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Resumo Da Aula 61
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7/18/2019 Direito e Processo Penal Militar Resumo Da Aula 61
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Direito e Processo Penal MilitarAula 6
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aulaministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livrosdoutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21) 2223-1327 1Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21) 2494-1888
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Assuntos tratados:
1º Horário.
Individualização da Pena / Etapas de Individualização / Primeira Etapa:
Circunstâncias Judicias / Segunda Etapa: Agravantes e Atenuantes / Rol de
Agravantes / Rol de Atenuantes / Terceira Etapa: Majorantes e Minorantes /
Concurso de Crimes / Concurso Formal e Concurso Material / Crime Continuado
2º Horário.
Mitigações Previstas no CPM / Dosimetria de Penas Não Privativas de Liberdade
/ Criminoso Habitual ou por Tendência / Sursis / Vedação ao Sursis / Condições
do Sursis / Revogação / Livramento Condicional / Hipóteses de Cabimento /
Vedações / Revogação / Extinção da Punibilidade
1º Horário
1. Individualização da Pena
O CPM segue o critério trifásico em relação à aplicação da pena privativa de
liberdade.
1.1. Etapas de Individualização
1.1.1. Primeira Etapa: Circunstâncias Judicias
O critério trifásico determina que o juiz, inicialmente, determine a pena base,
com a análise das circunstâncias judicias, previstas no art. 69. Nesse dispositivo, o
legislador esmiuçou os critérios encontrados no CP comum; não fez menção, contudo,
ao comportamento da vítima. Art. 69. Para fixação da pena privativa de liberdade, o juiz aprecia a gravidade do
crime praticado e a personalidade do réu, devendo ter em conta a intensidade do
dolo ou grau da culpa, a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, os
meios empregados, o modo de execução, os motivos determinantes, as
circunstâncias de tempo e lugar, os antecedentes do réu e sua atitude de
insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime.
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1.1.2. Segunda Etapa: Agravantes e Atenuantes
Na segunda etapa, verifica-se a presença de atuantes e agravantes, balizadas
entre 1/5 e 1/31, na falta de disposição expressa em sentido diverso.
Art. 73. Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem
mencionar o quantum, deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço, guardados
os limites da pena cominada ao crime.
1.1.2.1. Rol de Agravantes
O art. 70 traz um rol taxativo de circunstâncias agravantes.
Art. 70. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não integrantes
ou qualificativas do crime:I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem
de outro crime;
c) depois de embriagar-se, salvo se a embriaguez decorre de caso fortuito,
engano ou força maior;
d) à traição, de emboscada, com surpresa, ou mediante outro recurso insidioso
que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima;
e) com o emprego de veneno, asfixia, tortura, fogo, explosivo, ou qualquer outro
meio dissimulado ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
f) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou
profissão;
h) contra criança, velho ou enfermo;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, encalhe, alagamento, inundação, ou
qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) estando de serviço; m) com emprego de arma, material ou instrumento de serviço, para esse fim
procurado;
n) em auditório da Justiça Militar ou local onde tenha sede a sua administração;
o) em país estrangeiro.
Parágrafo único. As circunstâncias das letras c, salvo no caso de embriaguez
preordenada, l, m e o, só agravam o crime quando praticado por militar.
1 Na esfera comum, para exasperar a pena em até 1/6, basta a mera menção da agravante; aexasperação além desse quantum depende de fundamentação idônea.
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Art. 70, II, c: “depois de embriagar-se, salvo se a embriaguez decorre de caso
fortuito, engano ou força maior ” .
A embriaguez voluntária ou culposa não exclui a imputabilidade penal e, na
esfera militar, é tratada de forma mais rigorosa, pois, no caso do militar, sempre
agrava a pena. Quanto ao civil, só agrava a pena quando preordenada, conforme o
parágrafo único do mesmo artigo.
Art. 70, II, f: “ contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge” .
Nesse caso, não se inclui o companheiro. O rol é taxativo e não se admite
analogia in malam partem.
Art. 70, II, h: “ contra criança, velho ou enfermo” .
Criança é o menor de 12 anos, de acordo com o ECA. O Código traz a expressão“velho”, hoje desatualizada, que equivale ao idoso, isto é, ao maior de 60 anos. Quanto
ao enfermo, tal caracterização depende de laudo pericial.
Art. 70, II, l: “ estando de serviço” .
Essa situação deve ser efetiva; não se trata meramente de militar da ativa
(militar em serviço). Portanto, para que incida a agravante, o militar deve estar na
escala de serviço. Deve-se tomar cuidado com essa “pegadinha”.
