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Trabalho monográfico para o curso de pós graduação em processo penal da Escola Paulista da Magistratura 2016
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ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA
FERNANDA FERNANDES CONCEIÇÃO FREDERICO RIMOLI PIRES DA SILVA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Genocídio e Tortura; Racismo e Outros Preconceitos
São Paulo 2016
II
ÍNDICE
ÍNDICE ............................................................................................................................ II
INTRODUÇÃO ............................................................................................................... 4
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ........................................................................ 5
ETIMOLOGIA ............................................................................................................................. 5
ALGUMAS DIMENSÕES DA DIGNIDADE HUMANA................................................................. 7
O ORDENAMENTO JURÍDICO ................................................................................................... 8
INDIGNIDADE ........................................................................................................................ 10
GENOCÍDIO .................................................................................................................12
CONCEITO .............................................................................................................................. 12
BREVE HISTÓRICO ................................................................................................................ 13
O CRIME DE GENOCÍDIO NO ORDENAMENTO PÁTRIO E INTERNACIONAL .................... 14
TORTURA ....................................................................................................................16
HISTÓRIA ............................................................................................................................... 16
A TORTURA COMO OBJETO DE PODER, FORÇA, SUPERIORIDADE E POR QUE NÃO, UMA
CERTEZA DE IMPUNIDADE? .......................................................................................................................... 17
Referência: O Caso Daniel Ximenez Lopes. ............................................................. 18
A TORTURA COMO PENA ...................................................................................................... 20
A TORTURA COMO OBJETO DE CONFISSÃO – CESARE BECCARIA .................................. 20
BRASIL, SÉCULO XXI: O CASO AMARILDO ........................................................................ 21
PREVISÃO LEGAL ................................................................................................................... 22
Em âmbito nacional:......................................................................................................... 22
Em âmbito internacional ................................................................................................ 22
CONCEITO DO DELITO DE TORTURA NA LEI BRASILEIRA– ORIGEM .............................. 24
QUESTÕES PONTUAIS PERTINENTES À LEI 9.455/97 ................................................... 29
Competência ......................................................................................................................... 29
Materialidade....................................................................................................................... 32
Coação moral e irresistível, artigo 22 do Código Penal. .................................. 33
Discriminação racial ou religiosa. ............................................................................. 33
Intenso sofrimento físico e mental ............................................................................. 33
Castigo pessoal ou medida de caráter preventivo .............................................. 34
Elemento subjetivo: dolo ................................................................................................. 34
III
Perda de cargo ou função pública .............................................................................. 35
A questão da inafiançabilidade ................................................................................... 35
RACISMO E OUTROS PRECONCEITOS ................................................................36
GÊNERO .................................................................................................................................. 36
Mulher ..................................................................................................................................... 36
CONDIÇÃO SEXUAL ............................................................................................................... 38
Referência - Alan Turing ................................................................................................. 40
DE RAÇA ................................................................................................................................. 41
Previsão legal ....................................................................................................................... 42
Conceito de racismo .......................................................................................................... 43
Como diferenciar racismo de injúria de raça ........................................................ 43
Raça é a humana? .............................................................................................................. 44
Referência- O caso Elwanger ........................................................................................ 45
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .........................................................................47
ANEXOS ........................................................................................................................49
ANEXO 1 .............................................................................................................................. 49
ANEXO 2 .............................................................................................................................. 52
ANEXO 3 .............................................................................................................................. 54
4
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por foco abordar algumas das dimensões1 do
complexo conteúdo da expressão “dignidade da pessoa humana”, cujo núcleo, embora
de difícil acesso, face às inúmeras controvérsias, tanto de ordem jurídica como
filosófica, malgrado a aceitação geral de sua utilização, tem seus contornos, aqui,
expostos por meio de um singelo estudo acerca de preconceitos e de certas condutas
repudiadas pela maioria da sociedade global por violarem valores íntimos à natureza
humana – algumas, até, que, ao longo do tempo, foram tipificadas.
Deveras, esses contornos serão apresentados por meio da exposição
singela das condutas caracterizadoras dos crimes de genocídio e de tortura, assim
compreendidas em âmbitos nacional e internacional, em contraposição aos direitos
humanos, bem como de crimes relacionados a racismo e alguns outros preconceitos.
Para tanto, iniciar-se-á abordando conceitos satélites do cerne dignidade,
pessoa e humano.
Em seguida, serão recordadas algumas das mais determinantes ocasiões
da história da humanidade, o que será imprescindível, mormente quando pela frente
se tem grande dificuldade de se estabelecer uma hierarquia entre as condutas
delituosas por sua gravidade em abstrato ou pelo dano efetivamente causado.
Por fim, serão abordas, efetivamente, em duas partes distintas, os crimes
de genocídio e de tortura, por suas condutas e aspectos processuais do iter de
responsabilização de seus agentes.
Observa-se que, daqui, afastam-se quaisquer pretensões de esgotar o tema
e de estabelecer graus de maior ou menor importância dos bens tutelados por tais
tipos penais frente a outro bem relevante ao ser humano, mas unir-se a tantos outros
defensores dos direitos humanos, embora de maneira equilibrada a fim de não
embaçar vistas, como é exigido de um operador do direito, nem quanto às garantias de
um acusado, réu ou condenado, e nem também quanto ao inimaginável sofrimento das
eventuais vítimas.
1 Termo utilizado por SARLET, Ingo Wolfgan. As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo
uma compreensão jurídico-constitucional necessária e possível, p. 1
5
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A norma, em primeira análise, não visa a conferir direitos, garantias ou
proteção, nem dar justiça àqueles a ela submetidos e que dela necessitam. A norma,
em primeira análise, visa a estabelecer a ordem, segundo os princípios originários de
seu sistema.
Portanto, nem todos os direitos decorrem dela, vale dizer, a própria norma
está submetida a leis maiores, leis inerentes ao ser, princípios norteadores de objetivos
e condutas, mas, sem a norma - a lei escrita, a lei positivada -, associada à vontade de
um povo de a ela se submeter - vontade que, diga-se, a antecede - não é possível
sequer restabelecer, ou melhor, vingar ofendidos por danos causados, senão pela força
(se a detiverem) das próprias mãos - pela autotutela.
Um desses princípios é o da Dignidade da Pessoa Humana, cuja
sonoridade parece ser aceita pela maior parte da comunidade mundial, mas cujo
conteúdo se mostra assaz controvertido.
Etimologia
O substantivo feminino singular pessoa deriva da palavra latina persona,
que, por sua vez, encontra origem ou no verbo personare (soar através de), ou na
aglutinação das palavras per + sona (pelo som), ou na expressão per se una (una por
si).
Importa anotar que a palavra persona serviu para significar o mesmo que
se significa com a palavra grega prósopon: máscara e personagem. Na verdade, não
para significar o objeto em si, mas o ato ou efeito de o ator, mediante uma abertura na
máscara entorno à boca, representar uma personagem pelo som de sua voz,
remontando ao teatro grego, cujos atores se valiam de máscaras até mesmo para se
pouparem da vergonha de seu ofício.
Já o substantivo singular humana (adjetivo, na expressão em comento),
deriva de Humus (terra, ou lodo, ou barro)+ ano (que procede de), como uma
referência à história bíblica de que Deus criou o homem do barro (Gn. 2:7)2.
2 Bíblia Sagrada: Edição Almeida Corrigida e Revisada Fiel ao Texto Original (ACF):
2007.
6
Há, portanto, uma pequena diferença entre humano e pessoa: humano não
é mera característica imanente ao ser racional, mas ele próprio; já pessoa (termo
contido da expressão em tela) é a “máscara” com a qual se reveste o ser humano para
desempenhar o seu “papel”, a sua “personagem” perante o meio em que vive - a
sociedade.
Reale assim ministra, com a maestria que lhe é peculiar:
"É CLARO QUE A COMPREENSÃO DOS ELEMENTOS AXIOLÓGICOS,
EM SUA COMPENETRAÇÃO TOTAL, PASSA-SE NECESSARIAMENTE PARA A
METAFÍSICA, QUE, COMO COSMOVISÃO, CONDICIONA AS EXPERIÊNCIAS
VALORATIVAS. A AXIOLOGIA, COMO TAL, NÃO PODE IR ALÉM DESSA REFERÊNCIA
AO PLANO METAFÍSICO, ONDE NÃO PODERIA SUBSISTIR A DISTINÇÃO
ONTOGNOSEOLÓGICA ENTRE SER E DEVER SER, POR SE COLOCAR, EM TODA A
SUA PLENITUDE, O PROBLEMA DO SER ENQUANTO SER. POR OUTRO LADO, O
HOMEM, COMO ÚNICO ENTE, QUE SÓ PODE SER ENQUANTO REALIZA SEU
DEVER, REVELA-SE COMO "PESSOA" OU UNIDADE ESPIRITUAL, SENDO A FONTE,
A BASE DE TODA A AXIOLOGIA, E DE TODO PROCESSO CULTURAL, POIS PESSOA
NÃO É SENÃO O ESPÍRITO NA AUTOCONSCIÊNCIA DE SEU PÔR-SE
CONSTITUTIVAMENTE COMO VALOR".3
Quem atribui valor a si, a outros e a coisas é o homem, o ser, enquanto
pessoa, diga-se, enquanto revestido de sua máscara, enquanto "realiza o seu dever ser"
e assim se mostra perante seus pares valorando e, inevitavelmente, sendo por eles
valorado.
Nos dizeres de Comparato, "tudo gira, assim, em torno do homem e de
sua eminente posição no mundo".4
Assim também nascem as palavras, para descrever o meio, expressar
sensações ou valorar, apreciando ou depreciando, tudo o que circunda o homem.
Assim nasceu a palavra dignidade, que significa qualidade de digno e se
origina do latim dignitas, dignitatis, procedente da raiz indo-europeia dek, vinculada a
docencia, decoração e dogma; digno, por sua vez, procede do latim dignus, que
significa "aquele que merece estima e honra".
Dessa forma, se o termo dignidade, de um lado, foi criado para qualificar
um ser, dando a ele qualidade de digno por seu mérito, de outro lado, perde esse
sentido, na medida que todos os seres, simplesmente por sua natureza, passam a ser
reconhecidamente detentores de dignidade. 3 REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20 ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p.209. 4 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3 ed. rev. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 1.
7
Por outro foco, se há mérito como condição para ser estimado, honrado,
então, poderia a pessoa humana ter sua dignidade tomada ou diminuída em razão de
algum eventual demérito seu?
É o que se tentará abordar.
Algumas dimensões da dignidade humana
Afastado o termo pessoa, até mesmo deste subtítulo, foquemos na "id"
primeira - o humano.
Se, conforme Comparato, tudo gira em torno do homem, também é
verdade que tudo o influencia e por ele é influenciado, inclusive estudos de caráter
religioso, filosófico, científico etc., por conta de sua incessante sensação de
necessidade de se conhecer.
E esses mesmos campos, parafraseando as palavras do insigne Mestre,
também tentaram responder no que consiste a dignidade humana. Tentaram encontrar
a posição do homem.
Sob a ótica religiosa5, especificamente a cristã, tem-se o submetimento do
homem a um Deus único, criador dele, do mundo e de tudo o que neste mundo há
(Gn. 1: 1 ao 31).
Vigora a ideia de que viemos do pó (Gn. 2:7) e, mesmo sem valor algum
(que valor damos à poeira?), Deus nos amou de tal maneira que enviou seu único
Filho constituído por seus genes (Jo 3:16), sem que merecêssemos (Rm3:24), para
que Ele fosse morto em nosso lugar e, após sua ressuscitação, pudéssemos com ele
viver no Reino dos Céus (Rm 4:25).
Ao mesmo tempo, desde o início, põe e mantém o homem em posição de
autoridade sobre tudo o que há na terra (Gn 1:28).
Afasta, portanto, a ideia de merecimento do homem em relação ao Reino
dos Céus, senão por meio de Jesus Cristo (Jo 14:6), mas a mantém em relação ao
plano terreno, tendo lhe dado mandamentos e consequências pelo seu não
cumprimento.
5 Bíblia Sagrada: Edição Almeida Corrigida e Revisada Fiel ao Texto Original (ACF):
2007.
8
A filosofia, por seu turno, especialmente os ramos da ontologia, da
gnoseologia e da axiologia, aqui inseparáveis, situam o homem numa posição de
extrema importância ao ponto de entenderem o mundo tão dependente dele como ele
do mundo, tamanha a interferência humana, desde sua simples existência (porém não
sob o aspecto biológico), na vida e na disposição dos seres.
