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Istituti e problemi
Sunti
Autore Fabiana D'Orsogna
Corso Diritto Privato Comparato
Data 21.05.2004
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indice
I COMPARAZIONE GIURIDICA E UNIFICAZIONE DEL DIRITTO ................................................................................... 2
II IL MODELLO INGLESE DI PROPRIET............................. 10III LINEAMENTI DI DIRITTO CONTRATTUALE....................... 38
IV LA RESPONSABILIT CIVILE ........................................... 59
V LE SOCIET PER AZIONI ................................................... 79
Comparazione giuridica e unificazione deldiritto - M.J.Bonell
Il cresecente fenomento della internazionalizzazione e della
globalizzazione rendono di particolare interesse, soprattutto sul
versante pratico, discipline, quali il diritto uniforme e quello
comparato.
Il diritto privato comparato in particolare si propone di individuare e
spiegare sia le concordanze che le divergenze formali e sostanziali
riscontrabili tra i vari diritti nazionali, e crea inoltre le le premesse
per un linguaggio e un sistema di comunicazione transnazionali tra i
giuristi.
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Il diritto uniforme propone una normativa comune al fine di superare
i contrasti esistenti tra le varie esperienze giuridiche nazionali.
Il rapporto intercorrente tra unificazione (diritto uniforme) e
comparazione (diritto privato comparato) di tipo interazionale: gli
apporti che la comparazione fornisce sono spesso utili nelle
formulazioni di soluzioni uniformi, per cui non sussiste alcuna
incompatibilit.
Il movimento di unificazione internazionale del diritto prende lavvio
sul finire del diciannovesimo secolo, in concomitanza con la
conclusione delle grandi codificazioni nazionali. In questo contestosi registra il passaggio definitivo da uneconomia agricola ad una
industriale, si intensificano gli scambi commerciali al di l delle
frontiere nazionali. I singoli diritti nazionali sono tuttavia tra di loro in
conflitto, non solo formalmente, ma anche nei contenuti ponendo
cos un notevole ostacolo allo svolgimento degli affari.
In ragione di una simile situazione si tenta di tornare ad una
uniformit a livello internazionale: i primi tentativi furono attuati nel
settore delle creazioni intellettuali, a tutela della propriet
industriale1e sulla protezione delle opere letterarie e artistiche 2, in
questi settori era particolarmente avvertita infatti lesigenza di
evitare che a causa delle differenze esistenti tra le varie discipline
nazionali il titolare di un diritto di esclusiva restasse senza
protezione al di fuori del confine del paese di origine.
A queste susseguirono iniziative riguardanti svariate materie:
trasporto ferroviario, navigazione marittima, diritto di famiglia, tutela
1Convenzione di Parigi 18832Convenzione di Berna 1886
Cenni storici sulmovimento diunificazioneinternazionale deldiritto
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degli incapaci, assistenza giudiziaria internazionale. Nel quadro di
entusiasta ottimismo della belle epoque si profil in alcuni persino
lidea di un codice universale, tuttavia simili proposte sin troopo
utopistiche furono travolte dallo scoppio delle guerre mondiali.
A seguito di questi eventi la cesura tra gli ordinamenti si fece
sempre pi marcata: profonde diversit tra paesi occidentali e
socialisti circa la regolamentazione interna dei rapporti economici e
sociali fecero si che il tantativo di unificazione in tali materie fosse
circoscritto ai rapporti internazionali; inoltre lacquisizione da parte
dei paesi del Terzo mondo di un maggiore potere contrattuale in
seno alla comunit internazionale port ad una accresciutaattenzione verso le esigenze e gli interessi di questi paesi, comincia
a delinearsi quella volont di un nuovo ordine economico
internazionale, adeguato al nuovo contesto storico e capace di
rispondere a valori ed esigenze del mutato equilibrio storico-politico.
Un esempio pu essere dato dalle vicende che hanno caratterizzato
la regolamentazione della vendita internazionale di cose mobili. Nel
1929 Ernst Rabel propose al consiglio di direzione dellUNIDROIT di
intraprendere i necessari studi preparatori in vista dellelaborazione
di una legge uniforme riguardante la vendita di beni mobili. Le scelte
di fondo della normativa uniforme, quali la delimitazione del suo
oggetto alla sola vendita cd internazionale erano dettate da ragioni
di carattere tecnico: vi erano profonde differenze strutturali tra le
operazioni di importazione e esportazione di merci da un paese
allaltro e le normali compravendite, i diritti nazionali concepiti infunzione delle compravendite locali si mostravano inadeguati
rispetto ai problemi sollevati in caso di scambi internazionali.
Persino nella conferenza dellAja del 64 si discusse sul come
riuscire a superare le divergenze che in ordine a tutta una serie di
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aspetti particolari dividevano i paesi di tradizione continental-
europea da quelli anglosassoni, concludendosi con lapprovazione
da parte di una trentina di stati di due leggi uniformi in materia. Il
quadro mut nel 68: le due leggi riportarono un limitato successo, si
opt dunque per una revisione delle stessee ad opera della
UNCITRAL3, con attiva partecipazione anche dei paesi socialisti e di
quelli del terzo mondo. In quella sede, al di l dei problemi di civil
law e common law, si tent di sciogliere anche una serie di nodi
politici quali il principio della libert di forma o la necessit di
determinazione del prezzo ai fini della valida conclusione del
contratto, la rilevanza degli usi, i termini per la denuncia della cosa.
Alle soglie del duemila peraltro il quadro appare differente a seguito
degli eventi registratisi: il crollo dei regimi socialisti, il tramonto nella
stessa Cina del monopolio e dirigismo statale nelleconomia sono
fattori che hanno sicuramente attutito il divario con loccidente. In
questo senso pu dirsi che sia in atto una unificazione,
unarmonizzazione spontanea. Diversa invece la situazione circa i
rapporti nord-sud: il divario tra paesi industrializzati occidentali e
quelli del Terzo mondo tende ad aumentare, anzich diminuire.
Lunificazione del diritto pu essere attuata attraverso differenti
tecniche:
Unificazione legislativa;
Unificazione giurisprudenziale;
Unificazione contrattuale;
3Commissione delle Nazioni Unite per il diritto del commercio internazionale
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Unificazionedottrinale
Unificazione legislativa
Lunificazione avviene sul piano legislativo, attraverso convenzioni e
leggi uniformi. Si tratta, ancora oggi della forma pi diffusa di
unificazione. Accanto al diritto uniforme cd convenzionale assume
importanza rilevante il cd diritto uniforme sovranazionale. Il primo
approvato con un vero e proprio trattato di diritto internazionale e
successivamente incorporato dagli stati aderenti a seconda dei casi
con legge ordinaria o semplice ordine di esecuzione; il secondo
invece promana da unautoreit sovranazionale cui gli Statitrasferiscono parte delle prerogative sovrane. Esempio tipico il
diritto comunitario nelle sue due fonti del regolamento e della
direttiva.
Unificazione giurisprudenziale
Lunificazione legislativa rappresenta solo la prima fase del
procedimento di unificazione: per la completa realizzazione di
questo occorre che la disciplina uniforme, una volta introdotta nei
singoli ordinamenti riceva interprertazione e applicazione uniforme
ad opera dei giudici o degli arbitri. In ragione di ci un tribunale
internazionale decide in via preliminare le questioni relative
allinterpretazione dei singoli prodotti del diritto uniforme, imponendo
ai giudici nazionali di sospendere la decisione fino alla sua sentenza
e poi conformarvisi. Nellambito dellUE tale compito spetta allaCorte di giustizia. Le pronunce date da tale corte spesso non sono
vincolanti solo nei confronti del giudice de quo, linterpretazione data
finisce infatti per farsi sentire ben oltre il singolo caso concreto:
qualsiasi giudice nazionale posto di fronte allo stesso problema
interpretativo dovr seguire la precedente pronuncia, a meno che
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non intenda nuovamente rimettere la questione alla corte.
Peraltro appare di essenziale importanza il modo in cui la stessa
Corte ha esercitato le proprie prerogative: si pensi allinterpretazione
della Convenzione di Bruxelles sulla competenza giurisprudenziale
e lesecuzione delle sentenze, la corte non si soffermata sul solo
significato letterale e grammaticale del testo, ma ha avuto riguardo
agli obiettivi perseguiti dalle singole disposizioni, rappresentando in
tal modo una novit per quei paesi di common law, dove anche i
giudici nazionali hanno cominciato ad assumere un simile
atteggiamento. La corte inoltre svolge un importante ruolo nel
chiarire ed integrare il contenuto della Convenzione, essa hasviluppato, nelle decisioni sinora prese una serie di importanti
principi che dovrebbero presiedere allinterpretazione della
disciplina convenzionale.