Ademais, a pena não poderá ser aumentada por essa hipótese, caso essa seja
circunstância elementar do crime, como ocorre, por exemplo, no delito de abandono
de posto.
Art. 195. Abandonar, sem ordem superior, o posto ou lugar de serviço que lhe
tenha sido designado, ou o serviço que lhe cumpria, antes de terminá-lo:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Exemplo: tenente em serviço, em área fora da administração militar,
constrange mulher à prática de conjunção carnal e é preso em flagrante pelo delito do
art. 232 do CPM. Trata-se de crime militar, de acordo com o art. 9º, II, c, mas eventualpena não poderá ser agravada pela circunstância da alínea l, pois não se evidenciou
estar o militar de serviço.
Estupro
Art. 232. Constranger mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave
ameaça:
Pena - reclusão, de três a oito anos, sem prejuízo da correspondente à violência.
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definiçãona lei penal comum, quando praticados:
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c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de
natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à
administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;
Art. 70, II, m: “ com emprego de arma, material ou instrumento de serviço, para
esse fim procurado” .
Nesse caso, deve-se tomar cuidado com a parte final: “para esse fim
procurado” . Assim, o material deve ser buscado efetivamente para o cometimento do
crime. Se for entregue ao militar para a prática de uma atividade e for, eventualmente,
utilizado para a prática de crime, não incidirá essa agravante.
Art. 70, II, n: “ em auditório da Justiça Militar ou local onde tenha sede a sua
administração” .
Auditório da Justiça Militar não é local sujeito à administração militar, e sim
área do Poder Judiciário da União. Nesse caso, se o crime for cometido por militar,
incidirá essa agravante. Por outro lado, se for praticado por civil, essa não se aplica, até
porque, nesse caso, a competência será da Justiça Federal.
Art. 70, II, o: “ em país estrangeiro” .
Crimes militares praticados fora do território nacional agravarão a pena,
lembrando que na esfera militar a extraterritorialidade é incondicionada. Isso,
naturalmente, desde que essa não seja uma circunstância elementar do delito.
Nessa hipótese, também se aplica a ressalva do parágrafo único, não incidindo
a agravante em relação a civis. A agravante da alínea n, como visto, também é
exclusiva de militares.
1.1.2.2. Rol de Atenuantes
Art. 72. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de vinte e um ou maior de setenta anos; II - ser meritório seu comportamento anterior;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime,
evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento,
reparado o dano;
c) cometido o crime sob a influência de violenta emoção, provocada por ato
injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime,
ignorada ou imputada a outrem;
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e) sofrido tratamento com rigor não permitido em lei.
Não Atendimento de Atenuantes
Parágrafo único. Nos crimes em que a pena máxima cominada é de morte, ao juiz
é facultado atender, ou não, às circunstâncias atenuantes enumeradas no artigo.
Art. 72, I: “ ser o agente menor de vinte e um ou maior de setenta anos” .
O legislador não menciona, nesse dispositivo, quando esse critério deve ser
considerado. O art. 129, que trata da redução de prescrição, considera a idade ao
tempo do crime2.
Art. 129. São reduzidos de metade os prazos da prescrição, quando o criminoso
era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos ou maior de setenta.
Diante disso, surgem duas interpretações:
1ª: Fazendo-se uma interpretação sistemática, combinam-se ambos os
dispositivos e adota-se, para ambas as idades, a data do crime.
2ª: Também seria possível uma interpretação mais benéfica para o maior de 70
anos, fazendo uma analogia com o CP comum. Adota-se, nesse caso, o critério da data
da sentença. Ocorre que, na esfera militar, a analogia com a o CP comum não costuma
ser bem aceita.
Art. 72, II: “ ser meritório seu comportamento anterior ” .
O histórico do militar é levado em consideração. Não corresponde a bons
antecedentes, sendo esses considerados em relação à esfera criminal. O
comportamento meritório, por outro lado, envolve condecorações, atos de bravura,
medalhas, etc.
Art. 72, III, b: “ procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo
após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do
julgamento, reparado o dano” .
No CPM, não há previsão expressa de arrependimento posterior, na parte
especial, como causa obrigatória de redução de pena. Esse está previsto na sua parte
geral como atenuante e deve, portanto, respeitar os limites mínimo e máximo da
pena.
STJ, Súmula 231 - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal.
2 O CP comum, diversamente, considera a idade do maior de 70 ao tempo da sentença.
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No caso do furto, há a previsão específica de atenuação da pena de 1/3 a 2/3,
se o agente restitui a coisa ao seu dono ou repara o dano causado, antes de instaurada
a ação penal. Nessa hipótese, não será aplicada a atenuante genérica do art. 72, III, b.
