Mayo de 2008 1RAWSON - CHUBUT - PATAGONIA ARGENTINAESCUELA DE CAPACITACION DEL PODER JUDICIAL DE LA PROVINCIA DEL CHUBUT

RAWSON - CHUBUT - PATAGONIA ARGENTINA Año 4 - N° 17 - Mayo de 2008

SUMARIO

Director: Jorge Pfleger

EL CINE, LA CULPA, EL MIEDO, por Jorge Pfleger .......................................................................................................................................................................................................................... 2UNA TARDE EN EL SALÓN LITERARIO, por Alberto Ricardo Dalla Via ......................................................................................................................................................................................... 3ESCUELA JUDICIAL DEL CHUBUT, EL MODELO DOGMATICO Y SU INSUFICIENCIA. LA ACTUALIDAD INTERPRETATIVA, por Jorge Luis Früchtenicht .................................... 4EL ROL DEL DEFENSOR EN EL NUEVO MODELO DE PROCESO PENAL, por Mónica Rodríguez ........................................................................................................................................... 5AMPARO AMBIENTAL. EJECUCIÓN Y MODALIZACIÓN DE LA SENTENCIA, por Jorge Luis Früchtenicht y Claudio Alejandro Petris ............................................................................. 9EL PROCESO CONTENCIOSO EN EL MARCO DE LA LEY DE PARTIDOS POLÍTICOS DEL CHUBUT, por Juan Gerber ................................................................................................... 10DEJAR QUE SUCEDA, por María Carolina Arrigone .......................................................................................................................................................................................................................... 11FUNCIÓN SOCIAL Y ÉTICA DE LOS ABOGADOS Y MAGISTRADOS JUDICIALES RESPECTO DEL ORDEN JURÍDICO-INSTITUCIONAL, por Adela Lucía Juárez Aldazábal ...... 14CURSO DE INTRODUCCION CRIMINALÍSTICA, FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS UNPSJB .................................................................................................................................... 16EL PROBLEMA DE LA GESTIÓN JUDICIAL. ALGUNAS IDEAS, por Jorge Pfleger .................................................................................................................................................................... 17BALADA DE LA CÁRCEL DE READING, por Oscar Wilde ............................................................................................................................................................................................................. 20

2 Mayo de 2008 RAWSON - CHUBUT - PATAGONIA ARGENTINA

ESCUELA DE

CAPACITACION

JUDICIAL

Director

Jorge Pfleger

Secretaria Académica

Nadine Isabel Laporte

Integrantes del Consejo

Consultivo

(elegidos por el voto de sus pares,mandato junio 2006-junio 2008)

Puerto Madryn

Carlos BelloriniLucio Brondes

Trelew/Rawson

Rodrigo Freire MéndezJuan Gerber

Esquel

Claudio PetrisAnabel Rodríguez

Comodoro Rivadavia

Silvia AlonsoLaura Nogués

Sarmiento

Tomás MalerbaAndrea Vázquez

Asociación de Magistrados y

Funcionarios Judiciales

Daniel PintosMaría Marta Onaindia

Procuración General

María Tolomei

Defensoría General

Arnaldo Hugo BaroneLuis Paoloni

Editor

Sergio Pravaz

EjemplarLey 11.723. Registrode la Propiedad Intelectual N°

241116

Esta publicación es propiedadde la Escuela de CapacitaciónJudicial Chubut - Argentina.

Imagen de tapa:

José Ingenieros

1877 – 1925.Médico, filósofoy escritor argentino.

EL CINE, LA CULPA, EL MIEDO

POR JORGE PFLEGER:Ministro del Superior Tribunal de Justicia del Chubut.

Director de la Escuela de Capacitación Judicial.

y progresista, que condujo -entreotras cosas- al exilio del gran CharlesChaplin, una de sus tantas víctimas,y dio color a la frase “caza de brujas”.

En la película, que es undocumento histórico, Murrow espetaa su verdugo moral, más o menos losiguiente: “...no vamos a serimpulsados por el miedo en la era dela sinrazón, si queremos profundizaren nuestra historia y nuestra doctrinay recordar que no somos descen-dientes de hombres temerosos… Delos hombres que no temían a escribir,a asociarse, de hablar, y de defenderlas causas que eran, por el momento,impopulares… Las acciones delSenador de Wisconsin y sus acólitoshan causado alarma y consternaciónentre nuestros aliados en el extranjero,y llevado tranquilidad a nuestrosenemigos…Y de quién es la culpa.Pues no ha sido realmente suya, él noha creado esa situación de temor,simplemente la ha explotado, y conéxito… Casio tenía razón: ‘La culpa,querido Bruto, no está en nuestrasestrellas, sino en nosotros mis-mos…’”

Así había hablado Casio a Brutoen el drama de Shakespeare, “JulioCésar”.

Los argentinos estamos acos-tumbramos a temer. Muchas y buenasrazones nos han infundido y nosinfunden temor. Sencillamenteestamos acompañados del miedo, esparte de nuestra vida. Los métodosbrutales de la represión política de los´70, la memoria de la Semana Trágica,la evocación de las policías bravas delos gobiernos variopintos, la sem-piterna violencia física o moral usadacomo mecanismo del poder político,las crisis económicas, la oscuridad deuna cultura atada, todavía, almedioevo; la prohibición como regla;el pecado y la expiación, han caladohondo. Por eso, en nuestro interior,hay esa cosa que nos hace pensar quesi hacemos o decimos libremente,

El cine, el buen cine y aún el malo,constituye una estupenda manera deaprendizaje. Enseña, por aceptacióno repugnancia. La imagen y el sonidoperseveran en la memoria más que laletra impresa del periódico o del libro,mal que nos pese. Esa es la razón desu importancia y de su peligro.Constituye, porqué no decirlo, unaimpresionante herramienta política;una insustituible máquina depenetración ideológica. Bien lo sabíanlos nazis que hicieron un culto del au-diovisual de la mano de aquellaexcelsa y repudiable creadora que fueLeni Riefenstahl, autora de laapologética “El triunfo de la voluntad”de 1935, una exaltación deltotalitarismo racista alemán. Lo sabenquienes, con la cámara, exacerban elheroísmo estadounidense en la guerrade Vietnam (con la honrosa excepciónde “Apocalipsis ahora”) o en las deloriente más cercano. Para digerir laderrota en un caso; para ocultar lavergüenza y la perspectiva delfracaso, en el otro. Lo sabemosquienes disfrutamos de Buñuel,Goddard, Peckinpah o Almodóvar,trasgresores impenitentes ymaravillosos.

Pero esto no es un homenaje alcine; para nada. Lo dicho es sólo unaexcusa para traer un monólogo deantología que el actor DavidStrathairn, en el papel de Edward R.Murrow, despliega en la película“Buenas noches, buena suerte” deldirector George Clooney.

Edward Murrow fue un famosoperiodista norteamericano del medioradial y televisivo que afrontó y seenfrentó en la década de los ´50 alinefable senador Joseph Mc Carthty,un chauvinista alcohólico, infame eignorante, mentor del tenebroso“Comité de actividades anti-norteamericanas”, que llevó hasta elparoxismo una batalla imaginaria con-tra la penetración comunista enEEUU, sublime excusa para lapersecución política del mundo liberal

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UNA TARDE EN EL SALÓN LITERARIO

por Alberto Ricardo Dalla Via:Miembro de Número de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas. Directorde la Maestría en Magistratura de la UBA.

Es difícil imaginar a Buenos Airessin humedad, inclusive en otoño. Peroen la primera mitad del siglo XIX elbarro en las calles era también unprotagonista que debía tenerse encuenta, con el cuidado de no enterrarlas botas, en medio de los grandeshuellones que dejaban marcados lasruedas de las carretas.

Tales cuidados requerían demayor atención aún a la hora delcrepúsculo, cuando las sombras delas casas cruzaban de vereda y todavíaera demasiado temprano para que lascuadrillas encendieran las velas delalumbrado público. Algo tan habitualy cotidiano no afectaba el paso alegrey veloz de los jóvenes amigos, JuanMaría Gutiérrez y Juan BautistaAlberdi, quienes venían de una tertuliaen una quinta de la Recoleta.

Después de alegrar a las damascon los deleites de la poesía y lamúsica del clavicordio, apuraban elpaso por el camino de la alameda,acercándose a una imperdible veladaen la librería de Marcos Sastre, lugarque, a la manera de la moda parisina,se había convertido en el punto dereunión de los intelectuales porteños.

En 1837 las disertaciones dePedro de Angelis eran las másrenombradas. Aquél napolitano demodales duros y refinados al mismotiempo, apelaba a la prosa y a lahistoria para exponer también supensamiento político, defendiendo aJuan Manuel de Rosas, a quienvisualizaba como el líder íntegro,capaz de encabezar un movimientopara sacar al país del atraso.

En su rápido andar saltandocharcos, el joven Alberdi le explicabaa su ex compañero del ColegioNacional, que había dedicado suFragmento preliminar sobre elestudio del Derecho, reflejo de sutemprana y brillante vocación jurídica,al estanciero bonaerense en quiendepositaba también la esperanza deunir la tradición federal con elpensamiento ilustrado.

El futuro lo decepcionaría: el“restaurador” no confiaría en las leyessino en la fuerza. El dilema de hierrose plantearía -como tantas veces ennuestra historia- entre anarquía o

despotismo. Muchos hombres de sugeneración lo sufrirían desde el exiliode Chile o de Montevideo. Reciéndespués de Caseros, Urquiza lograríaromper esa ley de la antinomiaargentina.

Pero en esa tarde juvenil la cita eraespecial: disertaba Esteban Eche-verría, a quien ellos veneraban ytomaban como ejemplo, admirandola influencia del romanticismo literario,adquirida durante su prolongadaestadía en Francia. Cuando final-mente llegaron al local, bajaron laescalera de madera enmarcada porlas blancas paredes de cal quebrindaban un fresco reparo enaquéllas jornadas aún muy cálidas.

El interior, rodeado de estanteríasrepletas de libros ofrecía unaatmósfera encantada por las irre-gulares sombras que proyectaban lasvelas que ardían sobre los can-delabros. Se ubicaron en un bancocon respaldo, justo bajo una ediciónilustrada de la Enciclopedia, al ladode otros dos habitués, Valentín Alsinay Florencio Varela.

Sobre la mesa de nogal se apilabanvarios mapas americanos, junto apergaminos y también algunos librosentre los que sobresalía un ejemplardel Contrato Social encuadernadocon tapas marrones. En el centrohabía un gran tintero de cristal opacocon tapa de bronce, del que asomabauna larga pluma blanca con vivos decolor verde, azul y bordeaux. Porencima, justo de frente, sobresalía lafigura de Echeverría, sobriamentevestido.

Con voz pausada, serena y algoaflautada, proponía agrupar lasvoluntades de la sociedad patriótica,fundando la Asociación de Mayo parala Joven Argentina. Desde BuenosAires se tenderían los puentes haciael progreso y la ilustración. Losunitarios y federales no debían serbandos o facciones irreconciliablessino dos visiones del país, cuyosdefectos había que superar y cuyasvirtudes debían sintetizarse.

Realizando una “ojeada retros-pectiva” exponía el eterno dramanacional: cómo superar los antago-nismos sin buscar destruir al

adversario y manteniendo los ojosbien atentos en nuestra realidad so-cial y política, presentaba su DogmaSocialista que invitaba a la inclusión,enfatizando el valor de la fraternidad,junto a la libertad y la igualdad.

Todos seguían el discurso confascinación e indisimulado idealismo,como lo demostraban los rostros deFélix Frías y del propio dueño decasa, apoltronado en un sillón deterciopelo. Un poco más reflexivos selos veía a José Hernández, cerca deJosé Rivera Indarte y del señero autorde nuestro himno nacional, VicenteLópez y Planes. Los que habíanllegado un poco más tarde, BenjamínGorostiaga, Delfín Huergo y MiguelCané se ubicaban de pié, cerca de lapuerta.

El más escéptico parecía Sar-miento, quien miraba muy serio yatento desde un rincón. Todos losabían un poco huraño, pero su firmeconvicción era que nada sería posiblesin superar la barbarie. Nunca dejaríade discutir con los presentes y afirmarque sólo la educación nos salvaría delos mediocres; una verdad que nosha seguido persiguiendo.

En aquellos largos y entrañablesdebates que seguían a las inter-venciones, las fantasmagóricas pe-numbras envolvían a los patriotas quese iluminaban y resplandecían con lafuerza de sus ideas. Eran momentosmágicos en los que por encima de lasdiferencias de opinión primabasiempre el ideal de la Patria, lavoluntad de construir el proyecto encomún y la creencia en el gobiernode la ley por encima del gobierno delos hombres.

Algunos asistentes a aquéllasreuniones eran todavía muy jóvenesy se ubicaban en un segundo planomás apartado; no por timidez o faltade valor ya que de eso no carecían,sino por prudencia y respeto a losmayores. Pero en muchas memorias,como la de Bartolomé Mitre y la deLeandro Alem quedó el recuerdoimborrable de aquéllas jornadas delsalón literario; esperando poder reuniraquellas ideas y llevarlas a cabo, paraponer de pie y hacer andar la granNación Argentina.

nuestro mundo se derrumbará demanera indefectible.

Se encarnó en nosotros el temory su contracara, la renuncia. Nega-mos, como San Pedro; claudicamos;reprimimos. Nos arreglamos paravivir sin libertad. Tuvimos y tenemosmiedo a la libertad, eso que tantodesveló a Erich Frömm. El miedoes causa de muchas de nuestrasacciones, de nuestros desaciertos yde nuestra debilidad.

Cuando algún bravucón deesquina nos mira fijo o nos apostrofadesde una posición de poder,tendemos a bajar la vista, a callar, aquedarnos quietos, a tornarnosfantasmas invisibles, o al menos aintentarlo. Preferimos la comodidadde un mundo ovinamente feliz alriesgo, de dar el combate pacífico dela palabra, con la vista alzada y la vozfirme, aún trémulos de pavor, comodecía Almafuerte.

Cualquier intento totalizante seapunta, básicamente, en el miedo. Allíradica su fuerza y su pretendidacondición de inexpugnable.

A veces, desangelados, nospreguntamos, ¿quién ha escritonuestro destino? ¿en qué rincón estáescondido el secreto? de quién es laculpa…

Y desde Morrow, el cine o desdeShakespeare la respuesta es obvia: laculpa no es más de otros que denosotros.

Traicionamos el legado idealistadel hombre de la tapa, aquél queapostrofó al mediocre, inclemente, eirguió las fuerzas morales como mo-tor de la humanidad.

El miedo y el mal queridos amigosdel Poder Judicial, no está en lasestrellas sino en nosotros mismos.Meditemos sobre ello.

Y como Murrow terminaba susprogramas: Buenas noches, buenasuerte.

4 Mayo de 2008 RAWSON - CHUBUT - PATAGONIA ARGENTINA

ESCUELA JUDICIAL DEL PODER JUDICIAL DE LAPROVINCIA DEL CHUBUT

“El modelo dogmático y su insuficiencia.La actualidad interpretativa”

POR JORGE LUIS FRÜCHTENICHTJuez de la Cámara de Apelaciones de Esquel

Síntesis de la propuesta: Elpresente artículo propone plantearselos problemas del modelo dogmáticode interpretación jurídica y su pérdidade vigencia frente a los nuevosmodelos que plantean la validez delas normas, más los principios yvalores a partir de autores comoHart, Dworkin o Luigi Ferrajoli.Entiendo que el modelo dogmáticodecimonónico aparece actualmentealejado de la realidad jurídica, y hadejado de responder a la cuestiónde qué es el derecho. Así tampocoresponde actualmente a los propó-sitos y expectativas que procurasatisfacer.

El modelo dogmático

El paradigma del modelodogmático, responde a las siguientesnotas distintivas:

Ontología jurídica: su miradaacerca del derecho es estrictamentepositivista, normativista-legalista yjuridicista. El derecho era igual a lanorma o simplemente, a la ley, siendosolo el Poder Legislativo quiencontaba con capacidad jurígena paracrear derecho. A los juristas se lesexigía una actitud dogmática frente alderecho legislado (vale recordar elCódigo Civil Napoleónico).

Univocidad cognoscitiva: Sesostenía que el conocimiento, ensentido estricto, era sólo el científico.Se orientaba a establecer el caminoque de manera inexorable debíarecorrerse para lograr el ansiadoobjetivo de la ciencia jurídica. Así, elcampo de la creación o del obrarjurídico quedaba vedado para elconocimiento, y consecuentementepara el juez, constituyéndose así enverdadero autómata, según estemodelo, en la aplicación del derecho.La interpretación era un terrenoinaccesible para el juzgador, puespredominaba la voluntad y elrelativismo axiológico.

Objeto de la interpretación

jurídica: Savigny definirá que la

interpretación jurídica es “lareconstrucción del pensamientoínsito en la ley”. A su vez, Ihering, ladenominará “jurisprudencia infe-rior”, aclarando que ella “no creanada nuevo, ni puede hacer másque poner en claro los elementosjurídicos sustanciales ya existentesen la norma”. A su turno, Montes-quieu definía al juez como “un serinanimado que repite las palabrasde la ley”. Laurent enseñaba que“Los códigos no dejan nada alarbitrio del intérprete; éste no tieneya por misión hacer el derecho: elderecho está hecho. No existeincertidumbre, pues el derecho estáescrito en textos auténticos”.Intérprete “auténtico” se llamó allegislador, calificándose en conse-cuencia de “no auténtica” lainterpretación cumplida por otros.Así, la costumbre jurídica sólo tendríavalor interpretativo cuando la ley lodispusiera, es decir, sólo pordelegación del legislador.

Estructura de la interpretación

en la dogmática jurídica: El modoen que debía proceder quien aplicabala ley se identificaba con la estructurade un silogismo lógico-deductivo,donde la premisa mayor era la ley, lamenor el hecho, y la conclusión eranlas consecuencias dispuestas en lapropia ley. Dicho silogismo alcanzabala objetividad, rigurosidad y simplezapropias del saber teórico; por ello, laconsecuencia o resultado inter-pretativo surgía de manera aséptica,fácil y hasta mecánicamente.

