PORQUE FAZER DIREITO TRIBUTÁRIO NA SUA SEGUNDA FASE?

1 – PRIMEIRO MOTIVO

Porque é uma matéria simples, apaixonante, sem maior grau de dificuldade, e, de

conteúdo pequenino quando comparado a outras disciplinas.

2 – SEGUNDO MOTIVO

Porque as peças são fáceis de redigir, os pedidos são simples e objetivos,

inconfundíveis. As peças não se misturam, são facilmente detectáveis, um candidato de

tributário tem que fazer muitoooo esforço para confundir uma peça com a outra. Como

confundir a ação anulatória de lançamento, com a ação de repetição de indébito, com a

ação de consignação em pagamento com a ação meramente declaratória? Como,

amigos? São completamente diferentes entre si, cada um focada num caso próprio, que

não se confunde. Se já tiver execução fiscal, o ideal é fazer embargos a execução,

podendo, se quiser e couber, fazer uma exceção de pré-executividade, o que é sempre

uma opção.

3 – TERCEIRO MOTIVO

Você ter um professor experiente do lado, em quem você possa confiar, para lhe

orientar e lhe conduzir, é fundamental. Ter um bom curso, com boa carga horária, com a

matéria toda passada, de modo mastigado, é fantástico. Em direito tributário, você tem o

Superman da OAB com você, um professor super especialista, que leciona a 25 exames,

que já foi examinador de concursos públicos, que advoga direito tributário, que é

professor dos maiores Cursinhos do país a anos, que tem um material didático de apoio

campeão, que te fornece toda a logística para você poder passar. È só você querer!

POR ESSES E POR OUTROS MOTIVOS, É QUE DIGO A TODO MUNDO: SE

QUISEREM FAZER DIREITO TRIBUTÁRIO, CONTEM COMIGO!!! MEUS

CURSOS ESTÃO DISPONÍVEIS NA INTERNET (www.renatosaraiva.com.br) ,

pelo sistema TELEPRESENCIAL (www.interasat.com.br ou

www.cursoforum.com.br) e presencial em algumas capitais (Salvador – Curso

CEJUS / Rio de Janeiro – Curso FORUM / Belo Horizonte – Curso SUPREMO).

SEGUE ABAIXO O ROL DE EXPLICAÇÕES PARA IDENTIFICAÇÃO DAS

AÇÕES TRIBUTÁRIAS!!!

IDENTIFICAÇÃO DAS AÇÕES TRIBUTÁRIAS

1. NOÇÕES GERAIS

Existem quatro ações básicas dos contribuintes no direito tributário, a saber:

ação anulatória; ação de repetição de indébito; ação consignatória; ação declaratória.

Essas são as quatro ações tradicionais do direito tributário. Normalmente, é no

manuseio de uma delas que se ergue a advocacia tributária no interesse dos

contribuintes. Além dessas, é comum vislumbrarmos no seio das lides tributárias a

utilização do mandado de segurança, remédio constitucional que pode ser utilizado em

diferentes áreas, sempre que um ato da Administração é praticado com ilegalidade ou

abuso de poder, violando direito líquido e certo do administrado. No direito tributário, é

muito comum a impetração de mandado de segurança para buscar no Judiciário a ordem

que faça cessar o efeito coator do ato ilegal/abusivo praticado, bem como e também,

para evitar sua prática, quando então falamos do Mandado de Segurança Preventivo.

Além dessas ações, serve ainda ao direito tributário o binômio de remédios com o qual

o cidadão se defende quando já está sendo vítima de uma ação de execução fiscal

indevidamente deflagrada pela fazenda pública; nesse linear, pode o contribuinte ajuizar

uma ação contraposta, qual seja, a ação de embargos do executado, ou, ainda, e a

depender das características do caso concreto, manusear a exceção de pré-

executividade, que se revela como inteligente incidente processual de defesa, sem

qualificar a natureza de ação, aparecendo como interessante e útil instrumento para a

advocacia do réu executado. Portanto, quando leciono nos Cursos e ensino aos

candidatos do Exame da Ordem que fazem a prova de Direito Tributário, vos demonstro

que podemos nos envolver com quatro ações tributárias típicas (anulatória, repetitória,

consignatória e declaratória), além do mandado de segurança e das defesas do

executado (embargos ou exceção de pré-executividade).

