternos!


Acuso a los prevaricadores de todas las jerarquías y rangos, porque cuando venden la justicia, o la niegan solo por malsana pasión del alma, o por oculto e indecible secreto del corazón, rebajan con ello el propio merecimiento que se debe a la especie humana, a la conciencia universal de los hombres que tienen la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo suyo, como se nos dijo en sabio y sereno mandato para la justicia, desde el antiguo derecho romano.

Acuso a los jurados de conciencia que, para no asistir a las audiencias públicas en las cuales han sido sorteados, con impasible insensibilidad prefieren pagar las insignificantes multas judiciales que permite la ley, en consideración a que tan despreciable suma se compensaría mil veces luego con los jugosos y abusivos honorarios de consultorio, con las ganancias tal vez indebidas en el comercio, con su judía codicia en la especulación de los negocios.

Los acusa toda la sociedad colombiana que así se siente lastimada en sus fueros, porque por su culpa, muchos reos que se encuentran en prisión desde hace ya varios años, no han podido recibir la justicia que les corresponde, quizá para muchos de ellos la de su libertad, por ser inocentes, o por haber actuado dentro de alguna causal de justificación o de inculpabilidad.

Acuso a los torturadores, dondequiera que estén, y no solo a ellos, sino a sus cómplices y encubridores, a los funcionarios que se vendan los ojos para no ver la horrible y despiadada ignominia, a quienes se taponan los oídos para no escuchar los gritos de dolor y desesperanza de las víctimas.

Acuso al Estado colombiano por las condiciones infrahumanas en que mantiene las cárceles y prisiones del país, lo mismo que los anexos siquiátri- cos, verdaderas antesalas de la muerte, en donde los pobres de espíritu mueren de hambre y son tratados como cerriles bestezuelas.

Acuso a los directores y ecónomos de cárceles y prisiones cuando criminalmente y para usufructuar personales provechos económicos, rebajan la calidad y disminuyen la cantidad de la alimentación que deben suministrar a los reclusos.

Acuso al Ejecutivo, por obligar a la justicia castrense a ser juez y parte en las causas penales, cuando juzgan a sus propios enemigos, muchos de ellos capturados en los propios campos de batalla.

Acuso a la sociedad colombiana, y en ella, a mí mismo, con las palabras casi subversivas del intrépido humanista A n to n io Be r ist á in , porque consentimos tanta injusticia, tanta estructura opresora y tanta violencia, sin protestar, sin molestar a los que mandan, sin arriesgarnos, creyendo ignorar nuestra complicidad, nuestro delito.

Por ello, en esta hora de tinieblas que vive Colombia, con nuestro espíritu a media asta, no podemos sino corear el grito adolorido de C a r r a n za , que es a la vez una proclama para que la patria tan maltratada y ofendida, despierte de la anestesia moral en que se encuentra:

“ Está en peligro el legado de lo que podemos llamar los bienes raíces del alma. La dimensión espiritual significaría para Colombia la dimensión histórica. No podemos, ni queremos, ni debemos resignarnos a ella melancólica y cobardemente” .

EL TEMPLO DE LA JUSTICIA

¡La patria mutilada! Ya no es la misma. Ni tampoco nosotros. En el despertar de la horrorosa pesadilla tuvimos la sensación de que habíamos perdido fuerza vital. Fue como si se hubiera producido un desprendimiento del alma. O hubiéramos sido víctimas de un colapso del espíritu. Fue que con este holocausto espantoso la patria llegó hasta las propias orillas de su agonía. Las sagradas Tablas de la Ley fueron vilipendiadas y escarnecidas, cerrados, destrozados y pisoteados los códigos que orientaban la serena ruta del Derecho. El altar de la Suprema Corte, sepultado en un mar de cenizas, después de que los últimos y siniestros resplandores de un incendio demoníaco nos afrentaba ante la Humanidad entera. Nunca antes como en esas horas de dolor se vertieron tantas lagrimas por el pueblo colombiano. Pareciera el inexorable cumplimiento trágico de la premonición de Ih e r in g : “ N o es solamente la costumbre quien da vida a los lazos que ligan a los pueblos con su Derecho, sino que el sacrificio es quien los da más duraderos, y cuando Dios quiere la prosperidad de un pueblo, no se la da por caminos fáciles, sino que le hace ir por caminos difíciles y penosos’’. Pero es lo cierto que este tremendo viacrucis ya lo hemos padecido en muchas ocasiones, por lo cual el camino trajinado por la justicia colombiana se ha encharcado tantas veces de lágrimas y sangre.

Han sido los serenos viajeros de la justicia caminando noblemente por una ruta minada de peligros, sembrada de emboscadas, con la insolente intimidación de la amenaza. Con ello se ha querido que sus fallos tuerzan el mandato de la Ley, borren los postulados de la equidad, ahoguen todos los alientos de la justicia. Por eso tantas cicatrices en su sagrado cuerpo, y tantas heridas aún abiertas. Ayer fue Ro d r ig o La r a Bo n il l a , un gladiador de tanto heroísmo y pundonor, que para poderlo vencer en la lidia, tuvieron que tenderle matreras asechanzas que lo encumbraron hacia la inmortalidad; antes y después de él, fueron jueces, magistrados, fiscales, procura d o r, quienes rindieron sus vidas por no mancillar la dignidad de su investidura, por ser, como hace siglos lo dijo U l p ia n o : “ L os juristas somos sacerdotes, pues velamos por la justicia y difundimos el conocimiento de lo bueno y de lo justo’’. Y ahora nos llegó en el calendario doloroso de nuestra vida institucional, un noviembre negro con su luctuosa fecha del arrasamiento del Templo de la Justicia y de quienes oficiaban en él, sus magistrados mártires, “ lo justo viviente” de que habló A r ist ó t e l e s . Dentro de esa majestuosa urna de mármol estaba el alma de Colombia. En ese recinto sagrado, instancia de todas nuestras querellas, esperanza de nuestras acuciantes apelaciones, brújula de nuestra juridicidad, buluarte del Estado de derecho, símbolo de equidad, insignia de la justicia, quedaron


abrasados por las llamas que desató el delirio, los hombres más puros, los más enhiestos y dignos que tenía la patria. Aun la sola materialidad destruida de dicho altar nos conmueve y apesadumbra, porque era materia espiritualizada, porque servía de segundo hogaar a unos hombres sabios que por su inteligencia e inmaculada vida eran la mejor expresión de las excelsas virtudes de un pueblo, su más eximio patrimonio moral. Con nostalgia lo recordamos ahora con la bella alegoría de St a m l e r : “ En las anchas faldas de una colina alzábase, desde tiempos remotos, un espléndido templo. Se le divisaba desde muy lejps. Piedras bien talladas servíanle de cimiento y las líneas firmes y armoniosas de su fábrica se erguían gallardamente. Sabios sacerdotes velaban, en el interior, por su cometido de guardar el templo y atender a su servicio. Desde lejanas tierras, acudían en tropel los peregrinos a implorar ayuda. Y quien se sintiese solo y abandonado, salían de allí siempre fortalecido con la clara conciencia de que a cada cual se le adjudicaba con segura mano lo suyo, y de que el fallo era cumplido inexorablemente. Tal era el Templo del Derecho y la Justicia” .

Pero mientras que aquel templo de la simple figura alegórica fue profanado por las veleidades morales de los hombres, el nuestro fue convertido en un fúnebre túmulo del dolor nacional, fue vorazmente destruido para matar la justicia que moraba en él. Esa justicia trasformada en magnicidio se llamaba: Darío Velásquez Gaviria, Horacio Montoya Gil, Fabio Calderón Botero, Manuel Gaona Cruz, José Eduardo Gneceo Correa, Fanny González Franco, Carlos Medellín Forero, Ricardo Medina Moyano, Emiro Sandoval Huertas, Alfonso Patino Roseíli, Pedro Elias Serrano Abadía, Alfonso Reyes Echandía.

Si ellos supieron llegar al martirologio por servirle a Colombia, sepamos venerar siempre sus nombres para que su memoria sea imperecedera en el sagrado panteón de los proceres y mártires de la República.

ALFONSO REYES ECHANDÍA

Era este justo varón, la conciencia jurídica de la patria. Su elevada estatura moral estaba tallada como en el más puro diamante. Carecía de odios, porque su noble corazón era como una trasparente urna de cristal rebosante de bondad. Caminó por la vida con el sereno reposo espiritual que le ofrece al hombre el saberse con una conciencia limpia. Su peregrinaje vital fue dando siempre ejemplo de honestidad, enseñando lo que más amaba, como era la firme adhesión a los valores morales y principios que tutelan los ordenamientos déla justicia. Era un sabio maestro en las arduas y cautivadoras disciplinas jurídicas, pero era una sabiduría que en vano trataba de esconderse en su innata humildad. Jamás se envaneció porque el país entero lo tuviera colocado en la más cimera cumbre de la juridicidad, como al más prestigioso exponente de la ciencia penal y criminológica. Con sus libros, que fueron tantos, supo enriquecer la doctrina, y con sus ponderadas sentencias de magistrado, abrirle Claros caminos a la jurisprudencia. En los códigos que ayudó a redactar quedaron incrustados todo su conocimiento y su saber acumulados durante toda su hermosa vida inclinado sobre los libros. Y en la cátedra universitaria, varias jóvenes generaciones supieron encontrar en su palabra la docta enseñanza que formó a muchos futuros juristas y criminó- logos, para el ejercicio del Derecho y la aplicación de la justicia. Por todo esto, bien se puede decir que Alfonso Reyes Echandía mantuvo siempre encendida la lumbre de su pasión por estos supremos valores morales, despierta su vocación por los altos ideales que ennoblecen y dignifican al ser humano. Pero esa pluma que contribuyó a trazar los perfiles gloriosos de nuestras instituciones jurídicas, fue insensatamente acribillada por la metralleta y la dinamita.

Por todos los países de Latinoamérica y algunos del Viejo Mundo, estuvimos enaltecidos con su compañía, asistiendo a Congresos internacionales para buscar una legislación penal uniforme para estos pueblos latinos. Y en todas partes sentimos el orgullo colombianista al ver cómo dictaba cátedra sobre los problemas más complejos y difíciles del Derecho. Sus tesis jurídicas siempre recibieron el respeto y la alabanza por parte de los más prestigiosos juristas de aquellas naciones. En el Código Penal tipo para América Latina, en el Código Penal y el de Procedimiento Penal vigentes, y en el nuevo Estatuto procesal penal que en su compañía estábamos redactando, supo dejar su pensamiento una honda huella de humanismo, el acervo de su aquilatada cultura, las directrices de su esmerada formación académica.

No concebía su vida sino como un ejercicio permanente de la inteligencia, como una constante y enamorada consagración al servicio de los supremos ideales del espíritu, como una apasionada y devota lucha por la defensa


del Estado de derecho y la preservación de la dignidad de la justicia. Por ello su existencia toda estuvo embellecida e iluminada por las más resplandecientes virtudes que puedan adornar a un varón ilustre. Pero su terrible muerte ha dejado una tremenda herida, que jamás se cicatrizará, sobre el corazón mismo de la patria atormentada. Ese fue un insensato y espantoso sacrificio que ha producido el más violento desgarramiento espiritual en el alma acongojada de toda la Nación. Pueda ser que este pueblo así tan afrentosamente ofendido no vaya a sufrir las graves consecuencias de ese holocausto sobre el propio altar de la justicia, porque cuando se comienza por matar a sus jueces, los mismos verdugos son los que muchas veces terminan administrándola. Pero hace ya veintiocho siglos había vaticinado H e s ío d o : “ El mejor camino es el que conduce a la justicia. Cuando suena la hora, la justicia triunfa sobre la violencia” .

Si sobre las humeantes ruinas y los calcinados escombros de la ofendida ara en donde oficiaba A lfonso Reyes E c h a n d ía , ese majestuoso Palacio de Justicia en donde quedó definitivamente silenciada su palabra y dormido para siempre su corazón, ya no existen siquiera el pasillo de los pasos perdidos, ni los libros que contestaron sus dudas, ni las sentencias como elocuentes testigos de su amor por la justicia y el respeto al Derecho, sepamos, como en ciertas parábolas edificantes de J osé E n riq u e Ro d ó , extraer de la desgracia y de la tragedia, el permanente viático espiritual para edificar sobre ellas un mundo mejor. Es el compromiso acongojado que adquirimos con su memoria, porque, como lo expresó D ieg o Saa v ed ra Fa ja r d o , “ no hay virtud que no resplandezca en los casos adversos, bien así como las estrellas brillan más cuando es más oscura la noche” .

Sin embargo, por la honda tristeza que nos embarga, no podemos reprimirnos: ¡Maldito sea ese día en que una muerte villana se nos llevó al amigo, al espiritual hermano del alma!

13 Londoño J.

ENTRE LAS ILUMINADAS CENIZAS

Esos días del seis y siete de noviembre cuyo primer aniversario vamos a cumplir, dejaron un doloroso tatuaje en el alma de los colombianos. Fue que allí casi se hunde la patria. Frente a la radio y la televisión, el país entero permaneció en vigilia a la expectativa del drama terrible que se vivía en el Palacio de Justicia. Desde un principio no parecía que el desenlace fuera a ser una simple toma incruenta por los subversivos, de aquella fortaleza moral de la más alta magistratura. Las ametralladoras y la fusilería funcionaban por igual desde fuera y desde adentro de aquel lugar, que de sereno y venerable santuario de la Justicia, se convirtió en un sombrío recinto de desesperación y de muerte. Al llegar la noche del primer día, había ya un sobresalto en todos los espíritus, por lo demasiado breve de esa aterradora sinfonía de disparos cruzados entre los dos bandos combatientes. Pero esa intrépida entrada del tanque cascabel, cuando logró después de varios intentos traspasar la puerta principal del Palacio de Justicia, si por el tremendo dolor moral que nos produjo dicha acción militar sentimos como si hubiera pasado por sobre nuestro propio pecho, presentimos también por ello que sus consecuencias no irían a ser también sino las peores para las inocentes víctimas allí atrapadas por la irrupción guerrillera. Luego empezaron a verse las pavorosas columnas de humo que siniestramente emergían de aquel sagrado recinto, acogedora morada de los símbolos vivientes de la Justicia colombiana. Allí estaban simplemente dando un fiel testimonio de servicio de la República, como pregoneros de la ecuaminidad, apóstoles del Derecho, paladines de la paz, siervos leales de la Ley. Eran allí la quintaesencia de la patria y representaban la seguridad jurídica de nuestras instituciones. En ellos descansaba nuestra confianza plena por la preservación del Estado de derecho y latutela insobornable a la firme jerarquía de los principios morales.

Después, ese Palacio de Justicia se vio iluminado en la macabra y tenebrosa noche, por el trágico resplandor del incendio. Fue cuando ya empezamos a apretarnos el corazón con la más dolida de las angustias y a sentir el incontenible acoso de las lágrimas. ¡La Justicia estaba en llamas! ¡Malditas lenguas de fuego habían incendiado su noble y puro corazón! Mentalmente ya no podíamos sino representarnos el cruel enfurecimiento de la tragedia golpeando en forma mortal a muchos amigos del alma, a los consagrados servidores de la Justicia, a tantos inocentes.

Pero cuando al día siguiente cesaron los disparos y empezaron a extinguirse las llamas del incendio, cuando apenas se levantaban tenues columnas de humo que nacían de los rescoldos, vino el temeroso escrutinio de lo que se había salvado y lo que habíamos perdido. Se salvaron muchas vidas y se salvó la patria, pero perdimos a muchos que allí estaban, algunos cum-


pliendo los afanes cotidianos de su existencia, y otros en los permanentes desvelos de su magistratura, al lado de sus auxiliares en su tremenda tarea de administrar justicia. Allí encontraron sus cuerpos cubiertos con un luctuoso sudario, un lúgubre manto de cenizas iluminadas por los últimos resplandores del infernal incendio. Después Colombia, sobrecogida de espanto y de dolor, acompañó espiritualmente y con la mayor unción a su última morada a las víctimas del holocausto. Lloró por ellas. Y a quienes hicieron de su magistratura una severa milicia moral, una inquebrantable fortaleza del espíritu, un abierto camino hacia la luz de la verdad, los quiso en la galería de nuestros mártires, porque, al igual que ellos, nos legaron un riquísimo patrimonio de virtudes y de grandeza.

Y ahora sus nombres, preclaros nombres para embellecer y aprestigiar nuestra historia, siguen siendo la brújula de nuestro destino, para encontrar nuestras desviadas rutas, para divisar un mejor horizonte en el tormentoso instante que vivimos, para saber, de una vez por todas, que si Colombia no despierta hacia una solidaridad plena y sincera con los afanes y quehaceres de nuestra administración de justicia, los días del porvenir no podrán ser contados en el calendario de nuestras esperanzas por una patria mejor. Porque, como lo sentenció A n to n io Gó m e z R o b led o , “ la justicia es la seguridad verdadera y el único fundamento de la paz” .

LA TOGA ENSANGRENTADA

Otro malhadado día en que la sangre inocente de los jueces de Colombia humedece la santificada ara de la justicia. Otra vez en que el conciliábulo de los criminales decide espantosamente, por su real y maldita gana, que un juez de nuestra patria debe morir a manos de oscuros y desalmados pistoleros a sueldo. De nuevo el imperio y la horrorosa tiranía del hampa hace verter la sangre para satisfacer sus repudiables instintos primarios y canalizar pérfidamente sus alevosas represalias. Otro día de inmenso y profundo dolor para la justicia colombiana; otra negra fecha de luto para toda la sociedad indefensa y acorralada por los siniestros designios de quienes se inventaron un código de pavura, una ley salvaje y aterradora para tratar de acallar con ella la voz serena y sublime de la justicia, minar el tranquilo sendero que deben recorrer las sabias decisiones en derecho.

Por ello, el nefando crimen cometido en la persona del magistrado A lvaro M ed in a O c h o a , ha despertado una vez más la conciencia de los colombianos. Hemos vuelto a decirnos, como en otros fatídicos momentos de dolor y de pesadumbre, que ya no es posible resistir más a la oleada de crueldad y barbarie desatada por unos malhechores que, agazapados unos en trastiendas de infamia, en fangosos cenáculos de ignominia, deciden sobre la muerte de los hombres, y los otros, los que arman su propio brazo para el terrible crimen, tasando tal vez el precio de su abyección, por su insolente y despiadada serenidad para el espantoso acto homicida y su certera puntería. Pero si a todos los une el estigma moral, el mismo reproche jurídico de la ley, tienen entre sí diferencias. Los unos obran por una pasión muy baja, por un depravado resentimiento, por una innoble venganza, mientras que a los otros, los ejecutores materiales, no los impulsa sino una vil remuneración económica. Pero vuelve a ligarlos la insensibilidad ante el espanto por la cobarde premeditación y la cruenta consumación del sacrificio. En su catecismo de principios no está registrado el que dio R o b espier r e : “El ciudadano está sometido al Magistrado, el Magistrado al pueblo y el pueblo a la justicia” .

Por eso, la trágica muerte de A lvaro M edin a Oc h o a es la reiterada notificación que nos hace la delincuencia organizada, de que no quiere someterse a los dictados de la justicia, de que su firme decisión es la de declararle la guerra cuando sus fallos no los favorece. Y ante tan pavorosa rebelión armada contra nuestros más caros valores, la sociedad que aspira a la convivencia tendrá que decidir ahora mismo si se deja o no ganar esa guerra, si continúa o no dejando en su soledad a quienes sí están luchando casi heroicamente porque tengamos una patria más digna, unas instituciones más respetables, un porvenir más venturoso, menos ensombrecido.


Si por servir los altos ideales de la justicia han ofrendado ya sus vidas tantos representantes suyos; si por cumplir los mandamientos de la Ley hay tanta orfandad y viudez en los hogares sumidos ahora en el abatimiento y la tristeza; si a pesar de la amenaza anónima, de la procaz intimidación, de la atrevida advertencia de llegar al crimen, nuestros jueces siguen imperturbables en el cumplimiento de su grandiosa misión, es porque todavía podemos sentirnos los orgullosos protagonistas de un mundo que sigue creyendo en la supremacía de los valores del espíritu, en la eternidad de los principios supremos que elevan la dignidad del hombre.

Es la labor silenciosa y constructiva que cumplen, para que cada uno de nosotros pueda sentirse mejor en este breve tránsito por la vida, para que la sociedad pueda tener un mayor amparo ante las vicisitudes que pretenden desequilibrarla, para que cada hombre, por humilde que él sea, sepa que en las manos de los jueces al dictar sus fallos, está el mejor camino para la paz y la seguridad públicas.

Con la muerte de A lvaro M ed in a Och o a recibimos una toga mas ensangrentada en este doliente viacrucis que recorremos con el alma fatigada por tantas desventuras, y así escribió su última sentencia, para que con N ietz sc h e aprendiéramos que quien escribe con sangre, la sangre es espíritu sobre el ofendido santuario de la justicia.

ESCUELA JUDICIAL LARA BONILLA

Es de esperarse que en la próxima administración se realicen las políticas ya programadas por el actual Gobierno tendentes a la capacitación de los funcionarios y empleados judiciales y del ministerio público, lo mismo que la verificación de los concursos que permitan la selección y el ascenso para dichos cargos. Con tales fines, recientemente se expidió el decreto ejecutivo sobre reorganización de la Escuela judicial que en memoria del ministro inmolado lleva el nombre de R o d rig o La r a Bo n il l a .

Entre los concretos objetivos de dicha institución se encuentran los de la enseñanza, investigación y difusión délas ciencias jurídicas y sus auxiliares, por medio de cursos en las distintas regiones del país, para que en las diversas áreas del Derecho nuestros administradores y colaboradores de la justicia se actualicen en sus conocimientos, se capaciten en sus respectivas materias. Por eso, también se tiene prevista en el citado decreto, la publicación y distribución de investigaciones científicas, de obras jurídicas, la jurisprudencia de nuestros más altos tribunales y la doctrina de nuestros más eminentes juristas, es decir, todo un acervo científico para ampliar y enriquecer el conocimiento del personal adscrito a la rama jurisdiccional y del ministerio público.

La enorme trascendencia y significado de los fines que debe acometer esta Escuela judicial, es algo que no puede estar amenazado por el pesimismo de un pronóstico de su frustración. Ya es hora de que nuestros legisladores dejen de asignarle con tanta tacañería el presupuesto a la administración de justicia. Es necesario robustecerlo continuamente, porque siendo una de las ramas del poder público, columna vertebral de nuestra democracia, no solo tiene que alcanzar el pleno merecimiento de la confianza pública, sino también ser acreedora a un apoyo irrestricto y colaboración armónica por parte del Ejecutivo y del Legislativo.

De cumplirse estas buenas intenciones del legislador, indudablemente que nuestra administración de justicia cobrará un meritorio y significativo relieve en el futuro. Sabríamos que la selección de nuestros funcionarios y el ascenso de ellos en los diferentes cargos públicos, se realizaría exclusivamente por sus méritos. Se evaluaría, por lo tanto, su capacidad de servicio y el conocimiento profundo del Derecho y sus ciencias auxiliares. Quedarían, por ello, excluidos los padrinazgos, las intrigas de carácter político, las imposiciones de los superiores jerárquicos, las contraprestaciones en los respectivos nombramientos, etc. Así podría estar segura la sociedad de que la investidura de juez, de magistrado o de fiscal la llevarían decorosamente los mejores profesionales del Derecho, los más virtuosos de la ciencia jurídica, quienes verdaderamente tomen conciencia de la grandiosa responsabilidad que impli-


ca administrar justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, como reza nuestra solemne fórmula sacramental.