Centrale dunque il ruolo dei giudici nazionali: questi, investiti di
una questione riguardante un determinato testo di diritto uniforme,
devono tener conto delle soluzioni elaborate fino a quel momento
dagli stati contraenti, se si gi formato un indirizzo
giurisprudenziale, questo pu essere accettato come una sorta di
precedente vincolante. Un simile approccio tuttavia incontra notevoli
difficolt dovute alla insufficiente diffusione delle decisioni relative
alle varie convenzioni e leggi uniformi in vigore. Alcuni organismi
internazionali (Ufficio intern. del lavoro, ufficio intern. per la
protezione della propriet intellettuale) provvedono alla raccolta
delle sentenze emanate negli Stati contraenti in ordine allanormativa uniforme, UNIDROIT e lAsser Institute dellAja
pubblicano periodicamente selezioni di decisioni rese per
lapplicazione delle pi importanti convenzioni. Di particolare
importanza appare il contributo che in tal senso possono offrire gli
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strumenti informatici e di comunicazione elettronica: si pensi
allUNILEX, una banca dati creata e aggiornata continuamente dal
centro studi e ricerche di diritto comparato e straniero in Roma.
Finora il metodo appare limitato alla convenzione di Vienna sulla
vendita internazionale, ma pu essere esteso anche ad altri
strumenti normativi. Esso offre allutente un sistema intelligente di
ricerca della giurisprudenzaa statale e arbitrale dei vari stati.
Unificazione contrattuale
Essa si attua attraverso limpiego di strumenti negoziali largamente
diffusi a livello internazionale in occasione delle singole operazionitipiche del commercio internazionale.
Il settore commerciale ed economico sempre apparso fervido sul
piano della produzione legislativa: in risposta allinadeguatezza dei
diritti tradizionali, sin dal diciannovesimo secolo, gli stessi ambienti
economici interessati avevano cominciato a sostituirsi al legislatore
dando vita a clausole standard, condizioni generali, contratti-tipo,
insomma ad una serie di regole oggettive del commercio
internazionale. Queste erano in gran parte espressione di imprese,
associazioni di categoria o borese merci operanti in Europa e
America del Nord, il loro contenuto dunque rifletteva i concetti e i
principi dei rispettivi paesi dorigine, ma non solo, spesso
contenevano clausole compromissorie, per cui le controversie
insorte tra le parti erano di compeetenza esclusiva di organismi
arbitrali istituiti a tal fine presso le stesse associazioni o borse. Perovviare a questo stato di cose, alcuni organismi internazionali
neutrali hanno preso liniziativa di elaborare strumenti contrattuali
autenticamente internazionali, senza cio legami con istituti e
concetti propri di questo o quel sistema giuridico.
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Unificazione dottrinale
Importante contributo poi recato dalla dottrina, in particolare per ci
che attiene allinterpretazione. Esempi di unificazione legislativa ad
opera della scienza sono:
Restatements of the Law vengono redatti a cura dell
american Law institute. Lobiettivo quello di esporre in
maniera sistematica lo stato del diritto nordamericano nelle
materie tradizionalmente ddi competenza del common law
nellambito dei singoli stati dellunione.
Principi di diritto europeo dei contratti si propone
lelaborazione di principi e di regole in materia di contratti in
generali comuni a tutti gli stati membri. A tal fine stata
costituita unapposita commissione per ildiritto europeo dei
contratti. I Principi europei, una volta ultimati dovrebbero
costituire uno strumento valido per assicurare una maggiore
uniformit e coerenza sistematica nellelaborazione e
interpretaz ione dei songoli provvedimenti di diritto
comunitario.
Principi dei contratti commerciali internazionali iniziativa
dellUNIDROIT, rappresentano una sorta di codice del diritto
dei contratti a vocazione universale, inteso a rispecchiare tutti i
principali sistemi giuridici del mondo e a soddisfare le
esigenze dei rapporti commerciali Est-Ovest non meno cheNord-Sud. Nella loro versione definitiva, il cui ampito di
applicazione circoscritto ai contratti commerciali
internazionali, i Principi UNIDROIT si compongono di un
preambolo e 119 articoli divisi in sette capitoli (validit,
interpretazione, contenuto, adempimento, inadempimento).
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Essi hanno ricevuto una favorevole accoglienza: in una serie
di Paesi sono stati scelti in tutto o in parte come modelloper la
riforma della legislazione interna in materia di contratti.
Per quanto concerne la circolazione dei modelli di unificazione
legislativa pu dirsi che una prima ipotesi sicuramente data dalla
trasfusione di modelli dagli ordinamenti nazionali, verso la disciplina
del diritto uniforme, altra ipotesi rappresentata dal ccaso contrario,
cio dallimitazione a livello interno di soluzioni adottate in sede
sovranazionale. Pu parlarsi di circolazione formale o palese e
circolazione informale o non dichiarata dai modelli. La prima ipotesi si
verifica in occasione di ogni iniziativa di unificazione del diritto a livellolegislativo; la seconda si ha invece quando si colloca in una fase
successiva allemanazione della legge uniforme, ad opera ad
esempio della dottrina o della giurisprudenza.
Il modello inglese di propriet L. Moccia
Il confronto tra modello romanistico e modello inglese di propriet
solleva particolari problemi soprattutto in ragione della differente
grammatica delluno rispetto allaltro.
Nel modello romanistico la nozione di propriet intesa nel significato
di diritto assoluto ed esclusivo del soggetto sulla cosa.
Nel modello inglese invece il termine propertyriveste una marcata
connotazione patrimonialistica, rendendolo ambiguo agli occhi del
giurista continentale per la sua ambivalenza di usi: in senso
soggettivo con riguardo ad una variet di diritti reali concernenti in
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complesso le utilit di una cosa, in senso oggettivo, con riguardo a
beni materiali e immateriali, inclusi anche i diritti personali. Ne risulta
dunque una nozione complessa per la quale il termine property pu
significare sia una cosa fisicamente considerata sia i diritti riguardo
una cosa, sia i diritti relativamente ai quali non esiste una cosa fisica,
ad esempio un credito.
Propertynon ha il senso giuridico in cui nei sistemi civilistici inteso
il termine propriet, ma un senso pi ampio e sfumato: esso pu
riferirsi al dominio esclusivo di un soggetto su una cosa, ma indica per
lo pi diritti meno intensi, non tali da escludere di necessit altri dalla
cosa. I problemi di traducibilit del termine property attengonoinnanzitutto allla non coincidenza di piani e contenuti tra law of
property da un lato e diritto, regime delle cose dallaltro. Mentre infatti
nei paesi di civil law la principale articolazione della materia
costituita dalla distinzione delle cose immobili e mobili, nellesperienza
inglese la principale articolazione dei beni e dei diritti non si colloca
sul piano del diritto sostanziale, ma su quello processuale dei rimedi,
nel senso di law of remedies, dove viene riferita alle categorie della
real propertye dellapersonal propertycostruite appunto in relazione
alle categorie realepersonal actions, a loro volta con riguardo non
gi al diritto, ma al tipo di tutela per loro mezzo conseguibile.
La categoria della realty, attiene storicamente alle situazioni
possessorie interne al mondo delle concessioni feudali. Essa era
tutelabile con il writ of right o i writ of entry, qualificati come real
actions non tanto perch perseguissero la res presso qualsiasisoggetto che ne avesse il possesso, quanto perch permettevano di
recuperare effettivamente tale res. La categoria dellapersonaltysi
formata storicamente in negativo rispetto la precedente categoria
comprendendo una eterogenea gamma di beni, cose mobili o diritti
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noti come goods o chattels, tradizionalmente tutelati a mezzo di
personal actions, azioni che non assicuravano la restituzione in forma
specifica, ma attraverso azioni di detinuee di troverche conducevano
alla condanna della persona convenuta al pagamento di una somma
di denaro.
Nellodierno diritto inglese tuttavia la contrapposizione tra realty e
personalty si notevolmente attenuata risolvendosi nella distinzione
tra beni mobili e immobili allinterno della stessa disciplina della
property in generale, in ragione di una serie di fattori quali la
scomparsa del regime feudatario, labolizione delle antiche real
actions. Peraltro la classificazione romanistico-continentale dei beni inmobili ed immobili stata riconosciuta dalle corti di giustizia inglesi in
materia di diritto internazionale privato, al fine di risolvere casi di
conflitto tra leggi nazionali, tuttavia si tratta di termini che non hanno
alcun significato.
Il law of property complessivamente articolato, riguarda non solo il
regime dei beni, ma investe anche settori da noi intesi
autonomamente: il diritto di famiglia e successorio, il fallimento4,
come conseguenza, soprattutto della propriet immobiliare di istituti
quali il trust. Per ci che concerne la ricchezza mobiliaredeve essere
detto che in questa categoria inclusa una gran variet di elementi,
per cui suole essere definita in negativo a partire dalla realty, finendo
per accogliere in tal modo oggetti eterogenei suddivisi in due maggiori
sottocategorie: le cose corporali, choseso things in possession; cose
incorporali choseso things in action5.
4inteso come ipotesi di trasferimento involontario.5I cd beni immateriali: brevetti, creazioni intellettuali, ma anche debs, rents aventi adoggetto un credito. Di recente nellaccezione sono confluiti anche diritti di assistenzasociale connessi a status personali derivanti da provvedimenti di p.a.