A grande facilidade para nós, do direito tributário, é que essas ações não se

confundem. É bem simples identificar o caso em que cada uma delas deve ser

manuseada. E é isso que demonstrarei nas linhas a seguir. Procurarei estabelecer alguns

critérios objetivos para lhes demonstrar qual é a finalidade de cada uma dessas ações,

permitindo-lhes entender quando é que realmente usamos cada uma delas na advocacia

tributária, bem como, e, em especial, quando identificamos que o caso concreto nos

apresentado deve ser trabalhado com cada uma dessas ferramentas. Essa percepção fácil

e precisa, para os candidatos que realizam o Exame de Ordem, é, de fato, algo

maravilhoso!

Falemos primeiro das quatro ações ordinárias, comuns, de rito simples,

ordinário. Refiro-me às ações Anulatória, Repetitória, Consignatória e Declaratória.

Comecemos pela Ação Anulatória.

2. AÇÃO ANULATÓRIA

A Ação Anulatória se revela como o mais comum meio de impugnação judicial

de uma cobrança de tributo da qual se discorda. É o tradicional veículo com o qual o

contribuinte aciona o Judiciário para tentar anular o lançamento do tributo ou de uma

penalidade. Afeiçoa-se como ferramenta que oportuniza a externação do contraditório

perante o Estado Juiz, em face de um ato da Administração que se entende ser incorreto,

qual seja, o ato de cobrança infundada de certo montante. O objetivo da Ação

Anulatória é o de conseguir a tutela jurisdicional desconstitutiva desse ato, invalidando-

o e libertando o contribuinte da sujeição a seus efeitos.

Costumo dizer na sala de aula a meus alunos que a Ação Anulatória é a ação da

“briga”, da “pancadaria” com o fisco, pois é pelo manuseio dela que buscamos enfrentar

o ato com o qual a Administração nos cobrou certo montante e do qual discordamos, o

qual não pretendemos cumprir, e, pelo contrário, queremos ver a Administração curvada

ao nosso argumento, conseguindo derrubar tal ato por intermédio do Poder Judiciário,

postulando a esse uma tutela invalidadora da medida administrativa enfrentada.

Se vocês pararem para analisar, verão que a Ação Anulatória do lançamento não

é um privilégio do direito tributário. Na verdade, podem ser ajuizadas ações ordinárias

para que se busque a anulação de qualquer ato administrativo que esteja viciado no seu

plano de validade. Todo ato administrativo anulável pode ser questionado judicialmente

pelo administrado, e a via natural para exercício de tal direito é o ajuizamento de uma

ação ordinária que almeja tal anulação. No direito tributário, apenas setorializamos esse

cenário, falando da ação anulatória do lançamento fiscal. No fundo, se vocês refletirem,

verão que a ação ordinária de anulação de um ato administrativo é uma ação genérica,

que pode ser utilizada em diversas situações, sendo, por exemplo, uma delas, a situação

de se querer invalidar um ato de cobrança indevida de tributo. Quando estudamos para a

segunda fase de Direito Administrativo, também aprendemos a fazer uma ação

anulatória, ação ordinária por natureza e com a qual questionamos a validade daquele

ato que queremos ver invalidado.

Quando cai na prova de tributário da segunda fase do Exame da Ordem, no

quesito prático-profissional, uma questão que deva ter como gabarito a ação anulatória,

o problema narrado deixa isso bem evidente. O Examinador deixará claro que se trata

de uma situação em que o contribuinte que vai lhe contratar como advogado dele está

querendo questionar judicialmente uma cobrança de dívida tributária da qual discorda.

O objetivo da sua advocacia será invalidar o ato de cobrança e assim resolver o

problema dele. O Examinador deverá, portanto, formular um quesito aonde informará

que seu cliente já foi cobrado, já recebeu a cobrança, mas não quer pagar, por

discordar da legitimidade dessa cobrança. O examinador não apresentará um case em

que o cliente quer recuperar um dinheiro que já pagou indevidamente, pois se assim for,

teremos uma situação própria para uso da ação de repetição de indébito. Também não

dirá que seu cliente está querendo pagar o tributo mas está encontrando dificuldades

geradas pelo credor (como, por exemplo, condicionar o recebimento do pagamento de

certo tributo à prova do pagamento de outros), pois, se assim fizer, teríamos um caso

típico para a ação consignatória. Do mesmo modo, não narrará uma situação em que seu

cliente queira apenas pedir ao Judiciário que reconheça algo, declarando certa verdade

que lhe interessa, sem que se esteja diante de um quadro em que uma cobrança indevida

foi feita; não! Pois se assim for, teremos um caso para busca de uma mera declaração,

fomentando uso da ação declaratória.