Furto Simples
Art. 240. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, até seis anos.
Furto Atenuado
§ 1º Se o agente é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode
substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou
considerar a infração como disciplinar. Entende-se pequeno o valor que não
exceda a um décimo da quantia mensal do mais alto salário mínimo do país.
§ 2º A atenuação do parágrafo anterior é igualmente aplicável no caso em que o
criminoso, sendo primário, restitui a coisa ao seu dono ou repara o dano causado,antes de instaurada a ação penal.
Sendo assim, o arrependimento posterior não é previsto na parte especial
como causa de redução de pena, mas configura como atenuante, tanto genérica
quanto específica, em alguns casos.
Art. 72, III, d: “ confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria
do crime, ignorada ou imputada a outrem” .
Esse dispositivo trata da confissão espontânea. No CP comum, o tema é alvo deintensa polêmica, pois não se exige expressamente que a autoria seja ignorada ou
imputada a outrem3. Já no CPM, de maneira mais coerente, essa confissão só trará
benefícios se estiver presente um desses requisitos. Objetiva-se, no caso, facilitar a
apuração do fato.
A confissão espontânea difere da voluntária, visto que deve ser realizada sem
provocação. Deve, portanto, partir da iniciativa do sujeito.
Art. 72, III, e: “ sofrido tratamento com rigor não permitido em lei ”.
O sofrimento de maus tratos, por exemplo, é relevante para a esfera militar. Énatural o tratamento com rigor, mas esse deve obedecer a certos limites.
Art. 72, parágrafo único: “ Nos crimes em que a pena máxima cominada é de
morte, ao juiz é facultado atender, ou não, às circunstâncias atenuantes
enumeradas no artigo”.
3 Quanto ao flagrado, tem prevalecido no STF o entendimento de que não será beneficiado pelaconfissão espontânea.
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Naturalmente, esse dispositivo aplica-se em casos em que a pena de morte é
cominada como grau máximo. Nesse caso, pode o juiz, diante da presença de
atenuantes, aplicar a pena privativa de liberdade no limite máximo de 30 anos.
É o caso, por exemplo, do delito de traição.
Art. 355. Tomar o nacional armas contra o Brasil ou Estado aliado, ou prestar
serviço nas forças armadas de nação em guerra contra o Brasil:
Pena - morte, grau máximo; reclusão, de vinte anos, grau mínimo.
1.1.3. Terceira Etapa: Majorantes e Minorantes
Na terceira etapa, aplicam-se as causas de aumento e de diminuição, também
denominadas de majorantes e minorantes.Essas causas não precisam observar os limites específicos da pena cominada ao
crime. Assim, só deverão ser observados os limites genéricos, previstos para a espécie
de pena aplicável.
Art. 76. Quando a lei prevê causas especiais de aumento ou diminuição da pena,
não fica o juiz adstrito aos limites da pena cominada ao crime, senão apenas aos
da espécie de pena aplicável (Art. 58).
Parágrafo único. No concurso dessas causas especiais, pode o juiz limitar-se a um
só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais
aumente ou diminua.
Art. 58. O mínimo da pena de reclusão é de um ano, e o máximo de trinta anos; o
mínimo da pena de detenção é de trinta dias, e o máximo de dez anos.
Tais causas são aplicadas cumulativamente, podendo, no entanto, incidir a
ressalva do art. 76, parágrafo único.
1.2.
Concurso de Crimes
1.2.1. Concurso Formal e Concurso Material
Art. 79. Quando o agente, mediante uma só ou mais de uma ação ou omissão,
pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, as penas privativas de liberdade
devem ser unificadas. Se as penas são da mesma espécie, a pena única é a soma
de todas; se, de espécies diferentes, a pena única e a mais grave, mas com
aumento correspondente à metade do tempo das menos graves, ressalvado o
disposto no Art. 58.
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O dispositivo engloba tanto o concurso formal quanto o material. A princípio,
não há diferenciação entre ambos.
Sendo as penas da mesma espécie, a pena única corresponderá à soma de
todas. Se de espécies diversas, será a pena mais grave, aumentada do correspondente
à metade das menos graves.
Exemplo: para um fato praticado, aplicou-se a pena de reclusão de cinco anos,
e para outros dois fatos, incidiram penas de detenção, de dois anos cada.