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Lapersonaltyindica dunque sia i diritti patrimoniali che i beni che ne
sono oggetto. Non deve con ci ritenersi che la distinzione tra diritti
reali e personali sia sconosciuta completamente ai giuristi di common
law: equiparando le due categorie come oggetti incorporali di property
nellambito di una concezione di questa quale sinonimo di patrimonio-
ricchezza individuale sembrano voler ignorare la distinzione stessa,
ovvero non interessarsi ai suoi risvolti teorici secondo un
atteggiamento pragmatico che plasma le classificazioni dal basso
delle esigenze e convenienze pratiche. Latteggiamento dei giuristi di
common law sottende dunque lassimilazione dellidea di property a
quella di patrimonio, svuotando in tal modo il contentuto tecnico-
sistematico della distinzione-opposizione tra dominium e obligationestra rights in rem e rights in personam.
Con lapparire e il diffondersi delle consuetudini germanichesi deline
peraltro una differente cultura proprietaria modellata sul possesso,
per la quale il concetto di dominio fu modificato per essere calato
nello schema del rapporto di concessione feudale, schema nel quale
rientravano i diritti relativi alla terra non solo concernenti il godimento
del fondo, ma anche privilegi, titoli, uffici, ecc.
Questo schema fu recepito nel modello inglese, per cui le situazioni
soggettive finirono per essere considerate oggetto di rapporti di
appartenenza a carattere proprietario.
Sin dal 600-700 si deline una classificazione della real property in
corporeal hereditamentse incorporeal hereditaments, dovehereditaments allude alla madalit di devoluzione di beni e diritti a
causa di morte direttamente allerede, modalit sostituita nell800 dal
trasferimento dei beni costituenti lasse ereditario ai beneficiari
mediante interposizione di figure quali lexecutor oppure
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ladministrator6.
Nella categoria corporeal hereditamentssono ancora oggi inclusi i
diritti maggiori sulla terra implicanti un godimento effettivo del fondo o
bene immobile che sia (estates in the land). La corporeit si risolve in
un rapporto di utilizzazione del bene stesso a vantaggio del titolare
del diritto corrispondente. Questa veniva percepita secondo la
mentalit medievale per via del tipico atto di costituzione o
trasferimento della infeudazione con cosegna di possesso.
Nella categoria incorporeal hereditaments, in origine era riferita a tutti
i beni inseriti nel rapporto di concessione, in particolare alle funzioni,cariche o altre posizioni e situazioni attributive di vantaggi patrimoniali
collegate o meno al possesso fondiario, ritenuti insuscettibili di
consegna reale a meno che non trasferiti contestualmente al
possedimento attraverso un grant, atto unilaterale di concessione
effetttuato nella forma solenne del deed. Nel novero di questa
categoria, estremamente variegato e lungo in epoca medievale
rientravano diritti di patronato, franchigie, decime, dignit e uffici.
Tuttora vi permangono tre figure di importanza pratica: rent-charges7,
easements8, profits perdre 9. Di fatto tale categoria atttualmente
tende a restringersi ai rights in alieno solo. Questi diritti, parziari, che
non conferiscono posesso pieno ed esclusivo sono riguardati come
incorporali e considerati ugualmente oggetto di property.
Anche il termine ownershipsi presenta poco compatibile con il lessico
6le due figure sono anche conosciute come personal representatives, dove laggetttivopersonal indica appunto loriginario utilizzo delle stesse per la sola figura della personalproperty7rendite gravanti sul fondo8servit prediali9diritti di appropriazione dei frutti
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giuridico romanistico-continentale, rispetto al quale sconta una
genericit e ambiguit di impieghi: si parla di owner of goods per
indicare il proprietario della res in senso fisico, ma owneranche
colui che ha uno o pi interessi di tipo proprietario, intendendosi con
ci indicare come oggetto di ownership un bene astrattamente
concepito alla stregua di un interesse, di un titolo avente rilevanza
patrimoniale, ad esempio si parla di estate owner, qualificando in tal
modo il titolare di quello che sarebbe un diritto di locazione.
Nellesperienza di common law il termine ownership, lungi dal
trovare una esatta corrispondenza sul piano concettuale e sistematico
tende ad assumere valore descrittivo di una situazione diappartenenza genericamente intesa come titolarit di diritti sui beni,
mobili o immobili.
Nel campo della real property vige il principio, dimpronta feudale, per
cui tutto il suolo terra regis, di propriet cio della Corona: ogni
proprietario terriero ha, come in passato, la posizione formale di chi
possiede alle dipendenze del sovrano. In Inghilterra, come negli altri
paesi di common law nessun soggetto giuridicamente parlando
lassoluto proprietario di una terra, egli pu averne soltanto il
possesso. Si tratta tuttavia di un possesso coincidente con il
contenuto della propriet, quale diritto di usare, godere e disporre
della cosa propria a piacimento, ma anche di esclusione dagli altri
nella misura in cui lultimate ownerwship costituisce un residuo di
importanza pratica nulla o quasi. Di propriet immobiliare, ownership
of land si parla per designare una situazione di appartenenza a talunodi un fondo o di altro immobile. Si registrano dunque usi pratici del
termine ownership come sinonimo di propriet.
Del resto ripercorrendo le tappe storiche si nota che in epoca
medievale la terra e i suoi prodotti costituivano la ricchezza materiale
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del paese e che era pi usuale assicurarsi la prestazione di servizi
mediante la concessione di terre in cambio piuttosto che con
pagamento di denaro: lintera organizzazione sociale era basata sul
possesso di fondi in cambio di servizi. Lattivit del governo era
condotta assegnando a ciascu lord il controllo sui propri tenant,
vassalli.
Ed proprio in ragione di ci che lidea di ownership pu associarsi al
bene fisico land. Il principio di attribuzione medievale alla Corona sui
suoli ha finito con lattenuarsi e farsi evanescente sul piano formale a
seguito del processo di decadenza dei rapporti di concessione
feudale, in particolare circa gli oneri e servigi vari divenuti desueti, econvertiti nel 1646 in free and common socage, rapporto
caratterizzato dallobbligo del pagamento di una rendita. Il principio
feudale del dominio eminente della Corona valso a mantenere il
modello inglese immune dallidea di una propriet assoluta.
A differenza dei beni mobili corporali, goods, suscettibili di essere
oggetto di propriet assoluta, gli immobili, land, non sono considerati
tecnicamente oggetto di siffatta propriet, ma solo rapporto di tenure,
concessione. Lunica specie feudale oggi rimasta la freehold tenure
in socage. Lidea di tenure rimane centrale come base del modello
proprietario di common law circa il diritto cd estatescaturente da tale
concessione e consistente nelluso e godimento dellimmobile per un
certo periodo di tempo. questo diritto che formalmente costituisce
oggetto di ownership invece del bene fisico terra, con la conseguenza
che su uno stesso bene immobile possono esisterecontemporaneamente molteplici estates.
Il concetto di propriet appare alluomo comune un semplice concetto
legato alla questione del mio e del tuo, talvolta il diritto si conforma a
questo modo semplice di guardare la propriet, ad esempio quando
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taluno abita una casa che ha comprato versandone il prezzo. In
questi semplici casi la parola assoluto riferita alla propriet in due
differenti significati: inattaccabile e indivisa. Il proprietario asserisce di
avere diritto alla cosa e che tale suo diritto pieno ed esclusivo.
In sostanza vi una nozione elementare di propriet, quella della
gente comune, dove per assolutezza si intende lopponibilit a
chiunque del titolo di proprietario e lindivisibilit del contenuto della
propriet. Da una simile concezione partono gli ordinamenti che
affermano come principio base in materia quello per cui ogni cosa
debba avere un unico proprietario assoluto, costruendo su ci lintero
impianto concettuale e sistematico della materia stessa. Si tratta delloschema del dominio maturato dallesperienza romano-giustinianea,
tornato in auge con le codificazioni e le elaborazioni dottrinali
giusnaturalistica e pandettistica. Uno schema che dal punto di vista
inglese appare infantile, adagiato sulla distinzione tra mio e tuo, la
quale traduce sul linguaggio giuridico solo una delle facce del
fenomeno dellappartenenza, quella pi semplice e volgare. Nel
mondo giuridico inglese la disciplina dei diritti sui beni immobili di
ascendenza feudale, continua ad essere caratterizzata dallassenza
di unidea di propriet intesa come rapporto appropriativo che lega
integralmente un oggetto al soggetto proprietario assoluto.
Il termine ownership suole essere riferito anzich direttamente ai beni,
alla mera titolarit dei diritti su di essi: lownership ammessa nel
common law quella sui diritti.
Altro tratto caratteristico del sistema inglese dato dalla stretta
connessione tra ownershipe possession, contrariamente a quanto
accade negli ordinamenti continentali. Negli ordinamenti di civil law
propriet e possesso sono termini che esprimono una netta dicotomia
sul piano sostanziale che si riflette sul piano processuale nella
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distinzione tra azioni petitorie e azioni possessorie. Nellordinamento
inglese ownership e possession si pongono in rapporto di
implicazione reciproca a formare una nozione composita sintetizzabile
nella nozione di possessory ownership. Si basa sul principio del
possesso come presunzione di propriet, che trova esplicazione
sotto il profilo processuale in una tutela in cui aspetti possessorii e
petitori tendono ad essere confusi insieme.
Deve comunque essere detto che nelle varie esperienze di civil law la
dicotomia propriet-possesso ha soprattutto valore teorico e
dogmatico, spesso si registrano eccezioni e limitazioni a questa, si
pensi allactio publiciana o alla stessa regola possesso vale titolo. Di
contro nellesperienza del common law non pu totalmente sottacersi
la differenza tra oenership e possession, solo la prima infatti oggetto
di un apposita tutela attraverso declaratory judjment.