Ou seja, se o Examinador quiser realmente que o candidato faça uma petição

inicial em Ação Anulatória, ele apresentará um caso concreto em que o contribuinte já

foi tributado e não pretende pagar o valor que lhe foi cobrado, por se tratar de cobrança

indevida. Costumo dizer em sala de aula que é normal que nessas questões venha

expressamente afirmada a frase que diz que “já houve o lançamento”, ou, que “foi feita

a notificação”, ou, ainda, “após ser autuado para pagar o valor da dívida”. Quando então

o candidato, na hora da prova, lendo a questão, percebe que esse é o caso concreto, a

ação que ele deve ajuizar para defender seu cliente é a Ação Anulatória, por intermédio

da qual ele tentará anular o ato administrativo de cobrança.

3. AÇÃO REPETITÓRIA

A Ação Repetitória, ou, Ação de Repetição de Indébito, ou, ainda, e como seria

inclusive mais correto, Ação de Restituição de Indébito, é a via pela qual o contribuinte

postula à Administração que devolva certo montante que foi pago indevidamente. É a

ferramenta com a qual o administrado que percebe que pagou algo que não devia busca

forçar a Administração a restituir esse montante. Afeiçoa-se como meio para recuperar

certo valor que foi pago de modo indevido. É ação de cobrança por natureza, por

intermédio da qual se busca no Judiciário uma condenação, pretendendo-se impor ao

fisco que restitua o valor que recebeu indevidamente, corrigido e atualizado.

Independente de qual seja o fundamento para justificar que o pagamento foi indevido, a

Ação de Repetição de Indébito é a via adequada para se pleitear a recuperação do

montante.

Quando o candidato do Exame de Ordem se depara, na segunda etapa, com um

quesito formulado para ter como gabarito a elaboração de uma ação de repetição de

indébito, não há qualquer dificuldade em detectar que essa é a ação pretendida pelo

Examinador. É inconfundível. O examinando lerá no enunciado da questão a afirmativa

de que já houve pagamento feito pelo contribuinte, e, mais ainda, lerá que o contribuinte

quer recuperar esse montante. No caso concreto, o contribuinte estará contratando o

advogado exatamente para viabilizar a recuperação dessa verba. É inconfundível.

O pagamento pode ser indevido por diferentes motivos. Uma das mais comuns

hipóteses é a de se ter realizado um pagamento em valor superior ao devido. Outra

situação em que regularmente se realiza um pagamento indevido é quando a lei que

instituiu o tributo é inconstitucional, e, no caso, pagou-se uma dívida que nunca deveria

ter existido, face a inconstitucionalidade da lei tributária. Terceira situação comum é

aquela em que o administrado não praticou fato gerador, mas terminou pagando, seja

porque se equivocou, seja porque a Administração equivocadamente cobrou. Quarta

hipótese muito comum é aquela em que certo administrado é isento, ou então, imune,

mas paga o tributo, por desconhecer seu direito ao benefício fiscal; descobrindo,

obviamente que buscará a restituição da verba indevidamente disponibilizada aos cofres

públicos.

Na persecução da recuperação do montante indevidamente pago, uma ótima

opção se abre ao pleiteante, que é a via da compensação. É que muitas vezes o

contribuinte pagou certo montante indevidamente ao fisco, mas é, ao mesmo tempo,

devedor de outros montantes, esse sim, plenamente devidos. Pode então optar por

converter a restituição em compensação. Nessa linha, abre mão de receber o valor em

dinheiro para utilizar esse montante como “moeda” para abater de outras dívidas que

possui com o mesmo credor, opondo compensação entre os valores. Quando assim opta,

basta pedir, na própria petição inicial, que após a liquidação do valor do montante, em

sentença, o Juiz determine a aplicação do procedimento de compensação. Na prática,

vem se exigindo que o contribuinte que exerce tal opção indique qual o débito que

possui (ou que virá a possuir) e que quer ver sendo objeto da compensação, para que

então possa ser fixado o limite exato do procedimento compensatório.