De otra parte, el Estado debiera proveer a la dotación de una pequeña biblioteca para cada despacho judicial, a la cual llegaran sin demora el código, decreto o ley acabados de expedir, la gaceta de la Corte Suprema de Justicia y demás tribunales, lo mismo que las obras de aquellos juristas colombianos que en las diversas materias puedan considerarse como guías u orientadores en las funciones jurisdiccionales. De esta necesidad se encuentran más urgidos aquellos jueces que ejercen en municipios distantes, sin oportunidad de diálogo y consulta con otros funcionarios sobre los permanentes problemas que ofrece la judicatura, ausentes obligados de los foros y cursos en las universidades y colegios de abogados, desconocedores de las nuevas obras jurídicas publicadas, por todo lo cual, muy frecuentemente es el empirismo el que rige y orienta sus decisiones judiciales.

Abrigamos, en consecuencia, la firme esperanza de que con esta Escuela judicial se le dará un nuevo y dignificador sentido a la administración de justicia. Y pensamos, también, que quienes llevan aquella investidura de jueces o que aspiran a tenerla en el futuro, constituirán la mejor selección humana para servir tan enaltecedora misión.

¡QUE VIVA LA JUSTICIA!

“ La justicia es la expresión material de la libertad” .Á ngel Osorio

La bochornosa e insultante reacción del gobierno y cierta clase política colombiana, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la reforma constitucional del año 79, hecha por la Corte Suprema de Justicia, ha causado una profunda indignación pública, pero principalmente de la clase pensante del Derecho. En esa afrentosa campaña de agresión no se han respetado límites de ninguna naturaleza.

Primero fueron las diatribas del deslenguado y ofensivo ministro de Justicia al decirle al país en insolente tono acusatorio, que la Corte Suprema de Justicia había dado un golpe de Estado, pero sin armas. Es decir, que según la grotesca e irresponsable afirmación, en aquel respetable y dingo tribunal, en el supremo templo de la justicia colombiana, en lugar de probos magistrados investidos de la Ley, formados en los códigos y de conciencia aquilatada, lo que hay son unos subversivos que, a diferencia de los guerrilleros levantados en armas, también tienen las suyas para conspirar impunemente contra el orden jurídico, contra las instituciones, contra las demás ramas del poder público.

Este belicoso talante ministerial recuerda tristemente otro de la época de la dictadura, cuando el jefe supremo insultó a los jueces de Colombia diciéndoles que deberían estar en las cárceles reemplazando a los delincuentes.

Después, un exministro de Justicia, investido ahora de alta jerarquía para resolver los problemas del fútbol colombiano, vino a decir que estábamos en presencia de una dictadura de los jueces, cuando estos lo único que han hecho es someterse a la dictadura de la Ley, al imperio de la Constitución, a los mandatos inimpugnables de la justicia.

Lo dijo quien, cuando ocupó esa cartera, no tuvo el menor escrúpulo intelectual para irrespetar a la juridicidad colombiana, al defender la inquisitorial y temible “ teoría Ñungo” , de origen castrense, de que el principio de suprema equidad, gran conquista del derecho de corte liberal sobre la presunción de inocencia, se debería invertir por el de presunción de culpabilidad.

Luego apareció otro político que acaba de colgar los alamares diplomáticos lucidos ante el Soviet y quien ha manifestado que los magistrados que votaron la inexequibilidad son unos conspiradores que, a diferencia de los guerrilleros, conspiran con jugosos sueldos y el beneficio de la cooptación. Frase indigna y proclive que solo puede tener el alcance y la dimensión de empequeñecer moralmente a quien la pronunció.


Es el mismo personaje que generosamente ha venido siendo encumbrado a las más altas distinciones de nuestra aporreada democracia, por cierto grado honorís causa que le otorgó una universidad en donde era rector.

En el coro de los áulicos no podía faltar cierto excanciller de la República, quien en famosa convención política traicionó al limpio candidato que venía a representar, para sumarse a la genuflexión de los sumisos que prefirieron el país político al país nacional. Su desplante, por no decir su soberbia y encono, estuvo en afirmar que la decisión de la Corte fue un irrespeto para el Congreso de la República.

Aseverarlo con tan dogmático acento, precisamente por quien se ha dedicado a los estudios constitucionales, constituye la radiografía de un hombre público que prefiere los transitorios beneficios de la política, a los permanentes y eternos intereses de la justicia.

Lo dicho ha sido una ofensa grave, porque así no puede calificarse una decisión mayoritaria, producto del estudio sereno y consciente de los mejores juristas de Colombia, de quienes toda una vida han estado consagrados no solo a servir con desvelo a la justicia, remozando su jurisprudencia y humanizando la aplicación de los códigos, sino también formando a las generaciones del mañana, con sus tratados jurídicos o con sus cátedras desde donde difunden enseñanza con conciencia y sabiduría.

Esta Corte no es, como algunos lo esperaban, una especie de celestina en los vedados contubernios jurídicos entre el Congreso de la República y el gobierno nacional, o que prevaricara, para no desatar las iras de la clase política dominante. Allí está el más firme y seguro baluarte de las libertades públicas, la más pura y trasparente urna de cristal de la justicia, el más resistente escudo en donde se tropiezan y caen todos los atropellos contra los derechos humanos.

Y para rebosar la copa de la infamia, el ejecutivo, mediante un decreto absurdo e inconstitucional, consultado con los políticos de cabecera pero no con los juristas, con sinuoso argumento de leguleyismo santanderista, quiso obligar a la Corte a invalidar la inexequibilidad decretada, exigiéndole una votación calificada de las tres cuartas partes de sus magistrados. Lo hizo previa recomendación de sus ministros, uno de ellos de rampante espada, que no es propiamente la que ahora en la alegoría de la Justicia esté desnuda para seguir y proteger la decisión de sus jueces. Pero la Corte no cedió a la arrogancia del mandato ejecutivo, resolvió ratificar sus decisiones inaplicando el citado decreto,

Esta es la verdadera conspiración que ahora desembozadamente se está fraguando contra la justicia colombiana. Por ello, la clase pensante del Derecho, la que no busca prebendas políticas ni canonjías gubernamentales, va a estar en vigilancia constante para salir por los fueros de nuestra juridicidad. Aspiramos a que siempre haya una tribuna libre para hacerlo, esta en que escribimos, una cátedra, el recinto de la audiencia pública en los estrados judiciales, los libros del Derecho, lo colegios de abogados, etc.

HERNANDO LONDOÑO JIMÉNEZI8&RI insolente ministro de Justicia que ha expresado que los jueces de

la República son los conspiradores contra el orden jurídico, no hizo al decirlo sino empequeñecerse aún más de lo que es. Él no está formado para estos sublimes menesteres de la justicia. Pero allí donde se hallen, seguirán siendo la mejor reserva moral de la patria, la mano desarmada que tendrá que seguir siendo, ella sola, imperturbable, como acaba de hacerlo, sin ceder a las intimidaciones, la que escriba las sentencias que tutelen nuestro ya casi atrofiado Estado de derecho y custodie el buen nombre de nuestras instituciones.

Bien está, entonces, que ante la rabiosa jauría desencadenada contra la Corte, digamos serenamente, tranquilamente, contra los profetas de desastres que ahora la insultan calificándola de indigna y hablando de inexistentes vacíos jurídicos: ¡Que viva la justicia!

AGRAVIO PRESIDENCIAL A LA JUSTICIA

“ No sabe ser sufrido el poder; la pompa engendra soberbia, y la soberbia, ira” .

Saavedra Fajardo

Después del frustrado golpe de Estado contra la Corte Suprema de Justicia, el señor presidente de la República, en su reciente discurso ante las fuerzas Armadas, irrogó graves e injustas ofensas a todos los jueces de Colombia. Su arrebatada e iracunda diatriba contra la justicia ordinaria, con repetidos períodos de marcialidad castrense, más pareció haberla escrito con la punta de la espada de su ministro de guerra, que con la pluma serena y apacible que siempre ha sido tradición respetuosa que usen nuestros mandatarios para referirse a la más hermosa y digna de las misiones humanas, como ha sido la de impartir justicia entre los hombres.

Empezó por decir que “ todos los días es más cierto que las instituciones se sustentan sobre el combinado respaldo del pueblo y de sus Fuerzas Armadas” . Con ello vinimos a saber que se propugna una nueva concepción política del Estado, dentro de la cual no cuenta para nada la justicia como baluarte para preservar nuestras instituciones, ni para la realización de los fines del Estado, como por mandato constitucional es considerada en asocio del Congreso y del Gobierno, dentro de una colaboración armónica.

Cualquiera entiende que aquella frase se la quiso oponer a otra de un candidato presidencial formado en las disciplinas jurídicas y principalmente constitucionales, quien a raíz de la declaratoria de inexequibilidad de la reforma constitucional del año 79, acuñó el slogan del “ binomio Fuerzas Armadas y Corte Suprema de Justicia” , como firmes soportes de nuestras instituciones. Y el señor presidente suprimió a la Corte como parte de dicho binomio, para sustituirla demagógicamente y con evidente desaire, por la de “ pueblo” .

Mas esta referencia al “ pueblo” , tan del agrado de los políticos en momentos de dificultad, o de los gobernantes en situaciones de emergencia, podría servir ahora pero para demostrar exactamente todo lo contrario de lo que quiso capitalizar el jefe dél Estado. Serviría para probar que el pueblo colombiano, en elmomento tan dramático que le tocó vivir recientemente, por él enfrentamiento de las tres ramas del poder público, estuvo más cerca, más al lado de la Corte Suprema de Justicia, para desagraviarla con su adhesión por los ultrajes que le habían lanzado de lo alto, o para apoyarla en sus decisiones, para ser solidario con su controvertida sentencia sobre inexequibilidad. Si dicha Corporación, venciendo la innata modestia que


es virtud en todos sus magistrados, quisiere dar a la publicidad el plebiscito recibido, demostraría indudablemente lo que acabamos de afirmar, cuando el gobierno, estamos seguros, no podría hacer lo mismo.

Expresó luego, en contraposición a la justicia ordinaria, que las personas que creen ser víctimas de un delito, mejor “ volvían la mirada hacia la justicia castrense” , que la consideraban “ más enérgica, eficaz, pronta y, por lo mismo, recta” . Lo de “ enérgica” , si lo afirma porque se administra entre rudas voces de mando y el estrépito de las armas, contradice la imagen que siempre ha conservado la humanidad sobre la justicia, cuando todas las alegorías sobre ella siempre la han representado de rostro sereno y tranquilo.

Tampoco es más “ pronta” y “ eficaz” . Muy frecuentemente se le da a la opinión pública la impresión de que la justicia militar se administra con mayor prontitud y celeridad que la ordinaria. Ello ocurre, por lo regular, cuando se juzgan y fallan aquellos crímenes que más hondamente han conmovido a la conciencia pública. Pero a la justicia, más que la rapidez, más que la celeridad en sus procedimientos, lo que le conviene es el acierto en sus decisiones. Ha habido fallos de la justicia castrense que, por lo injustos y equivocados, despertaron el asombro unánime de los colombianos: hubo casos de hombres condenados a veinte y treinta años de presidio, de quienes se pudo comprobar posteriormente su absoluta inocencia o la falta de prueba necesaria para su condena. Y todo, por la rapidez y el impulso acelerado que se le buscó dar al juzgamiento, lo que no permitió una más exhaustiva investigación para descubrir a los verdaderos culpables o recoger una prueba más válida y convincente de la responsabilidad, Por ello resulta indudable que el riesgo de los errores judiciales es mucho más propicio en la celeridad de los procedimientos penales que en la cautela y circunspección de los mismos.

No es más rápida la justicia castrense, por una razón irrefutable: carece de personal suficiente para investigar y fallar los miles de procesos que caen bajo su jurisdicción. Es la angustiosa y dramática denuncia de los propios funcionarios adscritos a la justicia castrense. Para no citar sino un solo caso, no hace mucho tiempo se suministró la información oficial en el sentido de que al Tribunal Superior Militar no le bastaría todo un año, sin entrarle un nuevo proceso, para estudiar y resolver los siete mil negocios penales que estaban a su conocimiento, y que cada magistrado recibía para estudio, treinta y tres procesos mensualmente. Lo que de por sí está constituyendo un serio argumento de que la justicia penal militar es indudablemente más lenta que la ordinaria, y que no ejerce más que esta, intimidación alguna para quienes se proponen delinquir. Por lo que no puede considerarse, sin afirmar una falsedad, que sea instrumento jurídico más adecuado para procurar el restablecimiento del orden público. Y baste además saber, que el solo departamento de Antioquia cuadruplica en funcionarios pertenecientes a la justicia ordinaria, a los que en todo el país tiene la militar. Sin embargo, el primer mandatario ha dicho que “ si existiera suficiente confiabilidad en la justicia ordinaria, nadie estaría tratando de ampliar la órbita jurisdiccional de los militares” .

el d e r e c h o y la j u s t ic ia 385

En un verdadero entredicho moral quiso colocar también el señor presidente a la justicia ordinaria, cuando aseveró que la militar era más “ recta” , en concepto de las gentes que volvían hacia ella sus miradas. En vista de la acerbía del libelo difamatorio, seguramente irían entre renglones los calificativos de venal, torada, y prevaricadora. Pues hasta se habló con ánimo desdoroso de “ clientelismo judicial” , porque como consecuencia de la inexequibilidad, conservó la cooptación para renovarse por sí misma, garantía de independencia que le dio el pueblo colombiano mediante el plebiscito del año 1957.

Como se ve, fue un caso insólito, irreverente, ultrajante, el que se le hubiera dicho públicamente al país que no debe confiar en sus jueces. Y más grave aún, que en un discurso violento precedido de músicas marciales y dirigido a los militares, se les hubiera dicho a estos que ellos ostentan más títulos y dignidades que los jueces naturales de la República, para impartir justicia a sus conciudadanos.

Desde cuando se implantó el estado de sitio por el actual gobierno, siempre se nos dijo, para justificar esa medida, que los motivos eran de orden público, por la azarosa ola de violencia que azotaba al país por las organizaciones subversivas que luchaban contra la existencia y seguridad del Estado y contra su régimen constitucional. Pero ahora resulta que el estorbo para poder retornar al pleno Estado de derecho y regresar a los auténticos caminos de la juridicidad, no es la amnistía para los alzados en armas, ni que cese la cruenta violencia que padecemos con su terrorismo que diariamente nos llena de espanto, sino que el impedimento para ello son nuestros propios jueces, porque, según la palabra presidencial, “ no es fácil que mientras no exista la confiabilidad en los jueces, se pueda salir fácilmente de las disposiciones de excepción” . Es decir, que por culpa de quienes hoy administran justicia en Colombia, no podremos abrigar la esperanza de un restablecimiento del orden público, porque ellos no constituyen ahora garantía de justicia, prenda de la paz social.

Fue este altisonante discurso, un acerbo memorial de agravios contra los jueces de Colombia, empequeñecido por el resentimiento, a diferencia de aquel otro que recuerda emodonademante nuestra historia, hilvanado con altanería, con desafiante valor civil, con grandeza de alma, porque era la propia alma de la patria sojuzgada la que hablaba en sus reclamos y protestas.

Reconocemos que la culpa no fue toda suya. Pero, por ello mismo, recordamos a Tácito: “ Muchos comienzan a gobernar modestos y rectos; pocos prosiguen, porque hallan después ministros aduladores que los enseñan a atreverse y a obrar injustamente, como enseñaban a Vespasiano” .

Todo este dolor de la patria por su justicia ofendida en labios que nunca debieron hacerlo, nos llega cuando se ha constituido una Comisión de Paz. Pero esa paz que tanto anhela y espera el pueblo colombiano, no puede llegarnos rasgando la toga de los jueces, ni declarándole la guerra a la justicia.

VIOLENCIA MORAL CONTRA LA CORTE SUPREMA

Una continua y violenta descarga de artillería pesada se ha enfilado últimamente contra la máxima reserva moral de la patria, como lo es su administración de justicia. De lo más alto de la figuración política, del clero y del periodismo, se han desatado los más encendidos denuestos, los más virulentos apostrofes, las más insensatas contumelias contra la Corte Suprema de Justicia como consecuencia de sus soberanas decisiones a ella confiadas para la guarda de la integridad de la Constitución.

Ha sido una cruda, irrespetuosa y desembozada violencia moral la que se ha ejercido en contra de nuestro más alto tribunal judicial, Para no referirnos sino a sus últimos fallos en los que se declaró la inexequibilidad de los decretos de estado de sitio, devolviéndole así a la justicia ordinaria el conocimiento de los delitos de narcotráfico y porte ilegal de armas y municiones, cuyo juzgamiento se le había atribuido a la justicia castrense, le han caído maledicencias, interpretaciones ofensivas y falaces incriminaciones. Primero fue monseñor D a río Ca st r il l ó n , quien la recriminó diciendo que “ tenía miedo” , cuando precisamente fue todo lo contrario, por cuanto a plena conciencia de lo que ello significaba, decidió que fuera la justicia ordinaria y no la militar la que siguiera asumiendo el riesgo de investigar dichos delitos y juzgar a sus autores. Fue, entonces, una rotunda y clarísima posición de espartana serenidad.

Después apareció el doctor Ca rlo s Lleras Restr epo insultándola públicamente, haciéndole un sinuoso enjuiciamiento moral y jurídico ante el pueblo colombiano, al manifestar que sus fallos “ amenazaban con crear en el país una grave situación de desorden jurídico” , lo mismo que al significar que sus recientes decisiones sobre inconstitucionalidad obedecen a la “ búsqueda angustiosa de un refugio” . Entre líneas le ha dicho que no supo cumplir con su deber, que fue capaz de sacrificar la tutela y guarda de la Constitución en aras de procurarse una mayor seguridad personal para sus magistrados, una mejor salvaguarda de sus vidas constantemente amenazadas. Así se descubrió ante el país con el ofuscado y rabioso editorial en su semanario “Nueva Frontera” .

Vino luego uno de los Sa n to s del periódico “ E l Tiempo” , columnista que, también enardecido contra la Corte por estos fallos de inexequibilidad, aprovechó la ocasión para afrentar a la justicia colombiana con el injurioso calificativo de “ corrupta” , fuera de afirmar que “ retirarle a los militares la posibilidad de juzgar civiles equivale a aceptar la impunidad total para todos los antisociales” . Pero no se quedó allí en sus malintencionados conceptos. Buscó hacer el contraste entre la Corte de ahora y la que en el


año de 1984 declaró constitucional otro decreto de estado de sitio que le atribuía a los militares el juzgamiento de los delitos de narcotráfico. Dicho contraste fue con el deliberado propósito de rebajar los méritos de los actuales magistrados, de poner en entredicho su capacidad jurídica, su preparación académica. No alcanzan a entender estos legos en materia de derecho constitucional, que ante una Corte que se renueva resulta apenas lógico que pueda romperse la unidad de su jurisprudencia. Y si la alta Corporación no es la misma del año 1984, si la gran mayoría de sus integrantes apenas ha accedido a ella después del espantoso holocausto del Palacio de Justicia, no se entiende por qué se pretende exigirle que sea tradicionalista, que mantenga cierto conservadurismo jurídico en la interpretación de las normas de Derecho, como si este no fuera dinámico, como si en su aplicación tuviera que ser estático y no renovarse con remozadas tesis y teorías. ¿Por qué, entonces, se pretende lo insólito y absurdo de que esta Corte tenga que hipotecar su conciencia y pensamiento jurídico a lo que en otra época pensaron y decidieron otros magistrados?

Pero lo más audaz y atrevido del citado columnista radica en cuando termina diciendo, para demeritar a la Corte actual, que “ tristemente para el país’’ hay un abismo entre esta y aquella que sí declaró constitucional un anterior decreto de estado de sitio que le daba competencia a los militares para juzgar a los civiles acusados y culpables de narcotráfico. Y entonces realza y elogia las figuras eximias de A lfonso Reyes E c h a n d ía . Carlos Me - dellín Fo r e r o , Manuel G aona C ruz “ y compañía” , cuando la realidad es la contraria, ya que fueron precisamente esos magistrados quienes al salvar su voto sostuvieron la inconstitucionalidad del decreto que le arrebataba a la justicia ordinaria, para pasársela a la militar, el conocimiento de los delitos de narcotráfico. Posición esta que también compartieron los magistrados Juan Hernández Sáenz, Luis E. Aldana Rozo, Darío Velásquez Gaviria, Ricardo Medina Moyano, Alvaro Luna Gómez, Nicolás Pájaro Peñaranda, Fabio Calderón Botero, Gustavo Gómez Velásquez y Jorge Salcedo Segura.

¡Y así, con estas mentiras lanzadas tan irresponsablemente a la opinión pública, se está engañando al pueblo colombiano!.

C A R T A A B IE R T A A LO S JU E C E S

“La lucha es el trabajo eterno del Derecho” .Rudolf Yon Íhering

Os ha tocado vivir en los últimos años, como funcionarios de la rama jurisdiccional del poder público, lá más trágica y dolorosa de las épocas judiciales de nuestro país. Compañeros vuestros en tan excelsa servidumbre y apostolado, que magnificaron su existencia con los elevados atributos de la honestidad y la entereza, por servir los supremos ideales de la justicia, vertieron su sangre inocente a maños de la desalmada furia humana que quiso asi silenciar la voz que los acusaba.

Pero el edificante ejemplo de sus vidas, las recias virtudes que los acrisolaron, quedaron como un sello tan firmemente grabado en la conciencia de nuestro pueblo, que hoy se les recuerda para señalar con sus nombres egregios la noble enseñanza de que el ejercicio austero y probo de la justicia, constituye entre nosotros una verdadera actividad heroica, muchas veces con el sino de atraer sobre sí una corona de espinas.

Vuestra enaltecedora misión de dar a cada uno lo suyo en la diaria jornada, os ha colocado en el estrepitoso escenario de la vida cotidiana, para ver pasar al hombre con su pesada carga de dolencias y fatigas, para analizar sus pasiones, las que conducen al bien y las que precipitan al mal. Por ello, en vuestras sentencias, cada acción del hombre ha tenido su justiciera valoración, ya sea para premiarla, reconociéndole un derecho, o para condenarla, negándoselo. Sus amores, sus odios, los sufrimientos, sus emociones, la buena y la mala fe, las virtudes o sus vicios, todas las fuerzas morales que se agitan en su existencia, todas las corrientes espirituales que elevan o rebajan al hombre en la escala de los valores supremos, todas sus grandezas y sus miserias han sido bien pesadas en la balanza serena y apacible de vuestra justicia.

Sin embargo, personajes prevalidos de su alta jerarquía, se han considerado con el derecho a ultrajaros. Porque la más alta Corporación de justicia de nuestro país no arrió sus banderas de la legitimidad e independencia declarando constitucional aquello que no lo era, la denigraron, acusándola veladamente de prevaricadora, cuando se dijo que su reciente fallo de inexequibilidad obedecía exclusivamente a su interés por conservar ciertos privilegios, como el de la cooptación y el régimen vitalicio de sus cargos, cuando fue el propio constituyente primario, el pueblo libre y soberano, quien decidió en caudalosa votación que así fuera.