Já a ciência, resumidamente, atrela a dignidade humana ao processo de
evolução dos seres vivos, ou seja, muito mais pela existência (aspecto biológico) do
homem do que ele em si mesmo.
O ordenamento jurídico
É notável que a norma é estabelecida para nortear os indivíduos a ela
submetidos por própria vontade, segundo seus próprios valores e propriedades.
Essa necessidade de afirmar a importância desses valores propriedades,
procurando defendê-los por meio documentos escritos que tenham foça coercitiva
sobre uma coletividade se deve ao fato de, por natureza, não respeitarmos a nós
mesmos.
Nesse sentido, escreveu Jean-Jacques Rousseau:
"O QUE É BOM E CONFORME A ORDEM O É PELA NATUREZA DAS
COISAS E INDEPENDEMENTE DAS CONVENÇÕES HUMANAS. TODA JUSTIÇA VEM
DE DEUS; SÓ ELE É SUA FONTE; MAS, SE SOUBÉSSEMOS RECEBÊ-LA DE TÃO
ALTO, NÃO TERÍAMOS NECESSIDADE NEM DE GOVERNO NEM DE LEIS. (...) É
NECESSÁRIO, POIS, HAJA CONVENÇÕES E LEIS PARA UNIR OS DIREITOS AOS
DEVERES E ENCAMINHAR A JUSTIÇA A SEU OBJETIVO.6
No mesmo diapasão, Sarlet atenta:
"(...) AO DESTACARMOS O RECONHECIMENTO DA DIGNIDADE DA
PESSOA PELA ORDEM JURÍDICO-POSITIVA, CERTAMENTE NÃO SE ESTÁ
AFIMRANDO (...) QUE A DIGNIDADE DA PESSOA HUMNA EXISTA APENAS ONDE E
À MEDIDA QUE SEJA RECONHECIDA PELO DIREITO. TODAVIA, DO GRAU DE
RECONHECIMENTO E PROTEÇÃO OUTORGADO À DIGNIDADE DA PESSOA POR
CADA ORDEM JURÍDICO-CONSTITUCIONAL E PELO DIREITO INTERNACIONAL,
CERTAMENTE IRÁ DEPENDER SUA EFETIVA REALIZAÇÃO E PROMOÇÃO (...)"7.
6 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Traduzido por SILVA, Rolando Roque da. Disponível em
http://www.dominiopublico.gov.br. 7 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de
1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 69.
9
E eis que também o princípio da dignidade da pessoa humana, por
constituir fundamento da República Federativa do Brasil foi, portanto, consagrado no
art. 1º, III, da Constituição da República.
Outrossim, se, por um lado, precisamos de leis para que haja ordem, por
outro, precisamos delas até mesmo contra o próprio Estado ou Governo que a cria,
senão contra a própria lei.
A respeito, Moraes assim leciona:
"(...) ESSE [SIC] FUNDAMENTO AFASTA A IDEIA [SIC] DE
PREDOMÍNIO DAS CONCEPÇÕES TRANSPESSOALISTAS DE ESTADO E NAÇÃO, EM
DETRIMENTO DA LIBERDADE INDIVIDUAL. A DIGNIDADE É UM VALOR
ESPIRITUAL E MORAL INERENTE À PESSOAL QUE SE MANIFESTA SINGULARMENTE
NA AUTODETERMINAÇÃO CONSICENTE E RESPONSÁVEL DA PRÓPRIA VIDA E QUE
TRAZ CONSIGO A PRETENSÃO AO RESPEITO POR PARTE DAS DEMAIS PESSOAS,
CONSTITUINDO-SE UM MÍNIMO INVULNERÁVEL QUE TODO ESTTUTO JURÍDICO
DEVE ASSEGURAR, DE MODO QUE, SOMENTE EXCEPCIONALMENTE, POSSAM SER
FEITAS LIMITAÇÕES AO EXERCÍCIO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, MAS SEMPRE
SEM MENOSPREZAR A NECESSÁRIA ESTIMA QUE MERECEM TODAS AS PESSOAS
ENQUANTO SERES HUMANOS".8
Como dito, excepcionalmente direitos fundamentais podem sofrer
limitações, isto porque, assim entendemos, embora direitos relativos ao "ser humano"
sejam inegociáveis - a princípio -, não o são em relação à "pessoa".
Há contemplações legais que visam a proteger o ser em si; de outro turno,
também há aquelas que tem o condão de guarnecer o que importa ao ser.
Aos primeiros, gostaríamos de atribuir o nome de direitos imanentes; aos
segundos, auto adquiridos.
São imanentes, por exemplo, os direitos à vida, à integridade física, à
incolumidade psíquica etc.; são auto adquiridos, por exemplo, os direitos de imagem,
de privacidade, de liberdade, de igualdade e de fraternidade etc.
Obviamente, os direitos aqui ditos adquiridos não são absolutos.
Mas, e quanto aos direitos imanentes?
Em tempo, indaga-se se são ou não absolutos em relação ao poder estatal,
porque, bem é sabido, que perante a natureza não o são. Ou seja, atua ou permite o
Estado que a vida, a integridade física e a mente de uma pessoa sejam ofendidas?
8 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 16.
10
O Estado não atua dessa forma, como preconiza o art. 5º caput e incisos,
mas permite, em defesa desses bens, que o ofendido ofenda na mesma proporção o
seu agressor (ou que terceiro o defenda) até que a ofensa cesse, e prevê a situação de
estado de necessidade (artigos 23, 24 e 25 do Código Penal).
Mirabete9 ministrava que "só estaria [sic] protegido pela lei aquele que
reagisse [sic] a uma agressão injusta" e que "injusta é a agressão não autorizada pelo
Direito".
Não vislumbramos, contudo, sequer permissão de ato contra a mente
humana, embora esteja ela sujeita a vários tipos de sensações que a inclinem para
ações repudiadas por ela própria.
Talvez o aspecto psíquico, neural e psicológico seja o bem mais próximo
de uma proteção absoluta estatal, até porque casos como de legítima defesa e de
estado de necessidade não visam a atacar a mente de seu agressor ou da pessoa que
potencialmente pode afastá-la de seu estado de necessidade.
Indignidade
Normalmente, em um Estado Democrático de Direito, julgamentos penais
são feitos sempre a partir do cometimento do ilícito, sempre a partir da conduta
antijurídica, nunca em relação à pessoa em si, embora contra ela se insurja o poder
estatal a fim de preservar a ordem estabelecida pela sociedade que compõe o Estado e
que é composta também pelo agente do ilícito.
Ocorre que, historicamente, já houve deturpação do poder estatal ao ponto
de ser legitimado o julgamento a própria dignidade da pessoa humana.
Esse tipo de julgamento, ou seja, do mérito da dignidade de uma pessoa,
concentra poder tamanho que, por si só, concretiza a corrupção de quem o detém e
sua força sobre seu detentor o faz pensar e agir de forma a ignorar o sentido da vida.
Mister se faz, neste momento, reproduzir as duras e belas palavras do
ilustre mestre Fábio Konder Comparato:
"SE A HUMANIDADE IGNORA O SENTIDO DA VIDA E JAMAIS
PODERÁ DISCERNI-LO, É MPOSSÍVEL DISTINGUIR A JUSTIÇA DA INIQUIDADE, O
BELO DO HORRENDO, O CRIMINOSO DO SUBLIME, A DIGNIDADE DO
9 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal parte geral. 18 ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2002,
p.189.
11
AVILTAMENTO. TUDO SE IDENTIFICA E SE CONFUNDE, NO MAGMA CAÓTICO DO
ABSURDO UNIVERSAL, AQUELE MESMO ABISMO AMORFO E TENEBROSO QUE,
SEGUNDO O RELATO BÍBLICO, PRECEDER A CRIAÇÃO".10
Mas houve nações que pensaram poder julgar a dignidade de povos
inteiros, como a Alemanha, durante a ascensão do heich de Adolf Hitler, cujo governo
difundiu, até culturalmente, a frase eufêmica "lebensuwertes leben" (indignos da vida)
contra o povo judeu.
10 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3 ed., rev. e ampl., São Paulo:
Saraiva, 2003, p.5
12
GENOCÍDIO
Conceito
Leila Hassem da Ponte, afirma que "o conceito de genocídio, no aspecto
jurídico, é bastante amplo, e a destruição de um grupo de pessoas é apenas uma das
formas pelas quais a prática genocida é possível ser concretizada"11.
Parece-nos que a insigne autora anota o termo destruição como referência
à morte de todos os componentes de um grupo e, por isso, diz ser apenas uma das
formas desse crime. Nesse sentido, a afirmação estaria bem apontada.
Entendemos, entretanto, estar o termo inadequadamente colocado na
assertiva. Explicaremos.
Etimologicamente, a palavra genocídio é derivada da aglutinação das
palavras genos + cida, em que genos, do grego, significa raça, espécie, estirpe,
linhagem, grupo étnico ou de origem comum, e cida, derivada do verbo caedere, do
latim, que significa cortar, derrubar, golpear, atacar, matar.
Vê-se que a morte da qual fala o termo genocídio é do grupo (nacional,
étnico etc.) e não das pessoas que o compõem necessariamente.
Com efeito, Heleno Cláudio Fragoso, citado por Leila Hassam, ensina que
o bem jurídico tutelado pela Lei nº 2.889/56 não é a vida humana. 12
De fato, o crime de genocídio, como bem referencia a ilustre propedeuta,
pode ser caracterizado por meio de mais de uma hipótese, mais de uma conduta
cometida isolada ou cumulativamente a outra constante do rol que o caracteriza, mas,
por qualquer uma delas, provoca a destruição de um grupo de pessoas, pelo que
concluímos que a destruição de um grupo é o próprio crime de genocídio, não
simplesmente o evento morte a que nos faz parecer o apontamento aqui discutido.
A própria autora assevera que "o crime de genocídio supera a noção de
vida em sentido restrito, poro que busca punir o ataque à vida de um grupo de pessoas
e não a violação à vida do ser humano considerado isoladamente"13
Em outras palavras, genocídio é a destruição de um grupo de pessoas,
embora não exclusivamente por meio da morte delas, embora, por dentro delas, as
11 PONTE. Leila Hassem da. Genocídio. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 20. 12 PONTE. Op. cit., p. 20 13 PONTE. Leila Hassem da. Genocídio. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 69
13
sequelas sejam tão irreparáveis quanto a própria morte. Nos dizeres de Lemkin apud
Power:
"(...) quando um grupo era alvo de genocídio - sendo
efetivamente destruído em sua vida física ou cultural - a perda era
irreparável. Mesmo os indivíduos que sobreviviam ao genocídio ficavam
para sempre destituídos de uma partes inestimável de sua identidade".
(Raphael Lemkin)14
Breve histórico
A prática do genocídio, ao que parece, ocorre desde a Antiguidade, senão
antes até. Integrou a evolução da humanidade e, ainda hoje, a acompanha, mesmo
sendo repudiado.
Florestan Fernandes da Silva in " Os refugiados de Kosovo e o crime de
Genocidio", apud Ponte15sustenta que "a prática do crime de genocídio é tão antiga
quanto a própria humanidade e chega a confundir-se com ela, posto que a ideia de
exterminar um grupo diferente é praticamente inerente à condição humana".
Com efeito, a própria Bíblia traz relatos do cometimento da prática de
genocídio, um deles cometido por Nabucodonosor contra Jerusalém, arrebatando
quatro crianças, a saber: Daniel, Hananias, Mizael e Azarias (Dn 1:3 ao 6).
Mas o termo genocídio só foi utilizado pela primeira vez por Raphael
Lemkin, após a Segunda Grande Guerra.
E mesmo com a criação de um tribunal de exceção, muitos dos atos
julgados não abarcavam o termo, até outubro de 1945, quando, após exaustiva atuação
de Lemkin, como "lobista", o Tribunal de Nuremberg condenou 24 réus por terem
comandado um deliberado e sistemático genocídio.
Lemkin, conforme leciona Samantha Power, se dedicou extremamente
para que uma lei internacional fosse criada visando a combater o genocídio:
"(...) foi crítico feroz do tribunal. Nuremberg estava
julgando "crimes contra a humanidade", mas os Aliados não estavam
punindo a chacina sempre e onde ela ocorrera, como Lemkin desejaria. O
tribunal tratava a guerra agressiva ("crimes contra a paz") ou a violação
da soberania de outro Estado, como o pecado máximo, e processava
somente os crimes contra a humanidade e os crimes de guerra cometidos
14 POWER. Op. cit., p. 76 15 PONTE. Leila Hassem da. Genocídio. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 20.
14
depois que Hitler cruzou fronteiras internacionalmente reconhecidas. Os
defensores dos nazistas, portanto, eram julgados por atrocidades que
haviam cometido durante, mas não antes da Segunda Guerra Mundial.
