1 . Nocin de derecho internacional publico
trabajando el concepto quye nos da fermin toro jimenez en su
obra manual de derecho internacional nos habla que la primera
nocion que setiene del derecho internacioal publico es que
constituye un conjunto de normas juridicas que regulan las
relaciones entre sujetos del derecho internacional publico. Sin
embargo, es econjunto esta constituido por normas hetertogeneas
tanto por la indole de los sujetos que son destinatario , como por
la forma de su creacion y por el fin mismo que se proponen. fermin
toro
En en el derecho internacional publico existen diferente tipos
de normas en primer lugar estan las normas que regulan las
relaciones entresujestos institucionales como los Estados, las
Organizaciones internacionales , los insurrectos , la orden de
malta, la santa sede , las colectividades bajo administracio
fiduciaria. Estas normas tiene bases en reglas que regunlan la
conducta las cualestiene origen en el acuerdo o el previop concenso
entre los mismo sujestos que son destinatarios, estos acuerdos
pueden manifestarse dpor medio de tratados , o de manera
tacita.
En segundo lugar podemos observar las normas juridicas , que
regulan las relaciones entre individuos. En tercer lugar teneemos
las normas juridicas qu tiene la caracteristicas que son creadas
por las organizaciones internacionales atraves de uno de sus
organos; esta norma esta dotada de competencia permanente y
exclusiva para legislar y de regular las relaciones tanto con los
funcionarios que trabajan dentro de la organizacion , como tambin
con los Estados miembros de la organizacion.En cuarto lugar estn
las normas jurdicas que tiene como carcateristicas ser reglas
nacidas atraves del conceso de sujetos de derehco internacional
publico, pero que tiene como objetivo crear un sujeto institucional
de derecho internacional publico y definir sus funciones y poderes.
El mejor ejemplo es la carta de la organizacion de las naciones
unidas.En quinto lugar estan presentes las normas juridicas qu
regunlen las relaciones entre Estados cuya caracteristica es la de
ser reglas de conducta que se originan de un acto unilateral de
voluntad de Estado y que se imponen por via de
suprasubordinacion.
2 . Dentro del derecho internacional publico existen
presupuestos los cuales son bases importantes de la disciplina ,
estas las explicaremos a continuacion:
Comunidad internacional
cuando hablamos de comunidad internacional, nos referimos segun
fermin toro en su obra manual de derecho internacional publico, nos
referimos a un conjunto de entes , de naturaleza especifica . Entre
ellos los mas importantes son los Estados y las organizaciones
internacionales , sin embargo , existen otros queforman o han
formado parte de la comunidad internacional y que sin ser estados y
organizaciones han deempeado una funcion dentro de ella . Tales son
la santa sede los territorios bajo mandato de la sociedad de
naciones de colectividades bajo adminiostracion fiduciaria de la
organizacion de las naciones unidas (onu), el territorio libre de
triste , la ciudad de dantzig , los insurrectos , la orden de malta
y el individuo entre otros. fermin toro
Poltica internacional
cuando mencionamos poltica internacional queremos decir el
conjunto de actividades autnomas , dirigidas a perseguir fines
propios que expresan la forma peculiar como cada sujeto de derecho
internacional pbico dirige y orienta sus relaciones con los dems
sujetos. fermin toro
Un minimo de concenso ideologico
con estos nos referimos la existencia de un minimo de ideas
comunes o valores que garantice la cohesion de la comunidad
internacional y la posibilidad de que pueda existir un sistema
jurdico uniforme para sus miembros.
3.Fundamentacin del DIP
Interpretacin de los tratados
La interpretacin de los tratados es una operacin intelectual que
consiste en determinar el sentidodel tratado , precisar su alcance
y esclarecer sus puntos oscuros o ambiguos .De conformidad con los
artculos 31 y 32 de la Convencin de Viena , en la interpretacin de
un tratado deben tenerse en cuenta estos factores :a) la buena fe ;
b) el sentido corriente de los terminos del tratado ; c) el
contexto, objeto y fin del tratado; d) la interpretacin autentica ,
explicita del tratado, e) los recursos a los trabajos
preparatorios, y f) la bsqueda del efecto til del trabajo. Ademas,
debe tomarse en consideracin; a ) a los acuerdos en que las partes
interpreten autenticamente el tratado, b ) la interpretacin por
conducta ulterior de las partes, y c ) toda otra norma pertinente
del derecho internacional aplicable en las relaciones entre las
partes.