La Constitución: En el modeloen análisis, era sólo un programapolítico dirigido al legislador, quiendebía asumir la responsabilidad detraducirla jurídicamente conforme alos criterios incontrolables deoportunidad y conveniencia. Incluso,la propia Constitución no repre-sentaba una fuente de derecho en símisma.

El sistema jurídico: Para ladogmática jurídica, la misión modernade la ciencia del derecho será partirdel derecho positivo y proporcionarle

a través de procedimientos formalesla unidad sistémica que el sistemarequiere. El mencionado Código Civilfrancés estimaba innecesario incluirmecanismos de integración. De allíque no dudara en prohibir que –bajoel pretexto de oscuridad o silencio dellegislador– el juez se abstuviera dedecidir. Savigny confió en la analogíapara dar satisfacción y respuestajurídica a cualquier problema. Sesostenía que el derecho positivo seencontraba dotado, sea por ellegislador o el científico, de lascaracterísticas formales propias a unsistema: unidad, completitud ycoherencia. No se admitía laexistencia de vacíos legales.

Ontologismo verbal: Eraconsustancial al modelo suponer quelas palabras tenían un único, claro,verdadero y preciso significado. Deallí que la sabiduría y dominiolingüístico del legislador y de losjuristas preservaban el lenguajejurídico de imperfecciones semán-ticas, sintácticas o pragmáticas. A talextremo llegaba dicha afirmación queel propio Ihering sostuvo la idea deun “alfabético jurídico universal”,señalando que “veinticuatro signosaseguran el dominio del tesoroinagotable, siendo su ordenacióntan simple y poco complicada, queel reproducir la palabra por mediode signos y la clave de éstos, o sea,la escritura y la lectura, puedenhacerse inteligibles a un niño,quien llega a apropiárselos contoda exactitud.”

Confianza en los métodos de

interpretación: Savigny completa elcuadro metodológico al que deberecurrir el intérprete, agregando alsistema gramatical y al lógico, elelemento histórico y el semántico.Al intérprete no le cabe elegirarbitrariamente entre esos elementos,sino que debe recurrir a los cuatro,dado que así “agotará el contenidode la ley”. En su consecuencia, elresultado interpretativo quedaráasegurado a través del caminorigurosamente prefijado.

Modelo paleopositivista:

Al fracaso de este modelo,sobrevino el paradigma del paleo-positivismo, que relacionó la validezde las normas en relación a supositividad. Es decir que, una normasería válida, en tanto y cuanto hubiesesido dictada de conformidad con lasreglas que el sistema prevé para queadquiera tal carácter. Este método deponderación de la validez de unanorma mantuvo vigencia hasta laprimera mitad del siglo XX.

Modelo y Paradigma delConstitucionalismo:

La actualidad en materia deinterpretación, y ya desde los añosque sucedieron a la 2da. GuerraMundial y en particular, luego deljuicio de Nüremberg, nos encuentracon la teoría que reconoce en losprincipios jurídicos un modoespecífico de regular y juridizarconductas humanas, atribuyéndoles aéstas un determinado “statusdeóntico” (sea como prohibidas,obligatorias o permitidas).

Reconoce Perelman que una de lasnotas más distintivas que nos permitehablar de una nueva etapa en lainterpretación, después de la SegundaGuerra, lo constituye el recurso a losprincipios generales del derecho.

Pero el gran pensador actual delos principios es el profesor de laUniversidad de Oxford, RonaldDworkin, quien frente al modelo deHart, que reducía el sistema jurídicoa un sistema de normas, opone suvisión en la cual el sistema jurídicoaparece básicamente como unsistema de principios.

No debemos tampoco olvidar aaquellos autores que amplían el ámbitoregulatorio de las conductas con losvalores, de modo que para establecersi una determinada conducta estáprohibida, permitida u obligada segúnel derecho, no sólo corresponderecurrir a las normas y a losprincipios, sino que cabe la remisión

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a los valores.En orden a los sujetos, en el

modelo dogmático la tareainterpretativa era desplegada por eljuez en tanto cumplía una tareameramente teorética o cognoscitiva,declarando el sentido otorgado porel legislador a la ley, cuya importanciaresidía en ser el paso inicial ointroductorio de la ciencia jurídica(Ihering). La interpretación quedabadiferenciada de manera tajante de latarea de creación jurídica, y asumidapor un juez preocupado por ser fielal legislador, identificando supensamiento, habilitando con ello elcamino para que la ciencia re-construya sistemáticamente alderecho.

La teoría contemporánea, encambio, se ha preocupado en ponerde relieve que la tarea de todos losoperadores del derecho, se reduce adeterminar o a individualizar lasolución que reclama un caso con-creto; de allí que no se verifique unadiferencia sustancial entre el legisladory el juez, sino más bien diferenciascuantitativas; aquél habla impera-tivamente para personas y casosindeterminados, mientras que el juezhabla imperativamente para personasy casos determinados.

Al afirmarse el saber jurídicocomo saber práctico, se marginan laspretensiones juridicistas que intentanexplicar el derecho, sólo desde el puroderecho, evitando contaminacionesde distinto orden.

Así también un saber práctico tienecomo finalidad en si mismo, dirigir lasconductas humanas, prefiriendo unas

y desestimando a otras; es decir, queen la actualidad la mirada del juristadeja de ser la de un mero espectadory de dirigirse hacia el pasado o haciaalgo concluido, para convertirse enuna mirada de protagonista y orientadaa introducir en la realidad unaconducta o una regla jurídica inédita,con base no sólo en las normas, sinotambién en los principios y losvalores.

El modelo constitucional y elgarantismo tienen su máximoexponente contemporáneo en LuigiFerrajoli.

En sus obras, puede distinguirseel concepto antiguo de Constitución,como sistema de reglas sustancialesy formales que tiene por destinatariosa los titulares del poder (Consti-tución como proyecto político), deaquél criterio de Constituciónentendido como proyecto deconvivencia para el futuro, dondelos derechos fundamentales recono-cidos y sancionados deben sergarantizados y concretamentesatisfechos.

Así, el garantismo de Ferrajoli senos aparece como la otra cara delconstitucionalismo tradicional. Afirmaque el paradigma de la democraciaconstitucional es aún un paradigmaembrionario y deberá ser extendidoen una triple dirección: en primertérmino, en garantía de todos losderechos, no sólo de los derechos delibertad sino también de los derechossociales (a los que el suscriptoagregaría los Derechos Humanos); ensegundo lugar, en confrontación contodos los poderes, no sólo los

poderes públicos sino también lospoderes privados; en tercer lugar, atodos los niveles, no sólo del derechoestatal sino también del derechointernacional.

Se trata de tres expansiones, todasigualmente indispensables delparadigma garantista y constitucionalheredados de la tradición. Esteparadigma que nació como tutela delos derechos de libertad, ha sidoordenado como sistema de límitessólo a los poderes públicos y no así alos poderes económicos y privados,que la tradición liberal ha confundidocon los derechos de libertad y hapermanecido anclado en los confinesdel estado-nación.

Para el mismo autor, el futuro delconstitucionalismo jurídico, y con él,el de la democracia, está -por elcontrario- confiado a ésta, su triplearticulación y evolución: hacia unconstitucionalismo social, añadido aaquél liberal; hacia un constitucio-nalismo de derecho privado, que seadiciona a aquél de derecho público;hacia un constitucionalismo interna-cional que se suma al constitucio-nalismo estatal.

Ya previno Tácito: “Nec un quansatifida potentia, ubi nimia est” (noesté nunca seguro de mantenerse elpoder que toque en los extremos).

Problemas que plantea laantinomia normas vs. principiosy valores. Conclusiones.

La colisión entre normas, produceel efecto de excluir una, porque el

resultado de aplicar las dos es incom-patible. El conflicto entre normas oreglas tiene como escenario el planode la validez, y la solución surge porla aplicación de la norma anterior(principio de temporalidad), o la derango superior (principio desuperioridad) o la prevalencia de laespecial sobre la general (principiode especialidad), lo que conducehacia lo que se ha denominado comouna “elección trágica”.

Ahora bien, cuando el conflicto seplantea entre principios (entendiendoéstos como mandatos de optimi-zación o derecho concentrado), lasolución no resulta ser ya la elección,sino la ponderación. Así, el principiopresenta razones que pueden serdesplazadas o atenuadas por otrasrazones emanadas de otro principio.

Lo dicho implica sostener que noexisten principios absolutos, aunquealgunos den la impresión de serlo (p.e.el de la dignidad de la persona).

La reglas o normas, en cambio,exigen que se haga exactamente lo quese les ordena, ya que contienen unadeterminación.

Por ello, el constitucionalismogarantista representa un verdaderodesafío para los magistrados llamadosa resolver conflictos, pues laponderación que exige la cienciajurídica actual, supone un sensiblecambio de paradigma y de actitudfrente al conflicto, en orden a lasnormas, principios y valores quedeben necesariamente tenerse encuenta a la hora de dictar unpronunciamiento.

EL ROL DEL DEFENSOR EN EL NUEVO MODELO DEPROCESO PENAL

POR MÓNICA RODRÍGUEZ

Defensora Pública Penal de Trelew (Chubut)

“...Nunca hubo tanta igualdad jurídicacon tanta desigualdad real...”

-Luigi Ferrajoli-

INTRODUCCIÓN

Las reflexiones que siguen sonfruto de la experiencia vivida comodefensora pública penal en Trelew, apartir de la implementación del nuevo

procedimiento penal para la Provinciadel Chubut (Ley 5478), a poco másde un año de su entrada en vigencia.

La idea de escribir estas líneastuvo como propósito inicial propiciaruna interpretación sistemática de

algunas de sus normas, en particularaquellas que regulan las facultades

autónomas de investigación de la

defensa y proponer algunos cursosde acción tendientes a rectificar elrumbo que, erróneamente a mi juicio,

ha ido tomando el devenir de algunasprácticas procesales que, en esteaspecto, no dudo en calificar cuandomenos de arbitrarias.

No resulta difícil de entender el roldel fiscal en este nuevo proceso. El

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núcleo duro de la reforma sedirecciona en tal sentido, habiéndosepuesto el acento desde hace tiempoen su figura, capacitándose a la vez alos futuros operadores. No ocurre lomismo, sin embargo, con el nuevo roldel defensor penal, que sigue en susprácticas la inercia del procedimientoanterior.

Este nuevo rol, que implica tam-bién uno de los cambios sustancialesdel nuevo modelo de enjuiciamientopenal, no ha sido acompañado -almenos hasta ahora- de adecuadasmodificaciones en la organización dela defensa pública penal, con el fin deposicionar a los operadores -en par-ticular los defensores penales- ensituación de operar eficazmente enesta nueva realidad.

Se advierte un avance delministerio público fiscal sin frenossuficientes, sin límites efectivos, y estoha permitido la instauración en lapráctica, de un poder requirente sincontrapesos eficaces, que actúa frentea la mirada de jueces que, en muchoscasos, confunden imparcialidad coninactividad y que, con frecuencia, selimitan a convalidar todos susrequerimientos.

Mientras bosquejaba estas ideasse produjo un acontecimiento querevela, precisamente, la necesidad deexplicitar o aclarar el rol de losdefensores penales: se ha denunciadoformalmente, desde el poder político,a un defensor público por imputársele,justamente, haber pretendido ejercerfacultades investigativas autónomas enel marco de un proceso penal.

Más que antes, pues, consideronecesario profundizar el análisis deesta cuestión puntual y definir, conrespeto de la normativa legal yconstitucional vigente, el nuevo rol deldefensor técnico en un proceso pe-nal acusatorio. Ello permitirá, además,disipar las dudas o recelos que pudohaber generado en algunos sectoresde la comunidad, la denuncia públicamencionada.

La importancia de las prác-

ticas. El modo en que desde uncomienzo se implemente la reforma,tanto en lo organizacional como,fundamentalmente, en las prácticasque se consagren desde las distintasagencias que intervienen, resultadecisivo pues la experiencia demuestraque una vez que se consolida unaestructura es muy difícil modificarla.

LA DEFENSA PENALDE ESCRITORIO

Urge poner en claro pues, elcontenido y alcance de las facultadesinvestigativas y probatorias de la

defensa en el nuevo proceso y, apartir de allí, indagar acerca de si laestructura de funcionamiento actual dela Defensa Pública Penal resultaadecuada para asumirlas.

El primer desafío que plantea unproceso adversarial es la necesidadde abandonar las prácticas a las queestábamos acostumbrados: elejercicio de la defensa penal deescritorio, histórico modelo querelegaba la función del defensor pe-nal público a un mero controlador dela legalidad del proceso y, en el mejorde los casos, a un buen argumentadorque desplegaba teorizacionesdogmáticas a favor de su cliente. Elnuevo proceso, en cambio, exigerepensar las nuevas necesidades querequiere un proceso de partes, tantoen materia de organización como decapacitación y, fundamentalmente, derecursos humanos y materiales quesostengan adecuadamente esta nuevafunción.

Ese rol ya no puede ser reactivocomo antes, sino decididamenteproactivo, no sólo en resguardo delos derechos fundamentales y delrespeto irrestricto a los principiosconstitucionales, sino, particular-mente, en la construcción de la

teoría del caso y en la recolección

de evidencia que la sostenga.

SELECTIVIDAD Y PROCESO PENAL

Sabemos que el diseño delproceso penal -como instrumento decontrol social- no es ajeno a lacosmovisión que, impregnada deideología, se hace cargo de laadministración estatal del castigo. Susconcretos efectos operan hoy, almenos en nuestro medio, en unasociedad marcada por profundasdesigualdades sociales, dentro de uncontexto de creciente consumismoinsatisfecho. Se promueve el consumoy, al mismo tiempo, se criminaliza casiexclusivamente a quienes hanquedado afuera del reparto. Lacriminología crítica explicó, hacedécadas, como funciona en verdad elsistema: seleccionando, justamente, alos miembros de los sectoressocialmente más desaventajados dela sociedad.

La historia de la humanidad estáplagada de injusticias, lo sabemos.Pero una de las más graves quenuestro oficio nos arroja a la caradiariamente y de forma directa, esjustamente el modo en que operarealmente el sistema penal,criminalizando a los individuos quepertenecen a los sectores más pobres-o marginales- del grupo social, como

otra de las tantas caras del evidentedesajuste entre postulados jurídicosy realidad empírica, señalado porFerrajoli.

Comparto la inquietud de quienesse interrogan acerca de cómo puedeel derecho, en su real aplicación,convertirse en algo tan completamenteajeno e incluso contrario a losintereses de la mayoría de losciudadanos. Esta paradoja muestra surostro más inhumano en lacriminalización de la protesta social:no sólo el derecho no auspicia elreclamo, la protesta ciudadana, sinoque legitima su represión y condena.

Los defensores públicos debentender a revertir la posición deacompañantes resignados delsometido a proceso, transformándoseen agentes activos de la efectivaaplicación de las normas deprotección de las garantíasciudadanas.

En ese marco se deben fortalecer,más que nunca, todos los mecanismosposibles para neutralizar los efectosdeletéreos que provoca el sistema enlos más vulnerables. Y los defensorespenales son los garantes de la efectivaaplicación y resguardo de losderechos fundamentales. Esteactivismo que se propone y queimplica una verdadera contra-

selectividad en el proceso, depende,en gran medida, de la defensa pública,en tanto representa a más de las trescuartas partes de las personasseleccionadas por el sistema penal.

El modelo procesal anterior.

Durante más de un siglo el procesopenal fue escrito, secreto y de netocorte inquisitvo. Hace casi dosdécadas nuestra provincia instauró unprocedimiento mixto, en el que semantuvo prácticamente intacta laetapa investigativa o de instrucciónpenal, a cargo de un juez deinstrucción con facultades inves-tigativas y de iniciativa probatoria, yun ministerio fiscal débil, relegado auna difusa tarea de “control delegalidad”.

Si bien en ese modelo tanto laparte acusadora como la defensacontaban con facultades probatorias,su desarrollo real en el proceso eramínimo, siendo el juez -con el indis-pensable apoyo de la policía- quien“preparaba” el caso que luego erallevado a juicio. En este punto el viejosistema adosaba al proceso una etapade “juicio oral” que, con pretensionesde cambio radical, significó sólo unmaquillaje que agregaba una parodiade juicio, aunque el “verdadero”juicio ya se había desarrollado casien su totalidad.

El nuevo modelo. Esa realidad

se ha visto sacudida por la reformadel proceso penal que, más allá delas críticas y reparos que ha merecido,en poco tiempo ha mostrado clarasventajas en relación al procedimientoanterior. No es ésta la oportunidadde detallar esos avances, pero valgamencionar como ejemplos, el controljudicial de detención dentro de las 24horas, la introducción de mecanismosalternativos de solución de conflictosy la instauración de un proceso poraudiencias.

Ciertos reparos pudo suscitar (dehecho algunos se exteriorizaronpúblicamente), la circunstancia de quelas reformas procesales persigan unclaro y declamado objetivo:resultados rápidos y fácilmente

medibles en los procesos penales,

así como el fortalecimiento de

juzgados y tribunales con miras a

una mayor eficiencia y rapidez en

la resolución de caso, poniendo el

acento en la necesidad de au-

mentar el “número de condenas”.

Este dato, aún preocupante si lovinculamos con el nivel de selectividadque exhibe el sistema y con la cadavez más acentuada simplificación yabreviación de los trámites, no impideadvertir que el nuevo proceso haimplicado un enorme avancenormativo, en aras de adecuar elenjuiciamiento penal al programaconstitucional. Por ello, he de formularal final una reflexión acerca de lasanunciadas reformas al mismo.

Y pese a no ser motivo delpresente, viene al caso advertir quelos jueces deberían asumir, sobre todoen la etapa de investigación, un rolmás activo en el resguardo delderecho de defensa. En esa etapa laproactividad es imparcialidad, porello deben velar por que seintroduzcan al proceso todos losdatos informativos relevantes acercade la posición socio-económica ycultural que ocupa el imputado y sunivel de vulnerabilidad, a fin depriorizar, más allá de las formas, lamás pacífica y justa solución delconflicto.

