Desafíos de los tribunales constitucionales frente a los ... · Desafíos de los tribunales constitucionales frente a los derechos sociales y sus garantías (A propsito del Precedente

Desafiacuteos de los tribunales constitucionales frente a los derechos sociales y sus garantiacuteas

(A propoacutesito del Precedente Huatuco)

Ernesto Blume Fortini

SUMARIO 1 Introduccioacuten 2 Reglas establecidas en el Precedente Huatuco 3 Resumen de las reglas establecidas en el Precedente Huatuco 4 Princi-pales razones de mi discrepancia 5 Concepto de precedente constitucio-nal vinculante 6 Premisas para el dictado de un precedente vinculante 7 Liacutenea jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Constitucional 8 Au-sencia de presupuestos y premisas para el dictado del Precedente Huatuco 9 Utilizacioacuten indiscriminada del precedente vinculante 10 La obligacioacuten del Tribunal Constitucional de respetar su propia jurisprudencia la predic-tibilidad y la seguridad juriacutedica 11 Criterios errados adicionales en torno al nacimiento del Precedente Huatuco 12 Alcances de la proteccioacuten ade-cuada al trabajador y el derecho a la reposicioacuten 13 Aplicacioacuten y efectos en el tiempo del Precedente Huatuco 14 El sentido de mi posicioacuten 15 Las reacciones frente al Precedente Huatuco 16 La correccioacuten parcial del Precedente Huatuco 17 Conclusiones 18 Bibliografiacutea

1 INTRODUCCIOacuteN

Uno de los grandes desafiacuteos de los tribunales constitucionales en el siglo XXI es garantizar el reconocimiento y la defensa de los derechos sociales asiacute como de los demaacutes derechos fundamentales y reforzar los mecanismos procesales para su oacuteptima proteccioacuten a traveacutes de sus decisiones jurisdiccio-nales emitidas en los confictos que conozcan Por ello puede afrmarse que en el avance hacia una mejor y mayor cobertura de los derechos sociales en el siglo XXI los tribunales constitucionales tienen un rol protagoacutenico lo cual implica en sus magistrados una clara conciencia de tal rol y el asumir como

Magistrado del Tribunal Constitucional del Peruacute magiacutester en Derecho con mencioacuten en Derecho Constitucional y doctor en Derecho por la PUCP profesor de Derecho Constitucio-nal y de Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y del Seminario de Integracioacuten en Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la PUCP presidente de la Asociacioacuten Peruana de Derecho Constitucional miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional

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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Juriacutedica Virtual del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM wwwjuridicasunammx httpbibliojuridicasunammxbjv

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ErnEsto BlumE Fortini

patroacuten de su accionar una actitud y una liacutenea pro garantista liacutenea que por lo demaacutes le es consustancial por tratarse de los garantes de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y de la primaciacutea normativa de la Constitucioacuten Asiacute corresponde al juez constitucional mantener como eje de preocupacioacuten en su tarea jurisdiccional la proteccioacuten el rescate y la guar-dianiacutea de los mismos en aras de garantizar su plena y absoluta vigencia

Sin embargo a contramano de tan importante y trascendente rol exis-ten algunas experiencias que demuestran que los tribunales constituciona-les no siempre son conscientes de su esencial papel al punto que distraiacutedos por otras preocupaciones u otros ejes de preocupacioacuten que en puridad no les deben ser prioritarios abandonan su liacutenea garantista y optan por cami-nos distintos desnaturalizando su funcioacuten y protagonizando censurables contramarchas

Precisamente y a manera de ejemplo de ese desviacuteo presento en esta oportunidad un caso acontecido en el Tribunal Constitucional del Peruacute que actualmente me honro en integrar como uno de sus magistrados en el que lamentablemente por decisioacuten mayoritaria de mis ilustres respetados y honorables colegas se produjo el abandono de la liacutenea garantista que veniacutea siendo mantenida uniformemente desde que inicio sus funciones hace ya maacutes de veinte antildeos Abandono que se materializoacute en la sentencia 05057-2013-PATC conocida como Precedente Huatuco dictada en el pro-ceso constitucional de amparo promovido por dontildea Rosaliacutea Beatriz Hua-tuco Huatuco contra el Poder Judicial a fn de que se dejara sin efecto el despido incausado del que alegoacute haber sido viacutectima y en consecuencia se dispusiera su reincorporacioacuten o reposicioacuten laboral en el puesto que ve-niacutea desempentildeando como secretaria judicial maacutes el pago de los costos del proceso Abandono que felizmente merecioacute posteriormente una saludable rectifcacioacuten parcial

Dontildea Rosaliacutea Huatuco Huatuco alegoacute que prestoacute servicios para el Poder Judicial desde el 1 de julio de 2010 hasta el 15 de noviembre de 2011 en virtud de contratos de trabajo sujetos a modalidad por servicio especiacutefco pero que en la realidad de los hechos realizoacute labores de naturaleza per-manente habieacutendose por voluntad de su empleador desnaturalizado sus contratos modales por lo que por imperio del principio de primaciacutea de la realidad la relacioacuten laboral se convirtioacute en una de caraacutecter indefnido

En razoacuten de aquella circunstancia solo podiacutea ser despedida por una cau-sa justa prevista en la ley previo el procedimiento establecido en el artiacuteculo 31 del decreto supremo 003-97-TR que aproboacute el Texto Uacutenico Ordenado del decreto legislativo 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) que establece que el trabajador que haya superado el periodo de prueba y por tanto goce de estabilidad laboral no podraacute ser despedido por

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Desafiacuteos de los tribunales constitucionaleshellip

el empleador por causa relacionada con su conducta o con su capacidad sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis diacuteas naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formularen salvo aquellos casos de falta grave fagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta diacuteas naturales para que demuestre su capacidad o corrija su defciencia seguacuten corresponda En siacutentesis alegoacute la vulneracioacuten de sus derechos al trabajo a la proteccioacuten adecuada contra el despido arbitrario y al debido proceso

En tal direccioacuten y basaacutendome en el voto singular que emitiacute en dicha causa1 cuyo texto reproduzco en gran parte con sus respectivos ajustes presento las razones de mi respetuoso y radical disentimiento con la posi-cioacuten de mayoriacutea que formoacute la sentencia en mencioacuten respecto de la perti-nencia el sentido el contenido y los alcances de las reglas establecidas en los fundamentos 18 20 21 22 y 23 de la misma en calidad de precedente vinculante en decisioacuten adoptada invocando lo establecido en el artiacuteculo VII del Tiacutetulo Preliminar del Coacutedigo Procesal Constitucional del Peruacute2 que textualmente preceptuacutea

1 Mi referido voto singular corre con la antes mencionada sentencia de mayoriacutea emitida por el Tribunal Constitucional del Peruacute el 16 de abril de 2015 y suscrita por los magistra-dos Urviola Hani Miranda Canales Ramos Nuacutentildeez Ledesma Narvaacuteez y Espinosa-Saldantildea Barrera dictada en el expediente correspondiente al proceso constitucional de amparo promovido por dontildea Rosaliacutea Beatriz Huatuco Huatuco contra el Poder Judicial alegando la vulneracioacuten de sus derechos al trabajo a la proteccioacuten adecuada contra el despido arbi-trario y al debido proceso Sentencia que declaroacute infundada la demanda establecioacute como precedente vinculante conforme al art VII del Tiacutetulo Preliminar del Coacutedigo Procesal Constitucional las reglas contenidas en sus fundamentos juriacutedicos 18 20 21 22 y 23 declaroacute que a partir del diacutea siguiente de su publicacioacuten en el diario ofcial los procesos de amparo en traacutemite deberiacutean ser declarados improcedentes cuando se verifque que el demandante no pueda ser reincorporado por no haber ingresado por concurso de meacuteritos para una plaza presupuestada y vacante de duracioacuten indeterminada debiendo el juez en tales casos reconducir el proceso a la viacutea ordinaria laboral para que el demandante solicite la indemnizacioacuten que corresponda declaroacute que a partir de su publicacioacuten las nuevas demandas de amparo cuya pretensioacuten no cumpla con el requisito de procedibi-lidad de acreditar el ingreso a la Administracioacuten Puacuteblica mediante concurso puacuteblico de meacuteritos para una plaza presupuestada y vacante de duracioacuten indeterminada debiacutean ser declarados improcedentes y declaroacute que sus reglas eran de cumplimiento obligatorio y solo en el aacutembito de la contratacioacuten laboral del Estado no siendo de aplicacioacuten para el sector privado La sentencia de mayoriacutea los fundamentos de voto de los magistrados Urviola Hani y Ramos Nuacutentildeez mi voto singular y el voto singular del magistrado Sardoacuten de Taboada disponibles en httpstcgobpejurisprudencia201505057-2013-AApdf

2 El Coacutedigo Procesal Constitucional del Peruacute fue aprobado mediante la ley 28237 de 7 de mayo de 2004 publicada el 31 de mayo de 2004 Entroacute en vigencia a los seis meses de su publicacioacuten consulta 1 dic 2004 disponible en wwwtcgobpetcprivateadjuntos institucionalnormatividadcodigo_procesalpdf