Fato 1 Reclusão 5 anos
Fato 2 Detenção 2 anos
Fato 3 Detenção 2 anos
No caso, a pena unificada será resultante da mais grave, somada à metade das
penas menos graves: 5 + ((2+2) /2) = 5 + 4/2 = 5 + 2 = 7. Sendo assim, a pena final será
de 7 anos.
1.2.2. Crime Continuado
Art. 80. Aplica-se a regra do artigo anterior, quando o agente, mediante mais de
uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelascondições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os
subseqüentes ser considerados como continuação do primeiro.
Parágrafo único. Não há crime continuado quando se trata de fatos ofensivos de
bens jurídicos inerentes à pessoa, salvo se as ações ou omissões sucessivas são
dirigidas contra a mesma vítima.
O crime continuado recebe o mesmo tratamento do concurso formal e
material.
Em que pese a polêmica, o CPM define o que seriam crimes de mesma espécie.
Não basta que ofendam o mesmo bem jurídico, devendo haver semelhança entre os
elementos constitutivos.
Art. 78, § 5º Consideram-se crimes da mesma natureza os previstos no mesmo
dispositivo legal, bem como os que, embora previstos em dispositivos diversos,
apresentam, pelos fatos que os constituem ou por seus motivos determinantes,
caracteres fundamentais comuns.
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Por exemplo, o furto de uso, previsto no art. 241, é da mesma espécie do furto
simples, previsto no supracitado art. 240, podendo ser reconhecida a continuidade
entre esses delitos.
Art. 241. Se a coisa é subtraída para o fim de uso momentâneo e, a seguir, vem a
ser imediatamente restituída ou reposta no lugar onde se achava:
Pena - detenção, até seis meses.
Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se a coisa usada é veículo
motorizado; e de um terço, se é animal de sela ou de tiro.
A pena do furto de uso é de detenção de até seis meses e a do furto simples é
de reclusão até seis anos. Assim, supondo-se que o agente seja condenado a uma pena
de três anos de reclusão pelo furto simples e tenha praticado quatro furtos de uso,
pelos quais recebeu as penas máximas, de seis meses de detenção cada, totalizando
dois anos, desse modo, 3 + 2/2 = 3 + 1, resultando na pena final de 4 anos.
A jurisprudência tem feito críticas a esse rigor adotado em relação ao crime
continuado. O STM entende que deve ser aplicada a regra do art. 71 do CP comum, por
ser mais benéfica. Isso porque a ideia do instituto do crime continuado é exatamente
evitar a soma de penas.
CP, Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica
dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar,
maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidoscomo continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se
idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um
sexto a dois terços.
STM, Acórdão nº 2001.01.048715-8 - ESTELIONATO. TENTATIVA. CRIME
CONTINUADO. SOLDADO DA AERONÁUTICA. REFORMA DA SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA. 1. Dois são os elementos da tentativa: o início da execução do tipo
e a não-consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente. "In
casu", ambas as premissas restaram sobejamente comprovadas durante a
instrução criminal. Portanto, não há que se falar em absolvição. 2. Tratando-se de
crime continuado, como é a hipótese caracterizada neste processo, a
Jurisprudência do Superior Tribunal Militar adota os princípios norteadores do
Direito Penal comum (artigo 71), em detrimento do Código Penal Militar (artigo
80), por entender que a legislação comum melhor atende aos anseios de uma boa
política criminal. Com isso, busca-se evitar que se apliquem aos condenados na
Justiça Militar penas cumulativas a um agente que comete vários atos criminosos
da mesma espécie, em momentos diversos e contra um mesmo sujeito passivo,
para unificá-las numa só, com os acréscimos recomendados no caso concreto.
Provido o apelo ministerial, reformando-se a Sentença absolutória recorrida.
Decisão unânime.
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Em sentido contrário, o STF (HC 86854) não aplica o art. 71 do CP, em razão do
princípio da especialidade. Embora a tendência no Supremo, venha sendo atenuar os
rigores da Justiça Penal Militar, não houve, até o ano de 2012, nova manifestação
sobre esse tema.
STF, HC 86854 - EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR DE CONCUSSÃO
(ARTS. 305 E 53 DO CPM). EXIGÊNCIA DE DINHEIRO PARA NÃO-LAVRATURA DE
AUTOS DE INFRAÇÃO AMBIENTAL. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. PRETENDIDA
APLICAÇÃO AOS CRIMES MILITARES DA REGRA DA CONTINUIDADE DELITIVA,
PREVISTA NO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL COMUM. IMPOSSIBILIDADE. Revela-se
devidamente fundamentada a sentença que, para majorar em dois meses a pena-
base do acusado, se louva na especial gravidade do crime e no seu modo de
execução, tudo conforme o art. 69 do Código Penal Militar. Não se aplica aos
crimes militares a regra de continuidade delitiva a que se reporta o art. 71 doCódigo Penal Comum. Isso porque, nos termos do art. 12 do CP, a inexistência de
regramento específico em sentido contrário é premissa da aplicação subsidiária do
Código Penal às legislações especiais. No caso, tal premissa não se faz presente.