LA IGUALDAD DE ARMAS

El nuevo código, sin adoptar unmodelo acusatorio puro, haestablecido un proceso de partes quelitigan el “caso”, en paridad de armas,frente a un juez imparcial. La llamadaigualdad de armas no se vinculatanto con el principio de igualdad,tributario de la Ilustración, sino conel derecho a una defensa eficaz y aldebido proceso. No podemos caeren el error de afirmar una igualdadsustancial, pues el proceso en sí

Mayo de 2008 7RAWSON - CHUBUT - PATAGONIA ARGENTINA

mismo es una garantía para elimputado, regido por el principio fa-vor rei, sin perjuicio del avance queha significado el cambio para elresguardo de los derechos de lasvíctimas.

Lo dicho implica, para elimputado, que haya tenido suficienteoportunidad de defensa, esto es, quehaya tenido la posibilidad real de unaintervención útil y eficaz en elproceso, tanto personal -defensamaterial- como de su abogado-defensa técnica- y no sólo en el de-bate de las cuestiones jurídicas, sinotambién en la fijación de los hechosque constituyen la imputación.

El código establece, además delas normas concretas que consagranel derecho de defensa, en su art. 1°la aplicación directa de lasgarantías y derechos consagradosen la Constitución Nacional y enlos tratados internacionalesincorporados a su mismo nivel; enel art. 2° el debido proceso legal, envirtud del cual nadie puede sercondenado sin habérsele concedidoadecuada oportunidad de ser oído,en condiciones de estricta igualdadcon el acusador; por su parte, el art.3° consagra, entre otros, el principiode contradicción, fundado en laduplicidad de partes propia delprocedimiento adversarial, sin limitarloa la etapa de juicio.

Pero la concreta aplicación deestas normas no se agota, para elimputado, en ejercer la facultad deofrecer prueba y controlar la ofrecidapor la Fiscalía. Es preciso, además,

concretar una investigación

autónoma desde la defensa que, en

paridad de armas con su conten-

diente, pueda neutralizar o

disminuir el riesgo de punición

que sobre aquél pesa.

La Ley Orgánica de la DefensaPública de Chubut N° 4920,contempla el mencionado principio alreglamentar, en su Titulo VIII, elRégimen Económico y Financiero deese Ministerio; el art. 60 señala:“Presupuesto. El Defensor Generalremite anualmente el requerimientopresupuestario del Ministerio… alSuperior Tribunal de Justicia parala elaboración del presupuesto ge-neral del Poder Judicial, quepropenderá a la equiparación

proporcional de recursos hu-

manos y materiales con el

Ministerio Público Fiscal que

garantice la igualdad de armas en

el proceso…”.

Un paréntesis. Es preciso estaradvertido de que toda igualdadjurídica que se declame, en cualquierade sus sentidos, es un faro orientador

en la interpretación de las normas,aunque con frecuencia aquel principioha funcionado como encubridor degraves desigualdades reales, como unmero tranquilizador de conciencias,ocultando la realidad, invisi-bilizándola. Anatole France señalócon aguda ironía, que “...la ley, en sumajestuosa igualdad, prohíbe alrico tanto como al pobre dormirbajo los puentes de París” (cit.Lawrence H. Tribe: AmericanConstitucional Law, Mineola, NewYork, The Foundation Press inc.,1978, p. 993).

Por eso no se puede prescindir eneste análisis de la cuestión de laselectividad del sistema penal, comouno más de los tantos modos queagravan las desigualdades eco-nómicas, sociales y culturales. Esainiquidad propia del sistema debe serneutralizada al máximo pues, seadvierte, en la enorme mayoría de loscasos el imputado sufre una dobledebilidad: primero por enfrentar alenorme aparato de represión estatal;pero, además, porque la mayoría delos “seleccionados” ocupan unaposición socio-económica devulnerabilidad tal que resultainversamente proporcional a lasposibilidades de controvertireficazmente la persecución penal. Unatercera debilidad se ha señaladocuando, en tiempos como el presente,las garantías procesales se devalúanfrente al ansia vindicativa que,interesadamente, propicia el poderpolítico a través de los mediosmasivos de comunicación.

Es obligación del defensor penalactivar todos los mecanismos queposibiliten el debate de estascuestiones dentro del proceso,instando a jueces y fiscales a tomardecisiones que disminuyan esaslimitaciones, en lugar de agravarlascon medidas de represión y castigo.

Volviendo a la cuestión centralsostengo que las facultadesinvestigativas de la defensa en unproceso adversarial son idénticas

a las que tiene el Ministerio

Público Fiscal, pese a ser éste, adiferencia del imputado, quien cargacon la obligación legal de probar loshechos base de su acusación (onusprobandi). El ejercicio de estasatribuciones no reconoce otro límiteque no sea el estricto apego a losprincipios de lealtad, buena fe yrespeto a la ley; límites que rigen, porotra parte, en toda actividad dirigidaa producir evidencia útil en el proceso,sea cual fuere la parte que ladespliegue.

En la práctica, sin embargo, lascosas no parecen tan claras -al menos

para algunos-.Se ha llegado a cuestionar la

facultad de los defensores deinterrogar de modo autónomo a untestigo y más aún si se trata de lavíctima.

No debe olvidarse que quien hasido víctima, testigo o perito, respectode un hecho penalmente relevante, loes en sí, independientemente de quienlo entreviste o interrogue. Es precisotener en claro que el concepto detestigo o perito “de parte”, estáreservado para el juicio, y con la únicafinalidad de regular el modo deabordaje de los respectivostestimonios. En la etapa deinvestigación, tanto víctimas comotestigos, no pertenecen a ningunade las partes.

Personalmente he merecido uncuestionamiento, tildado como “faltaética”, por establecer contacto conuna víctima para procurar una salidaalternativa en el marco de un proceso.Se olvida que el defensor tiene, porley, la facultad de citar personas asu despacho cuando así lo aconsejesu desempeño - cuya compare-cencia es carga pública- y pedir elauxilio de la policía para cumplirsus fines. Se olvida, también, el deberde colaboración que establece laLey 4920 “...de todo funcionariopúblico o autoridad del Estado, desus entes descentralizados y de losorganismos de contralor de lafunción pública, quienes estánobligados a prestarla sin demora ya proporcionar los documentos einformes que les sean requeridos,dentro de los límites legales y en eltérmino establecido en elrequerimiento...” (art. 4).

Normas de auxilio judicial.

Esta distorsión se basa, entiendo, enun grave error de interpretaciónrespecto de las normas llamadas de“auxilio judicial”, que son aquellasque contemplan la situación de unapersona que no tenga mediossuficientes para un adecuado accesoa la justicia. En el ámbito de unproceso penal contemplan al litigante,sea el imputado o la querella, que nopueda por sí mismo procurar laprueba que hace a su derecho.Constituyen, por así decirlo, un “plus”o garantía para el ejercicio de losderechos.

Sin embargo en la práctica estasnormas (como la contenida en el art.278, sexto párrafo, del C.P.P., quehe de analizar), han dejado de ser unverdadero “plus”, para convertirseen una “restricción”. Según explicaBinder, esta mutación implica unainterpretación arbitraria y violatoria dela garantía de la defensa en juicio y

agrega, con agudo sentido crítico: lanorma que indica “cuando necesitesalgo, pídemelo” pasaría a ser“siempre que necesites algo, debespedírmelo”.

Sabemos que la regla en elproceso penal es la libertadprobatoria, esto es, que todo puedeprobarse y por cualquier medio deprueba, salvo prohibición expresa dela ley. (art. 165 C.P.P.)

A su vez el art. 256, establece quela etapa preparatoria tendrá porobjeto determinar si hay base parael juicio, mediante la recolecciónde los elementos que permitanfundar la acusación y la defensa delimputado.

Las referidas normas deben leerseen clave de un proceso de partes. Yano existe la figura del juez deinstrucción que, si bien siempre máscerca de la posición fiscal, tenía laobligación legal de evacuar las citasdel imputado, e introducir al proceso,aún de oficio, todos aquellos datosútiles al esclarecimiento del hecho.Hoy los fiscales, convertidos enabogados de las víctimas, olvidancon frecuencia que sobre ellos pesael deber de objetividad e inclinan sutarea sólo hacia la persecución.

La norma contenida en el art. 278,sexto párrafo, del C.P.P., dispone que“...Durante la investigación, tantoel imputado como los demásintervinientes podrán solicitar alfiscal todas aquellas diligencias queconsideren pertinentes útiles parael esclarecimiento de los hechos. Elfiscal ordenará que se lleven aefecto aquellas que estimareconducente.” “Si el fiscalrechazare la solicitud, se podráreclamar ante el juez penal con elpropósito de obtener un pronun-ciamiento definitivo acerca de laprocedencia de la diligencia”.

Esta es una típica norma que ladoctrina ha denominado de auxiliojudicial. Y así debe interpretarse, estoes, se consagra esta facultad comouno de los caminos investigativos

opcionales que tiene la defensa,más no el único. Ello surge evidentesi se piensa, por ejemplo, qué ocurrecuando el defensor no sabe deantemano cuál será el resultado dedeterminada medida de investigación,esto es, si favorecerá o no a su cliente.No podría el código consagrar elabsurdo de que toda medida debe sersolicitada al fiscal, pues ello implicaríaestablecer un filtro investigativo quecolocara al defensor técnico en riesgode perjudicar los intereses de sucliente ante cada solicitud probatoriacuyo resultado ignore a ciencia cierta.

Y es absurdo pues sabemos que

8 Mayo de 2008 RAWSON - CHUBUT - PATAGONIA ARGENTINA

el dato obtenido de ese modo -fa-vorable o adverso a los interesesprocesales del imputado-, ya estaría“adquirido” para el proceso.

Es obvio, pues, que la únicainterpretación que salva laconstitucionalidad de la norma demención, es considerarla como lo quees, una norma de auxilio judicial, esdecir, una opción para la defensa,más nunca el único modo de desplegarsu función investigativa, pues elloimplicaría derogar la parcialidad yreserva que la Constitución y la ley leaseguran al defensor y supondría unaclara vulneración del derecho a noautoincriminarse que asiste alimputado.

Es evidente pues, la necesidad depostular la atribución de losdefensores de practicar medidasinvestigativas autónomas, que nodependan del caso de la fiscalía. Enun procedimiento adversarial esirrazonable suponer que lainvestigación del caso de la defensadependa del desarrollo de la pesquisaque decida llevar el fiscal, cuyodespliegue de actividades tiende alesclarecimiento del hecho.Él es quientiene la carga de probar la acusación,en todos y cada uno de sus extremos.

El objetivo de la defensa, encambio, es procurar neutralizar odisminuir la reacción punitivaemprendida por el Estado contra surepresentado.

Por ello la relación de ambas partescon la verdad procesal, esabsolutamente diferente. Habráocasiones en las que coincidan ambasen el interés por obtener determinadodato informativo, aunque favorezca alimputado. Así, por ejemplo, ambaspartes pueden tener el común interésen que se practique un examentoxicológico para determinar si elagente pudo, al momento del hecho,comprender la criminalidad del actoo dirigir sus acciones, en los términosdel art. 34 inc. 1º del C.Penal.

Pero en otros momentos, talinterés puede no coincidir. Tal cosaocurre cuando, por ejemplo, ladefensa precisa escudriñar datos delos que desconoce si pueden o no serútiles para la formulación de su caso.Al resultar incierto el resultado dedeterminada indagación para laposición procesal de su defendido, lapesquisa debe ser autónoma, pueslo contrario implicaría, como se dijo,para el defensor un mal desempeño-independientemente del resultado de

la aquélla-, y para el imputado laviolación de la garantía contra laautoincriminación.

No está demás aclarar que hagoreferencia a medidas investigativas yno a diligencias probatorias. Lasmedidas investigativas son todasaquellas tendientes a la obtención dedatos probatorios en la etapapreparatoria, realizadas por cualquierade las partes y con apego a losprincipios de probidad, lealtad y buenafe, En el caso de la defensa, susresultados pueden o no serincorporados al proceso, segúnconvenga a los intereses querepresenta. Las “medidas de prueba”,en cambio, son aquellos mecanismosque permiten la introducción de datoso evidencias al proceso y quecumplen con un doble requisito:objetivo y subjetivo: el primero esque se obtengan con respeto alprincipio de contradicción; elsegundo, en presencia de un juez(salvo excepcionales supuestos enque medie acuerdo entre acusador ydefensa). Sólo estas últimas puedendar base a una sentencia con-denatoria.

Debe la defensa, por otra parte,según la Ley 4920 en su art. 9.9-,tomar la iniciativa de gestionar salidasalternativas al juicio, llevando adelantetodas las medidas que seannecesarias, por sí o a través deorganismos auxiliares, para lograr laaplicación de un criterio deoportunidad, de los institutos de laconciliación y la reparación, unavenimiento o una suspensión delproceso a prueba.

Por último, entiendo relevanterecordar lo dispuesto por el art. 2 dela Ley 4920, que consagra laAutonomía funcional del

Ministerio, del que los defensorespenales formamos parte. Expre-samente establece “Autonomíafuncional. Equiparación en el trato.En el ejercicio de sus funciones, elMinisterio de Pobres, Ausentes,Menores e Incapaces no puede ser

impedido ni coartado por ninguna

autoridad. Cada uno de susfuncionarios desempeña su cargocon independencia, autonomía yresponsabilidad, con sujeción a lasnormas constitucionales y en elmarco de la presente ley. Losfuncionarios... gozan en cuanto atrato y respeto de los mismosderechos que los jueces ante los queactúa”.

Esta norma no parece haber sidotenida en cuenta al requerirseactuaciones disciplinarias en contra deun defensor penal, por haberprocurado la comparecencia a sudespacho de una testigo, a fin deentrevistarla. Este “exceso de celo”de la fiscalía, pese al rechazo quemereció por parte del magistrado queintervino, culminó en la denuncia anteel Consejo de la Magistratura aludidaal comienzo.

CONCLUSIONES

Las consideraciones formuladasno significan más que unaaproximación al tema que, entiendo,resulta necesario profundizar cuantoantes. Para ello, me he permitidoextraer algunas breves conclusionesacerca de las facultades investigativasde la defensa en el marco del nuevoprocedimiento penal.

La defensa penal:- Cuenta con idénticas

facultades investigativas y probatoriasque el ministerio público fiscal y laparte querellante.

- Puede ofrecer toda la pruebaque considere pertinente y útil,debiendo contar con los mediosmateriales necesarios a tal fin.

- Tiene derecho a controlartodas las diligencias investigativas quelleven a cabo el fiscal y la querella.

- Puede citar personas a suoficina o entrevistarse con ellas, seanvictimas, testigos o peritos. Estostienen obligación de comparecer (lacarga pública de esta condición no essólo para el fiscal), pudiendo requerirla colaboración de la Policía paralograr su cometido (art. 20.8 y 20.11de la Ley 4920), observando losprincipios procesales de respeto, tratodigno, lealtad y buena fe en suaccionar- reglas que rigen tambiénpara los fiscales-.

- Tiene la facultad de requerirtodo tipo de medidas investigativas y/o probatorias al ministerio público fis-cal, cuando decida no llevarlas a cabode modo autónomo. Si el fiscaldeniega su producción puede solicitaral juez penal que las disponga.

- En relación a la Policía, puederequerir informes, citaciones, pericias,entrevistar a los funcionarios policialesque intervinieron en las diligenciasinvestigativas y toda otra medida decolaboración pertinente.

- Puede requerir a entes

públicos o privados informes,documentación, peritajes, opinionestécnico-científicas, etc, quienes tienenel deber de colaborar con las solici-tudes que formule la defensa.

- Se encuentra facultado paraacordar o solicitar al juez anticiposjurisdiccionales de prueba y designarconsultores técnicos.

- Debe tomar la iniciativa en lagestión de salidas alternativas al juiciopenal, tales como la aplicación decriterios de oportunidad, deconciliación o reparación, deavenimientos o de suspensión delproceso a prueba. Para ello puededesplegar la totalidad de atribucionesque, legal y reglamentariamente, lehan sido conferidas.

Urge, pues, que la defensa públicatome cursos de acción tendientes aadecuar su organización, recursoshumanos y materiales para afrontar elcambio. Es preciso contar conoficiales de prueba, agentesnotificadores y expertos enmediación, para mencionar soloalgunas modificaciones posibles. Esnecesario, también, que realice lasgestiones de enlace que resultenconducentes, tanto con el MinisterioPúblico Fiscal, como con la Policía ytodo otro ente, público o privado, quepueda auxiliar a los defensorespenales en la tarea de investigaciónque deben asumir, hasta tanto puedacontarse con gabinetes odepartamentos propios y exclusivosde la defensa (relaciones con laPolicía de Investigación, GabinetesCriminalísticos, Equipos interdis-ciplinarios, etc.).

Por último deseo expresar mipreocupación por los anunciospúblicos acerca de una inminentereforma al código. No olvidemos quelos países más desarrollados delmundo monitorean el funcionamientode sus reglas, sin reformarlas, porespacios de tiempo mucho másprolongados. Ello es así porque uncódigo es una unidad sistemática denormas y cualquier retoque, aúnmínimo, debe ser fruto de unaprudente y reflexiva labor y no dereacciones espasmódicas que,presentadas como panacea contra lainseguridad, solo rompen unequilibrio normativo y no inciden paranada en la situación que sufre laseguridad ciudadana.

Mayo de 2008 9RAWSON - CHUBUT - PATAGONIA ARGENTINA

AMPARO AMBIENTALEJECUCIÓN Y MODALIZACIÓN DE LA SENTENCIA

POR JORGE LUIS FRÜCHTENICHT *Y DR. CLAUDIO ALEJANDRO PETRIS **

(*) Juez de la Cámara de Apelaciones de Esquel.(**) Juez de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral de Esquel.