Por inferência, se os nazistas houvessem exterminado toda a população
judaica da Alemanha, mas nunca houvessem invadido a Polônia, não
teriam sido réus em Nuremberg. (...) Lemkin achou que isso nada faria
para futuros Hitlers.16
(...)
Com o tempo esgotando-se na sessão da Assembleia Geral,
Lemkin voltou-se par aos embaixadores de vários países em
desenvolvimento e exortou-os a apresentar uma resolução sobre o
genocídio. Sua lógica - "países grandes podem defender-se com armas;
países pequenos precisam da proteção da lei" - revelou-se persuasiva".17
O crime de genocídio no ordenamento pátrio e
internacional
Por reflexo dos eventos mundiais, o Brasil, em 1956, publica a Lei 2.889,
tipificando a conduta genocida:
"O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono
a seguinte Lei: Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em
parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de
membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de
existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no
seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para
outro grupo; Será punido:
Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da
letra a;
16 POWER, Samantha. Genocídio: a retórica americana em questão; tradução Laura Teixeira Motta. São Paulo:
Companhia das Letras, 2004, p. 74 17 POWER. Op. cit., p. 79
15
Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c;
Com as penas do art. 125, no caso da letra d;
Com as penas do art. 148, no caso da letra e; Art. 2º Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para prática
dos crimes mencionados no artigo anterior: Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos. Art. 3º Incitar, direta e publicamente alguém a cometer
qualquer dos crimes de que trata o art. 1º: Pena: Metade das penas ali cominadas. § 1º A pena pelo crime de incitação será a mesma de crime
incitado, se este se consumar. § 2º A pena será aumentada de 1/3 (um terço), quando a
incitação for cometida pela imprensa. Art. 4º A pena será agravada de 1/3 (um terço), no caso dos
arts. 1º, 2º e 3º, quando cometido o crime por governante ou funcionário
público. Art. 5º Será punida com 2/3 (dois terços) das respectivas
penas a tentativa dos crimes definidos nesta lei. Art. 6º Os crimes de que trata esta lei não serão
considerados crimes políticos para efeitos de extradição. Art. 7º Revogam-se as disposições em contrário. Rio de Janeiro, 1 de outubro de 1956; 135º da
Independência e 68º da República. JUSCELINO KUBITSCHEK _
Nereu Ramos"18 Preferiu o legislador tratar cada conduta caracterizadora do crime de
genocídio com a pena correspondente ao crime comum cujo núcleo se identifica, ou
se assemelha o bem tutelado, quais sejam homicídio, lesão corporal, envenenamento
de água (dos crimes contra a saúde pública), aborto, sequestro ou cárcere privado.
Segundo a professora Fernanda Jankov, " entende-se [sic] que o dolus
specialis distingue o genocídio dos demais crimes" 19 , raciocínio empregado em
relação aos crimes de guerra e contra a humanidade, mas que se encaixa
perfeitamente no presente.
18 Disponível vem http://www.planalto.gov.br. Acesso de 15/03/2016. 19 JANKOV, Fernanda Florentio Fernandez. Direito internacional penal: mecanismos de implementação do
Tribunal Penal Internacional. Sao Paulo: Saraiva, 2009, p. 61.
16
A questão é, uma vez que o Brasil é signatário do Tratado Internacional
que reconhece a competência do Tribunal Penal Internacional, onde seriam julgados
eventuais réus?
Em princípio, a Justiça Brasileira seria a competente para tanto, haja vista
o caráter subsidiário do Tribunal Penal Internacional.
Com efeito, leciona Jankov:
"(...) o TPI é baseado no princípio da complementariedade,
por meio do qual a atuação do tribunal é subsidiária e compelmentar às
cortes nacionais, fazendo com que:
'[...] estas cortes gozem de prioridade no exercício da
jurisdição exceto em circunstâncias especiais, quanto o TPI está
autorizado a assumir e declarar-se competente (assert jurisdiction)".20
Tais circunstâncias especiais se referem à vontade do Estado-Membro em
permitir a condução dos trabalhos pelo Tribunal Penal Internacional - TPI, à sua
impossibilidade e à gravidade suficiente para justificar a intervenção do TPI,
alternativamente.
Ainda segundo JANKOV, "complementaridade não significa 'jurisdição
concorrente'"21, mas sim subsidiariedade.
Tortura
História
A história da tortura remonta a tempos medievais. Correto é dizer que a
tortura ao longo da história da humanidade esteve sempre presente e evoluindo tal
qual aquela.
Assim como a evolução do ser humano cresce sua capacidade de
desenvolver técnicas de sadismo que visam provocar no outro condição de submissão
física, mental, ou ambas, que torne este último incapaz de resistir à pressão que se lhe
é imposta, culminando por render-se aos desmandos e desejos daquele que se lhe
subjuga.
Em apertada síntese, não há civilização a qual tenha se desenvolvido sem
que de alguma forma a prática da tortura não estivesse presente.
20 JANKOV. Op. cit., p. 255 21 JANKOV. Op. cit., p. 256
17
Em tempos bíblicos, ainda no Velho Testamento, encontra-se a história de
Daniel, jogado à cova com leões por 24 horas porque aos olhos dos senhores
adivinhadores do Rei, aquele não deveria orar ao seu Deus (Tradução do Novo
Mundo da Bíblia Sagrada, cap. 6:6-28. p. 1251)i.
Entre os Romanos a mesma era aplicada aos escravos.
Em seu tempo (1738-1794),Beccariaii apresentou em sua obra Dos Delitos
e das Penas informações detalhadas sobre a sistemática prática de tortura com o fito
de obter confissões para que então pudesse o magistrado proferir sentenças
condenatórias.
Michel Foucault (15/10/1926, Poitiers, França - 25/06/1984, Paris,
França) relata sobre a ordenação vigente em 1670 até à Revolução em 1789,
detalhando as formas de tortura no capítulo de sua obra Vigiar e Punir, intitulado “A
Ostentação dos Suplícios”, segundo o qual o indivíduo era submetido a
‘escancaramentos’ públicos como forma de pena, salientando que as penas físicas
ocorriam e variavam segundo critérios peculiares como os costumes, a natureza dos
crimes, o status dos condenados,se não, vejamos:
“A pena de morte natural compreende todos os tipos de
morte; uns podem ser condenados à forca, outros a ter a mão ou a língua
cortada ou furada e ser enforcados em seguida; outros, por crimes mais
graves, a ser arrebentados vivos e expirar na roda depois de ter os
membros arrebentados, outros a ser queimados vivos [...] ter a cabeça
cortada, outros enfim a ter a cabeça quebrada.” (1987, p.30).
Portanto, a prática da tortura era o caminho entre a confissão, o
julgamento, a condenação e a execução, constituindo-se num jogo de rituais litúrgicos
próprios no qual ao réu eram negados o direito ao contraditório e ao devido processo
legal, culminando, por fim, também com o objetivo político de manifestação do poder
absoluto sobre o corpo do outro, sobre a vida do outro.
A tortura como objeto de poder, força, superioridade e por
que não, uma certeza de impunidade?
Inicialmente cumpre anotar que o Estado brasileiro enfrenta graves
dificuldades, a despeito da legislação vigente, inclusive tendo em vista os tratados e
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convenções que ratificou e é parte, de promover o processo de garantia de direitos
humanos evitando violações graves e variadas.
Referência: O Caso Daniel Ximenez Lopes.
Para entender a assertiva acima, o breve relato dos fatos:
“Damião Ximenes Lopes era portador de deficiência mental
e, em outubro de 1999, foi internado na Casa de Repouso Guararapes,
centro de saúde vinculado ao Sistema Único de Saúde – SUS, localizado
no município de Sobral, no Estado do Ceará. Ocorre que, dias após a
internação, o paciente faleceu com sintomas de tortura, refletindo as
condições degradantes de hospitalização naquele lugar. Apesar dos sinais
de maus-tratos no corpo da vítima, o exame cadavérico atestou que a
causa da morte foi indeterminada.
A família do paciente recorreu à jurisdição brasileira
objetivando a composição de danos pelo tratamento cruel dispensado ao
senhor Ximenes Lopes que resultou na sua morte. Todavia, diante do
descaso deste Estado para com o fato, a irmã da vítima denunciou o caso
à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, ressaltando a violação
de vários direitos elencados no Pacto de São José da Costa Rica, a saber:
direito à vida, à integridade pessoal, garantias judiciais e proteção
judicial.
Depois de notificar o Estado brasileiro para se manifestar
sobre as acusações proferidas pela irmã da vítima, Irene Ximenes Lopes,
sem obtenção de qualquer resposta por parte daquele, a Comissão
procedeu ao juízo de admissibilidade, em 2002, se reconhecendo
competente para análise do caso. Em seguida, em outubro de 2003, a
Comissão conclui pela violação a vários artigos da Convenção
Interamericana de Direitos Humanos, enviando relatório com
recomendações ao Estado brasileiro, no sentido de investigar
adequadamente o caso, além de indenizar a família da vítima, agindo para
evitar situações semelhantes.
Após um ano sem cumprimento substancial do que foi
recomendado, a Comissão submeteu o caso à Corte Interamericana de
Direitos Humanos, requerendo que decidisse se o Brasil era responsável
pela violação aos artigos 4, 5, 8 e 25, além do descumprimento da
obrigação contida no artigo 1.1 (obrigação de respeitar os direitos) da
Convenção. Em suma, a Comissão tinha por finalidade reconhecer a
responsabilidade estatal pela morte de Damião Ximenes Lopes, bem como
pelo descaso nas investigações e no Judiciário para punir os responsáveis.
19
Durante o processo, o Brasil reconheceu sua
responsabilidade pelo desrespeito ao direito à vida (artigo 4º) e à
integridade pessoal (artigo 5º), tornando incontroversos esses pontos na
lide. Na produção de provas por esta parte, em suma, os funcionários da
Casa de Repouso Guararapes declararam que usaram da força física
com o paciente apenas para evitar sua fuga. Além disso, vários médicos
psiquiatras prestaram depoimento, afirmando basicamente que esse tipo
tratamento tinha melhorado substancialmente desde a ocorrência do
citado fato no município de Sobral. (g.n.)
Por sua vez, favoravelmente à família da vítima, foi
apresentado o seguinte material probatório: depoimento de Eric
Rosenthal, especialista internacional em direitos humanos da pessoa
portadora de deficiência, que ressaltou o despreparo dos agentes no
centro de saúde onde faleceu Damião Ximenes Lopes, uma vez que
utilizaram da contenção física de forma desproporcional, provocando
dor e sofrimento extremos e, consequentemente, a morte da vítima;
depoimento de Irene Ximenes Lopes, que narrou toda a trajetória desde a
internação até a morte do irmão, bem como o descaso no jus
persequendi estatal sobre o fato denunciado; depoimento de Francisco das
Chagas Melo, ex-paciente da Casa de Repouso Guararapes, o qual
relatou ter sido vítima de atos de violência por parte dos funcionários da
clínica quando de sua internação, não sendo o único, na época, a receber
esse tipo de tratamento; por fim, prestou declarações o presidente da
Comissão de Direitos Humanos e Cidadania da Assembleia Legislativa do
Estado do Ceará à época dos fatos, salientando as péssimas condições em
que se encontravam referido centro de saúde e os pacientes do mesmo.
(g.n.).
Finalmente, em sentença proferida em julho de 2006, a
Corte reconheceu a responsabilidade parcial do Estado brasileiro pela
violação, em relação à vítima, aos artigos 1.1, 4.1, 5.1 e 5.2, e em relação
a sua família, os artigos 8.1 e 25.1, do Pacto de São José da Costa Rica,
condenando-o nos seguintes termos: à promoção, em tempo razoável, de
investigação e punição dos envolvidos no fato, à publicação no Diário
Oficial o teor da decisão da Corte, à realização de programas de
capacitação profissional para servidores da área e, por fim, à indenização
aos membros da família de Damião Ximenes Lopes, além do pagamento
20
de todas as despesas que estes tenham realizado nos processos na Justiça
Brasileira e no exterior.”22
A tortura como pena
Nas palavras de Michel Foucault:
“[Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757] a pedir
perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde
devia ser] levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola,
carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita
carroça, na praça Grève, e sobre um patíbulo que aí será erguido,
atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão
direita segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada
com fogo de enxofre, e às partes em que será atenazado se aplicarão
chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos
conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmembrado por
quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a
cinzas, e suas cinzas lançadas ao vento.
