DISCRECIONALIDADCassagne (1)

8/12/2019 DISCRECIONALIDADCassagne (1)

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LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

por Juan Carlos Cassagne

Sumario:

I. La potestad discrecional de la Administracin y el alcance del control judicial enel marco de la separacin de los poderes. 1. Trascendencia del tema. a) La paradoja

de las reducciones. b) El lenguaje del derecho. 2. El proceso de creacin, aplicacine integracin del derecho, la separacin de los poderes y la funcin esencial de la

Administracin. 3. La potestad discrecional como categora histrica. II. Losparadigmas del derecho constitucional espaol. La reduccin de la discrecionalidada travs de la tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados. III. Continuacin.La limitacin del control judicial de la discrecionalidad. 1. El objeto de una

polmica irreductible. 2. La concepcin limitativa del control judicial sobre ladiscrecionalidad. 3. La plenitud del control judicial de la discrecionalidad

administrativa. IV. Quid de la potestad discrecional. 1. El ncleo de la potestaddiscrecional. 2. La discrecionalidad como supraconcepto. 3. Tipos dediscrecionalidad. 4. La asimilacin entre discrecionalidad y oportunidad.

I. LA POTESTAD DISCRECIONAL DE LA ADMINISTRACIN Y EL ALCANCE DELCONTROL JUDICIAL EN EL MARCO DE LA SEPARACIN DE LOS PODERES

1. Trascendencia del temaEl tema de la discrecionalidad administrativa y su control por el poder judicial

contina siendo una de las cuestiones del derecho pblico que reviste mayortrascendencia y significacin para la proteccin de los derechos e intereses individualesy colectivos.

Quizs pueda parecer exagerado suponer que alrededor de la discrecionalidadgira el eje de toda la problemtica del derecho administrativo 1y que el control por los

jueces de la potestad discrecional constituya el ncleo central de dicha problemtica2.Sin embargo, esa idea encuentra sustento en la circunstancia de no haberse canalizadoan las distintas corrientes del pensamiento jurdico en un cauce que, con una mnima

unidad de criterio, permita interpretar el fenmeno de lo discrecional dentro de la ley ydel derecho como una actividad jurdica de la Administracin controlable por los jueces.

1 En sentido similar: SCHWARTZ, Bernard, Administrative Law, 3 ed., Little Brown and Company,Boston, Toronto, Londres, 1991, p. 652, dice que el control de la discrecionalidad (discretion) escrucial para la revisin judicial efectiva.

2COVIELLO, Pedro J. J., El control judicial de la discrecionalidad administrativa en C ASSAGNE, Juan

Carlos (dir.), Cuestiones del contencioso administrativo, publicacin de las VII Jornadas Hispano-Argentinas de Derecho Administrativo, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, ps. 271-272.

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Si la pura discrecionalidad o la mal llamada discrecionalidad tcnica no fuerauna actividad jurdica, como algunos han postulado3, una consecuencia que sedesprendera de esa premisa implicara sustraer tal actividad del control judicial o, almenos, reducirlo a su mnima expresin, lo cual, en su interpretacin extrema,constituye una tesis incompatible con el Estado de Derecho, en cualquiera de sus

versiones (v.g. el Estado Social y Democrtico de Derecho). En tal sentido, para queexista un Estado de Derecho no basta con admitir la revisin por el juez de los aspectosreglados del acto administrativo o reglamento, cuestin que nadie discute, ni tampococon excluir del control sobre la discrecionalidad los juicios de oportunidad conforme alos cnones establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado francs.

Las posturas contrapuestas que subsisten en algunos pases como Alemania y losinteresantes debates en los que han tomado parte, en los ltimos aos, distinguidos

juristas espaoles, se han concentrado, salvadas las diferencias conceptuales eideolgicas, en torno al alcance de la revisin judicial de la discrecionalidad,

particularmente, sobre los poderes del juez para sustituir la actividad administrativa en

caso de considerarla ilegtima o antijurdica.

En Argentina, desde los trabajos pioneros de LINARES4y de FIORINI5hasta losms recientes, la tendencia general se orienta hacia la admisin, en principio, del control

judicial de la actividad discrecional, aun cuando difiere en sus alcances6. Como se verms adelante, si bien la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin, en algunoscasos, ha limitado el control de la discrecionalidad con el argumento de que constituyen

juicios de oportunidad reservados a la Administracin, en otros, ha admitido lafiscalizacin judicial en supuestos de ilegalidad o arbitrariedad manifiestas.

a) La paradoja de las reduccionesAunque nadie sustente hoy como antiguamente- la irrevisibilidad in totumde la

discrecionalidad administrativa, pareciera que cuando se achica el campo de lo queantes se conceba como discrecional, aumenta el margen de control judicial y viceversa.Este fenmeno puede describirse como la paradoja de las reducciones, dado que, enalgunas teoras o posiciones doctrinarias, la reduccin del concepto responde a la ideade mantener inmunes al control jurisdiccional determinadas zonas de la actividad delEjecutivo calificadas como actividad discrecional o privativa.

Se puede advertir, entonces, que el proceso reduccionista no siempre persigue elmismo objetivo ya que, al poner el acento en dos rganos distintos del Estado

(Ejecutivo y Judicial), genera consecuencias radicalmente diversas. As, mientras paraalgunos el control es parte de la tutela efectiva de los derechos e intereses individuales ycolectivos, para otros, el control de la discrecionalidad es susceptible de impedir o

3 NIETO, Alejandro, Estudios histricos sobre la Administracin y Derecho Administrativo, INAP,Madrid, 1986, p. 263 y ss.

4LINARES, Juan Francisco,Poder discrecional administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1958.

5FIORINI, Bartolom,La discrecionalidad de la Administracin pblica, Alfa, Buenos Aires, 1948.

6Vase : SESN, Domingo J., Administracin pblica, actividad reglada, discrecional y tcnica, 2 ed.,

Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2004 y CORVALN, Juan Gustavo, Un nuevo enfoque sobre ladiscrecionalidad administrativa, RAP, nro. 351, Buenos Aires, 2007, p. 57 y ss.

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dificultar la realizacin de los fines econmicos y sociales que persigue laAdministracin, en beneficio de los ciudadanos.

El derecho siempre fluye y es, desde luego, mucho lo que se ha avanzado en elcampo del control judicial de la discrecionalidad administrativa, sin desconocer los

peligros que genera, en algunos pases, la judicializacin ilimitada de la actividadadministrativa7o el exceso de jurisdiccin. Pero esos peligros no derivan de la plenituddel control que la Constitucin atribuye a los jueces sobre los aspectos discrecionales delos actos administrativos o reglamentos sino que obedecen a mltiples causas que sevinculan al funcionamiento del sistema administrativo, sin relacin directa con lacuestin que atae al alcance del control judicial (v.g. el silencio administrativo,ausencia de regulaciones, decisiones arbitrarias en los procesos de seleccin, etc.).