Se debe de terner presente que el contexto del tratado incluye
el tetxto , el preambulo y losanexos. Prevalece en el el derecho de
los tratados el metodo textual complementado con el teologico o
funcional, y ello indiga que se otorga valor primordial al texto
del tratado y al objeto y fin de este en su conjunto. El tratado,
como hemos dicho debede ser interpretado de buena fe , teniendo en
cuenta el sentido corriente de sus teminos, el contexto y su
considerando su objeto y fin.
http://cordovaluis.org/blog/wp-content/uploads/2011/03/2002-Monroy-Cabra-Los-tratados-Internacionales-Colombia-2002.pdf
Enmienda y modificacin de los tratados
la regla general es que un tratado podra ser enmendado por
acuerdo entre las partes. En los tratados multilaterales deben
tenerse en cuenta las normas que acuerden las partes sobre enmienda
y , subsidiariamente, hay que otorgar garantias a las contratantes
para que participen en las propuestas de enmienda y en la
negociacion y celebracion del nuevo tratado.
La modificacion de los tratados es posible. a) si el tratado lo
permite, b) si la modificacion no esta prohibida, y siempre que se
reunan dos requisitos: 1) que la modificacion no afecte el disfrute
de derechos ni elcumplimiento de las obligaciones de las demas
partes; y 2) que no se refiera a ninguna dispocision cuya
inobservancia sea compatible con la consecucion efectiva del objeto
y el fin del trabajo.
http://cordovaluis.org/blog/wp-content/uploads/2011/03/2002-Monroy-Cabra-Los-tratados-Internacionales-Colombia-2002.pdf
teoria dualista y monista
Desde el punto devista doctrinal la respuesta al problema de las
relacionesintersistemticas viene dada principalmente desde las
posturas dualistao monista6 8. Desde la postura dualista, partiendo
de la premisa de que elordenamiento internacional y los
ordenamientos internos son dos sistemasjurdicos, independientes y
separados, cuando una norma internacional creadapor la voluntad
comn de los Estados ha de ser aplicada por un juez nacional,no se
opera la recepcin de la norma internacional en el ordenamiento
internosino su transformacin, en la medida que el legislador
nacional introduce ensu sistema jurdico interno una norma con el
mismo contenido que la internacionalpara ser aplicada
posteriormente.Para la posicin monista, defendida por Kelsen, como
quiera que partedel presupuesto de un sistema jurdico nico, las
relaciones entre ambos tiposde ordenamientos tiene lugar dentro de
ese nico sistema, y como ademssostiene que es un sistema jurdico
jerrquico, la cuestin de las relaciones seplantear desdela jerarqua
normativa, fijndose como criterio para establecerla jerarqua el
lugar que ocupe con relacin a la norma fundamental que es laque da
validez a todo el sistema jurdico.ltimamente y dentro de la posicin
de sistema jurdico nico comointento de superacin del monismo y del
dualismo, han aparecido doctrinascoordinadoras entre ambos
ordenamientos sobre la base de normas superioresfundadas en el
Derecho Natural6 9. En la prctica, la aplicacin del
DerechoInternacional por los rganos internos de los Estados, y en
la medida que elDerecho Internacional no se inclina por postura
doctrinal alguna, son los propiosordenamientos internos de los
Estados los que normalmente a nivelconstitucional fijan los
principios al respecto, bien para las normas convencionales,bien
para las consuetudinarias o para el derecho internacionalparticular
que emana de las Organizaciones Internacionales7 0.Si bien el
Derecho Internacional no se inclina por ninguna de las
posicionesdoctrinales, sin embargo desdeel punto de vista
internacional en casode conflicto prevalece el Derecho
Internacional. As el articulo 27 de la Convencinde Viena sobre el
Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969dispone que:"Una
parte no podr invocar las disposiciones de su derecho internocomo
justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma
seentender sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 46".En el
mismo sentido, el artculo 4 del Proyecto de artculos
sobreResponsabilidad internacional de los Estadosprecepta que:"El
hecho de un Estado slo podr calificarse de nternacionalmenteilcito
segn el derecho internacional. En tal calificacin no influir el
queel mismo hecho est calificado de lcito segn el derecho
interno".Desde la jurisprudenciainternacional, el principio en
cuestin ha sidoreiteradamente proclamado, baste citar a titulo de
ejemplo la opinin consultivadel Tribunal Internacional de Justicia
emitida, el 26 de abril de 1988,7 1,en la que ha sostenido que:
" Sera suficiente recordar el principio fundamental del derecho
internacionalde que ste prevalece sobre el derecho interno. Este
principio yahaba sido reafirmado en un fallo judicial del 14 de
septiembre de 1872, conocasin del laudo arbitral en el caso de
Alabama, entreGran Bretaa y losEstados Unidos, y ha sido recordado
con frecuencia desde entonces...".
APROXIMACIN CONCEPTUAL AL DERECHOINTERNACIONAL PBLICORamn
PANIAGUA REDONDO
CARACTERISTICA DEL DIP
las caractersticas del derecho internacional publico segun
fermin toro jimenez nos expone las siguientes caracteristicas:
1. podemos ver que en la comunidad estatal existe la legislacion
es creada por un organo central comolo es el legislativo,la
coercion ejercida por un rgano central que es la
administracionpublica y la funcion judicial la cual ela ehjerce el
organo central jurisdiccional llamado poder judicial . En difrencia
en la comunidad internal no existen estos entes u organos , por la
simple razon que no esta presente un estado supranacional que se
imponga a los estados que la constituyen. Aunque no este presente
esta figura de control internacional , no quiere decir que que la
funcion legislativa , coercitiva y jurisdiccional no existan en la
comunidad internacional; si estan presentes pero atraves deuna
oprgano central como en la comunidad estatal.
2. el derecho internacional publico se difrenia del derecho
interno estatal en que el primero consitituye un sistema de
coordinacin en el sentido de que los sujetos o destinatarios de las
normas juridicas son practicamentelos mismos sujetos credors de
esas normas , que aceptan cumplir voluntariamente ; enc ambio el
derecho interno estatal es un derecho de suprasubordinancion , en
el sentido de que quiernes crean las normas no son los
destiunatariuos y estos se impoenen a los destinatarios..
3. otra de las caracteristicas presneestes del derecho
internacional publico , es que tiene en sus destinatarios un
conjunto reducido de de sujetos con caracteristicas diferentes
entres si. Por esto es que se ve quemuchas de las normas de derecho
internacional publico tienen como objeto situaciones concretas pero
tambien algunas algo atipicas ; en diferencia con el derecho
interno estatal los cuales sus destinatarios son mas numerosos ,
con menos diferencia y esto concluye en en que el derecho interno
estatal tiene un objeto en situaciones mas regulares y tipicas.
4 .otra caracteristica que nos expone el autor es que el derecho
internacional publico, que deriva sobre la base de la soberania de
los Estado y de la presencia de un organo central en la comunidad
internacional, es que en la creacion de las normas dentro del
derecho internacional publico los sujetos que las realizan tienen
muy pocas limitaciones a su libertad de crearalas sobre sus mas
importantes intereses; esto conlleva a que la mayoria de las normas
del derecho internacional publico son dispositivas , a diferencia
del derecho interno Estatal, ya que la autonomia y la libertad que
tienes para crear nuevas norma depende de normas llamadas orden
publico, las cuales no pueden ser transgredida por los sujetos del
derecho en su libertad de crear normas.