Con motivo de la importantecantidad de procesos judicialescontinentes de amparos ambientalesque tramitaran por ante laCircunscripción Judicial del Noroestedel Chubut con asiento en la ciudadde Esquel, hemos advertido -envarios de los casos sometidos aconocimiento de esta sede- que porimposición de las particularescaracterísticas de cada caso y envarios de ellos, se presentabandiversas modalidades al momento dela ejecución de la sentencia.

En ese sentido, es sabido que la“actio iudicati” es una de lasfacultades que integran la acciónconsistente en pedir al órgano judi-cial que se cumpla y subsidiariamentese ejecute forzadamente lo juzgado1.Dentro de lo que se han consideradomomentos de la jurisdicción sedistingue como uno de los principalesel de la “coertio” o “executio”,debiendo advertir que ambosmomentos responden a la mismafinalidad: la efectiva realización delderecho sustancial de los justiciables.Es decir, la posibilidad que el órganojudicial -a través de la facultadcoercitiva que posee- haga cumplirsus propias decisiones. La posterioractividad jurisdiccional que sigue a lacondena y que procura que la decisiónindividualizada en la sentencia seaexteriorizada y efectivizada en elmundo de la realidad es la ejecuciónforzada, que produce efectos en laesfera jurídica del individuo, haciendoabstracción de su voluntad –y aún encontra de ella– todo encaminado aque no se torne ilusoria la finalidadde la función jurisdiccional 2.

Bajo este contexto las leyesprocesales invisten e imponen a losjueces de verdaderos poderes-deberes, los que deben serefectivamente ejercidos desde elmomento mismo de radicación de lalitis y en las sucesivas etapas del

proceso, hasta el dictado de lasentencia y su ejecución. El juez hade estar dotado de poderes suficientespara encauzar la controversia,asegurando la “igualdad de formas”y el contradictorio (debido procesolegal). Así, el magistrado debe velarpor la concurrencia de lospresupuestos procesales, ordenaradecuadamente los actos procesales,“desmalezar” el trámite, impedir ysubsanar nulidades, prevenir ysancionar conductas maliciosas ytemerarias y procurar –en definitiva–la mayor economía procesal3.

El efectivo cumplimiento de lasentencia de condena presenta comorelevante –entre otras– la cuestión delas herramientas o instrumentos legalesdisponibles para que aquélla seefectivice y no sea desobedecida,para que se llegue hasta hacer uso delas astreintes o condenas conmi-natorias para entonces sí y por estavía, doblegar la voluntad del renuente,si es necesario4.

En los amparos ambientales –justamente por la problemática queencierran– es donde el juez debeponderar y bastantear intereses de lacomunidad por un lado y los interesesdel amparista por el otro –puesaunque refieren bienes privados, suafectación o incidencia resultacolectiva en nuestro caso–, laejecución de lo resuelto en lasentencia en ocasiones debetrasladarse en el tiempo. Es que en laetapa de ejecución se requiere larealización de actos o procesosambientales como podría ser larealización de una planta detratamiento de residuos urbanos paracuyo fin se deben seguir ycumplimentar todos los pasosadministrativos necesarios quedeterminen las normas aplicables(prevención presupuestaria,aprobación, afectación de partidas,proceso licitatorio, presentación de

ofertas, impugnaciones, adjudicacióny ejecución de la obra –entre otros–)pasos estos que insumen plazos porlo general extensos y que en muchoscasos no se compadecen con lostiempos judiciales ni con la urgenciadel amparo.

Se nos presenta entonces elinterrogante de cómo o de quemanera se debe hacer cumplir lamanda judicial, teniendo enconsideración para ello que el juez nopuede ni debe desentenderse de laproblemática hasta tanto la sentenciano haya sido cumplida en su totalidad(art. 166 inciso 7° del C.P.C.C.).

En función de ello, no es ajeno alEstado -en cualquiera de susmanifestaciones, sea nacional provin-cial o municipal- verse compelido porla aplicación de las sancionesconminatorias autorizadas por los arts.37 del C.P.C.C. y 666 bis del CódigoCivil, como constitutivas de un modocompulsivo otorgado a los juecespara que sus mandatos seanacatados, doblegando con ellas lavoluntad renuente del constreñido asu cumplimiento, pues así como elEstado se encuentra en paridad concualquier otro litigante en un juicio, ensu consecuencia puede legítimamenteserle impuesta una sanción conmi-natoria sin que la presunción desolvencia del mismo lo impida ocondicione5. Mas la aplicación de lasastreintes requiere de manera inexo-rable que la conducta del condenadodé cuenta de un ánimo doloso o deuna actitud negligente que en cadacaso puntual el juez deberá ponderarde acuerdo con los comportamientosasumidos. Su aplicación no esprocedente frente a cualquierhipótesis de incumplimientodemorado, sino que es menester seconfigure –conforme lo llevamosdicho– una conducta del deudor quedé suficiente cuenta de un ánimodoloso o de una actitud gravemente

negligente teniendo en cuenta –además– que en ningún caso lafinalidad de las astreintes esresarcitoria de los perjuiciosocasionados por la demora, cuyareparación se debe perseguir por otrasvías (ver autos “Pintos, MarcosJavier y otros c/ Municipalidad deEsquel s/ Amparo” (Expte. Nº: 614-fº.97-Año:2003) sentencia del 29/12/2005, confirmada por la Alzada).

Asimismo resulta aplicable tambiéna las ejecuciones de sentencias de losamparos ambientales la modalizaciónde la sentencia como herramientaprocesal que surge de la facultad quetienen los jueces para fijar el plazo decumplimiento de la sentencia conarreglo a un plexo normativo que tienepor eje lo dispuesto expresamente porel art. 163 inciso 7º del C.P.C.C. y16 de la ley 4572, para arbitrar porvía del plazo un mecanismo decumplimiento de la sentencia queconduzca a evitar perjuiciosinnecesarios al vencido y a lacomunidad que integra el propioamparista.

Dicho instituto es una figuranovedosa incorporada por vía de ladoctrina al derecho de forma queprocura compatibilizar los interesesde ambas partes del proceso y queencuentra su fundamento en razonesde justicia y equidad, dejandotrascender la preocupación de losjueces por las consecuenciasderivadas del fallo y su proyecciónsobre la sociedad toda, presen-tándose como un instrumento desuma utilidad en comunidadesrelativamente pequeñas como lo es laciudad de Esquel, donde los juecesposeen un conocimiento directo de larealidad contextual en que se hallainserto el conflicto6.

Modalizar la sentencia implica unaconcepción dinámica del derecho quesupone que el magistrado no puedeni debe desentenderse de lo que

1 Conf.: Podetti, “Tratado de lasejecuciones”, pág. 410.2 Conf.: Couture, “Fundamentos...”, pág.444, ED. 68-817.

3 “El Activismo de los Jueces”, Roberto O.Berizonce, L. L., T. 1990, “e”, Sec. Doctrina,pág. 920 –exposición de motivos delC.p.c.c. de La Nación, 1967-68.

4 Conf.: Mosset Iturraspe, T. Hutchinsony E. A. Donna, en « Daño Ambiental », T.1., Ed. Rubinzal-Culzoni, ps. 135 y 149.

5 Conf.: Brebbia, L.L., 1996-B-1154.6 Conf.: STJRN,31 de agosto de 2005, SAIJ,Sumario 0033145.

“En la vida hay algo peor que el fracaso:el no haber intentado nada.”

Franklin D. Roosevelt

10 Mayo de 2008 RAWSON - CHUBUT - PATAGONIA ARGENTINA

ocurra con posterioridad al dictadode su sentencia y otorga al juez uninstrumento operativo para disponerla forma o manera particular en quese cumplirá la sentencia. Así lo haentendido la doctrina moderna alsostener que “después de dictada lasentencia - en función de analizar lasrelaciones entre la “modalización” delcumplimiento de la sentencia y la cosajuzgada- nos parece factible que eljuez modalice el cumplimiento de unasentencia firme. A la luz de lo normadoen el art. 166 del CPCN, sobre laactuación del juez posterior a lasentencia puede válidamenteinterpretarse que la competencia deljuez respecto del objeto del juicio queresulta alcanzada por los efectos dela cosa juzgada, comprende sufunción jurisdiccional; mientras que unpedido de modalización delcumplimiento de la sentencia debieraser considerado de naturaleza nojurisdiccional porque no afectaría elobjeto del juicio, puesto que noalteraría el fondo de la cuestión yaresuelto en la sentencia - salvo el casode un grosero exceso en la fijaciónde las condiciones de cumplimientode la sentencia que desnaturalizara loresuelto y constituyera una virtualdenegación de justicia-, sino tan sóloestaría referido al plazo decumplimiento de lo resuelto, alejercicio de funciones nojurisdiccionales sino administrativasdel juez, es decir, complementarias oinstrumentales con relación a loresuelto”7.

Y lo dicho asume particulartrascendencia, pues creemos que elmagistrado que decide un conflictosometido a su jurisdicción tiene unamirada breve pero profunda de aquél,se conmueve por lo que sucede en elmomento8. Históricamente, se hadesentendido de los efectos en elmediano plazo. Así, la modalizaciónde la ejecución de la sentencia comoparte del diseño de la solución delconflicto, se nos presenta como uninstrumento procesal que surge de lafacultad que tienen los jueces para fijarel plazo de cumplimiento de lodecidido en la sentencia, que procuracompatibilizar los intereses de ambaspartes del litigio, y que se inspira enevidentes razones de equidad yjusticia, y que –en la visión actual dela doctrina moderna– permite almagistrado instrumentar la manera dehacer efectivo el cumplimiento deaquélla, reinvindicando el compromisoasumido con la judicatura y elreclamado activismo de los jueces enel siglo XXI.

7 Conf.: Evans, Guillermo Federico,“Reparación modalizada del daño”, Ed.Rubinzal-Culzoni 2001, pág. 118 y ss.).8 Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Teoríade la decisión judicial”; Rubinzal Culzoni,Santa Fe, 2206, p. 327.

EL PROCESO CONTENCIOSO EN EL MARCODE LA LEY DE PARTIDOS POLÍTICOS DE LA

PROVINCIA DEL CHUBUT

POR JUAN GERBER

Secretario de Recursos Ordinarios y Electoral del Superior Tribunal de Justicia de laProvincia del Chubut.

PRESENTACION

Se trata de un problema que

expondré en su dimensión exacta; merefiero a la ausencia de normasreguladoras del proceso contenciosoen la ley que rige la actividad de lospartidos políticos en el ámbito pro-vincial y municipal de Chubut.

DESARROLLO Ausencia de regulación de unproceso contencioso electoral

Al final de este trabajo propondré

alguna alternativa viable sobre el par-ticular; mientras tanto diré que adiferencia de lo que sucede en elmarco de la ley orgánica de lospartidos políticos de Río Negro,provincia que desde los arts. 108 y109 de su Ley N° 2.431, legisla sobreel procedimiento contencioso al igualque Santa Fe (Ley 6.008, art. 49 a54) o Santiago del Estero (Ley 5.562(art. 52 a 57). En Chubut, nuestra leyautóctona (N° 2.126) similar en cuanto a los contenidos generales aotros ordenamientos, resulta anómicaen este sentido. Sólo encontramos enel art., 8 un marco referencial respectode la competencia, otorgada ésta aun Tribunal Electoral de composiciónheterogénea y que se adecua almodelo que muy bien describe el Dr.Domingo Juan Sesín cuando locaracteriza como un órgano conindependencia funcional “auxiliar delPoder Judicial, integrado pormagistrados judiciales y miembros deotros poderes”, coautor junto al Dr.José María Pérez Corti del libro“Organismos Electorales”.

En este orden de ideas, convieneaclarar que dicho tribunal, en Chubutes un órgano de la Constitución, aligual que lo es el Tribunal de Cuentasy el Consejo de la Magistratura; suintegración y funciones esta normadaen los arts. 259 y 260 de nuestraCarta Magna provincial, goza deindependencia funcional, mas no deautonomía presupuestaria.

Luego, el art. 8, siguiendo con suvaguedad refiere “... al conocimientoen instancia única de los conflictos ycualquier circunstancia que seproduzca como consecuencia de laaplicación de las presentes normas”.Ni siquiera existe una remisión a laaplicación supletoria del CódigoProcesal, Civil y Comercial vigente.Vaya incertidumbre la que plantea lostérminos “... cualquier circuns-tancia...”. Al menos en otraslegislaciones, entre ellas Corrientes,Entre Ríos, Formosa, Misiones ySalta, se le ofrece al operador delderechos la alternativa procesal de unproceso sumario o sumarísimo.

Esta inopia normativa y susconsecuencias prácticas en loshechos, no fue obstáculo para que sehaga “camino al andar” en modonotorio a partir de que el TribunalElectoral Provincial debiera asumiruna plena competencia en el procesoelectoral correspondiente a laselecciones a nivel provincial y munici-pal, celebradas el 16 de septiembredel año próximo pasado, por fuerade la simultaneidad, y asumiendo lacompetencia de los tribunaleselectorales municipales, por expresadelegación de éstos.

Cierto es que gran parte de laactividad a que a diario nuestra leynos obliga, se compone de actos yprocedimientos -a no dudarlo-pueden calificarse de burocráticos, de neto corte administrativo, de registro y contralor; basta citar entreotros, el trámite de inscripción porante la Secretaría Electoral, de lasnoveles agrupaciones políticas; elregistro de afiliados; oficialización delistas de candidatos y el tancontrovertido control patrimonial,cuestión que aún figura en la columnadel “debe” en el cotidiano quehacerde nuestro tribunal.

El Dr. Sesín, en el capitulo III dela obra precitada, al referirse a lanaturaleza jurídica de los órganos dejusticia electoral, expresa que “...estos actos comportan una funciónque en apariencia es administrativa,

pero que generalmente tienen unarégimen jurídico análogo a la funciónjudicial, y asimilable a la jurisdicciónvoluntaria”.

Con el mayor de los respetos mepermito introducir, en términospropios del ámbito de la música, una“levísima variación sobre la partitura”.

Sucede que en las aulas de Trelew,donde tengo la responsabilidad y elplacer de enseñar Derecho Procesal,sigo sin pausa pero con prisa, laslecciones del maestro Arazi. Él mismonos indica que la tradicionaldenominación, jurisdicción voluntaria,es confusa, en primer lugar porque nose trata de una actividad juris-diccional, ya que la misma supone laexistencia de un conflicto actual oeventual y en los trámitesmencionados no hay conflicto queresolver sino simples peticiones; y ensegundo lugar, el término voluntariapuede hacer pensar, por oposición,que existe una jurisdicción obligada,lo cual no es exacto desde que entérminos generales, ninguna personaestá obligada a reclamar sus derechos,por lo que Arazi mismo propone ladenominación “procedimientos oactos no contenciosos” o “nojurisdiccionales” o bien “peticionesjudiciales no jurisdiccionales”. En elcaso que nos ocupa “peticiones enmateria electoral no jurisdiccionales”.

Tras esa “fuga” retomo elproblema de la carencia de unprocedimiento reglado de actuación.Ahora sí, frente al conflicto deintereses, de cara a la acción y a lapretensión en la faz netamentejurisdiccional, y si bien insisto, éste nofue impedimento alguno a la hora deresolver la multiplicidad de cuestionesde tan diversa índole que el TEP debióhacer frente en las últimas elecciones,el vació legal, como corresponde, fuecolmado por el mérito de susintegrantes, quienes con la expe-riencia técnica en su calidad dejueces, tuvieron siempre en mira lasalvaguarda del debido proceso, y laplena vigencia de los principios pilaresdel Derecho Procesal, sobretodo el

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de igualdad, contradicción y el nomenos importante de celeridad, ellopor las urgencias que impone uncronograma electoral y la fatalidad desus plazos.

Mas la creación pretoriana noalcanza. Tampoco -creo yo- esalternativa suficiente la remisión anuestro Código Procesal Civil yComercial, a las previsionesnormativas del juicio sumario osumarísimo; la legislación supletoria yla analogía tiene un indudable rolintegrador, pero no deja de postergary anunciar para el futuro nuevosproblemas. Prueba de ello es quehasta aquí la actuación jurisdiccional del TEP se ha limitado a ser unainstancia de revisión, de impugnaciónde las decisiones de los organismospartidarios electorales, con una suertede recurso de apelación que planteaserios interrogantes como lo entreotros, el lugar, modo y tiempo deinterposición.

Porqué no idear entonces unprototipo de proceso contencioso. Sientendemos que el Derecho Procesales una herramienta, pongámoslaconcreta y específicamente al serviciodel Derecho Electoral; no creo quese atente contra la unidad de esa ramadel derecho si nos ponemos a pensaren el tratamiento de derechosprocesales vinculados con loscorrespondientes derechos sustan-ciales en juego; al final de cuentas, setratara de la aplicación de losprincipios generales del DerechoProcesal, atendiendo a las carac-terísticas particulares de los conflictosque se deben resolver. Razonar deese modo no nos hará caer en elpecado de la soberbia, pues de

ninguna manera implica pregonar laautonomía del Proceso ContenciosoElectoral.

Debe alentarnos en el intento, porsupuesto el ejemplo de las provinciasde Santiago del Estero, Río Negro ySanta Fe -perdón si olvido demencionar alguna- pero también otrasvoces, venidas de las cienciasjurídicas, tal la de Juan CarlosGonzález, catedrático español, autorde la obra “Derecho ElectoralEspañol: normas y procedimiento”quien sostiene que “... el proceso elec-toral no permite actuar medianteprocedimientos de cualquier tipo”.“En efecto” -continúa- “... la índolematerial de las normas electorales queejecutan el cumplimiento de losvalores superiores de la Constituciónpor una parte, y por otra, los re-quisitos formales que exige en cuantoa celeridad y preferencia en latramitación judicial, por cuanto seactúa en supuestos improrrogables,determinan que el Proceso Electoralposea”, o en nuestro caso, debaposeer, “una cierta identidadprocedimental, no siendo validacualquier norma general”.