Finalmente foi esquartejado... Essa última operação foi
muito longa, porque os cavalos utilizados não estavam afeitos à tração; de
modo que, em vez de quatro, foi preciso colocar seis; e como isso não
bastasse, foi necessário, para desmembrar as coxas do infeliz. Cortar-lhe
os nervos e retalhar-lhe as juntas...” (1987, p. 9)
A tortura como objeto de confissão – Cesare Beccaria
Cesare Beccaria bem demonstra a tortura como objeto de confissão ao
afirmar:
“Homens, resisti à dor; e se a natureza criou em voz um
irresistível amor próprio, se vos deu um direito inalienável para a vossa
defesa, não acredito que haja em voz um afeto completamente oposto, ou
ódio heróico contra vós mesmos, e ordeno-vos que vos acuseis e que
digais a verdade, em meio ao descontrole de vossos nervos e o
desconjuramento de vossos ossos.” (2002, p. 46).
22 Disponível em: https://jus.com.br/artigos/21056/a-condenacao-do-brasil-na-corte-
interamericana-de-direitos-humanos-no-caso-ximenes-lopes-e-a-postura-do-estado-brasileiro-no-processo-de-garantia-de-direitos-humanos Acesso em29 FEV 2016.
21
E prossegue:
“Eu, juiz, devia considerar-vos réus de tal crime; tu, forte,
soubeste resistir à dor, e por isso, absolvo-te; tu, fraco, cedeste a ela, e,
por isso, condeno-te. Sei que a confissão obtida entre torturas não tem
qualquer força; porém, atormentar-vos-ei novamente se não confirmares
o que haveis confessado.” (Beccaria, p. 47). (g.n.)
E termina por concluir:
“O resultado, pois, da tortura é assunto de temperamento e
cálculo, que varia em cada homem na proporção de sua resistência e
sensibilidade; tanto é assim, que, com este método, um matemático
resolveria [...] este problema [...]: dada a força dos músculos, e a
sensibilidade dos nervos de um inocente, encontre-se o grau de dor que o
fará confessar-se culpado de um crime determinado.” 23
Brasil, século XXI: O caso Amarildo
“Amarildo desapareceu no dia 14 de julho de 2013, após ser
levado por PMS para a sede da UPP (Unidade de Polícia Pacificadora),
localizada no Alto da Rocinha, comunidade da zona sul do Rio de
Janeiro. Os PMs suspeitavam que o ajudante de pedreiro sabia onde os
traficantes locais escondiam armas e drogas.”24
Armados desta suposta informação sequestraram a vítima, torturam-na,
mataram-na e ocultaram o cadáver.
Crimes variados, objetivo comum: confissão.
Segue mais um aspecto interessante da matéria anexada ao final deste,
parte da análise da Magistrada sentenciante ao proferir sua manifestação judicial:
“A juíza Daniela Álvares Prado escreve em sua sentença, de
acordo com reportagem do programa Fantástico, da "TV Globo", que
Amarildo foi "vítima de uma cadeia de enganos, era vulnerável à ação
policial, além de ser 'negro e pobre, dentro de uma comunidade à
margem da sociedade'".25
23BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesidi. Dos Delitos e das Penas, 2002, p.47 24 Disponível em: Fonte: http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-
noticias/2013/08/17/percurso-feito-por-carro-da-upp-rocinha-que-levou-amarildo-tem-pelo-menos-8-cameras.htm Acesso em: 01 FEV 2016.
25 Disponível em: Fonte: http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-
noticias/2013/08/17/percurso-feito-por-carro-da-upp-rocinha-que-levou-amarildo-tem-pelo-menos-8-cameras.htm Acesso em: 01 FEV 2016.
22
Observamos que quanto à temática do trabalho, este caso referência em
específico é objeto de todas as referências:
� Negro
� Pobre
� Torturado
Previsão legal
Em âmbito nacional:
a) Artigo 5º, inciso III, da Constituição Federal de 1988:
“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
III - ninguém será submetido à tortura nem a tratamento
desumano ou degradante;”
b) Lei de tortura nº 9.455/9726, o artigo 136 do Código Penal e artigo 227
da Constituição Federal de 1988
Em âmbito internacional
a) Declaração Universal dos Direitos do Homem, artigo 5.º, de 1948
“Ninguém será submetido à tortura nem a punição ou
tratamento cruéis, desumanos ou degradantes.”
b) Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis,
Desumanos ou Degradantes, de 10.12.1984
Restou provada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo
n. 04, de 22 de maio de 1989 e promulgada pelo Presidente da República pelo Decreto
n. 40, de 15 de fevereiro de 1991, segundo a qual:
“Para os fins da presente Convenção, o termo “tortura”
designa qualquer ato através do qual dores ou sofrimentos agudos, físicos
26 Anexo 2
23
ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter,
dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la
por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de
ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por
qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando
tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou
outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou
com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como
tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequência unicamente de
sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas
decorram.”
c) Estatuto de Roma, promulgado pelo DECRETO Nº 4.388, de 25 de
setembro de 2002
No título ‘Crimes contra a humanidade’, em seu artigo 7o dentro outros
crimes, assim é apresentado o crime de tortura:
“1. Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por
"crime contra a humanidade", qualquer um dos atos seguintes, quando
cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra
qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque:
E prossegue conceituando a prática do crime de tortura:
“2. Para efeitos do parágrafo 1o: e) Por "tortura" entende-
se o ato por meio do qual uma dor ou sofrimentos agudos, físicos ou
mentais, são intencionalmente causados a uma pessoa que esteja sob a
custódia ou o controle do acusado; este termo não compreende a dor ou
os sofrimentos resultantes unicamente de sanções legais, inerentes a essas
sanções ou por elas ocasionadas;”
Pontua, no título ‘Crimes de Guerra’ incluindo a tortura como um deles,
vejamos:
“No artigo 8º:
2. Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por
"crimes de guerra":
a) As violações graves às Convenções de Genebra, de 12 de
Agosto de 1949, a saber, qualquer um dos seguintes atos, dirigidos contra
pessoas ou bens protegidos nos termos da Convenção de Genebra que for
pertinente:
(...)
ii) Tortura ou outros tratamentos desumanos, incluindo as
experiências biológicas;"
24
Já no capítulo relacionado ao ‘Direitos das Pessoas no Decurso do
Inquérito’, em fase pré-processual, afirma que:
“Artigo 55
1. No decurso de um inquérito aberto nos termos do
presente Estatuto:
b) Nenhuma pessoa poderá ser submetida a qualquer forma
de coação, intimidação ou ameaça, tortura ou outras formas de penas ou
tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes;”
Conceito do delito de tortura na Lei brasileira– origem
Inicialmente, cumpre anotar que até o início de vi gênica da Lei n.
9.455/97 não havia no direito brasileiro a definição legal, tampouco a criminalização
do delito de tortura enquanto figura autônoma, a despeito deter sido equiparada a
crime hediondo27, nos termos do artigo 2º da Lei 8.072/90 e criminalizada de forma
genérica no revogado (pela lei de tortura) artigo 233 da Lei 8.069/90, Estatuto da
Criança e do Adolescente (ECA).
Nesse sentido:
“Ementa: ACÓRDAO. E M E N T A. RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO CRIME DE TORTURA CONTRA MENOR -
REVOGAÇAO DO ARTIGO 233 DO ECA - ABOLITIO CRIMINIS -
INOCORRÊNCIA - NOVA LEI DE TORTURA - LEI Nº 9.455 /97 -
REDEFINIÇAO DA MESMA CONDUTA - SANCAO MAIS GRAVOSA -
CONDUTA PRATICADA NO IMPÉRIO DA LEI REVOGADA -
PRINCÍPIO DA ULTRATIVADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA -
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Embora o crime de tortura
sediado no artigo 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente , fora
expressamente revogado pela Lei nº 9.455 /97, a referida conduta restou
redefinida pela superveniência da nova legislação, porém, com pena mais
gravosa, não ensejando, desta forma, a "aboli tio Ximenes". 2. Forçoso
reconhecer que o crime de tortura foi supostamente praticado sob a égide
da lei revogada, devendo-se, desta forma, os réus serem sujeitados a lei
penal mais benéfica, diante do princípio da irretroatividade da lei mais
rigorosa, bem como do princípio da ultratividade da lei antiga mais
benéfica. 3. Anulação da decisão monocrática que se impõe, com o
consequente retorno dos autos a comarca de origem, para seu regular
27É o crime considerado de extrema gravidade. Em razão disso, recebe um tratamento diferenciado
e mais rigoroso do que as demais infrações penais. É considerado crime inafiançável e insuscetível de graça, anistia ou indulto.
25
processamento. 4. Recurso conhecido e provido. TJ-ES - Recurso Sentido
Estrito 51030017654 ES 51030017654 (TJ-ES) Data de publicação:
23/04/2009.”
O conceito de tortura tem origem nas legislações internacionais referidas e
está definido na leis nacionais acima referidas, será analisado em partes e assim se
apresenta:
“Art. 1º Constitui crime de tortura:
O primeiro (inciso I) tipo e suas possibilidades
I - constranger alguém com emprego de violência ou grave
ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão
da vítima ou de terceira pessoa;
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
c) em razão de discriminação racial ou religiosa;”
O segundo tipo (Inciso II), o artigo 136 do Código Penal e o artigo 227 da
Constituição Federal de 1988
“II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou
autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso
sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou
medida de caráter preventivo.”
(pena: reclusão de 2 a 8 anos).
O tipo 2 em cotejo com o artigo 136 do Código Penal, o crime de ‘maus
tratos’ e o direito da criança à “Prioridade absoluta”, razão do artigo 227 da
Constituição Federal de 1988:
“Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob
sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino,
tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados
indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado,
quer abusando de meios de correção ou disciplina:
Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa.
§ 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
§ 2º - Se resulta a morte:
Pena - reclusão, de quatro a doze anos.
§ 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado
contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. (Incluído pela Lei nº 8.069, de
1990)”
26
Trata-se de uma reserva legal que visa proteger, conforme o próprio texto
do artigo o tutelado, o menor, o curatelado de desmandos e agressões feitas pelo
responsável legal.
Objetiva-se o delito com ações como: privação de alimentos, de cuidados
indispensáveis, sujeição da vítima a trabalho excessivo ou inadequado, abuso de
correção e de disciplina.
No ECA a proteção correlata está no artigo 232, o qual descreve o fato de
“submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame
ou constrangimento”. Pena de seis meses a dois anos.
Não se vislumbra a punição para a forma culposa, faz-se necessário o
dolo.
Nesse sentido: “O bem jurídico protegido neste crime é a incolumidade
física e psíquica da criança e do adolescente, os quais devem ser tratados com respeito
e dignidade. Há neste delito, verdadeiramente, um abuso de poder contra os
menores.” 28
Quanto ao artigo 227 da Constituição Federal de 1988, que apresenta o
direito da criança à ‘prioridade absoluta’, segundo o qual:
“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade,
o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010),”
Cumpre observar que o texto a seguir bem define o objeto de proteção
determinada e pretendida pelo legislador constituinte, não se olvidando das
prioridades também acrescidas ao texto constitucional pela Emenda nº 65, vejamos:
“O art. 227 nos conclama a agirmos na defesa e promoção
dos direitos de todas as crianças: da criança desconhecida, mas que sofre
os abusos da violência diária em suas casas; da criança desconhecida,
mas carente da falta de espaços seguros para o lazer e exercício do seu
direito de brincar; da criança desconhecida, mas que passa seus dias e
horas no labor constante entre os carros na cidade; da criança
desconhecida, mas que recebe todos os dias o bombardeio das abusivas
28 Disponível em: http://www.promenino.org.br/noticias/arquivo/eca-comentado-artigo-
232livro-2---tema-dos-crimes Acesso 10 MAR 16
27
publicidades infantis; da criança desconhecida e invisível aos nossos
olhos, mas sobrevivente em um cenário concreto e visível de violações de
seus direitos e desrespeito a sua condição de vulnerabilidade e de
indivíduo em desenvolvimento.”29
Nesse sentido vamos às bens lançadas assertivas que seguem:
“O Direito da Criança e do Adolescente demarcou um
campo especial no ordenamento brasileiro. A partir de 1988 crianças e
adolescentes são reconhecidos na condição de sujeitos de direitos e não
meros objetos de intervenção no mundo adulto.