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Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando asiacute lo exprese la sentencia precisando el extremo de su efecto normativo Cuando el Tribunal Constitu-cional resuelva apartaacutendose del precedente debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente

Con tal fn abordareacute los siguientes toacutepicos reglas establecidas en el Precedente Huatuco resumen de las reglas del Precedente Huatuco princi-pales razones de mi discrepancia concepto de precedente constitucional vinculante premisas para el dictado de un precedente vinculante liacutenea jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Constitucional falta de presu-puestos y premisas para el dictado del Precedente Huatuco utilizacioacuten in-discriminada del precedente vinculante la obligacioacuten del Tribunal Constitu-cional de respetar su propia jurisprudencia la predictibilidad y la seguridad juriacutedica criterios errados adicionales en torno al nacimiento del Precedente Huatuco alcances de la proteccioacuten adecuada al trabajador y el derecho a la reposicioacuten aplicacioacuten y efectos en el tiempo del Precedente Huatuco el sentido de mi posicioacuten las reacciones jurisprudenciales producidas frente al Precedente Huatuco la correccioacuten parcial del Precedente Huatuco y las conclusiones de rigor

2 REGLAS ESTABLECIDAS EN EL PRECEDENTE HUATUCO

Las reglas establecidas en los fundamentos 18 20 21 22 y 23 del Preceden-te Huatuco fueron las siguientes

bull Regla establecida en el fundamento 18 Siguiendo los lineamientos de proteccioacuten contra el despido arbitrario y del derecho al trabajo previstos en los artiacuteculos 27 y 22 de la Constitucioacuten el Tribunal Constitucional estima que en los casos que se acredite la desna-turalizacioacuten del contrato temporal o del contrato civil no podraacute ordenarse la reposicioacuten a tiempo indeterminado toda vez que esta modalidad del decreto legislativo 728 en el aacutembito de la Administracioacuten Puacuteblica exige la realizacioacuten de un concurso puacuteblico de meacuteritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duracioacuten indeterminada Esta regla se limita a los contratos que se realicen en el sector puacuteblico y no resulta de aplicacioacuten en el reacutegimen de contratacioacuten del decreto legislativo 728 para el sector privado

bull Regla establecida en el fundamento 20 Por tal motivo las entidades estatales deberaacuten imponer las sanciones que correspondan a aquellos funcionarios yo servidores que incumplan las formalidades sentildealadas en la Constitucioacuten la ley y la presente sentencia

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asiacute como las disposiciones internas que cada entidad exige para la contra-tacioacuten del personal en el aacutembito de la Administracioacuten Puacuteblica A fn de determinar quieacutenes fueron los responsables de la contratacioacuten del personal que labora o presta servicios se tendraacute en cuenta entre otros aspectos y documentos el Manual de Organizacioacuten y Funciones (MOF) el Reglamento de Organizacioacuten y Funciones (ROF) el Reglamento Interno y demaacutes normas internas pertinentes de cada entidad

En efecto con la fnalidad de que se apliquen las sanciones que corres-pondan la maacutexima autoridad de la institucioacuten deberaacute determinar quieacuten o quieacutenes tuvieron responsabilidad en la elaboracioacuten del contrato temporal que fue declarado desnaturalizado en un proceso judicial para lo cual re-curriraacuten a sus propios documentos internos y de gestioacuten luego de ello se procederaacute a proporcionar dicha informacioacuten a conocimiento de la Ofcina de Control Interno de la institucioacuten a fn de que se efectuacuteen las investiga-ciones del caso se lleve a cabo el procedimiento administrativo disciplina-rio del personal que incumplioacute las normas que regulan los requisitos para la contratacioacuten del personal en la Administracioacuten Puacuteblica y se establezcan las sanciones pertinentes conforme a lo dispuesto en los artiacuteculos 46 y 47 de ley 27785 Ley Orgaacutenica del Sistema Nacional de Control y de la Contra-loriacutea General de la Repuacuteblica incorporados por la ley 29622 que modifca y ampliacutea las facultades en el proceso para sancionar en materia de respon-sabilidad administrativa funcional Una vez determinadas las respectivas responsabilidades las sanciones que se impongan deberaacuten ser consignadas en el Registro de Sanciones de Destitucioacuten y Despido (RSDD) artiacuteculo 50 de la mencionada ley 27785

El jefe de la Ofcina de Administracioacuten de cada entidad o quien haga sus veces es el funcionario responsable de la inscripcioacuten en el Registro de Sanciones de Destitucioacuten y de Despido (RSDD)

Al respecto cabe precisar que conforme al artiacuteculo 11 y la Novena Disposi-cioacuten Final de la Ley 27785 los servidores y funcionarios puacuteblicos incurren en responsabilidad administrativa funcional cuando contravienen el orde-namiento juriacutedico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen o cuando en el ejercicio de sus funciones hayan realizado una gestioacuten defciente Se desprende que a su vez incurren en responsa-bilidad civil cuando por su accioacuten u omisioacuten hayan ocasionado un dantildeo econoacutemico al Estado siendo necesario que este sea ocasionado por incum-plir sus funciones por dolo o culpa sea esta inexcusable o leve

bull Regla establecida en el fundamento 21 En cuanto a los efectos temporales de la presente sentencia cabe precisar que las reglas establecidas por el Tribunal Constitucional como precedente vinculante (entre ellas la exigencia de que la incorporacioacuten o ldquoreposicioacutenrdquo a la Administracioacuten Puacuteblica solo proceda cuando el ingreso del trabajador se haya realizado mediante concurso puacuteblico y abierto para una plaza pre-supuestada vacante de duracioacuten indeterminada) deben ser de aplicacioacuten

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inmediata a partir del diacutea siguiente de su publicacioacuten en el diario ofcial El Peruano incluso a los procesos de amparo que se encuentren en traacutemite ante el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional

bull Regla establecida en el fundamento 22 En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser reincorporado por no haber ingresado por concurso puacuteblico de meacuteritos para una plaza presupuestada vacante de duracioacuten indeterminada el juez reconduciraacute el proceso a la viacutea ordinaria laboral para que la parte deman-dante solicite la indemnizacioacuten que corresponda conforme a lo previsto en el artiacuteculo 38 del TUO del decreto legislativo 728 Dicha viacutea proseguiraacute el traacutemite conforme a la ley procesal de la materia y no podraacute ser rechazada por la causal de extemporaneidad Una vez que el juez laboral competente se avoque al conocimiento del caso deberaacute entenderse presentada y admitida la demanda laboral y se otorgaraacute al demandante un plazo razonable a efec-tos de que adecuacutee su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso laboral Transcurrido dicho plazo sin que el deman-dante realice la respectiva adecuacioacuten procederaacute el archivo del proceso

bull Regla establecida en el fundamento 23 Asimismo las demandas presentadas luego de la publicacioacuten del prece-dente de autos y que no acrediten el presupuesto de haber ingresado por concurso puacuteblico de meacuteritos a la Administracioacuten Puacuteblica para una plaza presupuestada y vacante a plazo indeterminado deberaacuten ser declaradas improcedentes sin que opere la reconduccioacuten mencionada en el paraacutegra-fo anterior

3 RESUMEN DE LAS REGLAS ESTABLECIDAS

EN EL PRECEDENTE HUATUCO

De la lectura detallada de las precitadas reglas se aprecia que en resumen el Precedente Huatuco establecioacute que

31 En el sector puacuteblico no podraacute ordenarse la incorporacioacuten o reposi-cioacuten a tiempo indeterminado de los trabajadores despedidos en los casos que se acredite la desnaturalizacioacuten del contrato temporal o del contrato civil por cuanto la incorporacioacuten o reposicioacuten a la Ad-ministracioacuten Puacuteblica solo procede cuando el ingreso del trabajador se haya realizado mediante concurso puacuteblico y abierto para una plaza presupuestada vacante de duracioacuten indeterminada Esta regla no al-canzoacute al sector privado

32 Las entidades estatales deben imponer las sanciones que correspon-dan a aquellos funcionarios yo servidores que tuvieron responsa-bilidad en la elaboracioacuten del contrato temporal que fue declarado desnaturalizado en un proceso judicial

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33 A fn de determinar la responsabilidad de tales funcionarios yo ser-vidores las entidades estatales recurriraacuten a sus propios documentos internos y de gestioacuten proporcionando posteriormente dicha infor-macioacuten a la Ofcina de Control Interno a fn de que se efectuacuteen las investigaciones del caso se lleve a cabo el procedimiento administra-tivo disciplinario respectivo y se establezcan las sanciones pertinen-tes

34 Los servidores y funcionarios puacuteblicos incurren en responsabilidad administrativa funcional cuando contravienen el ordenamiento ju-riacutedico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen o cuando en el ejercicio de sus funciones hayan realizado una gestioacuten defciente A su vez incurren en responsabilidad civil cuando por su accioacuten u omisioacuten hayan ocasionado un dantildeo econoacute-mico al Estado siendo necesario que este sea como consecuencia del incumplimiento de sus funciones por dolo o culpa sea esta inexcu-sable o leve

