Unih+Curso PreparatórioOAB

Disciplina: Direito Constitucional

Professor : Leander

4- NEOCONSTITUCIONALISMO ;

6- DA INTERPRETAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL.EXERCÍCIOS AULA II

(OAB – EXAME DE ORDEM UNIFICADO – FGV – 2011) As Constituições brasileiras se mostram com avanços e retrocessos em relação aos direitos humanos. A esse respeito assinale a alternativa correta.

a) A constituição de 1946 apresentou diversos retrocessos em relação aos direitos humanos, principalmente no tocante aos direitos sociais.b) A constituição de 1967 consolidou arbitrariedades decretadas nos Atos Institucionais, caracterizando diversos retrocessos em relação aos direitos humanos.c) A constituição de 1934 se revelou retrógrada ao ignorar normas de proteção social ao trabalhador.d) A constituição de 1969, mesmo incorporando as medidas dos Atos institucionais, se revelou mais atenta aos direitos humanos que a Constituição de 1976.

(CESPE/2008.3) O art. 37, VII, da CF dispõe que “a Administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”. Acerca da interpretação e da aplicação dessas disposições constitucionais, assinale a opção correta.

a) O direito de greve dos servidores públicos é norma de eficácia plenab) A lei específica pode conter matéria estranha à disciplina do direito de greve dos servidores públicos.c) Na ausência de lei específica, é cabível a impetração do Mandado de Injunção.d) Compete à justiça do trabalho, julgar os dissídios relativos ao direito de greve dos servidores públicos estatutários da administração direta, dos das autarquias e das fundações da União.

CONSTITUCIONALISMO (CONTEMPORÂNEO, NEOCONSTITUCIONALISMO)CONTEMPORÂNEO

Surge a partir da segunda guerra mundial.- Ocorrem profundas transformações tanto no Estado quanto no Direito.- A dignidade da pessoa humana é a principal característica deste período. (Valor Absoluto).-Direitos de Terceira Geração: - Fraternidade - SolidariedadePaulo Bonavides contempla nestes direitos ainda o direito ao desenvolvimento ou seu progresso, a autodeterminação dos povos, o meio ambiente, o direito de comunicação e de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade. (este rol é apenas exemplificativo). São basicamente direitos trans-individuais.

- Estado Democrático de Direito (Estado constitucional democrático) – relaciona-se ao império da lei. A idéia de império da lei vem a ser substituída pela idéia de normatividade e supremacia da constituição.

Características:

Trata-se de uma tentativa de sintetizar as conquistas e superar as deficiências dos modelos anteriores. (atenção: as características do modelo de Estado confundem-se com as características do constitucionalismo).

1) A universalização do sufrágio e ampliação dos mecanismos de participação democrática. (exemplo de mecanismos de participação direta: plebiscito, referendum, iniciativa de lei, RECALL (Venezuela)).

2) Ampliação do conceito de democracia do aspecto meramente formal para um dimensão também material.Compreende-se a dimensão formal, (clássica), como a premissa majoritária – vontade da maioria. Sendo que isto não é absoluto, sendo limitado materialmente nos direitos fundamentais. A democracia em sentido material pressupõe ao respeito dos direitos fundamentais de todos, inclusive das minorias. (os direitos fundamentais são indissociáveis no EDD).

3) Preocupação com a efetividade e com a dimensão material dos Direitos Fundamentais. A grande preocupação hoje é com a efetividade dos direitos fundamentais.

4) A limitação do poder legislativo passa a abranger também o conteúdo das leis e as hipóteses de omissões constitucionais. Hoje o legislador está subordinado aos direitos fundamentais. Passa a abranger também o aspecto material. Passa a existir o controle de omissão inconstitucional. O primeiro exemplo de controle de omissão inconstitucional foi a Constituição Iuguslava de 1974. Na CRFB existe o mandado de injunção.

5) Surgimento de uma jurisdição constitucional para assegurar a supremacia da constituição e a proteção efetiva dos direitos fundamentais. Exercício pelo judiciário do Controle de Constitucionalidade. Abrange o controle difuso e as várias ações de controle concentrado.

NEOCONSTITUCIONALISMO e PÓS-POSITIVISMO.