Em certas situações especiais, se materializa um case interessante: o

administrado foi tributado indevidamente, em razão da inconstitucionalidade da lei,

pagou o valor cobrado, e sabe que continuará sendo tributado periodicamente com a

cobrança indevida. Isso acontece em relações jurídicas em que o fato gerador ocorre

continuamente, e, portanto, o fisco segue tributando. Mas se a lei é inconstitucional, a

tributação é indevida desde o início e todas essas cobranças são viciadas. A título de

exemplo, pensemos numa taxa de serviço cobrada todo ano, sendo que ela é

inconstitucional. Cogitemos, para darmos veracidade ao exemplo, da famosa cobrança

da Taxa de Limpeza Pública, cobrada dos proprietários de imóveis em razão do serviço

público de varredura de ruas e praças. Essa taxa é flagrantemente inconstitucional, já

que o serviço, no caso em tela, é indivisível, já tendo inclusive o STF assentado esse

entendimento, vide a edição da Súmula Vinculante 19. Portanto, imagine-se que o fisco

municipal vem a anos cobrando essa taxa e certo contribuinte vem pagando todo ano o

tributo, quando então descobre que o mesmo é inconstitucional. Observe-se que em

casos como esse, o contribuinte foca dois objetivos numa contenda com a fazenda: o

primeiro, lógico, o de recuperar o que pagou indevidamente; é um foco para as relações

que já ocorreram; o segundo objetivo mirando as relações futuras, aonde o fisco poderia

insistir em tentar tributar. Nessa linha, o que fazer? Ajuizar uma ação repetitória,

focando alcançar o primeiro objetivo, cumulando o pedido de repetição dos valores

pagos com o pedido de declaração de inexistência da dívida para fins de evitar

cobranças futuras, buscando alcançar o segundo objetivo. Assim sendo, ajuíza-se uma

AÇÃO REPETITÓRIA CUMULADA COM DECLARATÓRIA. Tanto faz chamá-la de

AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETITÓRIA. É literalmente

irrelevante, no nome, falar primeiro em “repetitória” e depois em “declaratória” e vice e

versa. O que importa é se perceber que é uma ação que almeja dois objetivos, quais

sejam, o de recuperar os valores pagos indevidamente e o de ver declarado não ser de

direito proceder a novas cobranças, reconhecendo-se não serem devidos novos

pagamentos, face a inexistência de relação obrigacional tributária.

Por fim, pode ainda acontecer de uma ação repetitória ser cumulada com pedido

anulatório. É nos casos em que o contribuinte já está sendo tributado, já recebeu a

notificação do pagamento, sendo que essa cobrança é flagrantemente indevida, e, ele já

pagou o mesmo tributo algumas vezes anteriormente. Ora, se já ocorreu o lançamento,

ele tem um novo problema: está sendo tributado e não quer pagar, pois não deve! E

percebe que já pagou indevidamente em situações anteriores, percebendo então que tem

um segundo problema, qual seja, precisa pedir seu dinheiro de volta! O que fazer?

Ajuizar uma AÇÃO REPETITÓRIA CUMULADA COM ANULATÓRIA, quando então

focará resolver os dois problemas numa única ação. Pedirá duas tutelas jurisdicionais

distintas. Por uma delas, pedirá que se anule o lançamento; pela segunda, que se

condene a fazenda a restituir as verbas pagas indevidamente nas relações anteriores.

Para fins de esclarecimento, pensemos no mesmo exemplo a pouco citado, da

inconstitucional Taxa de Limpeza Pública. Suponha-se que o contribuinte acaba de

receber o carnê com notificação para pagamento, sendo que já pagou nos últimos

anos.Contratando-lhe como advogado, o que você faria? Ajuizaria uma ação repetitória

cumulada com anulatória, para fins de recuperar o que ele pagou equivocadamente e

libertá-lo do dever de pagar a nova cobrança. Assim como dito acima, tanto faz chamar

a ação de “repetitória cumulada com anulatória” ou de “anulatória cumulada com

repetitória”.

4. AÇÃO CONSIGNATÓRIA

A ação consignatória é uma ação que pode ser utilizada em duas hipóteses,

sempre para favorecer o contribuinte. É ferramenta útil quando o contribuinte quer

pagar mas o fisco cria óbices infundados, dificultando o exercício do direito de

pagamento, ou, também, nas situações em que mais de uma fazenda cobra do

contribuinte, sendo que ele só deve a uma delas; nesses casos, de bi-tributação, a ação

consignatória se revela interessante remédio, pelo qual o contribuinte ajuíza a demanda

de consignação, cita as duas fazendas como litisconsortes, deposita o valor, e fica

esperando o Juiz decidir quem é o verdadeiro credor.