Pero allí no se detuvo la osadía y el desacato. El propio jefe del Estado, en un rabioso y frenético discurso ante las Fuerzas Armadas, os agravió de frente, con maquiavélicas sutilezas. Le dijo a los abnegados soldados de la República que no se podía confiar en vosotros, que ya se había perdido toda la fe en los jueces de Colombia. A tanto no se había atrevido nadie que encarnara la sublime majestad de la patria y que ostentara títulos de demócrata integral. Tocó a somatén contra vosotros, pero el pueblo, indignado, respoíidió con altivez su inconformidad contra el desafuero presidencial.

En cambio, vosotros, por ser jueces, que no os podéis defender de las diatribas de nadie, porque vuestra misión es siempre callada, no grita, sino qué apenas puede descubrirse sin alboroto en vuestros fallos llenos de equidad y sabiduría, no pudisteis reaccionar airadamente, con plena justicia, con profunda indignación, cuando para no cumplirle al país las reiteradas y fementidas promesas sobre levantamiento del estado de sitio, la iracunda voz presidencial dijo que ello ya no sería posible por vuestra culpa, porque la administración de justicia no ofrecía confiabilidad estando en vuestras manos. O sea, que el impedimento para regresar al Estado de derecho se hallaba ahora en la rebelión de las togas y no en la de los fusiles y ametralladoras de los levantados en armas.

Tuvisteis que callar ante la injuria, porque injuriar^ ha sido y será siempre, afirmar que los jueces no tienen la virtud de la justicia para que se convierta en la fecunda semilla de la paz social.

Por ese silencio vuestro, en todo el país se escuchó la voz enhiesta de los abogados para contestar la enorme afrenta. Era nuestra misma causa. Juntos nos ha tocado darle un perfil grandioso a la justicia, vosotros aplicándola y nosotros en permanente invocación de ella. De vuestra parte, con la jurisprudencia que se enriquece de conceptos y de tesis todos los días, al recoger los avances de la ciencia en el cambiante mundo jurídico de hoy; y de la nuestra, con la doctrina, que no ha sido otra cosa que la acuciante, la angustiosa, la apasionante perseverancia por encontrar el camino recto del Derecho, la más acertada y segura senda de la Justicia. Por eso, si no fuera una hermosa paradoja, en vuestro silencio nace, crece y se subleva nuestra palabra.

Bien es cierto que las batallas que se libran al lado de la justicia, para defender sus fueros cuando son amenazados por el poder estatal, por el despotismo y la arbitrariedad, ofrecen algunos riesgos, pero aun así vale la pena asumirlos, porque se trata de la defensa de una causa noble que tiene que ver no solo con la protección de la sociedad que ella encarna, sino con nuestro sentimiento, con nuestro espíritu, con nuestro carácter, con nuestra cautivante vocación por servirla. Por eso, también la Orden de los abogados se sintió ofendida con los denuestos que contra la Corte Suprema de Justicia salieron del palacio presidencial y del senado de la República, porque la toga nuestra está hecha del mismo paño que la de los magistrados.

Igualmente os tocó en mala hora un ministro de Justicia muy avezado en las bagatelas y minucias de la mecánica electoral, que no de la ciencia


política, un ministro que no fue capaz de medírsele al desafío de la grandeza, pero que si se hubiera atrevido, habría quedado falto de estatura moral, intelectual y jurídica. En las vetas y filones enriquecidos y luminosos de nuestro idioma, él solo ha podido encontrar el vocablo injurioso, la palabra de anatema, la hiriente expresión. ¡El nombre mismo de la justicia jamás se emocionó siquiera en sus labios! Y cuando habló del Derecho, fue para tergiversarlo con atrevida ignorancia, con torcida malicia. Recordáis cómo hasta utilizó el chantaje moral contra nuestro más alto tribunal de justicia, cuando con mucha anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad, le anticipó su furibunda acusación de antipatriótica, si no declaraba la constitucionalidad de la reforma del 79. Con su palabra y su talante no pudo elevar la dignidad de su investidura, que le reclamaba emprender una formidable empresa de reestructuración de la justicia.

Ante toda esta pequeñez contra la justicia, no se puede sino recordar con nostalgia y envidia las palabras de H u m e : “ Nuestra armada, nuestro presupuesto, nuestro ejército, el parlamento, todo ello no existe sino para garantizar un solo fin: la libertad de los doce grandes jueces de Inglaterra” .

Ahora que nuestra patria se encuentra tan adolorida y ultrajada, os decimos con las vibrantes palabras de M o l ié r a c , que nuestra Orden de abogados está a la altura de nuestro carácter, de nuestro talento y de nuestras virtudes: soplando juntos al fuego, haremos crecer la llama.

CARTA ABIERTA A UN MAGISTRADO

Ese altísimo cargo al que ha accedido como magistrado de la Corte Suprema de Justicia, tiene para usted un nobilísimo y trascendental significado. Dicha honrosísima distinción tiene la medida exacta de sus merecimientos, no solo por lairrecusableprobidad de su vida, por su acendrada formación humanística, sino también por sus profundos conocimientos jurídicos y su apasionada vocación por los excelsos ideales de justicia. Llega allí con una mezcla de sentimientos contrarios, porque, de una parte, es la incontenible alegría por la presea alcanzada, por el ennoblecedor galardón recibido, y, de la otra, es el inmenso dolor en el alma porque el camino para llegar a ese estrado, ayer lo vimos convertido en un mar de cenizas y en una horrorosa charca de sangre y de lágrimas. Nominalmente llega a ocupar un vacío que dejó una espantosa tragedia, el vacío de quien fue escogido como víctima inocente por la única razón de estar administrando justicia entre los hombres. Estar allí en ese sagrado lugar con el recuerdo permanente del sacrificio de quienes lo acaban de preceder en la sublime y grandiosa misión de dar a cada uno lo suyo, según se dijo hace siglos del mandato que cumplen los jueces sobre la Tierra, es sencillamente no solo un hermoso acto de fe y de esperanza en los destinos de la patria, sino también el renunciamiento voluntario y heroico a una existencia apacible y tranquila.

Esa magistratura que ahora lo llena de orgullo tiene un preocupante significado en el azaroso y turbulento instante que vivimos. Lo tiene tanto más en esta hora, porque el holocausto que nos acaba de estremecer sirvió para despertar a una nación entera que se había olvidado de que en su justicia estaba la tabla de salvación de todos nuestros más preciados valores, de que era la coraza contra los desafueros del poder, el escudo en donde se mellaban todas las arbitrariedades y excesos contra el Estado de derecho y todas las instituciones que rigen nuestra juridicidad. Esa justicia que quedó decapitada como en el trágico símbolo de la “ Victoria de Samotracia” , al igual que la misma figura estatuaria de mármol que han conservado los siglos, mantiene aún y mantendrá para la posteridad la plenitud de su armonía y la claridad de sus perfiles.

Nadie puede negar los riesgos que asume con tan dignísima investidura. De ello también tienen conciencia sus padres, su esposa y sus hijos. Y esto es lo más trascendental en la decisión de asumir tan enorme responsabilidad. Sabe la familia que, además de recibir el máximo honor que se le puede dispensar a un apóstol del Derecho y de la Justicia, también asume un riesgo. Pero esto último resulta ser el testimonio maravilloso de que ante un clamoroso llamado de la patria, en horas de tanta incertidumbre y zozobra, se hace menester ocupar el sitio que ella le señale, así sea de peligro y de inseguridad.


¡Qué dolor saber que el ejercicio de este cargo ofrece tan serios y temerosos interrogantes! ¡Qué tristeza pensar que los juzgamientos de la magistratura, que la serenidad jurídica de sus sentencias, que la sabiduría de su jurisprudencia y su doctrina, pueden estar amenazados para que se cambie el rumbo jurídico de sus fallos! Todo esto lo sabían muy bien esos sabios varones que quedaron convertidos en cenizas, en cenizas iluminadas por el fragor del incendio con que todos vimos, llenos de la más grande amargura, consumirse el Templo de la Justicia. Esa fue la última sentencia que escribieron, rubricada con su muerte, pero la escribieron con sangre, para que aprendiéramos, con F ed er ic o N ie t z s c h e , que la sangre es espíritu.

El iracundo y despiadado golpe que ha sufrido la Justicia perdurará amargamente en la memoria de los colombianos. Pero su sangrante herida deberá recordarnos siempre que nuestro mejor esfuerzo por cicatrizarla, es servirla con enterza de ánimo y trasparencia de ideales. Sabemos que así habrá de cumplir usted el irrenunciable mandato recibido, porque, al igual que en el poema inmortal de P a r m én id es , considerado como el verdadero monumento fundador de la filosofía occidental, usted tendrá también esta misma bienvenida de la Justicia en ese “ alcázar de la verdad” : “ No es un mal destino el que te ha conducido a lo largo de este camino tan apartado del sendero trillado de los hombres, sino la justicia y el derecho” .

CARTA ABIERTA A UN JUEZ

Seguramente sin proponérselo, sino ejerciendo noblemente su oficio, usted acaba de escribir, señor juez, una de las páginas más hermosas y edificantes en los anales judiciales de Colombia. En virtud de una providencia suya, elaborada con sereno criterio y profundidad de pensamiento jurídico, un reo fue sentado en el banquillo de los acusados para que ante un jurado de conciencia respondiera por el delito de homicidio. Escuchó con reposada atención la palabra acusadora del ministerio público, para después darle entrada a la intervención de la defensa. Pero usted, Roberto Bayona Ver a , eximio juez de la República, vivió en ese debate público unos momentos de intensa amargura y de excepcional desconcierto. Usted no podía salir de su asombro y perplejidad al advertir que todos los planteamientos probatorios y jurídicos del negligente e irresponsable defensor estaban dirigidos a solicitar una condena sin atenuantes, ya que no hizo cosa distinta a la de invocar que se acogiera sin reservas el auto de enjuiciamiento y la afirmación de responsabilidad formulada por el señor fiscal de la causa. Actitud tan inaudita, comportamiento tan reprochable de ese profesional del Derecho, debió de haber herido moralmente el sentimiento del propio jurado de conciencia y del público que se encontraba a la expectativa de las deliberaciones. Por su parte, el acusado debió de llenarse de estupor ante la extraña conducta de quien llevaba su vocería. En ese acto judicial se deshonró la tribuna de la defensa y se mancilló para siempre la toga de un abogado. La palabra en sus labios quedó profanada con ese insulto a la justicia misma, con esa imperdonable traición y deslealtad a los intereses del acusado, quien por seculares mandatos tenía derecho a no ser condenado sin antes haber sido defendido. Para dicho letrado no estaban el inmenso placer espiritual, el gusto y el regusto de estas palabras de M o l ié r a c : “ N o hay empresa más digna de atención y de respeto que la de asumir ante la justicia la defensa de otros hombres, pues no hay ninguna en que el carácter, la conciencia, el corazón del que habla funcione más, en que el abogado surja y se entregue por más lados a la vez; no es una libertad vulnerada, un derecho desconocido, una conciencia herida, los que se apoyan en el derecho de la defensa: no hay justicia sin él” .

Pero si bien es cierto que la pobreza ética y la claudicación profesional de ese defensor sirvió para precipitar un veredicto condenatorio por parte del jurado, el grandioso contraste, excepcionnal en la historia jurídica de Colombia, vino de su parte, señor juez. Porque en lugar de escribir deshumanizada y fríamente una sentencia condenatoria con base en dicho veredicto de responsabilidad, usted se rebeló contra ello, prefiriendo decretar una nulidad de la audiencia pública, por la afrentosa conducta del defensor. Bien hizo en recriminarlo por no haber sido capaz de aprovecharse de tantas


pruebas como había en la causa y con las cuales pudo haber conseguido una decisión diferente en favor del procesado. Esta reconvención, que seguramente se elevó del fondo de su propia angustia por el extraño proceder, constituye ya un severo auto cabeza de proceso para enjuiciar la atrevida violación a la ética profesional por quien legal y moralmente estaba obligado a respetarla, alzando su voz en el estrado judicial en favor del reo.

Bajo otro aspecto, su providencia para que un nuevo jurado decida próximamente sobre la inocencia o culpabilidad del justiciable, es una vibrante página para la antología jurídica colombiana, porque además de estar apoyada en el Derecho, se encuentra transida del más excelso humanismo y justicia. Es, igualmente una rotunda lección y un ejemplo bien elocuente para algunos jueces y abogados. Para los primeros, cuando por su servilismo ante la Ley escrita la aplican impávidamente con frío criterio positivista, olvidando que tiene un alma que la interpreta y que es el acento de justicia que de ella emana. Y para los abogados, a fin de que entiendan que también la profesión es una especie de sacerdocio y de magistratura que es necesario ejercerla con la más alta dignidad y respeto por los sagrados derechos cuya tutela se nos ha encomendado.

Estas dos facetas de un mismo proceso, esta luz y esta sombra que se han cernido sobre unas mismas páginas penetradas de la terrible tragedia humana, porque en una se ha perdido la vida y en la otra la libertad, nos recuerdan las miserias y grandezas del proceso penal sobre las cuales escribió un día C a r n e l u t t i. Esas miserias, señor juez, aquí fueron las del abogado defensor silenciando las palabras que debió haber pronunciado en la tribuna pública. ¡Las grandezas están en su trasparente honestidad judicial, fruto de su limpia conciencia y de su amor a la justicia, al permitir la posibilidad de un nuevo veredicto favorable al acusado que no tuvo defensa!

LA JUSTICIA EN APUROS

Nuestra administración de justicia ha padecido en todos los tiempos las imperfecciones propias de toda acción humana. El vilipendio o el elogio llegan hasta su estrado, según suba o baje la marea del sentimiento popular con respecto a sus decisiones. Cuando reconoce un derecho o niega una pretensión, despierta siempre la controversia, provoca la crítica, remueve la querella entre los intereses encontrados. A veces hasta se la insulta desde las altas esferas del poder, como en épocas de ingrato recuerdo, No se dan cuenta de que sus fállas en todas sus manifestaciones, en lo civil, en lo penal, lo administrativo, laboral, etc., se encuentran dentro de la propia Ley que no ha sido capaz de superar los engorrosos procedimientos, los dilatorios trámites, las innecesarias actuaciones judiciales. No advierten tampoco que si todos los problemas sociales se multiplican, que si a cada minuto se toca a sus puertas en demanda de la protección de un derecho, de la aplicación de una pronta y cumplida justicia, según el mandato constitucional, los jueces y la magistratura son insuficientes para atender ese clamoroso llamado de la sociedad. Ha sido la víctima preferida para descargar sobre ella la censura de todos nuestros males. Con la desventaja de que es la única institución del Estado que no puede defenderse ante los ataques, porque la verdad que podría servirle para volver por sus fueros y levantar limpiamente su nombre, permanece encandenada dentro del sigiloso secreto de los expedientes. Pero ella, a pesar de sus vicisitudes y contratiempos de todo orden, sigue ejerciendo silenciosamente su función, continúa en su arduo camino sembrado de tantas asperezas y acechanzas. Se diría que, de inclinarse para responder los ataques que se le hacen, su toga se mancharía con las salpicaduras de lodo que se le arrojan.

Ha sido entre nosotros, la cenicienta de siempre. De pronto, un gobernante consciente de lo que ella representa para la paz social, busca rodearla de garantías y protegerla en su nobilísima misión. O un ministro de justicia se enamora de ella y quiere rendirle las mayores pleitesías de su mandato, cuando otros la han abandonado, le han sido infieles por irse detrás de otras veleidades, cuando no es que han prevaricado en su contra, al obstruirle los caminos de su verdadera independencia, como ocurrió a raíz de la frustrada reforma constitucional del año 1979.

Pero ahora nos llenamos de asombro y de estupor con su nueva mala suerte. Cuando el actual ministro del ramo, en un elevado gesto de dignidad espiritual y de erguido talante moral, condiciona la permanencia en su peMr grosísimo cargo, a la generosidad de las arcas oficiales para robustecer 'c! presupuesto de la justicia, sus mandos medios se apuran a hacer todo lo contrario, al ordenar que las infelices mesadas que reciben los jueces y uiagis-


trados se reduzcan tan irrisoriamente, que con ellas apenas se alcanzaría a comprar una resma de papel y una cinta para máquina de escribir. Es decir, la amenaza y el peligro de una justicia maniatada por el propio Estado, cuando siete mil millones de pesos que corresponden a la misma, permanecen inactivos en los bancos oficiales. La picaresca popular ya se estará entonces representando un nuevo y degradante símbolo o alegoría sobre la justicia, con la venda arrancada de sus ojos, la balanza en desequilibrio absoluto, con las manos extendidas para recibir de limosna los útiles necesarios a su grandiosa misión. ¡Que por falta de papel no pueda producirse un fallo oportuno para hacer justicia, sería una desgraciada circunstancia que apenas cabría entenderla dentro de un contexto imaginativo kafkiano! El autor de El proceso habría urdido una trama cruel y desesperante para todos los que llegan ansiosos a los palacios de justicia. Tal vez un abogado abatido y exasperado entregándole al juez el papel para su anhelada sentencia, o el reo haciendo lo mismo entre venias y genuflexiones, adolorido y desconcertado.

Está bien, entonces, que si los jueces no pueden defenderse ante las injurias que a diario reciben, por lo menos ahora puedan levantar la voz para reclamar un más justo tratamiento en el servicio estatal a la administración de justicia. La austeridad de su noble ministerio, lo que ellos simbolizan y encarnan, como valor absoluto, no puede sufrir desmedro en aras de un mal entendido celo por el presupuesto público.

Esa “ sinfonía dentro del alma” , como hermosamente llamó C icerón a la justicia, ha sido bruscamente interrumpida por la estridente y disonante orden de recortar con inadmisible tacañería el presupuesto para la oportuna prestación de su servicio. Esa patológica sordera burocrática resulta incapaz de compenetrarse de todos los afanes y angustias de esta rama del poder público. Ni podrá entender, por ello, la sabia sentencia de C arlyle cuando afirmó que “ el derecho y la justicia son los protectores de la libertad de los pueblos” .

L E V A N T A M IE N T O D E L E S T A D O D E SITIO

“ En medio de las armas, las leyes enmudecen”

C icerón

En virtud del decreto ejecutivo 1674 del pasado nueve de junio, se declaró restablecido el orden público en todo el país y levantado el estado de sitio a partir del próximo veinte de junio, fecha en que expira el plazo para que los autores o partícipes de los delitos de rebelión, sedición, asonada, y los conexos con estos, decidan si aceptan o no la extinción de la acción penal y de la pena decretadas en su favor por decisión del Ejecutivo, según decreto 474 de 1982.

Es absolutamente cierto que todo el pueblo colombiano anhelaba el levantamiento del estado de sitio, por lo inocuo que ha resultado para restablecer la paz pública, razón por la que su solo anuncio despertó el general beneplácito. Pero, descartando el inmediato efecto favorable de que toda la legislación dictada a su amparo, entre ella, el nefando Estatuto de Seguridad, perderá su vigencia y que, además, todos los procesos penales tendrán que hacer su tránsito de la justicia castrense a la ordinaria, no creemos que este fuera el momento oportuno para tomar tan sorpresiva medida.

Decimos lo anterior , no porque simplemente se prive al nuevo Presidente de la oportunidad de hacerlo él mismo, como lo había prometido solemnemente en su campaña electoral y lo ratificó cuando fue elegido en las urnas, sino porque al levantar el estado de sitio desde ahora, el doctor Belisario Bet a n c u r ya no va a poder hacer uso del art. 121 de la Constitución nacional, para el único fin en que pensaba hacerlo, como era el de utilizar ese mecanismo constitucional para devolverle inmediatamente la paz a los colombianos. La expectativa que al respecto existía en todo el país, era la de una legislación que infundiera más confianza a los movimientos subversivos, y que no tuviera, por lo tanto, las trabas y obstáculos legales de las anteriores.

Quiere esto decir, que si antes del próximo veinte de junio, los insurgentes, por las razones que ya han hecho conocer, no se acogieren a los decretos del gobierno, ese anhelado restablecimiento de la paz se tendrá que ver postergado, mientras una ley del Congreso de la República se abra paso en la próxima legislatura, por iniciativa del nuevo mandatario. Solo por esta vía se le podrá introducir una concepción más amplia al instituto de la amnistía consagrada en la fracasada ley 37 del 23 de marzo de 1981, o a la extinción de la acción penal y de la pena del frustrado decreto ejecutivo 474 del 19 de febrero de 1982.


En libros, mediante los diferentes medios de comunicación, en las universidades, en los colegios de abogados, en todas partes en donde se nos abrió un foro para luchar por el restablecimiento de la juridicidad tan quebrantada en los últimos ocho años, siempre dijimos que si el art. 121 de la Constitución nacional estaba sirviendo para tanto y tan perjudicial al buen nombre de nuestra insigne tradición jurídica, como el de mantener en cuarentena permanente el Estado de derecho, para violar premeditadamente los derechos humanos, con el premio de la impunidad, para tanto abuso y atropello a las libertades públicas, a la dignidad humana, a la fisonomía democrática de un pueblo, a su reconocido y alabado perfil civilista, para crear un absurdo terrorismo penal, para arrebatarle a los particulares su derecho constitucional al juez natural y no a uno ad hoc dependiente siempre del Ejecutivo, y en fin, para implantar una azarosa represión en todos los campos, ¿por qué con desprendimiento magnánimo y probada generosidad, no se utilizaba esa misma norma constitucional para devolverle la paz al país?

El actual gobierno no pudo hacerlo, y sin embargo ha decretado el levantamiento del estado de sitio. ¿Cuáles son las razones? Ninguna de las que ha dado convence. Es cierto que el triunfo tan extraordinario del doctor Belisa r io Bet a n c u r ha traído como benéfica consecuencia un alto al fuego por parte de los insurgentes, un apaciguamiento de su hostilidades, pero ellos siguen a la expectativa de poderse reincorporar a la vida civil. La solución indudablemente habrá de encontrarse a partir del próximo siete de agosto. El nuevo presidente, con la ayuda infinita de Dios, con su tesonera fe en los altos destinos de la patria y con la buena voluntad de todos sus compatriotas, habrá de demostrar que en este urgente propósito, en esta inaplazable necesidad de una Colombia esperanzada en sus hermosos designios, habrá de ser cierto el “ sí se puede’’ de su victorioso slogan.

Desde luego que el levantamiento del estado de sitio en el crepúsculo del actual mandato presidencial, no va a moderar absolutamente nada ante la historia lo que se hizo bajo su advocación. El solo Estatuto de Seguridad seguirá señalando históricamente este cuatrienio, como uno de los más dramáticos períodos de nuestra vida institucional, por el irreverente manejo de la juridicidad, por el desafiante desparpajo en el abuso del derecho, por su desbocada carrera en los caminos de la injusticia.

Si de acuerdo con la norma constitucional, una vez levantado el estado de sitio dejarán de regir los decretos que se hubieren dictado, no tenía ningún sentido el que cuándo el gobierno anunció dicha medida, hubiera hecho hincapié tan enérgicamente en que quedaría sin vigencia el Estatuto dé Seguridad. Tampoco era por ello necesario que en los “ considerandos” del decreto respectivo, se hiciera expresa referencia a que el decreto que creó aquel Estatuto ya no era indispensable. Pareciera, por lo anterior, haber cierto íntimo júbilo de buscar la culminación de un mandato presidencial aligerado de la molesta, de la abrumadora y afrentosa carga de dicha ominosa legislación penal. Pero lo cierto es que tan enorme gravamen ideológico seguirá

REFLEXIONES FINALES 399

pesando desventajosamente en la balanza de las ideas de un partido que dice enorgullecerse de haber recibido el lustre de su doctrina, en los manantiales de las libertades públicas.