Teóricos: Luiz Roberto Barroso, Antônio Maia, Ferrayol.Visões a respeito destas concepções:

1) O termo Neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar do pós-positivismo (Antônio Maia).Pós-positivismo tem início com Paulo Bonavides.

2) o pós-positivismo é o marco filosófico do neoconstitucionalismo (Luís Roberto Barroso).

I – Pós Positivismo

É uma concepção filosófica do direito. Deve ser entendido como uma metateoria, ou seja, uma teoria sobre a teoria do direito.

A dogmática jurídica busca estabelecer critérios racionais para que as decisões jurídicas não sejam decorrentes do puro arbítrio.

1º aspecto: Relação entre o direito e a moralO pós-positivismo é uma terceira via entre o jusnaturalismo e o juspositivismo. Tenta equilibrar estas duas correntes.

- Positivismo jurídico: Para esta concepção não existe uma conexão necessária entre direito e moral. (Princípio da autonomia)

Obs: Teoria Pura do Direito

1 ª concepção: Positivismo jurídico exclusivo – exclui qualquer possibilidade de se incorporar argumentos morais ao direito.

2ª concepção: Positivismo jurídico inclusivo – A incorporação de argumentos morais é possível, mas não necessária.

-Não-positivismo:

1ª Corrente: tese forte (não-positivismo exclusivo): sustenta que os dfeitos morais sempre tem como efeito a perda da validade jurídica. Se tiver um defeito moral deve ser invalidado. A validade do direito passa a ser atestada conforme a observância dos preceitos morais.

É o jus naturalismo.

2ª Corrente: tese fraca (não-positivismo inclusivo)

“Fórmula de Radbruch – Sinteticamente “o direito extremamente injusto não é direito”.

Numa ponderação entre segurança jurídica e justiça o peso recai sobre a segurança jurídica.

O direito extremamente injusto não pode ser considerado direito. Portanto, não tem validade jurídica. Corresponde ao pós-positivismo.

As duas teorias não-positivistas entendem que há uma relação necessária entre o direito e a moral.

NEOCONSTITUCIONALISMO-Neoconstitucionalismo metodológico-

Premissa: As transformações no modelo de constituição e de Estado tornaram as teorias juspositivistas tradicionais insuficientes para dar conta das complexidades que envolvem o novo modelo.

TEORIA -----Caráter descritivo -----Caráter prescritivo.

Quando se fala em duplo caráter fala-se em neoconstitucionalismo metodológico ou pós-positivismo metodológico.

1º Diferencia-se da concepção positivista de acordo com a qual a teoria do direito deve ter um caráter meramente descritivo (princípio da neutralidade).

- Caráter descritivo: Descreve as mudanças ocorridas no modelo de constituição e de Estado.- Caráter prescritivo: Prescreve mecanismos aptos para o operar o novo modelo.

Neoconstitucionalismo como modelo de Estado e de Constituição

1ª característica: Reconhecimento definitivo da Força normativa da Constituição. (Konrad Hesse) . Todo o conteúdo da constituição tem força normativa. Se está na constituição é vinculante. Excluindo-se o preâmbulo tudo o que está dentro do texto constitucional é norma vinculante obrigatória.

2ª característica: Superioridade formal e material

3ª característica: Rematerialização das constituições prolixas

4ª característica: centralidade da constituição e dos Direitos fundamentais.Trata-se da constitucionalização do direito, que tem como pressupostos:•Consagração de um grande número de normal de outros ramos do Direito nas constituições.•Interpretação conforme a constituição•Eficácia horizontal dos direitos fundamentais (oponíveis aos outros particulares).

5ª característica: Fortalecimento do poder judiciário (judicialização das relações políticas e sociais).