Nel campo immobiliare, della real property, la situazione di
appartenenza a qualcuno di un fondo, anche se definita come
ownership, non assume il rilievo di una propriet assoluta ed
esclusiva sul bene materialmente inteso, ma solo di diritto al suopossesso. Sotto linfluenza del regime feudale la tradizione di
common law ha accolto lidea di title to land, di titolarit al possesso,
uso o godimento di un fondo, da cui limpiego di ownership come
sinonimo di title ad un certo diritto su un immobile, estate, interest.
In questo senso viene in rilievo il rapporto tra title e possession:
deve essere osservato che tutti i titles to land sono fondati sul
possesso, cio il titolo della persona che attualmente possiede un
bene immobile prevale nei confronti di chiunque altro, tranne su colui
che dimostri di avere un titolo basato su un possesso anteriore,
insomma il possesso conferisce per s un titolo valido erga omnes,
ad eccezione di chi pu vantare un diritto migliore al possesso
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dellimmobile. La concezione di title to land di carattere possessorio si
sviluppa nel mondo feudale in collegameento con la nozione di seisin,
forma esteriore di attribuzione, di riconoscimento dei diritti in
particolare immobiliari.
A tutela della seisin, possesso feudale vi erano una serie di azioni
tipiche, real actions, distinte in due specie: le azioni a competenza
delle corti feudali, aventi la natura di proprietary actions (es. writ of
right), e le possessory assizes di competenza delle corti regie,
inizialmente concesse per reagire ai casi di spoglio e
successivamente ampliatesi fino a sostituire alle altre pi antiche
azioni. Caratteristica comune alle real actions era che il title to landveniva fatto dipendere dal better right to possession con cui il titolo
stesso si identificava. Ne risultava una inversione in chiave
processualistica del modo di intendere il rapporto di diritto sostanziale
tra ownership e possesion, l dove il concetto di propriet finiva per
essere assorbito in quello di possesso: si era owner in quanto si
possedeva e non viceversa. Tutto ci in conformit con
latteggiamento medievale incapace di concepire un diritto astratto di
propriet senza il supporto concreto ovvero, fuori dallinvolucro visibile
di un esercizio effettivo o possesso che ne facesse da titolo. La
tradizione di common law peraltro non ha mai avuto un procedimento
adeguato nel caso degli immobili e nel caso dei mobili addirittura
nessuno, per la rivendicazione della propriet pura e semplice, quale
la vindicatio.
Action of ejectment: aveva allorigine natura delittuale e funzionerisarcitoria, era concessa a favore del fittavolo, titolare di un diritto di
leasehold, insuscettibile dii un possesso feudale tutelabile con real
actions, per reagire contro il trespass, cio contro la sua
estromissione dal fondo da parte del concedente e dei suoi
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successori. Successivamente il rimedio si estese a tutela di qualsiasi
illecita estromissione da chiunque perpetrata ai danni del tenant,
assumendo carattere di real action e divenendo mezzo di tutela
generale, utilizzabile anche da i tenants e dai loro aventi causa per
far valeere la titolarit del proprio diritto nei confronti di qualunque
possessore abusivo del fondo. Dallevoluzione di questa azione e
dalla progressiva soppressione delle real actions derivato lodierno
rimedio, in funzione sia petitoria che possessoria dellaction for
recovery of land.
Ci che deve essere sottolineato la persistenza nel diritto medievale
del principio per il quale il possesso, anche se ottenuto illecitamente,viene considerato, nellordinamento inglese, idoneo a fondare titolo
giuridicamente valido e come tale opponibile nei confronti di terzi,
tranne di colui che dimostri di avere dalla sua un diritto migliore a
possedere la cosa, il cd true owner, si tratta del principio better right
to possession, il quale trova espressione nella regola tradizionale per
cui il possesso fondamento del titolo, o meglio il possesso
presunzione di propriet. In common law non esiste il concetto di
titolo assoluto: quando sorgono questioni concernenti il titolo di
propriet riguardo ad un immobile, la corte ha a che fare soltanto con
la forza relativa dei titoli vantati dalle parti in causa, ciascuna nei
confronti dellaltra. Lo stesso pu dirsi a proposito della
corrispondente azione recuperatoria di beni mobili corporali dalle
mani di chiunque se ne sia illegittimamente appropriato. Anche qui un
possesso anteriore sufficiente a conferire un diritto valido erga
omnes ad eccezione di chi possa vantare uno migliore. Per cui pu
dirsi che il diritto inglese pone laccento sul principio di relativit dei
titoli piuttosto che sullidea di propriet assoluta. A differenza dello
schema teorico della rei vindicatio dove il diritto unico assoluto e
astratto di propriet sta di fronte al possesso o detenzione e dove chi
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agisce affermandosi proprietario pretende il riconoscimento del suo
diritto nei confronti di chiunquel, nellazione recuperatoria immobiliare
e mobiliare di common law oggetto di decisione sempre e solo il
valore dei titoli al possesso in rapporto tra loro. Il sistema giuridico
inglese non conosce lidea di diritto astratto di propriet per contrasto
con il diritto del possesso, con la conseguanza che qualunque
soggetto privato pu essere owner di un determinato fondo stante la
possibilit tuttavia che qualcun altro si faccia avanti e dimostri di
avere un titolo migliore. Il modello inglese irsulta dunque
caratterizzato dal principio di molteplicit dei titoli concorrenti su uno
stesso bene, nellidea che qualunque titolo valido agli effetti del
possesso, tranne nei confronti di chi possa vantare il migliore.
Appare evidente che lequazione ownership-title-possession d come
risultato finale quello di una nozione di propriet relativa, concepita
quale possesso provvisto di un titolo migliore al diritto corrispondente,
tutti i title to land cos fondati si dimostrano essenzialmente relativi,
graduati in un ordine di priorit. Deve essere sottolineato che la
possibilit sempre aperta di un titolo migliore oggi ridotta
grandemente da sistemi di pubblicit immobiliare organizzati allo
scopo di assicurare entro certi limiti laffidabilit delle risultanze
contenute. Nellordinamento inglese inoltre il possesso continuato per
il tempo stabilito per legge annzich produrre leffetto dellusucapione,
opera invece come causa di estinzione del diritto superiore e rivale
rispetto al diritto spettante gi al possessore sin dallinizio del suo
possesso.
Per quanto poi riguarda i beni mobili anche qui si registrano difficolt
ad attribuire una rilevanza autonoma al concetto di propriet, anche
qui possession is root of title, il possesso lunico elemento a base
del titolo delle cose mobili.
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Altra idea centrale in materia di real property quella di estate, dal
latino status, alla quale si riconnette laltra fondamentale caratteristica
della fragmentation of ownership. Anche in questo caso, punto di
partenza il contesto storico politico e istituzionale del feudalesimo: a
partire dallinvasione normanna, per mano di Guglielmo si registra un
importante passaggio per il sistema del common law, venne assorbito
sotto la corona ogni rapporto avente ad oggetto possesso o
godimento di fondi, senza alcuna esclusione. Si trattava di un
principio strategico per la monarchia normanna, che faceva del
sovrano lunico proprietario assoluto dei suoli, ma in senso pi politico
che giuridico, per cui lallocazione delle terre non poteva che
avvenire nella forma della concessione o donazione, sulla base ciodi un rapporto di tenuta in forza del quale un sovrano stesso investiva
taluno del potere di godimento e sfruttamento di un feudo, cio di un
fondo dipendente secondo le regole feudali, conferendogli il relativo
possesso in cambio di servigi e prestazioni da rendere al signore
concedente. Linfluenza dellesperienza romana, la concezione del
dominium rei, non attecchirono, la mentalit del tempo eluse il
problema di chi fosse il proprietario della cosa in senso fisico,
spostando invece lattenzione sulle utilizzazioni effettive della stessa
e sui relativi diritti: la terra finiva per essere assunta a comune
denominatore di una serie di rapporti di appartenenza nel significato
piuttosto di titolarit. Ne derivava non una pluralit di situazioni
soggettive proprietarie incidenti su ununica cosa, ma una pluralit di
cose ognuna con un suo titolare.
Occorre in tal senso soffermarsi sulle figure del tenant in fee e del
tenant for life. Il primo colui che ha e tiene il fondo feudale per s o
per i suoi eredi sulla base di una concessione del godimento ad
infinitum, egli ha il diritto pieno di usarne e abusarne nonch di
escludere ogni altrui ingerenza. Il secondo colui che ha il titolo di
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tenere il fondo for his life, cio fino al termine della sua vita, dunque
per un periodo di tempo indeterminato ma non infinito. I due diritti
differiscono piuttosto sul piano quantitativo che su quello qualitativo,
inoltre possibile la loro coesistenza: l dove vi un tenant for life vi
sempre un tenant in fee dello stesso appezzamento di terreno. Il
diritto di questultimo tuttavia tende a proiettarsi in una dimensione
futura, come diritto suscettibile di ritornare al suo titolare originario e
attuale.