Posibilidad-propuesta deregulación

Rapidez, agilidad y flexibilización

de las formas son claves en estaingeniería. Pues bien, opino que la víade revisión debiera tramitar como unaacción que abra la instancia electoraly que necesariamente, dados losacotados plazos que nos sonimpuestos por un calendario electoralpreestablecido, deberá contartambién, por lógica consecuencia, con

plazos muy abreviados de caducidadde su ejercicio; así estimo suficienteel plazo genérico de 5 días hábilespara cuestionar el acto de que se trate.En cuanto a la legitimación, ha de seradmitida sin mayores retaceos, losúnicos recaudos posibles: ser afiliado,candidato, o el mismo partido políticoa través de su apoderado legal; luego,la existencia de un interés directo dela parte, la que se apreciará enfunción de la pretensión deducida, ysi en ello el actor puede lograr unbeneficio real.

El proceso justificara su existenciaen el marco de los principios decontradicción, igualdad y congruencia,indefectiblemente acotadísimos losplazos de sustanciación, eventualprueba y decisión; para cada uno deellos no deberán exceder los 3 díashábiles, aunque ameritada la urgencia,podrán ser días corridos. La decisiónbien puede adoptar la forma desentencia interlocutoria redactada enforma impersonal, salvado claro estáel derecho a expresar la disidencia.

La misma podrá ser recurrida porvía de un recurso de apelación porante el Superior Tribunal de justicia;el procedimiento de impugnacióndebiera ser con presentación en untérmino no superior a los 3 días,contados a partir de la notificación dela decisión; luego y superado unprevio examen de las mínimascondiciones de admisibilidad deformalidades prefijadas, sustanciarseen igual plazo. Seguirá la elevacióndentro de las 24 hrs. siguientes a laAlzada para que resuelva sin másdentro de los 5 días siguientes. Lasnotificaciones podrán efectuarse

mediante cualquier medio de losprevistos en los códigos de rito, y sesumarán los medios informáticos enla medida que aseguren feha-cientemente el acto transmitido. Enambas instancias todas las actua-ciones serán gratuitas.

En definitiva, estoy proponiendoen gruesos trazos, un proceso connetos tintes característicos delproceso sumarísimo, con unadinámica procesal apropiada pararesponder a las urgencias de la vidapartidaria en tiempos electorales,cuando por así decirlo, se despiertande su letargo. Es sabido por todosque la noria comienza a girar a partirde la convocatoria a elecciones;recién a partir de allí comienza lalitigiosidad mas variopinta.

La letra fina vendrá por añadidura,pues en la Secretaría Electoral delTEP ya estamos trabajando en unproyecto de reforma de la Ley N°2.126 a partir de la cual el ProcesoContencioso Electoral ocupará suobligatorio lugar; reforma que, entreotras cosas, plantea la supresión delos denominados “acuerdos progra-máticos”, y la incorporación denormas atinentes al financiamiento delos partidos políticos de actuaciónlocal.

Estas líneas tienen la pretensión degenerar inquietudes y abrir el espaciode la polémica constructiva. ElProceso Contencioso Electoral debeformar parte de las próximas agen-das en la vida de los partidos políticosde nuestra provincia, como asítambién en las áreas respectivas delos Poderes tanto Ejecutivo comoLegislativo.

DEJAR QUE SUCEDA

POR MARÍA CAROLINA ARRIGONE

Abogada. Relatora Letrada de la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia de laProvincia del Chubut.

Inmersa en una interesantepolémica, la Legislatura de laProvincia de Río Negro sancionó porunanimidad, la primera ley en el paísque reconoce y garantiza el derechoa una “muerte digna”.

El proyecto, impulsado por ladiputada Marta Milesi, contó con el

público rechazo del obispado católicode Río Negro, expresado en unamisiva donde señaló que “... no sedebe adelantar la muerte, sino cuidarlos últimos momentos de la vida contotal respeto...”, pero mantuvo elferviente apoyo de sectores socialesque hacía mucho tiempo promovían,

en espacios académicos y políticos,la legalización del derecho de todapersona en estado terminal a decidirlas condiciones en las cuales seguirviviendo.

Un aspecto jurídico revelante paraanalizar esta nueva ley provincial, esla posible colisión de sus preceptos

con dos normas de derechosustantivo. Una es el artículo 79 delCódigo Penal que sanciona conreclusión o prisión de ocho aveinticinco años al que matare a otro;la otra, el artículo 83 del mismocuerpo legal que reprime con prisiónde uno a cuatro años, al que instigare

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a otro al suicidio o le ayudare acometerlo.

Otra cuestión susceptible de serdebatida conjuga principios éticos yfilosóficos, pues consiste en la críticaa los fundamentos utilizados en la leypara reconocerles a las personas underecho a disponer de su vida, bienjurídico de suprema protección en lajerarquía constitucional.

¿Qué razones son suficientementeválidas, y en qué circunstancias sepuede justificar que el ordenamientojurídico le permita a un ciudadanoterminar con su propia existencia?

¿Hasta dónde el Estado tienederecho de mantener a una personacon vida, con el único propósito deprolongar su sufrimiento?

Sabemos que no somosinmortales, pero es difícil aceptarlo.El temor a la muerte nos inquieta, yrespaldados por los numerososavances tecnológicos que hoypermiten extender la vida por tiemposcada vez mayores, muchoscontradicen con vehemencia a quienespensamos que la mera existenciabiológica no es vida.

Conceptos redefinidos

Desde una noción biológica, lavida es un estado de difusión odispersión de la energía interna de losseres humanos, que los impulsa aobrar y les permite moverse por símismos. Vivir es, entonces, la acciónde encaminar o dirigir esa energíahacia el cumplimiento de objetivos ofines propios y personalísimos.

Para el derecho argentino, la vidacomienza con la concepción, dentroo fuera del vientre materno, y culminacon la muerte. El embrión es otro sercon relación a la madre y al resto delas personas, vive desde el primermomento de su existencia y sedesarrolla biológicamente, hastaextinguirse con la muerte.

Por eso, al ratificar la Convenciónsobre los Derechos del Niño –mediante la Ley Nº 23.849–, laRepública Argentina hizo reserva delartículo 1º del Tratado, dejando enclaro esa alteridad, ya que en el ordennacional se considera niño o niña atodo ser humano desde su concepcióny hasta alcanzar los dieciocho añosde edad.

El objetivo de la ley rionegrina,señalado en su artículo 1º, es elrespeto a la calidad de vida y a ladignidad de los enfermos terminales;con lo que reconoce que ciertospadecimientos irrecuperables yfatalmente mortales, condicionan la

vida de los hombres y minan, enocasiones, su dignidad.

Cuando el bienestar o la integridadfísica ha sido jaqueada por unaenfermedad o un accidente queaproxima la muerte de manera irre-versible, e impide el ejercicio íntegrode la autonomía o la racionalidad, lacalidad de vida se ubica muy pordebajo del nivel que requiere para serconsiderada digna.

En tales casos, mantener laexistencia biológica, prolongar el do-lor y el desconsuelo, mediante elsometimiento a infructuosostratamientos médicos que socavan laestima, cuando ya se perdieron lasesperanzas de recuperación, es unmodo de negar la finitud de nuestroser y atentar contra la dignidadhumana.

La vida queda así redefinida comola fracción de tiempo que comienzacon la concepción del ser humano yculmina cuando las condiciones parasu existencia hacen que no merezcaser prorrogada.

Es esa una decisión personal tanimportante y personalísima, que la leyla considera un derecho, afirmado enla posibilidad de manifestar lavoluntad de rechazar procedimientosmédicos extraordinarios odesproporcionados a las perspectivasde mejoría, que produzcan oprolonguen inútilmente el dolor y elsufrimiento desmesurado, comotambién el retiro de las medidas desoporte vital.

La muerte, en ese caso, se pro-duce por conmiseración y en propiobeneficio del paciente, puesto que esél quien fehacientemente informadode su padecimiento, valorasubjetivamente las expectativas devida con las que cuenta y expresa suvoluntad de ponerle fin.

La competencia de la víctimacomo condición esencial

Es innegable que la ley sancionadapor la legislatura de Río Negro es deavanzada, por cuanto regula una ma-teria sobre la que –amén de losnumerosos proyectos en danza– elPoder Legislativo Nacional aún no seha expedido.

Esa misma circunstancia es la quepermitiría cuestionar laconstitucionalidad de esta iniciativaprovincial, porque regula una cuestión–como quedó dicho– de derechosustantivo que por imperio del artículo75, inciso 12 de la ConstituciónNacional es atribución exclusiva delCongreso.

Además, los preceptoscontenidos en la norma se enfrentancon los artículos 79 y 83 del CódigoPenal, pues permiten acabar con lavida de otra persona y autorizan lacolaboración profesional al enfermoincurable o a un herido letalmente quesolicita le sea abreviada la existenciapara librarse de su sufrimiento.

Las conductas penalmenterelevantes para el ordenamientojurídico, se hallan individualizadas enlos tipos penales, que son ladescripción de las accionas a cuyarealización se les impone una sanciónpenal. La acción típica es la definicióndetallada que hace la ley de laconducta prohibida a la que le asignauna pena.

El orden jurídico se compone denormas prohibitivas y de preceptospermisivos que autorizan, encircunstancias específicas, larealización de una conducta típica.Esas autorizaciones, pueden provenirde cualquiera de los sectores delderecho, de manera que una acciónpenal típica puede no ser antijurídicaal estar amparada por un permisoque, por ejemplo, puede provenir delderecho privado1.

Los preceptos permisivos refieren,en forma circunstanciada, las causasque justifican la realización deconductas penalmente relevantes, esdecir que dejan a las conductas típicasdesprovistas de antijuridicidad.

La decisión de un paciente dequitarse la vida mediante la supresiónde los mecanismos que la conservan,es un suicidio. De manera tal que, lacolaboración que los profesionales dela salud le brindan para lograr supropósito no es más que la asistenciapara el logro de aquel fin.

Al mismo tiempo, los galenos seencuentran en posición de garante conrelación a sus pacientes, es decir,tienen un concreto deber jurídico deimpedir con su actuación profesionalun evento lesivo evitable.

Esta situación jurídica implica quela colaboración referida equivalga auna conducta diversa de aquella quese comprometieron a asumir en elmomento de efectuar el juramentohipocrático. Con lo cual, sucomportamiento también se puedeconsiderar un homicidio cometido porinobservancia de los deberes a sucargo en función de la posición legalen que se encuentran. O por acción,en el caso de que le ayudare acometerlo.

Tanto el comportamiento delmédico, como el de la persona queconciente el procedimiento sobre un

enfermo terminal que se encuentrabajo su responsabilidad y no puedemanifestar su voluntad (artículo 4° y5° de la ley), son conductas típicasen el marco del derecho penal, quefuera del contexto de la norma bajoanálisis pueden considerarse delitos.

Porque lo que justamente, la leyprovincial crea es una causa dejustificación para esas conductas queaun cuando siempre serán típicas,nunca podrán considerarseantijurídicas.

El derecho a una vida digna estágarantizado por la Constitución y elEstado no puede mantener a una per-sona en condiciones agónicas, con laúnica consecuencia de prolongar supadecimiento.

Bajo la forma de una extremaprotección a la vida, se estaríaencubriendo un homicidio cometidocon ensañamiento (incrementoinhumano y deliberado del sufrimientode la víctima, causándolepadecimientos innecesarios para lacomisión de ese delito) legal delEstado, en tanto la muerte delenfermo se produciría en forma lentay luego de una alargada agonía.

No hay duda de que el acto dedar muerte a una persona es unhomicidio, pero si el fallecimiento seproduce cuando las condiciones devida perdieron el nivel de dignidadnecesario para ejercerla, lacolaboración con ese suceso es unhomicidio justificado. La muerte seconsidera como un mal para evitarotro mayor y, por lo tanto, encuentrasu permiso legal en el inciso 3º, delartículo 34 del Código Penal, y,ahora, en la ley rionegrina.

Es el paciente quien, a sabiendasen forma auténtica de sus nulasposibilidades de recuperación,participa del acto con la expresasolicitud de poner fin a su vida yacepta que un tercero –el médico– locoloque en una situación riesgosa parasu existencia. Es el enfermo quien seubica en una posición que lo aproximaa la muerte, por ello asume laresponsabilidad de las consecuenciasletales derivadas de su pretensión2.

El consentimiento que da parahacer cumplir su voluntad estáprecedido de una clara informaciónsobre sus perspectivas de vida eentraña un verdadero acto deautodeterminación; eseconsentimiento informado es laaquiescencia del paciente –o de sus

1 Eugenio Raúl Zaffaroni. Alejandro Alagia.Alejandro Slokar. Manual de DerechoPenal. Parte General. Pág. 455. Ed. Ediar

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representantes legales– de sometersea una cirugía u otro procedimientomédico, prestado expresamenteluego de haber recibido toda lainformación que le permita decidir conlibertad.

El saber fundamenta surequerimiento, convirtiendo a lapetición en el impulso determinante desu propia muerte3. El enfermomantiene en sus manos el curso delsuceso, el dominio del hecho,ejerciendo la protección de suspropios bienes jurídicos, intervienecon su decisión en la producción delresultado lesivo y es competente paraasumir la responsabilidad por lasconsecuencias que su voluntadmanifiesta acarrea. Es esacompetencia la que exime deresponsabilidad por la decisión queasumió el enfermo, al profesional dela salud que participa en el acto fatal.

En el caso del pacienteinconsciente o incapaz, la ley otorgala competencia para adoptar ladecisión al representante legal, o alcónyuge, descendiente, ascendiente,o los parientes consanguíneos hastael segundo grado incluido, de maneraque con su decisión justifican elcomportamiento de los médicos.

La compasión por el mal quepadece el enfermo es lo que justificaun tratamiento médico, unaintervención quirúrgica y aun sumuerte, y las atenciones médicasuprimidas no la provocan sino sólodejan que ocurra, por el estadobiológico del sujeto. ¿Si estájustificada una lesión grave, como laamputación de un miembro, porquése eluden esas mismas razones parajustificar el homicidio por piedad?

La voluntad manifiesta secomplementa con el conocimientocientífico, y se compone la figura dela ley en un “homicidio misericordiosocon competencia de la víctima”.

Cuidados paliativos

El concepto expresado antes, secomplementa con la condiciónesencial que la ley establece para quela muerte acontezca, la aplicación de

cuidados paliativos inclinados aproporcionarle desahogo al paciente,como también a controlar lossíntomas que manifieste.

Estas prestaciones terapéuticasson las que vedan cualquier prácticasemejante a la eutanasia, pues lamuerte se produce con todos losalivios médicos adecuados y losconsuelos humanos posibles, con elpropósito de que los pacientesdesahuciados regresen a su hogar, asu ámbito familiar donde puedenobtener el apoyo emocional y lacontención espiritual de sus seresqueridos.

La ortotanasia, como también sedenomina a la figura que avala lanorma rionegrina, ocurre a peticióndel paciente y cuando la vida ya nopuede ofrecer una mínima condiciónque permita un funcionamientoaceptable de su actividad somática ypsíquica.

A diferencia de la eutanasia, quetambién es una ejecución piadosa, enla muerte digna el fin de la vida escontingente. Podría ocurrir, porejemplo, que se quitara el respiradorartificial a un paciente y éste continúecon vida. En tales casos, la ley pro-vincial, de ninguna manera autoriza lapráctica de la eutanasia

La debilidad del enfermo y suagonía es lo que justifica que el Estadole permita poner fin a su existencia.Pero en el fin del sufrimiento y en elrespeto a su voluntad se halla ladignidad de su muerte.

Tan amplio es el reconocimientode este derecho que la normasancionada también faculta a todapersona capaz a expresar suvoluntad, mediante instrumentopúblico y ante un escribano conregistro, sobre las condiciones en lascuales desea seguir viviendo en elsupuesto de encontrarse en fase ter-minal por enfermedad o accidente.

Esta declaración se conoce con elnombre de testamento vital, y permitesuperar las dificultades que se lespresentan a quienes asumen laresponsabilidad de los enfermosimpedidos de expresarse, comotambién a los profesionales de la salud

en punto a las prácticas que puedeno no llevar a cabo en ese caso.

Antecedentes Normativos

Uno de los precedentes a la normarionegrina que trató el tema, fue laResolución 939/2000 del Ministeriode Salud de la Nación, que reformóel Programa Médico Obligatorio(P.M.O.) para los agentes del segurode salud, y redefinió el conjunto deprestaciones a que tiene derecho todobeneficiario de la seguridad social4.

Entre las finalidades expresamenteenunciadas en los considerandos dela resolución, se hallaba resolver elchoque entre la ética y la concienciadel derecho universal a la salud poruna parte y, por otra, la estrechacapacidad de respuesta del sistema,integrado por actores de diversosorígenes, opiniones e intereses en unmarco de recursos finitos.

Y sobre esa base, renglonesabajo, la disposición hacía unamención especial al tratamiento de losenfermos terminales, al imponer en-tre las modalidades asistenciales quedeben brindar los agentes del segurola promoción y el desarrollo deprogramas que contemplen elderecho a una muerte digna,considerando como prioridad eltratamiento del dolor y los síntomasangustiantes, buscando en lo posiblela desinstitucionalización de esospacientes o su atención en centros queprivilegien el cuidado, el confort y lacontención del enfermo y su familia.

Más tarde, el Ministerio de Saludde la Nación dictó la Resolución 609/2004, en la que determinó las normasde organización y funcionamiento delos Servicios de Pediatría y lasincorporó al Programa Nacional deGarantía de Calidad de la AtenciónMédica5.

Su texto contiene una enumeraciónde los derechos del niño y de la niñahospitalizados, que en segundo lugarestablece el “Derecho a una muertedigna, en compañía de sus familiareso en su hogar, cuando se hayanagotado los recursos terapéuticosdisponibles”.

Las razones que inspiraron estasresoluciones sin duda nutren losargumentos en los que se sustenta laley rionegrina, y coinciden en de-fender el derecho de todos a disponerde nuestra vida y nuestro propiocuerpo, asegurándonos laculminación de nuestros días sin do-lor y sin agonía, cuando la llegada delfin es definitiva,

Conclusión.

