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DIREITO DAS FAMÍLIAS
O termo “família” é derivado do latim famulus, que
significa “escravo doméstico”.
No direito romano clássico a família natural tem
maior importância;
Ela é baseada no casamento e no vínculo de sangue;
É o agrupamento constituído apenas dos cônjuges e
de seus filhos, tendo por base o casamento e as
relações jurídicas dele resultantes.
O CASAMENTO
1. HISTÓRICO:“ Antes do matrimônio tende os olhos abertos,
no matrimônio, depois, fechem-nos um pouco.” (William Shakespeare)
1. Casamento na Antigüidade: O casamento existe desde o início da vida
humana;Antes da adoção das formalidades, a família
o precedeu;
A constituição de um vínculo afetivo não era o
objetivo da espécie humana.
O “acasalamento” sempre existiu entre os seres
vivos, a fim de se garantir a perpetuação da
espécie e em função da aversão à solidão.
Daí surge o pensamento de que encontramos a
felicidade no outro, como se não pudéssemos
ser felizes sozinho;
Segundo Carlos Celso Orcesi da Costa (1987),
Nos primórdios dos tempos, o ser humano,
destituído de inteligência, como qualquer outro
animal, relacionava-se entre si apenas mediante o
instituto que o encaminhava à procriação e a
preservação da espécie. Através de comandos
instintivos o casal se encontra apenas no
momento da procriação, atraído pelo instinto,
quase sempre em determinada estação do ano.
Na antigüidade: a finalidade do casamento era
social e política.
Surgimento dos clãs: a partir do
desenvolvimento da agricultura e da pecuária,
houve o início da formação das famílias, que se
fixaram nas terras em definitivo.
Famílias tribos comunidade
política autoridade era paterna.
FAMÍLIA era constituída pelo matrimônio e pelo
patrimônio, com a finalidade de socialização e
sobrevivência econômica e política.
Na Babilônia o casamento era um contrato
firmado entre o futuro marido e seus pais com
os pais da futura esposa.
• Entregava-se uma quantia em dinheiro para
marcar o inicio do compromisso e a primeira
fase da realização do matrimônio.
• O contrato era requisito obrigatório para a
validade do casamento.
• O homem que desposava uma mulher sem
firmar o seu contrato, não podia considerá-la
como esposa.
• As cerimônias religiosas do casamento
estavam desprovidas de caráter jurídico.
EGITO: o casamento iniciou-se monogâmico
e religioso;
• Apenas o faraó podia ter várias esposas.
• Era obrigatória a aprovação dos pais para a
realização do matrimônio, que só se
completava com a troca de presentes entre
as famílias.
• Com a unificação do Alto Egito, o consentimento
dos nubentes passou a ser obrigatório.
• Vigorou o princípio da igualdade dos cônjuges,
onde a mulher possuía capacidade plena,
inclusive para dispor de seus próprios bens.
• O divórcio era permitido apenas nos casos de
adultério da esposa ou de esterilidade.
GRÉCIA família monogâmica, mas o
concubinato era aceito pelos costumes.
• Existia a figura do noivado, que precedia o
casamento e constituía uma negociação entre o
pai da noiva e o futuro marido.
• A mulher não era considerada cidadã; não
possuía direitos civis e nem jurídicos; era
submissa ao seu pai, ao tutor, ao marido ou aos
filhos, caso fosse viúva.
• A mulher não comprava e nem vendia
imóveis;
• Possuía como únicos direitos o poder de se
casar e o de gerar descendentes legítimos;
• Punia-se apenas o adultério praticado pela
mulher;
• O divórcio era permitido apenas quando
havia repúdio do marido pela mulher.
Roma:
• O casamento foi uma das principais
instituições daquela sociedade;
• Era considerado o fundamento da família;
• Tinha como objetivo a geração de filhos
legítimos para a sucessão na propriedade e
no estatuto dos pais,;
• Conceito de Modestino*: as núpcias eram a união do
marido e da mulher e o consórcio para toda a vida, a
comunicação do direito divino e do humano.
*Herenio Modestino (latim: Elius Florianus Herennius
Modestinus) foi um jurista pós-clássico em Roma e discíplulo
de Ulpiano
• Conceito das Institutas*: o matrimônio significava a
união do varão e da mulher, aludindo a uma
comunhão indivisível de vida.*instrução, ensino; a primeira edição foi publicada em 1536, em
latim.
• Para Álvaro Villaça Azevedo (2002): ...nestes conceitos estão presentes dois
elementos distintivos: o objetivo, que seria a convivência do marido e da mulher, e o
subjetivo, representado pela afeição marital, pelo pleno consórcio entre ambos.