De otra parte, hay que advertir que los jueces tambin ejercen, en buena medida,poderes discrecionales (v.g. en nuestro pas: art. 280 CPCCN), cualquiera fuera laversin (rgida o flexible) de la divisin de poderes que, en cada pas, haya adoptado el

respectivo sistema constitucional. Y aunque no ejercen las funciones que competen a laAdministracin pueden, excepcionalmente, sustituir sus decisiones, cuando seaimprescindible para la realizacin de la justicia, en supuestos en los que no exista otra

posibilidad de realizarla o sea la nica solucin vlida, sin perjuicio de las medidascautelares que tiendan a proteger los derechos de los particulares durante el pleito o conindependencia del proceso principal, para realizar la tutela urgente y de manera efectivade los derechos individuales o colectivos (v.g. medidas autosatifactivas).

En ese contexto, la doctrina ha tropezado con grandes dificultades. En primerlugar, las diversas concepciones que han procurado explicar lo que constituye laactividad discrecional suelen diferir en los conceptos analticos que a priori fijan su

punto de partida y el camino a seguir.

En segundo trmino, fuera del campo lgico o del mtodo jurdico deinterpretacin que proporciona la teora general del Derecho para desentraar la

problemtica que plantea el fenmeno de lo discrecional, cabe advertir la influencia queejercen sobre los juristas las diferentes teoras que nutren la ciencia poltica y disciplinasafines, las cuales se proyectan en las tesis y posturas que adoptan, tanto de modoconciente como fruto del llamado inconciente colectivo.

Una dificultad adicional no menos importante deriva de la realidad que presentala propia actividad de la Administracin, cuyos actos reflejan siempre una combinacin

de poderes reglados con poderes discrecionales, como lo ha puso de relieve la doctrinaargentina a partir de la dcada del sesenta8.

A su vez, cuando se llevan a cabo comparaciones con otros sistemas como elvigente en los Estados Unidos existe un aspecto al que cabe prestar atencin. Porque en

7 Vid nuestro trabajo El sistema judicialista y la llamada judicializacin de la actividad de laAdministracin,Revista Espaola de Derecho Administrativo,nro. 133, Madrid, 2007, p. 5 y ss.

8 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T II, 4 ed., Abeledo Perrot, BuenosAires, 1993, p. 425, SESN, Domingo, Administracin pblica, actividad reglada,, cit., p. 441. En

Espaa: GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, T I, Instituto de EstudiosPolticos, Madrid, 1960, p. 386.

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los pases que han seguido, aun cuando parcialmente, ese modelo (v.g. Argentina), no seconfigur la supremaca de la ley en el sentido que le atribuy el derecho pblicoeuropeo a partir de la Revolucin francesa. Por el contrario, en la mayor parte de lossistemas americanos se prescribe la supremaca de la Constitucin en un marco deequilibrio de poderes sin prevalencia de unos sobre otros, lo cual ha hecho posible el

desarrollo tanto de las potestades discrecionales de la Administracin como del controljudicial sobre la razonabilidad de su ejercicio.

b) El lenguaje del derechoNos referiremos en este punto al papel que cumple el lenguaje del derecho (y en

adelante al proceso de su creacin y aplicacin) en un sentido que comprende lasnormas y los principios generales (an cuando estos ltimos no tuvieran recepcinexpresa en el derecho positivo).

Ante todo, hay que reconocer la importancia de los estudios que han procurado

explicar los aspectos lingsticos del derecho continuando el normativismo de KELSENy, ms tarde, de HART9, entre los que cuentan tambin trabajos llevados a cabo, enArgentina, por CARRI, los cuales han tratado de desentraar el complejo fenmeno dela interpretacin del derecho.

Si el derecho, a diferencia de otras disciplinas cientficas, que pueden construirsesobre la base de la utilizacin de lenguajes simblicos o matemticos, acude al lenguajenatural (formado por el uso del pueblo) es porque necesita, en principio, ser conocido

por todos. Ello no desplaza el uso de ciertas convenciones tcnicas o doctrinarias que,aparte de no ser siempre gregarias o uniformes, utilizan tambin el lenguaje natural enlos conceptos que definen o desarrollan.

El lenguaje del derecho se caracteriza, en ese anlisis, por su vaguedad,ambigedad y textura abierta (que admite una interpretacin tanto restrictiva comoextensiva)10. Se perfilan en esa postura, zonas de certeza y zonas de incertidumbre y elloinfluye en la complejidad del proceso de interpretacin que conduce a que losadministradores y jueces tengan que crear la norma concreta aplicable al caso. Desdeluego que el fenmeno se produce igualmente en la cspide del ordenamiento, es decir,en la Constitucin misma, reconocindose la configuracin de indeterminacionesconstitucionales11.

9Vase: HART, H. L. A.,El concepto del Derecho, traduccin de Genaro Carri, Abeledo Perrot, BuenosAires, 1977, p. 155 y ss.; y las referencias a la tesis kelseniana que formula G OLDSCHMIDT, Werner enIntroduccin filosfica al derecho, Depalma, Buenos Aires, 1973, p. 271; ver tambin: KELSEN, Hans,Teora general del Derecho y del Estado, 2 ed., traduccin de Eduardo Garca Maynes, UniversidadAutnoma de Mxico, Imprenta Universitaria, Mxico, 1958, p. 173 y ss.

10CARRI, Genaro R.,Notas sobre Derecho y lenguaje, 2 ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 27y ss.

11DALLA VA, Alberto R., Derecho Constitucional Econmico, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1949, p.151 y ss. realiza un ponderado anlisis del tema recogiendo la clasificacin de las indeterminacionesconstitucionales hecha por Nino quien las distingue en: a) semnticas; b) sintcticas; c) pragmticas y d)

lgicas. Entre las indeterminaciones lgicas incluye a las lagunas, contradicciones y redundancias (p.153).

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A ello se suma la imposibilidad que tiene el legislador para predeterminar todaslas conductas posibles de la Administracin (y por cierto tambin de los jueces) dejandoun ancho cauce para que la discrecionalidad se manifieste tanto frente a la presencia denormas incompletas o vacos normativos, como de las denominadas delegaciones (que

prev la Constitucin en el art. 76).