35 En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser reincorporado por no haber ingresado por concurso puacuteblico de meacuteritos para una plaza presupuestada vacante de duracioacuten in-determinada el juez reconduciraacute el proceso a la viacutea ordinaria laboral para que la parte demandante solicite la indemnizacioacuten que corres-ponda Se otorgaraacute al demandante un plazo razonable a efectos de que adecuacutee su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso laboral Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuacioacuten procederaacute el archivo del proceso

36 Sus reglas son de aplicacioacuten inmediata a partir del diacutea siguiente de su publicacioacuten en el diario ofcial El Peruano incluso a los procesos de amparo que se encuentren en traacutemite ante el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional

37 Las demandas presentadas luego de su publicacioacuten y que no acre-diten el presupuesto de haber ingresado por concurso puacuteblico de meacuteritos a la Administracioacuten Puacuteblica para una plaza presupuestada y vacante a plazo indeterminado deberaacuten ser declaradas improceden-tes sin que opere la reconduccioacuten del proceso

4 PRINCIPALES RAZONES DE MI DISCREPANCIA

Discrepeacute en cuanto a la pertinencia sentido contenido y alcances del Pre-cedente Huatuco por cuanto

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41 Contrariando la liacutenea jurisprudencial uniforme desarrollada por el Tribunal Constitucional desde que inicioacute sus funciones mdashhace maacutes de veinte antildeosmdash eliminoacute el derecho a la reposicioacuten o reincorpo-racioacuten de los trabajadores del sector puacuteblico que ingresaron sin las formalidades de un concurso puacuteblico sin importar el tiempo durante el cual hayan venido prestando sus servicios para el Estado y a pesar de que por aplicacioacuten del principio de la primaciacutea de la realidad se haya acreditado que realizan una labor permanente afectando el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo y del derecho a la proteccioacuten adecuada contra el despido arbitrario consa-grados en los artiacuteculos 22 y 27 respectivamente de la Constitucioacuten Poliacutetica del Peruacute

42 Convalidoacute un eventual accionar abusivo lesivo e irresponsable del Estado en la contratacioacuten puacuteblica laboral perjudicando injustamente al trabajador y desconociendo las garantiacuteas miacutenimas previstas en el artiacuteculo 8 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos sin tener en cuenta las graves consecuencias socioeconoacutemicas para las personas despedidas y sus familiares y dependientes tales como la peacuterdida de ingresos y la disminucioacuten del patroacuten de vida contrariando la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sentada en el caso Baena Ricardo y otros vs Panamaacute sobre los des-pidos efectuados sin respetar las garantiacuteas miacutenimas a pesar de que tal jurisprudencia ha sido invocada recogida y asumida por el propio Tribunal Constitucional en numerosas sentencias como es el caso de la STC 00606-2010-PATC ejecutoria en la que el Tribunal Constitu-cional sentildealoacute que el despido seraacute legiacutetimo solo cuando la decisioacuten del empleador se fundamente en la existencia de una causa justa con-templada en la ley y debidamente comprobada en el procedimiento de despido en el cual se deben respetar las garantiacuteas miacutenimas que brinda el derecho fundamental al debido proceso pues el resultado de una sancioacuten en el procedimiento de despido no solo debe ser consecuencia de que se respeten las garantiacuteas formales propias de un procedimiento disciplinario sino ademaacutes de que sea acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que deben aplicarse teniendo presentes la gravedad de la falta cometida la categoriacutea la antiguumledad y los antecedentes disciplinarios del trabajador entre otros aspectos

43 Tuvo un sentido reglamentista punitivo y draconiano que hizo eacuten-fasis en la sancioacuten y penalizacioacuten de los funcionarios y trabajadores encargados de la contratacioacuten puacuteblica desconociendo que la contra-tacioacuten puacuteblica nacional presenta desde hace varias deacutecadas la carac-

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teriacutestica que de los maacutes de 1 400 000 trabajadores3 que laboran en el sector puacuteblico el mayor nuacutemero de ellos ha sido contratado sin concur-so obviando que las renovaciones constantes de sus contratos traducen tambieacuten una evaluacioacuten en los hechos confrmada por su permanencia en el trabajo y por la primaciacutea de la realidad confundiendo ademaacutes el ejercicio de la magistratura constitucional con el ejercicio de la labor legislativa y el ejercicio del control de la gestioacuten gubernamental que son propios del poder legislativo y de los entes facultados para emitir normas de derecho positivo asiacute como de la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica como si el Tribunal Constitucional fuera un oacutergano legislati-vo y parte dependiente del sistema nacional de control

44 Irradioacute inconstitucionales efectos retroactivos sobre situaciones an-teriores a su aprobacioacuten frustrando las expectativas y violando el derecho de los trabajadores del sector puacuteblico que habiacutean celebrado contratos temporales o civiles del sector puacuteblico que habiacutean ob-tenido sentencia que ordenaba su reposicioacuten que se encontraban tramitando su reposicioacuten judicial o que se encontraban por iniciar un proceso con tal fn

45 Desnaturalizoacute el sentido de la fgura del precedente constitucional vinculante ya que no respondioacute miacutenimamente al concepto de lo que debe entenderse por precedente constitucional vinculante ni respetoacute las premisas baacutesicas que se exigen para su aprobacioacuten

Precisadas las principales razones de mi discrepancia con la pertinencia sentido contenido y alcances del Precedente Huatuco me referireacute a conti-nuacioacuten al concepto de precedente constitucional vinculante y a las pre-misas que exige su aprobacioacuten que desde mi punto de vista fueron dejadas totalmente de lado en el citado precedente

5 CONCEPTO DE PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE

El precedente constitucional vinculante creado por el artiacuteculo VII del Tiacute-tulo Preliminar del Coacutedigo Procesal Constitucional peruano (sin perjuicio de su tiacutemido antecedente que recogiacutea la derogada Ley de Haacutebeas Corpus y Amparo de 1982) es una regla expresamente establecida como tal por el Tribunal Constitucional con efectos vinculantes obligatorios y generales en una sentencia que haya adquirido la calidad de cosa juzgada dictada al resolver un proceso constitucional en el que ha emitido pronunciamiento

Dato contenido en el Informe de Implementacioacuten de la Reforma del Servicio Civil Avan-ces y logros durante el antildeo 2014 disponible en httpwwwservirgobpe

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sobre el fondo del asunto regla que es consecuencia de una larga secuen-cia de sentencias en las que el Tribunal Constitucional ha ido perflando determinado criterio que estima necesario consagrar como obligatorio y vinculante porque contribuye a una mejor y mayor cautela de los derechos constitucionales y fortalece su rol de maacuteximo garante de la vigencia efecti-va de los derechos fundamentales guardiaacuten de la supremaciacutea constitucional y supremo inteacuterprete de la Constitucioacuten

Al respecto resulta ilustrativo citar los comentarios del maestro Do-mingo Garciacutea Belaunde principal gestor y autor del Coacutedigo Procesal Cons-titucional quien al comentar sobre la fgura del precedente constitucional vinculante afrma

El precedente en el Peruacute tiene relativamente corta vida Para efectos concretos la primera vez que este se introduce entre nosotros a nivel legislativo si bien tiacutemi-damente es en 1982 en la Ley de Haacutebeas Corpus y Amparo de ese antildeo fruto de una comisioacuten ad hoc nombrada por el entonces ministro de Justicia Enrique Eliacuteas Laroza y presidida por miacute Tal propuesta la planteeacute desde un inicio y tuvo acogida entre mis colegas miembros de la Comisioacuten Y como tal fue sancionada por el Pleno del Congreso de la Repuacuteblica y entroacute en vigencia en diciembre de ese antildeo

Ahora bien lo que teniacutea o teniacuteamos en mente era sobre todo la idea de ir construyendo una jurisprudencia orientadora que por un lado contribuyese a asentar la naciente experiencia de jurisdiccioacuten constitucional que entonces recieacuten empezaba (de acuerdo al modelo adoptado en la Constitucioacuten de 1979 y que hasta ahora se mantiene) Y por otro lado crear frmeza en los pronun-ciamientos que contribuyesen a afanzar nuestro Estado de derecho Pero como sucede siempre en estas ocasiones el enunciado normativo sirvioacute de muy poco Fue maacutes bien en el Coacutedigo Procesal Constitucional de 2004 donde se le precisoacute en el artiacuteculo VII del Tiacutetulo Preliminar Fue pensado para que fuera usado con calma y prudencia y solo en casos especiales Para tal efecto pensaba yo en la evolucioacuten de los precedentes en el sistema juriacutedico norteamericano que dentro de sus limitaciones ha contribuido enormemente a afanzar su sistema juriacutedico Lamentablemente ayuno nuestro paiacutes de tradiciones constitucionales frmes desconocedor de doctrina y jurisprudencia extranjera y sin literatura especia-lizada que la orientase empezoacute a usar tal concepto en forma bastante alegre y despreocupada llegaacutendose al caso de sentar precedentes en situaciones muy inciertas y muy abiertas al debate y peor auacuten cambiados con frecuencia Asiacute mientras en los Estados Unidos el precedente se fja y se vuelve obligatorio lue-go de una larga hilera de casos que van desbrozando el camino aquiacute sucedioacute al reveacutes Primero se sentaba el precedente y luego se veiacutea queacute pasaba y queacute pro-blemas nuevos asomaban Esto condujo a resultados poco serios y encontrados4