Na primeira situação supra narrada, mais comum, a dos casos em que o

contribuinte quer pagar mas o credor recusa receber, criando dificuldades para o

adimplemento, a consignatória é manuseada para que os contribuintes que querem

pagar possam pagar superando essas dificuldades causadas pela Administração. Funda-

se na idéia de que pagar é um direito, antes de ser um dever, aliada à certeza de que o

crédito público é irrenunciável. Não pode o credor recusar injustamente o recebimento

do pagamento, colocando em mora um devedor que honestamente quer adimplir seus

compromissos. Para que consigam adimplir suas dívidas, podem os cidadãos, em casos

como esses, se socorrer do procedimento consignatório, pagando-as por via do

Judiciário. Buscam no Poder Judiciário o amparo para conseguirem exercer o seu

direito de pagar, livrando-se dos indesejosos efeitos daninhos do inadimplemento.

Nesses casos, ajuizar a consignatória significa que se busca pagar em juízo aquilo que

se deve, que se reconhece devido e que se quer pagar.

Tais situações ocorrem com certa habitualidade nas relações tributárias, em duas

hipóteses: na primeira delas, a fazenda exige do contribuinte que prove que já pagou

outras dívidas, para que então possa pagar a dívida que pretende adimplir. Ou seja,

condiciona o pagamento de uma dívida à prova do pagamento de outras. Não pode o

fisco fazer isso, em hipótese alguma, qualquer que seja o argumento. Jamais poderá agir

de tal modo. Sempre que assim fizer, o contribuinte poderá procurar o Judiciário e pagar

em Juízo a dívida que pretende adimplir e que a fazenda está se recusando a receber. A

segunda hipótese é aquela em que o credor condiciona o exercício do direito de

pagamento ao dever do contribuinte de cumprir certos procedimentos, ou seja, certas

obrigações acessórias. Também não pode fazer isso. O fisco não pode impedir que o

particular pague o tributo devido sob o argumento que os deveres instrumentais não

foram adimplidos. Se quer que o contribuinte celebre as condutas acessórias

obrigatórias, que exija, que multe o inadimplemento, mas o descumprimento de

obrigações acessórias não é pretexto para impedir o contribuinte de cumprir a obrigação

principal, qual seja, pagar suas dívidas. Logo, sempre que a fazenda condiciona o

pagamento do tributo ao cumprimento de obrigações acessórias, pode o contribuinte

ajuizar a ação consignatória e por via dela pagar o tributo em Juízo.

Observe-se portanto que existe um primeiro rol de situações, aliadas à mesma

idéia núcleo, que fomenta o uso da ação consignatória: o contribuinte quer pagar mas a

fazenda cria óbices indevidos ao exercício do direito de pagamento.

Por outro ângulo, a consignatória também é útil nas hipóteses de bi-tributação. É

o que ocorre quando o contribuinte é vítima de uma situação amplamente

desconfortável, qual seja: recebe duas cobranças, feitas por entes distintos, mas só

praticou um fato gerador, só tendo, de fato e de direito, uma dívida a adimplir. Como

proceder em situações como essas, em que dois fiscos diferentes se apresentam como

credores, sendo que apenas a um deles realmente se deve? A ação de consignação em

pagamento se revela ferramenta útil, pois pode o contribuinte citar os dois “potenciais

credores” num mesmo processo e em uma única ação resolver seu problema. Ajuíza a

ação, deposita o valor da maior cobrança (regra!), cita os dois fiscos como co-réus

litisconsortes, e pede ao Juiz que decida quem é o legítimo credor. Nessa única ação,

resolverá as duas situações.Um dos réus será declarado o verdadeiro credor, e, para

esse, será homologada a consignação do pagamento; o outro,será declarado perdedor, e

seu lançamento será invalidado pela decisão judicial transitada em julgado.

Nas provas da OAB, segunda etapa, direito tributário, os examinandos não tem

qualquer dificuldade, no quesito de elaboração de peça prático-profissional, para

detectar que a ação a ser ajuizada é uma ação consignatória. Assim como afirmado nos

comentários sobre a ação repetitória, aqui reafirmo: é inconfundível! Para que a peça

seja uma consignatória, a primeira coisa que o candidato vai perceber no quesito

formulado pelo Examinador é que o contribuinte quer pagar. Ao contrário do que

ocorre nas ações anulatórias (em que o contribuinte não quer pagar e sim enfrentar o

lançamento procurando invalidá-lo), aqui, na consignatória, é exatamente o oposto: o

contribuinte quer pagar, essa é sua intenção, e é para isso que o advogado é contratado!