La coesistenza di diritti su uno stesso fondo poneva dunque il
problema della qualificazione giuridica delle posizioni dei rispettivi
titolari. La figura del tenant for life appariva essere unimmagine moltovicina a quella del proprietario in ragione di una serie di potere e
doveri ad esso attribuiti. Questi non fu dunque ritenuto dai giuristi alla
stregua di un titolare di un ius in re aliena, ma piuttosto fu concepito
come un proprietario temporaneo. Il fenomeno della coesistenza in
capo a pi soggetti di una pluralit di diritti su uno stesso fondo si
mostrava peraltro variegato e complesso, caratterizzato da una
variet di situazioni soggettive di godimento delle utilit di un fondo
poco maneggevole. Per lorganizzazione e la razionalizzazione di tale
fenomeno i giuristi inglesi adottarono le categorie di estatee seisin,
ossia una concezione temporale dei diritti reali svincolata dalla
corporeit del bene fisico e imperniata sulleffettivit del godimento.
Le varie situazioni soggettive riguardanti il godimento della terra
venivano ad essere tra loro diversificate sotto il profilo quantitativo, in
base alla loro durata, o dislocazione nel tempo.
Lelemento tempo dunque la chiave di volta dellarchitettura di
regole e concetti della doctrine of estates. Lessenza concettuale
rappresentata dallidea per la quale si profila una netta distinzione tra
terra come oggetto fisico e estates, oggetto di propriet: la terra in s
doctrine of estates
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stessa una cosa, e il diritto su di essa unaltra cosa, poich un
estate in land un tempo concesso sulla terra, ovvero una terra
concessa per tempo, la variet di diritti altro non che variet di
tempo di durata del diritto.
Gli estatessono concepiti come porzioni temporali di godimento di un
fondo, sono dunque distinti a seconda della loro durata e
collocazione nel tempo, formando in tal modo gradi o livelli, o modi di
propriet tra loro sovrapposti e disposti in successione cronologica.
Lastrazione dellelemento temporale dalla fisicit del bene
rappresenta la risposta dei giuristi inglesi medievali al fenomeno dellaripartizione delle utilit del bene e della coesistenza delle
corrispondenti situazioni di appartenenza in capo a pi soggetti,
ciascuno dei quali titolare di un proprio status giuridico rispetto al
bene stesso. Da un estate massimo, fee simple, sono ricavabili a
favore di altri soggetti, varie specie di estates, tra loro differenziabili
sotto il profilo cronologico.
Sono annoverabili in tal senso i legal estates, oggetto di una
titolariit legale a numero chiuso, riconosciuti e protetti at law; vi sono
poi gli equitable interests, sono interests riconosciuti e protetti in
equity, cio dalla corte di equity tenuta dal cancelliere. Tra i legal
estates devono essere menzionati i freehold estates, relativi al
possesso libero, classificati alla stregua della quantit di interesse
attribuito al tenant, misurata in base alla durata e ai limiti soggettivi
della devoluzione e del momento di inizio effettivo di godimento: sottoil primo aspetto vi sono le figure di tenant in fee e tenant for life.
Lestate in fee simple costituisce il massimo del quantum temporale di
concessione del godimento a durata indefiniota tanto quanto la
discendenza; lestate in fee simple conditional, noto ance come fee
tail ugualmente ereditario ma caratterizzato dalla
classificazione
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predeterminazione della classe di eredi limitatamente ai discendenti
diretti del tenant; lestate for life di durata limitata, anche se
indeterminata, estesa fino alla permanenza in vita del titolare, simile
appare lestate pur autre vie, legato alla permanenza in vita di un altro
soggetto. Si tratta di estates caratterizzati dalla indeterminatezza
temporale del godimento.
Al di fuori dei diritti relativi al possesso libero di un fondo vi sono poi
altre situazioni caratterizzate ugualmente da un possesso di un fondo,
si pensi ad esempio alla tenancy at will, a volont suscettibile di
essere fatta cessare in qualunque momento ad arbitrio delle parti; la
tenancyper tolleranza, at sufferance, posta in essere alllorquando,terminato il periodo di concessione del fondo il tenant continua a
rimanere nel possesso senza lassenzo n il dissenso del signore; vi
poi il term of yearo lease hold riguardante la concessione a taluno
del diritto al possesso esclusivo di terre o case per un tempo
determinato. Inizialmente, in epoca feudale un rapporto relativo ad
affitti rustici, non veniva fatto rientrare nel novero della reaal property,
nazi, secondo i giuristi inglesi medievali esso apparteneva al novero
dei chattels, cio alla categoria residuale dei beni oggetto di personal
property. Dapprincipio esso fu dunque tutelato con azione a carattere
personale e risarcitorio, divenuta in seguito sotto il nome di ejectment
azione per eccellenza di tutela della titolarit del right to possess nei
confronti dei beni immobili. Durante il XVIII sec. si venne affermando
la tendenza a riconoscere valore di property right al lease, quale
diritto al possesso esclusivo di un immobile, ossia carattere di estate
in land, senza che ci lo facesse transitare nella real property. In base
a ci si comprende come il diritto di leasehold sia stato
tradizionalmente classificato e tuttora conosciuto come estate less
than freehold, avuto riguardo non tanto alla sua durata
predeterminata, quanto piuttosto alla sua diversa origine e natura. Ci
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che riveste importanza nella condizione di inferiorit del leasehold
estate la distinzione tra chattel interest del term of year e freehold
interest.
Altro criterio di classificazione deegli estates riguarda la disponibilit
presente o futura del godimento. In proposito assumen importanza la
distinzione tra estates in possession, presenti, suscettibili di
immediato godimento e estates in expectancy, relativi ad un
godimento e possesso futuro, eventuale, subordinato a contingenze a
venire. Alla prima categoria appartengono le figure di legal estates
quali il fee simple, in tail o for years delle quali sono per attualmente
ammesse solo due figure il fee simple absolute in possesiondi durataindefinita il term of year absolute di durata predeterminata. Nella
seconda categoria rientrano i diritti di reversion e quello du
remainder. Con il nome reversion si indica il diritto spettante al titolare
di estate e ai suoi eredi di riottenere il possesso e godimento del
fondo a cui lestate medesimo si riferisce allorquando siano venuti a
cessare gli estates concessi. Con il nome remainder si indica
lidentico diritto del titolare dellestate originario concedente di
riottenere il suo posseso e godimento, ma come diritto che anzich
ritornare allo stesso concedente viene invece da questi sin dallinizio
attribuito a un terzo con la particolarrit ulteriore che lattribuzione pu
riguardare una persona non identificata al momento dellattribuzione
stessa o pu essere fatta dipendere dallavverarsi di un evento futuro.
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Legal estates Equitable interest
freehold
durata eai limitisoggettivi
- estate infee simple
- estate infee simpleconditional
- estate forlife
- estate purautre vie
momentoeffettivo digodimento
estates inpossesion
- fee simpleabsolute inpossession
- term ofyearsabsolute
estates inexpectory
-reversion
-remainder
- tenancy atwill
- tenancy atsufferance
- term ofyears
La distinzione tra legal e equitable estates riguarda la diversa fonte di
riconoscimento dei property rights e la differente tutela ad essi
accordata rispettivamente at law e in equity. Deve essere sottolineatoche con le leggi di riforma del sistema giuridico inglese del 1873-75 e
la fusione in un unico apparato giudiziario delle corti di common law e
di equity venuta meno la matrice giurisdizionale della distinzione,
mentre rimasta la diversa natura dei mezzi di tutela riconducibili
sotto luno o laltro di tali corpi normativi: i legal remedies sono
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automaticamente attribuibili, la loro concessione consegue di diritto
allaccertamento giudiziale dei fatti a base della pretesa, mentre gli
equitable remedies sono concessi discrezionalmente, sono rimessi ad
una valutazione di opportunit compiuta dal giudice a seconda delle
circostanze del caso di specie alla luce delle regole guida
consolidatesi. Nellordinamento inglese medievale prima e moderno
poi si contemplavano varie specie di estate in land. Questo stato di
cose complicava notevolemente i trasferimenti immobiliari:
lacquirente si vedeva costretto a lunghe e costose indagini
riguardanti una pluralit di co-titolari rivolte a scoprire le vicende
traslative e costitutive dei diritti sullimmobile. Per conseguire un legal
title valido egli doveva assicurarsi non solo la sottoscrizione dellattodi trasferimento da parte di tutti i cotitolari, ma anche che il titolo di
propriet di ciascuno fosse doverosamente indagato. Lesigenza di
ammodernare lassetto dei diritti reali immobiliari port sul finire del
diciannovesimo secolo ad una serie di interventi legislativi, tra i primi
la legge in materia di conveyancing, cio sui rasferimenti che nel
1925 si tradussero in un organico disegno riformatore: la property
legislation. Il modello di property stato sostanzialmente mantenuto
inalterato, per essere piuttosto semplificato e razionalizzato in
funzione di una maggiore facilit e sicurezza dei trasferimenti
immobiliari, si cio cercato di favorire la libera alienabilit o
commerciabilit dei titoli e corrispondenti diritti di propriet
immobiliare. Ci a fronte di una elevata possibilit di frammentazione
delluso e godimento del bene tra una pluralit di titolari e della
connessa esigenza di sicurezza di quegli stessi diritti.
stata operata una classificazione dei diritti reali immobiliari
suscettibili di sussistere at law, i ncd legal rights in land, che prevede
una loro drastica riduzione di numero, nonch la loro distinzione in
due categorie: quella dei legal estates e quella dei legal interest.