Bem ou mal, o Código Penal Militar cuidou de disciplinar os crimes continuados de
forma distinta e mais severa do que o Código Penal Comum. Não se pode mesclar
o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de
mais favorável ao acusado. Tal proceder geraria um "hibridismo" incompatível
com o princípio da especialidade das leis. Sem contar que a disciplina mais
rigorosa do Código Penal Castrense funda-se em razões de política legislativa que
se voltam para o combate com maior rigor daquelas infrações definidas como
militares. Precedentes. Ordem denegada.
2º Horário
1.2.3. Mitigações Previstas no CPM
O art. 81 traz, em seu §1º, a previsão de redução de pena para os casos de
concurso formal e de crime continuado.
Art. 81. A pena unificada não pode ultrapassar de trinta anos, se é de reclusão, ou
de quinze anos, se é de detenção.
§ 1º A pena unificada pode ser diminuída de um sexto a um quarto, no caso de
unidade de ação ou omissão, ou de crime continuado.
§ 2º Quando cominada a pena de morte como grau máximo e a de reclusão como
grau mínimo, aquela corresponde, para o efeito de graduação, à de reclusão por
trinta anos.
§ 3º Nos crimes punidos com a pena de morte, esta corresponde à de reclusão por
trinta anos, para cálculo da pena aplicável à tentativa, salvo disposição especial.
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Desse modo, as penas individualmente consideradas devem respeitar os limites
previstos no mencionado art. 58 e, uma vez unificadas, devem observar os limites do
art. 81, caput .
Portanto, na unificação das penas, no caso de concurso formal ou de crime
continuado, aplica-se o art. 79 e, após, pode-se fixar o redutor do art. 81. Enquanto no
CP comum a pena é exasperada, no CPM aplica-se a soma e, em seguida, se quebra
esse rigor com a aplicação da redução de 1/6 a 1/4.
Conforme o §2º, se, em vez da pena de morte, é aplicada a reclusão de 30 anos,
ela pode não ser atenuada.
1.3.
Dosimetria de Penas Não Privativas de Liberdade Art. 83. As penas não privativas de liberdade são aplicadas distinta e
integralmente, ainda que previstas para um só dos crimes concorrentes.
De acordo com o art. 83, penas não privativas de liberdade não seguem o
critério trifásico. Cabe lembrar que não há penas de natureza patrimonial na esfera
militar.
1.4.
Criminoso Habitual ou por Tendência
Art. 78. Em se tratando de criminoso habitual ou por tendência, a pena a ser
imposta será por tempo indeterminado. O juiz fixará a pena correspondente à
nova infração penal, que constituirá a duração mínima da pena privativa da
liberdade, não podendo ser, em caso algum, inferior a três anos.
§ 1º A duração da pena indeterminada não poderá exceder a dez anos, após o
cumprimento da pena imposta.
§ 2º Considera-se criminoso habitual aquele que:
a) reincide pela segunda vez na prática de crime doloso da mesma natureza,
punível com pena privativa de liberdade em período de tempo não superior a cincoanos, descontado o que se refere a cumprimento de pena;
b) embora sem condenação anterior, comete sucessivamente, em período de
tempo não superior a cinco anos, quatro ou mais crimes dolosos da mesma
natureza, puníveis com pena privativa de liberdade, e demonstra, pelas suas
condições de vida e pelas circunstâncias dos fatos apreciados em conjunto,
acentuada inclinação para tais crimes.
§ 3º Considera-se criminoso por tendência aquele que comete homicídio, tentativa
de homicídio ou lesão corporal grave, e, pelos motivos determinantes e meios ou
modo de execução, revela extraordinária torpeza, perversão ou malvadez.
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O criminoso habitual ou por tendência seria o sujeito que reincide pela segunda
vez, em crime doloso da mesma natureza, dentro de um período de cinco anos. Previu
o art. 78 que ele teria uma pena por prazo indeterminado. Nesse aspecto, contudo, o
dispositivo não foi recepcionado pela CRFB/88, por ferir o princípio da individualizaçãoda pena.
O §1º explica que a pena indeterminada não seria exatamente perpétua. O
criminoso teria a pena aplicada em sentença e ficaria com outra pena até dez anos, o
que, repita-se, não foi recepcionado pela CRFB/88.