• Affectio maritalis: Consistia na afeição entre
os cônjuges romanos; era o elemento mais
importante do casamento;
o traduzia a intenção de uma vida em comum e
do estabelecimento de uma sociedade
conjugal;
o enquanto perdurasse, garantia a
manutenção do casamento.
• Critérios: capacidade jurídica matrimonial e o
consentimento dos nubentes e do pater
famílias.
• Formas de casamento: cum manum e sine
manum.
Cum Manum: o homem exercia o poder
marital sobre a mulher, que se desvinculava
da família de origem e passava a integrar,
com seus bens, a do marido;
A mulher não tinha qualquer tipo de direitos
sobre seus bens e sobre sua própria vida.
• SINE MANUM: que consistia na permanência
da tutela da mulher com o seu pai e na
permissão para dispor dos seus bens e
receber herança.
o Vigorou após o desuso do cum manum.
O CASAMENTO NO DIREITO CANÔNICO:
• SÉCULO IX: A canonização do casamento teve
início quando a Igreja começou a chamar
para si a competência exclusiva para
regulamentar a matéria matrimonial.
• A Igreja passa a influenciar diretamente as
relações matrimonias.
• O casamento na Idade Média tinha caráter
indissolúvel e monogâmico, de acordo com o
Evangelho de São Mateus (1993, 19,3 a 9):
“... assim, não são mais dois, mas uma só
carne. Portanto o que Deus ajuntou, não se
separe o homem”.
• O divórcio passa a ser considerado como
contrário à índole da família e ao interesse dos
filhos, só sendo aceito em relação aos infiéis;
• Foi estabelecido um sistema de impedimentos
para o casamento (nulidade ou anulabilidade) ,
por ser ele indissolúvel.
• Para a validação do casamento, a Igreja Católica
exigia o consenso dos nubentes e as relações
sexuais voluntárias.
• Assim, o simples consentimento das partes
caracterizava o casamento, mas ele só poderia ser
dissolvido se não houvesse ainda a relação sexual
entre os cônjuges.
• FORMA TRIDENTINA* (normal ou ordinária): foi
reafirmado solenemente o caráter sacramental do
casamento, reconhecendo a competência exclusiva
da Igreja, representada por seus párocos ou
sacerdotes, para a celebração, tornado-o um
acontecimento formal.
* Rito tridentino, rito de São Pio V ou Missa
tridentina. Tem esse nome porque foi a forma
da Missa compilada pelo Papa São Pio V, logo
após o Concílio de Trento. (Wikipédia)
ETIMOLOGIA:
• A palavra casamento deriva de “casa“.
• A palavra matrimônio tem origem no
radical mater (mãe).
• Pode originar-se também do latim medieval
casamentu, que significa ato solene de união
entre duas pessoas de sexos diferentes, capazes
e habilitadas, com legitimação religiosa e/ou
civil.
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2.INTRODUÇÃO:CONCEITO DE DIREITO DE FAMÍLIA:
• Segundo Clóvis Beviláqua, é o ramo do
Direito que rege as relações entre pessoas
vinculadas entre si pelo matrimônio ou pelo
parentesco e os institutos complementares
de direito protetivo e assistencial (tutela e
curatela).
• Para Washington de Barros Monteiro, nas relações
familiares acentua-se a necessidade de tutela dos
direitos da personalidade, por meio da proteção à
dignidade da pessoa humana, tendo em vista que a
família deve ser havida como centro de
preservação da pessoa, da essência do ser humano,
antes mesmo de ser tida como célula básica da
sociedade.
• Para Maria Helena Diniz, família é a
possibilidade de convivência , marcada pelo
afeto e pelo amor, fundada não apenas no
afeto, mas no companheirismo, na adoção e
na monoparentalidade. É o núcleo ideal do
pleno desenvolvimento da pessoa. É o
instrumento para a realização integral do ser
humano.
• Para Venosa, é o ramo do direito civil com
características peculiares, é integrado pelo
conjunto de normas que regulam as relações
jurídicas familiares, orientado por elevados
interesses morais e bem-estar social.
OBJETO DO DIREITO DE FAMÍLIA:• Apesar de abrigar um conteúdo mais amplo,
o objeto do direito de família é a própria família.