Presentacioacuten liminar consignada en Barker Robert S El precedente vinculante y su signi-fcado en el derecho constitucional de los Estados Unidos Serie Cuadernos Constituciona-les Lima Editora Juriacutedica Grijley 2014 pp 13-14

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Dicho esto resulta desconcertante la asuncioacuten del Precedente Huatuco por el Tribunal Constitucional pues como se observa y lo voy a demos-trar nacioacute contrariando su propia y uniforme jurisprudencia sin que se haya perflado una regla a traveacutes de una hilera de sentencias y afectando el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo y del derecho a la proteccioacuten contra el despido arbitrario consagrados en los artiacuteculos 22 y 27 respectivamente de la Constitucioacuten Poliacutetica del Peruacute al eliminar el derecho a la reposicioacuten o reincorporacioacuten de los trabajadores del sector puacuteblico que ingresaron sin las formalidades de un concurso puacuteblico sin importar repito el tiempo durante el cual hayan venido prestando sus servicios para el Estado y a pesar de que por aplicacioacuten del principio de la primaciacutea de la realidad se haya acreditado que realizan una labor de natu-raleza permanente

6 PREMISAS PARA EL DICTADO DE UN PRECEDENTE VINCULANTE

Son dos desde mi punto de vista las principales premisas para el dictado de un precedente constitucional vinculante por parte del Tribunal Constitu-cional y que corresponden al rol que le compete como supremo inteacuterprete de la Constitucioacuten garante de la vigencia efectiva de los derechos funda-mentales y garante de la supremaciacutea normativa de la norma suprema de la Repuacuteblica en armoniacutea con los artiacuteculos 200 201 y demaacutes pertinentes de la Constitucioacuten y los artiacuteculos II III IV V y VI del Tiacutetulo Preliminar y demaacutes pertinentes del Coacutedigo Procesal Constitucional y los artiacuteculos 1 2 y demaacutes pertinentes de la Ley Orgaacutenica del Tribunal Constitucional

Rol que es armoacutenico con los fnes esenciales de los procesos constitu-cionales que establece el artiacuteculo II del Tiacutetulo Preliminar del citado Coacutedigo Procesal Constitucional el cual a la letra preceptuacutea

Son fnes esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaciacutea de la Constitucioacuten y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales

Las premisas para el dictado de un precedente constitucional vinculan-te se desprenden del concepto de dicho instituto procesal y de los fnes de los procesos constitucionales Especiacutefcamente si el precedente se refere al ejercicio alcances o cobertura de un derecho fundamental debe imperati-vamente ser armoacutenico con el fn de garantizar su vigencia efectiva

Dicho esto las premisas en mencioacuten son las siguientes

a) Que el precedente sea la consecuencia de una praxis jurisdiccional continuada De un camino ya recorrido por el Tribunal Constitucio-

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nal a traveacutes de sus fallos en el que haya ido perflando una regla que considere necesario establecer como de obligatorio y general cumplimiento en casos similares

No es producto de un acto ajeno a la praxis jurisprudencial que nazca sin tal condicioacuten como si se tratara de una labor meramente legislativa propia del poder legislativo salvo que su objetivo sea fortalecer el marco de proteccioacuten de los derechos fundamentales

b) Que el precedente vinculante tenga inviacutevita una fnalidad acorde con la naturaleza tuitiva fnalista y garantista de los procesos constitucionales ampliar y mejorar la cobertura de los derechos fundamentales y de su pleno y cabal ejercicio

Por ello la inspiracioacuten del precedente debe responder al rol tui-tivo y reivindicativo del Tribunal Constitucional tendente a me-jorar los mecanismos de proteccioacuten y de garantiacutea de la vigencia efectiva de los derechos humanos

Por tanto el motor o la inspiracioacuten del precedente no puede ni debe ser otro que brindar mayor y mejor proteccioacuten al justiciable que alega afectacioacuten de sus derechos esenciales sea por amenaza o por violacioacuten

El precedente que me ocupa nacioacute contrariando la liacutenea jurispruden-cial del Tribunal Constitucional abandonando por completo el rol tuitivo que le corresponde a favor de los derechos e inspirado por el contrario en la buacutesqueda de una foacutermula que proteja los intereses econoacutemicos del Estado asumiendo un rol sancionatorio y punitivo contra los funcionarios y las autoridades puacuteblicas que contrataron sin concurso Es decir ayuno totalmente de las premisas que cimientan y sustentan su razoacuten de ser

7 LIacuteNEA JURISPRUDENCIAL DESARROLLADA

POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La liacutenea jurisprudencial que habiacutea venido construyendo el Tribunal Cons-titucional peruano en materia de amparos laborales del reacutegimen puacuteblico a contramano de las reglas establecidas en el Precedente Huatuco habiacutea sido tuitiva fnalista y garantista aplicando el principio de la primaciacutea de la realidad y ordenando la reposicioacuten de aquellos trabajadores del sector puacuteblico despedidos que ingresaron por contratos temporales o civiles que demostraron haber realizado una labor de naturaleza permanente sujeta a subordinacioacuten y dependencia Es decir que demostraraacuten que por decisioacuten del Estado empleador se habiacutea producido una desnaturalizacioacuten de tales contratos al realizar labores permanentes y sujetas a plazo indefnido

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Esa liacutenea se ve refejada en numerosas sentencias dictadas por los su-cesivos colegiados que han integrado el Tribunal Constitucional desde que inicioacute sus funciones mdashhace maacutes de 20 antildeosmdash de las cuales solo referireacute algunas emitidas entre el 2002 y la fecha en que se dictoacute el Precedente Huatuco 16 de abril de 2015 sentencias en las que recalco en defnitiva se declaroacute fundada la demanda y se ordenoacute la reposicioacuten del trabajador en casos de servidores que precisamente no habiacutean ingresado a la Administra-cioacuten Puacuteblica por concurso pero que por decisioacuten del propio Estado habiacutean continuado laborando a traveacutes de sucesivas renovaciones o proacuterrogas des-empentildeando labores de naturaleza permanente bajo condiciones de horario dependencia y subordinacioacuten casos en los cuales uniformemente se aplicoacute el principio de la primaciacutea de la realidad

Con tal fn seguidamente refero el nuacutemero de la sentencia el proceso en el que se dictoacute y las partes intervinientes en el mismo cuyo detalle resolutivo en amparo de la reposicioacuten reclamada se aprecia en el link de su ubicacioacuten en la paacutegina web del Tribunal Constitucional que consigno en notas a pie de paacutegina

71 STC 01562-2002-PATC dictada en el proceso de amparo promovi-do por Alejandro Navarro Pinedo contra INRENA por afectacioacuten del derecho al trabajo y del derecho a la proteccioacuten contra el despido arbitrario5

72 STC 2541-2003-PATC dictada en el proceso de amparo promovido por Vicente Mamani Saacutenchez contra la Municipalidad Provincial de San Romaacuten (Juliaca) por afectacioacuten del derecho al trabajo y del de-recho a la proteccioacuten contra el despido arbitrario6

73 STC 2545-2003-PATC dictada en el proceso de amparo seguido por Frine Mallqui Oriundo contra el Presidente del Comiteacute Local de Ad-ministracioacuten de Salud del distrito de San Juan Bautista (CLAS) por afectacioacuten del derecho al trabajo y del derecho a la proteccioacuten contra el despido arbitrario7

74 STC 01162-2005-PATC dictada en el proceso de amparo promovido por Elvio Nuacutentildeez Becerra contra el Poder Judicial por afectacioacuten del derecho al trabajo y del derecho a la proteccioacuten contra el despido arbitrario8

5 httpstcgobpejurisprudencia200301562-2002-AAhtml 6 httpstcgobpejurisprudencia200402541-2003-AAhtml 7 httpstcgobpejurisprudencia200402545-2003-AAhtml 8 httpstcgobpejurisprudencia200701162-2005-AA20html

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75 STC 01846-2005-PATC dictada en el proceso de amparo promovido por Maria Isabel Paredes Taype contra el RENIEC por afectacioacuten del derecho al trabajo y del derecho a la proteccioacuten contra el despido arbitrario9

76 STC 4877-2005-PATC dictada en el proceso de amparo seguido por Reneacute Ancaya Moraacuten contra el PRONAA por afectacioacuten del derecho al trabajo y del derecho a la proteccioacuten contra el despido arbitrario10

77 STC 4194-2006-PATC dictada en el proceso amparo seguido por Da-niel Fernaacutendez Veraacutestegui contra la Junta Administradora de Servi-cios de Saneamiento de San Pedro de Lloc Pacasmayo y Guadalupe por afectacioacuten del derecho al trabajo y del derecho a la proteccioacuten contra el despido arbitrario11