2. El proceso de creacin, aplicacin e integracin del derecho, laseparacin de los poderes y la funcin esencial de la Administracin

En forma liminar al anlisis del meollo de lo discrecional haremos algunasconsideraciones acerca del proceso de creacin, aplicacin e integracin del derecho, ladivisin de poderes y la funcin esencial que debe cumplir la Administracin Pblica.

Como vamos a ver, la evolucin operada en el campo del derecho comparadopermite extraer conclusiones que, en lneas generales, muestran ciertas similitudes,aunque sin desconocer los particularismos existentes.

Por de pronto, ya no se sostiene la tesis segn la cual la funcin de administrarconsiste en la aplicacin automtica de la ley, ni que el juez sea un rgano cuyaactividad se reduce a ser algo as como la boca que pronuncia las palabras de la ley queaplica.

De otra parte, la fragmentacin del principio de legalidad, que ahora comienza areconocerse en el derecho europeo12, presente en la estructura del derechocomunitario13, ha provocado la ruptura del monopolio de la ley por el legislativo y auncuando la ley sigue conservando una jerarqua superior a los reglamentos y otrasfuentes, debe convivir en el plano interno con los principios generales del derecho que

vienen a limitar los poderes del legislador (cualquiera fuera el rgano que emite lanorma) y, adems, con las fuentes del derecho comunitario o de la integracin enAmrica del Sur, que tipifican un derecho supranacional.

Otra caracterstica que exhibe el actual derecho pblico de algunos paseseuropeos, radica en la evolucin que ha tenido el concepto de Constitucin, el cual ha

pasado a configurarse como una norma bsica, cuya supremaca y operatividad seimpone sobre la totalidad del ordenamiento de inferior jerarqua aplicndosedirectamente a todos los rganos estatales.

La idea de la legitimidad democrtica cambiante y sucesiva, as como los

fenmenos participativos que se aproximan a formas de democracia directa, debennecesariamente adaptarse a un marco de normas y principios de mayor perdurabilidad,dictados, por los poderes constituyentes de turno, con vocacin de futuro.

De ese modo, el sistema jurdico, apoyado en un basamento constitucionalsuperior, adquiere una mayor estabilidad, la cual, como es sabido, no solo protege los

12MUOZ MACHADO, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico general, T I, 2ed., Iustel, Madrid, 2006, p. 441 y ss.

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MUOZ MACHADO, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico general, T I, cit.,p. 459 y ss.

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derechos e intereses individuales o colectivos de las personas sino que es el motor de lasinversiones que precisa todo Estado para su desarrollo econmico.

Ahora bien, en cuanto al proceso de creacin y aplicacin del derecho, laexperiencia demuestra que, en mayor o menor medida, los tres rganos del Estado crean

y aplican derecho dentro de las competencias que le fijan la Constitucin, las leyes o losreglamentos. Como ha expresado LINARES, en una de sus obras clsicas sobre lamateria, el constituyente, el legislador, el juez y el funcionario administrativo soncreadores de derecho, aunque en distinta medida14.

Ello ocurre porque resulta imposible que las normas puedan predeterminartotalmente la conducta a seguir por los rganos del Estado ni establecer los supuestos dehecho normativos que conduzcan a su aplicacin automtica, habida cuenta tambin losescollos derivados de la estructura del lenguaje que se han sealado.

De ese modo, en el cumplimiento de sus funciones, la trada de rganos que

componen el poder estatal crean y aplican parcialmente el derecho. Incluso, si se aceptaque el derecho se integra tambin por los principios generales el constituyente realizatambin un acto de aplicacin del derecho cuando incorpora dichos principios alordenamiento constitucional positivo. En definitiva, un acto de creacin del derecho

puede implicar un acto de aplicacin y viceversa15. Sin embargo, en la actualidad, ladoctrina ha tratado de superar el tradicional esquema dualista circunscripto a lainterpretacin y creacin del derecho poniendo el acento en la funcin de integracin 16,que lleva a cabo el juez al cubrir los vacos legislativos o lagunas17. Esto tienetrascendencia en materia de discrecionalidad administrativa habida cuenta que lasdificultades que provocaron la abstencin de los jueces para entender en su juzgamientoobedecieron, en gran medida, a los dogmas del positivismo legalista de KELSEN18,

particularmente al de la plenitud o hermeticidad del ordenamiento normativo que esalgo muy diferente al orden jurdico compuesto slo por normas sino autointegrado con

14Cfr. LINARES, Juan Francisco,Poder discrecional,cit., ps. 15-16.

15Cf. LINARES, Juan Francisco, Poder discrecional,cit., ps. 15-17; Kelsen apunta a una idea parecidapero desde un punto de vista normolgico, formal y hermtico al sostener que todo acto de creacin es

aplicacin de una norma superior, hasta llegar a la norma bsica (la que crea la Constitucin) que,naturalmente, fuera de su concepcin positiva, posee naturaleza sociolgica y no normativa.

16 BIDART CAMPOS, Germn J., Tratado Elemental del Derecho Constitucional Argentino, T I, Ediar,Buenos Aires, 1989, p. 69 y ss.

17VIGO, Rodolfo L.,De la ley al derecho, Porra, Mxico, 2005, ps. 102-103.

18DWORKIN, Ronald,Los derechos en serio, trad. del ingls, Ariel, Barcelona, 1984, p. 83 y ss.

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los principios generales del derecho19 emanados del ordenamiento o de la justiciamaterial (heterointegracin)20.

El argumento positivista que considera que la discrecionalidad slo surge de laincertidumbre del lenguaje y, por ende, del proceso de interpretacin y aplicacin del

derecho, no ha podido sostenerse frente a los supuestos de absoluta indeterminacin delos hechos o del derecho que fundan la conducta a seguir por el funcionario y queexcluyen el deber de observar una regla, concepto o conducta predeterminada. Endefinitiva, implica un error lgico sostener que no existen vacos o lagunas, como

pensaba KELSEN, para demostrar la plenitud del ordenamiento, sobre la base del procesode interpretacin y aplicacin. El problema est en otro lado y se encuentra en la laborde integracin con los principios generales que lleva a cabo el juez en los casos dediscrecionalidad tpica o fuerte (como la califica DWORKIN).

Lo expuesto no desmerece el importante papel que ha cumplido el positivismoen lo que concierne al estudio de las relaciones entre el lenguaje y las tcnicas

interpretativas pero se trata de un anlisis que excede el objeto central del queefectuamos sobre la discrecionalidad.