La verdadera dignidad está en lavida, cuando las condiciones para quetranscurra permitan ejercerla conplenitud. Por eso, la polémica que estaley ha generado no debe dejarsecontaminar por los argumentos quese dan contra el aborto, que es ladefensa de la vida de la persona pornacer. Esto es una situación inversa,puede considerarse como “aborto alrevés” no sólo porque ocurre en elotro extremo de la existencia sinoporque es la defensa de la vida digna.

La diferencia entre la discusiónque genera la norma rionegrina y ladel aborto, es que en este caso laspersonas por nacer tienen toda la vidapor delante, en cambio en el supuestode esta ley se trata de pacientes quecarecen de toda posibilidad a seguirviviendo, la vida pasada, la ya vivida,la caduca.

Aun cuando se sepa que lamedicina no puede vencer una gravepatología o herida letal, losprofesionales de la salud deberánesforzarse por aliviar los sufrimientospara ayudar al paciente en lascondiciones extremas del estadio ter-minal, permitiendo cumplir con suvoluntad y aproximarlos a su muertesin dolor y con serenidad.

La autora del proyecto, la diputadaMilesi, expresó que “es una apuestaa la muerte digna, como una opciónante la encarnización terapéutica, queasí se llama en la medicina la utilizaciónde métodos artificiales para alargarprocesos de vida que se saben queson irreversibles”.

Esperemos que el Congreso de laNación tome el ejemplo.

2 Enrique Gimbernat Ordeig “Conducta dela víctima e imputación objetiva”. RevistaElectrónica de Ciencia Penal yCriminología. http://criminet.ugr.es.

3 Günter Jakobs. Estudios de DerechoPenal. Pag 396. Editorial Civitas S.A.4 RESOLUCIÓN 939/2000 - Ministerio deSalud. Seguro de Salud. Prestaciones.Beneficiarios. Programa Médico

Obligatorio (P.M.O.) para los agentes delseguro de Salud. Aprobación del 24/10/2000; Publicada el 07/11/2000.5 RESOLUCIÓN 609/2004 - Ministerio deSalud. Salud Pública. Normas de

Organización y Funcionamiento deServicios de Pediatría. Incorporación alPrograma Nacional de Garantía de Calidadde la Atención Médica. Aprobada del 30/06/2004; Publicada el 06/07/2004.

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FUNCIÓN SOCIAL Y ÉTICA DE LOS ABOGADOS YMAGISTRADOS JUDICIALES RESPECTO DEL ORDEN

JURÍDICO- INSTITUCIONAL1

POR ADELA LUCÍA JUÁREZ ALDAZÁBAL

Docente Universitaria. Profesional de la Secretaría Letrada del Superior Tribunal deJusticia (Chubut). Mención Especial de la Academia Nacional de Derecho y CienciasSociales de Córdoba. Premio Accésit “Asociación Argentina de Derecho Procesal”.

I. Normas involucradas

1. Código de Ética de los ColegiosPúblicos de Abogados de la Provinciadel Chubut (Anexo I integrante de laley 4.558 – Publicada en el BoletínOficial de fecha 28/12/1999 – AñoXLII – Nº 8407):

“CAPITULO 2 DEBERESFUNDAMENTALES DEL ABO-GADO RESPECTO DEL ORDENJURÍDICO-INSTITUCIONAL”

Artículo 5°: AFIANZAR LAJUSTICIA: Es misión esencial de laabogacía el afianzar la justicia y laintervención profesional del abogado,función indispensable para larealización del Derecho.

Artículo 6°: DEFENSA DELESTADO DE DERECHO: Esdeber del abogado preservar yprofundizar el Estado de Derechofundado en la soberanía del pueblo ysu derecho de autodeterminación.

Artículo 7°: ABOGACIA YDERECHOS HUMANOS: Esconsustancial al ejercicio de laabogacía, la defensa de los DerechosHumanos, entendidos como unidadinescindible de derechos civiles ypolíticos, y derechos económicos,sociales y culturales, conforme loscontenidos de la ConstituciónNacional, la Constitución de laProvincia del Chubut y de lasdeclaraciones, cartas, pactos ytratados internacionales ratificadospor la República Argentina.

Artículo 8°: ABOGACIA YUSURPACION DEL PODERPOLITICO: Es contrario y violatoriode los deberes fundamentales del

ejercicio de la abogacía, el prestarservicio a la usurpación del poderpolítico, aceptando ingresar a cargosque impliquen funciones políticas, o ala magistratura judicial, en situacionesde ruptura del orden constitucionalcomo las descriptas en el artículo 36de la Constitución Nacional y en elartículo 17 de la Constitución de laProvincia del Chubut”.

2. Ley de Ética de la FunciónPública (Nº 4.816 – Sancionada el09/01/2002; promulgada el 18/01/2002; publicada en: Boletín Oficial28/01/2002 – ADLA 2002-B,2425):

“CAPÍTULO I - PROPÓSITOS.OBJETO Y ALCANCE”

Art. 3° - CONCEPTO DEÉTICA Y TRANSPARENCIA. LaÉtica y Transparencia Públicas sonvalores que hacen a la esencia delsistema y al orden democrático yrepublicano de gobierno. Transgre-dirlos es atentar contra el sistema ysu defensa compete a la comunidadtoda, en tanto integran el ordenjurídico constitucional.

Art. 4°- PRINCIPIOS ÉTICOSDE LA FUNCIÓN PÚBLICA YDEL SERVICIO PÚBLICO. Deconformidad con lo establecido porlos Artículos 1°, 2° y 3° esta Leydetermina: a)... b) ... c) ... d) Elejercicio de la función pública debeorientarse a la satisfacción del biencomún, que es su fin último y esencial.Para ello la función públicapropenderá a la realización de losvalores de seguridad, justicia,solidaridad, paz, libertad ydemocracia. e) La lealtad, la

eficiencia, la probidad, rectitud, buenafe, austeridad y la responsabilidad sonvalores fundamentales que deberántenerse presentes en el ejercicio de lafunción pública. También se tendránpresentes los principios del serviciopúblico. Los deberes y prohibicionesque deben acatar los funcionariospúblicos se fundamentan en esosvalores y principios. f)... g) ... h)...”.

II. Ámbito de aplicación

Las disposiciones del Código deÉtica son de aplicación a todomatriculado en los Colegios Públicosde la Provincia del Chubut en elejercicio de la profesión de abogadoen el ámbito provincial2.

Mientras que la Ley de ÉticaPública, es de aplicación “concarácter imperativo a los funcionariosde los tres Poderes del Estado Pro-vincial”3. El texto de la Ley de Éticade la Función Pública que define elámbito de su aplicación subjetiva opersonal, no deja margen paradiscutir su aplicabilidad a los juecescuando incluye expresamente a losmagistrados judiciales dentro delrégimen de incompatibilidades con elejercicio de la función pública4.

III. Argumentos éticos

1. El Estado nacional debe serentendido como una unidadinstitucional, teleológica y ética5, másallá de las formas organizativas queadopte. En efecto, el Estadoconstituye una persona ética porexcelencia, premisa que no solamentesurge del contenido preceptivo dealgunos viejos fallos de la Corte

Suprema, sino que es inherente a supersonalidad6.

Hauriou sostenía que “el Estadodebe entenderse como un cuerpoconstituido, que no sólo representauna individualidad de hecho, comosistema de órganos representativos detodos, sino que tiene la pretensión derealizar – en el sentido aristotélico deltérmino – una individualidad espiritual,definida por los estatutos, definiciónque – entre otras bondades – permitelimitar la competencia o el poder delos órganos y hacer posible el juegode las responsabilidades en su inte-rior, instrumento que permitiráconferirle el carácter moral necesariopara convertirlo en una sociedadperfecta”7.

Estado de Derecho es el EstadoConstitucional, basado en lademocracia y el pluralismo. Se tratade una declaración en cuantoautovinculación del poder del Estadofrente a la Constitución y a la ley. Esun derecho que se otorga a losciudadanos. Y es una garantía encuanto expresión de límite del poderestatal y su sometimiento a un medioobjetivo e imparcial de establecer laverdad y juridicidad. Declaración,derecho y garantía implícitamentereconocidos en la Constitución porser la manifestación más pura de todala economía de nuestra Ley Supremaque se ilumina desde el afianzar lajusticia de su Preámbulo8.

En este contexto, compete alEstado la carga de construir unservicio de justicia eficaz para todaslas relaciones jurídicas. Al “Estado delegalidad formal” (entendido comoautolimitación del Estado medianteregulaciones generales y abstractas,

1 Como lo señala el título, el objeto de estetrabajo es presentar un breve análisis dela función social y ética de los abogados ymagistrados judiciales respecto del ordenjurídico institucional. Para ello, hemospartido del estudio del Capítulo 2 (arts. 5 a8) del Código de Ética de los ColegiosPúblicos de Abogados de la Provincia delChubut, y del Capítulo I (arts. 3 y 4) de la

Ley de Ética de la Función Pública;comentando brevemente las normasreferidas con un grupo de argumentos queintentan describir el cuadro de situación,pero que no agotan en ellos su temática.En efecto se tratan de disparadores queserán objeto de estudio, más profundo oparticular, en artículos posteriores.

2 Conf. art. 1°.3 Conf. art. 2°, inc. a.4 Conf. art. 16.5 Expte. Nº 8341/01. Ministerio deEducación; 12 de octubre de 2001(Dictámenes 239:62) en http://www.ptn.gov.ar.6 Fernando R. GARCÍA PULLÉS, Tratado

de lo contencioso administrativo, t. 1, Ed.Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 76.7 Hauriou, “Precise du droitadministratif”, p. 86 y sus notas al pie, cit.por Fernando R. GARCÍA PULLÉS, ob. cit.,nota Nº 95, p. 77.8 Fernando R. GARCÍA PULLÉS, ob. cit.,p. 61.

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sancionadas mediante procedimientosdeterminados y dadas a publicidad)sigue el “Estado de Derecho mate-rial”, que supone el sometimiento dellegislador a principios infranqueablesde libertad, proporcionalidad,igualdad, reserva, confianza yseguridad jurídica, entre otros; y aellos suceden el “Estado de Derechoprocesal” y el “Estado constitucionalcon división de poderes”. El primeroimplica el control judicial de lajuridicidad formal y material a travésde un procedimiento justo e imparcialpara la determinación de la verdad;el segundo autoriza a concebir laindependencia e imparcialidad de losjueces como presupuesto general delsistema9.

2. Efectuadas las necesariasaclaraciones precedentes, de unalectura comparativa de los textosseñalados en el punto I, nos surgepreferible el Código de Ética de losColegios Públicos de Abogados delChubut.

El Código de Ética se nos presentacomo una pieza armoniosamentearticulada, completa y exhaustiva,toda vez que al referirse a los deberesfundamentales del abogado respectodel orden jurídico institucional,establece como misión esencial de laabogacía la defensa del Estado deDerecho, al afianzar la justicia, ladefensa de los derechos humanos yla prohibición de prestar servicio a lausurpación del poder político.

Por lo tanto, el Código desautorizael ejercicio de esta profesión cuandono tenga como fines u objetivos losseñalados, por supuesto, previo juiciodisciplinario.

No puede perderse de vista queel quehacer perteneciente a losabogados se reconoce necesa-riamente como un ingrediente esencialdel servicio de justicia, al cualcoadyuva, de modo que susfinalidades y objetivos no pueden serleajenos.

La misión del abogado, no ha deagotarse exclusivamente en la defensaa ultranza del interés particularconfiado, sino que, aún por encimade este último, su actuar deberáorientarse hacia la consecución del fintrascendente que insufla al servicio dejusticia todo, que no es sino un fin

público: dispensar la justicia,confiriendo la razón a quien la tiene yhaciéndolo con prontitud y eficiencia.

Diligencia, asunción de cargas ydeberes, verdad objetiva, sonpostulados propios del servicio todo;de modo que en su consecución estáncomprometidos no sólo los juecessino también los abogados.

El abogado debe tener siemprepresente que es un servidor de lajusticia y que su intervención es in-dispensable para su eficazadministración. Debe adquirirconciencia que desempeña unafunción social y que a él esencialmenteincumbe la tarea de procurar elperfeccionamiento del derecho y susinstituciones, conforme a los idealesde justicia, libertad, seguridadjurídica y paz social.

Es deber primordial del abogado,respetar y hacer respetar las leyes ylas autoridades legítimas. Debe negarsu cooperación a cualquier autoridaden la medida que ella viole el imperiode la ley. Ha de ser defensor de losderechos humanos respetando ladignidad humana y el bienestar gen-eral. En este marco la Corte Supremade Justicia de la Nación, en el caso“BCRA c. Colegio Público deAbogados de la Capital Federal”10,expresó: “El abogado no essimplemente un profesional habilitadopor su diploma universitario paraexponer el derecho, enseñarlo yhacerlo valer en las causas de justicia,sino que es, además, un auxiliar de lajusticia a quien las leyes que organizanla justicia pueden -conforme alenunciado del preámbulo y el art. 5,Constitución nacional – exigir ciertaorganización y disciplina que garanticeel ejercicio responsable y ético de laprofesión legal jurídica” (del voto delos doctores Fayt y López).

Más allá de lo que establezcan lasnormas jurídicas y éticas, eindependientemente de las normastécnicas y científicas el tema tienesustento expreso e implícito en laesencia misma de la profesión: no seconcibe el ejercicio de esta nobleprofesión sin un conjunto de normasmorales que constituyen lo que se hadado en llamar la ética de la abogacía.

3. Por su parte, la Ley de Ética dela Función Pública luego de dar un

concepto sobre ética y transparenciacomo valores que hacen a la esenciadel orden democrático y republicanode gobierno, señala dentro de losprincipios éticos de la función públicala satisfacción del bien común como“fin último y esencial”; indicando acontinuación, valores y principios quefundamentan los deberes yprohibiciones que deben acatar losfuncionarios públicos. Destacamosque una rápida lectura de las normasreferidas a tales deberes yprohibiciones, permiten observar quela Ley de Ética se concentra sobre elfenómeno de las múltiples formas decorrupción persiguiendofundamentalmente la corrupcióneconómica.

La Ley de Ética inserta elproblema de la ética judicial en elcampo de la ética de la funciónpública.

Tratar la cuestión de la ética de lafunción pública es tratar una cuestióntan antigua como contemporánea.Antigua porque la relación entre elpoder y las disfunciones producidaspor el alejamiento de las normaspuede ser pensada como coetánea ala aparición de toda organización so-cial; y contemporánea, porque estacuestión adquiere una gran relevanciabajo las formas de organización delpoder que alcanzan primacía a partirde la Edad Moderna, en particular eldenominado Estado de Derecho.

La ética que analizamos no essimplemente la ética positiva o lamoral dada como hábito, sino que esfundamentalmente aquella que surgedesde la perspectiva crítica o de loque Carlos S. Nino11 y otrosdenominan “el discurso moral ideal”,discurso bajo cuyos presupuestosestamos dispuestos a considerar quelas normas resultantes guardan unafuerte pretensión de verdad moral.Desde ella entonces se puedeproponer reglas de ética judicial queimpacten suficientemente sobre elfuncionamiento de dicho sistemacomo parte del sistema políticodemocrático republicano.

Afirma Nino que una normajurídica positiva no es suficiente parajustificarse a sí misma por el sólohecho de estar positivizada, sino queexplorados los fundamentosepistémicos de los sistemas políticos

llegamos a la conclusión que sólo eldemocrático cumple con losrequisitos que permiten suponer a unanorma como moralmente obligatoria,y lo cumple porque si coincidimos enel rechazo por toda pretensióndogmática en materia de los criteriosde adopción de decisiones, debemosacordar también que el método deadopción de decisiones que mejor secompadece con ese supuesto es el dela democracia12, por ser un métodobasado en la consideración pública,en el debate público de todos loshechos relevantes, en la intervenciónlibre de la coacción, de buena fe eimparcial de los participantes. Es esteprocedimiento el que le confiere a suresultado una decisión públicanormativa con pretensión de verdadmoral.

Aceptar este punto de partida escapital para entender la relación queexiste entre los principios de éticanormativa judicial y la formademocrática de gobierno, desde queaceptamos, como dice Nino -que lademocracia es un sucedáneo deldiscurso moral ideal.

Uno de los componentesesenciales del Estado Constitucionalde Derecho en una democraciaconstitucional es la neutralidad. Es quela compleja estructura de los pesos ycontrapesos en la que se funda elEstado de Derecho se apoya demanera indisoluble sobre laindependencia del poder judicial, deella dependen los derechosindividuales y colectivos.

Así la independencia judicial y lasnormas de ética judicial estáníntimamente ligadas, por lo que esimposible hablar de una sin hacerlode la otra. Debiendo entenderse porindependencia judicial el respeto deuna zona de reserva constitucional,dentro del cual el juez debe dirimirlas controversia con imparcialidad,objetividad, calidad, sin interferenciaso intromisiones no solamente del restode los poderes del Estado, sinotambién de las variadas formas deinfluencia a las que pude versesometido, v. gr. los prejuiciosculturales que inevitablemente cadapersona lleva consigo13.

Por otra parte, la autoridad de unjuez descansa en la idoneidad ética

9 KRIELE, Introducción a la teoría delEstado, p. 140, cit. por Fernando R.GARCÍA PULLÉS, ob. cit., nota Nº 82, p.72.10 Diario La Ley del 18/09/2000, suplemento,p. 38.11 Se recomienda la lectura de Ética yDerechos Humanos, Astrea, BuenosAires, 2007.12 Desde mediados del siglo XIX, el

concepto de democracia republicana havenido dando un vuelco valorativo radical.“Democracia” es una palabra que designadistintas concepciones relativas a la vidapolítica de una comunidad social. Elreferente actual de este vocablo, puedesintetizarse en la participación deciudadanos que se presuponen autónomosy que se autodeterminan, en la vida políticade la comunidad. Asimismo, la democracia

no se define como el poder omnímodo dela mayoría, sino como el compromisoconstitucional con la garantía de losderechos intangibles de las minorías, locual implica un conjunto de limitacionesinstitucionales y sociales a la soberaníamayoritaria, que han dado cabida alconcepto de “democracia constitucional”.13 El art. 15 de la Ley de Ética de la FunciónPública, bajo el título “Deber de

objetividad” dispone que “El funcionariopúblico debe siempre actuar conobjetividad, sin influencias de criteriospersonales o de terceros no autorizadospor la autoridad administrativa y seabstendrá de participar en cualquierdecisión cuando exista violencia moralsobre él, que pueda hacerle incumplir sudeber de objetividad”.