Secondo quanto stabilito dal Law of property act i soli estates capaci
Law of PropertyAct 1925
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di sussistere e essere trasferiti o costituiti secondo lo stesso diritto
sono lestate in fee simple absolute in possession, il term of years. A
questi legal estates vanno aggiunti una serie di altri diritti,
tassativamente enumerati, noti in dottrina come lesser rights, diritti
minori, cio interessi od oneri su o relativi ad un immobile che sono
capaci di sussistere o di essere trasferiti o costituiti secondo lo stretto
diritto: le servit prediali, easements, i diritti di pascolo, pesca,
raccolta di prodotti della terra od asportazione di minerali, le rendite di
carettere perpetuo o per un periodo di tempo determinato, gli oneri
costituiti in forma di garanzia reale ed ogni altro simile onere,
consistente in una prestazione di denaro connessa al fondo, i rights of
entry esercitabili con riferimento ad un rapporto di affitto od annessi auna rendita fondiaria. La particolarit del right of entry data dal suo
atteggiarsi a forma di autotutela consistente nel riprendere possesso
dellimmobile, facendo cos cessare lestate su di esso costituito in
cambio della prestazione pecuniaria e nel caso di inadempimento
della relativa obbligazione: nellipotesi di affitto di un immobile, il
proprietario pu riservarsi il diritto di rientrare in possesso del bene
allorquando il tenant non adempie le proprie obbligazioni, tale diritto
opponibile erga omnes, sicch ha natura di diritto reale. Il suo
esercizio prescinde da intervento giudiziale, che pu invece essere
invocato dallaltra parte interessata.
Dal punto di vista sistematico la distinzione tra legal estates e legal
interest sembra rispecchiare la classificazione dei rights in land a
seconda del carattere possessory o non possessory degli stessi: i
legal interest differiscono dagli estates per ci che essi non hanno
carattere di possessory rights in land, essendo invece accomulabili
alla stregua di non possessory rights in land. Essi non si estrinsecano
in un potere duso e godimento diretto dellimmobile, contemplano
piuttosto un rapporto con un immobile da altri posseduto. In tal senso
la distinzione sembra avvicinabile a quella tra diritti su cosa propria e
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diritti su cosa altrui, tuttavia la non corrispondenza allo schema
romanistico appare evidente per alcuni legal interest, come ad
esempio il mortage, lipoteca, che non ha come diritto reale di
garanzia una configurazione autonoma, assumendo nella sua
versione odierna la veste di lease.
Al di fuori del fee simple e del lease e dei legal interest menzionati
stabilito peraltro che tutti gli altri diritti, interessi e oneri su o relativi ad
un immobile valgano come equitable interest.
La denominazione equitable interests include sia equitable estates in
land, sia i diritti di contenuto minore ai quali pi esattamente si addice
la qualificazione di equitable interests. Da un punto di vista
terminologico un estate sia esso legal o equitable connota un diritto di
contenuto siminle alla propriet mentre un interest in land pu
includere un estate, ma include altres diritti di contenuto minore di
propriet.
Si tratta di un istituto che presenta una ricca e variegata tipologia sia
di configurazioni che di applicazioni. Secondo la dottrina inglese esso
rileva nel senso della duplicazione delle situazioni di appartenenza o
titolarit concernenti un certo bene oppure un insieme di beni.
Un aspetto peculiare del diritto inglese che presenta due concetti
completamente diversi di propriet e che ambedue i tipi di propriet
possono sussistere contemporaneamente, cio uno stesso bene pu
apparetenere a pi persone in pi dun modo.
Si pu osservare che nel caso in cui il titolare di un estate in the land
avesse alienato formalmente il suo estatea taluno sulla base di un
rapporto di fiducia che obbligava costui in qualit di trustee a tenere la
Trust
Nel trust esistono tre figure: il settlor, ossia il disponente; il trustee, ossia ilgestore nominato dal settlor che ha la gestione del bene contenuto nel
trust, dunque piena facolt di gestire i beni e infine il cd beneficiary, ilbeneficiario cio colui che gode della gestione del trustee.
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titolarit legale del bene per leffettivo vantaggio o godimento ovvero
nellinteresse di un altro soggetto indicato dallo stesso alienante, le
corti di common law riconoscevano come titolare dellestate di specie
unicamente il fiduciario. Nel caso in cui il cancelliere, fosse chiamato
ad intervenire in sede di equity jurisdiction nei confronti del trustee
inadempiente per tutelare la posizione del beneficiario, questi, in base
alla massima equity acts in personam riconosceva al beneficiario la
posizione di equitable owner, accordandogli in tal modo tutela di
carattere relativo, circoscritta alla sola persona del trustee. Questo
modo di operare dellequity valse storicamente a dare ingresso
nellordinamento inglese a mezzi di tutela in forma specifica alternativi
rispetto al rimedio dei danni in common law. In progresso di tempo latutela del diritto di godimento esistente sullimmobile a favore del
beneficiary stata ampliata nei confronti di chiunque avesse
acquistato un legal estate sapendo dellesistenza di un tale beneficio,
oppure indipendentemente da questa conoscenza, oppure ancora a
chi avesse ricevuto a titolo gratuito limmobile, fino ad arrivare in
epoca moderna alla regola per la quale i legal rights sono validi nei
confronti di tutti, gli equitable rights sono validi nei confronti di
chiunque, eccetto un compratore a titolo oneroso e di buona fede del
legal estate e i suoi aventi causa. Da semplici rights in personam,
suscettibili di essere fatti valere solo nei confronti dei trustees, i diritti
del beneficiario hanno assunto la consistenza di veri e propri rights in
rem, o comunque ad essi assimilabili: gli equitable interest divennero
molto pi che semplici diritti personali nei confronti dei fiduciari, erano
una nuova specie di property rights, veri diritti in rem. Di qui la
possibilit di ricomprendere insieme le due distinte categorie dei
legal estates e degli equitable interest in ragione del loro proprietary
character, ossia del loro configurarsi come diritti reali.
Invero appare controversa in dottrina la natura dei beneficial rights o
interest alla luce della divisione tra diritti reali e personali secondo lo
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schema romanistico. Deve dirsi piuttosto che dal punto di vista storico
si tratta di ius in personam, trattato alla stregua di ius in rem: un diritto
primariamente valido nei confronti di certa persona, cio del fiduciario,
ma trattato in modo da essere equivalente a un dominium che esiste
comunque solo in equity. Ci appare dimostrato dal fatto che il diritto
del beneficiario di pretendere che i beni siano amministrati come
richiede il vincolo fiduciario viene considerato ai fini dellequity come
equivalente al diritto sui beni stessi.
Il trust dunque un ibrido di contratto e propriet, riconoscerne gli
elementi personali non significa disconoscerne le componenti
proprietarie.
Con ci ben si delinea il carattere sfuggente e particolare di quella
che sembra essere unaltra dimensione, al di l della classica
divisione dei diritti e delle azioni in rem e in personam, rappresentata
appunto dallequity, con il suo apparato di principi e rimedi.
La chiave per comprendere listituto del trust sembra essere quella
che lega lobbligo del trustee, concernente la gestione dei beni a lui
alienati a questi stessi beni, anzich alla persona del beneficiario. In
conseguenza di ci il complesso di beni oggetto di trust appare
completamente separato dal resto delle propriet del trustee che,
come corollario dei propri obblighi non ha alcun interesse personale,
inoltre a fronte del trust duty si ravvisa un diritto del beneficiary
altrettanto incidente sui beni alienati al trustee, al fine di assicurarne
lappartenenza al trust, cio di mantenere la destinazione vincolata a
vantaggio dello stesso beneficiario mediante tutela capace di
perseguire i beni oggetto di trust nelle mani di chiunque li abbia
indebitamente ricevuti. Il mezzo elaborato a tal fine il tracing, da non
confondere con il common law tracing (che ha natura di azione di
ingiustificato arricchimento). Esso ha natura di azione reipersecutoria
con cui viene fatto valere un diritto reale, applicabile oltre ai casi di
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illegittimo trasferimento dei beni oggetto del trust avvenuto in caso di
violazione dei doveri fiduciari connessi agli stessi beni, anche ai casi
di confusione di tali beni con quelli del trustee.
Con il tracing possibile seguire le tracce dei beni di cui si tratta,siano essi individuati oppure fungibili. Il diritto e lazione di tracing
possono essere fatti valere fin tanto che sia possibile lidentificazione
dei beni del trust in una qualche forma, ancorch non nella stessa
identica forma fisica dei beni originari.
Deve essere fatta menzione di delle ipotesi nelle quali i diritti del
beneficiario verso terzi sono protetti dallequity attraverso il ricorso
alla finzione per cui un soggetto estraneo, il cd stranger pu essere
reso responsabile in veste di fiduciario presunto, ad esempio qaundo
abbia collaborato con il trustee nella violazione degli obblighi fiduciari,
o ricevuto beni rientranti nel trust sapendo della violazione commessa
in tal modo.