En el contexto jurdico-cultural e histrico en que se perfila el panorama de ladiscrecionalidad cabe precisar que la funcin de la Administracin no se limita a laaplicacin automtica de las leyes que dicta el Legislativo. La finalidad esencial de laAdministracin es la de satisfacer las necesidades pblicas21de las personas que habitanen el territorio del Estado y an, de sus nacionales fuera de l. En suma, la mdula de laAdministracin es la de constituir una actividad servicial o vicarial 22para la realizacindel inters pblico o bien comn.

Pero, para evitar abusos y mantener el equilibrio de frenos y contrapesos queentraa la divisin de poderes ha de haber un poder (en sentido orgnico) que controleel ejercicio de la actividad administrativa, ya sea que se exprese a travs de unadeclaracin de cognicin o volitiva, de opinin o juicio.

19 CASSESE, Sabino, La construccin du droit administratif, France et Rpyaume-Uni, Montchrestien,Paris, 2000, p. 77 y ss. destaca que la Administracin se halla sometida a los principios generales delderecho (p. 84). Sobre el proceso de elaboracin de los principios generales en la jurisprudencia delConsejo de Estado francs vase: JEANNEAU, Benoit, Les principes gnraux du droit dans lajurisprudence administrative, con prefacio de Jean RIVERO, ed. Sirey, p. 120 y ss.

20BIDART CAMPOS, Germn J., Tratado Elemental,cit., T I, ps. 69-70. La concepcin dogmtica y

absoluta de la plenitud del ordenamiento positivo resulta imposible de sostener frente a la realidad queexhibe el mundo normativo frecuentemente indeterminado o incompleto, con innumerables vacos olagunas. Si en tales casos hay que acudir a los principios generales del derecho ello demuestra que elordenamiento positivo no es hermtico. Con todo, la idea de plenitud del ordenamiento puede aceptarsea condicin de que no se la asocie al positivismo legalista ya que las lagunas jurdicas resultan cubiertascon la integracin de principios de justicia que estn fuera del ordenamiento positivo(heterointegracin) o principios generales del derecho que estn dentro de dicho ordenamiento y que seaplican por analoga (autointegracin). El salto a la justicia material slo es posible cuando no se puedellevar a cabo este ltimo proceso de integracin dentro del ordenamiento positivo.

21 La mayor parte de las definiciones, aunque con diferentes terminologas, aluden a la finalidad quepersigue la Administracin; vase: MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T I,4 ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 58,

22DELPIAZZO, Carlos E.,Dignidad humana y Derecho, U.M., Montevideo, 2001, p. 42, 75 y ss. y 88 y ss.

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En nuestro sistema constitucional, esa funcin no la puede cumplir, en el ordenfederal, otro poder que no sea un poder judicial independiente cuya cabeza es la CorteSuprema de Justicia, verdadero poder de naturaleza poltica23. A su vez, la funcin de

juzgar a la Administracin que compete a los jueces es plena en el sentido de que nopuede haber actos de la Administracin que escapen a su control, an los de naturaleza

poltica. De lo contrario, la balanza de poderes se inclinara a favor del Ejecutivo alejercer una porcin del poder con franqua absoluta, exenta de control judicial. Resultaevidente, por cierto, que una posicin institucional de tal naturaleza no enfrentaraobstculo alguno para dictar actos arbitrarios en detrimento de la libertad y demsderechos de los ciudadanos.

3. La potestad discrecional como categora histricaUna aproximacin histrica al fenmeno de lo discrecional, en el campo del

derecho pblico, demuestra que el concepto ha ido variando a travs del tiempo. Desdesu sentido originario, concebido como actividad libre e inmune al control de los jueces

hasta los intentos posteriores por reducir la discrecionalidad (particularmente a travs dela teora de los conceptos jurdicos indeterminados) y las distintas tendencias quetienden a la plenitud o bien, a la reduccin de su fiscalizacin jurisdiccional, elfenmeno es algo as como un personaje que adapta su dimensin y vestidura a loscambios que imponen las tendencias jurdicas dominantes en la sociedad y en elfuncionamiento del Estado.

En lneas generales, el proceso de formacin de esta categora histrica (comopredicaba ASCARELLI del derecho mercantil) ha tenido que adecuarse, primero, a lospostulados del Estado de Derecho y, ms tarde, a los nuevos marcos constitucionalesque surgieron en Europa al concluir la Segunda Guerra Mundial, en un proceso

caracterizado por el auge de los principios generales del derecho. En Argentina, por msque algunos no lo adviertan o no quieran reconocerlo, tambin se ha producido unaevolucin significativa en cuanto a los criterios que rigen la discrecionalidad y elcontrol judicial.

Ante todo, no se puede desconocer que la idea de lo discrecional fueoriginariamente desarrollada en el contencioso-administrativo francs y tampoco que sunacimiento se produjo en el mbito de la concepcin francesa de la separacin de

23 VANOSSI, Jorge Reinaldo, Teora constitucional, T II, Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 75 y ss.,especialmente ps. 84-86. En este sentido, la Corte Suprema como apunta VANOSSI- no tuvo necesidad

de fundar y de argumentar como lo hizo Marshall en Estados Unidos la teora del control jurisdiccionaly de la naturaleza institucional del poder judicialSe lo daba como un hecho conocido, aceptado yconsumado que estaba presente en el momento en el cual se crea el poder judicial (op. cit. p. 86). Alrespecto, nunca hemos negado la influencia que tuvo la Constitucin de Filadelfia en la ConstitucinArgentina, por dems obvia. Pensamos, eso s, que ello no implica desconocer el distinto origen quetuvieron muchos de nuestros textos constitucionales (v.g. arts. 19, 28 y 109, entre otros) como lo haanotado VANOSSIen una obra dedicada a esclarecer la cuestin de las fuentes constitucionales. En estesentido, el art. 109 (ex art. 95) de la Constitucin Nacional constituye el eje del sistema judicialistaargentino y que, en nuestro pas, sera inconstitucional (adems de peligroso) aplicar el sistema dejurisdiccin administrativa primaria que existe en los EE.UU. y obviar el control judicial pleno ysuficiente conforme a las pautas que ha desarrollado nuestra Corte Suprema. Por lo dems, lascaractersticas de nuestro judicialismo puro establecidas en el art. 109 no contradicen la influencia queha recibido nuestra Constitucin de la norteamericana en punto al principio de la supremaca

consagrado en el art. 31 de la CN y respecto de la organizacin del Poder Judicial (v.g. arts. 116 y 117de la CN) entre otras fuentes de trascendencia.

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la tutela judicial efectiva, acogida tempranamente por el maestro GARCA DEENTERRA30, tuvo una extraordinaria recepcin tanto en Espaa 31 como enLatinoamrica, especialmente en Argentina32. Como el propio difusor lo reconoce -cuando por ejemplo se refiere al justiprecio como concepto jurdico indeterminado-,la tesis no rechaza la existencia de la potestad discrecional aunque la reduzca

significativamente.