78 STC 01210-2006-PATC dictada en el proceso de amparo seguido por Manuel Rojas Caballero contra la Municipalidad de Pillco Marca por afectacioacuten del derecho al trabajo y del derecho a la proteccioacuten contra el despido arbitrario12

79 STC 09248-2006-PATC dictada en el proceso de amparo promovido por Mailly Saavedra Lizardo contra el Consejo Supremo de Justicia Militar por afectacioacuten del derecho al trabajo y del derecho a la pro-teccioacuten contra el despido arbitrario13

710 STC 10315-2006-PATC dictada en el proceso de amparo promovido por Mariacutea Luisa Flores Carbajal contra el Comiteacute de Administracioacuten de la Zofra Tacna por afectacioacuten del derecho al trabajo y del derecho a la proteccioacuten contra el despido arbitrario14

711 STC 04840-2007-PATC dictada en el proceso de amparo seguido por Robert Espinoza Mesa contra la Municipalidad de Pillco Marca por afectacioacuten del derecho al trabajo y del derecho a la proteccioacuten contra el despido arbitrario15

712 STC 441-2011-PATC dictada en el proceso de amparo promovido por Pascual Sosa Vera contra la Unidad Zonal XII de Tacna-Moquegua del Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional por

9 httpstcgobpejurisprudencia200601846-2005-AAhtml 10 httpstcgobpejurisprudencia200604877-2005-AAhtml 11 httpstcgobpejurisprudencia200704194-2006-AApdf 12 httpstcgobpejurisprudencia200601210-2006-AAhtml 13 httpstcgobpejurisprudencia200709248-2006-AApdf 14 httpstcgobpejurisprudencia200810315-2006-AApdf 15 httpstcgobpejurisprudencia200904840-2007-AApdf

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afectacioacuten del derecho al trabajo y del derecho a la proteccioacuten contra el despido arbitrario16

713 STC 3923-2011-PATC dictada en el proceso de amparo promovido por Teodoro Cruz Herrera contra la Municipalidad Distrital de La Coi-pa (Cajamarca) por afectacioacuten del derecho al trabajo y del derecho a la proteccioacuten contra el despido arbitrario17

714 STC 3146-2012-PATC dictada en el proceso de amparo promovido por Hipoacutelito Chero Namuche contra Cofopri por afectacioacuten del derecho al trabajo y del derecho a la proteccioacuten contra el despido arbitrario18

715 STC 3537-2012-PATC dictada en el proceso de amparo promovido por Joseacute Luis Soto Chuquimango contra la Municipalidad Provincial de Cajamarca por afectacioacuten del derecho al trabajo y del derecho a la proteccioacuten contra el despido arbitrario19

716 STC 1587-2013-PATC dictada en el proceso de amparo promovido por Rosa Aliaga Torres contra el Poder Judicial por afectacioacuten del derecho al trabajo y del derecho a la proteccioacuten contra el despido arbitrario20

717 STC 968-2013-PATC dictada en el proceso de amparo promovido por Ruth Ada Gonzalo Colque contra la Municipalidad Distrital de Coronel Gregorio Albarraciacuten Lanchipa por afectacioacuten del derecho al trabajo y del derecho a la proteccioacuten contra el despido arbitrario21

718 STC 3014-2013-PATC dictada en el proceso de amparo promovido por Leysi Cristina Calderoacuten Porras contra el Poder Judicial mdashCorte Superior de Lambayequemdash por afectacioacuten del derecho al trabajo y del derecho a la proteccioacuten contra el despido arbitrario22

719 STC 91-2013-PATC dictada en el proceso de amparo promovido por Juan Aquilino Benavides Paz contra la Municipalidad Provincial de Chiclayo por afectacioacuten del derecho al trabajo y del derecho a la proteccioacuten contra el despido arbitrario23

16 httpstcgobpejurisprudencia201100441-2011-AApdf 17 httpstcgobpejurisprudencia201203923-2011-AApdf 18 httpstcgobpejurisprudencia201303146-2012-AApdf 19 httpstcgobpejurisprudencia201303537-2012-AApdf 20 httpstcgobpejurisprudencia201401587-2013-AApdf 21 httpstcgobpejurisprudencia201400968-2013-AApdf 22 httpstcgobpejurisprudencia201403014-2013-AApdf 23 httpstcgobpejurisprudencia201400091-2013-AApdf

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720 STC 3371-2013-PATC dictada en el proceso de amparo promovido por Juan Pablo Ordoacutentildeez Diacuteaz contra la Municipalidad Provincial de Chiclayo por afectacioacuten del derecho al trabajo y del derecho a la proteccioacuten contra el despido arbitrario24

8 AUSENCIA DE PRESUPUESTOS Y PREMISAS PARA

EL DICTADO DEL PRECEDENTE HUATUCO

Como se aprecia de lo explicitado e invocado hasta aquiacute no existieron los presupuestos y las premisas baacutesicas que dan meacuterito a un precedente constitucional vinculante como el denominado Precedente Huatuco por cuanto

a) No fue consecuencia de una praxis jurisdiccional continuada ni de un camino ya recorrido por el Tribunal Constitucional a traveacutes de sus fallos en el que haya ido perflando una regla que considere necesario establecer como de obligatorio y general cumplimiento en casos similares

b) Por el contrario fue producto de un acto ajeno a la praxis juris-prudencial del Tribunal Constitucional Nacioacute sin cumplir tal condi-cioacuten Como un acto meramente legislativo que es propio del poder legislativo

c) No se condijo con el rol tuitivo reivindicativo y garante de la vigencia efectiva de los derechos humanos que tiene el Tribunal Constitucional

d) No mejoroacute los mecanismos de proteccioacuten y de garantiacutea de la vigen-cia efectiva de los derechos humanos ni amplioacute su cobertura ni veloacute por su cabal ejercicio y respeto

e) Desprotegioacute a los trabajadores del Sector Puacuteblico que no ingresaron por concurso para plaza vacante y presupuestada despojaacutendolos de sus derechos constitucionales al trabajo a la reposicioacuten y a la proteccioacuten contra el despido arbitrario desconociendo y contradi-ciendo la liacutenea jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Consti-tucional desde su creacioacuten

f) Desconocioacute el principio de la primaciacutea de la realidad g) Otorgoacute un trato desigual y discriminatorio a los trabajadores del

sector puacuteblico frente a los trabajadores del sector privado respecto a sus derechos al trabajo y a la proteccioacuten contra el despido arbi-trario

httpstcgobpejurisprudencia201503371-2013-AApdf

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h) En suma el Precedente Huatuco desnaturalizoacute totalmente el sen-tido y los alcances de lo que es un precedente constitucional vin-culante variando el eje de preocupacioacuten y de atencioacuten del Tribu-nal Constitucional en materia de derechos fundamentales que no es otro que procurar su maacutexima proteccioacuten hacia un eje que le es ajeno la proteccioacuten de los intereses del Estado en la contratacioacuten de personal

9 UTILIZACIOacuteN INDISCRIMINADA DEL PRECEDENTE VINCULANTE

El precedente constitucional vinculante como instituto del derecho proce-sal constitucional en manos del Tribunal Constitucional fue incorporado a nuestro sistema juriacutedico en el marco de los presupuestos y las premisas antes expuestas para ser usado con prudencia para fortalecer el rol tuitivo que le corresponde mantener y fortalecer y para otorgar certeza y predic-tibilidad al justiciable y a los operadores juriacutedicos respecto de la forma de resolucioacuten de determinado tipo de casos sobre la base de reglas objetivas creadas jurisprudencialmente en el marco de las premisas antes referidas y lo reitero una vez maacutes en armoniacutea con el rol de garante de la vigencia efectiva de los derechos humanos que tiene el Tribunal Constitucional

Empero el que dicho instituto procesal exista no justifca que a cada momento y con motivo de la renovacioacuten de cada pleno jurisdiccional se utilice indiscriminadamente Menos para fnalidades que le son ajenas y que lejos de sustentarse en asuntos de auteacutentica relevancia o de coadyuvar a una funcioacuten tuitiva fnalista y garantista tengan otros propoacutesitos

Cabe recordar que en los paiacuteses donde la teacutecnica del precedente se ge-neroacute su utilizacioacuten es esporaacutedica y por lo general estrictamente vinculada a casos de indiscutible trascendencia o que en defnitiva establezcan gran-des derroteros jurisprudenciales

De procederse de forma contraria el creador de los precedentes cons-titucionales vinculantes mdashen este caso el Tribunal Constitucionalmdash ter-minariacutea por convertirse en indiscutible legislador ordinario creando las normas que se le antojen simplemente porque asiacute lo desea En tal supuesto los casos concretos terminariacutean convirtieacutendose en un simple pretexto para desencadenar todo tipo de voluntarismo y activismo a nivel jurisprudencial No es esa la idea del precedente constitucional vinculante ni tampoco de su desarrollo