5.otras de las caractersticas presentes es que en el derecho
internacional publico es derivado del escaso desarrollo de los
vnculos y relaciones sociales enla comunidad internacional y de las
gran importancia que tienen dentro de ellas los intereses de los
Estados. Por esto es que en el derecho internacional publico la
libertad que tienen los Estados de ocasionarse una agresin
ilegitima es muy amplia, ya que dentro de la normas hay algunas
reglas que no prohben algunos actos que ocasionaran algn tipo de
dao o desventaja entre Estados. Muchos ejemplos de esto se puede
ver en relaciones econmicas.
6.Otra de las caractersticas presentes en el derecho
internacional publico , depende de el grado de intensidad de
cohesion y solidaridad entre los sujetos de la comunidad
internacional y de la comunidad Estatal, consiste en que en caso de
que no se cumpla una obligacion por parte de uno de los sujetos del
derecho internacional , la respuesta de la busqueda de
responsabilidad y coercion solo puede ser ralizada por el sujeto
directamente afectado, aqui se puede observar la diferencia con el
derecho internoEstatal ,ya que aqui si existe los organos que en
nombrede la comunidad , actuan en nombre de esta emitiendo una
respuesta a la agresin percibida.7. otra caracterstica del derecho
internacional publico que los distingue tambien del derecho interno
estatal , es que constituye un derecho imcompleto que requiere a
menudo del derecho interno estatal para ser ejecutado, en
diferencia del estatal que se vale por si mismo.
8.otras de las caracterstica que tambin distinguen el derecho
interno estatal del derecho internacional publico , es que en el
derechointerno estatal hay normas legales que planteaqn los
requisitos que deben poseer un conjunto humano, organizado
institucionalmente , poara adquirir la subjetividad juridica y
existe , igualmente un organo central administrativo o legislaivo
dotado de competencia exclusiva dentro del estado para dar esa
subjetividad juridica ; en cambio en le derecho internacional
publico no estan presente estas normas.
Relaciones entre el derecho internacional publico y el derecho
interno estatal
ESTADO
el estado es el objeto de analisis de varias disciplinas
humanisticas . Para el derecho es una comunidad constituida por un
orden juridico determinado que presenta caracteristicas propias ,
tales como la centralizacion de su organos internos , ambito de
validez espacial y temporal de su derecho interno : es decir, un
territorio latu sensu y una indepencdencia internacional.
En lo que respecta a la centralizacion de sus organos , ya
deciamos anteriormente que una de las caractersticas del derecho
interno es que se produce por organos centralizados ; esos organos
centralizadps del estado tambien tienen el monopolio de la
aplicacion del derecho , aun coactivamente en caso de
incumplimiento, y el estado tambien dentralizada o monopolizada la
funcion jurisdiccinal.
Por otra parte , el estaod aplica su imperio en un territorio ,
este visto en unsentido amplio que comprende la superficie
terrestre , el subsuelo , el espacio suprayacente y el mar en la
extension y modaliades que fija el derecho internacioal.Tambiene
tiene una logica dimension personal : la poblacion , cuyas
aunsencias hace imposible el derecho .Por otra parte , estado se
representa en las relaciones internacionales conviviendo e
interrelacionado con un conjunto de estaods respecto de los cuales
guarda una relaion de independencia , de igualdad , en un sistema
descentralizado. El estado no depende de ningun otro , ni de
cualquier otro sujeto de derecho internacional. Estas
caracteristicas estan intimamente vinculadas con la soberania , o
mejor dicho , las anteriores caracteristicas son manifestacion de
sus soberania , que es un elemento fundamental que le da estructura
al derecho internacional. Gracias a la soberania puede existir un
sistema de estados que conviven y se relacionan en todos los
sentidos.
El derecho crea una serie de principios para proteger a la
soberania delos estados: la igualdadsoberana de los estados , ala
no internvencion de los ausntos internos de los estados, la
soberania permanente sobre los recuersos naturales de los estados
etcetera.
De esta manera vemos que la soberania tiene una doble dimension
, o como una moneda , dos caras . En una dimension, su cara
interior , la soberania consiste en el derecho de autoderminarse la
facultad para reglamentar todo lo referente a su territorio ,
poblacion y demas aspectos de la vida social ; en la otra dimesion
, su cara exterior , la soberania consiste en la independencia de
cualquier cotro orden estatal solo limitada pr el derecho
internacional.