En ese largo camino que muestra (slo en sus lneas bsicas y elementales) laevolucin de la potestad discrecional encontramos otra tesis germnica. Es la delmargen de apreciacin, que se disea para permitir que la Administracin puedaarribar a una solucin justa dentro del halo conceptual del concepto jurdicoindeterminado, mediante un proceso de cognicin o interpretativo.

Pero lo cierto es que como lo han puntualizado GARCA DE ENTERRA yFERNNDEZ al comentar una sentencia del Tribunal Supremo espaol que sostiene queel margen de apreciacin entraa una cierta amplitud de criterio en la decisin ello

est lejos de configurar un espacio que la Administracin pueda cubrir con su librevoluntad y, en definitiva, slo expresa slo un mbito cognoscitivo e interpretativo33.

Por otra parte, y sin dejar de reconocer la trascendencia de la doctrina yjurisprudencia italianas que, como deca GIANNINI, demuestran que la discrecionalidades un proceso creativo (o categora histrica) menos an se justifica prescindir en estamateria del anlisis de la evolucin acontecida en el derecho francs sobre el poderdiscrecional y su control por los jueces administrativos.

Aunque la doctrina y jurisprudencia francesas han ido ampliando el controlsobre los elementos discrecionales de las decisiones ejecutorias y de los reglamentos,

30Vase : GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder en el derechoadministrativo, 3 ed., Civitas, Madrid, 1983; SAINZ MORENO, Fernando, Conceptos jurdicos.Interpretacin y discrecionalidad administrativa,1 ed., Civitas, Madrid, 1976, p. 234 y ss.

31Cfr. MUOZ MACHADO, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico general, T I,cit., p. 543.

32BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo, 12 ed. act. y ampl., MalheirosEditores, San Pablo, 2000, p. 755 y ss. y su traduccin al espaol, Curso de Derecho Administrativo,Porra, Mxico, 2006, p. 818 y ss.; tambin en Brasil: FIGUEIREDO MOREIRANETO, Diogo de, Curso deDireito Administrativo, 14 ed., Forense Editora, Ro de Janeiro, 2006, ps. 235-236; y en Argentina,

GRECCO, Carlos M., La doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados y su fiscalizacin judicial,LL 1980-D, 1306 y ss.; TAWIL, Guido S., Administracin y Justicia, T I, Depalma, Buenos Aires,1993, p. 410 y ss. (tesis recomendada al Premio Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de laUniversidad de Buenos Aires que tuvimos el honor de dirigir y El proceso de capitalizacin de ladeuda. Cuestiones y perspectivas, ED 129-915 y ss., esp. p. 921; BARRA, Rodolfo C., Comentariosacerca de la discrecionalidad administrativa y su control judicial, ED 146-829; B IANCHI, Alberto B.,El writ of certiorari en nuestra Corte Suprema (La cuestin federal suficiente como conceptojurdico indeterminado), ED 125-857; GARCA PULLS, FERNANDO R., Tratado de lo ContenciosoAdministrativo, T 2, Hammurabi, Buenos Aires 2004, p. 685 y ss.; COVIELLO, Pedro J. J., El controljudicial de la discrecionalidad administrativa, cit., ps. 288-294 y GAMBIER, Beltrn, El concepto deoferta ms conveniente en el proceso licitatorio (La doctrina de los conceptos jurdicos indeterminadosy su control judicial), LL 1988-D, 744.

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GARCA DE ENTERRA, Eduardo FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, T I,13 ed., Thomsom-Civitas, Madrid, 2006, p. 467.

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manejndose con un criterio coincidente, en el sentido de limitar la revisinjurisdiccional a un control mnimo, cuando se est en presencia de una competenciadiscrecional en la que se analizan razones de oportunidad, lo cierto es que las fronterasno son tan ntidas como podra parecer a primera vista.

En efecto, si bien las categoras clsicas de legalidad y oportunidad secorresponden, en teora, con la competencia reglada y discrecional, no siempre guardansimetra. Ello acontece, en primer lugar, por la sencilla razn de que no hay poderesreglados ni discrecionales puros. A lo sumo existe, como puntualiz HAURIOU, un cierto

poder discrecional de la Administracin que, en mayor o menor medida, se encuentra entodos los actos, para apreciar la oportunidad de las medidas administrativas 34o mejordicho, aspectos de los elementos del acto que son parcialmente reglados y parcialmentediscrecionales. En segundo lugar, en Francia, el juez administrativo, al crear derecho,ampla la competencia reglada y hasta se ha sostenido que la oportunidad puedeconstituir un elemento de la legalidad35. Por lo dems, las tcnicas desarrolladas en elcurso de la evolucin que ha tenido el excs de pouvoira travs del reconocimiento del

error manifiesto de apreciacin y de la teora del balance 36terminaron penetrando en elcampo de lo discrecional. El artilugio al que se acude consiste en sostener que, en talescasos, se ejerce un control de legalidad y no de oportunidad, reducindose de ese modo,el mbito de lo discrecional37.

Como han sealado VEDELy DELVOLV, los amplios poderes de creacin delDerecho que posee el juez administrativo le permiten integrar en la legalidad, alformular una regla de derecho nueva, numerosos elementos que se refieren a laoportunidad del acto. Dicho de otra forma, desde el punto de vista del Derecho hecho,no hay nunca control de la oportunidad y del poder discrecional; desde el punto de vistadel derecho que se hace, el juez se asegura el control de ciertos elementos de

oportunidad y de poder discrecional formulando reglas de Derecho que extienden laesfera de la competencia reglada y de la legalidad38.

En definitiva, en el sistema francs, no obstante haberse efectuado una ciertasistematizacin sobre los criterios para fijar los lmites del control jurisdiccional de laactividad discrecional el juez ejerce el control que quiere haciendo de las normas loque quiere39y aunque la doctrina es conciente del peligro de que la Administracinincurra en arbitrariedad en la utilizacin de la potestad discrecional40los jueces suelen

34HAURIOU, Maurice, en el comentario al arrt Grazzietti , en 1902, citado por AUBY, Jean-Marie

DRAGO, Rolland, Trait du contentieux administratif, T II, 3 ed., LGDJ, Pars, 1974, p. 372.35Cfr. VEDEL, Georges DELVOLV, Pierre,Droit Administratif, T I, 12 ed., Presses Universitaires de

France, Pars, 1992, p. 533.

36SUBRA DE BIEUSSES, Pierre, La potestad discrecional, en Documentacin Administrativa, nro. 239,INAP, Madrid, 1994, ps. 61-64.