El Precedente Huatuco no tiene justifcacioacuten alguna con base en el caso de autos ya que como se aprecia del petitorio de la demanda se refere a un reclamo laboral formulado por una extrabajadora del poder judicial que

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como tal deberiacutea ser analizado en sus estrictos alcances a fn de darle una respuesta en uno u otro sentido

Sin embargo el Precedente Huatuco no se refrioacute a los reclamos labo-rales de quienes como la demandante han formado parte de la estructura del poder judicial sino que se refrioacute a todos los trabajadores del sector puacuteblico en general sin precisioacuten ni especifcidad alguna como si todos ellos le hubiesen peticionado al Tribunal Constitucional que defna su situacioacuten juriacutedica y su propio estatuto o reacutegimen laboral asiacute como las posibilidades de lograr su reposicioacuten en caso de que no hubiesen ingresado por concurso puacuteblico con plaza vacante presupuestada Olvidoacute que lo que la accionante le solicitoacute a la justicia constitucional es que defna si ella como exservidora del poder judicial fue o no objeto de vulneracioacuten de su derecho al trabajo y de su derecho a la proteccioacuten contra el despido arbitrario y si por consi-guiente puede o no retornar a su puesto de trabajo No le pidioacute al Tribunal Constitucional que defna cuaacutel es la situacioacuten laboral de todos los trabaja-dores puacuteblicos en el paiacutes

10 LA OBLIGACIOacuteN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

DE RESPETAR SU PROPIA JURISPRUDENCIA LA PREDICTIBILIDAD Y LA SEGURIDAD JURIacuteDICA

El Tribunal Constitucional ha sentildealado en anterior jurisprudencia que

La interpretacioacuten constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitucioacuten como norma juriacutedica vinculante in toto y no solo parcialmente Esta vinculacioacuten alcanza a todo poder puacuteblico (incluyendo desde luego a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto25

En ese sentido el Tribunal Constitucional no puede desvincularse tan faacutecilmente de lo interpretado y resuelto por el mismo porque sus propias decisiones lo vinculan En efecto el artiacuteculo VI del Tiacutetulo Preliminar del Coacutedigo Procesal Constitucional determina que la doctrina jurisprudencial exige que

Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos seguacuten los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacioacuten de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional

STC 5854-2005-PATC FJ 12

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Podemos decir que

El Tribunal Constitucional como maacuteximo inteacuterprete de la Constitucioacuten y oacutergano supremo de control de la constitucionalidad es titular de una autonomiacutea pro-cesal para desarrollar y complementar la regulacioacuten procesal constitucional a traveacutes de la jurisprudencia en el marco de los principios generales del derecho constitucional material y de los fnes de los procesos constitucionales26

Puesto que

[hellip] las sentencias del Tribunal Constitucional dado que constituyen la in-terpretacioacuten de la Constitucioacuten del maacuteximo Tribunal jurisdiccional del paiacutes se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado27

Asimismo el Tribunal Constitucional ha declarado que

La Constitucioacuten es la norma juriacutedica suprema del Estado tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (art 51) como desde el subjetivo-institucional (arts 38 y 45) Consecuentemente es interpretable pero no de cualquier modo sino asegurando su proyeccioacuten y concretizacioacuten de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (art 1 de la Constitucioacuten)28

Por tal motivo el Tribunal Constitucional no debe modifcar una liacutenea jurisprudencial continua y coherente porque estariacuteamos afectando la con-cretizacioacuten de los contenidos de la Constitucioacuten ya que no se mantendriacutea una interpretacioacuten perenne

La legitimidad de un Tribunal Constitucional se obtiene a traveacutes de sus decisiones jurisdiccionales las mismas que deben ser coherentes y generar predictibilidad para los justiciables y sobre todo mantener la seguridad juriacutedica principio que el mismo Tribunal Constitucional ha declarado que

[hellip] forma parte consustancial del Estado constitucional de derecho La pre-dictibilidad de las conductas (en especial las de los poderes puacuteblicos) frente a los supuestos previamente determinados por el derecho es la garantiacutea que informa a todo el ordenamiento juriacutedico y que consolida la interdiccioacuten de la arbitrariedad29

26 STC 0020-2005-PITC FJ 2 27 STC 1333-2006-PATC FJ 11 28 STC 0030-2005-AITC FJ 40 29 STC 0016-2002-AITC FJ 3

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11 CRITERIOS ERRADOS ADICIONALES

EN TORNO AL NACIMIENTO DEL PRECEDENTE HUATUCO

En adicioacuten a las razones y fundamentos hasta aquiacute expuestos y desarrollados que me llevaron a discrepar respetuosa pero decididamente de la pertinencia sentido contenido y alcances del Precedente Huatuco debo referirme a su vez a otros criterios igual de errados en torno a su surgimiento En efecto

111 La posicioacuten asumida en el Precedente Huatuco pretendioacute sustentar-se en lo establecido en las ejecutorias recaiacutedas en los expedientes 0024-2003-AITC y 03741-2004-AATC para alegar que como en la comunidad juriacutedica en los oacuterganos jurisdiccionales del poder judicial e incluso en el Tribunal Constitucional supuestamente existiacutean diver-gencias en asuntos de relevancia constitucional relacionados con las disposiciones constitucionales concernientes a la funcioacuten puacuteblica y en particular con los artiacuteculos 4 y 77 del Texto Uacutenico Ordenado del decre-to legislativo 728 tal situacioacuten permitiacutea generar un precedente consti-tucional vinculante sin percatarse que tales sentencias se referiacutean a la constatacioacuten de jurisprudencia contradictoria existente al interior de un mismo oacutergano jurisdiccional mdashen este caso al interior del Tribunal Constitucionalmdash la cual no se habiacutea producido en el caso materia de anaacutelisis No a las discrepancias doctrinales o incluso jurisprudenciales que puedan existir entre distintos oacuterganos Como puede colegirse de ser cierta la tesis manejada por el Precedente Huatuco tendriacutean que generarse precedentes vinculantes todos los diacuteas pues como es bien sabido las tomas de posicioacuten o las concepciones suelen ser de lo maacutes variables o distintas cuando de la interpretacioacuten de normas se trata

112 Cabe por lo demaacutes puntualizar que tampoco puede aceptarse como cierta la apreciacioacuten de que habiacutea jurisprudencia contradictoria en el propio Tribunal Constitucional porque ello no era cierto Lo que siacute habiacutea existido eran votos singulares Empero la eventual presencia de estos mdashlos votos singularesmdash nada tienen que ver con jurispru-dencia contradictoria Es simplemente la constatacioacuten objetiva de que algunos magistrados constitucionales en ejercicio de su derecho han opinado distinto sobre diversos temas de los que ha conocido el Tribunal Constitucional

12 ALCANCES DE LA PROTECCIOacuteN ADECUADA

AL TRABAJADOR Y EL DERECHO A LA REPOSICIOacuteN

Ha sido el Tribunal Constitucional en su calidad de inteacuterprete supremo de la Constitucioacuten y maacutes propiamente de los contenidos normativos de las

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disposiciones constitucionales el que ha efectuado toda una construccioacuten jurisprudencial del amparo laboral a partir de la consideracioacuten de que el derecho al trabajo y el derecho a la proteccioacuten contra el despido arbitra-rio consagrados en los artiacuteculos 22 y 27 respectivamente son derechos fundamentales protegidos por el proceso de amparo por lo que frente a su afectacioacuten procede que la justicia constitucional retrotraiga las cosas al es-tado anterior a la agresioacuten y restituya su pleno ejercicio lo cual signifca la reposicioacuten del trabajador perjudicado si este opta por reclamar dicha opcioacuten y la situacioacuten responde a las causales correspondientes

Tal construccioacuten jurisprudencial tiene su origen por el antildeo 1997 mdashhace 20 antildeosmdash al poco tiempo que el Tribunal Constitucional iniciara sus funcio-nes como puede verifcarse revisando entre otras la STC 111-1996-AATC (caso Hugo Pitman Rojas) del 13 de junio de 1997 y la STC 1112-1998-AA TC (caso Ceacutesar Antonio Cossiacuteo y otros) del 21 de enero de 1999 y se conso-lida en la STC 976-AA-2001-AATC (caso Eusebio Llanos Huasco) del 13 de marzo de 2013 en las que se establece claramente la posibilidad de recurrir viacutea amparo en los casos de despido incausado despido nulo y despido frau-dulento cuando resulte evidente la violacioacuten del derecho constitucional y no sea igualmente satisfactoria la viacutea paralela por no constituir un remedio idoacuteneo

Al respecto resulta ilustrativa la afrmacioacuten del maestro argentino Neacutes-tor Pedro Sagueacutes quien sostiene

No basta pues que haya una viacutea procedimental (de cualquier iacutendole) para desestimar un pedido de amparo hay que considerar inexcusablemente si tal traacutemite es auteacutenticamente operativo para enfrentar el acto lesivo Resultariacutea harto faacutecil (y a la vez farisaico) rechazar una demanda de amparo por la simple razoacuten de existir acciones judiciales y administrativas que contemplaran el pro-blema litigioso ya que con tal criterio todo amparo resultariacutea praacutecticamente desechable Lo que debe determinarse es si tales caminos son efectivamente uacutetiles para ldquolograr la proteccioacuten del derecho o garantiacutea constitucional de que se traterdquo [hellip]30