A proteção integral às crianças e adolescentes está
consagrada nos direitos fundamentais inscritos no artigo 227 da
Constituição Federal de 1988 e nos artigos 3 e 4 do Estatuto da Criança e
do Adolescente (Lei Federal nº 8.069, de 13 de julho de 1990). A
promulgação destes direitos fundamentais tem amparo no status de
prioridade absoluta dado à criança e ao adolescente, uma vez que estão
em peculiar condição de pessoas humanas em desenvolvimento.
Os direitos fundamentais sugerem a ideia de limitação e
controle dos abusos do próprio Estado e de suas autoridades constituídas,
valendo, por outro lado, como prestações positivas a fim de efetivar na
prática a dignidade da pessoa humana. Esta compreensão incide,
igualmente, sobre os direitos fundamentais de criança e adolescente, os
quais sustentam um especial sistema de garantias de direitos, sendo a
efetivação desta proteção dever da família, da sociedade e do Estado.”30
Pelo exposto, extrai-se que o exercício dos direitos fundamentais
culminam por exteriorizar a proteção integral pretendida, de forma que o avanço
nesse sentido decorre de esforços mútuos desde a família, a sociedade em parceria
com o Estado, de forma que tais direitos sejam objeto de exercício mais que teórico,
mas práticos, a fim de que atinjam o objetivo ao qual foram criados.
O inciso terceiro contempla os casos de presos, provisórios ou
condenados, bem ainda, pessoas cumprindo pena de medida de segurança em
instituição de recuperação e tratamento para portadores de doenças mentais, que são
vítimas de crime de tortura por aqueles que deveriam zelar por sua segurança e
integridade.
“§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa
ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por
29 Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI191102,91041-
O+Direito+novo+do+art+227 Acesso: 07/03/2016. 30 Disponível em: http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9619 Acesso: 28 FEV 2016.
28
intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de
medida legal.”
Não se pode olvidar, por fim, do teor do “Artigo 5º, inciso XLII da
Constituição Federal de 1988, que define a tortura como crime inafiançável”.
Nesse sentido:
“CRIMINAL. HC. TORTURA. ART. 233 DO ECA.
INDÍCIOS DE CRIMEEVIDENCIADOS DURANTE VISITA DE
INSPEÇÃO REALIZADA POR PROMOTORES DACURADORIA DA
INFÂNCIA E DA JUVENTUDE EM ENTIDADE DE INTERNAÇÃO
DEMENORES. DENÚNCIA POR ÓRGÃO DIVERSO DO PARQUET.
PROVA TESTEMUNHAL.VALIDADE. SERVIDOR PÚBLICO.
ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL. COMPETÊNCIA DAJUSTIÇA
ESTADUAL. RITO DO ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL.INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. I. Hipótese em que
os Curadores da Infância e da Juventude tiveram notícia, por meio de
ofício encaminhado por Juiz de Direito, da prática de crimes contra
menores internados em entidade pública,motivo pelo qual realizaram
visita de inspeção na entidade e,posteriormente, constatando a ocorrência
de crimes, encaminharam ao Órgão do Ministério Público com atribuição
para propor a denúncia os documentos que evidenciavam a ocorrência
dos delitos. II. Conforme a inteligência do art. 201, § 5º, do ECA, em sua
atuação pelo efetivo respeito aos direitos e garantias assegurados às
crianças e adolescentes, prevista nos artigos 129, II, da Constituição
Federal, e 201, VIII, do Estatuto da Criança e do Adolescente, o
Ministério Público pode instaurar o procedimento adequado para
apuração das denúncias, seja o inquérito civil, seja uma sindicância, seja
um procedimento inominado, além de presidir o procedimento
investigatório, nele efetuando requisições,diligências, perícias, exames,
visitas ou vistorias. III. A denúncia foi firmada por outro Promotor que
não atuou na visita de inspeção - Promotor de Justiça com atuação
perante as Varas Criminais -, o qual analisou os elementos de convicção
coletados, formando a sua própria opinio delictis, para depois dar início à
persecução penal em juízo. IV. A prova testemunhal obtida pelo
depoimento dos Curadores da Infância e da Juventude não se desqualifica
tão só porque os mesmos atuaram na inspeção, do mesmo modo que são
válidos, em princípio, os testemunhos dos agentes policiais. V. São de
competência da justiça comum os delitos praticados por servidor público
cujo exercício da função ocorre em entidade que integra a
Administração Pública Estadual. VI. O paciente exercia o cargo de
Assistente da Diretoria da Escola João Luiz Alves, estabelecimento que
29
não se insere no âmbito da Administração Pública Federal, mas sim no
âmbito da Administração do Estado do Rio de Janeiro, integrando o
Departamento Geral de Ação Sócio-Educativa – DEGASE, vinculado à
Secretaria de Estado da Justiça daquela Unidade da Federação. VII. O
procedimento especial previsto nos art. 514 e seguintes do Código de
Processo Penal aplica-se a todos os crimes funcionais afiançáveis, ficando
excluídos os inafiançáveis. VIII. O crime previsto no art. 233 do Estatuto
da Criança e do Adolescente (atualmente art. 1o, inciso II, da Lei n.º
9.455/97) não é afiançável, não havendo nulidade pela falta de intimação
do réu para apresentação de defesa preliminar. IX. Ordem denegada. (STJ
- HC: 38489 RJ 2004/0135625-8, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data
de Julgamento: 12/04/2005, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJ 09/05/2005 p. 439).”
Questões pontuais pertinentes à lei 9.455/97
Competência
Por se tratar de crime comum, a competência está afeta à Justiça comum,
em âmbito estadual, se praticado o crime por agentes do Estado, ou, em âmbito
federal, se praticado por agentes federais.
Observado o disposto no artigo 109 da Constituição Federal de 1988,
segundo o qual:
“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou
empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés,
assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de
trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo
internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;
III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União
com Estado estrangeiro ou organismo internacional;
IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em
detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades
autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e
ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;
30
V - os crimes previstos em tratado ou convenção
internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou
devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o
§ 5º deste artigo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos
determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-
financeira;
VII - os habeas corpus, em matéria criminal de sua
competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos
atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;
VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra
ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos
tribunais federais;
IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves,
ressalvada a competência da Justiça Militar;
X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de
estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de
sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à
nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;
XI - a disputa sobre direitos indígenas.
§ 1º As causas em que a União for autora serão aforadas na
seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte.
§ 2º As causas intentadas contra a União poderão ser
aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela
onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde
esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.
§ 3º Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no
foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem
parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca
não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei
poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas
pela justiça estadual.
§ 4º Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível
será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do
juiz de primeiro grau.
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o
Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o
cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de
direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o
31
Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo,
incidente de deslocamento de competência para a Justiça
Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”31
Não há que se falar em crime de tortura com previsão legal no Código
Penal Militar, tampouco em tratados ou convenções que versam sobre o tema.
Desta forma, crime de tortura cometido por militar será objeto de
julgamento pela Justiça Comum.
Nesse sentido:
“EMENTA: Recurso extraordinário criminal. 2.
Arquivamento de Inquérito Policial Militar, por inexistência de crime
militar. 3. Correição parcial requerida pelo Juiz-Auditor Corregedor da
Justiça Militar da União. 4. Alegação de ocorrência de crime de tortura.
Crime comum. Incompetência da Justiça Militar. Inteligência do art. 124
da Constituição Federal. 5. Recurso extraordinário conhecido e
parcialmente provido, determinando-se a remessa dos autos à Seção
Judiciária do Estado de São Paulo.”32
E também:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TORTURA. INTERROGATÓRIO REALIZADO NO INÍCIO DA
INSTRUÇÃO CRIMINAL, ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º
11.719/2008, QUE ALTEROU O ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. IMPOSSIBILIDADE DE
RETROAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL. NULIDADE
INEXISTENTE. DILIGÊNCIAS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA
DEFESA. NULIDADE RELATIVA. CONVALIDAÇÃO PELA NÃO
ARGUIÇÃO NO MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. PRECLUSÃO.
PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REFERÊNCIA A
ELEMENTOS CONCRETOS. PROPORCIONALIDADE E
RAZOABILIDADE DO AUMENTO. CARACTERIZAÇÃO DO DELITO
COMO CRIME COMUM. ALEGAÇÃO DE OFENSA A DISPOSITIVO DE
CONVENÇÃO INTERNACIONAL RATIFICADA PELO BRASIL.
INEXISTÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. REGIME INICIAL.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. As normas
exclusivamente processuais, como é o caso do art. 400 do Código de
Processo Penal, submetem-se ao princípio "tempus regit actum", segundo
o qual a lei processual penal deve ser aplicada a partir de sua vigência. 2.
31 Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm Acesso: 08 MAR 16. 32 Disponível em: http://www.conjur.com.br/2004-nov-
24/crime_cometido_militar_julgado_justica_federal Acesso 24 FEV 16
32
Trata-se de nulidade relativa a ausência de intimação da Defesa para a
antiga fase do artigo 499 do Código de Processo Penal, devendo ser
alegada no momento oportuno, concomitantemente com a demonstração
do prejuízo sofrido pela parte, sob pena de preclusão. 3. As circunstâncias
do crime foram devidamente valoradas na espécie, porquanto
considerados dados concretos que circunscreveram a ação criminosa, sem
correspondência com os elementos inerentes ao tipo penal. 4.
Considerando as penas mínima e máxima abstratamente previstas para o
crime imputado aos Recorrentes, isto é, reclusão de 02 (dois) a 08 (oito)
anos, verifica-se que a pena definitiva de 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15
(quinze) dias revela-se proporcional e fundamentada. 5. O art. 1.º da Lei
n.º 9.455/1997, ao tipificar o crime de tortura como crime comum, não
ofendeu o que já determinava o art. 1.º da Convenção da ONU Contra a
Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou
Degradantes, de 1984, em face da própria ressalva contida no texto
ratificado pelo Brasil. 6. É flagrante o constrangimento ilegal em relação
à fixação do regime inicial fechado com base no art. 1.º, § 7.º, da Lei de
Tortura. 7. Com a declaração pelo Pretório Excelso da
inconstitucionalidade do regime integral fechado e do § 1.º do art. 2.º da
Lei de Crimes Hediondos, com redação dada pela lei n.º 11.464/2007 -
também aplicável ao crime de tortura -, o cumprimento da pena passou a
ser regido pelas disposições gerais do Código Penal. Porém, consideradas
desfavoráveis às circunstâncias judiciais do caso concreto, cabível aplicar
inicialmente o regime prisional semiaberto, atendendo ao disposto no art.
33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 8. Recurso desprovido. Habeas
corpus concedido, de ofício, para fixar o regime semiaberto para o início
do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta aos Recorrentes.
(STJ - REsp: 1299787 PR 2011/0311313-0, Relator: Ministra LAURITA
VAZ, Data de Julgamento: 10/12/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 03/02/2014).”33
Materialidade
Conforme disposto no artigo 158 do Código de Processo Penal nos casos
em que a infração deixe vestígios, far-se-á exame pericial de corpo delito (tortura
física).
33 Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24876392/recurso-especial-
resp-1299787-pr-2011-0311313-0-stj Acesso: 24 FEV 16.
33
Entretanto, para os casos em que a vítima o for de tortura psicológica,
dispensa-se a perícia conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:
“Em se tratando de crime de tortura, previsto no artigo
1º, inciso I, alínea a, da Lei 9.455/97, e sendo impingido à vítima apenas e
tão somente sofrimento de ordem mental, e que, portanto, e de regra, não
deixa vestígios, é suficiente a sua comprovação por meio de prova
testemunhal” HC 72084-PB, 6ª T., rel. Maria Thereza de Assis Moura,
16.04.2009, v.u.)”
Entretanto, caberá ao julgador analisar o conteúdo fático-probatório do
caso concreto para que possa avaliar se presentes autoria e materialidade do crime de
tortura. (Nesse sentido: REsp. 272.873-PR, 5ª T., rel. Laurita Vaz, 19.05.2005, v.u.).
Coação moral e irresistível, artigo 22 do Código Penal.
É o meio pelo qual o torturador se utiliza por meio de violência ou grave
ameaça à vítima ou a pessoas próximas, como familiares, aquela pratique eventual
ação criminosa.
Ex.: sequestro de família de gerente de banco, a fim de que este
possibilite o roubo à instituição.