Também não há como confundir com a ação repetitória, pois, como já aprendido, nessa,

o contribuinte já pagou, e pagou indevido, e o que se quer é condenar a fazenda a

devolver; nos casos da consignatória, o contribuinte não pagou, assim como não quer

brigar contra a cobrança, com a qual concorda, ele apenas quer pagar. A própria forma

como a questão é redigida deixa claro que a ação a ser utilizada é a consignatória.

5. AÇÃO DECLARATÓRIA

A Ação Declaratória é aquela que, como sempre digo nas aulas dos Cursos de

segunda fase do Exame de Ordem, “sobra”, ela vem por exclusão de todas as outras...

Ajuizamos a ordinária ação declaratória quando queremos apenas e exclusivamente

uma declaração do Poder Judiciário. Por via da ação declaratória não estamos

buscando algo que não seja, estritamente, uma afirmação de uma verdade, o

reconhecimento de certo feito, proclamação essa que nos interessa para que possamos

exercer certos direitos ou para que não nos submetamos a certos abusos e soframos

certos prejuízos infundados.

Muitas vezes, precisamos ter certos documentos que atestam algumas qualidades

ou características nossas, para que possamos exercer certos direitos, participar de certas

situações, e muitas, vezes, não conseguimos a afirmação do que precisamos provar, por

diversos motivos. A ação declaratória, em situações como essas, se revela ferramenta

útil e idônea para que possamos buscar socorro no Poder Judiciário, postulando a esse

que nos forneça a tutela declaratória afirmando aquilo que estamos alegando e

almejamos ver reconhecido, para que, então, com tal reconhecimento em mãos,

possamos então exercer nossos direitos sem sermos cerceados. Como exemplo,

podemos citar os casos de Pessoas Jurídicas que vão ao Judiciário pedir a declaração

que afirme suas regularidades fiscais, seus enquadramentos em certos regimes jurídicos,

o que, muitas vezes, a Administração se nega a reconhecer, e, vai o administrado ao

Judiciário por intermédio da ação declaratória para ver tais fatos reconhecidos, para

que assim possa se habilitar em licitações, em parcelamentos especiais, em

financiamentos, em aberturas de créditos, etc.

Também é muito comum o ajuizamento de ações declaratórias para que se

reconheça no Judiciário o direito a isenções dadas por lei, ou ao gozo de imunidades

tributárias decorrentes da Constituição. Almejando evitar tributações indevidas, se

antecipa, e, antes mesmo de ser notificado para pagamento, antes que ocorra o

lançamento, o contribuinte ajuíza preventivamente a ação declaratória para que o

Judiciário reconheça que o administrado merece gozar do benefício avocado e assim

não deve se sujeitar ao ato indevido de tributação.

Semelhante ainda é o infindo rol de situações em que a Administração externa

sua intenção errônea de tributar certas situações que não materializam os fatos geradores

de obrigações tributárias. Ou seja, condutas que não são fatos típicos para que os

tributos incidam. Quando o contribuinte que pratica tais condutas toma ciência de que a

Administração Tributária está pretendendo tributar em tais hipóteses, pode se antecipar,

e, antes mesmo de ser alvo de uma cobrança, pode ajuizar preventivamente a ação

declaratória, pedindo ao Judiciário que declare a inexistência de relação obrigacional

tributária, sob o fundamento que não há fato típico, e assim deixando claro que sem

situações como a apresentada não pode ocorrer o ato de tributação.