Por esto, el severo cuestionamiento que está recibiendo la decisión que se analiza. Don G uillerm o C a n o , por ejemplo, ha dicho en “ El Espectador” : “ Que no sea apenas otra jugada del mediocre clientelismo, empeñado en entregar el poder de manera que los textos de historia puedan decir que la paz formal reinó en su final” . Y ese insomne fiscal de la República, doctor A lfred o Vá s q u e z C a r r izo sa : “ Con mucha soltura y habilidad restablece la paz sobre el papel, a sabiendas de que el entendimiento con los grupos armados es todavía una obra inconclusa. Al propio tiempo, le cierra con candado la puerta a un decreto de rebaja de penas y suspensión de sentencias del presidente Be t a n c u r , quien deberá plantear el munudo problema de la amnistía al Congreso” . El doctor A ndrés H o l g u ín , en “ El Tiempo” , no fue menos explícito: “La medida, obviamente, tiene por objeto anticiparse, con cierta premura en el melancólico fin de su gobierno, a lo que seguramente el candidato electo iba a hacer al asumir el mando. Pero los historiadores futuros no podrán olvidar que esa normalidad constitucional solo ha venido a producirse un mes antes de concluir el actual período presidencial” .

En todo caso, la suerte está echada y todos los augurios están en su favor. Mientras tanto, que sea bienvenido el levantamiento del estado de sitio. Y además, que no esté lejano el día anhelado en que nuestros abnegados soldados puedan irse tranquilos y alegres a vigilar las amadas fronteras de la patria. Ese debiera ser hoy su único lugar, en vez de estar vistiendo su traje de fatiga en el susto de las emboscadas y encrucijadas de la muerte, siendo víctimas y victimarios de nuestros propios compatriotas rebeldes.

P R O C E SO DE U N A A M N IS T ÍA

“ La Ley piensa y quiere lo que el espíritu del pueblo, interpretándolo racionalmente, deduce de ella” .

Handbuc

Tal vez nunca antes, como ahora, todo el país ha coincidido en un clamoroso anhelo de paz. De todas las vertientes y estamentos de la sociedad angustiada y ofendida se están escuchando dichas súplicas, porque ya al cuerpo lastimado y malherido de la patria casi no le queda espacio para más cicatrices. Las voces iracundas del odio, las pavorosas y temibles proclamas de venganza, la deshumanizada codicia financiera de los grandes capitales, la desembozada corrupción administrativa, la mayor perfidia y tecnifícación de la delincuencia, las siempre deficientes y precarias circunstancias en que se tiene que mover nuestra administración de justicia para combatir el delito, el auge todos los días más azaroso de tenebrosas organizaciones criminales, son algunas de las situaciones que por momentos infunden desesperación y llenan de pesimismo sobre el porvenir de la patria. Pero, por fortuna, también el optimismo y la fundada esperanza en todo este panorama de tragedia y de dolor tiene que cambiar, va a cambiar, están en la conciencia de los colombianos.

Sin embargo, la tarea inmediata es la búsqueda de la paz. La cautivante empresa espiritual por conseguirla, debiera ser un irrenunciable mandato de todos, porque es dentro de dicho clima como podemos conjurar con mayor eficacia las múltiples causas hoy confabuladas contra el buen nombre de Colombia.

Empero, el gran esfuerzo y noble propósito para lograr esa paz no se han cristalizado hasta ahora en debida forma. Las oportunidades han sido excepcionales, no obstante lo cual, se han desaprovechado con evidente torpeza legislativa. Primero fue una iniciativa de mala gana por parte del anterior gobierno, para que se otorgara una amnistía condicional por medio de una ley. Pero dicho proyecto contemplaba tales limitaciones y condiciones, que desde un principio se pronosticó que, de ser aprobada una ley en el sentido propuesto, no tendría ninguna acogida por los alzados en armas, por lo inaceptable de algunas exigencias. A causa de esto, el legislativo consideró que debería apartarse de los parámetros trazados por el Ejecutivo sobre dicha materia, y así fue como empezó a acoger y aprobar una ley de amnistía diferente. En razón de la técnica jurídica con que habían sido concebidos los primeros artículos aprobados, así como por las extensiones y limitaciones justas que con respecto a su amparo y exclusión de la amnistía hacían los


mismos, todo anunciaba ya su total éxito, no solo por el asentimiento que empezó a ofrecerle el país mediante los medios de comunicación social, sino también porque entre los subversivos no despertó ninguna reacción desfavorable.

Lo que vino luego no tiene justificación ni excusa ante la historia política del país, porque cuando el Legislativo se encontraba bien orientado por el camino más aconsejable en materia de amnistía, irrumpieron tres ministros —voceros del pensamiento del señor presidente—, el de Justicia, el de Gobierno y el de Defensa, quienes lograron que la Cámara de Representantes, en donde había tenido origen la discusión del proyecto, revocara los artículos ya aprobados, para en su lugar acoger los que quería el gobierno.

De la anterior manera se frustró la gran esperanza de encontrar un primer camino de la paz mediante una amnistía con mecanismos viables y condiciones aceptables. En ese momento nos tocó el ingrato y doloroso papel de advertirle públicamente al país, que en vista de las restricciones y condiciones que se le habían impuesto a la ley de amnistía, esta no iba a ser aceptada por los alzados en armas. Y así fue. Ni uno solo guerrillero se entregó a las autoridades. Y el país entendió las lógicas razones por las cuales no podían acogerse a una ley de amnistía que dejaba muy inciertas e inseguras las garantías para su efectiva libertad, como se consignó en la ley 37 de 1981, uno de cuyos artículos fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, precisamente aquel que dejaba a simple juicio del gobierno el decretar el trámite de la amnistía para los sindicados y condenados privados de su libertad, según ‘ ‘el buen desarrollo que para la recuperación de la paz haya tenido la presente ley” .

Fracasada la vía legislativa para estos fines, por la desacertada intromisión del Ejecutivo, este vino después a dictar el decreto 474 de febrero de 1982, por medio del cual, en uso de las facultades que le confería el art. 121 de la Constitución nacional, decretó extinguidas la acción penal y la pena en favor de los sindicados y condenados por delitos políticos y sus conexos que no estuvieron dentro de las excepciones allí previstas.

No obstante los positivos avances de dicho decreto en comparación con las restricciones y condiciones que establecía la ley anterior, tampoco tuvo mayor acogida, por cuanto se imponían de todas maneras algunos límites que los subversivos no estaban dispuestos a aceptar.

Luego vino la sorpresiva ruptura entre la Comisión de Paz y el gobierno, por la negativa de este último a acoger las fórmulas amplias y generosas de aquella para el tratamiento jurídico de los alzados en armas, entre las cuales estaban las de libertad provisional y suspensión condicional de la pena.

Con este último acto, el gobierno anterior cerró también la última puerta a una esperanza de paz. Pero, afortunadamente, ya estaba muy próxima la feliz jornada histórica del treinta de mayo, cuando sin arrogancia ni desafíos, el doctor Belisa rio Beta n cu r adquiría ya el sagrado compromiso de seguir buscando afanosamente esa paz, tocando a todas las puertas, inclusive a la de los propios enemigos de la misma.


Hoy asistimos, con inmensa y profunda expectativa, a la tercera oportunidad para encontrarle un camino a la paz que no sea el de la violenta represión. El proyecto de amnistía que conjuntamente estudian las comisiones constitucionales de ambas cámaras, permite pensar hasta ahora que habrá de terminar en una buena ley de amnistía, a la cual se pudieran acoger sin temores ni desconfianzas los destinatarios de ella. Positivos indicios de lo anterior, han sido las claras y expresas manifestaciones que de aceptarla han hecho ya algunos de los grupos alzados en armas.

La tarea legislativa emprendida tiene entonces que enfrentar el problema de la conexidad de los delitos comunes políticos, para que también aquellos resulten amparados por la gracia. Precisarlos, definirlos, darles un claro contexto en armonía con la constitución del país, de la ciencia, de la política, del derecho positivo, constituye a veces una labor analítica de complejas proporciones. Sin embargo, la doctrina, la jurisprudencia, el propio derecho internacional público, han penetrado en el tema con sobrada profundidad y acierto.

En efecto, M a riano R uiz F unes citando la ponencia conciliatoria presentada'por H a m m erich ante la Conferencia internacional que para la unificación del derecho penal se celebró en Copenhague, en el año de 1935, habla de las dos tendencias que han tratado de inspirar un concepto amplio y justo del delito político: la subjetiva y la objetiva. Caracteriza a la primera, atendiendo a las huellas que ha ido dejando la jurisprudencia, inspirada en el triple criterio de la intención, del móvil y del fin. Por su parte, la tendencia objetiva atiende a la naturaleza del orden atacado y al peligro que engendra la infracción.

Como para la elaboración de una teoría del delito político resulta más conveniente la combinación de las dos tesis enunciadas, fue por lo que la citada Conferencia de Copenhague dejó trazadas las siguientes pautas: a) considerar los delitos políticos de acuerdo con un criterio objetivo; b) no prescindir de los delitos comunes que contuvieren elementos políticos; c) valorar debidamente el móvil; d) tener en cuenta los delitos conexos.

Por eso decía el texto propuesto por H a m m e r ic h a la citada Conferencia, que “ se reputen políticos los delitos de derecho común que sean indispensables para la ejecución de un delito político” .

Por su parte, el criterio subjetivo ha sido el preponderante en la doctrina iberoamericana, toda vez que en el segundo Congreso Latinoamericano de Criminología, celebrado en Chile en el año de 1941, se emitió un voto en el sentido de que para fijar la noción del delito político y la del delito social, debía adoptarse un criterio subjetivo, atendiendo al móvil determinante de todos aquellos hechos que, respectivamente, tuvieren por fin atentar contra la organización o el funcionamiento del Estado o contra las bases de la organización social.

De esta tendencia subjetiva, que aisladamente consideramos como la más aconsejable, participaron La sk i, Lom broso , Sig h e l e , G a r o fa l o , F lo r ia n ,


F e r r i, P a o l i, J im énez de A súa , C u ello Ca l ó n , E usebio G ó m ez y otros. El último de los nombrados, en reafirmación y defensa de dicha tesis, sostuvo que “ si los hechos no exteriorizan un ideal de reforma y de mejoramiento de las condiciones económicas, sociales y políticas, no merecerían, jamás, la calificación que impone la nobleza del móvil político o de interés colectivo” .

Además de la conexidad, otro aspecto que debe clarificar la nueva ley de amnistía es el relacionado con los delitos atroces, que según el consenso general, incluyendo el concepto mismo de algunos grupos subversivos, deben quedar excluidos de aquella ley.

En honor a la verdad, debemos decir que la atrocidad en el hecho punible no ha sido característica de la violencia política de los últimos años, a diferencia de la anterior que terminó en el año 1954 con una amnistía, la que sí tuvo esos siniestros perfiles de crueldad, del ánimo de hacer sufrir por el sufrimiento mismo, de ensañamiento, de fiereza, de sevicia, de métodos horrorosos e inhumanos. En esta, el brazo homicida fue armado por el sectarismo político; en aquella, por ideologías, por doctrinas, por principios con una base de romanticismo político o de altruismo en favor de los débiles y perseguidos por la miseria y la injusticia.

Por eso, el delito atroz de nuestra época es más propio y característico de movimientos exclusivamente terroristas o de tenebrosos grupos de delincuencia común. En cambio, la delincuencia política de ahora ha sorprendido por sus golpes audaces, atrevidos y espectaculares, como cuando con osadía irrumpen en un poblado jugándose la vida, cuando se toman una embajada desafiando todos los peligros, o cuando temerariamente atacan a distancia y con mortero el propio palacio presidencial.

Empezar a buscar la paz al costo grande de una amnistía, implica ciertamente grandes sacrificios para el Estado y para la sociedad ofendida. Pero bien vale la pena hacerlo. Dios quiera entonces iluminar al legislador para que esta nueva ley, en lugar de constituir un fracaso como las anteriores, abra los caminos para una paz perdurable y sincera.

E N T R E EL T E R R O R Y L A E S P E R A N Z A

De mucho tiempo atrás la sociedad colombiana ha venido padeciendo muy aguda y dramáticamente el terrible flagelo de la inseguridad, no solo en las ciudades sino también en los campos y aun en los pueblos que antes vivían rodeados de una alegre y bucólica paz aldeana. Por tan desdichada y dolorosa realidad, se ha estado haciendo sentir un angustioso reclamo permanente del pueblo a las autoridades que lo gobiernan.

El hombre ha perdido ya la seguridad de vivir, porque el crimen se ha enseñoreado en todo el territorio patrio. El signo trágico que ahora nos asiste es el de la dictadura de la metralleta, el reinante imperio del revólver. Ya no hay día en que la conciencia pública no se subleve ante la atrocidad de los crímenes en toda su gravísima y variada gama penal.

Todo esto es el crudo y patético testimonio de una época de ostracismo de los principios morales que dignifican y espiritualizan al ser humano, lo mismo que de claudicación cobarde ante la misión que nos corresponde en el seno de la sociedad: por la indiferencia e insensibilidad ante el dolor de los humildes, por la tolerancia cómplice con la corrupción que está minando todos los engranajes de la administración pública, por la caridad que no hacemos, por la insolidaridad con las indefensas e inocentes víctimas de hechos punibles, por el silencio encubridor ante los violadores de la ley positiva, por la justicia que negamos a quienes tienen el pleno derecho a recibirla.

En este juicio de responsabilidades se requiere ahora un profundo y meditado examen de conciencia para que cada cual admita la culpa que pueda corresponderle en este torbellino de violencia que padecemos, por esta avalancha de inmoralidad que nos azota, por este desenfrenado huracán de pasiones desatadas y que están destruyendo lo más noble de la espiritualidad del hombre, como es la propia fraternidad con sus semejantes.

Si no cambiamos de ruta, si no advertimos a tiempo los abismos que nos amenazan, si no nos convencemos de que esta no es la sociedad que nos merecemos, que este no es el mundo enfermo que querríamos dejarle a las generaciones del mañana, todo estará perdido, frustradas todas las esperanzas, malogrados todos los anhelos.

Pero también, y en un grado muy superior, el Estado colombiano tiene su culpa y responsabilidad en esta situación de emergencia moral, de caos social, de envilecimiento de nuestras costumbres, todo lo cual ha venido a demostrar la estructura de nuestra sociedad, a hacer que el desaliento y el pesimismo reemplacen, muchas veces, la fe y la esperanza que habíamos puesto en los supremos destinos de nuestro pueblo. Para comprobarlo bastaría pensar con profunda angustia del alma, en ese ejército de niños que


en todas las ciudades del país deambulan por nuestras calles robando el pan para aplacar su hambre, y que en las noches tristes de su abandono y desamparo, solo tienen un mísero pedazo de cartón o de periódico para cubrir sus cuerpos macilentos y ateridos; gamines que duermen a la intemperie, arrumados los unos con los otros para darse un poco de calor, o buscando este en la tibieza del aire que aflora por el enrejado de las alcantarillas, o bien, bajo el alero de las mansiones suntuosas o la entrada de los deslumbrantes almacenes que exhiben el lujo de sus mercancías, que en unos despierta la codicia y en otros la vanidad' humana.

Si seguimos abandonando a esos niños, como hasta hoy lo hemos venido haciendo, esa indiferencia por suerte continuará en ellos acumulando su odio contra nosotros. Hay que pensar, entonces, que si no cuidamos sus pasos y orientamos sus acciones, que si no los protegemos en toda su plenitud de seres humanos, la patria del mañana será más incierta para la paz y la convivencia. Tal vez fue J o u fr é quien dijo que bajo los frágiles pies del niño caminaba el porvenir del mundo.

Y así se podría continuar con el insensato desfile de todos nuestros baldones: la ancianidad desamparada, cuando ya casi en olor de santidad solo piensa en las esferas eternas, pero cuyos cuerpos necesitan de la mano samaritana que sane sus heridas y alivie sus dolencias; los encarcelados sin justa causa que en vano claman desde las celdas de oprobio por sus derechos que no sonn atendidos, ya sea por la impasibilidad de sus jueces, o por la negligencia de los tribunales, o por el abandono de sus propios abogados; los pobres de espíritu, los aquejados de debilidad mental, de idiotez o imbecilidad, que cruzan diariamente ante nuestra mirada repulsiva; los pordioseros en las escalinatas de los templos o en las gradas de los edificios donde flirtea una burocracia deshumanizada, cuando no es que blasfeman, insultan por la mano avara que no arroja una infeliz moneda sobre sus harapos o sus vacíos tazones; otros mendigos iracundos por la ausencia de siquiera una brizna de misericordia de los hombres, cuando muestran sus llagas y purulencias, exhiben sus cicatrices, exponen sus muñones o izan sus deformidades; las mujeres pobres que ven ansiosamente crecer sus vientres, no con la alegría de la maternidad sino con el temor de víctimas del destino, por pensar que tal vez no llegará el pan para la criatura que viene; los campesinos inocentes que no volvieron a saber de cosechas ni de surcos por vivir entre el fusil y la ametralladora, blanco unas veces de los guerrilleros que les imputan el cargo de ser delatores ante las autoridades, o de estas cuando los acusan de auxiliares de los subversivos.

Además, ya casi no hay día que nos llegue con pavor, con todo el espanto de la crueldad, por el secuestro cobarde y maldito, por el atraco audaz y feroz, por el asesinato villano y aleve de desalmados asesinos a sueldo, por los ajusticiamientos y tenebrosas sentencias a muerte que impunemente decretan criminales organizaciones paramilitares, quienes con el pretexto de protección de la salud pública están haciendo una bárbara justicia por sus propias manos.

14 Londoflo J.


Esta es la patria que nos entregaron, con su rostro totalmente cubierto de lodo y su cuerpo lleno de cicatrices.

Pero, no obstante este cuadro tan desolador y triste, los colombianos estamos mirando con fundado optimismo el porvenir Üe la patria, porque ella ha nacido a una nueva fe y a una nueva esperanza. Esa fe, recientemente está en nosotros, y esa esperanza lleva el nombre del preclaro estadista cristiano que el pasado siete de agosto hizo vibrar frente a su pueblo el más hermoso y conmovido mensaje de paz, una bella y emocionada convocatoria a la fraternidad y a la justicia.

LOS LIBROS VIVIENTES QUE SON LOS ABOGADOS

No trajinó por los campos del derecho penal, que para ello tenía las aptitudes y calidades necesarias para actuar en dicho foro: la palabra empenachada y vigorosa, una sólida formación humanística, una bella y atrayente prestancia de tribuno. Sin embargo, todo el calor humano de su existencia, toda la fiebre de sus ideas, la ebullición permanente de su espíritu, le hicieron cobrar una nueva dimensión al esquemático y frío derecho civil, cuyas cláusulas sabía sacudir en su mente privilegiada para extraerles los principios de la equidad y de la justicia, que son como el alma de la norma.

Nos duele esta muerte, porque Nelson Anaya Barreto le estaba sirviendo a la comunidad, con entusiasmo, con fe, con esperanza, con angustia inconmensurable. Era como una especie de cirujano que con su bisturí estaba rasgando los tejidos enfermos, penetrando y rompiendo las pústulas de nuestra sociedad agobiada por tantos males, lanzando la voz de alarma para que no siguiera avanzando la gangrena que amenaza con invadir todo lo que hoy nos queda valiendo como reserva moral y espiritual de este pueblo.

A quien no lo hubiera conocido, para tener una imagen suya le bastaría con saber que había escogido como modelo en su vida, como brújula que lo orientara en todos sus actos, a la egregia figura de Abraham Lincoln, quien en toda la historia de la humanidad ocupa uno de los primeros lugares, por la excelsitud de su vida, por la diáfana probidad de todos sus actos, porque supo defender primordialmente el derecho de los desprotegidos, estar cerca de los supremos afanes de los humildes, y de los que, como en la palabra evangélica, tienen hambre y sed de justicia.

Sirvió Anaya Barreto a su profesión, con rectitud nunca desmentida, con cierta dosis de beligerancia: pero es que esta casi que es imprescindible en la ardua y fragorosa lucha en la defensa de los derechos que se le encomienda al abogado. Al máximo fue leal en el ejercicio de su profesión. Los abogados y los jueces siempre encontraron en él a un hombre que buscaba con denuedo el imperio de la justicia, el restablecimiento del derecho violado. Por eso amó entrañablemente la noble misión a que servía de defender las causas ajenas. Antioquia fue para él como su segunda patria chica, y hasta nosotros trajo la euforia y la alegría de su propio pueblo, algo que era como un sello imborrable e insustituible en su personalidad, que le llegaba por los secretos caminos de la sangre, que le venía de su ancestro, que se hundía en la idiosincrasia de su festiva tierra tropical, la costa atlántica.

Ese asesinato consumado fríamente, con alevosa premeditación, es un crimen que ha despertado nuevamente el espanto y el terror, que ha sacudido otra vez las fibras más íntimas de nuestro ser y las de la sociedad entera;


es un crimen que duele muy hondo, porque ha herido y lastimado muy profundamente el sentimiento de todo un pueblo que con el pasar apesadumbrado de los días, ve más frustradas sus esperanzas de encontrar el anhelante rostro de la paz.

Conmociona esta cruel tragedia, porque su víctima pertenecía a los estamentos humanos que han sabido moldear su existencia, forjar sus vidas al amparo de los grandes principios que enriquecen espiritualmente al hombre. Pertenecía a las inquietas milicias de la inteligencia, a los pundonorosos escuadrones del derecho. Anaya Barreto era un hombre enamorado locamente de la justicia, a la que nunca traicionó, a la que siempre le guardó estrecha fidelidad, ya que, como insigne abogado que fue, jamás se valió de mezquinos ni torcidos procedimientos para enturbiar sus fuentes, ni manchar su augusta imagen, ni para hacerle trampa y burlarla, sino que siempre batalló sus causas nobles con el arma extraordinaria de su inteligencia, con las sanas herramientas de la ley, del derecho. Por eso me recuerda a un personaje de Montesquieu, en sus Cartas persas, a quien un día en que visitaba a un hombre de toga y al decirle que le parecía que su oficio resultaba ser muy enojoso, aquel magistrado le contestó: “No tanto como lo imagináis. Si conocieseis el palacio de justicia, no hablaríais así; contamos con libros vivientes, que son los abogados; trabajan por nosotros y se encargan de ilustrarnos” .

Por eso, el inmenso vacío que deja su vida tronchada sin piedad, sin misericordia, no podrá ser llenado fácilmente en el futuro; el Derecho habrá de lamentar siempre a quien estuvo defendiéndolo a plenitud y a conciencia; la justicia habrá de sentir cierta nostalgia de su palabra trascendida de humanismo; sus colegas de profesión habrán de recordar su talante moral, la probidad de su pensamiento en las causas que defendía tan ardorosamente, su pluma vibrante, su recio carácter, su franqueza connatural, su hidalguía, su lealtad a toda prueba, su generosidad.

Ha caído vilmente en una hora tormentosa y trágica de nuestra ciudad, que se empapa todos los días con torrentes de lágrimas y sangre. Por eso, Nelson Anaya Barreto, ahora que váis a entrar en los serenos coloquios con Dios, pedidle que se apiade de este pueblo, que tenga misericordia de su dolor, porque si es mucho lo que se ha alejado de sus virtudes de otros tiempos, ahora está dispuesto a reencontrar la perdida ruta del evangelio, bajo su mirada protectora.