O agente responderá pela tortura e pelo roubo, enquanto que a vítima
alegará coação moral e irresistível.
Discriminação racial ou religiosa.
O tópico é autoexplicativo. Aqui referimo-nos a indivíduos cujas
características físicas, origem étnica ou linguística os tornam unos (negros, judeus,
índios, dentre outros). E, também, a indivíduos que professam determinada fé
religiosa. Neste último casos recentes mostram pessoas, especialmente praticantes de
religiões de origem africana, tais como candomblé e umbanda, que tem sido vítimas
de agressões físicas, invasões e destruições de seus templos.
Intenso sofrimento físico e mental
34
Aqui se encontra a raiz da tortura, ou seja, subjugar alguém para que
sofra intensamente, seja na forma física, seja na psíquica. O objetivo aqui é castigar.
Castigo pessoal ou medida de caráter preventivo
A ‘tortura-castigo’ tem por objetivo aplicar medida repressiva ou
preventiva de caráter ilícito
Contrário senso, a prisão em regime fechado é medida de caráter lícito.
De outra banda, espancamento de crianças por pais ou responsáveis,
que reste em lesões e morte é considerado crime de tortura. Nesse sentido: (Ap.
00.001022-7, Plácido de Castro, Câmara Criminal, rel. Eliezer Scherrer, 02.08.2002,
vu.).
Elemento subjetivo: dolo
Não se exige elemento específico, tampouco há forma culposa.
Nesse sentido:
“PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TORTURA.
ART. 1º, § 1º DA LEI Nº 9.455/97. REVALORAÇÃO DO CONJUNTO
PROBATÓRIO. POSSIBILIDADE. TIPOQUE NÃO EXIGE ESPECIAL
FIM DE AGIR. SOFRIMENTO FÍSICO INTENSOIMPOSTO À VÍTIMA
(PRESO). RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. I - A revaloração
da prova ou de dados explicitamente admitidos e delineados no decisório
recorrido, quando suficientes para a solução da quaestio, não implica o
vedado reexame do material desconhecimento (Precedentes). II - Consta
no v. acórdão vergastado que a vítima foi agredida por policial civil
enquanto se encontrava presa. Dessas agressões resultaram lesões graves
conforme atestado por laudo pericial. A vítima, dessa forma, foi submetida
a intenso sofrimento físico. Em tal contexto, não há como afastar-se a
figura típica referente à tortura prevista no art. 1º, § 1º da Lei nº 9.455/97.
III - Referida modalidade de tortura, ao contrário das demais, não exige,
para seu aperfeiçoamento, especial fim de agir por parte do agente,
bastando, portanto, para a configuração do crime, o dolo de praticar a
conduta descrita no tipo objetivo. IV - O Estado Democrático de Direito
repudia o tratamento cruel dispensado pelos seus agentes a qualquer
pessoa, inclusive aos presos. Impende assinalar, neste ponto, o que
estabelece a Lex Fundamentais, no art.. 5º, inciso XLIX, segundo o qual os
35
presos conservam, mesmo em tal condição, o direito à intangibilidade de
sua integridade física e moral. Desse modo, é inaceitável a imposição de
castigos corporais aos detentos, em qualquer circunstância, sob pena de
censurável violação aos direitos fundamentais da pessoa humana. Recurso
especial provido. (STJ - REsp: 856706 AC 2006/0114492-0, Relator:
Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/05/2010, T5 - QUINTA
TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2010).”
Perda de cargo ou função pública
Constitui efeito automático extrapenal da sentença condenatória.
A questão da inafiançabilidade
A despeito da previsão legal do artigo 5º, inciso III, da Constituição
Federal de 1988, há o contraponto no sentido de que, em não havendo presentes os
motivos decretadores da prisão preventiva, existe a possibilidade de se conceder
liberdade provisória sem fiança.
Aqui, a questão prática supera a teórica.
O legislador aqui não se deu conta de que ao proibir a liberdade
provisória com fiança, não a negou sem.
Prejudicada a Lei 8.072/90, que também vedava para tortura, crime
equiparado a hediondo a liberdade provisória sem fiança.
36
Racismo e outros preconceitos
Gênero
Mulher
Historicamente a mulher sempre foi um ser humano considerado inferior,
ao qual foram vetados direitos essenciais, tais quais como escolha de cônjuge, direito
ao sufrágio universal, dentre outros.
Tais condutas e conceitos fizeram com que o homem, ser que se considera
superior, passasse a submeter à mulher às suas vontades, desejos, desmandos, atos de
violência, dentre outros.
A Lei nº 11.340/06, intitulada Maria da Penha: foi preciso criar uma lei
para que se pudesse conter, ou tentar conter a violência oriunda do preconceito gerado
a partir do conceito de que o homem é superior à mulher, e, portanto, pode a ela opor
sua suposta superioridade com práticas de violência física e mental.
A questão das diferenças salariais, o menor acesso às mulheres aos cargos
de alto poder.
Outro ponto oriundo da suposta ‘inferioridade’ feminina se destaca na
questão de ascensão profissional.
O número de mulheres em cargos de alto nível, tanto públicos, quanto
privados é objeto de análise e estudos, uma vez que resta claro que, não apenas o
acesso a tais cargos é vedado por um velado machismo, bem ainda, pelo fato de que,
quando tal ocorre, os salários sempre são para a mulher, a menor do que para o
homem.
Matéria recém publicada no site Uol Notícias - Política, intitulada “Por
que há tão poucas mulheres na cúpula do Judiciário?”34 enfatiza a menor quantidade
de mulheres à frente de cargos de Magistradas e Ministras, e, curiosamente, apresenta
o fato de que a primeira mulher a integrar a cúpula de um Tribunal Superior, no caso
o do Trabalho, foi a ministra Cnéa Cimini, nomeada em 1990.
34 Disponível em: http://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2016/03/08/por-
que-ha-tao-poucas-mulheres-na-cupula-do-judiciario.htm Acesso 08 MAR 2016
37
Posteriormente, a ministra Eliana Calmon tomou posse no Superior
Tribunal de Justiça em 1999, seguida pela ministra Ellen Gracie empossada no
Supremo Tribunal Federal no ano de 2002.
Recentíssimo, se observamos quantos anos tem a Justiça brasileira.
Apresenta ainda a matéria a informação de que, se comparado a outros
poderes, o Judiciário é mais equilibrado em sua composição quanto à questão de
gênero.
Quanto a números, o Censo do Poder Judiciário de 2014, com
informações coletadas pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça), apresentou o
resultado de magistrados e magistradas:
- 64% homens
- 36% mulheres
Por fim, cumpre observar que o acesso à Magistratura nos 1º e 2º Graus se
dá por concurso público, de forma que, ao menos em tese, não há discriminação,
entretanto, quanto aos Tribunais Superiores, o mesmo ocorre por indicação política.
A crítica quanto ao parágrafo acima é que: a uma, porque a
indicação política tira a independência constitucional do Poder Judiciário, uma
vez que feita pelo Chefe do Poder Executivo, a duas, porque as chances são
desiguais, motivo pelo qual, o acesso a tais tribunais também deve ser feito por
concurso.
Por fim, no anexo 3 deste trabalho matéria da Folha de São Paulo,
intitulada ‘Mulheres Diplomatas’, apresenta conteúdo relacionado ao preconceito de
gênero ocorrente no Itamaraty.
A seguir dois trechos da publicação que em si denotam a real existência
do preconceito de gênero:
“Este ano (2015), dos cinco diplomatas recém-promovidos a
embaixador, nenhum é mulher. Entre os dez novos ministros, uma mulher.
A lista de ramais do ministério revela que, via de regra, mulher ali não
manda nem ocupa posição de liderança. Não há mulher diplomata no
gabinete do chanceler.
O machismo institucionalizado tem raiz profunda. Quando o
ex-ministro Celso Amorim promoveu mulheres a cargos de chefia, os
porta-vozes do atraso alertaram para o risco de serem promovidas
38
funcionárias incompetentes. Nada disseram, claro, sobre a promoção de
homens de sabida incompetência." 35
Condição sexual
O não heterossexual e os Projetos de Lei da Câmara nº 122 /06 e nº
7582/14, em trâmite, este na Comissão de Constituição e Justiça
“O Projeto de Lei da Câmara n.º 122/06 visa criminalizar
a discriminação motivada unicamente na orientação sexual ou na
identidade de gênero da pessoa discriminada. Se aprovado, irá alterar a
Lei de Racismo para incluir tais discriminações no conceito legal de
racismo – que abrange, atualmente, a discriminação por cor de pele,
etnia, origem nacional ou religião.”36g.n.)
Após oito anos de debates, restou arquivado no Senado em janeiro do
corrente ano.
Entretanto do texto acima se extrai e cumpre anotar que a expressão
correta é ‘condição sexual’ e não orientação.
Condição porque o indivíduo nasce com esta condição; ninguém o
orientação a ser homossexual, tampouco ele opta por sê-lo.
Semelhante situação do indivíduo que nasce com deficiência física.
Alguém o orientou?
De acordo com o Movimento Grupo Gay da Bahia se faz urgente e
preciso o debate e a criminalização de condutas correlatas, uma vez que o índice de
326 assassinatos de homossexuais (gays, travestis e lésbicas) no ano de 2014.
Número 4,1% maior que no ano anterior, que registrou 313 mortes.
A sociedade civil não pode se furtar aos debates, uma vez que
condição sexual não define caráter, tampouco faz o ser menos humano que os
demais.
A cada 27 horas morre um homossexual no Brasil, a cada 27 horas
uma mãe perde um filho, uma filha, uma família perde um ente querido.
O Escritório do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos
Humanos divulgou o Relatório Global sobre Direitos Humanos da População 35 Anexo 3 36 Disponível em: http://www.plc122.com.br/entenda-plc122/#ixzz42qKMGJ36 Acesso:
01 FEV 2016.
39
LGBT37, segundo o qual esta população está sendo morta ou sofrendo com ódio,
violência, tortura, detenção, criminalização e discriminação no trabalho.
Aponta o documento que amplo padrão de violações de direitos humanos
que vem surgindo e que exige resposta, observando que governos, não raro,
negligenciam a violência e a discriminação em razão de condição sexual e gênero.
Sem olvidar daqueles Estados nos quais homossexualismo é crime punido
com a morte pelas mãos daqueles.
Atualmente um novo projeto de lei, n. 7582/14, tramita na Comissão de
Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara, o mesmo tipifica crimes de ódio,
preconceito e intolerância contra diferentes grupos.
Igualmente, há em vigor no Estado de São Paulo a Lei 10.908/2001 que
visa o combate à discriminação homofóbica em São Paulo, tendo como Instituições
onde denunciar:
- Defensoria Pública do Estado de São Paulo, Núcleo Especializado de
Cidadania e Direitos Humanos, Avenida Liberdade, nº 32, São Paulo/SP;
- Secretaria de Justiça e Defesa da Cidadania do Estado, Pátio do Colégio,
148, Centro, São Paulo/SP;
- Coordenadoria de Assuntos de Diversidade Sexual (CADS), rua Líbero
Badaró, 119, Centro, São Paulo;
- Centro de Referência em Direitos Humanos de Prevenção e Combate à
Homofobia, Pátio do Colégio, nº 5, Centro, São Paulo/SP; e,
- Delegacia de Crimes Raciais e Direitos de Intolerância (DECRADI),
Rua Brigadeiro Tobias, 527, Luz, São Paulo/SP.
Em derradeiro, cumpre anotar que, quanto ao não heterossexual, aqui
seguem alguns apontamentos para reflexão: basta não ser para se tornar objeto de
chacotas, risos, agressões, violência de toda a sorte (física, moral, psicológica), todas
manifestações oriundas do preconceito.
É por meio dele que esta coisa doentia se manifesta, se torna palpável,
vergonhosa e lamentável.
Aquele lamentável óleo amargo e fétido gerado, alimentado, formado e
cultuado no ceio da tradicional família mundial ao longo de muitos séculos.
37 Disponível em:
http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/19session/A.HRC.19.41_English.pdf Acesso: 20 FEV 16
40
Aquela formada por homem, mulher e filhos. Próxima de ser
institucionalizada e a ponto de ser estatuída no país (Projeto de Lei 6583/13).
A brasileira é nossa realidade mais próxima.
Mas não está só no mundo. Não se pode ignorar.
A crítica que aqui se apresenta é que o Estado não tem o direito de
institucionalizar, tampouco estatuir relações de natureza privada.