Durante el largo recorrido efectuado por el Tribunal Constitucional des-de aquellos antildeos hasta antes del Precedente Huatuco como se comprueba de las sentencias referidas al mencionar su liacutenea jurisprudencial en el punto 6 que antecede se habiacutea consolidado el amparo laboral frente a casos de reclamos por despidos incausados nulos o fraudulentos de trabajadores del sector puacuteblico que no ingresaron por concurso y demostraron haber efec-

Sagueacutes Neacutestor Pedro El derecho procesal constitucional-Recurso extraordinario Buenos Aires Astrea 1989 p 169

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tuado labores de naturaleza permanente bajo condiciones de subordinacioacuten y dependencia por aplicacioacuten del principio de la primaciacutea de la realidad Lamentablemente esa liacutenea fue dejada de lado

13 APLICACIOacuteN Y EFECTOS EN EL TIEMPO DEL PRECEDENTE HUATUCO

Como estaacute dicho el Precedente Huatuco eliminoacute y proscribioacute la reposicioacuten o reincorporacioacuten de los servidores puacuteblicos despedidos que ingresaron al servicio del Estado sin concurso puacuteblico y con plaza presupuestada vacante irradiando efectos inmediatos en el tiempo a partir del diacutea siguiente de su publicacioacuten en el diario ofcial El Peruano a todos los procesos de amparo que se encontraban en traacutemite cualquiera que fuese la etapa en que se hallaban y mandoacute declarar improcedentes las nuevas demandas que se presentaran

Discrepeacute de la aplicacioacuten y efectos en el tiempo del Precedente Hua-tuco pues la generacioacuten de precedentes constitucionales vinculantes con incidencias retroactivas aun cuando estaacute permitida pero para los casos de procurar una mayor cobertura de los derechos fundamentales no habilita un uso indeterminado o arbitrario de dicha facultad ya que en cualquier circunstancia ha de estarse al respeto a la propia Constitucioacuten y a su cataacute-logo de derechos y principios constitucionales

En efecto si a los justiciables que iniciaron sus reclamos en una eacutepoca en la que el amparo les permitiacutea reclamar reposicioacuten se les aplica un prece-dente en el que se les dice que ya no hay reposicioacuten sino solo indemniza-cioacuten y que esta solo se obtiene a traveacutes del proceso ordinario dicha alter-nativa contraviene expresamente el derecho fundamental al procedimiento preestablecido por la ley reconocido expresamente en el artiacuteculo 139 inciso 3 de la Constitucioacuten peruana de 1993 Contraviene incluso la propia juris-prudencia del Tribunal Constitucional que en forma constante reiterada y uniforme ha enfatizado que ldquoel derecho al procedimiento preestablecido por la ley [hellip] garantiza [hellip] que las normas con las que se inicioacute un deter-minado procedimiento no sean alteradas o modifcadas con posterioridad por otra De esta manera iniciado un procedimiento determinado cualquier modifcacioacuten realizada a la norma que lo regulaba no debe ser la inmediata-mente aplicable al caso [hellip]rdquo31

Por lo demaacutes conviene recordar que si el propio legislador ordinario se encuentra expresamente prohibido de emitir normas con fuerza o efecto retroactivo salvo en materia penal cuando favorecen al reo (art 103 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Peruacute) no encuentro sustento alguno para que el

Cfr exps 2928-2002-HCTC 1593-2003-HCTC 5307-2008-PATC entre otros

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Tribunal Constitucional haga exactamente lo contrario tanto maacutes cuando el precedente en mencioacuten lejos de favorecer termina perjudicando o restrin-giendo derechos para el amparista que antes podiacutea lograr una reposicioacuten que la nueva regla inusitadamente y de forma inmediata elimina y proscribe

14 EL SENTIDO DE MI POSICIOacuteN

Por las razones precedentemente expuestas disentiacute y disiento de la apro-bacioacuten del Precedente Huatuco porque estimeacute que la posicioacuten asumida por el Tribunal Constitucional del Peruacute en la sentencia objeto de comentario se basa en una utilizacioacuten errada de la fgura del precedente constitucional vinculante que encierra una postura jurisprudencial notoriamente lesiva a los derechos de los trabajadores o servidores puacuteblicos despedidos o que se despidan en el futuro que no ingresaron por concurso puacuteblico con plaza vacante y presupuestada lesionando sus derechos al trabajo y a la protec-cioacuten contra el despido arbitrario consagrados en los artiacuteculos 22 y 27 de la Constitucioacuten y en las normas laborales reglamentarias y complementarias eliminando y proscribiendo su reposicioacuten o reincorporacioacuten a contramano de la liacutenea jurisprudencial uniforme sentada desde la creacioacuten del Tribunal Constitucional y porque extendioacute sus efectos inmediatos en el tiempo a to-dos los procesos de amparo ya iniciados en traacutemite o por iniciarse con una evidente aplicacioacuten retroactiva de un precedente constitucional vinculante a todas luces restrictivo

Ello en mi concepto lejos de ser coherente compatible y armoacutenico con la Constitucioacuten se distancia peligrosamente de ella y de los derechos que por deber y conviccioacuten el Tribunal Constitucional peruano estaacute obligado a respetar proteger y garantizar

Al respecto ese distanciamiento deja de lado el desafiacuteo de los tribuna-les constitucionales del siglo XXI respecto de los derechos sociales consti-tuyendo un accionar lamentable que no debe de imitarse en otras latitudes en relacioacuten con los derechos sociales o a otros derechos

15 LAS REACCIONES FRENTE AL PRECEDENTE HUATUCO

La prueba de lo que acabo de afrmar estaacute en las reacciones de las comu-nidad acadeacutemica y de la comunidad gremial asiacute como de otros sectores incluyendo por cierto a los jueces del Poder Judicial del Peruacute que fueron de un mayoritario rechazo al punto que en un hecho pocas veces visto en Peruacute la Corte Suprema de la Repuacuteblica emitioacute una sentencia restringiendo los alcances del Precedente Huatuco

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Vale decir el poder judicial fue maacutes garantista y protector de derechos que el propio Tribunal Constitucional Algo insoacutelito maacutes garantista que el Tribunal Constitucional que es el maacuteximo garante de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales Felizmente esa situacioacuten y el rechazo casi general al Precedente Huatuco llevaron al Tribunal Constitucional a traveacutes de otro fallo a reducir y morigerar sus alcances

Ciertamente con fecha 17 de diciembre de 2015 la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repuacuteblica emitioacute la casacioacuten laboral 12475-2014 MOQUEGUA cuyo deacutecimo cuarto considerando sentildealoacute expresamente

En atencioacuten a los numerosos casos que se vienen analizando a nivel nacional sobre la aplicacioacuten o inaplicacioacuten del precedente constitucional 5057-2013-PATC JUNIacuteN expedido por el Tribunal Constitucional este Supremo Tribunal considera que en virtud de la facultad de unifcacioacuten de la jurisprudencia pre-vista en el artiacuteculo 384 del Coacutedigo Procesal Civil de aplicacioacuten supletoria por remisioacuten de la Primera Disposicioacuten Complementaria de la Ley 29497 Nueva Ley Procesal del Trabajo es necesario conforme al artiacuteculo 22 del Texto Uacutenico Ordenado de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial aprobado por decreto supremo 017-93-JUS establecer criterios jurisdiccionales de obligatorio cumplimiento por las instancias inferiores respecto a la aplicacioacuten del precedente constitucio-nal vinculante 5057-2013-PATC JUNIacuteN

Y asiacute restringiendo el aacutembito de aplicacioacuten del Precedente Huatuco establecioacute los siguientes casos en los que este precedente no era apli-cable

bull cuando la pretensioacuten contenida en la demanda esteacute referida a la nulidad de despido prevista en el artiacuteculo 29 del Texto Uacutenico Orde-nado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aproba-do por el decreto supremo 003-97-TR y en las leyes especiales

bull cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado sujetos al reacutegimen laboral del decreto legislativo 276 o de la ley 24041

bull cuando se trate de obreros municipales sujetos al reacutegimen laboral de la actividad privada

bull cuando se trate de trabajadores sujetos al reacutegimen del Contrato Administrativo de Servicios (CAS)

bull cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado sentildealados en la primera disposicioacuten complementaria fnal de la ley 30057 Ley del Servicio Civil y

bull cuando se trate de funcionarios poliacuteticos funcionarios de direc-cioacuten o de confanza a que se refere el artiacuteculo 40 de la Constitu-cioacuten Poliacutetica del Peruacute

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16 LA CORRECCIOacuteN PARCIAL DEL PRECEDENTE HUATUCO

Posteriormente el 23 de junio de 2016 como lo he adelantado el Tribunal Constitucional restringioacute los alcances del Precedente Huatuco mediante su STC 6681-2013-PATC32 dictada en el proceso de amparo promovido por don Richard Nilton Cruz Llamos contra la Municipalidad Distrital de Paacutetapo en la cual sentildealoacute que el Precedente Huatuco