Neoconstitucionalismo teórico

Contrapõe-se ao positivismo teórico tradicional (séc. XIX).Propõe a revisão das três teorias:•Teoria das fontes – Substituição dos legicentrismo jus-positivista pela centralidade da constituição •Teoria das normas – diferença entre princípios e normas. Aqueles são diretrizes, conselhos não vinculantes, já estas são algo obrigatório, vinculante. Hoje a norma é considerada um gênero e dentro deste gênero compreende-se a existência de princípios e de regras. Os principais expoentes desta teoria da normatividade dos princípios são Ronald Dworkin e Robert Alexy. •Teoria da interpretação: substituição do formalismo interpretativo (juiz como boca a lei). A idéia de subsunção é substituída por procedimentos como a Argumentação jurídica e a ponderação. Além da subsunção hoje se utiliza-se também a idéia de ponderação.Obs: Classificação ontológica da Constituição (Karl Lolwenstein)Critério: Concordância das normas constitucionais com a realidade do processo do poder.Classificações:

1ª espécie: Constituição semântica: utilizados pelos dominadores de fato visando a sua perpetuação no poder. (ex. constituição cubana de 1952 e as brasileiras de 1967 e 1969).

2ª espécie: Constituição nominal: apesar de válida sob o ponto de vista jurídico, não consegue conformar o processo político às suas normas carecendo de força normativa adequada. (Os pressupostos sociais e econômicos impedem que a constituição tenha uma força normativa adequada. Ex. A constituição brasileira atual/ Constituição de Weimar)

3ª espécie: Constituição normativa: as normas constitucionais efetivamente docminam o processo político. O poder se conforma inteiramente à constituição. Inteiramente dotada de efetividade. Ex. Const. Alemã de 1949 (Lei fundamental de Bonn).

Imp: nos concursos e nas provas da OAB a constituição brasileira é considerada normativa.

PODER CONSTITUINTEDA INTERPRETAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL

Na conceituação de Canotilho, a interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas diferente, mas que no senso comum, são complementares.

•Método jurídico ou hermenêutico clássicoDeve-se compreender a constituição como uma lei, e utilizar-se de todos os métodos disponíveis para interpretá-la. Resumindo-se o papel do intérprete a apenas descobrir o sentido da norma, atribuindo-se, assim, grande importância ao texto normativo.

•Método tópico-problemático.Parte-se, a partir do caso concreto, para a norma, atribuindo-se à interpretação um caráter prático na busca da solução dos problemas concretizados. A constituição, portanto, constitui um sistema aberto de regras e princípios para a solução de problemas no caso concreto.

•Método hermenêutico-concretizadorParte da Constituição para a solução do problema concreto, destacando-se os seguintes pressupostos interpretativos:

a) Pressupostos subjetivos: o intérprete vale-se de suas pré-compreensões sobre o tema para obter o sentido da norma.b) Pressupostos objetivos: o intérprete atua como mediador entre a norma e a situação concreta, tendo como pano de fundo a realidade social.c) Círculo hermenêutico: é o movimento de ir e vir do subjetivo para o objetivo, até que o intérprete chegue a uma compreensão da norma.As pré-compreensões do intérprete podem distorcer não somente a realidade, como o próprio sentido da norma.

•Método científico-espiritualPrevê que a constituição deve ser interpretada como algo dinâmico e que se renova constantemente, no compasso das modificações da vida em sociedade.

•Método normativo-estruturanteSegundo este critério, o teor literal da norma, será considerado pelo intérprete à luz da concretização da norma em sua realidade social.

•Método da comparação constitucionalPartindo-se dos quatro métodos ou elementos desenvolvidos por Savigny (gramatical, lógico, histórico e semântico), Peter Häberle sustenta a canonização da comparação constitucional com um quinto método de interpretação.

Princípios instrumentais – Postulados normativos ou metanormas ou princípios interpretativos.

-Princípios instrumentais: São aqueles utilizados na interpretação de outras normas.

-Princípios materiais – estabelecem o Estado ideal de coisas a ser realizado (Ex. princípio da isonomia, liberdade, dignidade humana).

2ª distinção: Robert Alexy

“ O sistema jurídico é formado por três níveis distintos”

1)Nível da argumentação jurídica – Metanormas ou princípios instrumentais.2)Nível dos princípios3)Nível das regras

Situados no nível da argumentação jurídica,as metanormas ou postulados normativos não estabelecem diretamente um dever de adotar determinadas condutas (regras) nem de promover um estado ideal de coisas (princípios), mas sim o modo como este dever deve ser realizado.