LA JUSTICIA EN CARNAVALES

‘El magistrado, revestido del Poder, no es algo sino en relación a los demás” .

Aristóteles

Por Acuerdos de los días tres y once del mes de febrero del año en curso, el Tribunal Superior de la ciudad de Barranquilla ordenó la suspensión de los términos y el cierre de los respectivos despachos judiciales en todo el territorio de su jurisdicción, con motivo de los carnavales que habrían de realizarse en los días catorce y quince del mismo mes. Funcionarios de la Procuraduría establecieron que, efectivamente y en cumplimiento de las decisiones de aquella Corporación judicial, no hubo despacho en dicho tribunal en las mencionadas fechas, en virtud de la “ celebración de los carnavales en Barranquilla y demás municipios del departamento” .

La noticia, que solo ahora se ha venido a registrar, causó, como no podía ser menos, el natural estupor en todo el país, y quién sabe cómo las agencias internacionales recogerían la información con destino a los medios de comunicación social del extranjero. De todas maneras, el solo hecho y las razones que se adujeron para producirlo, en cualquier parte del mundo donde se hubiere conocido debió de haber provocado una muy bochornosa y pésima impresión sobre nuestra administración de justicia y de quienes tienen su insigne investidura, porque, infortunadamente, la mala conducta de unos pocos siempre ha repercutido en perjuicio de toda la institución.

Pero, a nuestro juicio, es más grave de lo que piensa la Procuraduría la conducta de aquellos magistrados. No creemos que el asunto deba limitarse a elevarle a esos funcionarios públicos un pliego de cargos por su real autoría en una infracción disciplinaria contra la administración de justicia. No. Aquí debe intervenir también la máxima jerarquía que tiene que ver no solo con el nombramiento de dichos magistrados, sino además con su juzgamiento en las causas por motivos de responsabilidad, por infracción a la Constitución y las leyes, o por el mal desempeño de sus funciones.

Bien sabido es que la Ley autoriza vacaciones judiciales únicamente en las épocas tradicionales de Semana Santa, y las anuales del veinte de diciembre al once de enero del año siguiente. Por otra parte, las mismas leyes tienen taxativamente previstos los casos en que procede la suspensión de los términos judiciales en toda clase de juicios, penales, laborales, civiles, administrativos, etc. De todo lo cual se concluye que las corporaciones judiciales no pueden convertirse en legisladores sobre dichas materias. Es claro, entonces, que al haberse decretado unas vacaciones para poder disfrutar


de unos carnavales, y el haber suspendido los términos en los procesos de que conocían, obraron contra derecho, violaron abiertamente la Ley, consumaron la más grande injusticia, pisaron los propios terrenos del Código Penal, ya que el art. 149 de ese estatuto punitivo, al prever la figura penal del prevaricato por acción, establece:

“ El empleado oficial que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrarias a la ley, incurrirá en prisión de uno a cincor años e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término’’. Y en este caso, los acuerdos comentados equivalen a las resoluciones manifiestamente contrarias a la ley de que habla la norma penal. Por eso dicha escandalosa conducta de los magistrados, ellos mismos no podían legalizarla sin consumar un afrentoso atentado contra las instituciones, sin dar un mal ejemplo a la ciudadanía, sin establecer un bochornoso antecedente hacia sus subalternos, porque fue la cruda violación de respetables principios morales y de claras y perentorias leyes escritas.

Aquellos días de carnestolendas en que los cerrojos y los candados en los despachos de los jueces y magistrados permitieron que estos no tuvieran que preocuparse de los graves problemas del derecho y de la justicia que ahí dejaban encerrados bajo llave, no fueron honradamente ganados en la nómina de dichos servidores públicos. Si se atrevieron a cobrarlos, fue un directo atentado contra el erario.

Dos días de carnavales es muy poco para el hombre jacarandoso, para el espíritu fiestero, para quienes se embriagan de alegría por la jarana o el jolgorio; pero ese mismo tiempo representa mucho para quien angustiosamente está a la expectativa de que se le reconozca un derecho y se le haga justicia. Y ocurrió que esas sentencias que debieron producirse en aquellas fechas, tuvieron que esperar a que terminara el ritmo de la cumbia, los espasmos de las danzas afrocubanas, las contorsiones de la rumba y del merecumbé, el frenesí del congo y del mapalé, la algarabía y el bullicio de todo el tropicalismo desbordado, y con ello, el guayabo negro con su latoso sabor de licores ordinarios o roñes añejos. Por ello, en esos días dejó de tener vigencia aquella simplicidad lírica de Aristóteles en su Ética a Nicómaco, cuando al hablar de la justicia dijo que “comparados con ella, ni la estrella de la tarde, ni el lucero de la mañana son tan maravillosos’’.

Forzosamente la palabra de los abogados fue silenciada por la omnipotente y arbitraria decisión de aquel Tribunal. Los alegatos escritos en las causas a ellos encomendadas, también tuvieron que esperar a que se terminara de rendirles culto a los dioses del hedonismo, a las vestales de la suprema alegría. La palabra de los defensores en las audiencias públicas, a veces enfurecida de indignación por las arbitrariedades y atropellos de la misma justicia, tampoco se pudo escuchar en aquellos recintos solemnes sobre los cuales se decretó la soledad y el silencio en los días de orgía y bacanal. Tampoco la voz del ministerio público pudo alegar en defensa de los derechos


sagrados de la sociedad, para que el crimen no se quedara impune y el inocente fuera absuelto. Las libertades que en esos días debían producirse, los veredictos que bien pudieron pronunciarse, el estudio de los expedientes que recogen todas las congojas y tragedias de un pueblo, su dolor y su esperanza, tuvieron que ceder el paso para que el estrépito y alboroto del carnaval no se viera menguado por los afanes y clamores de la justicia, para servir la cual, D’AGuesseau exigía del magistrado excepcionales virtudes, una especie de santidad, y Aristóteles le pedía llevar toda su vida con el peso de una consagración y diligencia sin desmayo.

EL ROSTRO ANHELANTE DE LA JUSTICIA

“ Dicté el derecho a cordel, y como nivel la justicia” .Isaías, 32: 15.

Ninguno de los muchos proyectos de ley que sobre la administración de justicia fueron presentados a estudio de las cámaras, habrá de hacer tránsito a ley de la República en la presente legislatura. Ni uno solo de ellos siquiera ha sido debatido en las respectivas comisiones constitucionales.

No vamos a señalar las causas de la notoria omisión legislativa sobre ese particular, porque el país bien las conoce y ya han sido reiteradamente censuradas en el pasado. Lo que ahora interesa es realzar la importancia de los proyectos, con la esperanza de que en las próximas sesiones ordinarias o extraordinarias, tanto el Ejecutivo como el Legislativo los impulsen eficazmente dentro de los trámites respectivos.

Es que si ahora, con la feliz aprobación de la ley de amnistía, se ha dado ya el primer paso hacia la paz, meta infortunadamente aún muy incierta, por las razones que también el país conoce, la otra gran preocupación de hoy en adelante, debería ser la de la administración de justicia. Si logramos colocarla en el enhiesto lugar que dignamente le corresponde, si abreviamos los caminos para que ella se siga desempeñando con la prontitud y agilidad que demanda el azaroso momento histórico que vivimos, si quienes tienen la obligación legal de servirla y administrarla se imponen el compromiso de hacer que triunfe sobre todos los obstáculos que de continuo se le ponen, si quienes la invocan a diario, por ser ese su menester sublime, también se preocupan de cuidar su buen nombre para que a su sombra no crezca y prospere la iniquidad, se conjuren en su contra la burla y el engaño, entonces así podremos esperar que los días por venir sean menos amargos para nuestras instituciones y menos amenazantes para la convivencia social.

Veamos, entonces, siquiera en parte, cuál es el abundantísimo y trascendental material legislativo que se encuentra a estudio de las camáras, ante la indiferencia de sus legisladores: proyecto de acto legislativo número 9, por el cual se crea el importantísimo cargo de Defensor de los derechos humanos; proyecto de ley número 17, por la cual se modifican algunos artículos del Código Penal; el 26 que introduce modificaciones al mismo estatuto punitivo; el 34 que determina la composición y el funcionamiento del Tribunal disciplinario y de conflictos; el 36 que establece el régimen de ejecución de penas, medidas de seguridad y detención preventiva; el 38 que propone la sustitución de algunas disposiciones de la ley 22 de 1977, que a su vez reformó varias normas sobre competencia de los códigos de


procedimiento civil, procedimiento penal y procedimiento laboral; el 39 sobre expedición del Código Nacional de Contravenciones Penales Especiales; el 50 sobre reglamentación del artículo 28 de la Constitución nacional; el 52 sobre disposiciones tendentes a normalizar la pronta y eficaz administración de justicia; y el proyecto de ley por la cual se adopta el procedimiento penal abreviado y se dictan otras disposiciones en materia penal.

Es necesario suponer que todos los proyectos de ley presentados estuvieron precedidos de un consciente y mediato estudio por parte de todos sus autores, lo que se refleja en las correspondientes exposiciones de motivos. Por ello no es justo que esfuerzos intelectuales de esa naturaleza, que estudios tan ponderados como debieron hacerse sobre esas materias, permanezcan en la indiferencia, ya sea en poder de sus ponentes, en las comisiones respectivas o en las mesas directivas de las cámaras, sin someterlos oportunamente a las plenarias.

En el solo enunciado de aquellos proyectos de ley se evidencia la extraordinaria importancia de los mismos. Sin poder avanzar ahora conceptos sobre cada uno de ellos, bastaría con decir que en todos trasciende un porfiado anhelo de justicia, un sincero y renovador empeño porque aquella noble misión se cumpla con los más altos coeficientes de moralidad, de apoyo en las sanas directrices jurídicas, y con el respeto más profundo a la elevada dignidad del hombre, lo mismo que a sus demás derechos fundamentales. Común denominador de todos esos proyectos se podría decir que es el clamor por realzar aún más la administración de justicia, para que siga siendo firme soporte de la nacionalidad, majestuoso baluarte de nuestras instituciones, serena prenda de paz social. Es la gran esperanza que le queda al país después de la espantosa lucha fratricida de tantos años. Según sea ella, así será el rostro anhelante de la patria.

La verdadera estatura moral y espiritual de un pueblo con su estremecido acento glorificador, no solo está en el momento iluminado de los partos heroicos de sus gestas históricas, o acreditada en sus inconmovibles creencias religiosas, en su acendrada adhesión a los principios eternos, en la siempre erguida y altanera defensa de todos sus derechos, sino también en la forma como se dé su justicia, en el propósito permanente de engrandecerla y dignificarla, como si fuera oficiando en los sagrados altares, sin la más mínima debilidad humana por desviarla ni por mancharla. Por eso tuvo razón quien dijo que en los palacios de justicia, sobre todo, puede buscarse y hallarse el carácter del siglo.

PLEGARIA POR LA JUSTICIA

Otro de los Justos ha sucumbido bajo el imperio del terror. Toda su vida había trascurrido sobre los libros, para asimilar de ellos todas las sabias enseñanzas que los grandes juristas y filósofos del Derecho habían dejado como patrimonio intelectual a la Humanidad. En contraste con su breve estatura física, en la cátedra se engrandecía enseñando, iluminando con la trasparencia y fulgor de su palabra todos los caminos de la compleja ciencia jurídica, todas las profundidades nutricias del pensamiento humanista relacionado con su vocación de auténtico magistrado. La virtud de la justicia era connatural en él, fue siempre su aliada inseparable, porque supo servirla con dignidad y sin dobleces. Estaba tan cosida a su existencia, que era como su propia sombra. Su prodigiosa inteligencia se mantenía despierta y acuciante a todas las grandes inquietudes e interrogantes del mundo jurídico contemporáneo. Siendo un hombre de tantas disciplinas y de tanto saber, se destacaba con su humildad, sobresalía por su sencillez, ya que hasta se cuidaba de deslumbrar con la millonada riqueza de su intelecto. En varias ocasiones viajó al Viejo Mundo para escrutar allí las grandes corrientes de la cultura jurídica, para abrevar en las fuentes de las más prestigiosas universidades europeas, aquellas ideasey aquel pensamiento que luego vino a trasmitirnos en cátedras magistrales y en libros de exquisita hondura científica. Llevaba la noble y pura investidura de magistrado, con aquel mismo ascendiente y pundonor con que en la Edad de Oro del derecho romano la ostentaban sus más egregios togados. Su personalidad toda estaba vaciada sobre el severo molde de las más preclaras virtudes humanas. Su palabra magnetizaba por la irradiación espiritual que de ella fluía. En la doctrina y en la jurisprudencia colombianas quedan las profundas huellas de su saber, el sello inconfundible de su pensamiento, la impronta perdurable de sus ideas. A través de ese legado jurídico, sobre ese testamento moral que ahora nos deja, habremos de consolarnos un poco por la infinita pesadumbre que nos produce su magnicidio, por el inmenso dolor con que ahora lloramos al inefable amigo de tantas horas, al sabio maestro a quien tanto le aprendimos cuando juntos buscábamos con angustia las mejores fórmulas de derrotero a la normatividad jurídica colombiana. Ahora que se ha ido hacia la Mansión eterna no podemos sino recordarlo como en ocasión semejante lo hizo Bos- suet en la Oración fúnebre de Michel Le Tellier: “ Contemplad a esos augustos tribunales en que la justicia pronuncia sus oráculos; ahí veréis con David, a los dioses de la Tierra, que en verdad mueren como hombres, pero que a pesar de ello deben juzgar como dioses, sin temor, sin pasión, sin interés” .

¿Quién sigue en turno, Dios mío? ¿Por qué ese extraño misterio de que mueran los buenos y sobrevivan los malos? ¿Por qué permites que se


ametralle la pluma que dicta los caminos de la justicia en donde los pasos del hombre buscan la paz? ¿Por qué consientes que caigan víctimas inocentes, que sus vidas en siniestras conjuraciones sean escogidas para arrebatárselas a la patria que tanto las necesita en esta hora de dolor y de prueba? ¿Por qué le despejas el camino tortuoso a quienes con malévolos designios llevan ametralladoras en sus manos, y, en cambio, se lo cierras a quienes solo portan en ellas los códigos y leyes de la República; ¿Por qué, otra vez, Señor, se han vuelto a ensangrentar las escalinatas sagradas de la justicia donde mandatarios tuyos oficiaban como los supremos sacerdotes de ella? ¿Por qué Hernando Baquero Borda, el recio varón, el Justo por antonomasia, el ciudadano ejemplar, el padre amantísimo, selló tan trágicamente la etapa luminosa de su vida, a tan poco tiempo de que otros hermanos suyos en la justicia hubieran muerto en el ignominioso holocausto que le dolió al mundo entero?

Perdón, Señor, por estas preguntas irreverentes que, en el fondo, no tienen sino la intención de ser una ardida plegaria que brota de un estremecimiento del alma, de un espíritu conturbado por esa impiadosa y terrible ráfaga de dolor y de martirologio sobre quienes heroicamente administran nuestra justicia. Permíteles de ahora en adelante, a quienes confiados en Ti siguen oficiando en su altar, obtener el premio y realizar la misión que les encomendaste en este sublime mensaje: “ Su fin, la justicia; su medio, el derecho. Así apoyado, no titubeará, sostendrá la base de la sociedad terrena, que, construida en justicia, vivirá sólidamente asentada y su fruto será la paz y la convivencia y la seguridad para siempre” . (Isaías, 32: 15).

EL LIDERAZGO JURÍDICO DE ANTIOQUIA

“ El derecho es la libertad” .

CarraRa

La tradición jurídica de Antioquia se ha visto aprestigiada y ennoblecida por figuras de relieve en las diferentes ramas del Derecho. Con el saber científico, con la ilustración académica, con la formación humanística, aquí siempre se le han trazado rumbos seguros a las disciplinas que en la expresión de Cei.so en el Digesto, tienen que ver con el arte de lo bueno y de lo justo.

La galería de varones eximios que en las distintas épocas de nuestra nacionalidad supieron consagrarse al hermoso arte del Derecho, está bien enriquecida de figuras que hoy se siguen recordando con veneración y reconocimiento. Sería imposible citarlos a todos sin resistir a la tentación del ditirambo. Baste, entonces, decir que todos ellos supieron dejar una imborrable marca espiritual, una profunda huella de sus enseñanzas, una luminosa estela de su sabiduría. Fueron como un libro abierto, como una cátedra empinada desde donde siempre se quiso decir la verdad y mostrar el camino de la justicia.

Lo que ellos escribieron en los distintos campos de la cultura jurídica, con la pasión del filósofo y la reflexión del jurista, sirvió para abrirle nuevos caminos a la sana interpretación de la ley. Los códigos en donde dormían las normas jurídicas fueron despertados para que sirvieran de fiel instrumento de realización de la justicia y vía serena para buscar la verdad cuestionada de los litigios. Cuando impartieron justicia, dentro de sus limitaciones humanas, siempre procuraron darle a cada uno lo suyo, como desde antiguo lo había enseñado la sentencia de los forjadores del Derecho.

Muchos de ellos fueron encumbrados a las más honrosas dignidades de la justicia. Quienes accedieron a la magistratura de la Corte Suprema, sobresalieron allí por la profundidad de su pensamiento, por la equidad en sus decisiones, por la belleza de su estilo, por la noble austeridad de sus vidas. Unos y otros enriquecieron los anales judiciales, ya mediante la doctrina elaborada con los progresos científicos de la hora, o bien con la jurisprudencia medular y sabia. La ley no fue, para ellos, el frío esquema normativo que era preciso acoger literalmente, así se ofendiera con ello un postulado de justicia, sino la ordenación de la razón dirigida al bien común, como en la insuperable definición aquiniana. Cuando la encontraron ambigua o confusa, en su interpretación acuciante supieron aplicar la equidad natural. Para ellos no fue dicho el apostrofe evangélico: “ Estáis pendientes del detalle minúsculo de la ley y olvidáis las cosas más graves de la misma: el justo juicio, la misericordia y la buena fe” .

EL DERECHO Y LA JUSTICIA 4 1 7

Por esos resplandores de aquellas vidas ejemplares, el panorama jurídico nacional se vio siempre iluminado con su ciencia, fortalecido con su moral, engrandecido por sus virtudes. En la cátedra, o en el estrado, o en la judicatura, o en el libro, avanzaron tesis, glosaron teorías, refutaron principios, analizaron doctrinas, enjuiciaron escuelas del pensamiento jurídico universal, con la inconmovible firmeza de sus convicciones filosóficas, jurídicas, científicas. Bien sabían que haciéndolo así estaban sembrando la semilla para el pronto despertar de un mundo nuevo en que los tejidos normativos del Estado de derecho y las estructuras de la justicia podrían alcanzar una mejor dimensión.

Pensando ahora en estos antecedentes que constituyen honroso título y blasón para nuestra tierra, no podemos menos que compararlos con épocas posteriores de nuestra vida jurídica. Y al hacerlo, fácilmente advertimos que en dicho campo jamás hemos perdido el liderazgo. Para no referirnos sino al derecho penal, por ser el más evolucionado en este momento, bastaría con recordar un pretérito no muy lejano, cuando Ángel Martín Vásquez, Eduardo Fernández Botero y Gustavo RendónGaviria, para no citar sino a los ausentes, alternando con sus cargos de magistrados en la Corte Suprema de Justicia, escribieron tratados profundos sobre la ciencia del derecho penal, que también lo enseñaron, con docta palabra, en la cátedra universitaria o en los órganos de divulgación científica. Gozosamente supieron entregarse al placer espiritual de estudiar y aprender para orientar a las generaciones que pudieron recibir de sus labios y de sus plumas las más edificantes enseñanzas para interpretar el derecho y aplicar la justicia.

Este liderazgo jurídico tampoco lo hemos perdido hoy. Cuando apenas llevamos año y medio de haber entrado en vigencia el nuevo Código Penal, es aquí entre nosotros en donde se han despertado las mayores inquietudes por el estudio y análisis crítico de dicho estatuto. Prueba de ello son las densas obras jurídicas que ya han salido a la luz pública y que están siendo sometidas a una rigurosa crítica científica por los estudiosos del Derecho, tanto a nivel universitario, como profesional y de la judicatura.

Federico Estrada Vélez, una gran vocación de jurista, fue el primero en explorar, con acento polémico, firmeza dialéctica y rigor analítico, toda la complejidad de la nueva legislación en su parte general, con su Derecho penal, en donde con sabia sencillez y claridad supo exponer su pensamiento sobre tan difícil materia. Sus brillantes antecedentes en la cátedra, su especia- lización en la ciudad de Roma con la orientación de su maestro Grispigni, sus meritorias producciones científicas y el hecho de haber formado parte de una de las comisiones redactoras del nuevo Código Penal, son ya suficientes atributos que por de contado hacen pensar que esta última contribución suya a la ciencia jurídico-penal del país, habrá de servir para que sus lecciones e ideas perduren por mucho tiempo entre los devotos de la ciencia de Ca - rrara y de Ferri.

Vino luego Juan Fernández Carrasquilla con su tratado sobre Derecho penal fundamental, en donde, superando todo lo escrito hasta ahora

4 1 8 HERNANDO LONDONO JIMÉNEZ

en Colombia, penetra con agudeza crítica y juicioso razonamiento, en los más controvertidos problemas que plantea la moderna dogmática jurídica. Su trabajo revela en seguida al apasionado estudioso e investigador bien ilustrado sobre el pensamiento de los más eminentes cultores de esta ciencia, a los cuales enfrenta en el pro y el contra de sus tesis. Además, el autor, como ya nos lo había demostrado en su Antropología de la libertad, supo imprimirle a su obra el sello de su exquisita y envidiable formación filosófica, sin la cual no se puede escribir con autoridad sobre ciencia penal.

Por su parte, Nódier Agudelo Betancur, joven y promisoria figura del Derecho, después de haber mantenido abierta por varios años, con admirables constancia y consagración, una tribuna jurídica como la del “ Nuevo Foro Penal” , en donde, además de haber divulgado la doctrina y la jurisprudencia de nuestros tribunales, ha recogido el pensamiento de los más ilustres penalistas del país y del extranjero, nos entrega ahora Los inimputables frente a las causales de justificación e inculpabilidad. La brevedad de su estudio queda compensada con la profundidad del mismo, así como con su indiscutible acierto en la solución que ofrece a la situación jurídica de los inimputables frente a las causales de exclusión de la antijuridicidad y de la culpabilidad.

Y Hernando León Londoño Berrío, quien apenas iniciándose en las angustiosas disciplinas del foro, produce su obra científica El error en la moderna teoría del delito. Para dar un concepto sobre ella ajeno a los afectivos vínculos de la sangre, notables juristas, como Alfonso Reyes Echandi'a , Juan Fernández Carrasquilla, Tarcisio Roldán Palacio y Javier Vieira Múnera, han dicho que se trata del estudio más completo y profundo que acerca del tema se ha escrito en Colombia.

Esta sola reseña que fuera, nos debe permitir pensar y decir que el meridiano de la cultura jurídica nacional está pasando por la capital antio- queña. ¡Y seguirá pasando, si las nuevas generaciones no dilapidan el legado histórico que reciben!