El estados surge en la vida internacional cuando reune todos
estos elementos , independientemente de que se le reconozca o no ,
esta es la denominada teoria declarativa , que es mas racional que
la teoria constitutiva que postula que los estados los son
solocuando medie un reconocimiento de los demas estados. Teoria ,
esta ultima , demasiada pligrosa , ya que sepuede prestar a
condicionamientos por los paises mas fuertes plitica y
economicamente hablando. El reconocimiento de estados es diferente
del reconocimiento de gobiernos , problema que srge cuando lelga
ala poder un gobierno por la via no constitucional( golpe de estado
, revolucion , etcetera ). los estados , ante la aparicion de un
nuveo gobierno , establecen posturas politicas que en la practica
internacional se le has denominada doctrina .
Se dijo anteriomente que los Estados frente a los demasestados ,
y solo limitados por el derecho internacional, pero la practica
internacional ha demostrado que existen otro tipo de estados, a los
cuales barabaries ha denominado dependientes , que ademas de
depender del derecho internacional depende de otroestados soberano
de comun acuerdo. Ejemplo de tales estado son el reino de batan ,
los valles de andorra , el sultano de brunei y el principado de
monaco.
ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
algunas corrientes doctrinales del derecho internacional ,
verbigracia la sovietica , consideran a las organizaciones
internacionales como sujeros derivados de derecho internacional ,
ya que estan formadas por estados. Sin embargo , nosotros creemos
que son sujetos independientes y al mismo nivel que los demas
sujetos de derecho internacional. El hecho de que esten formados
por estados no tiene trascendencia , como no la tien que los
estados tenga individuos en sus interior.
Las organizaciones internacionales son sujetos indiscutibel del
derecho internacional; tienen caracteristicas propias que las
singualirizan de los otros sujetos : son creadas por medio de un
tratado internacional; pueden participar en la creacion de una
nueva organizacion internacional, una vez creadas se diferencian de
los estados que le dieron origen estos es. Tienen una voluntad
propia , independiente; su amnbito de competendia no es territorial
sino funcional, es decir , su competencia se refiere a ciertas
materias ( economias , culturales , politicas , etetera, posee un
derecho interno propio ,que regula el funcionamiento de sus organos
internos y su personal ; en su actividad exterior estan reguladas
por el derecho internacional.
Ademas , la personalidad juridica de las organizaciones
internacionales se caracteriza por la facultad que poseende
mantener relaciones diplomaticas con los estados miembros u otros
tercernos , basta como ejemplo mencionar que las organizacion de
naciones unidas tiene representaciones dipliomaticas en casi todos
los estados miembros.
Por otra parte, las organizaciones internacionales tienen una
estructura inerna comun para todas ellas , lo que la doctrina ha
llamado estructura trinitaria organica : un organo representativode
todos losestados miembros , que recibe diferentes denominaciones :
asamblea general, conferencia , consejo o comite de ministros ;un
organo ejecutivo , de numero mas reducido , conocido por las
siguientes denominaciones : consejo de seguriodad , junta de
administracion, consejo de administracion , y un organo
administrativo al que se le denomina secretaria general u oficina
.Lla doctrina de derecho internacional tiene una serie de criterios
de clasificacion de las organizaciones internacionales, la mas
comun es la que distingue a las organizaciones de ambito universal
de las organizaciones de ambito regional. Las primeras son aquellas
que tiene una competencia general , no importando de la region ; el
ejempo clasico es la organizacion de naciones unidas (onu), y
tambien se puede mencionar , entre otras ,a las organizacion
internacional del trabajo (OTI), la organizacion de las naciones
unidas para la educacion , la ciencia y la cultura (unesco) , la
organizacion de las naciones unidas para la aricultura y la
alimentacion (FAO) , la organizacion mundial para la salud (OMS).