A habitualidade presumida do §2º, por sua vez, é apresenta nítida violação ao
princípio da presunção de inocência.
Já o §3º trata da figura do criminoso por tendência. Ocorre que a torpeza e a
crueldade já são qualificadoras do homicídio e, desse modo, a incidência desse
dispositivo configuraria bis in idem.
1.5. Sursis
Art. 84. A execução da pena privativa da liberdade, não superior a 2 (dois) anos,
pode ser suspensa, por 2 (dois) anos a 6 (seis) anos, desde que:
I - o sentenciado não haja sofrido no País ou no estrangeiro, condenação
irrecorrível por outro crime a pena privativa da liberdade, salvo o disposto no § 1º
do Art. 71;II - os seus antecedentes e personalidade, os motivos e as circunstâncias do crime,
bem como sua conduta posterior, autorizem a presunção de que não tornará a
delinqüir.
Restrições
Parágrafo único. A suspensão não se estende às penas de reforma, suspensão do
exercício do posto, graduação ou função ou à pena acessória, nem exclui a
aplicação de medida de segurança não detentiva.
O sursis é uma medida descarcerizadora, aplicada para penas de menorduração. O prazo de suspensão, no caso do CPM, varia de 2 a 6 anos.
A substituição por prisão simples, prevista no art. 59, só será aplicada se não
couber sursis.
Art. 59. A pena de reclusão ou de detenção até 2 (dois) anos, aplicada a militar, é
convertida em pena de prisão e cumprida, quando não cabível a suspensão
condicional:
I - pelo oficial, em recinto de estabelecimento militar;
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II - pela praça, em estabelecimento penal militar, onde ficará separada de presos
que estejam cumprindo pena disciplinar ou pena privativa de liberdade por tempo
superior a dois anos.
Separação de Praças Especiais e Graduadas Parágrafo único. Para efeito de separação, no cumprimento da pena de prisão,
atender-se-á, também, à condição das praças especiais e à das graduadas, ou
não; e, dentre as graduadas, à das que tenham graduação especial.
Além disso, o sursis deve observar os seguintes pressupostos:
- pena de até dois anos;
- só se aplica ao condenado militar;
- não reincidente condenado à pena privativa de liberdade;
- circunstâncias judiciais favoráveis, indicando que a medida é recomendada.
1.5.1. Vedação ao Sursis
O art. 88 trata das hipóteses em que não cabe sursis, independentemente da
pena aplicada. O rol do inciso II é taxativo e é importante a sua memorização.
Não Aplicação da Suspensão Condicional da Pena
Art. 88. A suspensão condicional da pena não se aplica:I - ao condenado por crime cometido em tempo de guerra;
II - em tempo de paz:
a) por crime contra a segurança nacional, de aliciação e incitamento – arts. 154 a
156 , de violência contra superior – art. 157 , oficial de dia, de serviço ou de quarto,
sentinela, vigia ou plantão – 158 , de desrespeito a superior, de insubordinação –
arts. 163 a 166 , ou de deserção;
b) pelos crimes previstos nos arts. 160 – desrespeito a superior , 161 – desrespeito
a símbolo nacional , 162 – despojamento desprezível , 235 – pederastia , 291 –
prescrição de droga proibida – e seu parágrafo único, ns. I a IV.
Artigos não mencionados no original.
Quanto ao crime contra a segurança nacional, parte da doutrina sustenta que
se trata de crime político.
1.5.2. Condições do Sursis
CPM, Art. 85. A sentença deve especificar as condições a que fica subordinada a
suspensão.
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CPPM, Art. 608. No caso de concessão do benefício, a sentença estabelecerá as
condições e regras a que ficar sujeito o condenado durante o prazo fixado,
começando este a correr da audiência em que for dado conhecimento da sentença
ao beneficiário.§ 1º - As condições serão adequadas ao delito, ao meio social e à personalidade do
condenado.
§ 2º - Poderão ser impostas, como normas de conduta e obrigações, além das
previstas no Art. 626 deste Código, as seguintes condições:
I - freqüentar curso de habilitação profissional ou de instrução escolar;
II - prestar serviços em favor da comunidade;
III - atender aos encargos de família;
IV - submeter-se a tratamento médico.
§ 3º - Concedida a suspensão, será entregue ao beneficiário um documento similar
ao descrito no Art. 641 ou no seu parágrafo único, deste Código, em que conste,também, o registro da pena acessória a que esteja sujeito, e haja espaço suficiente
para consignar o cumprimento das condições e normas de conduta impostas.