LAS LETANÍAS DEL PROCURADOR

El procurador general de la Nación, doctor Carlos Jiménez Gómez, en su reciente discurso de Moniquirá, mostró nuevamente su inconfundible talante, muy caracterizado por su franqueza y vehemencia. Siempre que habla despierta las más vivas alabanzas o acerbos vituperios. Fuera de la donosura de su lenguaje, su verbo es punzante y directo. No gusta de las venias y del ditirambo, sino del ataque y la controversia. Es un guerrero de la palabra, un combatiente en el campo de la dialéctica. No trepida. Y seguramente habrá tenido conciencia, muchas veces, de que por decir lo que dice, su vida corre graves riesgos. Su pluma ha sido como un bisturí que ha desgarrado tantas entrañas tumefactas y tantos tumores de iniquidad de nuestra sociedad. Desde su estrado, como cabeza del ministerio público, ha querido mantener despierto el espíritu de los colombianos, tocando a somatén para que no sigamos bordeando los abismos que nos amenazan. Le ha dado a su cargo una dimensión y trascendencia nunca antes conocida. Principalmente los derechos humanos han tenido en él al más firme y apasionado defensor. Ha sido indudablemente el mejor procurador con que ha contado Colombia en toda su historia.

Sin embargo, no siempre hemos estado de acuerdo con sus actitudes y conceptos, porque, a nuestro juicio, en algunas ocasiones se ha equivocado o procedido con excesos. En su última intervención hubo mezcla de aciertos y errores, enjuiciamientos ponderados y desbordadas críticas, propuestas legislativas saludables para una mejor administración de justicia, pero también ella colocada en entredicho ante todo el país. Y esto sí que es para preocuparnos. Decir que “el pueblo nuestro no cree en su justicia” y que esta es “una de las grandes frustraciones nacionales” , fue un infortunado diagnóstico que, por su ilustre origen, está llamado a causar hondos malestares en la conciencia social. Esta notificación pública al pueblo colombiano, ante un congreso de abogados, no puede sino dejar un hondo sentimiento de amargura, porque se ha sembrado la desconfianza en la única institución sin la cual no puede supervivir una sociedad.

Pero la justicia nuestra no ha llegado a los extremos que menciona el señor procurador. Hay fallas sí en su sistema, en sus procedimientos, en sus mecanismos. No negamos que existan funcionarios que por un motivo u otro han empeñado la augusta dignidad de sus cargos, pero el concepto de justicia como virtud, como valor absoluto que es, mantiene su vigencia en el quehacer cotidiano de sus jueces y tribunales. Ya Radbruch nos recordaba que en las salas de justicia se han representado el juicio de Salomón, la calumnia de Apeles, el fallo de Cambises, la justicia de Trajano, para exaltar como prototipo a los jueces justos y como advertencia a los injustos.


Ha dicho también el procurador que “ hay excesiva blandura y condescendencia de la rama judicial, en todos los órdenes del Derecho. Cuando los tiempos piden que se apriete, ellos, en buen número, vienen aflojando injustificadamente” . Y esto, por lo que se refiere al proceso penal, es completamente inadmisible. Hay que pensar más en la prevención que en la represión; es preferible un derecho penal humanitario, a uno deshumanizado y vindicativo; es más justo absolver a un posible culpable que condenar a un probable inocente. Por otra parte, el discurso jurídico debe estar compenetrado del principio de equidad, como implícitamente se encarna en el pensamiento de Stamler, cuando afirma que “el derecho positivo elevado a suprema ley, es la suprema injusticia” . Y contra su vehemente deseo de que los jueces “ aprieten” en sus fallos, fue más sabio el consejo que dio don Quijote a Sancho para su misión de administrar justicia: “ Cuando pudiere y debiere tener lugar la equidad, no cargues todo el rigor de la ley al delincuente, que no es mejor la fama del juez riguroso que la del compasivo” . Además, el juez tiene unos parámetros morales y jurídicos a los cuales debe vincular su juzgamiento. Son unos principios que desde siempre ha venido recogiendo la civilización para incrustarlos en su normatividad jurídica, como los de la presunción de inocencia, la duda en favor del reo, la aplicación más favorable de los textos legales en relación con el procesado, y la interpretación más benigna de la Ley con respecto a su detención y condena. Es un derecho penal liberal por el que hemos venido luchando, porque busca más proteger la libertad del hombre que ejerce extrema severidad en su contra. Y la sociedad no tiene derecho a castigar el delito, sino ante la certeza de la plena culpabilidad del reo.

Si la enfermedad moral que padece nuestra sociedad fuera tan grave que ya hubiera contagiado a su último baluarte que es la justicia, porque el pueblo no cree en ella, como lo afirma ti señor Procurador, querría decir que se ha agotado nuestra última esperanza de supervivencia ética, porque sería como la fatal gangrena en el cuerpo humano cuando ya ha llegado al corazón.

EL DERECHO HUMANITARIO

Desde hace dos siglos, con la publicación del Tratado de los delitos y de las penas, de C esa re Be c c a r ia , el pensamiento jurídico universal ha venido creando opinión por un tratamiento humanitario del delincuente. Ha sido esa una labor grandiosa en el campo científico del Derecho, en la cual quienes s e han consagrado a ella han podido dejar una huella profunda en los anales de la justicia penal. Han sido los que piensan que el fenómeno de la delincuencia no se resuelve amontonando inhumanamente en las prisiones a todos los que cometen un delito o simplemente son sindicados de una conducta contraria al orden social, sino que enfrentan el serio problema desde otras perspectivas, tanto sodales y económicas, como políticas, criminológicas y jurídicas. Desde luego que en todas partes y en todos los tiempos también ha existido la corriente contraria, la de los reaccionarios a esas innovaciones, como lo acaba de hacer un alto funcionario de la Procuraduría General de la Nación, quien no tuvo inconveniente en matricular dentro de las “ doctrinas marxistas” los principios que profesamos en ciertas materias jurídicas (“ La República” , septiembre 9) y que en una reciente legislación constituyeron una nueva dimensión de nuestro Derecho y un aliento más profundo del sentimiento de justicia.

Por fortuna, la antigua y la contemporánea historia del Derecho internacional se ha enriquecido con tratados públicos, declaraciones universales de principios, asambleas generales, convenios multilaterales, en todos los cuales las diferentes naciones que los han suscrito, se han comprometido ante el mundo entero a poner en vigencia ordenamientos jurídicos que protejan la libertad individual, respeten la dignidad humana, y a que la pena que necesariamente haya que imponerle a un hombre, en lugar de destruirlo en su personalidad, le permitan en su ejecución unos incentivos y motivaciones que le faciliten conservar para su futuro reingreso a la sociedad, las fuerzas morales ocultas y latentes de su existencia.

Pensando en esta búsqueda afanosa de la humanización del Derecho, la que para cierta mentalidad carcelera y represiva sería apenas simple sentimentalismo, nos reconcilia saber que nuestro Gobierno, haciendo abstracción de los delitos por los cuales algunos compatriotas se encuentran privados de su libertad en otros países, ha tomado la vocería de ellos. Y así es como ha reclamado cuando ha creído que no se les está ofreciendo las garantías suficientes para su defensa, o que se les ha sometido a procedimientos abusivos e inmorales, o porque se les niega los elementales derechos que como persona tiene todo acusado. También se ha hecho sentir ante diferentes gobiernos extranjeros para pedir clemencia por compatriotas nuestros amenazados con la pena de muerte por la justicia penal de esos países, Así

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es como este gobierno ha prolongado más allá de nuestras fronteras “ la tutela de la Nación a los colombianos en dondequiera que se encuentren’ como vibrantemente lo ha dicho el canciller A u gusto Ra m ír ez O c a m po . Este funcionario, en asocio del ministro de Justicia, P a r e jo G o n z á l e z , ha estado siempre atento a todas las emergencias y dificultades de los colombianos que han tenido que enfrentar la justicia en el exterior, como ocurre actualmente con quienes comparecen ante los tribunales de Estados Unidos, Ecuador, España y Egipto.

A lo anterior se agrega el noble empeño encaminado a poder suscribir acuerdos con varias naciones para el intercambio de presos, porque, como lo dice nuestro canciller, “ no vale la pena añadir al castigo corporal el hecho de que tenga que cumplirse fuera de los linderos patrios’’. En estas condiciones, el colombiano condenado en otro país, podría repatriarse para que cumpla aquí su pena, así como hoy está previsto en tratados de Estados Unidos con México, Canadá, Turquía, Perú, Bolivia y Panamá. Cristalizados dichos propósitos gubernamentales, significaría introducirle una plausible atenuación a las consecuencias tan adversas que de todo orden padecen tanto los extraditados como quienes no lo son. La pena que a unos y otros se les impusiere en el extranjero, podrían cumplirla si ese fuere su deseo, a la sombra de nuestras propias leyes, cercanos a sus afectos del alma, custodiados por nuestro propio derecho humanitario. Sería sencillamente la patria acudiendo en su auxilio y dándoles la mano en un momento dramático de su existencia.

FUE UN HIMNO EL QUE SUBIÓ AL PATÍBULO

Con dignidad y orgullosamente caminó hacia el cadalso este poeta sudafricano Ben ja m ín M o l o is e . Tal vez los genízaros del sanguinario régimen de Pretoria lo torturaron en la aterradora prisión que se protege con muros de infamia y centinelas convertidos en verdugos. El llevaba la voz de un pueblo, y el canto que se alegraba en sus labios era el de su raza. Ya en el patíbulo ignominioso, debajo del nudo corredizo de la horca, cantó el himno de liberación de su pueblo. En ese instante trágico de su vida se trasfiguró en héroe y debió haber sentido con más ardentía y vitalidad su sangre. Y cuando en sus labios se apagó la última estrofa para que se cumpliera la sentencia a muerte, por un segundo fugaz debió de haber pensado poéticamente que pronto iba a convertirse en semilla redentora, en bálsamo cicatrizante su nombre, en mandato de liberación su memoria. No fue su cuerpo de ébano el que subió al cadalso, sino su palabra, su rebeldía ancestral, sus ademanes heroicos, el gesto orgulloso de pertenecer a una raza que no por envilecida y ultrajada, ha sido menos altiva y corajuda para batallar por el respeto a su dignidad y demás derechos humanos.

Esa voz iluminada por el canto, sembrada en el hondo sufrimiento de su raza, humedecida en las lágrimas de su pueblo, como por arte de milagro cósmico, se multiplicó hacia todas las lejanías y en todos los labios de la pesadumbre negra, en el instante mismo en que la estrangularon sobre el estrado homicida. Y que no por su origen deja de ser cierta la protesta de la agencia soviética T ass cuando dijo que “ el régimen de apartheid quiso acallar su canto que llamaba a 25 millones de sudafricanos a las barricadas de la batalla por la libertad y la dignidad del hombre” .

Ese fue un crimen monstruoso que no solo ha dolido sobre el corazón mismo de la poesía, sino también en el alma de toda la Humanidad. Silenciaron su voz al suspenderlo entre el cielo y la tierra, pero ahora ya sus cantos están convertidos en gritos multitudinarios, en fervorosas proclamas de redención, en arengas altaneras y desafiantes que habrán de ensordecer a sus verdugos. El llanto que ha producido su despiadada ejecución ahogará algún día a los racistas engreídos por el colqr de su piel y que se obstinan en no querer entender que esta raza humillada milenariamente también pertenece a la familia humana, que es igualmente brizna de hierba en las manos de Dios y destinataria de la Declaración universal de los derechos humanos. Está llena de cicatrices en el cuerpo y en el alma. Los caminos dolorosos que ha tenido que transitar en el decurso de los siglos, están teñidos de su propia sangre, amojonados con las espinas de su propio dolor, inundados con el torrentoso río de sus propias lágrimas.


Al subir Benjamín Moloise al patíbulo, ofreció el más dramático testimonio de un régimen de sojuzgamiento. Allí la raza negra ha sido vilipendiada y perseguida por el despótico gobierno de Pretoria, que le ha negado hasta el derecho al sufragio. Ese régimen es un insulto agresivo a la dignidad humana, porque mantiene la discriminación racial, como si ese pueblo no pudiera ser el protagonista de su mismo destino, el forjador de su propia historia, el mandatario de sus mismos anhelos y esperanzas. Por ello tiene que vivir en permanente desafío a la muerte, luchando contra los déspotas que han querido oprimirlo, mutilando su libertad y cercenando sus derechos, por lo cual siempre estará asistido del pleno derecho a la rebelión.

Si esta raza, en el delicioso grecolatinismo de Arias Trujillo, está formada de mármol negro y con cinceles de oprobio esculpida, también es cierto que después de tremendos siglos de servidumbre y vejamen, ha sabido aquilatarse espiritualmente sobre su dolor y pesadumbre, para demostrarle al mundo entero que no son diferentes a los demás seres humanos. Y para demostrarlo, su excelso poeta que cantó afiebradamente sus luchas, que supo labrar poemas como proclamas de combate acaba de morir, estrangulada su palabra, pero después de haber cantado segundos antes el sagrado himno nacionalista de liberación de su raza.

De la prisión maldita en donde funcionó la horca que aprisionó y mancilló la erguida garganta del poeta negro, sí que puede decirse, como en la “ Balada de la cárcel de Reading” de Wilde, en la versión estremecida de Ricardo Baeza, que fue “ construida con ladrillos de ignominia y cegada por barrotes, por temor de que Cristo vea cómo los hombres mutilan a sus hermanos” .

LA CONSTITUCION DEL 86

La conmemoración del centenario de nuestra Carta Magna volvió a despertar el estudio y análisis de su concepción filosófica, jurídica y política, en unos, para criticarla, y en otros, para defenderla. Por contera, esos dos colosos de la inteligencia que la engeftdraron, los humanistas Rafael Núñez y Miguel Antonio Caro, volvieron a ser enjuiciados y defendidos por nuestros más eminentes historiadores y escritores públicos. Pero, a pesar de las agudas controversias que ha suscitado a lo largo de un siglo de existencia, un juicio imparcial sobre ella no podrá negar que no obstante las reformas que ha recibido, conserva su estructura inicial, que se mantiene incólume en sus más sobresalientes principios filosóficos y jurídicos, que sigue reflejando la idiosincrasia, el querer y la voluntad de un pue&lo. Por ello se puede decir que sin embargo de sus defectos, de sus vacíos e imperfecciones, ha sido la mejor Ley fundamental que se ha dado la República en toda su historia. Con ella se quiso cerrar una época tormentosa de locuras y descarríos institucionales, cuando por medio de otra Constitución, la del 63, se propiciaban las guerras civiles, la “ anarquía organizada” el “ sagrado derecho a la insurrección” , la legitimación del poder por el más fuerte y mejor armado, el desastroso federalismo con tantos ejércitos cuantos Estados había, pudiéndose declarar la guerra entre sí. Fue un código impío, idealista hasta la ingenuidad, retórico, dogmático, concebido en contravía de los sentimientos y anhelos de un pueblo, negando el alma misma de la nación, hasta el punto de que el inmortal Víctor Hugo dijo que esa reforma era más propia para una república de ángeles. En solo veinte años de su vigencia hubo veinte revoluciones que paralizáronla actividad del país, se alimentaron las oscuras ambiciones de vituperables caudillismos, y merced a ella, se consagró el libertinaje en sus peores formas, hasta la licencia ilimitada para comprar armas y municiones.

Se necesitaba, entonces, cambiarle de rumbo a la nación. Para ello era menester un orden nuevo con una diferente concepción del Estado, de las instituciones políticas y militares, del Derecho público. Era preciso que se envainaran los sables y se abrieran, más bien, los códigos. Por ello, contra toda esa anarquía institucionalizada, contra ese caos jurídico elevado a rango de Ley fundamental, vino la Constitución del 86 a fijar los nuevos perfiles de la República. Con ese fin buscó sus fundamentos en los mojones tutelares de la nacionalidad. Empeño esencial lo constituyó la severa protección a los derechos individuales, la consecución de la paz social y política, la protección de la libertad y dignidad humanas, en síntesis, la afanosa búsqueda del bien común. O, como lo dijo Núñez: “ Reemplazar la anarquía por el orden es, en síntesis estricta, lo que de nosotros se propone la República.


Si de “ cesarista” o “ autoritaria” se pudiera tildar la Constitución del 86, o si las reformas que se le han introducido han tenido el vigor suficiente para romperle alguna de sus vértebras esenciales, posee, por sobre todas las querellas y todos los juicios, un valor moral, jurídico y político indiscutibles, como es su título ni sobre los “ Derechos civiles y garantías sociales” . Aquí están afirmados, sin sobresaltos reformistas, sin perjudiciales injertos extranjerizantes, los principios rectores que a lo largo de un siglo ha sabido desarrollar el legislador colombiano en su permanente quehacer jurídico. Los códigos y leyes que allí han tenido su fuente e inspiración, se han caracterizado por reflejar el mantenimiento de unos valores estrechamente ligados a la dignidad humana, entre los cuales está el de garantizar el respeto a la libertad individual, al protegerla de la arbitrariedad y abusos del poder público. La afirmación del Estado de derecho que fluye de toda su estructura, le otorga a la Constitución del 86 el título honroso de que no obstante haber sido concebida hace un siglo, ya desde entonces estaba asegurando unos postulados filosóficos y jurídicos que apenas hoy están siendo vaciados en otras legislaciones del mundo. Y, como dijo Alfonso García Isaza, “ ninguna otra fue elaborada más seriamente no solo1 por los hombres sino por los acontecimientos. Por eso su vida es la de la nación” .

A Rafael Núñez y Miguel Antonio Caro les debemos pues, el tramo histórico contitucional más importante en la vida de la República. Lo fundamental de su reforma sigue vigente en nuestra Carta. Y lo seguirá, porque nuestros gobernantes no han sido capaces todavía, después de un siglo, de desarrollar todo el contenido político y de justicia social que subyace en sus cláusulas centenarias. Con razón dijo el eminente constitucionalista Luis Carlos Sáchica, que “ la carencia de voluntad política de los dirigentes, la presión de los intereses creados, la incapacidad para integrar los sectores insatisfechos, no desvirtúan el marco institucional del 86. La carta política de la Regeneración no es hermética, taponada. En ella está nuestro inmediato histórico, el desplegar las posibilidades aún no explicitadas de sus principios y sus normas” .

DE LOS TALANTES JURIDICOS

Legislar sobre cualquier materia, pero principalmente en el ramo penal y de procedimiento, siempre ha despertado en todos los tiempos las más agudas y apasionadas controversias jurídicas. Y es porque los principios rectores en que se inspira cada legislación, obedecen a una determinada filosofía del Derecho, se adhieren a los postulados de esta o aquella escuela, o están inmersos dentro de una especial concepción humanística hacia los destinatarios de sus normas. Fundamentalmente la regulación estatal en este campo ha provocado en todas las épocas posiciones encontradas, por cuanto en ella se tienen que tomar decisiones trascendentales sobre el aspecto que más le interesa al hombre, como es el de su libertad individual. En el pensamiento universal se han debatido dos teorías: la de quienes buscan protegerla dentro de parámetros de derecho y de justicia, y la de quienes por sobre la vigencia de estos valores pretenden limitarla, so pretexto de la tranquilidad ciudadana y de la seguridad pública. Los partidarios de esta última tendencia, tan emparentada con la otra filosofía de la seguridad nacional, están generalmente incrustados en la rama ejecutiva del poder, en los regímenes autoritarios, en los gobiernos de faeto, en los despotismos de izquierda y de derecha, todos los cuales, para tratar de mantener arbitrariamente la tranquilidad pública, suelen apelar a los abusivos procedimientos policivos y judiciales para conculcar esa libertad.

En otro ámbito, los adeptos a esa misma doctrina son los que solo tienen ideas para propugnar una exclusiva y severa política criminal sobre represión del delito, pero olvidándose de propiciar medidas preventivas del mismo: son los que obsesivamente están reclamando con insistencia que se construyan más cárceles, en lugar de humanizar las que ya tenemos; allí están los que en su obstinada demagogia oficial se rasgan las vestiduras, ponen los gritos en el cielo y tocan a rebato para colocar en guardia a la sociedad, porque unos centenares de presos han recobrado su libertad; son los que defienden el afrentoso postulado para el Derecho, de que para poder conseguir una mayor seguridad ciudadana y más tranquilidad pública, en contra de todo procesado se debería invertir el secular principio de la presunción de inocencia por el inicuo de la presunción de culpabilidad, recuerdo ingrato de aquella escandalosa “ teoría Ñungo” defendida por quien como fiscal llevaba ese apellido en un resonante Consejo verbal de guerra. Pertenecen a esta misma escuela todos aquellos funcionarios administrativos que, encargados de velar por la seguridad ciudadana, gustan de soltar tropeles armados contra mendigos, locos, pobres de espíritu, gamines, venteros ambulantes, para que la ciudad aparezca más acogedora y “ limpia” ; son los que reclaman plena severidad en las penas y negación de sustitutivos de


ellas, porque están cegados con los criterios de la retribución absoluta y de sus consecuencias expiatorias. Por eso nada les importa saber cuál haya sido la causa de la desviación de una conducta humana, ni la influencia que sobre la misma hayan tenido los factores sociales, económicos, culturales, de medio ambiente, personales, etc. Tampoco les inquieta que por una simple sindicación o sospecha se quiera que todo acusado vaya a la cárcel, sin reparar en las gravísimas consecuencias que de ello pueden derivarse, como la pérdida del trabajo, la interrupción de los estudios, el colapso económico, las repercusiones de todo orden en el hogar, fuera del estigma con que casi siempre se queda ante la sociedad, así se haya probado plenamente la inocencia o justificación por el delito imputado. Son los que se olvidan de que, en muchos casos, el fenómeno de la delincuencia es el producto de una sociedad que la engendra, por estar padeciendo de una crónica enfermedad moral.

Todo esto evidencia un claro conflicto de intereses y de valores sustanciales que tienen que ver con la libertad del hombre. Son escuelas, tesis, posiciones, talantes jurídicos que cada cual defiende o censura según sean sus concepciones políticas, filosóficas y jurídicas. Por ello, para un Estado policía, la preponderancia estará en la regla salus populi suprema lex est; para un crudo positivismo, la preeminencia la tendrá la seguridad pública, y para un auténtico Estado de Derecho, prevalecerá el supremo valor de la justicia, porque, como lo dijo sabiamente Tocqueville, “el orden sin justicia es la barbarie” .

LA ORATORIA FORENSE

Una buena parte del renombre intelectual de los pueblos se ha podido acreditar por la fina calidad de sus oradores forenses. Así ocurrió en la Antigüedad griega y romana, cuando por esa razón Demóstenes y Cicerón mantenían la expectativa de la opinión pública. Con sus discursos de acusación y defensa atraían a las multitudes por el brillo de su palabra, la riqueza de las imágenes, la fuerza y donosura de su dialéctica, la noble armonía de la expresión, el donaire del gesto, la elegancia del ademán y la soberana profundidad de su pensamiento. Al mismo tiempo, aquella oratoria forense estaba revestida del primor del verbo y de la agudeza del raciocinio. Era tan ajustada y ceñida a todos los más sabios cánones del buen decir, que después de más de veinte siglos sigue teniéndose como un modelo de perfección y de respeto por el culto a la palabra hablada. Era tanta la seducción que ejercía esta oratoria, que se fundaron escuelas para su enseñanza, en donde los más prestigiosos oradores de entonces supieron formar generaciones que después irían a embelesar con el embruj o de su palabra y la arrebatada elocuencia de sus discursos en el estrépito de los areópagos.