Perceba-se que a ação declaratória não é uma ação para “brigar” contra um ato

de lançamento praticado pela Administração, almejando invalidá-lo; não; esse papel é

da ação anulatória. Também não é pela ação declaratória que se busca recuperar certo

montante que se pagou indevido, objetivando-se uma tutela jurisdicional condenatória;

não; esse papel é da ação de repetição de indébito. Também não por intermédio da ação

declaratória que se buscará exercer o direito de pagar, pois, para tal intenta, se

manuseia a ação consignatória. Ou seja, como digo sempre aos meus alunos: a ação

declaratória é manuseada exclusivamente para os fins de se ver afirmada uma verdade,

para certos fins e efeitos que motivam o contribuinte a procurar o Judiciário atrás da

obtenção de tal afirmação. Busca-se um provimento meramente afirmativo, estritamente

declaratório, e não um provimento condenatório (como na repetitória) ou

desconstitutivo (como na anulatória). Não dá para confundir com qualquer outra ação. É

sempre uma ação preventiva. Normalmente, quando se tem um caso para ajuizar a

declaratória, ainda nem sequer ocorreu lançamento fiscal. Nas provas da OAB, digo

sempre aos alunos: se a peça a ser elaborada for uma ação declaratória, vocês vão

perceber isso de modo inconfundível na leitura do próprio enunciado. O Examinador vai

deixar claro que não há outra intenção que não seja apenas o reconhecimento de certa

verdade, de certo direito de certa característica, etc. Não se falará em intenção de pagar,

ou de anular lançamento ou de recuperar montante pago indevidamente. Não dá para

errar!

6. MANDADO DE SEGURANÇA

O mandado de segurança é uma peça que pode aparecer em diversas áreas

diferentes, dentre elas, no Direito Tributário. Não obstante, nada obste, possa ser

utilizado de forma preventiva, o normal é seu uso de maneira repressiva. Todas as vezes

que a Administração Pública pratica um ato coator, viciado com ilegalidade ou abuso

de poder, e o contribuinte tem direito líquido e certo, sendo-lhe possível fazer prova

documental e pré-constituída, desde o ato de impetração, e, por fim e ainda, se ele não

deixar passar o prazo decadencial de 120 dias a contar da prática do ato coator, poderá

se valer da garantia constitucional em comento para almejar no Judiciário a

afastabilidade do ato coator. Observe-se que o mandado de segurança não é uma ação

tributária, mas sim um remédio constitucional que pode ser utilizado nas mais variadas

situações, nas mais diferentes matérias. Basta que se esteja diante de um ato coator da

Administração que viola direito líquido e certo não amparável por habeas corpus e

habeas data, e que se respeitem os demais requisitos acima citados, que será cabível o

seu manuseio pelo administrado. No direito tributário não é diferente, pois nas relações

entre a Administração Pública e o cidadão, na esfera tributária, é muito comum que nos

deparemos com situações em que a Administração pratica atos abusivos.

Nas provas da OAB, costumo dizer, e, friso, o que aqui falo vale tanto para a

prova de direito tributário como para a de administrativo, em regra, aonde cabe o

mandado de segurança, cabe a ação ordinária. O MS termina sendo um plus, que o

candidato pode optar por fazer. Dificilmente no gabarito a banca só aceita MS. EM

regra, aonde cabe MS, cabe ação ordinária. Claro, vejam. Se foi praticado um ato

administrativo viciado, anulável, a ação básica para anular esse ato é a ação anulatória,

uma ordinária ação para buscar no Judiciário a anulação do ato. Mas, a depender da

conjuntura em que esse ato é praticado, caberá também a impetração do mandado de

segurança, e, obviamente, se assim for feita a escolha pelo administrado, com todas as

suas vantagens (rito, custos, rapidez do processo, preferência de julgamento, etc).

No direito tributário, o caso mais comum para impetração do MS é quando é

feito um lançamento viciado, errado, cobrando algo que não pode estar sendo cobrado.

Nesse casos, vejam, cabe sempre a ação anulatória, via natural e ordinária para

defender o contribuinte contra o ato viciado. Mas, se for possível, porque não impetrar o

MS para reprimir esse lançamento? Se, na prova, o candidato percebe que se trata de

uma matéria realmente errada, constata que o contribuinte tem direito líquido e certo,

que é possível prová-lo por via documental no próprio ato de impetração do Mandado

de Segurança, para quê ajuizar a ação ordinária? Faz-se o MS. Agora, vejam o que é o

fantástico: na prova se vocês optarem por fazerem a ação anulatória ao invés de fazerem

um MS, VOCÊS NÃO ESTARÃO ERRANDO!!! Para que vocês sejam eliminados, por

erro de peça, temos que estar falando de uma peça INADEQUADA. E, no caso, a ação

anulatória é sempre uma peça ADEQUADA PARA IMPUGNAR UM LANÇAMENTO

DO QUAL SE DISCORDA. É por isso que os gabaritos normalmente aceitam tanto o

MS como a anulatória, sem descontar pontos por se ter escolhido uma ou outra peça.