I – Princípio da unidade da constituição.Importante – 1ª definição: “A constituição deve ser interpretada de modo a evitar conflitos, contradições e antagonismos entre suas normas.” (corresponde à interpretação sistemática proposta por Savigny).Este princípio afasta a tese de hierarquia entre as normas de uma constituição.OTTO BACHOFF (conceito de normas constitucionais inconstitucionais)Ex. STF ADI 4097 - Art. 14 § 4º (inelegibilidade de analfabetos).Feita pelo poder constituinte originário

II – Princípio do Efeito IntegradorDefinição: nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais deve ser dada primazia às soluções que favoreçam a integração política e social produzindo um efeito criador e conservador desta unidade.

III – Princípio da concordância prática ou harmonizaçãoCabe ao intérprete coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito realizando a redução proporcional de cada um deles.Ex. Direito a privacidade no sigilo bancário x arrecadação tributária eficiente.STF: RE 476.361/SC Acontece nos casos de colisão entre Dir. Fundamentais x Dir. Fundamentais e de Dir. Fundamentais x Interesse coletivo.

IV – Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas.Não existem direitos absolutos pois todos encontram limites em outros direitos ou em interesses coletivos também consagrados na constituição.- Dignidade da Pessoa Humana – Valor AbsolutoEx. STF – ADPF 54 – Fetos Anencéfalos Viola a DPH da mãe.Viola a DPH do feto.Assim, todo direito seria relativo.Bobbio – Exceções à relatividade dos direitos – Direito a não ser torturado e a não ser escravizadoSTF –Exemplo de decisões em que são citados a relatividade dos direitos. MS 23.452/RG; Ag. Inst. 595.395/SP; Inq. 2424/RJ

V- Princípio da Força Normativa da Constituição.Na aplicação da constituição deve ser dada preferência às soluções concretizadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes. (CESPE, ESAF).A principal utilização deste princípio é para afastar interpretações divergentes (enfraquecem a força normativa da constituição).Ex. Súmula 343 do STFQuando a controvérsia se refere à interpretação de texto constitucional, o STF admite o cabimento de Ação rescisória.Obs: Distiguishing: distinção. O precedente não é superado, mas é feita uma distinção em relação a um aspecto considerado fundamental. Vale para analisar jurisprudências do STF.Ex. Agra. Instrumento 555.806 Ag. Regimental/MG

VI – Princípio da máxima efetividade (Princípio da força normativa – Gilmar Mendes).Seriam princípios exclusivos em relação às normas e direitos fundamentais.Art. 5º § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata.Definição: Geralmente invocado no Cambitos do Direitos fundamentais este princípio impõe lhes seja atribuído sentido que lhe confira a maior efetividade possível para que cumpram a sua função social.Exemplo: HC, HD, MS, MI Ex. Decisão na Rcl 2.600 Agr. Regim/ SE -Decisão em que o supremo não faz esta distinção.

DIFERENÇA ENTRE EFETIVIDADE, EFICÁCIA E VALIDADE.EFETIVIDADE – (EFICÁCIA SOCIAL) - Ocorre quando a norma cumpre a sua finalidade, atinge o objetivo para o qual ela foi criada.Sempre associado ao caso concreto.Ex. Direito de greve do servidor público.

EFICÁCIA JURÍDICA – Aptidão da norma para cumprir os efeitos que lhe são próprios.“Toda norma constitucional possui eficácia, mas nem toda possui efetividade”.- Eficácia positiva- é a aptidão da norma para ser aplicada ao caso concreto independentemente de outra vontade intermediadora.Alexy – Metanormas, princípios e regras - Eficácia negativa – Consiste na aptidão da norma para invalidar outras normas que lhe sejam contrárias.VALIDADE – Trada da relação de conformidade de uma determinada norma com aquelas que estabeleçam o seu procedimento de elaboração e limitam o seu conteúdo.VII – Princípio da Justeza ou conformidade funcional.Tem por finalidade impedir os órgãos encarregados da interpretação constitucional cheguem a um resultado que subverta ou pertube o esquema organizatório funcional estabelecido pela constituição. Ex. Art. 52, X – mutação do papel conferido ao senado (RCL 4335/AC no HC 82.859.