El triunfo forense, cuando además de las galas y esplendores de su lenguaje sabe acompañar su oración de la firmeza y seriedad de sus ideas, de la despejada dignidad de sus argumentos, produce sobre el auditorio un arrobamiento extraordinario, no importa, muchas veces, que los propósitos del discurso no sean compartidos por quienes lo escuchan. El buen orador será entonces aquel que busque llegar al sentimiento y a la razón de los destinatarios de su palabra. En esto se compendian las dos reglas insustituibles de la clásica oratoria forense, como son las de agradar y convencer. En el cumplimiento de ellas está la clave del éxito o fracaso del mandato recibido. No se puede sacrificar la una para darle realce a la otra. Al contrario de lo que decía el maestro Valencia sobre “ sacrificar un mundo para pulir un verso” , en el estrado judicial se degradaría la investidura misma del orador, si por rendirse a la simple estética de la palabra, a la filigrana de las formas, al señuelo y belleza de la metáfora y las imágenes, sacrificara el cometido fundamental de la causa, como es el de llevar un convencimiento sobre las tesis que defiende.

La tradición judicial colombiana se encuentra engalanada con los nombres de prestigiosos oradores forenses que, además de las dotes naturales que tenían para ello, supieron formarse para dicha disciplina merced a su propio esfuerzo, aprendiendo todos los secretos del sublime arte en la lectura de las grandiosas oraciones de quienes en el pasado histórico de la Humanidad deslumbraron con su palabra, estremecieron con su elocuencia, arrebataron con su emoción y sus ideas. Pero ya hoy no es lo mismo. Muy pocos


son los que dan prestigio al Foro. Hay mucha mediocridad en la tribuna. Con frecuencia se siente la frustración en los auditorios judiciales. En las audiencias públicas, el ejercicio de la acusación o la defensa tiene el signo de la medianía, la superficialidad del razonamiento, la ordinariez de la construcción gramatical, la pobreza de las ideas, el prosaísmo y la trivialidad de los razonamientos. Es, a veces, una verborrea sin apasionamiento, sin el incendio de la emoción en la palabra, con un desgarbado análisis de la trama procesal, carente de fuerza de convicción y de ímpetu para la batalla intelectual y jurídica.

Siendo entonces cierto lo afirmado por Tácito en el Diálogo sobre ¡os oradores, acerca de que “ se nace poeta, pero se hace uno orador” , las Facultades de derecho debieran conceder una especial importancia a sus cátedras sobre práctica forense penal, para que desde allí se empezara a preparar a los futuros oradores del Foro. O como en la Universidad de Medellín, en donde acabamos de asistir al más fascinante concurso de oratoria que hemos escuchado, en el cual hubo revelaciones tan subyugantes y conmovedoras, que ya son un buen augurio para esperar confiados en que mañana esos jóvenes estudiantes habrán de rescatar el opacado prestigio de la oratoria forense, para la cual Roberto Ascoli reclamó en quien la ejerciera estos atributos: “Debe ser ante todo un sicólogo, para mirar las interioridades del alma del sindicado, para aceptar sus intenciones, el móvil, la necesidad que tal vez lo indujo al delito, para apreciar su valor humano; debe ser un jurista, para adaptar el hecho al derecho y tratar las múltiples cuestiones profundas y sutiles que surgen en los debates; un artista, para darle realce, fuerza, gracia, y eficacia al contenido, y hasta para concebirlo por el aspecto de la belleza; un dialéctico, para unir los eslabones de los argumentos y actuar en forma rápida y aguerrida en los ataques, en las agresiones, en las digresiones de la polémica o ra l. . .” . Solo así podría aproximarse un poco el abogado al difícil arte de la palabra en la tribuna pública.

SEPULTURA JURÍDICA DE UNA TEORÍA POLÍTICA

Vamos a contarle al país por qué no fue posible que desde el tres de julio de 1984, por falta de un voto, hubieran quedado impedidos los militares para juzgar a los civiles acusados del delito de narcotráfico. Es conveniente hacerlo para que se advierta cómo desde aquella fecha ya se presentía una radical posición distinta de la que invariablemente había asumido con anterioridad en estas materias, la Corte Suprema de Justicia.

Por primera vez en aquel entonces hubo un empate en la votación, puesto que ante una demanda de inconstitucionalidad contra un decreto de estado de sitio que le atribuía a la justicia castrense el conocimiento de los delitos de narcotráfico, la mitad de los magistrados votaron por la exequibilidad, y la otra mitad, por la inexequibilidad. Para dirimir el empate, hubo necesidad de sortear un conjuez, y la suerte recayó en el doctor Gonzalo Vargas Rubiano. La tesis que sostuvo para inclinar la decisión de la Corte por la exequibilidad, fue severamente cuestionada por los magistrados que tenían una posición jurídica contraria. Sus argumentos adolecieron de tanta superficialidad, de tan poca hondura dialéctica, estuvieron tan en contravía de los mandatos de nuestra propia Carta política, que la alta clase pensante del Derecho en Colombia no pudo menos que repudiarlos.

Decimos lo anterior porque, por propia confesión de dicho conjuez, en sus “ razones de un voto” , fundamentó este con la teoría de “ la defensa social, criterio definitivo” , con esta explicación: “Fijo mi criterio en el acogimiento a la tesis que en mi sentir refleja los imperativos de la defensa social en momentos tan angustiosos como el presente que vive la sociedad colombiana. Es necesario desbordar los cuadros de ¡a pura estimativa jurídica para situarnos en el plano de ¡a realidad social” . Como se aprecia en esta síntesis de su pensamiento, para nada importaba la Constitución nacional, nuestro Estado de derecho, sino que las únicas consideraciones que debían prevalecer eran los “ imperativos de la defensa social” , aunque para ello fuera “ necesario desbordar los cuadros de la pura estimativa jurídica” .

Pero, además de la gravedad de haber emitido aquellos conceptos que contrariaban su misión de la guarda de la integridad de la Constitución, en vista de su transitoria investidura de magistrado, agregó con desparpajo el dicterio de que “ una justicia civil lenta en su andar y sujeta a las asechanzas de golillas y rábulas, al utilizar la justicia militar para el juzgamiento de esos crímenes atroces le da a la sociedad una cierta sensación de sosiego” . ¡Allí está de cuerpo entero el hombre! Por parte de birlibirloque tiene la magia para cambiar las tesis jurídicas de constitucionalidad o inconstitucionalidad, únicas sobre las cuales se puede pronunciar la Corte, por la de la


“ defensa social’’ y “juicios de contenido político” . Y los profesionales del Derecho, los abogados, pierden en su pluma veleidosa el noble significado del vocablo que les viene desde la génesis misma de la milenaria cultura jurídica, para convertirlos en “ rábulas” y “ golillas” dedicados a las “ asechanzas” a la justicia.

La suya fue una tesis que no autoriza nuestra Constitución, porque no es propia de una democracia sino del totalitarismo, emparentada con la filosofía de la seguridad nacional y las razones de Estado. En ellas se inspiraron legislaciones de emergencia de ingrato recuerdo, como la del Estatuto de Seguridad y la que otorgó licencia para matar al justificar cualquier conducta de la fuerza pública en su actividad de prevenir y reprimir determinados delitos. Es la misma teoría que para el jurista Juan Bustos Ramírez sirvió de “ disculpa para las atrocidades de nazis y fascistas” , y la que, según el inmolado EmiroSandoval Huertas, junto con la de la “peligrosidad” fue el soporte de las fracasadas tesis de los positivistas italianos de mitad del siglo, por lo cual están expulsadas ya de la normatividad jurídica universal.

Recordamos esta triste historia de las “ razones de un voto” , por cuanto es necesario que el país la conozca en toda su intimidad, con mayor justificación ahora cuando ante otro asedio a la Corte por una subversión desarmada, se pretende tenerla como la más valedera contra las decisiones de inexequibilidad conocidas. Es lo que ha ocurrido desde las páginas editoriales de “ El Tiempo” , en donde se hace la más encendida y emocionada alabanza a las tesis del conjuez Vargas Rubiano.

Esta teoría política de la “ defensa social” es la que ha sepultado jurídicamente nuestra Corte Suprema, en absoluta coincidencia con el señor presidente de la República, cuando en el nuevo Código de Procedimiento Penal expedido el trece de enero del año en curso, solo le otorga en sus principios rectores competencia a la justicia ordinaria para juzgar a los civiles.

EL DIA DEL TERROR

Sobre la fatídica tragedia protagonizada por Campo Elias Delgado, el excombatiente del Vietnam, cuando él solo mató treinta personas e hirió otras más, son muchas las especulaciones periodísticas que se han emitido, además de los conceptos de siquiatras, criminólogos y penalistas. Indudablemente se trató de una espeluznante mortandad que conmovió el sentimiento de todos los colombianos. Pero también parece cierto que a su autor no se le puede colocar la etiqueta de asesino, sino la de un demente, y que lo acontecido no fue un crimen, un asesinato colectivo, sino una espantosa tragedia. No importa que los hechos hubieran sido fríamente premeditados, ni que la tranquilidad de ánimo en su consumación haya mostrado a un protagonista con aparente conciencia y voluntad en su actos de exterminio humano.

Cuando hechos de esta naturaleza irrumpen en la vida de una sociedad, además del dolor moral que producen en ella, nos sentimos muy propensos a los epítetos más hirientes contra el autor de la matanza, aunque se le considere como a un desequilibrado mental. Así es como, en este caso, hemos oído y leído en los diferentes medios de comunicación los calificativos de “ asesino” , “genocida” , “ monstruo” , “ depravado” y otros por el estilo. Pero la magnitud del drama que tuvo como preámbulo la muerte de la propia madre, después de lo cual se le prendió fuego a su propio cadáver, tiene que hacer pensar en el estallido de las facultades superiores del hombre, en la obnubilación de su conciencia, en el enervamiento de su voluntad, en el colapso de sus frenos inhibitorios.

Todo debió de haber sido la consecuencia de un delirio, de una obsesión patológica, de una paranoia, del torbellino de ciegas fuerzas que crearon una impulsión irresistible hacia el acto homicida. Estas son, en parte, las hipótesis que siempre se plantea la ciencia siquiátrica, criminológica y jurídica, cuando los actos previstos en la ley como delito carecen de todo móvil. Por desconocer esta enseñanza, los tribunales italianos cometieron el error judicial de haber condenado a la pena de muerte al soldado Misdea porque, sin motivo alguno, le quitó la vida a varios de sus compañeros de armas. Después de su ejecución pudo comprobarse que era un enfermo mental y que solo como consecuencia de ello podía explicarse su brutal comportamiento homicida. De allí surgió para la siquiatría de entonces el término misdeísmo, con el claro significado de que ante situaciones como aquella, debe pensarse primero en una grave anomalía síquica, permanente o transitoria. Es que el hombre no mata por el solo placer de matar, de ver correr la sangre, de regocijarse con el sufrimiento de sus víctimas en agonía; pero


si ese llegare a ser su motivo determinante, la causa impulsora de sus actos horribles, no pueden ser ideas y sentimientos que aniden en una mente normal.

El autor de los hechos macabros en referencia fue un combatiente en la guerra del Vietnam, por lo cual se ha especulado en el sentido de haber él adquirido desde allí una sicosis de guerra. Y es cierto que el stress que produce la lucha y el combate bélico, la ansiedad en las horas de espera de la lucha, la angustia que sobrecoge el ánimo ante los bombardeos, el permanente temor a ser víctimas de una emboscada, el ver a sus compañeros mutilados o muertos, son circunstancias que, unidas a muchas otras, producen en el combatiente una profunda conmoción espiritual. Pero, por sí mismas, no causan un desequilibrio síquico en el soldado que lucha, sino cuando tiene trastornos preexistentes en su personalidad. Esta conclusión es pacífica en la ciencia de hoy. Va llejo N á je r a , por ejemplo, ha dicho que la guerra no crea nuevas formas de sicosis o neurosis, “ no desencadena síndromes síquicos que no sean provocados por otras causas” . Y anota que, según las estadísticas, en la segunda conflagración mundial los porcentajes por sicosis apenas difieren en la paz y en la guerra, como también se pudo establecer en la guerra civil española. De donde podemos concluir que el fragor de los combates, la crueldad de las batallas, la permanente inminencia del peligro de muerte, el horroroso espectáculo de las matanzas, la angustia por la amenazante presencia de los aviones de bombardeo, no son sino factores que influyen en el desencadenamiento de trastornos síquicos latentes en la constitución y que algún día se despiertan para ocasionar una tragedia de las excepcionales dimensiones conocidas. Por eso, la sicosis de guerra que se le atribuye a Campo Elias Delgado, pudo tener su patológico terreno abonado, en su ancestro familiar con indicios de taras mentales, como cuando su padre se quitó la vida cantando una ranchera.

EL TRATADO DE EXTRADICIÓN

Cuando se aprobó la ley 27 de 1980 sobre el tratado de extradición con los Estados Unidos de América, estaban vigentes las normas del Código Penal que expresamente prohibían la extradición de nacionales colombianos. Es la misma tesis que invariablemente hemos defendido nosotros, por convicciones filosóficas y jurídicas. En un tratado que escribimos hace quince años bajo el título Déla captura a la excarcelación, avalamos esa tradicional posición jurídica de nuestros legisladores en dicha materia. Pero en aquella ley que tantas controversias ha suscitado, se aprobó una cláusula en que se hacía obligatoria tal extradición, cuando se tratara de determinados delitos. Este ha sido el aspecto más cuestionado de dicha legislación, el cual no tiene antecedentes en tratados de extradición con otros países, ni siquiera con los mismos Estados Unidos. Todo parece que fue el gobierno norteamericano el que tomó la iniciativa en ese sentido, por cuanto el nuestro de la administración anterior, a pesar de sus esfuerzos y gestiones para que se revisara el tratado en dicha materia, dejando a los respectivos gobiernos simplemente la facultad de conceder a no la extradición, los representantes del gobierno de los Estados Unidos siempre se negaron rotundamente a esa modificación. No quedaba sino denunciarlos, ante la negativa a su revisión, para que una Corte internacional decidiera sobre el particular. Pero, hasta ahora, ninguno de los dos últimos gobiernos se atrevió a elegir ese camino.

Se llegó a pensar solo por unas pocas horas, que con la declaratoria de inexequibilidad que de aquella ley hizo la Corte Suprema de Justicia, el tratado de extradición había quedado sin efectos, por fuera de toda aplicación legal. Ante la incertidumbre que se creó con dicho fallo, ni siquiera el presidente de la República tuvo la sensatez de consultar ante el Consejo de Estado la posición que se debería asumir frente a la inesperada decisión de la Corte. Prefirió sancionar la ley para que el tratado recobrara inmediatamente toda su vigencia y aplicación. Pero al instante se despertó en todo el país una aguda controversia jurídica que se va a prolongar en el tiempo, sobre si la decisión del Ejecutivo estuvo o no amparada por nuestra Constitución nacional. De una parte, se ha sostenido que dicha sanción de la ley podía hacerse en cualquier momento, después del fallo de inexequibilidad, para subsanar así el vicio de forma consistente en que la ley aprobatoria del tratado había sido sancionada por el ministro delegatario, en ausencia temporal del presidente de la República; y, de la otra, que los términos constitucionales para hacerlo ya estaban precluidos. A nuestro entender esta era la posición jurídica que más correspondía a los lincamientos de nuestra Carta. Era pretender recobrar a la vida jurídica una ley, con una segunda sanción, después de seis años de su vigencia, resultaba algo que no consultaba


ni la letra ni el espíritu de nuestro ordenamiento constitucional. Es que no se puede pensar, fuera de que del texto no se concluye así, que en la intención del constituyente hubiera podido estar el consignar una norma con términos indefinidos para sancionar las leyes, aun sin objetarlas, porque si ello pudiera ser cierto, quedaría para el Ejecutivo la posibilidad, sin el riesgo de poderse descalificar legalmente su proceder, de burlar a su antojo las decisiones legislativas, demorando la sanción de las leyes hasta el momento que le conviniere o le diere en gana hacerlo.

Tan perentorio y claro es lo que acabamos de sostener, que textualmente ordena el art. 89 de la Constitución nacional: “ Si el Gobierno no cumpliere el deber que se le impone de sancionar las leyes en los términos y según las condiciones que este título establece, la sancionará y promulgará el Presidente del Congreso” . Y esos “ términos” y “ condiciones” de que habla el mandato constitucional, no son otros que los del art. 86 del mismo ordenamiento, en donde se prescribe un plazo máximo de veinte días, cuando el proyecto de ley contiene más de cincuenta artículos. Es cierto que se habla de este plazo, si se está en la situación de devolver el proyecto con objeciones, pero dentro de una sana y ortodoxa hermenéutica consideramos que allí va implícito el mismo término para sancionar la ley, cuando no es el caso de formular objeciones. Pretender que se puedan dejar vencer esos plazos y que jamás caducará para el Ejecutivo el poder sancionar la ley, como con simple interpretación exegética lo defienden algunos en esta controversia, es un argumento que no logra convencemos. Una ley mal sancionada, por quien constitucionalmente no tenía facultades para hacerlo, no puede renacer a la vida institucional, a los cinco, diez o más años, sancionada por otro gobernante, después de una declaratoria de inexequibilidad como en el caso que analizamos.

En nuestro concepto, esa ley así sancionada nuevamente por el Ejecutivo, vuelve a adquirir el mismo vicio de inconstitucionalidad que tuvo por la sanción anterior, ya que el camino a seguir debió haber sido el de repetir todo el proceso legislativo para su formación, en caso de que el nuevo Congreso de la República hubiere querido impartirle aprobación al tratado firmado con el Gobierno de los Estados Unidos.

Bien comprendemos que estas tesis, en la aciaga hora que vivimos, no despiertan mayor simpatía dentro de la opinión pública, pero al hacerlo, estamos convencidos de unaposición vertical en la defensa de las instituciones jurídicas y del Estado de derecho. Son las mismas que aquí y ahora están siendo defendidas por eminentes constitucionalistas, algunos de ellos exmagistrados de la Corte Suprema de Justicia, como los doctores Eustorgio Sarria, Luis Sarmiento Buitrago, Julio Salgado Vásquez y César Castro Perdomo, a ninguno de los cuales se le podría imputar la mezquindad de un interés profesional en el litigio jurídico. Y nosotros también estamos muy alejados de lo mismo.

SEÑOR PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA*

Le hablamos desde esta atormentada Antioquia que sigue desangrándose. El sublime himno de Epifanio ya no canta en nuestras gargantas con la misma emoción y entusiasmo de antes, porque esa libertad de sus estrofas no perfuma las montañas de nuestra tierra. Ese ha sido el crudo testimonio que hemos escuchado en esta tarde y en esta noche. Han sido padres, madres, hermanos, hijos, compañeros de trabajo, los que aquí han hecho sentir su airada voz de denuncia para pedirle piedad al alto gobierno, para reclamar sus derechos a la vida y a la libertad, para protestar por el asesinato de sus seres queridos, por el desaparecimiento forzado de sus familiares y amigos. Antioquia se mantiene de luto permanente por tanta tragedia, por tanto oprobio, por tanta iniquidad. Hay escuadrones de la muerte por todas partes, hay grupos paramilitares cuya única misión macabra es el exterminio del ser humano, unas veces para hacerse justicia por sus propias manos, en un hipócrita alarde de “ limpieza social” , y otras, por la ideología política de las víctimas, por su liderazgo cívico dentro del conglomerado humano, por llevar unas limpias banderas de reivindicaciones sociales.

Aquí hay mucha impunidad porque el Estado no ha sabido entregarle a la Justicia los instrumentos adecuados para luchar contra el delito, para descubrir a los criminales. En muchas partes de nuestro martirizado territorio no se siente el ejercicio de la autoridad, ya que los delincuentes se pavonean por ciudades, pueblos y veredas, amenazando, secuestrando, asesinando. Somos una sociedad acorralada, intimidada, escarnecida. Realizamos frecuentemente silenciosas, inmensas y entristecidas marchas por la paz, por el derecho a la vida, por la defensa de los derechos humanos, por la protección a las libertades individuales, y cuando lo hacemos, las ciudades y los campos vuelven a amanecer en medio de una charca de sangre. Los cadáveres asustan en las madrugadas al desprevenido transeúnte, porque los encuentra horrorosamente mutilados, destrozados, torturados, incinerados, despedazados, ofendidos cruelmente cuando se les arroja a los basureros como repugnantes desechos de la sociedad. Los caminos están sembrados de cruces. Hay mucho llanto y orfandad en los hogares de los antioqueños. Estamos viviendo una verdadera, una térrifica y escalofriante hora de tinieblas. Los campesinos huyen de la violencia en despavoridas estampidas. La pobreza absoluta aumenta a cada segundo. Mueren de hambre y de enfermedad miles de niños, por falta de asistencia social del Estado. Se cierran los hospitales por ausencia de presupuesto, y hasta los enfermos graves son expulsados *

* Del discurso de clausura del Foro sobre “El derecho a la vida” .


de esos lugares de misericordia. Nuestros jueces y magistrados continúan en la mira de los pistoleros a sueldo. Pero, ¿para qué seguirle describiendo este cuadro apocalíptico de lo que es esta tierra vilipendiada y sufrida, esta tierra llena de tanto dolor por tanto martirio y por tantos sacrificios?

Por pensar en todo esto que nos aflige y acobarda, queremos recordarle a un hombre que está cosido a la sagrada memoria de la patria misma, el inmaculado mártir del Capitolio, al egregio patriota Rafael UribeUribe. Queremos recordarle en esta hora aciaga de la República el evangelio que nos legó para las horas difíciles, cuando dijo que la patria debería estar por encima de los partidos. Se lo recordamos, señor Presidente, con la viva esperanza de que de pronto algún día, para salvar a Colombia, ejecute usted un acto de grandeza histórica que lo realce ante las presentes y futuras generaciones, como sería el que hiciera una gran convocatoria nacional y tomara la decisión de gobernar con los colombianos de buena voluntad, no importa el partido político a que pertenezcan. Para tan grandiosa misión bien vale la pena dejar a un lado las arrogancias del poder y el dogmatismo político de querer gobernar con un solo partido, ¿Es que no se da cuenta de que el barco de la paz está a la deriva, que navegamos sin brújula y hay muchos arrecifes? ¡Despierte a toda la tripulación, que las aguas están muy embravecidas. Hay mar de leva!

No olvide, señor Presidente, que un país en donde a cada instante se violan los derechos humanos, si no se restablece el imperio de la Ley y de la Justicia, es un país que marcha inexorablemente a su disolución. Devuélvanos la imagen agradecida de una patria gobernada a nombre de los partidos políticos que buscan y anhelan la paz. Atrévase y verá que la gloria lo coronará y que sus compatriotas todos lo recordarán con gratitud y alabanza. ¡Ábrale esa hermosa y sugestiva página a nuestra historia patria! ¡Salve a Antioquia, salve a Colombia, señor Presidente!

PROLOGO AL LIBRO HOMENAJE A CARRARA

Desde cuando N ó d ier A g u d elo Beta n cu r escribió el editorial de Nuevo Foro Penal, en su condición de Director, para convocar a la clase pensante del derecho a la conmemoración del primer centenario de la muerte de F rancesco Ca r r a r a , empezó a gestarse la publicación de la presente obra, en fervoroso homenaje al sabio Maestro de Pisa. Fue una cita abierta en el campo jurídico y filosófico, sin exclusión de escuelas, sin reservas sobre determinadas corrientes del pensamiento penal, ya que, para gloria de Ca rr a ra y así no se comparta íntegramente su doctrina, no debe haber quien profese esa ciencia que no haya recibido alguna luz o aprendido alguna enseñanza en el estudio de la obra de quien con justa razón fue llamado el “ Sumo Pontífice del Derecho Penal” .