Grazie al mezzo del tracing la posizione del beneficiario tende ad
essere salvaguardata non solo in chiave di tutela personale, ma come
tutela reale, poich il diritto viene fatto valere come proprietary
remedy.
Il risultato cui ci sembra condurre agli occhi di un giurista
continentale quello di una propriet senza propreitario. La mentalit
inglese impedisce di consiiderare il legal owner come proprietario
assoluto della cosa. Il punto su cui occorre insistere allora quello del
coollegamento dei doveri fiduciari con i beni oggetto di trust, in modo
da orientare il rapporto formale di appartenenza di tali beni in
direzione allo scopo per cui sono stati affidati: poich gli obblighi
gravanti sul trust sono collegati con i beni oggetto di trust, questi non
sono considerati come propri del trustee, essi sono di propriet del
trust che il trustee si trova solo ad amministrare. Peraltro il
beneficiario pu chiedere di porre termine al trust dando istruzioni e
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direttive allo stesso fiduciario circa il modo di disporre dei beni. Il
diritto del beneficiary comunque finisce per coincidere con una
situazione dimezzata di appartenenza assistita da una tutela solo
parzialmente reale.
Il trust dunque contribuisce a caratterizzare quella flessibilit sul piano
funzionale tipica del sistema inglese, nel quale si ravvisa una
duplicazione di situazioni di titolarit dei diritti sui beni: legal
ownership e equitable ownership, relative rispettivamente
allamministrazione e alleffettivo godimento degli stessi diritti.
La costruzione del trust comporta una divisione della propriet sulla
cosa o sul fondo tra poteri di amministrazione, inclusi i poteri di
alienazione attribuiti al trustee e i diritti di godimento attribuiti al
beneficiario.
Con la riforma del 1925 tutto il tradizionale apparato di strumenti e
figure riguardanti la frazionabilit dei property rights in land trova
applicazione come equitable interests.
Ci vale in particolare per i beni mobili oggetto di personal property,
per i quali la possibilit di trarre in successione cronologica le utilit,esclusa at law, si realizza medinte ricorso al trust.
Deve essere premesso che i giuristi di common law non prendono
cos sul serio la distinzione tra diritti reali e diritti personali, la
distinzione da loro considerata sul piano dei rimedi, cio sotto il
profilo dellassolutezza o relativit. Laspetto che svuota limportanza
della distinzione tra diritti reali e diritti personali dato dalla
concezione patrimonialistica caratteristica del common law.Questa concezione, a differenza dei paesi di civil law, vale
nellordinamento inglese quale premessa concettuale e sistematica
su cui si fonda lintera struttura tecnico-giuridica del regime dei beni,
ossia la grammatica della propriet.
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Nel common law, accade ad esempio che il diritto del lessee, figura
assimilabile al nostro conduttore viene considerato di natura reale; il
diritto al possesso di colui che riceve materialmente nella proprie
mani una cosa mobile corporale per un determinato scopo, raggiunto
il quale questa deve essere restituita al possessore originario ha
carattere di realit. I diritti contrattuali capaci di essere ceduti vengono
inclusi sotto il nome di choses in action, beni oggetto di property al
pari dei diritti di privativa, di sfruttameento delle opere di ingegno.
La natura proprietaria di questi diritti di choses in action nella misura
in cui essi hanno rilievo patrimonialistico di fonti di reddito.
Si parla spesso del beeneficiario come di un proprietario equitativo
dellimmobile, si tratta tuttavia di una forma di espressione inaccurata:
il trustee il proprietario dellimmobile, poich due soggetti con
interessi opposti non possono essere considerati proprietari della
stessa cosa. Il beneficiario possiede il dirittto di credito nei confronti
del trustee, poich questo diritto verameente oggetto di propriet
come una qualunque res fisica.
Il meccanismo del trust, che scinde la titolarit dei beni dal loro valore
duso, appare utile e opportuno per comprendere la distinzione tra
legal e equitable rights.
Giova in tal senso ricordare che in et medievale il trust trovava
applicazione solo in campo immobiliare per fini di conservazione e
perpetuazione nellambito familiare del patrimonio, costituito
principalmente da possedimenti fondiari: mediante la tecnica del
family settlements, cio sulla base di disposizioni del settlor attraverso
deed oppure testamento venivano a combinarsi trust e estates,
formando una catena di assegnazioni di interest in land presenti e
futuri tendenti ad assicurare attraverso le generazioni il trasferimento.
Col passare del tempo, mutato il contesto economico-sociale, la
ricchezza mobiliare divenne anchessa oggetto di trust: questo
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cessava di essere uno strumento traslativo per il mantenimento della
propriet immobiliare e divenne un espediente gestionale per il
mantenimento del patrimonio finanziario, il managemente trust la
risposta al tramonto definitivo del patrimonio familiare immobiliare
come forma di ricchezza dominante.
Si spostava in tal modo laccento dai beni individualmente considerati
allinsieme di volta in volta scaturente dalle operazioni economiche
efffetuate dai trustees, il cd trust fund, avente natura e funzione di
patrimonio separato dalle propriet del trustee, caratterizzato e
garantito dal principio di surrogazione reale come possibilit di
modificazione dei singoli beni oggetto del rapporto di trust, ferma
restando lidentit complessiva del fund.
Di qui lidea di equitable interest, cio di diritto completamente
sganciato dalla fisicit e dallindividualit del suo oggetto, inteso cos
per essere riferito ad unentit astratta, il trust fund, concepito
semplicemente come diritto a un reddito da esso ricavabile, ma per
questo non meno reale, si tratta infatti pur sempre di un diritto legato
allattuale consistenza del fund, caratterizzato dunque da una tutela
che si esplica in via di sequela, tracing, cio di recupero al patrimonio
dei beni facenti originariamente parte del fund stesso.
Linterpretazione che si delinea del regime dei property rights in land
nellodierno ordinamento inglese, dopo le recenti riforme quella che
pone come criterio base la distinzione tra property rights cha hanno
valore in quanto restano collegati al bene fisico immobile cui si
riferiscono e property rights capaci invece di tollerare, senza danno
per il loro valore, la modificazione del proprio oggetto, attraverso
conversione dellimmobile cui si riferiscono in una somma di denaro o
in altre forme di capitale idonee a costituire e garantire per il titolare
dei diritti stessi una fonte di reddito.
Riassumendo pu dirsi che lesperienza dei commkon law, per
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contrasto con quella di civil law appare caratterizzata da un modo di
percepire la propriet basata sullabdicazione del concetto stesso di
propriet della cose e dallaccettazione dellidea di titolarit di diritti
ovvero di stati giuridici, cio di poteri relativi alle cose, anche
immateriali.
Ci che sembra pi importante al giurista inglese la valenza
patrimonialistica, nonch la possibilit di tutela giudiziale in forma
specifica che consenta al titolare del diritto di preservare e recuperare
la cosa o il suo valore, oppure che gli garantisca continuit e
congruit del reddito.
Cos concepiti gli equitable interest finiscono per somigliare piuttosto
a diritti di credito.
Si pensi allodinamento scozzese: qui si afferma chiaramente che il
diritto del beneficiario non ha nulla a che fare con la teoria della
propriet divisa e che non si configura come propriet equitativa, ma
che il suo invece un diritto personale, ferma restando la tutela del
tracing. Si tratta di un esempio riguardante un ordinamento misto, nel
quale cio trovano accoglimento stili e modelli, regole e principi,
istituti e categorie di entrambe le tradizioni, come accade in Quebec.
Per quanto concerne la recezione della figura del trust neglim
ordinamenti di diritto civile, giova richiamare la Convenzione dellAja
del 1985 relativa alla legge applicabile ai trust e appunto al loro
riconoscimento. Questa a fronte di una definizione del trust come
patrimonio separato imperniata sui poteridoveri del trustee, prevede
che il riconoscimento del trust debba implicare in particolare la
possibilit di agire per il recupero del trust asset, che in violazione
degli obblighi nascenti dal rapporto stesso siano stati confusi con beni
propri o alienati a terzi circoscrivendone per la portata con riguardo
alla legge regolatrice dei diritti o obblighi dedl terzo acquirente.
In questo modo, secondo la dottrina inglese, si limita fortemente il
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diritto di sequela dove la legge regolatrice sia quella di un paese di
civil law il cui ordinamento non contempli il meccanismo del tracing
insieme al trust.
Lineamenti di diritto contrattuale G.Alpa
possibile ravvisare delle radici comuni al diritto contrattuale dei
diversi modelli normativi nel diritto romano giustinianeo. Si tratta
comunque di una opinione che solo parzialmente corrisponde alla
verit storica. La teoria generale del contratto infatti stata sviluppata
sopratttutto per merito della pandettistica, la quale andata molto pi
in l delle fonti romane, costruendo la categoria generale di rapporto
giuridico, di dichiarazione e di negozio giuridico.
Opinione altres poco fondata quella che vede la disciplina del
contratto nei diversi ordinamenti basata su valori comuni: se da un
lato possibile, intendendo il contratto come operazione economica,
riscontrare valori comuni intesi a dare valore al consenso, alla libert
di contrarre o allesigenza di conservare loperazione economica,
altrettanto vero che in alcune esperienze si enfatizzano o si
sottolineano valori come ad esempio il valore della persona, che in
altre esperienze non sono tutelati in materia contrattuale.