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que la sociedad le reconoce y exige.Se espera de los jueces: una buenareputación por su integridad,compromiso con la justicia y ladignidad de las personas, que carezcade tendencias autoritarias, queconozca las normas jurídicas y lasnormas éticas implícitas en la misiónde juzgar, que tenga convicción éticade su rol y vocación de servicio; quesea: honesto, estudioso, imparcial,independiente, responsable,ecuánime, íntegro, perseverante,valiente14.

En el plano ético destaquemos suvinculación con la virtud de lafortaleza, pues ésta tiene una fazpasiva de firmeza en la decisión,soportando las dificultades que ellagenera y además, una faz activa deemprender valientemente unaconducta a pesar de losinconvenientes; el juez debe aplicarel derecho estudiando, reflexionando,comprometiéndose con unaconcepción de justicia.

Asimismo, debe ejecutar uncomportamiento acorde a su dignidad:el juez es un funcionario público, porello cuenta con un poder que se refiereal bien común. Su preocupación esdar en el caso lo suyo a cada uno,atendiendo también a las exigenciasdel interés comunitario querepresenta.

No obstante, creemos que sehace necesario a nivel provincial lasanción de un Código específico deÉtica judicial, toda vez que con uncriterio pedagógico, éste podráaportar a la dilucidación de dudas entorno al comportamiento judicial,avalar comportamientos que no semostrarían como arbitrarios odisponibles, y permitiría distinguir en-tre buenos y malos jueces segúnajusten o no su conducta a losparámetros que se indiquen15.

Debemos recuperar lacredibilidad en nuestras instituciones,que es la fe en el Estado Constitu-cional de Derecho.

Afianzar la justicia es unfundamento que debe ser reavivadoy reafirmado permanentemente enestos tiempos de profunda crisismoral, del desarrollo impactante dela ciencia y la técnica, de creencia enel éxito social, económico o políticopor encima o en desmedro de losvalores morales y éticos queposibilitan mejorar la calidad de vidaen sociedad.

El valor básico justicia, implica larealización de los valores: orden,seguridad, poder, paz, cooperacióny solidaridad. Julio César Cueto Rúanos recuerda que “a cada uno deestos valores positivos correspondendisvalores o valores negativos... laausencia de un valor positivo implicala presencia de un valor negativo pordefecto o carencia... la falta de ordenimplica el desorden; la falta deseguridad, la inseguridad; la falta depoder, la anarquía; la falta de paz, ladiscordia; la falta de cooperación, elaislamiento; la falta de solidaridad, laextranjería; y la falta de justicia, lainjusticia”16.

Se requiere un comportamientoque responda a los principios éticosportadores de los valores universalesmencionados. Sin este soporte ético,es muy fácil protagonizar conductaserráticas. Debemos volver a losprincipios éticos y defenderlos portodos los medios lícitos a nuestroalcance.

Y en este orden de ideas, la éticajudicial fortalece y esclarece laspropias convicciones del juez endeterminados espacios conductualesy por lo tanto, deja a salvo laindependencia esperada y deseadapor la sociedad. Independencia quees la piedra angular sobre la cual lajudicatura ejerce su real y efectivopoder político institucional en la vidade la República. Sólo a partir de unaindependencia constitucional y ética,es posible generar un desenvol-vimiento judicial que consolide, en elEstado Constitucional de Derecho, larealización política democrática.

14 En suma de eso se trata la ética, un campode reflexión sobre las decisiones humanasque impactan directa o indirectamentesobre conductas humanas.15 Al respecto, compartimos losargumentos dados por el Dr. Rodolfo LuisVigo a favor de la sanción de un Códigoespecífico de Ética Judicial, en Prólogo alCódigo de Ética Judicial de la Corte

Suprema de Justicia de Santa Fe,publicado en El Reporte, Año 2- Nº 6 –Agosto de 2002 – Rev. de la Escuela deCapacitación del Poder Judicial de laProvincia del Chubut.16 Una visión realista del Derecho – Losjueces y los abogados, Abeledo Perrot,Buenos Aires., 2000, p. 47.

CURSO DE INTRODUCCIONCRIMINALÍSTICA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS(COMODORO RIVADAVIA - REGIONAL DE BOMBEROS

VOLUNTARIOS N º3)

Duración: 6 meses

Objetivo: Educar para que elcursante reciba el conocimientoteórico – práctico básico, en todo lorelacionado con la introducción almundo de las ciencias criminalísticas.Instruir para que el alumno cursantereciba conceptos generales ypreparatorios que determinaran supotencial futuro vocacional,relacionado con la Licenciatura enCriminalística.

Perfil Profesional: El egresadodel curso de introducción a lasciencias criminalísticas, adquirirá unaelevada instrucción de todo loconcerniente a la investigacióncientífica, metodológica ycriminalística de los delitos, desde elaspecto legal de la investigación crimi-nal hasta la metodología investigativade cada especialidad.

Perfil del cursante: El curso deintroducción a las cienciascriminalísticas, se encuentradiagramado conceptualmente ydirigido a toda persona interesada encursar la futura Licenciatura enCriminalística. Que si bien, dichocurso, no resulta obligatorio, siconsideramos su cursado, servirácomo base de apoyo pedagógico yacadémico para los alumnos; tambiénapunta hacia personas conintenciones de conocer y acrecentarconocimientos sobre aspectoscriminales y su implicancia social ypara los profesionales involucradosdirecta o indirectamente con latemática criminalística.

Metodología del curso: Eldictado del curso se desarrollará enaulas de la U.N.P.S.J.B., las clasesserán semanales, todos los días delunes a viernes, en el horario de 20,00a 22,00 horas. Próximamente sedesarrollará el acto inaugural delanzamiento del curso.

Los módulos comprenderán lassiguientes temáticas criminalísticas: 1)Introducción a la criminalística; 2)Accidentología Vial; 3) La identidadhumana; 4) Técnica investigativasobre incendios; 5) FotografíaPericial; 6) El delito en su dobleaspecto: jurídico – investigativo; 7)Medicina Legal y 8) Investigacióncriminal.-Algunos módulos sedictarán en forma teórica y otros enforma teórica y práctica (vercronograma con carga horaria que seadjunta); con trabajo de area y exa-men final por cada módulo para laaprobación del curso; además cadaalumno participante deberá presentaruna monografía acerca de cualquiertema del programa a elección.

La especialización del cursan-te: Con la aprobación del curso deintroducción a las ciencias cri-minalística todo alumno participanterecibe su correspondiente certifi-cación en investigación criminalística.

Plan de Estudio:

1.-Accidentología Vial:

Accidentología Vial: concepto.Breve introducción. El accidente detránsito: concepto normativo.Clasificación. La prevención. Eltráfico. Evolución del accidente: elespacio y el tiempo en el accidentevial. Fases. Elementos del accidente:La vía. El vehículo. El hombre.Circunstancias significativas. Gráficade BLUMENTHAL (El sistema).Causalidad siniestral: Causasmediatas e inmediatas. Etiología delos accidentes. Posibles soluciones.La Investigación accidentológica:Investigación de indicios y daños:justificación. Restos. Daños a objetosfijos. Marcas sobre pavimento.Recogida. Fotografiado. Grabado.Transplante y medición de los indiciosde la vía. Daños y estado del vehículo.Reconocimiento. Deducción de los

NOTICIAS UNIVERSITARIAS

Mayo de 2008 17RAWSON - CHUBUT - PATAGONIA ARGENTINA

daños. Registro de información.Mediciones y diagramas en lainvestigación de accidentes:Importancia de las mediciones. ¿Quees lo que hay que medir? ¿Como sehace en el lugar del accidente?.Registro. Material. Mediciones dedistancias. Mediciones urgentes.Mediciones adicionales. Pendientes einclinaciones. Peralte o declive.Alturas o profundidades. Confeccióndel Croquis.

Lic. Julio Bertero. Duración 16 hs= teóricas 10 hs. prácticas 8 hs.

2.- Investigacion Criminalistica

Se trabaja sobre los indicios y laprueba directa, indirecta y critica.Técnica Policial investigativa. Losmétodos; testimonial, confesional,indiciario. Las manchas de sangre. Lapolicía Científica. Revenidos. Periciasautomotores. Identi-Kit y Foto-Kit.La fotografía pericial. La secciónscopometría pericial. La balística. ElLaboratorio Biológico. La identidadhumana. La Dactiloscopia. El sistemaantropométrico. El retrato hablado. Elprontuario. El siglo del detective.

Lic. Silvina Sanabria. Dura-ción 16 hs. teóricas.

3.- La identidad humana:

La Dactiloscopia. La identidadjurídica. Principios en que se basa.Diseños dactiloscópicos. Clasifica-ción de los dibujos. La individualdactiloscópica. Puntos caracterís-ticos. Las combinaciones. Formas deClasificar y de archivar. La toma deimpresiones digitales. Anormalescongénitas y adquiridas. La periciadactiloscópica. El hombre. La

fotografía como medio deidentificación. La antropometría. Ladactiloscopia sus orígenes. La piel.Características de los dactilogramas.La dactiloscopia; su fundamento.Inmutabilidad. Inalterabilidad.Diversidad. los cuatro tiposfundamentales; clasificación ysubtipos.

Lic. Bertero-Lic. Sanabria Duración 8 hs. c/u teóricas.

4.- Técnica investigativa sobreincendios:

Materia semestral con lossiguientes contenidos; Estudio de lasreacciones químicas. El fuego. Lacombustión. El incendio. Explosiones.Combustibles sólidos, líquidos y /ogaseosos. Productos de lacombustión. Formas de propagacióndel calor. Extinción de incendios.Clase de fuego. Mecanismo deextinción. Técnica investigativa deincendios. Normas para laclasificación de los incendios. Peritajede incendios. La investigación pericial.El informe técnico pericial. Ignición.De sólidos, de líquidos o de gaseosos.Carga de fuego. Productos de lacombustión. Oxidación.

Regional de Bomberos VoluntariosNº 3. 16 hs teóricas c/práctica

5.- Fotografía pericial:

Las cámaras. Cámaras de visióndirecta. Cámaras de reveladoinstantáneo. Cámaras subacuaticas.Cámaras reflex. Penta prisma.

Obturador y disparador.Accesorios. Objetivos, lentes y filtros.La luminosidad. Objetivos clases.Objetivos Macro. Las películas.

Tipos de películas. Tipo de películas.Fotografía infrarroja. Comocomponer una buena fotografía.Encuadro. Las líneas. La exposicióny el enfoque. Distancia focal. Elretrato. La luz y el calor. Los filtros.El flash.

Fotógrafo Suboficial Mayor RaúlVillares. Disertación 8 hs. = 6 hs.teóricas y 2 hs. prácticas

6.- El delito en su doble aspectojurídico-investigativo:

El derecho penal con otrasdisciplinas. La criminología. Lasciencias penales. Biología Criminal.Psicología Criminal y la sociologíaCriminal. Clasificación de las cienciaspenales. Principios generales delderecho. El derecho penal como con-trol social. La analogía. Introducciónal derecho criminal. El derecho crimi-nal. Clasificación de los delitos.Introducción a la criminología. Lapolítica criminal. Precursores einvestigadores. Autoría yparticipación. Causas de Justificación.Imputabilidad y legítima defensa.Unidad y pluralidad de acciones ydelitos. Curso real y concurso ideal.Acciones derivadas del delito.Reparación de perjuicios. El homicidiosimple. Homicidios calificados.Homicidio Emocional.

Dr. Juan Carlos Smith Disertación16 hs. teóricas

7.- Medicina Legal

Definiciones y especificaciones.La Tanatología. El levantamiento delcadáver. Los fenómenos cadavéricos.Los fenómenos abióticos. Elenfriamiento. La rigidez. El espasmo

cadavérico. Las livideces. Laputrefacción. Periodo cromático.Gasificación. Licuefacción. La faunacadavérica. La autopsia medico-le-gal. Las lesiones. Distintos tipos delesiones leves. Derrame profundo.Heridas contusa. Funciones delMédico Legista. Homicidios.Circunstancias agravantes graves.Lesiones Graves. Lesionesgravísimas. Quemaduras.Clasificación de las quemaduras. Elalcoholismo. La Muerte.Ahorcaduras. Estrangulación.Sumergimiento. Sofocación.Confinamiento. Sepultamiento.Muerte por monóxido de carbono.Atropello y caídas.

Dr. Iser Wegortz Disertación 24hs. teóricas

8.- Investigación Criminal

La investigación relacionada conla criminalística. El iter-criminis. Elejercicio de las acciones. Noticias delsuceso. Contenido de la denuncia.Interrogatorios. Concepto depresunción. Método deductivo.Método silogista. La prueba. Elobjeto de la prueba. Iter criminis.Fase interna y fase externa. Principiode la indisponibilidad de la acciónpenal. Alegar daño en el fuero civil, yla inocencia de denuncia. Actividadesbásicas a realizar en un hechodelictivo. Herramientas básicas delinvestigador. los patrones delictivos.La observación, preguntas delinterrogatorio. la testimonial. la cienciay la tecnología. El investigador y losperitos. Indiciones y presunciones.Fuerza probatoria. Los métodos. Laprueba; su objeto. Inadmisibilidad.

Dr. Emilio Porras HernándezDisertación 10 hs. teóricas

EL PROBLEMA DE LA GESTIÓN JUDICIAL. ALGUNAS IDEAS*

POR JORGE PFLEGER:Ministro del Superior Tribunal de Justicia del Chubut.

Director de la Escuela de Capacitación Judicial.

Si al menos intuyera que el sistemajudicial funciona correctamente ennuestro país, acaso no me hubieraplanteado seriamente este acto de

atrevimiento que es estar frente austedes reflexionando sobre elproblema de la gestión judicial.

Tampoco, si pensase en que sólouna reforma legislativa fuera laherramienta capaz de poner las cosasen orden.

Menos aún estaría aquí si creyeseen que es connatural al sistema esasituación, o, para ser más piadosos,si lo que hace que el sistema judicial

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sea indefectiblemente lo que es, con-duce a que las personas tengan unaopinión adversa.

Pero tengo opiniones fuertes yconservo ciertas esperanzas.

Se que no es una percepción sinouna realidad que la judicatura funcionamal, o al menos no del todo bien; queuna porción importante de losrecursos públicos, siempre insu-ficientes claro, la nutren sin losresultados que se esperan.

Pienso, por lo demás, que lasolución de los problemas excede laposibilidad que ofrece cualquierreforma legislativa, pues a pesar deque se han sucedido variadasmodificaciones de las normasprocesales, la situación no hacambiado demasiado.

Decididamente no creo que ladisfunción sea parte de la naturalezamisma del Poder Judicial, pues si asíocurriere, nada tendríamos quedecirnos en este día.

Así entonces, conciente de lafalsedad de aquellas tres hipótesis,creo que bien vale lanzar algunostemas al aire para que sean meditados,sin pretensión alguna de mi parte.

Quienes tenemos responsa-bilidades en el ejercicio de nuestraactividad desde hace años bien quepodríamos recibir la admonición deDemóstenes en su “ Cuarto Discursocontra Filipo” cuando decía: “....talvez sea chocante lo que voy a decir,pero es cierto: lo peor de nuestropasado es precisamente nuestramejor reserva cara al futuro. ¿ Y quées ello?. El hecho de que por nocumplir ninguno de vuestros deberes,ni pequeño ni grande, las cosas vanmal; puesto que si estuvieran en lamisma situación pese a realizarvosotros todo lo conveniente, nisiquiera habría esperanza de quemejoraran...”.

Y nos cabe perfectamente el sayopues no hemos abordado a tiempo ycon profundidad estos temas,considerándolos parte de un géneromenor.

La Justicia es un problema denuestro tiempo; como reclamocolectivo; como aspiración teórica;como objeto de la retóricaoportunista y ramplona. Las perso-nas demandan justicia y lospensadores nos hablan de que elEstado de Derecho ha de devenir en

Estado de Justicia. El orden políticoconsagra el acceso a la justicia comoun derecho humano básico, como undeber de prestación a cargo delEstado, mientras a nuestro alrededorobservamos un edificio que, no obs-tante las obras de arquitectura, se nospresenta cada vez más ruinoso.

Algunos, canallas por esencia,aprovechan para erosionar loscimientos mismos de ese edificio, noobstante.

Es probable que la justicia refieraa un valor deseable, que muy pocasveces está en los Tribunales, o queno es posible de encontrar en losmismos; pero sea como fueretenemos un asunto grave queconsiderar, que eludimos sistemá-ticamente en el campo teórico, en laacademia y más aún en nuestro hacercotidiano. Púdicamente se lo sustraede los tratados de derecho procesaly relativamente se lo trata, a pesar dela fuerza de algunos arrojados que,para mal, son vistos como réprobos.

El problema del funcionamientodel sistema judicial se debate ahoracon mayor intensidad en nuestro foroy se apunta a darle solución. Es muyactual la idea de que una mejororganización y administración de losrecursos puede optimizar la actividad,más allá de cualquier pretensión dereforma legislativa o de aumentopresupuestario.

Pareciera haberse tomadoconciencia de que las palabrasgestión, rapidez, eficiencia yconfiabilidad, se aparean a losconceptos de celeridad y seguridadjurídica y que pueden ser admitidassin complejo ninguno en los cenáculosde derecho procesal.

Y este es el camino correcto; elcamino que podrá conducirnos amejorar.