Las organizaciones de ambito regional son aquellas que tiene una
limitacion territorial en su competencia . En america latina
tenemos como ejemplo la organizacion de estados americanos (OEA) ,
el bancoi interamericano de desarrollo (BID) , sistema economico
latinoamericano (SELA) , en europa occidental el consejo de europa,
la comunidad europea , el consejo nordico ; en europa oriental el
consejo de ayuda mutua economica, y el pacto de varsovia ; en
africa , el banco africano de desarrollo, la organizacion de unidad
africana ; en asia el banco asiatico de desarrollo.
LA SANTA SEDE
hay una discrepancia en la doctrina de derecho internacional en
lo relativo a determinar quien es el titular de la subjetividad
internacional, si la iglesia catolica , la santa sede , o el
vaticano . Por ejemplo , el maestro sepulveda no hace diferencia
entre el vaticano y la santa sede ; la profesora ortiz ahlf
considera que la santa sede y la ciudad del vaticano son sujetos
diferentes del derecho internacional , le jurist argenitno julio a.
Barberis razona que el sujeto del derecho internacional es la
iglesia catolica, y un organo de ella es la santa sede : la santa
sede es solo el organo regular del gobierno que representa a la
iglesia en el plano internacional y que esta , es el sujeto
dederecho de gentes, conviene mencionar tambien que
excepcionalmente la iglesia actua por medio de otros organos , y
aparte reconoce a la ciudada del vaticano como sujeto diferente.
Nosotros nos inclinamos por una posicion monista. El 11 de febrero
de 1929la iglesia catolica y el reino de italia formaron los
denominados pactos de letran , mediante los cuales se crea la
ciudad del vaticano.Los pactos de letran traen por consecuencia:-
regular las relaciones entre iglesia y estado.- crear una
independencia de la iglesia catolica , asi como una organizacion
concreta : esta compuesta de un territorio que es la ciudad del
vaticano , una autoridad que la representa : el sumo pontifice ( la
ley fundamental de la ciudad del vaticano , en su articulo 1 indica
queel sumo pontifice es el soberano de la ciudad del vaticano y
posee la plenitud de poder legisativo , ejecutivo y judicial. En
ejercicio de su subjetividad internacional , la iglesia catolica
realiza tratados internacionales denominados concordatos , y tiene
derecho a envia y recibir agentes diplomaticos . Los documentos que
regulan la constitucion y funcionamiento de la iglesia catolica son
, indudablemente , los pactos de letran y su ley fundamental. En
conclusion , la iglesia catolica como poder materialcuenta co una
plena organizacion que le permite tener una estructura interna e
internacional y un indudable subjetividad internacional, aunque no
se considere una organizacion estatal.
EL INDIVIDUO
el individuo tiene una subjetividad jurdica muy limitada ; sin
embargo ; no hay duda que es un sujeto del derecho internacional.
En primer termino , recordamos que las convenciones de ginebra de
1949 ysu protocolos de 1977 protegen al individuo , es decir , en
este caso el individuo es titular de derechosreconocidos en
instrumentos internacionales.
Es precisamente en el ambitode los derechos humanos y en el del
derecho humanitario internacional donde el individuo encuentra
sustento para su subjetividad internacional . La convencion sobre
el genocidio , de 9 de diciembre de 1948 ; la convencion sobre
estatuto de los refugiados, 1951 y su protocolo de 1967; el tratado
de londres del 8 de agosto de 1945 , que crea el tribunal militar
internacional para juzgar a los criminales de guerra ; las
convenciones sobre derechos humanos de Roma del 4 4 de noviembre de
1950 y de san jose de costa rica de 22 de noviembre de 1969 , son ,
entre otros , documentos de derecho internacional que toman el
individuo como titular de derechos y obligaciones
internacionales.Sinembargo , esta subjetividad internacional es muy
limitada. Veamos por ejemplo el reglamento de la comision
interamericana de derechos humanos aprobada el 8 de abril de 1980 ,
cuyo articulo 23 autoriza a cualquier persona o grupo de personas
[..] a presentar a la comision, peticiones referentes a presuntas
violaciones de un derecho humano; pero solamente la comision puede
somertse el caso a la corte interamericana de derechos humanos
quien es la unica que tiene facultades jurisdiccionales. En otras
palabras , y utilizando las del profesor dfix-zamudio , solo los
estados y la comision interamericana tienen capacidad procesal de
caracter activo para presentar una demanda ante la corte
interamericana es evidente que losd erechos de los individuos
tienencierta limitaciones.Otros casos en que los individuos tienen
subjetividad internacional son los relativos a la pirateria
maritima , terrorismo y a los ya mencionados de los crimenes de
genocidio o de guerra.