[hellip] solo resulta de aplicacioacuten cuando se trata de pedidos de reincorporacioacuten en plazas que forman parte de la carrera administrativa y no frente a otras moda-lidades de funcioacuten puacuteblica Esto es especialmente relevante pues implica tener en cuenta que hay distintos regiacutemenes legales que siacute forman parte de la carrera puacuteblica (por ejemplo y sin aacutenimo taxativo los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Puacuteblico y a la Ley 30057 Ley del Servicio Civil) y otros que clara-mente no forman parte de ella (como es el caso tambieacuten sin aacutenimo exhaustivo de los obreros municipales sujetos a la actividad privada los trabajadores del reacutegimen de la Contratacioacuten Administrativa de Servicios los funcionarios de confanza o los trabajadores de las empresas del Estado)

Sobre la base de lo anotado el Tribunal Constitucional consideroacute conve-niente explicitar cuaacuteles son los presupuestos faacutecticos que permitiacutean la apli-cacioacuten de la regla jurisprudencial contenida en el Precedente Huatuco Asiacute sentildealoacute los siguientes criterios para aplicar las reglas del citado precedente

(a) El caso debe referirse a la desnaturalizacioacuten de un contrato que puede atarse de uno temporal (a1) o de naturaleza civil (a2) a traveacutes del cual supuestamente se encubrioacute una relacioacuten laboral de caraacutecter permanente

(b) Debe pedirse la reposicioacuten en una plaza que forma parte de la carrera ad-ministrativa (b1) que por ende a aquella a la cual corresponde acceder a traveacutes de un concurso puacuteblico de meacuteritos (b2) y que ademaacutes se encuentre vacante (b3) y presupuestada (b4)

Sentencia del Tribunal Constitucional 6681-2013-PATC dictada en el proceso de amparo promovido por Richard Nilton Cruz Llamos contra la Municipalidad Distrital de Patapo sobre alegada vulneracioacuten del derecho a la libertad de trabajo que suscribiacute con los sentildeo-res magistrados Miranda Canales Blume Fortini Ramos Nuacutentildeez y Estinosa-Saldana Barrera con mi fundamento de votos y los votos singulares de los magistrados Urviola Hani Sardoacuten de Taboada y Ledesma Narvaacuteez En dicho proceso el demandante solicitoacute que se dejara sin efecto el despido arbitrario del que habiacutea sido viacutectima y que por consiguiente se le reincorporara como obrero El TC resolvioacute declarar fundada la demanda en lo que respecta a la afectacioacuten de los derechos al trabajo y al debido proceso y nulo el despido arbitrario del demandante y ademaacutes que se lo reponga a su mismo puesto o en otro de igual o similar nivel como trabajador a plazo indeterminado disponible en https tcgobpejurisprudencia201606681-2013-AApdf

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171 No obstante que los alcances y afectos del Precedente Huatuco han sido reducidos por el propio Tribunal Constitucional del Peruacute a un signifcativo nuacutemero menor de casos lo cual constituye una hidalga y ponderable rectifcacioacuten parcial su expedicioacuten debe llamar a la refexioacuten de la academia y del foro frente a la aprobacioacuten por los tribunales o cortes constitucionales de precedentes que desprotejan los derechos fundamentales y constituyan contramarchas ante los desafiacuteos que el siglo XXI les plantea en aras de reafrmar y garantizar el rol tuitivo y reivindicador que les corresponde

172 Para que una experiencia como la comentada no se replique en otras latitudes es menester insistir desde el punto de vista doctrinario que es consustancial a los tribunales y cortes constitucionales el ser los garantes de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y en ese sentido tienen como uno de sus maacutes grande desafiacuteos en el si-glo XXI el de preservar y mantener los derechos sociales derechos que tanto ha costado a las sociedades lograr su reconocimiento constitu-cional a partir de su paradigmaacutetica consagracioacuten en la Constitucioacuten de Quereacutetaro de 1917

173 Los tribunales y cortes constitucionales no deben abandonar por nin-guacuten motivo ni circunstancia su rol garantista y en tal empentildeo no cabe ceder al facilismo de confundir o distorsionar su rol esencial o de priorizar lo cuantitativo por lo cualitativo Es decir estable-cer precedentes bajo la loacutegica de preocupaciones ajenas a las que les correspondan o justifcaacutendose en la necesidad de la simple des-carga buscando en este segundo supuesto el solo aliviar el exceso de expedientes pero desguarneciendo los derechos fundamentales de personas realmente afectadas que recurren con esperanza a ellos per-siguiendo que como maacuteximo oacutergano de la justicia constitucional les brinden fnalmente la justa proteccioacuten que reclaman

174 Los precedentes deben servir para reafrmar y ampliar la cobertura de proteccioacuten de los derechos fundamentales incluyendo evidentemen-te a los derechos sociales toda vez que aquello es lo que contribuye al mantenimiento de la legitimacioacuten de los tribunales y cortes consti-tucionales Maacutexime si se tiene en cuenta el importante y trascendente rol que detentan y al que me he referido anteriormente ser garantes de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales No debe pues perderse de vista este papel fundamental que desempentildean en la forja del Estado constitucional

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18 BIBLIOGRAFIacuteA

BARKER Robert S El precedente vinculante y su signifcado en el derecho constitucional de los Estados Unidos Serie Cuadernos Constitucionales Lima Editora Juriacutedica Grijley 2014

Coacutedigo Procesal Constitucional del Peruacute de 7 de mayo de 2004 publicada el 31 de mayo de 2004 disponible en wwwtcgobpetcprivateadjuntos institucionalnormatividadcodigo_procesalpdf

Informe de Implementacioacuten de la Reforma del Servicio Civil Avances y lo-gros durante el antildeo 2014 disponible en httpwwwservirgobpe

SAGUEacuteS Neacutestor Pedro El derecho procesal constitucional-Recurso extraordina-rio Buenos Aires Astrea 1989

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patroacuten de su accionar una actitud y una liacutenea pro garantista liacutenea que por lo demaacutes le es consustancial por tratarse de los garantes de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y de la primaciacutea normativa de la Constitucioacuten Asiacute corresponde al juez constitucional mantener como eje de preocupacioacuten en su tarea jurisdiccional la proteccioacuten el rescate y la guar-dianiacutea de los mismos en aras de garantizar su plena y absoluta vigencia

Sin embargo a contramano de tan importante y trascendente rol exis-ten algunas experiencias que demuestran que los tribunales constituciona-les no siempre son conscientes de su esencial papel al punto que distraiacutedos por otras preocupaciones u otros ejes de preocupacioacuten que en puridad no les deben ser prioritarios abandonan su liacutenea garantista y optan por cami-nos distintos desnaturalizando su funcioacuten y protagonizando censurables contramarchas

Precisamente y a manera de ejemplo de ese desviacuteo presento en esta oportunidad un caso acontecido en el Tribunal Constitucional del Peruacute que actualmente me honro en integrar como uno de sus magistrados en el que lamentablemente por decisioacuten mayoritaria de mis ilustres respetados y honorables colegas se produjo el abandono de la liacutenea garantista que veniacutea siendo mantenida uniformemente desde que inicio sus funciones hace ya maacutes de veinte antildeos Abandono que se materializoacute en la sentencia 05057-2013-PATC conocida como Precedente Huatuco dictada en el pro-ceso constitucional de amparo promovido por dontildea Rosaliacutea Beatriz Hua-tuco Huatuco contra el Poder Judicial a fn de que se dejara sin efecto el despido incausado del que alegoacute haber sido viacutectima y en consecuencia se dispusiera su reincorporacioacuten o reposicioacuten laboral en el puesto que ve-niacutea desempentildeando como secretaria judicial maacutes el pago de los costos del proceso Abandono que felizmente merecioacute posteriormente una saludable rectifcacioacuten parcial

Dontildea Rosaliacutea Huatuco Huatuco alegoacute que prestoacute servicios para el Poder Judicial desde el 1 de julio de 2010 hasta el 15 de noviembre de 2011 en virtud de contratos de trabajo sujetos a modalidad por servicio especiacutefco pero que en la realidad de los hechos realizoacute labores de naturaleza per-manente habieacutendose por voluntad de su empleador desnaturalizado sus contratos modales por lo que por imperio del principio de primaciacutea de la realidad la relacioacuten laboral se convirtioacute en una de caraacutecter indefnido

En razoacuten de aquella circunstancia solo podiacutea ser despedida por una cau-sa justa prevista en la ley previo el procedimiento establecido en el artiacuteculo 31 del decreto supremo 003-97-TR que aproboacute el Texto Uacutenico Ordenado del decreto legislativo 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) que establece que el trabajador que haya superado el periodo de prueba y por tanto goce de estabilidad laboral no podraacute ser despedido por

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Desafíos de los tribunales constitucionales frente a los ... · Desafíos de los tribunales constitucionales frente a los derechos sociales y sus garantías (A propsito del Precedente