Verdad es que el problema de lajusticia, entendido ahora como el delfuncionamiento del Poder Judicial, nopuede tratarse desde un solo enfoqueo punto de vista. Implica dificultadescomplejas, plenas de aristas. Una deellas es la de la gestión judicial, queintentaremos abordar aquí.

En primer lugar , y a consecuenciade mis defectos profesionales, hemosde buscar sintonía en el lenguaje.

Cuando nos situamos frente altema se presentan, para mí, dosobstáculos. El primero, el des-

conocimiento y la ignorancia.Quienes hemos cumplido el serviciopúblico de juez durante muchotiempo, o sencillamente andado lostribunales durante toda la vida, nonos hemos detenido a estudiarsistemáticamente el problema de lagestión judicial. El segundo: el temory los prejuicios. El temor puede seratribuible a desconocer de qué setrata. El prejuicio es más grave.Creemos que ésta no es materiapropia de los jueces y la des-calificamos o desmerecemos o, másexpeditivamente, la esquivamos.

No obstante podemos intentarsobrellevar el brete acudiendo,respecto de lo primero, a la intuicióny la experiencia, y acordar, comoprincipio, que -aún jueces- nopodemos desconocer que somosparte de un engranaje o de unaorganización que supera nuestracondición y -lo que es peor- laentorpece y minora.

Es más, ahondando sobre el temaes posible que nuestras intuicionessean certeras y que el descubrimientonos aliviane la carga.

Casi el azar me condujo aenfrentar el problema de la gestión.O al menos a pensar en él.

En tiempos en que se debatía lainstalación del sistema acusatorio, elCódigo diseñado por Julio B. Maier,que fue sancionado por la Legislaturapero estuvo en vacancia hasta suderogación, se me asignó la tarea deverificar los pasos de un expediente;esto es: las distintas estaciones querecorría un expediente antes, durantey después de haberse realizado ladecisión judicial, durante el desarrollodel proceso de investigación (unproceso simple).

Todavía recuerdo la perplejidadcon la que advertí los cientos deescalones por los que caminaba, lacantidad de personas involucradas enel trámite, el costo que ello implicabay cómo quedaba minimizada cualquierdecisión que se tomara, buena o mala;pues a todo ese periplo pocoimportaban las reglas procesales o elderecho sustantivo en juego y menosaún el judiciable. El interés estabacentrado en un camino propio tendidoinformalmente a partir de los ritualesque se cumplían en apariencia, peroque se desnaturalizaban por efecto deesa alteración.

Yo mismo, que me preciaba de laprolijidad de los trámites que

conducía por mi implacablepropensión al orden, veía consorpresa que se trataba de un ordenvacío, en el que la burocracia,entendida sin ningún descrédito,imperaba más allá de las decisionesque el juez producía.

Claro está que se trataba delsistema procesal mixto, coninstrucción escrita (que todavía poseealgunos adeptos, aunque no parezca),felizmente superado desde la sanciónde la Ley 5478.

Sin embargo, y recuérdese mispalabras iniciales, la reforma procesalno ha implicado sin más la solucióndel asunto, pues, más allá de ella, almenos así lo creo, la burocratizaciónpudo haber encontrado otro huéspeddentro del orden procesal penal(“huésped” en el segundo sentido dela acepción en la lengua castellana) ylos sistemas en que tramitancuestiones de índole patrimonial o dejurisdicción voluntaria padecen dedefectos iguales, tendiéndose aabordar los problemas del modotradicional, esto es repitiendoestructuras.

Sobre este punto, alguna vez haceya tiempo, escuché de boca de JulioMaier, aquí en la ciudad de Trelew,que el defecto del sistema judicialargentino era la repetición simétricade estructuras que se sucedían osuperponían. Y no creo que esto hayacambiado con las reformas pro-cesales, que han significado unavance, eso sí.

Cada vez que existe super-población de expedientes, saturaciónde causas, graves atrasos, quejas delforo, quejas de la población,acudimos al expediente rápido degenerar nuevos organismos, simé-tricos que, una vez que presentan losmismos problemas, son fuente decreación de otros que, por cierto,padecerán en el futuro los mismosaprietos.

En una breve ponencia, que esparte de una compilación publicadabajo el sugestivo título “Justicia paratodos” Germán Garavano, inves-tigador independiente, decía que launidad de producción judicial en sí,es el Juzgado que todos conocemos,con un juez, un secretario, un prosecretario, un oficial, un escribientey dos auxiliares, y que se repite entodo el país, en todos los fueros, sinimportar la densidad de la población,la cantidad de causas, los tipos deprocesos. Pareciera, según afirmaba

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que podía rastrearse esa manera deorganización hasta las “Partidas deAlfonso X” y un investigador peruanohasta la casa de los Habsburgos.

Ese modelo puede ser abrogado,eso es claro, pero repito: seresguardará en otro sitio adondeencontrará caldo de cultivo paramantenerse con vida, reproducirse yexpandirse.

Pero, si todos coincidimos con losdiagnósticos e intuimos o conocemosla manera de conjurarlos ¿de quémodo una aproximación inteligente altópico de la gestión puede ayudar-nos?

Echaré al vuelo algunos de lospensamientos que pueden significar unatisbo de solución.

Es preciso ante todo un cambiocultural. Observar al Poder Judicialcomo lo que es: un poder público acuyo través se efectúan prestacionesque son diferentes de aquellas quebrindan otros poderes del Estado,pero que tienen sus mismos pre-supuestos: la satisfacción denecesidades y el cumplimiento de finespúblicos. Y allí computo: la resoluciónequitativa y rápida de los conflictosque se suceden en la sociedad y que,en un caso el Estado y en otro laspartes, someten a los jueces; y lacreencia de las personas en el impe-rio de la ley, en la efectividad de lanorma como elemento de paz social.

Traducido en otras palabras, laatención en el tiempo y costo de losprocesos y en la confiabilidad de losfallos judiciales.

Es menester desenhebrar laestructura jerárquico burocrática quees tradición en nuestra organización;el poder de los jueces no ha decomputarse por la ubicación en unorden de jerarquías propio de laadministración sino en la capacidadde dar solución a los conflictos quese le presentan; tampoco ha deasociarse al poder de los jueces conla dirección de una organización queimplique “un coto privado”. Más delas veces los jueces se encuentranpreocupados por la cantidad de per-sonas a su cargo (rasgo de jerarquía)o por el tamaño de sus dependencias(rasgo de poder) o por el sitio deestacionamiento (símbolo de poder)antes que por la rectitud de sussentencias o por los plazos de sus

trámites (soslayo aquí la hipocresíamuy corriente otrora de andar losprocesos sin rumbo al sólo fin dejustificar la realización de trámites enplazo).

Nada nuevo descubro, en todocaso recreo o redescubro: Joaquín V.González en su libro “Jurisprudenciay política” editado en 1914 nos legóuna posta a la que no hemos hechohonor; nos decía: “...debe suprimirsemás de la mitad del formulismovigente por inútil, perjudicial,antijurídico, inconstitucional, inmoral,atentatorio y antidemocrático, contodo su cortejo de empleados yparticipantes que esquilman elpatrimonio en busca de justicia, enprovecho exclusivo de la poblaciónparasitaria que se acumula en losintersticios del vasto mecanismo(burocrático del sistema judicial)...”y “...exigir que se desmonte la marañainextricable de las minucias curia-lescas, de los códigos de proce-dimientos, nidos de chicanas y dechantajes y asechanzas, de cohechosy complejidades de todo género,como todos los insectos en la selvatropical ...”.

Y prosigo. Es imperativo separarla función jurisdiccional, de la funciónadministrativa, liberando a los juecesde esta tarea para procurar que ellosse dediquen, exclusivamente, aldictado de las sentencias o deresoluciones incidentales. Para ello esmenester la existencia de oficinasjudiciales encargadas de la distri-bución de la tarea y de la fazadministrativa-judicial y administrativapropiamente dicha (obvio es que hecometido una liberalidad lingüística ycientífica, al sólo fin de estaexposición).

En los sistemas de procedimientoacusatorio todo se inclina en esesentido, pero creo que falta recorrerun largo camino, que incluya otrasinstancias, por ejemplo: la admi-nistración general del Poder Judicial.

Humberto Quiroga Lavié haesbozado algunas reglas que puedenser aplicables aún en el procedimientoescriturario de naturaleza patrimonial.Por ejemplo: la supresión de lajurisdicción judicial voluntaria,dejándola en manos de notarios; laconveniencia de establecer unaoficina administrativa en el ámbito ju-dicial destinada a realizar los apremiosy ejecuciones de sentencia, incluidos

los fiscales; establecer una suerte decompetencia flotante para cubrirvacantes judiciales o para atenderinsuficiencias funcionales de losjuzgados; utilizar la tecnologíainformática a medida que el avancede la ciencia lo vaya haciendo posible;la creación de un registro central deidentidades electrónicas, donde seinscribieren los magistrados.

Es preciso pensar en el Poder Ju-dicial con criterios de organización.No de organización empresaria sinocomo organización diferenciada,compleja.

Quienes cultivan la teoría de laorganización nos dan ciertas pautasacerca de su especificidad y hetomado algunos que considero quepueden ser tenidos en cuenta, tal porcaso: a. El Poder Judicial no escogesu ámbito de actuación, sino que ésteviene definido estatutariamente b.Como institución gubernamental tienealgunos privilegios y facultadescoercitivas que no son usuales en elsector privado. c. El entorno esmucho más complejo. d. Es unaorganización más vulnerable a laspresiones políticas. e. La deter-minación de objetivos es mucho másconfusa, ambigua y plural. f. Laspresiones que conducen a adoptarcriterios de eficiencia songeneralmente internas. g. Resultadifícil medir su rendimiento por laausencia de parámetros a tener encuenta para establecer elcumplimiento de los objetivos. h.Dada la naturaleza de los órganoscompetentes para tomar decisionesy la entidad de las decisiones llamadosa tomar (los jueces, los órganosrequirientes, que dictan sentencia odemandan), existe una dificultadingénita para descentralizar o delegar,que por el contrario es un atributonegativo. i. El grado de visibilidad ocontrol es mucho mayor, estandosometido a mayor presión detransparencia. j. El Poder Judicial seencuentra obligado a actuar conprincipios de equidad. k. La gestiónde los recursos humanos se encuentramucho más condicionada tanto en laselección como en la exclusión. l. Lagestión de recursos financieros esmucho menos flexible, dadas lasformalidades presupuestarias y loscontroles de legalidad del gasto. ll. Laexistencia del predominio de loperenne sobre lo coyuntural.

Es preciso pensar en la posibilidad

de aplicar, en el Poder Judicial,criterios de eficiencia y de eficacia,pero alejados de los conceptos quedominan el terreno de las empresasprivadas. Como bien lo ha dichoPedro J Frías: “...Ha habido siempreinercias burocráticas en los Tribunales.No se si son comunes a la abogacíatoda. Por eso la gestión nos hapreocupado, pero la calidad totaldebe ser animada por los valorespropios de la justicia, no de losnegocios...”.

Así, es necesario cambiar,radicalmente, las nociones de controladministrativo (superintendencia)virando desde el tradicional conteoestadístico hacia otras maneras quese adecuen a los criterios sentados.

Es imperativo democratizar elPoder Judicial, a través de lacolegiación de los jueces quedeterminen las decisiones político-administrativas y el plan estratégicode gestión, de consuno con lasCortes Superiores, que sólo ejer-cerán, en ese aspecto, su repre-sentación, acorde los preceptosconstitucionales que deberán serinterpretados dinámicamente. Debede separarse -y lo enfatizo-administración de jurisdicción,antónimos en estas latitudes.

En resumen de cuentas, sin conello intentar dar idea terminante, esmenester pensar en estas nuevasmaneras de “pensar” en el PoderJudicial (quizás sea correcto hablarde un Derecho Procesal Organi-zacional o de Organización) sinolvidar que existe un nuevo lenguajeque hay que manejar cuida-dosamente; que el lenguaje nosiempre traduce auténticos pro-pósitos; y que estamos tratando conuna organización que influyedecisivamente sobre la vida, la libertady la hacienda de las personas.

Tampoco debemos eludir que hade unirse al sistema con la personaque lo opera, el juez, pues debediscutirse abiertamente acerca de superfil, pero eso es otro tema.

* Esta es una conferenciabrindada por el autor durante elaño de 2007.

20 Mayo de 2008 RAWSON - CHUBUT - PATAGONIA ARGENTINA

Oscar Wilde

Narrador, poeta, crítico literario y autor teatral de origen irlandés, Oscar Fingal O’Flahertie Wills Wilde (Dublín, 1854 - París, 1900.Estudió en el Trinity College de Dublín, donde fue premiado por sus conocimientos del griego clásico. Continuó sus estudios enOxford. En 1880 publica su primera obra de teatro “Vera o los nihilistas”. Publica en periódicos como el Times y The World. En 1891publicó una serie de ensayos “Intenciones” que lo ubicaron como uno de los máximos representantes del esteticismo, cuyosaspectos más deslumbrantes y exquisitos puso de manifiesto tanto en su obra como en su vida. Su repudio de las convenciones y suextravagante comportamiento le hicieron famoso en los ambientes mundanos de Paris, Londres y Estados Unidos (donde en 1882realizó una brillante gira de conferencias). Se casó con Constance Lloyd, con quien tuvo dos hijos. Dirigió “The Woman’s World”,revista de marcada tendencia feminista, y dio a la imprenta un texto en abierta defensa del socialismo “The Soul of Man underSocialism”. Publicó “Poemas” (1881) y sus célebres relatos “El príncipe feliz” (1888), “El fantasma de Canterville”, (1888), “El crimende Lord Arthur Saville y otras narraciones” (1891), y su única novela “El retrato de Dorian Grey”, considerada una de sus obrasmaestras. También triunfó como dramaturgo con: “El abanico de lady Windermere” (1892), “Una mujer sin importancia” (1893) y “Laimportancia de llamarse Ernesto” (1895) donde se destaca la sutileza de sus irónicos diálogos. Poco después de cumplir cuarenta años y en la cúspide del éxito, el marqués de Queensberry y padre de Lord Alfred Douglas, conquien mantenía una relación intima, inició contra el escritor un proceso por ultraje a la moral. Fue condenado y tras cumplir dos añosde condena en prisión, primero en Wandsworth y luego en Reading (donde escribió “La balada de la cárcel de Reading” y “Deprofundis”), marchó a París donde abrazó la fe católica. En 1900 murió de meningitis sumido en la ignominia y en la más absolutapobreza.

BALADA DE LA CÁRCEL DE READING

POR OSCAR WILDE

A la memoria de C. T. W.antiguo soldado de la Guardia Real de Caballería.

Muerto en el Presidio de Reading, Berkshire, 7 julio de 1896.

I

No vistió su chaqueta escarlataporque el vino y la sangre ya son rojos,y sangre y vino había en sus manoscuando lo hallaron con la muerta,la pobre que él amóy a quien en su lecho asesinara.

Caminó entre los juecesvistiendo el gris raídocon gorra en la cabezay paso alegre y leve.Pero jamás vi a nadie que mirara el díacon igual ansiedad.

Jamás vi a nadie que miraracon ojos tan ansiososla pequeña tienda azulque los presos llaman cielo,y a cada nube fugitivaque cruzaba con velamen de plata.Confinado en otros patios con otras almasen pena me preguntabasi había hecho algo grandeo algo insignificante,cuando una voz me susurró al oído«ese hombre va a la horca».

¡Cristo! Los muros de la prisiónde pronto parecían tambalearsey sobre mi cabeza era el cieloun casco de quemante acero.Y aunque era yo un alma en pena,mi pena sentir no podía.

Supe qué pensamiento perseguidosu paso apresuraba; supe por quémiraba el día brillantecon ojos tan ansiosos.Había matado aquello que él amaba

y tenía que morir.

* * * * *

Y sin embargo, cada hombre mata lo que ama.Que todos oigan esto:unos lo hacen con mirada torvaotros con la palabra halagadora;el cobarde lo hace con un beso,con la espada el valiente.

Matan algunos el amor de joveny otros cuando viejos;estrangulan algunos con manos de lujuria,otros con manos de oro:el más amable usa el puñalpara que el frío llegue antes.Aman algunos poco tiempo, largamente otros.Hay quienes compran y también quienes venden.El acto es cometido a veces en el llantoy otras sin un suspiro.Pues todos matan lo que aman;pero no todos mueren.

No muere una muerte de vergüenzaun día de desgracia oscura;ni nudo al cuello en la garganta llevani paño sobre el rostro;ni caen los pies primero por el pisoal espacio vacío.

* * * * *

No se sienta con hombres silenciososque lo vigilan noche y día,que lo vigilan cuando busca el llantoy también cuando busca la plegaria.Que lo vigilan; no sea que él mismo robede la prisión la presa.

No se despierta al alba para ver

formas temibles en tropel por la celda:el aterido Capellán en su túnica blanca,el Alguacil adusto en su tristeza,el Director en esplendente traje negroy el amarillo rostro del Desastre.

No se apresura en prisa lamentablea vestir el ropaje del convicto,y un Doctor mordaz se regodeanotando el tic nervioso de cada pose nueva;y en la mano un reloj cuyos tictacsson como horribles golpes de martillo.No conoce la sed brutal que lija la gargantaantes de que el verdugose deslice con guantes de jardínpor la puerta acolchada,y lo ate con tres correas para apagar por /

siemprela sed de la garganta.

No baja la cabeza para oírla lectura del oficio mortuorio,mientras el temor de su almale dice que no está muerto;ni se cruza con su propio ataúdal acercarse al cobertizo horrible.

Ni mira fijamente el airepor un techo de vidrio;ni reza con labios de arcillaporque termine su agonía;ni siente en su mejilla vacilanteel beso de Caifás.II

Seis semanas nuestro soldado dio vueltaspor el patio, vistiendo el gris raído,con gorra en la cabezay paso alegre y leve.Pero jamás vi a nadie que mirarael día con igual ansiedad.