Acepções do Vocábulo Família:a) Em sentido amplíssimo: abrange todos os
indivíduos ligados por afinidade e consaguinidade, inclusive estranhos – art. 1412, § 2º, CC; artigo 241 da Lei 8112/90.
b) Em sentido lato: é a família extensa ou
ampliada; abrange os cônjuges ou
companheiros, seus filhos, parentes da linha
reta ou colateral e os afins – arts. 1591 e ss.,
Decreto-Lei 3200/41 e Lei 8.069/90, artigo
25, parágrafo único (acrescentado pela Lei
12.010/2009).
c) Em sentido restrito, é o conjunto de pessoas
unidas pelo vínculo do matrimônio e da
filiação, os cônjuges e os filhos – arts. 226, §§
1º e 2º, CF; arts. 1567 e 1716, CC.
* Entidade familiar é a comunidade formada
pelos pais que vivem em união estável ou por
qualquer dos pais e descendentes
(comunidade monoparental ou unilinear) –
arts. 226, §§ 3º e 4º, CF; Lei 9278/96, art. 1º;
arts. 1511, 1513 e 1723, CC; art. 25 do ECA.
Critérios:
a) Sucessório – arts. 1790, 1829, IV, 1839 a 1843, CC.
b) Alimentar – arts. 1694 a 1697, CC.
c) Da autoridade
d) Fiscal
e) Previdenciário
Caracteres:
a) Biológico: nascimento, vida e morte.
b) Psicológico: amor familiar.
c) Econômico: desenvolvimento material, intelectual e
espiritual.
d) Religioso: influência do Cristianismo.
e) Político: núcleo social, de onde nasce o Estado.
f) Jurídico: é regida por normas jurídicas.
Espécies:a)Matrimonialb)Não matrimonialc) Adotivad)Monoparental
Princípios:a)Princípio da “ratio”: necessidade de afeição e
de comunhão completa de vida.b)Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e
companheiros:
• Desaparecimento do pátrio poder e do poder marital;
• As decisões são tomadas conjuntamente entre os conviventes;
• Extinção da subordinação da mulher em relação ao homem;
• Mesmo nível de igualdade entre marido e mulher ou entre companheiros em relação a direitos e obrigações.
c) Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos:
• Proibição da distinção entre filho matrimonial, extramatrimonial ou adotivo;
• Proibição da discriminação quanto a apelido de família, sucessão e poder familiar;
• Proibição de qualquer expressão de ilegitimidade na certidão de nascimento;
• Obrigatoriedade do reconhecimento de filhos extramatrimoniais.
d) Princípio do Pluralismo Familiar: Reconhecimento da família matrimonial e das entidades familiares.
e) Princípio da Consagração do Poder Familiar: Fim do pátrio poder e exercício do poder familiar pelos genitores em conjunto.
f) Princípio da Liberdade:• Para formar uma comunhão de vida;• Para decidir o planejamento familiar;• Para escolha do regime de bens;• Para administração do patrimônio;
• Para escolha do modelo de educação, cultura e religião dos filhos.
g) Princípio do respeito da dignidade da pessoa humana: garantia constitucional do bom desenvolvimento dos integrantes da família.
h)Princípio da superioridade do interesse da criança e do adolescente: garantia de desenvolvimento dos direitos e da personalidade do menor.
i) Princípio da afetividade: base de respeito à dignidade e solidariedade humanas.
NATUREZA DO DIREITO DE FAMÍLIA:1. Direito extrapatrimonial (ou personalíssimo):
irrenunciável, intransmissível, não admite condição, termo ou exercício através de procurador.
2. Normas cogentes ou de ordem pública;3. Constituído pela existência de direitos-
deveres;4. Apesar de receber a proteção do estado, é
ramo que pertence ao direito privado.
IMPORTÂNCIA:1. No direito das obrigações: necessidade de
outorga uxoria ou marital para alienação de bens imóveis ou direitos reais sobre coisas alheias
2. No direito das coisas: normas sobre a hipoteca legal.
3. No direito das sucessões: aspecto patrimonial post mortem do direito de família.
4. No direito constitucional: princípios; arts. 205 a 214 e 226 a 230.
5. No direito tributário: isenções tributárias
referentes a dependentes, filhos e cônjuges.
6. No direito administrativo: união de cônjuges
para remoção em cargos públicos.
7. No direito previdenciário: normas referentes
ao direito do viúvo, filhos e dependentes à
pensão por morte.
8. No direito processual: suspeição do juiz e do serventuário por motivo de parentesco com as partes; impedimento de testemunha; remição e excução.
9. No direito penal: título que trata dos crimes contra a família – arts. 235 a 247 e 249: crimes contra o casamento; estado de filiação; assistência e poder familiar; tutela e curatela.
Fonte: Maria Helena Diniz - Curso de Direito Civil Brasileiro – Vol. 5. Washington de Barros Monteiro – Curso de direito Civil – Vol. 2 Sílvio de Salvo Venosa – Direito Civil – Direito de Família.