O que segue na contramão da decisão do Supremo Tribunal Federal,
favorável à união civil homoafetiva e, se tal estatuto restar aprovado, culminará por
impossibilitar amparo estatal especial a este tipo de união.
Então, que Direito que se pratica neste país é este que se esvai em
conceitos arraigados em pura ignorância e manifestações reacionárias de pessoas que
insistem em manter-se distante da realidade de outros seus pares, humanos tanto
quanto?
Referência - Alan Turing
Em 1952 condenado pelo crime de homossexualidade, prática sodomita, a
fim de evitar a pena de prisão aceitou a de castração química passando a submeter-se
ao tratamento com hormônios femininos, que, por seu turno, lhe renderam reações
adversas, dentre as quais, tremores, visão turva, enfraquecimento muscular, dentre
outros que culminaram por destruir sua saúde física e mental.
Suicidou-se dois anos depois.
Perdoado em 2013 pela Rainha Elizabeth.38
para a ‘coroa’.
Interessante observar os motivos pelo quais Sua Majestade optou por
perdoar Alan Turing, em vez de se desculpar pela.
A conduta do verbo “desculpar39”, apassivada pela partícula “se”, faria
com que Sua Majestade reconhecesse um erro judiciário, ou seja, desculpar-se pela
condenação ensejaria dizer ‘não houve crime’, erramos. E erramos feio.
38 Disponível em: http://oglobo.globo.com/sociedade/historia/alan-turing-perdoado-pela-
coroa-britanica-59-anos-apos-morrer-11147479#ixzz41cIUMU4b Acesso em: 01 FEV 2016
41
Logo, perdoar 40 significa não mais que um “mea culpa” haja vista a
biografia de Alan Turing e o que este inglês representa para a própria Inglaterra e
também em temas relacionados à criptografia digital em todo o mundo. Entretanto, o
crime e a condenação permanecerão.
Apenas como informação, no ano de 2014 foi lançado o filme ‘O jogo da
imitação’, baseado na história real de Alan Turing, considerado o pai da computação
moderna, e narra a tensa corrida contra o tempo de Turing para decifrar o “Enigma”,
código criptográfico de comunicação, então usado pela Alemanha durante a Segunda
Guerra Mundial; quebrar tal código significaria, como significou ganhar a guerra,
lançado aos 29 de janeiro de 2015 (Brasil).
De raça
Racismo é a forma mais vil que o ser que se diz humano e superior
desenvolveu para subjugar o outro, deste estripando tudo aquilo que ao primeiro causa
prazer.
Ocorre que o primeiro não seu conta de que: ‘Não importa a cor
da pele, o que há embaixo é sangue, e sangue é vermelho.’
FF.
No Brasil colônia, país escravagista e último a abolir a escravidão em
todas as Américas, tal se deu com a promulgação da Lei Áurea, aos 13 de maio de
1888, a qual declarou extinta a escravidão no Brasil, bem ainda, determinou
revogadas quaisquer disposições contrárias.
A partir deste momento o negro no Brasil passa a viver uma outra
situação.
Nas palavras de Christiano Jorge Santos: “Apesar dos merecidos festejos,
naquele momento fincava-se o marco divisor entre o racismo de dominação e o
racismo de exclusão.” (2010, p. 30.
39 Conforme o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, desculpar-se significa
justificar-se algo ou algo a alguém; desculpar-se por qualquercoisa. Disponível para assinantes em: http://houaiss.uol.com.br/busca?palavra=desculparAcesso: 01 FEV 2016.
40 Conforme o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa: ( t.d.,t.i.int. ) [prep.: a] conceder perdão a, relevar (ofensa, dívida, erro, falta etc.); renunciar a punir. Disponível para assinantes em: http://houaiss.uol.com.br/busca?palavra=perdoar Acesso em 12 MAR16.
42
A exclusão se dá porque doravante o mercado necessita de mão de obra
especializada e a tem com a chegada de imigrantes italianos, japoneses, dentre outros,
o que, por si, coloca negros, índios e mestiços às margens da sociedade, restando-lhes,
eis que excluídos, os subempregos.
De lá para cá, a situação só fez piorar.
Prossegue o doutrinador:
“Fruto de uma longa miscigenação de brancos, índios e
negros que remonta a 1531, nós, os brasileiros, somos, na maioria das
vezes, produto próximo ou remoto de mistura de raças e “cores”. Daí
porque afirma que somos um país de mestiços ou pardos,
predominantemente.” (2010, p. 33).
Somos, portanto, os mestiços que subjugam em função de cor, cultura,
condição socioeconômica?
Quem somos nós para...?!
Previsão legal
A primeira lei brasileira a chamar à proteção estatal o delito de atos
que resultassem em preconceito de raça ou cor foi a Lei Afonso Arinos, Lei
1390/5141.
Tipificava condutas assemelhadas e impunha penas brandas, de modo
que perdeu o objeto.
Em 1988 a Constituição Federal no artigo 5º, inciso XLII definiu a
prática de racismo como crime inafiançável e imprescritível.
Em 1989 foi promulgada a Lei 7.7186/89, qual tornou definiu como
crime prática de atos resultantes de preconceitos de raça ou de cor.
Desta lei defluiu o delito de injúria de raça que alterou o Código Penal,
incluindo em seu artigo 140, o parágrafo 3º.
A injúria aqui prevista é qualificada por: elementos de raça, cor etnia,
religião e origem.
Em sequência vieram as Lei 8.081/90, 8.882/94 e 9.455/97.
41 Disponível em: http://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/128801/lei-afonso-
arinos-lei-1390-51 Acesso: 23 FEV 2016
43
Conceito de racismo
Racismo é definido pela ação preconceituosa ou discriminatória negativa
praticadas contra determinada pessoa, grupo que pertença à mesma raça, ou, ainda, a
conduta típica voltada a um grupo racial.
Como diferenciar racismo de injúria de raça
Inicialmente cumpre observar os artigos:
“Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou
preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
(Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97), Lei 7716/89 (Lei Caó).
Pena: reclusão de um a três anos e multa.(Redação dada
pela Lei nº 9.459, de 15/05/97);
e,
“Art. 140 (Código Penal) - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a
dignidade ou o decoro:
§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos
referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem: (Incluído pela Lei nº
9.459, de 1997)
§ 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos
referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa
idosa ou portadora de deficiência: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de
2003)
Pena - reclusão de um a três anos e multa. (Incluído pela
Lei nº 9.459, de 1997).”
Ilustrando em uma situação de briga de trânsito na qual um dos motoristas
é negro e o outro branco.
Diz o branco: “tinha que ser preto para...”
Diz o negro: “o que você disse seu branquelo, ‘fdp’?”
Como enquadrar adequadamente as condutas:
A primeira conduta refere-se ao delito previsto no artigo 20 “caput da Lei
7716/89, portanto, preconceito de raça, propriamente racismo.
O indivíduo branco está subjugando o outro, dizendo-lhe pertencente a
uma sub-raça, portanto, preconceito criminoso inequívoco.
44
Não se trata apenas de uma ofensa de honra subjetiva de vítima certa e
determinada, ao contrário, a prática, da forma como feita afeta a todos os negros,
sugerindo que todos fazem coisas erradas.
Enquanto que a segunda conduta resulta em injúria qualificada.
Ambos os delitos tem penas iguais, entretanto, cada qual tem
peculiaridades que os diferencia, vejamos:
Quanto ao crime de racismo:
- é imprescritível (art. 5º, inciso XLII da CF/88)
- ação penal pública incondicionada
Quanto ao crime de injúria qualificada:
- prescritível
- afiançável
- ação penal privada
Portanto, para se diferenciar as condutas de um e de outro delito, se faz
necessário observar o alcance das expressões, gestou ou qualquer modo de
exteriorização do pensamento preconceituoso.
Raça é a humana?
“O Plenário do Tribunal, partindo da premissa de que não
há subdivisões biológicas na espécie humana, entendeu que a divisão dos
seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente
político-social. Desse processo, origina-se o racismo que, por sua vez,
gera a discriminação e o preconceito segregacionista. Para a construção
da definição jurídico-constitucional do termo “racismo”, o Tribunal
concluiu que é necessário, por meio da interpretação teleológica iii e
sistêmicaiv da Constituição, conjugar fatores e circunstâncias históricas,
políticas e sociais que regeram a sua formação e aplicação. Apenas desta
maneira é possível obter o real sentido e alcance da norma, que deve
compatibilizar os conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos,
antropológicos e biológicos.”42 (g.n.)
42 Disponível em:
http://www2.stf.jus.br/portalStfInternacional/cms/verConteudo.php?sigla=portalStfJurisprudencia_pt_br&idConteudo=185077&modo=cms Acesso: 15 FEV2016.
45
Nesse sentido, não há que se falar em raça judaica, raça oriental, raça
indígena, etc., a raça é humana e todos, a despeito das diferenças de cor, origem, tipo
de cabelo, pertencemos a ela.
Inclusive porque membros da religião judaica pertencem a diversas raças,
motivo pelo qual o preconceito aos judeus e demais religiões caracteriza racismo.
De outra banda, a decisão Pretória entendeu que a expressão racismo
encampa também o preconceito por religião, com o objetivo de não limitar a
expressão “Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial” de racismo.
Discriminação racial abrange condutas que distinguem, que excluem, que
restringem, que dê preferência a um em detrimento de outro com amparo em raça,
cor, descendência ou origem nacional ou étnica, com o objetivo de impedir que aquele
ser humano seja privado de usufruir em igualdade de condições direitos que o
primeiro o faz.
Referência- O caso Elwanger
A construção da definição jurídico-constitucional do termo “racismo”
requer a conjugação de fatores e circunstâncias históricas, políticas e
sociais que regeram a sua formação e aplicação. O crime de racismo
constitui um atentado contra os princípios nos quais se erige e se organiza
a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser
humano e de sua pacífica convivência.43Habeas Corpus nº 82.424 - Diário
da Justiça - 19/03/2004, STF.
Siegfried Ellwanger persistia ao longo dos anos de maneira sistemática e
deliberada a publicar livros notoriamente antissemitas, como os "Protocolos dos
Sábios de Sião", e a denegar o fato histórico do Holocausto, como autor do livro
"Holocausto - judeu ou alemão? Nos bastidores da mentira do século".
Tal conduta se insere em prática discriminatória de inspiração racista,
restando aquele condenado pela prática do crime de racismo.
Restou condenado pelo Supremo Tribunal Federal que entendeu que a
prática de racismo nas publicações consiste em desqualificar o povo judeu relegando
43 Disponível em:
http://www2.stf.jus.br/portalStfInternacional/cms/verConteudo.php?sigla=portalStfJurisprudencia_pt_br&idConteudo=185077&modo=cms Acesso em: 28 FEV2016.
46
à inferioridade pregada pelo regime nazista baseado em sua teoria de origem francesa
acerca da superioridade da raça ariana.
Ponderou também o Supremo quanto à liberdade de manifestação de
pensamento, restando acertado que não se pode garantir aquela como direito absoluto
em suporte a manifestações que culminam por delitos penais. Vejamos,
"O preceito fundamental da liberdade de expressão não
consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito
individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas,
como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da
dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica". HC Nº. 82.494,
19.03.2004, STF.
Quanto à imprescritibilidade, também objeto de apreço no v. Acordão,
concluiu-se que a mesma serve como advertência para as gerações atuais e futuras
(neonazistas, negrofóbicos, islamofóbicos, dentre outros) no sentido de que conceitos
cuja origem data de crimes históricos de natureza hedionda não serão aceitos pela
história, tampouco pelos operadores do direito.
Busca-se evitar erros crassos do passado que restaram, além de
demonstrar a capacidade de maldade do ser humano, não mais que vergonha mundial,
e, como tais, não precisam se repetir.
47
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesidi. Dos delitos e das
penas/Cesare Beccaria, Tradução: Vicente Sabino Júnior – São Paulo: CD, 2002;
Bíblia Sagrada: Edição Almeida Corrigida e Revisada Fiel ao Texto
Original (ACF): 2007;
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos
humanos. 3 ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003;
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos
Fundamentais, 9ª. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2007;
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir; nascimento da prisão; tradução de
Raquel Ramalhete. 34. ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2007. Do original em francês:
Surveilleret punir;
http://www.planalto.gov.br. Acesso de 15/03/2016.
JANKOV, Fernanda Florentio Fernandez. Direito internacional penal:
mecanismos de implementação do Tribunal Penal Internacional. Sao Paulo: Saraiva,
2009;
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal parte geral. 18 ed.