37SUBRA DE BIEUSSES, Pierre, La potestad discrecional, cit., p. 56.

38VEDEL, Georges DELVOLV, Pierre,Droit Administratif, T I, cit., ps. 535-536.

39VEDEL, Georges DELVOLV, Pierre,Droit Administratif, T I, cit., p. 303.

40LOCHAK, Danielle, citada por SUBRA DE BIEUSSES, Pierre, La potestad discrecional, cit., p. 56.

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autolimitarse y practican un control mnimo sin sustituir, en principio y como reglageneral, los aspectos que consideran puros juicios de oportunidad que lleva a cabo laAdministracin. Aqu radica, como se ver ms adelante, uno de los puntos de mayorfriccin doctrinaria que exhibe la teora de la discrecionalidad.

II. LOS PARADIGMAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ESPAOL.LA REDUCCIN DELA DISCRECIONALIDAD A TRAVS DE LA TCNICA DE LOS CONCEPTOS JURDICOS

INDETERMINADOS

Para un importante sector de la doctrina espaola, encabezado por EduardoGARCA DE ENTERRAy Toms Ramn FERNNDEZ, a partir de la Constitucin de 1978,que introdujo los principios de interdiccin de arbitrariedad de los poderes pblicos (art.9.3) y de la tutela judicial efectiva (art. 24.1), no cabe la posibilidad de que existaactividad administrativa que sea inmune al control judicial41.

En ese marco constitucional, con la idea de reducir el mbito de ladiscrecionalidad, dicha doctrina acudi a la teora alemana de los conceptos jurdicosindeterminados Se trata de una categora similar a la concebida por LINARESen 1958,calificada como arbitrio extraordinario, que se configura cuando la norma adoptafrmulas elsticas (v.g. utilidad pblica, salud pblica, etc.) las cuales derivan deatribuciones conferidas por la ley que integran estndares jurdicos de gran latitud 42(considerndose susceptible de control judicial, particularmente del control derazonabilidad).

Si la discrecionalidad supone un mbito de libertad o franqua para que la

Administracin proceda a elegir la solucin aplicable al caso tanto al dictar un actoadministrativo como un reglamento- y si ello resulta consustancial al proceso deaplicacin de la ley y del derecho, lo cual implica casi siempre una dosis de creacin eintegracin cualquiera fuere el rgano estatal que acte- resulta imprescindibledistinguir entre conceptos determinados e indeterminados para saber si estamos frente auna actividad reglada o discrecional.

En los primeros (v.g. mayora de edad, los plazos de caducidad, etc.) ladeterminacin normativa es precisa y no admite, en principio, duda alguna en cuanto asu aplicacin al caso43. En cambio, los conceptos jurdicos indeterminados (v.g. inters

pblico, utilidad pblica, justo precio, oferta ms conveniente, etc.) presentan una

estructura compleja que, sin embargo y como regla general, no admiten ms que unasolucin justa (aunque en su halo conceptual pueda darse la posibilidad de elegir entrevarias soluciones justas).

41 Ampliar en: GARCA DE ENTERRA, Eduardo FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de DerechoAdministrativo, T I, cit., p. 483 y ss.

42LINARES, Juan Francisco,Poder discrecional,cit., p. 18.

43Como ha dicho GRECCO, Slo un pequeo nmero de conceptos resultan, en verdad, determinados conrelativa precisin. Ello acontece, por ejemplo, con los conceptos numricos o con los definidos

explcitamente o por remisin a otros anteriormente definidos (Cfr. GRECCO, Carlos M., La doctrina delos conceptos jurdicos indeterminados, cit., p. 1306 y ss.).

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tan radicalmente opuestas, exhibe un inters cientfico notable y una calidad jurdica deprimer orden.

No obstante haberse sostenido que dichas diferencias no sean tan radicales comoparecieran ser48 y si bien no pretendemos revivir ni reproducir el conocido debate,

pensamos que ellas reflejan concepciones incompatibles con cualquier sincretismodoctrinario.

Basta advertir que, mientras GARCA DE ENTERRAy FERNNDEZsostienen queno hay aspectos de las decisiones administrativas exentos del control judicial, con la

posibilidad, inclusive, de su sustitucin por los jueces, otros juristas afirman que existendeterminadas zonas inmunes a dicho control y rechazan la posibilidad de que el juez

pueda sustituir la actividad de la Administracin.

2. La concepcin limitativa del control judicial sobre la discrecionalidadSegn PAREJO, la interdiccin de la arbitrariedad (art. 9.3, CE) y el principio dela tutela judicial efectiva (art. 24.1, CE) slo habilitan a un control de legalidad 49

sosteniendo que se trata de un control jurdico que, cuando es ejercido, no autoriza aljuez a generar reglas jurdicas (ni siquiera en el caso concreto) pues el juez nodesempea funcin alguna en la creacin de normas jurdicas 50. En resumidas cuentas,PAREJO rechaza el control de razonabilidad por considerar que carece de entidadobjetiva, particularmente cuando se postula su conversin en fuente positiva,concluyendo que no puede aceptarse que la distincin entre legitimidad y oportunidad

plantee un falso dilema que conduzca a la necesidad de que el juez sustituya la decisinadministrativa51.

Por su parte, SNCHEZ MORN tambin participa de la idea de que los juecesdeben limitarse a ejercer un control jurdico no debiendo interferir en los aspectostcnicos o polticos de la decisin administrativa y que las tcnicas de control (v.g.razonabilidad y conceptos jurdicos indeterminados) no pueden disfrazar la apropiacindel mbito de lo discrecional por los jueces, atribuido a la Administracin por la ley 52.

48MUOZ MACHADO, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico general, T I, cit.,p. 555 con nota de ATIENZA, M., se refiere al trabajo de este autor Sobre el control de ladiscrecionalidad administrativa. Comentarios a una polmica, Revista Espaola de DerechoAdministrativo, nro. 85, Madrid, 1995, p. 5 y ss.). Tambin: BELTRN DE FELIPE, M.,Discrecionalidadadministrativa y Constitucin, Tecnos, Madrid, 1995, p. 61; DESDENTADO DAROCA, Eva,Discrecionalidad administrativa y planteamiento urbanstico,Aranzadi, Navarra, 1999, p. 208, opina

que la discrepancia que exhibe la polmica no es tan fuerte. No obstante, si nos remitimos al ponderadoanlisis que lleva a cabo acerca de los puntos de desacuerdo creemos imposible reducir las posiciones aun sincretismo ms formal que real (op. cit., ps. 202-205).