Observem o exemplo do Exame da Ordem 2009.3, prova no ano de 2010. Nesse exame,

o caso era flagrante para MS. O gabarito oficial deu tanto MS como Anulatória. Na

mesma linha, vejam a prova do Exame 2010.1, realizada em 25/07/2010; nessa, era uma

ação declaratória preventiva...e o que aconteceu no gabarito? Aceitaram a declaratória e

aceitaram também todos os alunos que fizeram MS Preventivo. E isso, meus amigos,

não porque a Banca queira ou não queira, e sim porque na advocacia é possível escolher

qualquer dessas ações.

Portanto, o que digo sempre é: MS é um plus; é “chique”; é sempre melhor para

o cliente; se você identifica na prova que cabe MS, faz ele, sem medo. Mas, como

sempre digo na segunda fase aos alunos: na dúvida, se não estiver seguro para redigir

um MS, faz a ordinária. Só não pode fazer a ordinária se o examinador expressamente

disser impetre um mandado de segurança, o que dificilmente ele fará, pois, estará, de

plano, identificando a peça. E, também, se fizer, melhor ainda, correto??? Afinal,fazer a

petição inicial é uma ação fácil, simples, mecânica, que qualquer ser humano que pensa

aprende em uma aulinha comigo. Sem mistério!

7. DEFESAS DO EXECUTADO: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL e

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Havendo Execução Fiscal ajuizada, o ideal, é que ajuizemos a cão de embargos à

execução. Essa é a via ordinária de defesa. É o meio natural de se defender uma pessoa

que está sendo executada. Salvo se o prazo estiver esgotado e se tornar intempestivo, os

embargos são sempre cabíveis. O que sempre ensino a meus alunos é: se já tem

execução, e ainda está no prazo para embargar, pode cravar embargos que será sempre

uma peça adequada! Agora, existe a luxúria, não é, meus amigos! A advocacia linda,

gol de placa, que em alguns casos podemos fazer! Falo da exceção de pré-

executividade, incidente processual de defesa que permite ao executado se defender

pedindo a extinção da execução sem qualquer contraditório.O raciocínio é muito

parecido com a comparação entre a escolha de fazer uma ação anulatória ou um

mandado de segurança para impugnar um lançamento. Se já há execução, sempre

caberá embargar (salvo se ficar intempestivo); e, as vezes, a depender da conjuntura

fática, da matéria, caberá também a exceção de pré-executividade. Como digo sempre,

em regra, aonde cabe EPE, cabe embargar. Mas nem sempre que cabe embargar caberá

EPE. A EPE é a peça nobre, que quando o candidato faz, e ela realmente cabia, ele traz

as melhores vantagens para o cliente dele. Para caber EPE, nos termos da Súmula 393

do STJ, é necessário que se tenha uma execução em que o executado pode provar de

plano, documentalmente, que a execução não merece proceder, apontando através de

uma simples petição (a própria EPE) de defesa que existe um vício insanável na

execução, que o Juiz pode conhecer isso de ofício, pedindo então que extinga a

execução de imediato. Se o executado prova que a ação não merece prosseguir, sendo a

matéria de ordem pública, deve o Juiz então, face as provas, extinguir o feito.

O que sempre digo aos alunos é: pessoal, se já tem execução, em regra agente

embarga. Se já estiver passado o prazo, entretanto, não poderemos embargar. Nesses

casos, se quisermos, podemos fazer uma ação anulatória, quando os embargos estão

intempestivos, pois o STJ pacificou que cabe ação anulatória em tais hipóteses, para

viabilizar o acesso a justiça e o exercício do contraditório.Mas, se está no prazo, o

normal é fazermos a peça de embargos. É uma peça simples, sem qualquer grau de

dificuldade. Em ambos os casos, tempestivo ou não, se o candidato se sente a vontade

para fazer uma EPE, por ter convicção que a matéria é de ordem pública, envolve

direito líquido e certo,desnecessidade de dilação probatória (ou seja, ele pode provar

documentalmente na simples interposição da EPE), ele pode aduzir a EPE. Como digo,

é sempre uma opção e não a única peça. Vejam, amigos, que é possível que numa

execução, caiba embargos ou EPE, e isso é a coisa mais normal do mundo. Tanto quem

fizer uma como a outra, acertará, pois, em ambos os casos, não estaremos falando de

peça inadequada.