§ 4º - O Conselho de Justiça poderá fixar, a qualquer tempo, de ofício ou a
requerimento do Ministério Público, outras condições além das especificadas na
sentença e das referidas no parágrafo anterior, desde que as circunstâncias o
aconselhem.
§ 5º - A fiscalização do cumprimento das condições será feita pela entidade
assistencial penal competente segundo a lei local, perante a qual o beneficiário
deverá comparecer, periodicamente, para comprovar a observância das condições
e normas de conduta a que esta sujeito, comunicando, também, a sua ocupação,
os salários ou proventos de que vive, as economias que conseguiu realizar e as
dificuldades materiais ou sociais que enfrenta.
§ 6º - A entidade fiscalizadora deverá comunicar imediatamente ao Auditor ou ao
representante do Ministério Público Militar, qualquer fato capaz de acarretar a
revogação do benefício, a prorrogação do prazo ou a modificação das condições.
§ 7º - Se for permitido ao beneficiário mudar-se, será feita comunicação à
autoridade judiciária competente e à entidade fiscalizadora do local da nova
residência, aos quais deverá apresentar-se imediatamente.
Art. 626. Serão normas obrigatórias impostas ao sentenciado que obtiver o
livramento condicional:
a) tomar ocupação, dentro de prazo razoável, se for apto para o trabalho;
b) não se ausentar do território da jurisdição do juiz, sem prévia autorização;
c) não portar armas ofensivas ou instrumentos capazes de ofender;
d) não freqüentar casas de bebidas alcoólicas ou de tavolagem;
e) não mudar de habitação, sem aviso prévio à autoridade competente.
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O art. 608 do CPPM traz as condições facultativas. Já o art. 626, também do
CPPM, traz condições obrigatórias, na verdade previstas para o livramento condicional,
mas também aplicadas ao sursis.
1.5.3. Revogação
Revogação Obrigatória da Suspensão
Art. 86. A suspensão é revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:
I - é condenado, por sentença irrecorrível, na Justiça Militar ou na comum, em
razão de crime, ou de contravenção reveladora de má índole ou a que tenha sido
imposta pena privativa de liberdade;
II - não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;
III - sendo militar, é punido por infração disciplinar considerada grave.Revogação Facultativa
§ 1º A suspensão pode ser também revogada, se o condenado deixa de cumprir
qualquer das obrigações constantes da sentença.
Prorrogação de Prazo
§ 2º Quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao invés de decretá-la,
prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado.
§ 3º Se o beneficiário está respondendo a processo que, no caso de condenação,
pode acarretar a revogação, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o
julgamento definitivo.
1.6. Livramento Condicional
Na esfera militar, o livramento condicional ainda é incidente da execução, ao
passo que, na esfera comum, é uma etapa do cumprimento da pena privativa de
liberdade.
Assim, ele não é automático, havendo a necessidade de provocação do juiz
auditor, salvo se houver foro por prerrogativa. O art. 619 do CPPM trata das pessoas
que podem requerer o livramento.CPPM, Art. 619. O livramento condicional poderá ser concedido mediante
requerimento do sentenciado, de seu cônjuge ou parente em linha reta, ou por
proposta do diretor do estabelecimento penal, ou por iniciativa do Conselho
Penitenciário, ou órgão equivalente, incumbindo a decisão ao auditor, ou ao
Tribunal se a sentença houver sido proferida em única instância.
§ 1º A decisão será fundamentada.
§ 2º São indispensáveis a audiência prévia do Ministério Público e a do Conselho
Penitenciário, ou órgão equivalente, se deste não for a iniciativa.
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1.6.1. Hipóteses de Cabimento
Art. 89. O condenado a pena de reclusão ou de detenção por tempo igual ou
superior a dois anos pode ser liberado condicionalmente, desde que:
I - tenha cumprido:a) metade da pena, se primário ;
b) dois terços, se reincidente ;
II - tenha reparado, salvo impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pelo crime;
III - sua boa conduta durante a execução da pena, sua adaptação ao trabalho e às
circunstâncias atinentes a sua personalidade, ao meio social e à sua vida
pregressa permitem supor que não voltará a delinqüir.
Penas em Concurso de Infrações
§ 1º No caso de condenação por infrações penais em concurso, deve ter-se em
conta a pena unificada.
Condenação de Menor de 21 ou Maior de 70 Anos
§ 2º Se o condenado é primário e menor de vinte e um ou maior de setenta anos, o
tempo de cumprimento da pena pode ser reduzido a um terço.