Penetrar en el inmenso universo de sus ideas sería una descomunal y cautivadora tarea científica y espiritual, pues el Maestro no solo fue el artífice de una sólida y armoniosa construcción normativa, sino que también supo imprimirle a la ciencia de los delitos y de las penas esa vigorosa fuerza moral que sigue irradiándola después de tantas centurias, luego de un siglo de haber legado su doctrina a las generaciones venideras. No puede ser entonces tarea de esta introducción penetrar en tan vasto panorama del pensamiento carrariano, sino intentar una aproximación al mismo desde algunas de las más atrayentes facetas que nos han seducido, como su concepción espiritualista del derecho, su defensa de la libertad y del derecho y la humanización de sus normas, tanto en su creación como en su aplicación.

Por ello, la lección grandiosa que nos ha dejado Ca rra ra fue la de un hombre que vivió en permanente consagración científica, inspirada en los principios inmutables de la ley natural inscrita en la naturaleza humana por el Supremo Legislador. En ella hace radicar el primigenio origen del derecho, en contraposición a la Escuela Positiva, que pretende conducirlo a un ateísmo jurídico, “ al darle a un individuo la virtud de crear el derecho a su talante, que niega todo orden jurídico superior que está por encima de la humanidad* y en esta forma niega el derecho en sí mismo, al convertirlo en una concesión soberana” 1.

Esta preocupación lo convirtió en el permanente defensor de una doctrina sobre la existencia de la verdad y una justicia anteriores a todo mandato humano, enfrentándose así a los dogmáticos que les atribuían la dirección de la humanidad a unos pocos afortunados, a quienes ponían por encima de Dios, mientras que a las multitudes no les concedían otra igualdad que

1 Francesco Carrara, O pú scu los de derecho crim in a l, vol. i, trad. de José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, Bogotá, Edit. Temis, 1976, pág. 74.


la mortal de la obediencia ciega y pasiva2. De donde surge vigorosa su réplica luminosa y lapidaria: “ En efecto, la razón humana es la primera ley que Dios reveló a la criatura; es la antorcha que Él le dio para que iluminara su conciencia; es la guía primitiva y perpetua que le proporcionó al hombre para dirigir su conducta y para impulsarlo por el camino de su perfeccionamiento moral” 3.

Esta impronta espiritualista que quiso sembrar en su doctrina, colocó al derecho penal en la más alta cumbre de su esplendor y dignidad. Con Beccaria, a pesar del casi un siglo que los separó en el tiempo, coincidieron felizmente en que había que derrumbar el anacrónico caserón del derecho penal de la época, levantado sobre oscurantistas teorías y tiránicas concepciones sobre la ciencia de los delitos y de las penas. Con razón en esto, al recordar Carrara los adversos caminos que tuvo que transitar el derecho penal, las duras pruebas que debió superar para alcanzar el grado de perfección que tuvo en su tiempo, manifestó con justificado orgullo: “ He ahí en qué forma llegó a ser una ciencia sublime, que comprende su noble misión de perfeccionadora de la humanidad y que se niega a reconocer siquiera como hermano el sucio arte que en tiempos pasados se llamó el jus crimínale, cuya función consistía en enseñar las disposiciones concretas de legisladores autócratas y crueles, en idear las maneras de enredar a un acusado y las medidas para indicar la clase de látigo o de soga o la amplitud de las tenazas”4.

Era indudablemente un derecho bárbaro, una legislación con un concepto aberrante y deshumanizado sobre la pena, el delito y el delincuente, un sistema materialista contrario a los valores morales del hombre, una corriente del pensamiento basada en la defensa social, en el ciego autoritarismo de una justicia cruel y despiadada. Por eso aconsejaba Carrara fundar la ciencia penal sobre principios espiritualistas, si no se quería proclamar como dogma supremo la brutal doctrina del utilitarismo, que despoja a la libertad humana de toda protección contra la tiranía de los poderosos.

Digamos, en segundo lugar, que después de su concepción espiritualista del derecho, este tuvo en Carrara a su más constante y decidido defensor. Fue así como llegó a sostener que la única soberanía que se puede reconocer en la tierra es la del derecho, que “ ciñe con vínculo eterno a toda la humanidad” . Y no podía ser menos en quien profesaba en la Escuela Demoliberal de la ciencia penal, habiendo sido su aporte filosófico y jurídico a ella, el grandioso legado intelectual que ha trascendido hasta las generaciones de hoy y que trascenderán indudablemente a las del mañana.

Y en verdad, cuando la Escuela Positivista, que tanta seducción produjo por la calidad científica de sus fundadores, resultó ser apenas un relumbrón de teorías con una vida efímera, la Escuela Clásica, como se dio en llamar

2 Ibídem, pág. 141.3 ídem, pág. 141.4 Ibídem, pág. 143.


la del pensamiento carrariano, ha logrado mantener su vigencia después de más de un siglo, porque supo afianzar la tutela del derecho en el ordenamiento de la ley natural, contra quienes pretendían esa misma tutela pero por la necesidad de la defensa social, llegándose con ello al peligrosísimo acatamiento del principio Salus populi suprema lex est, el cual siempre ha conducido, en donde se ha aplicado, a tiránicas legislaciones atentatorias de las libertades públicas y lesivas de la dignidad del ser humano. Por eso su pensamiento sigue iluminando los caminos del derecho y de la justicia. La doctrina penal se sigue enriqueciendo con sus ideas, la jurisprudencia encuentra tranquilo apoyo en sus tesis y los legisladores ahondan en su construcción jurídica para darles un perfil científico a sus leyes y consignar en sus códigos aquellos postulados perennes que engalanan toda su obra. Con razón se sentía orgulloso y seguro cuando afirmaba que el derecho penal es eterno y ha sido querido por la naturaleza humana para el mantenimiento de la justicia sobre la tierra.

Sentir así el derecho, como el camino hacia la justicia, es sencillamente sentar el principio inmodificable de la legitimidad de la ley. Por eso, contra las leyes que eran crueles, injustas y arbitrarias supo en todo momento rebelarse, en sus sabias enseñanzas de la cátedra, en sus discursos parlamentarios, en sus conferencias académicas, en sus oraciones forenses. De allí que considerase que cuando el Estado intentaba ejercer su acción punitiva lesionando un derecho más sagrado e importante que el que pretendía tutelar, se estaba excediendo en sus poderes y obrando en forma ilegítima y abusiva. Así es como cada pensamiento suyo sobre la defensa del derecho resulta ser un abordaje espiritual y jurídico a las esferas de una ciencia que ha sido factor decisivo a la cultura y civilización que ha alcanzado la humanidad. Una sola de sus enseñanzas podría servir de segura y aconsejable orientación en cualquier área legislativa del derecho: “ Toda legislación que por excesiva largueza deje sin defensa en algún sentido el derecho, es anárquica, y toda legislación que restrinja y persiga las acciones humanas fuera de la necesidad de esa defensa, es despótica. Ambas son igualmente ilegítimas; ambas son producto desordenado de extravíos humanos; ambas son funestas para la libertad política y adversas a la grandeza y a la felicidad de las naciones” 5.

En estas circunstancias supo hablarnos de una ciencia del derecho penal filosófico, entendida como una ordenación hacia la razón y la justicia, postulados estos sin los cuales no se puede elaborar una científica concepción de aquella. Pueden ser ellos olvidados por el legislador al crear la ley o por el juez al aplicarla, pero lo que no se podrá será borrarlos de la conciencia universal porque fueron entregados al hombre por una voluntad superior que quiso que el derecho fuera el soberano de la humanidad. Soberano al que, en el pensamiento carrariano, no le es dado arrogarse la facultad de aplicar el derecho de una manera discriminada, sino, antes bien, considerarlo protector contra todos y respecto de todos. Esa la razón para que Ca r r a r a hubiera proclamado que la defensa del derecho tiene varios fines en el derecho penal: “ La protección de todos los asociados frente a los 3

3 Ibídem, pág. 205.

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malhechores; la protección de los honrados frente a la autoridad social que ejerce la potestad punitiva; la protección del mismo malhechor ante la autoridad que lo castiga, porque también este tiene el derecho de no ser castigado más allá de lo necesario y más allá de la medida ordenada para sus ilícitos” 6.

Partiendo de esas directrices ideológicas, constantes en su doctrina, supo imprimirle a su pensamiento una connotación tan amplia y liberal, que cuando encontró un conflicto de derechos entre el Estado y el individuo, se inclinó por la protección de los que corresponden a este y que, por tener un rango superior, no pueden ser conculcados a la luz de ninguna conveniencia estatal, ni disminuidos so pretexto de determinado interés social. Ni siquiera pueden tener merma alguna los derechos del delincuente cuya culpabilidad ha sido establecida plenamente, porque para él también existe la tutela jurídica contra la arbitrariedad y los excesos del poder.

Nadie entonces como Carrara ha podido llegar tan lejos en la elaboración de una doctrina jurídica que como la suya haya penetrado tan a fondo en la conciencia universal, bien como lección de lo que deben ser las leyes que definan los delitos y fijen las sanciones, o ya como enseñanza del procedimiento para investigarlos y las reglas de juzgamiento a sus autores. Bien es cierto que ya mucho antes Beccaria se había atrevido a desafiar con sus tesis los horrores y errores de su tiempo en cuanto a la manera de concebir el derecho penal y las técnicas empleadas por la justicia para la investigación de los delitos, y con su airada posición respecto a la severidad y crueldad de las penas. Pero lo suyo fue apenas el grito desesperado de un hombre del siglo, que quiso despertar la dormida conciencia de la humanidad para advertirla de que a nombre de la justicia y del derecho no se podía seguir atropellando la dignidad humana, ni socavando los fundamentos tutelares de la libertad del hombre. En cambio, el sabio Maestro de Pisa, inspirado en aquellos antecedentes filosóficos del Marqués de Beccaria, logró dejarnos una obra colosal, sistematizada, armónica y llena de profunda sabiduría.

Pruebá de lo anterior es que su privilegiada inteligencia, la honestidad de su pensamiento y la claridad de sus ideas, le permitieron encontrar ciertos objetivos coincidentes entre el derecho penal material y el de procedimiento, cuando al aunarlos bajo el común calificativo de ciencia penal dijo de esta que “ en su primera fase, en la cual contempla los principios generales sobre los delitos y las penas, parte del presupuesto de tener ante sí a un culpable, o sea al autor de un hecho exterior que ha violado o agredido el derecho de los asociados, y protege al autor material de este hecho, estableciendo la medida exacta de su responsabilidad; en la segunda fase, en la cual contempla el procedimiento o formas procesales, parte de un presupuesto contrario, esto es, presupone la inocencia del ciudadano contra el cual la justicia dirige sus sospechas y sus armas. Con toda razón puede, pues, decirse que la

6 Ibídem, vol. v, pág. 8.


primera parte de la ciencia penal sirve principalmente para la defensa de los derechos del culpable, mientras que la segunda parte sirve, de modo especial, para la protección de la inocencia” 7.

De esta manera supo Carrara dejarle al patrimonio jurídico de la humanidad una teoría demoliberal no solo sobre las normas en que deben inspirarse el derecho punitivo y el de procedimiento, sino también sobre el aliento de justicia que debe regir siempre las decisiones jurisdiccionales en estas materias. Son por ello unas sabias enseñanzas, tanto para legisladores como para jueces, que, de ser ejemplarmente acogidas por los unos y por los otros, podrían tener la fuerza moral y jurídica suficiente para colocar al derecho penal y a la administración de justicia de cualquier país en el lugar prominente que les quiso augurar el venerado hijo de la ciudad de Lúea.

Consecuente con toda su armónica doctrina, Carrara llegó a postular que “ el derecho penal no es un regulador de la libertad humana, sino su protector. Quienes lo han descrito como un freno de la libertad, han falseado su naturaleza y lo han convertido en instrumento de desorden, del cual desgraciadamente se han aprovechado los déspotas de la tierra” 8. En esta tesis hay toda una filosofía política para el arte de legislar, ya que si se reconoce eljuspuniendi por parte del Estado, como contrapartida el procesado tiene el derecho a que ese mismo Estado no vaya a sobrepasar los límites de su función punitiva. En todo caso, el derecho penal como “protector de la libertad” , según la expresión carrariana, constituye un principio de garantía, para no citar sino un ejemplo, como el de la legalidad de los delitos y de las penas, según el cual ningún hecho puede ser considerado como punible sin ley previa que lo defina como tal al momento de la comisión, ni persona alguna sometida a pena o medida de seguridad que no esté prevista en dicha ley. Lo que equivale al aforismo latino: nullum crimen, milla poena, nulla mensura, sine lege praevia, scripa etc. stricta.

Y si estas fueron parte de sus iedeas con las cuales quiso que se enrique- siera y elevara la estructura del derecho penal material, no menos edificantes fueron sus enseñanzas en el campo del procedimiento penal. Allí supo entender, como el que m,ás, que la libertad individual es un bien tan estimable y precioso que no debe limitarse sino por una extrema necesidad. Siempre calificó de verdadera injusticia el encarcelamiento preventivo, habida razón del considerable número de detenidos que después de algún tiempo eran dejados en libertad, porque no había existido mérito para privarlos de la misma. Por eso llegó a decir: “Afirmo también que la excesiva precipitación pará encarcelar antes de la condena definitiva y el afán tan grande de hacerlo, por simples sospechas de faltas a veces levísimas, son una poderosa causa de desmoralización del pueblo. Tal es la convicción que he adquirido en muchísimas experiencias de la defensa de reos, que ejerzo desde hace cuarenta años. La custodia preventiva desmoraliza a los inocentes que por desgracia

7 Ibídem, pág. 10.8 Ibídem, vol. i, págs. 203-204.


son víctimas de ella, y desmoraliza por naturaleza propia, y más todavía, por la forma como es preciso efectuarla” 9. Es el estigma que padecen todas las legislaciones del mundo en las que, a la postre, de determinado número de personas privadas de libertad es mayor el porcentaje de las que resultan absueltas por haberse establecido su inocencia, o haberse probado una causal de justificación o su inculpabilidad.

En esta materia, aunque muy brevemente expuestas, nos dejó enseñanzas y advertencias que ojalá alcanzaran a entender y asimilar los legisladores de hoy y de mañana, principalmente aquellos que, obedeciendo a otras teorías y principios, se tornan excesivamente represivos tanto en la etapa de instrucción como en la de juzgamiento. De allí que hubiera calificado con severo acento de injusticia el desmesurado afán por encarcelar antes de la condena definitiva, muchas veces por simples sospechas de faltas a menudo levísimas, lo que consideró como causa de desmoralización de un pueblo10 11.

Fue por lo tanto un constante y tenaz censor de las leyes y códigos restrictivos en exceso de la libertad individual, así como de todos aquellos procedimientos que por los indebidos recursos de que se valen para adquirir las pruebas de cargo, constituyen un censurable atentado contra las formas propias del debido proceso, porque se fraguan en secreto y en la clandestinidad, sin posibilidad alguna de que contra ellas funcione el principio de contradicción. Como en el caso de los fraudes y engaños a que acuden ciertos funcionarios para lograr la confesión del reo, haciéndole creer que ya fue delatado por sus cómplices, o cuando se buscan confidentes y delatores, muchas veces entre los mismos presidiarios, a cambio de condonarles sus penas o rebajárselas, lo que le valió decir de ellos que “ volvían poco a poco a guiar con su antorchatenebrosalos pasos de los jueces instructores y dejaban asomar con mayor osadía en los juicios públicos su faz repulsiva. Así los procesos penales regresaron perjudicialmente a las vituperables abominaciones de la inquisición antigua” 11.

Para sintetizar lo que fue su pensamiento en torno al destinatario de la norma penal, bastaría con decir que siempre abogó con muchísimo énfasis por el respeto a su personalidad humana, porque ante la acusación en su contra se le garantizaran ciertos principios inherentes a su calidad de procesado. Por eso con subida indignación fustigó la pena de muerte, rechazó la utilización de las torturas infamantes, defendió ahincadamente la presunción de inocencia y el derecho de defensa desde el comienzo mismo de la investigación, lucho contraías penas atroces y crueles, y en una elocuente y humanizada concepción del justiciable, en palabras lapidarias, supo colocarlo en la

9 Ibídem, vol. iv, pág. 227,10 Ibídem, pág. 227 .11 Ibídem, pág. 416.


augusta dimensión espiritual que muy a menudo se olvida dentro del proceso penal:

“ El delincuente, así se haya e m b r u te c id o por sus constumbres perversas, aún no es un b r u to , no es un animal, y al considerarlo de esta guisa, la justicia se convierte en figura retórica. Sigue siendo una criatura de Dios, y una criatura investida de derechos que le deben ser respetados, salvo esa parte que, proporcionalmente a su culpa, la necesidad de la defensa del derecho im pone que le sea suprimida por la mano de la autoridad social. Pero esta supresión siempre es parcial, tiene sus límites en los dogmas supremos de lo justo, que forman el evangelio de la ciencia penal; y mientras se lucha por la observancia de estos límites, no es causa de rubor, es causa de gloria, es sagrado ejercicio de virtudes ciudadanas la protección del delincuente contra sus encarnizados perseguidores” 12.

Un jurista que supo entender lo que debe ser y no ser el proceso penal, no podía, para complementar dicha visión, sino tener también un miramiento humanitario hacia el hombre que delinque. Las angustiadas páginas que escribió para reprobar en tono mayor todas las épocas y sistemas en que la humanidad ha menospreciado la dignidad del hombre con el pretexto de restablecer el orden jurídico o proteger a la sociedad de quienes la ofenden con su conducta delictuosa, están llenas de una iluminada elocuencia sobre lo perturbadoras que fueron de los verdaderos principios del derecho y los fines supremos de la justicia. Fueron épocas en las que, según sus propias palabras, “ los patíbulos se convirtieron en columnas de los tronos y el verdugo en guardián de los soberanos” .

Ese sentimiento humanitario, a pesar de su concepción retributiva de la pena, inspiró un buen tramo de su obra. En este aspecto, el suyo fue un permanente y acendrado idealism o, no solo por la dulcificación de la filosofía penitenciarista de su tiem p o , sino tam bién porque fue una enseñanza que quiso dejarle a la ciencia del futuro, de la que infortunadam ente es muy poco lo que se ha tenido en cuenta. Y en cuanto a los fundamentos del derecho de castigar, ¡cuán lejos estamos todavía de lo que él vaticinaba!:

“ Sí, castigar, eternamente castigar es el destino inm odificable de la humanidad. Pero en lo porvenir no se castigará ya con ímpetu de caprichosa locura, sino con amor fraterno; no se castigará ya envileciendo o aniquilando la personalidad humana, sino exaltando al hombre, por el camino del dolor, al sentimiento de la propia dignidad, e induciéndolo al amor del bien; no se castigará ya para satisfacer fanáticas locuras o exigencias de tiranos, sino para proteger el orden eterno, que D ios previo desde la eternidad y desde ella lo impuso al género hum ano” 13.

Desde luego que de la decadencia judicial que él increpada sobre la manera de juzgar y aplicar la ley punitiva, algo se ha avanzado con los sustitutivos de

12 Ibídem, vol. v, pág. 17.13 Ibídem, vol. i, pág. 148.


la detención preventiva y de la pena, política criminal esta de edificadores alcances en el tratamiento del delincuente. Sin embargo, todavía hoy se sigue observando cierto espíritu vindicativo en la función sancionadora, ya que muy a menudo las sentencias judiciales son dictadas con crudo acento deshumanizado, con insensibles pautas y procedimientos para la ejecución de las penas y el cumplimiento de las medidas de seguridad.

Pero el suyo no fue un sentimiento humanitario rayano con la sensiblería compasiva hacia el hombre que delinque, sino que “ significa ser tenaces sostenedores de los derechos de la humanidad, esto es, derechos que por ley divina son inherentes a la personalidad humana” , por lo cual es un deber sagrado” que le incumbe a cualquiera que se dedica al sacerdocio de la justicia y en cualquier situación en que se halle, sea que enseñe, sea que defienda, sea que acuse, sea que juzgue, sea que se encuentre provisto de la facultad de dictar leyes, o de la potestad de juzgar a sus semejantes” 14. Por ello supo rechazar con todo vigor el malintencionado alcance que algunos críticos quisieron atribuirle a la palabra humanitaria, al interpretarla como una posición protectora del delito o del delincuente. Quienes así lo pensaban fueron los que, incapaces de mirar la hondura de su pensamiento y la serena concepción de sus ideales jurídicos y humanitarios, mejor se dedicaron a rastrear en la filosofía de su escuela cualquier tesis aparentemente débil o contradictoria para tratar de refutarla.

Es cierto que Ca rra ra abogó por la protección del culpable, que es cosa distinta de la de defender al delincuente, en el sentido de la solidaridad con la violación a la ley positiva. En razón de lo primero sostuvo que solo en beneficio de aquel “ construye la ciencia la vasta e ingeniosísima doctrina del grado en el delito” , como complemento de lo cual están las plenas garantías para el violador de la norma penal, al permitírsele ejercer el inalienable derecho a una defensa material y técnica para que sobre él no vaya a recaer una pena acerba y excesiva. Fue en este sentido en el que habló de la protección del culpable como de algo apenas lógico y natural en su pensamiento: “ No hemos dudado de proferir esta idea, y la hemos proclamado cotí frente serena y conciencia tranquila” 15. Lo que es distinto de “ defender a los hombres honrados e impedir él martirio de los inocentes” , verdaderos dramas judiciales sobre los cuales en cada segundo que pasa de la existencia del hombre, la justicia humana escribe una página más de sus equivocaciones.

Lo anterior ha sido solo breve asomo a una pequeñísima parte del inmenso y grandioso pensamiento de Francesco Ca r r a ra . Quisimos destacar aquéllas facetas de su obra científica, pues consideramos que, por no ser esta introducción a la présente obra el espacio apropiado y oportuno para introducirnos en un estudio a fondo de su aporte a la ciencia penal, nos bastaría con realzar su personalidad, haciendo siquiera una referencia fugaz a los cautivantes aspectos de su obra aquí considerados.

14 Ibídem, vol. v, pág. 22.15 Ibídem, pág. 19.


Esta publicación, que se hace como cálido homenaje a la memoria venerable del sabio Maestro de Pisa en el primer centenario de su muerte, la hubiéramos querido dedicada exclusivamente al estudio y análisis de las disciplinas jurídicas que él supo cultivar con tanto esmero y consagración. Pero en ausencia de ese ideal, queda esta obra como fiel testimonio de recordación por su cimera figura, como tributo de respeto y admiración por quien supo colocar la ciencia del derecho penal en el lugar eminente y distinguido como no lo había estado antes de que él fuera su máximo exponente y tratadista.

Finalmente, nuestro reconocimiento para quienes se asociaron a este homenaje como nuestras revistas jurídicas N uevo Foro Penal y Tribuna Penal, a la Editorial Temis, que aceptó gustosamente el honor de esta publicación y a los destacados juristas de distintas partes del mundo, a quienes les expresamos nuestro especial agradecimiento por haber respondido con sus trabajos científicos a este sentido homenaje al Sumo Maestro del Derecho Penal.

Medellín, julio de 1988

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DERECHOS HUMANOS Y LA JUSTICIA PENAL · lo que debe ser tarea primordial del proceso penal: el estudio de la personali dad del acusado, para adecuar a ellos la sentencia que les corresponda