São Paulo: Editora Atlas S.A., 2002;
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ed., São Paulo: Atlas,
2007;
PONTE. Leila Hassem da. Genocídio. São Paulo: Saraiva, 2013;
POWER, Samantha. Genocídio: a retórica americana em questão;
tradução Laura Teixeira Motta. São Paulo: Companhia das Letras, 2004;
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20 ed., São Paulo: Saraiva, 2002;
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Traduzido por SILVA,
Rolando Roque da. Disponível em http://www.dominiopublico.gov.br;
SANTOS, Christiano Jorge. Crimes de preconceito e de discriminação;
São Paulo: Saraiva, 2010;
SARLET, Ingo Wolfgan. As dimensões da dignidade da pessoa humana:
construindo uma compreensão jurídico-constitucional necessária e possível;
48
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001.
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ANEXOS
ANEXO 1
Lei 10948/01 | Lei n.º 10.948, de 5 de novembro de 2001 de São Paulo
Dispõe sobre as penalidades a serem aplicadas à prática de discriminação em razão de
orientação sexual e dá outras providências.
O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO:
Faço saber que a Assembléia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei:
Artigo 1º - Será punida, nos termos desta lei, toda manifestação atentatória ou
discriminatória praticada contra cidadão homossexual, bissexual ou transgênero.
Artigo 2º - Consideram-se atos atentatórios e discriminatórios dos direitos
individuais e coletivos dos cidadãos homossexuais, bissexuais ou transgêneros,
para os efeitos desta lei:
I - praticar qualquer tipo de ação violenta, constrangedora, intimidatória ou
vexatória, de ordem moral, ética, filosófica ou psicológica;
II - proibir o ingresso ou permanência em qualquer ambiente ou estabelecimento
público ou privado, aberto ao público;
III - praticar atendimento selecionado que não esteja devidamente determinado em lei;
IV - preterir, sobretaxar ou impedir a hospedagem em hotéis, motéis, pensões ou
similares;
V - preterir, sobretaxar ou impedir a locação, compra, aquisição, arrendamento ou
empréstimo de bens móveis ou imóveis de qualquer finalidade;
VI - praticar o empregador, ou seu preposto, atos de demissão direta ou indireta, em
função da orientação sexual do empregado;
VII - inibir ou proibir a admissão ou o acesso profissional em qualquer
estabelecimento público ou privado em função da orientação sexual do profissional;
VIII - proibir a livre expressão e manifestação de afetividade, sendo estas
expressões e manifestações permitidas aos demais cidadãos.
Artigo 3º - São passíveis de punição o cidadão, inclusive os detentores de função
pública, civil ou militar, e toda organização social ou empresa, com ou sem fins
lucrativos, de caráter privado ou público, instaladas neste Estado, que intentarem
contra o que dispõe esta lei.
50
Artigo 4º - A prática dos atos discriminatórios a que se refere esta lei será apurada em
processo administrativo, que terá início mediante:
I - reclamação do ofendido;
II - ato ou ofício de autoridade competente;
III - comunicado de organizações não-governamentais de defesa da cidadania e
direitos humanos.
Artigo 5º - O cidadão homossexual, bissexual ou transgênero que for vítima dos atos
discriminatórios poderá apresentar sua denúncia pessoalmente ou por carta,
telegrama, telex, via Internet ou fac-símile ao órgão estadual competente e/ou a
organizações não-governamentais de defesa da cidadania e direitos humanos.
§ 1º - A denúncia deverá ser fundamentada por meio da descrição do fato ou ato
discriminatório, seguida da identificação de quem faz a denúncia, garantindo-se, na
forma da lei, o sigilo do denunciante.
§ 2º - Recebida a denúncia, competirá à Secretaria da Justiça e da Defesa da
Cidadania promover a instauração do processo administrativo devido para apuração e
imposição das penalidades cabíveis.
Artigo 6º - As penalidades aplicáveis aos que praticarem atos de discriminação ou
qualquer outro ato atentatório aos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana
serão as seguintes:
I - advertência;
II - multa de 1000 (um mil) UFESPs - Unidades Fiscais do Estado de São Paulo;
III - multa de 3000 (três mil) UFESPs - Unidades Fiscais do Estado de São Paulo, em
caso de reincidência;
IV - suspensão da licença estadual para funcionamento por 30 (trinta) dias;
V - cassação da licença estadual para funcionamento.
§ 1º - As penas mencionadas nos incisos II a V deste artigo não se aplicam aos órgãos
e empresas públicas, cujos responsáveis serão punidos na forma do Estatuto dos
Funcionários Públicos Civis do Estado - Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968.
§ 2º - Os valores das multas poderão ser elevados em até 10 (dez) vezes quando for
verificado que, em razão do porte do estabelecimento, resultarão inócuas.
§ 3º - Quando for imposta a pena prevista no inciso V supra, deverá ser comunicada a
autoridade responsável pela emissão da licença, que providenciará a sua cassação,
comunicando-se, igualmente, a autoridade municipal para eventuais providências no
âmbito de sua competência.
51
Artigo 7º - Aos servidores públicos que, no exercício de suas funções e/ou em
repartição pública, por ação ou omissão, deixarem de cumprir os dispositivos da
presente lei, serão aplicadas as penalidades cabíveis nos termos do Estatuto dos
Funcionários Públicos.
Artigo 8º - O Poder Público disponibilizará cópias desta lei para que sejam afixadas
nos estabelecimentos e em locais de fácil leitura pelo público em geral.
Artigo 9º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
Palácio dos Bandeirantes, 5 de novembro de 2001
GERALDO ALCKMIN
Edson Luiz Vismona
Secretário da Justiça e da Defesa da Cidadania
João Caramez
Secretário-Chefe da Casa Civil
AntonioAngarita
Secretário do Governo e Gestão Estratégica Publicada na Assessoria Técnico-
Legislativa, aos 5 de novembro de 2001.
52
ANEXO 2
LEI Nº 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1997.
Define os crimes de tortura e dá outras providências.
OPRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Constitui crime de tortura:
I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça,
Causando-lhe sofrimento físico ou mental:
a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou
de terceira pessoa;
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
c) em razão de discriminação racial ou religiosa;
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego
de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de
aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a
medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato
não previsto em lei ou não resultante de medida legal.
§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever
de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.
§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de
reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.
§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:
I - se o crime é cometido por agente público;
II - se o crime é cometido contra criança, gestante, deficiente e
adolescente;
II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de
deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº
10.741, de 2003)
III - se o crime é cometido mediante sequestro.
53
§ 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego
público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.
§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.
§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º,
iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.
Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido
cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente
em local sob jurisdição brasileira.
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 4º Revoga-se o art. 233 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 -
Estatuto da Criança e do Adolescente.
Brasília, 7 de abril de 1997; 176º da Independência e 109º da República.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Nelson A. Jobim
54
ANEXO 3
Mulheres diplomatas
É sério o problema de gênero no Itamaraty.
O Brasil tem mulheres diplomatas há cem anos, mas até hoje elas representam menos
de um quarto do quadro.
Como o ministério não tem mecanismos para proteger essa minoria, o resultado é o
que é. Este ano, dos cinco diplomatas recém-promovidos a embaixador, nenhum é
mulher. Entre os dez novos ministros, uma mulher. A lista de ramais do ministério
revela que, via de regra, mulher ali não manda nem ocupa posição de liderança. Não
há mulher diplomata no gabinete do chanceler.
O machismo institucionalizado tem raiz profunda. Quando o ex-ministro Celso
Amorim promoveu mulheres a cargos de chefia, os porta-vozes do atraso alertaram
para o risco de serem promovidas funcionárias incompetentes. Nada disseram, claro,
sobre a promoção de homens de sabida incompetência.
Num ambiente assim, existe ampla tolerância ao assédio e à discriminação de gênero.
Há numerosas histórias de arrepiar, mas quem reclama compromete a carreira.
Isso dito, há boas mudanças. Um grupo informal de mulheres está transformando a
maneira como a questão é tratada no ministério, ao passo que avança um comitê
formal para promover igualdade de gênero (e raça).
As resistências existem. "Essas meninas vão dividir o Itamaraty", diz um embaixador.
Quando um texto sobre o assunto vazou, um chefe concluiu: "Isto é um ataque ao
ministério". Como sempre, o atraso reage mostrando os dentes.
A maior agressão contra o Itamaraty é lotar em cargos de relevo homens com
passagens pela polícia por agredir colegas de trabalho e/ou parceiras. Afinal, uma
brasileira é assassinada a cada 90 minutos, metade das vezes por estrangulamento ou
uso de objetos cortantes. Dividir o Itamaraty é fazer vista grossa à cultura de assédio
que atormenta algumas diplomatas e muitas oficiais de chancelaria. Cultura importa:
55
não é só que o SUS atende 405 casos de violência doméstica e sexual por dia, mas
metade das vítimas de estupro tem menos de 13 anos (dois terços dos agressores são
familiares, amigos ou conhecidos).
Quando uma mulher do Itamaraty sente que o toque impróprio, a ameaça velada, a
tungada de um colega desvairado ou as travas informais à progressão profissional
ficam por isso mesmo, tolhe-se a capacidade do ministério de defender os interesses
de uma sociedade que ainda está em dívida com as suas mulheres.
Vai mudar?
Muito dependerá do atual chanceler. Ele pode ouvir as novas iniciativas com
interesse. Ou pode fazer de conta que ouve e deixar tudo como está.
O caminho do progresso é claro.
Disponível em:
http://www1.folha.uol.com.br/colunas/matiasspektor/2015/11/1705242-mulheres-
diplomatas.shtml Acesso: 12 NOV 15.
56
NOTAS DE FIM
iTradução do Novo Mundo da Bíblia Sagrada, ed. Watch Tower Bible and
Tract Society of Pensylvania, 2015. iiBonesana-Cesare Beccaria, Marquês de Gualdrasco e Villareggio [2] (
Milão , 15 de Março de, 1738 - Milão , 28 de Novembro de 1794 ) foi um jurista ,
filósofo , economista e estudioso italiano considerado um dos maiores expoentes do
"iluminismo italiano , figura escola Milanese proeminente do Iluminismo. iii“Interpretação Lógica
Esta interpretação leva em consideração a finalidade da norma jurídica.
Ela é subdividida em critério subjetivo e objetivo. No primeiro caso, leva em
consideração qual foi a intenção de o legislador ao elaborar a norma jurídica,
analisando principalmente o processo legislativo da sua criação. Já o segundo leva em
consideração a finalidade da lei. A interpretação lógica também é conhecida por
interpretação Teleológica.” Disponível em:
http://www.direitosimplificado.com/materias/direito_tipo_de_interpretacao.htm
Acesso em: 12/03/16. ivInterpretação Sistemática
“Procura extrair o conteúdo da norma jurídica por meio da análise
sistemática do ordenamento jurídico. Uma vez que este não é lógico. Quem irá
colocar lógica no sistema é o interprete ou o cientista do Direito. Parte-se sempre da
interpretação gramatical, analisando-se os vários dispositivos legais até se chegar a
uma conclusão interpretativa.
Limonge França divide esta interpretação em dois aspectos diversos:
1) Quando é feita em relação à própria lei a que o dispositivo pertence; e
2) Quando se processa com vistas para o sistema geral do direito
positivo em vigor.
No primeiro caso, revela considerar o caráter geral da lei; o livro, título ou
parágrafo onde o preceito se encontra; o sentido tecnológico-jurídico com que certas
palavras são empregadas no diploma, etc. Já no segundo caso, importa atender à
própria índole do direito nacional com relação as matérias semelhantes à da lei
interpretada; ao regime político do país; às últimas tendências do costume, da
jurisprudência e da doutrina, no que concerne ao assunto do preceito etc.
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Tourinho Filho nos ensina que o interprete recorre a este tipo de
interpretação quando a dúvida não recai sobre o sentido de uma expressão ou de uma
fórmula da lei, mas sim sobre a regulamentação do fato ou da relação sobre que se
deve julgar. Aqui o intérprete deve colocar a norma em relação com o conjunto de
todo o Direito vigente e com as regras particulares de Direito que têm pertinência com
ela. O intérprete poderá, inclusive, lançar mão da analogia e dos princípios gerais do
Direito. A interpretação sistemática também é conhecida por interpretação Lógico
Sistemática.” Disponível em:
http://www.direitosimplificado.com/materias/direito_tipo_de_interpretacao.htm
Acesso: 12 MAR16.