49 PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas ycomplementarias, Tecnos, Madrid, 1993, p. 48.

50PAREJO ALFONSO, Luciano,Administrar y juzgar, cit.,ps. 50-51.

51PAREJO ALFONSO, Luciano,Administrar y juzgar, cit.,p. 47, aceptando, sin embargo, la posibilidadde sustitucin cuando existe una regla de derecho objetivo que determine la solucin del caso, lo que nocontradice su tesis central pues, en tal caso, habra aplicacin directa de un precepto legal.

52

SNCHEZ MORN, Miguel,Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos, Madrid, 1994,p. 92.

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En punto al alcance del control judicial, SNCHEZ MORNpone el acento en los lmitessustantivos y en los de carcter competencial, organizativo y procedimental53,admitiendo que el juez pueda controlar la valoracin de los hechos que efecte laAdministracin cuando compruebe un error manifiesto54cometido por esta ltima, ascomo que los principios generales del derecho puedan acotar la discrecionalidad

administrativa en la determinacin de la medida aplicable (o consecuencia jurdica) sila Administracin puede optar entre varias55.

3. La plenitud del control judicial de la discrecionalidad administrativaLa tesis opuesta ha sido sostenida por Toms R. FERNNDEZ, particularmente en

el libro tituladoDe la arbitrariedad de la Administracin56, que con aportes ciertamenteoriginales, contina la lnea que trazara su maestro GARCA DE ENTERRA, en un trabajo

pionero que tuvo gran repercusin en el derecho espaol e iberoamericano57y en otrosposteriores58.

La referida tesis afirma la plenitud del control judicial sobre los aspectosdiscrecionales de la actividad administrativa, reconociendo la posibilidad, incluso, queel juez la sustituya en caso de ser necesario para la proteccin de los derechos eintereses de las personas lesionadas. Encuentra fundamento dogmtico constitucional entres principios bsicos de la Constitucin Espaola: a) el sometimiento de laAdministracin a la ley y al derecho (art. 103.1); b) la interdiccin de la arbitrariedad

para todos los poderes pblicos (art. 9.3); y c) el principio de la tutela judicial efectiva(art. 24.1).

Se trata, evidentemente, como bien se ha apuntado, de una necesaria inversin delplanteamiento tradicional que se impone por los textos constitucionales, vigentes en

Espaa, que resultan aplicables al juzgamiento de la discrecionalidad que si, enprincipio, fue la exencin, el principio ahora es el sometimiento pleno de toda laactuacin administrativa a la ley y al Derecho 59, sobre todo, habida cuenta que lostextos citados no acuden al principio de separacin de poderes para fundar mbitoalguno de lo discrecional que sea inmune al control de los jueces60.

53SNCHEZ MORN, Miguel, Discrecionalidad administrativa y control judicial, cit., p. 131.

54SNCHEZ MORN, Miguel, Discrecionalidad administrativa y control judicial, cit., p. 135.

55

SNCHEZ MORN, Miguel, Discrecionalidad administrativa y control judicial, cit., p. 138.56FERNNDEZ, Toms Ramn,De la arbitrariedad de la Administracin, Civitas, Madrid, 1994, obra que

rene cuatro estudios anteriores suyos.

57GARCA DE ENTERRA, Eduardo,La lucha contra las inmunidades, cit.

58GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Democracia, jueces y control de la Administracin, 3 ed., Civitas,Madrid, 1997, especialmente, p. 134 y ss.

59FERNNDEZ, Toms Ramn,De la arbitrariedad de la Administracin, cit., p. 79.

60Como lo demuestra el proceso histrico del contencioso-administrativo francs en el que se encuentra

el origen de aquella inmunidad (FERNNDEZ, Toms Ramn,De la arbitrariedad de la Administracin,cit., p. 23 y ss.).

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Porque el principio de la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicosest derechamente dirigido al centro de los poderes discrecionales, principio que lejosde ser abierto y meramente estimativo, se reconduce por la doctrina y la

jurisprudencia- como ocurre con todo concepto jurdico, a tcnicas precisas que seconcretan en una serie de principios generales del Derecho perfectamente caracterizados

y delineados: aparte de la desviacin de poder formal, falta de motivo o de raznsuficiente, proporcionalidad, apreciacin inexacta de los datos de hecho de que se parte,buena fe, etctera61.

Y, precisamente, -como se ha observado- en el fondo de ese principio deinterdiccin de arbitrariedad de los poderes pblicos se encuentra la exigencia de larazonabilidad de la actuacin administrativa ya que desde el momento en que serenunci a un primum verumdel que extraer por va deductiva todas las respuestas yde esto hace ya casi medio siglo- es sencillamente imposible dar un solo paso en eldebate jurdico sin acudir a la idea de lo razonable, sin manejar la lgica de lorazonable62.

Esa renuncia al mtodo deductivo, que sostuvimos en un primer trabajo quepublicamos sobre los principios generales del Derecho y su insercin en el derechoadministrativo63, -como conocimientos que se tienen a priori- permite acudirdirectamente a la tpica, es decir a aquella tcnica de la argumentacin que enlaza lascircunstancias del caso con los principios generales del derecho o, en otros trminos,que armoniza dialcticamente los supuestos de hecho con los principios de la justiciamaterial, como mtodo de hermenutica y, en definitiva, de creacin, aplicacin eintegracin del derecho.

El criterio central del razonamiento jurdico no se concibe entonces como una

operacin deductiva apreciada nicamente conforme el principio de legalidad sinocuparse de su carcter justo, razonable o aceptable, es decir, sin atender a los juiciosde valor que el juez efecta siguiendo, por lo comn, un razonamiento dialctico oretrico, tambin llamado tpico64.

Si para FERNNDEZ cualquier poder legtimo o un derecho puede ser censuradopor el juez cuando se ejerce en forma irrazonable65para GARCA DE ENTERRAlo queimporta notar es que la sentencia que trate de indagar una arbitrariedad deber utilizar

principios auxiliares para llegar a un topos jurdico identificable, como es comn, concualquier principio general del Derecho, que en modo alguno son la excepcin o elinstrumento del iudex rex, sino ms bien lo contrario, una va estrecha para articular

cada caso en el complejo del sistema jurdico (por eso son generales y no la supuesta

61GARCA DE ENTERRA, Eduardo,Democracia, jueces y control de la Administracin, cit., ps. 140-141.

62FERNNDEZ, Toms Ramn,De la arbitrariedad de la Administracin, cit., ps. 216-218.

63 Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo,Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 35.