COSTUMBRE INTERNACIONAL
la costumbreinternacional es la fuente mas antigua , y en
opinion del maestro antonio gomez robledo , a pesar de que 2 este
perdiendo cada dia mas terreno frente al derecho escrito , mas
facil de verificar , mas inequivoco [...] conserva todavia su
antiguo rango
como sealamos anteriormente , el articulo 38 del estatuto de la
corte internacional de justicia se refiere a la costumbre
internacional como prueba de una practica generalemnte aceptada
como un derecho . Esta redaccion ha sido criticada pr la docrtina
de derecho internacional , ya que la costumbre no es la prueba de
una practica , sino que ,por el contrario, es el examen de la
practica lo que probara o no la existencioa de una costumbre
juridica . La critica es justa, sin mebargo , en la defincion de
costumbre que da el mencionado articulo 38 podemos desprender los
elementos que integran a la costumbre internacional, respecto de
los cuales existe unanimidad en la doctrina .nos referimos aqui al
elemento material y al elemento psicologico.El elemento material
consiste en la repeticion de ciertos actos , en la constatacion de
ciertos usos o practicas entre los estados . Pero , por supuesto ,
un uso o mera prctica no se consideran como costumbre internacional
si no van acompaados de su elemento psicologico , la opinio juris
sive necesitares. Que significa la conviccion de que ese uso o
practica son juridimcanete obligatorios.
La formula expresada en el articulo 38 hace mencion de la
expresion generalmente , la cual tiene mucha trascendencia . Esta
expresion significa que el uso op la practica sea generalmente
aceptada por los estados, no forzosamente por todos los estadois
sino por la mayoria.
Creemos que ya hay unanimidad en la doctrina al considerar que
se necesita una mayoria de estados que aceptenla costumbre para que
se cumpla el requsisito de la opinio juris. Pero no por eso la
minoria de estado estan obligados a cumplir la norma
consuetudinaria , excepciones que protegen a los estados que no han
consentido con tal o cual costumbre. Un estadop queda fuera de la
obligatoriedad de lacostumbre si asi lo hace saber en forma
inequyivoca . Esto es opinion de la corte internacional de justicia
, quien en el casi de la pesquerias anglo noruegas expreso :
pero si de manera expresa o por actitud consistente e inequivoca
ha manisfestado su voluntad de no someterse a una norma cuando
todavia no ha asumido el caracter de norma obligatoria con respecto
a dicho estado , este ultimo quedara fuera de su campo de
aplicacion 2.
Pero que pasa con los estados que aparecen despues de que se
formo la costumbre internacional? , es obligatoria para ellos una
costumbre en la que no participaron en su elaboracin? Por supuesto
, estas cuestiones no tienen una vigencia total , ya que se ha
logrado una casi descolonizacion de todas las naciones , pero si
tienen una importancia teorica.
Por supuesto , la costumbre internacional es obligatoria aun los
estado recien creados , a amenos que el nuevo estado en forma clara
e inequivoca se oponga a ella . De no ser asi , elsistema juridico
internacional se dislocaria , ya que muchos de los principios
torales del sistema de las relaciones inrernacionesl, que son
normas del jus cogens , tiene un origen consuetudinario , como
serian los principios de no agresion , de no internvencion en los
asuntos que son esencialmente de la jurisdiccion de los estados,
etcetera; no seria aplicados a los nuevos estados ,dejandolos en
total vulnerabilidad.