A pena de até dois anos permite a concessão de sursis ou, se não cabível, a
substituição pela prisão simples. Quanto ao livramento, também é permitido para
penas a partir de dois anos. Sendo assim, quando a pena for de exatamente dois anos,
não sendo permitido o sursis, não haverá a substituição por prisão simples, mas a pena
será cumprida normalmente e incidirá o instituto do livramento.Se o condenado for primário, deverá cumprir ao menos metade da pena. Sendo
esse, contudo, menor de 21 ou maior de 70, poderá alcançar o livramento após
cumprido 1/3 da pena.
Por outro lado, se for reincidente, deverá cumprir 2/3 da pena antes de
requerer o livramento. Também devem observar esse prazo os condenados pelos
crimes contra a segurança externa do país (arts. 136 a 144) e pelos crimes dos arts. 149
a 158 do CPM. Importante memorizar esse rol de delitos.
Art. 97. Em tempo de paz, o livramento condicional por crime contra a segurançaexterna do país, ou de revolta, motim, aliciação e incitamento, violência contra
superior ou militar de serviço, só será concedido após o cumprimento de dois
terços da pena, observado ainda o disposto no Art. 89, preâmbulo, seus números II
e III e §§ 1º e 2º.
Embora não haja previsão específica, pode ser utilizado o exame criminológico,
caso o juiz entenda necessário.
STJ, Súmula 439 – Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso,
desde que em decisão motivada.
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1.6.2. Vedações
O livramento condicional é vedado tão somente para crimes praticados emtempo de guerra. Deve-se tomar cuidado para não confundir o rol de vedação do sursis
com o de vedação do livramento.
Art. 96. O livramento condicional não se aplica ao condenado por crime cometido
em tempo de guerra.
1.6.3. Revogação
Revogação Obrigatória
Art. 93. Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado, em sentençairrecorrível, a penal privativa de liberdade:
I - por infração penal cometida durante a vigência do benefício;
II - por infração penal anterior, salvo se, tendo de ser unificadas as penas, não fica
prejudicado o requisito do Art. 89, nº I, letra a.
Revogação Facultativa
§ 1º O juiz pode, também, revogar o livramento se o liberado deixa de cumprir
qualquer das obrigações constantes da sentença ou é irrecorrivelmente
condenado, por motivo de contravenção, a pena que não seja privativa de
liberdade; ou, se militar, sofre penalidade por transgressão disciplinar considerada
grave.
Infração Sujeita à Jurisdição Penal Comum
§ 2º Para os efeitos da revogação obrigatória, são tomadas, também, em
consideração, nos termos dos ns. I e II deste artigo, as infrações sujeitas à
jurisdição penal comum; e, igualmente, a contravenção compreendida no § 1º, se
assim, com prudente arbítrio, o entender o juiz.
2. Extinção da Punibilidade
O art. 123 traz um rol de causas de extinção da punibilidade. Esse não étaxativo; ocorre que não se podem aplicar causas previstas em leis diversas. As causas
previstas no CP, a priori , também não se aplicariam.
Art. 123. Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição;
V - pela reabilitação ;
VI - pelo ressarcimento do dano, no peculato culposo (Art. 303, § 4º).
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Parágrafo único. A extinção da punibilidade de crime, que é pressuposto, elemento
constitutivo ou circunstância agravante de outro, não se estende a este. Nos
crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos
outros, a agravação da pena resultante da conexão.
O CPM prevê a anistia e o indulto como causas de extinção da punibilidade. A
graça não tem sido aceita em provas como causa, embora seja gênero do qual o
indulto é espécie. Em uma visão doutrinária, ambos os institutos teriam a mesma
natureza. Do mesmo modo, o CPM também não prevê a comutação (indulto parcial).
Atenção para o fato de que, no CPM, a reabilitação é causa de extinção da
punibilidade, aplicável para a pena de inabilitação. Para se reabilitar, o sujeito deve
aguardar o prazo de cinco anos.
A reparação do dano no peculato culposo figura como causa de extinção da
punibilidade, desde que realizada antes do trânsito em julgado. Se realizada depois,
reduz a pena de metade.
Na parte especial também há a previsão de causas de extinção da punibilidade.
Uma delas é o perdão judicial, previsto para o crime de receptação culposa. Esse é o
único caso de perdão judicial previsto no CPM.
Art. 255. Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela manifesta
desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve
presumir-se obtida por meio criminoso:
Pena - detenção, até um ano.
Parágrafo único. Se o agente é primário e o valor da coisa não é superior a um
décimo do salário mínimo, o juiz pode deixar de aplicar a pena.