I processi di unificazione e armonizzazione della disciplina del
contratto pertanto non si realizzano in ragione di asserite radici
comuni n sotto una fittizia trama di valori comuni, ma attraverso
propositi pratici ed economici che animano i giuristi nel tentativo di
agevolare gli scambi di beni, servizi e capitali.
Si soliti muovere dalla formula contenuta nel code Napolon per il
quale il contratto una convenzione in virt della quale una o pi
persone si obbligano nei confronti di una o pi altre a dare, fare o a
non fare qualcosa.
Contratto neldiritto francese
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Lespressione convenzione generica, la formula menzionata
potrebbe dunque sembrare una tautologia se si arrestasse alla
qualificazione del contratto come convenzione. Esso inoltre definito
come atto giuridico, che si qualifica per il fatto che gli effetti prodotti
da esso prodotti derivano da un atto di volont.
Nella definizione del contratto la dottrina francese cerca di dare la
risposta a due essenziali interrogativi: da dove discende il potere
delle parti di vincolarsi e che tipo di effetti e quali sono gli effetti che il
contratto produce.
Per ci che riguarda il primo interrogativo deve essere detto che
laccordo di volont, ci da cui discende il potere di vincolarsi. Esso
vincola le parti in quanto sia socialmente utile, persegua cio uno
scopo ritenuto meritevole dalla legge e in quanto sia giusto. Laccordo
delle volont lelemento qualificante del contratto, la procedura
che porta agli effetti giuridici, perci necessario che le volont siano
manifestate sabbene non sia necessaria una trattativa, una
negoziazione. Ma a qualificare un contratto non sufficiente il mero
accordo di volont, altres necessario che questo produca effetti
giuridici. Gli accordi morali non sono giuridicamente vincolanti,
dunque non sono azionabili in giudizio.
La definizione che ne deriva tuttavia si attaglia perfettamente ai
contratti sinallagmatici, ma non alle donazioni e agli atti che danno
vita ad una istituzione o ad uno statuto. Per le donazioni si dice che
pur essendo la volont del donante notevolmente pi importante del
donatario un accordo vi sempre, dal momento che il donatario non
pu rifiutaree la donazione. Per le istituzioni, le societ e le
associazioni si ha altres contratto.
Di notevole importanza appare la revisione del principio
dellautonomia della volont, dunque del valore vincolante del
consenso ad opera di Rouchette.
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A suo avviso la dottrina della vincolativit del consenso era estranea
ai redattori del Code Napolon: essi facevano riferimento alla parola
data, alla giustizia naturale, alle regole elementari di giustizia ecc. per
fondare la vincolativit del contratto. Il vincolo era affidato alla
coscienza delle parti piuttosto che alla loro volont, coscienza peraltro
orientata, limitata governata dalla legge. Il contratto produce in
questottica effetti giuridici non in virt del semplice consenso, ma per
volont della legge. La lettera del Code stata dunque travisata dalla
dottrina successiva: ben pochi sono infatti gli autori che hanno
attribuito al consenso un ruolo proprio e fondamentale. La prassi dei
tribunali conferma questi assunti: la concezione soggettiva dellerrore
minoritaria, la sopravvenienza non causa di nullit o risoluzione,la stessa corte di cassazione ha sempre preferito usare lespressione
libert contrattuale piuttosto che non quella di autonomia della
volont. Questa formula proviene piuttosto dalla dottrinba
internazionale, lidea di autonomia di origine tedesca e affonda le
sue radici nel diritto internazionale e sulla costruzione della categoria
di negozio giuridico, mentre autonomia delle volont espressione
tipicamente francese.
Consenso e causa sono indissolubilmente legati, il ruolo
dellordinamento quindi consiste in una finalit definitoria di contratto
nella quale consenso deve inglobare la causa o dove necessario la
forma, in una finalit di cristallizzazione delle operazioni diffuse nella
prassi attraverso la disciplina dei tipi legali, in una finalit tipizzante,
attraverso il riconoscimento della vincolativit dei tipi liberamente
creati dalle parti, in una finbalit di controllo senza un serio intento di
obbligarsi.
Alla disciplina del contratto in generale dedicato un intero titolo del
codice civile10: si tratta di una serie di disposizioni con cui il legislatore
10il titolo II del libro IV del codice civile
Il modello italiano
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ha inteso dettare principi generali. La materia riguarda la nozione del
contratto elautonomia contrattuale, i requisiti del contratto e la sua
formazione, la condizione, linterpretazione, gli effetti , le invalidit, la
rescissione e la risoluzione.
Il legislatore d una definizione di contratto come accordo di due o pi
parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico
patrimoniale, ma anche come vincolo: il contratto ha forza di legge tra
le parti. Le parti sono libere di concludere accordi diversi da quelli
regolati dalla legge; gli effetti del contratto riguardano solo le parti che
lo hanno concluso e non possono spiegarsi nei confronti di terzi,
salvo i casi previsti dalla legge11; le parti possono inoltre sciogliersi
volontariamente dal vincolo del contratto solo in casi di eccezione o
perch hanno deciso di comune accordo di estinguere il rappporto,
inoltre devono comportarsi secondo correttezza e buona fede sin dal
momento in cui pongono in essere il contratto.
Possono essere dunque individuati alcuni principi generali: il principio
di vincolativit del contratto, il principio di relativit del contratto, il
principio di autonomia contrattuale, il principio di buona fede.
Contratto = accordo di due o pi parti per costituire, regolare o
estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale
Il contratto pu essere inteso come atto o come rapporto: latto
riguarda lincontro delle volont dei contraenti, il rapporto riguarda le
conseguenze giuridiche che derivano dallatto.
Il termine accordo assume un significato diverso e pi ampio
rispetto al termine contratto, per cui questultimo una sottocategoriadellaccordo. Esso definito dalla dottrina come unespressione
generica che allude allincontro di due o pi volont. In questo novero
rientrano gli accordi collettivi di lavoro, le intese, gli accordi
11contratto a favore di terzi
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programmatici, il matrimonio, il gentlements agreement.
Il contratto si distingue dallatto unilaterale poich il risultato
dellincontro dellee volont di due o pi soggetti. Il concetto di parte
inteso come centro di interessi.Le funzioni del contratto accolote nella definizione sono molteplici: le
parti possono concludere un contratto per costituire un rapporto,
modificarlo oppure estinguerlo.
Per ci che attiene al diritto inglese la trattazione della tematica del
diritto contrattuale, trattandosi di un diritto essenzialmente di
formazione giurisprudenziale, deve partire dallanalisi dei textbooks,
dalle riviste e dalle raccolte di cases materials, dagli statutes che
hanno introdotto i contratti speciali.
Gli autori inglesi esprimono diversi metodi e diverse concezioni del
contratto, si pensi allopera di Atiyah e allopera del Treitel,
emblematiche di differenti tecniche di approccio alle classificazioni
della materia.. Tali tecniche possono essere ricondotte a due indirizzi
fondamentali: uno che enfatizza del contratto soprattutto latto diautonomia privata, laltro che muove dalla considerazione che il
contratto sia un atto esposto a tutti gli interventi esterni consentiti
dallordinamento, per cui pu essere fatto dalle corti, pu essere
variamente inciso dal legislatore.
La nozione di contratto derivata dallesperienza inglese coincide solo
parzialmente con quella continentale, di accordo che crea diritti e
obblighi tra le parti contraenti.
Nella dottrina inglese si distingue il contract dalla convention, termine
pi ampio e generico inclusivo di accordo di cui una delle parti la
p.a.; si distingue il contract dalla promise, dichiarazione di assumere
un obbligo; si distingue il contract dalla obligation, che il singolo
Il contratto neldiritto inglese
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obbligo creato dal contratto; si distingue il contract dal bargain che
un accordo tra due parti per uno scambio di prestazioni eseguite o
promesse. Per cui pu dirsi che nella dottrina e giurisprudenza
inglese non vi unanimit sulla definizione di contratto. Ci inoltre
appare maggiormente complicato rispetto allesperienza continentale
per il fatto che nel diritto inglese non vi sia una definizione legislativa
di contratto, che seppure discutibile e non vincolante, come accade in
Italia, costituisca un punto di riferimento.
La nozione di contract varia a seconda dellidea che gli autori tendono
ad esprimere. Burke d definizioni molteplici e giustapposte di
contratto: si parla di agreement enforceable at law, insistendo sul
fatto non ogni accordo contratto: sua caratteristica essenziale una
promise, destinata a creare unobbligazione che le parti devono
eseguire. Nel diritto inglese gli atti che per il diritto continentale sono
intitolati promesse unilaterali costituiscono una categoria interna al
genere contract.
Secondo Treitelil contratto un agreement giving rise to obligation
which are enforced or recognised by law12, il contratto dunque si
distingue da altri tipi di vincoli obbligatori poich nasce sulla base di
nun accordo fondato sulla volont delle parti. Laccertamento della
volont proposto da Trietel si basa su una nozione oggettiva, colleata
con lapparenza allesterno della volont ragionevole di contrarre.
Pollock incentra invece la nozione di contratto sulla promessa
definendolo come a promise or a set of promises cui il diritto
riconosce forza vincolante.
Atiyah respinge d