64

PERELMAN, Ch.,La lgica jurdica y la nueva retrica, Civitas, Madrid, 1979, ps. 135-137.65FERNNDEZ, Toms Ramn,De la arbitrariedad de la Administracin, cit., p. 219.

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justicia del caso concreto, por eso son del Derecho, esto es, principios tcnicos y nomorales)66.

Lo que cabe subrayar, por ltimo, en esta corriente doctrinaria, es el papel del juezen el proceso de elaboracin del derecho67 y la plenitud del control judicial que

comprende, incluso excepcionalmente, la sustitucin de la decisin administrativa68

, sinincurrir en exceso de jurisdiccin.

IV. QUID DE LA POTESTAD DISCRECIONAL1. El ncleo de la potestad discrecional

En el derecho administrativo clsico, la potestad discrecional se conceba comoopuesta a la potestad reglada como si se tratara de formas puras de la actividad de laAdministracin. En tal sentido, basta recordar la forma en que utiliz MICHOUDparaconcebir la potestad discrecional al definirla como aquel supuesto en el que unaautoridad administrativa acta libremente sin que la conducta que deba adoptar le venga

predeterminada por la norma69. Por el contrario, cuando la actividad de laAdministracin se encontraba predeterminada por la norma se consideraba que actuabaen ejercicio de una potestad reglada pero mientras se admita su control jurisdiccionallas potestades discrecionales se hallaban inmunes a dicha fiscalizacin por el Consejode Estado.

Pronto se advirti que el fenmeno de lo discrecional no poda simplificarsetanto pues si, por un lado, los poderes o elementos discrecionales del acto

administrativo no aparecan en forma totalmente reglada o discrecional, por el otro, laconducta de la Administracin no resultaba siempre el producto de unapredeterminacin expresa de la ley o del reglamento.

En efecto, aparte de las frmulas elsticas que entraan conceptos jurdicosindeterminados (aunque legalmente hayan sido objeto de una predeterminacin legal)que, en principio, admiten slo una decisin justa o un conjunto limitado de decisionesrazonablemente posibles, lo cierto es que ya sea por la existencia de lagunas normativaso la presencia de normas oscuras, imperfectas o incompletas, el rgano administrativono acta siempre en funcin a conductas predeterminadas en forma expresa o implcita

por la norma. Incluso, en ciertas ocasiones y a condicin de no vulnerar garantas

fundamentales de la Constitucin (v.g. en materia de actos de gravamen) el rgano66 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Democracia, jueces y control de la Administracin, cit., p. 142 yReflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, 1 ed., reimp., Civitas, Madrid, 1986;vase, adems: LEGUINA, Jess, Principios generales del Derecho y Constitucin, Revista deAdministracin Pblica, nro. 114, Madrid, 1987, p. 7 y ss.; y BELADIEZ ROJO, Margarita,Los principiosjurdicos, Tecnos, Madrid, 1994.

67 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Principio de legalidad. Estado material de Derecho y facultadesinterpretativas constructivas de la jurisprudencia en la Constitucin, en su Reflexiones sobre la ley,cit., p. 102.

68FERNNDEZ, Toms Ramn,De la arbitrariedad de la Administracin, cit., p. 167 y ss.

69Hace alusin a ese concepto: SUBRA DE BIEUSSES, Pierre, La potestad discrecional, cit., p. 31.

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administrativo debe determinar el sentido de la finalidad del acto conforme al principiode la especialidad70. De un modo u otro, la Administracin participa activamente en el

proceso de creacin del derecho.

Para un sector de la doctrina espaola la clave que explica el fenmeno

discrecional se encuentra en la apreciacin del inters pblico y no en la libertad deeleccin del rgano administrativo que slo puede emitir la solucin justa71. Es fcil verque esta teora desemboca en la eliminacin de lo que constituye el ncleo de lodiscrecional y nos parece insostenible en el plano de la realidad porque lo ambiguo eimpreciso del concepto de inters pblico y la reduccin a ste nico criterio conduce areconocer, muchas veces, la existencia de varias soluciones a que slo tienen unaapariencia de justicia.

Otros autores han puesto tambin el acento en el inters pblico que anida en elfenmeno de lo discrecional que implica el reconocimiento de una potestad paraapreciar subjetivamente el inters pblico o bien comn a fin de seleccionar, entre

varias soluciones, una que sea igualmente vlida para el derecho en su concrecinprctica72. Pero an cuando, en lneas generales, pueda coincidirse con tal concepto dela discrecionalidad siempre ser necesario determinar si el ejercicio de esa potestad esenteramente libre o privativo de la Administracin o si se encuentra limitado por

principios jurdicos fundamentales del ordenamiento, en particular, por la prohibicinde arbitrariedad (que, como veremos, comprende la irrazonabilidad en sentido estricto)y por los dems principios generales del derecho.

De acuerdo con la formulacin principista del derecho constitucional espaol aque antes se aludi (art. 103.1 CE) los poderes discrecionales de la Administracin nose hallan fuera de la ley ni del derecho ni tampoco estn exentos del control judicial.

En este punto se encuentra, nos parece, uno de los aspectos centrales de lasdiscrepancias existentes al desconocer que la prohibicin o interdiccin de laarbitrariedad acta como lmite negativo, racional y objetivo que acota el ejercicio delos poderes discrecionales. Y aunque la cuestin del control jurisdiccional constituye untema complementario al que plantea la discrecionalidad, los principios que derivan de ladivisin de poderes y de la tutela judicial efectiva reclaman que cuando se transgreda la

prohibicin de arbitrariedad, los jueces poseen competencia para enjuiciar el respectivoacto, contrato o reglamento administrativo.

70Vase lo que decimos en nuestro Derecho Administrativo, T I, 8 ed., Lexis Nexis, Buenos Aires,2006, ps. 253-254.

71 FERNNDEZ FARRERES, Germn, La subvencin, concepto y rgimen jurdico, Instituto de EstudiosFiscales, Madrid, 1983, p. 642. La doctrina de Fernndez Farreres es cronolgicamente posterior a latesis de Sainz Moreno que se indica a continuacin.

72 Vase: SAINZ MORENO, Fernando, Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidadadministrativa, Civitas, Madrid, 1976, p. 348; SESN, Domingo, J., Administracin pblica, actividadreglada,, cit., p. 443; ver tambin: COMADIRA, Julio R.,Derecho administrativo: acto administrativo,procedimiento administrativo, otros estudios, 2 ed., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003, p. 507 y

CORVALN, Juan G., Un nuevo enfoque sobre la discrecionalidad administrativa, RAP nro. 351,Buenos Aires, 2007, ps. 67-68.

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De ese modo, la facultad de eleccin en que bsicamente radica ladiscrecionalidad opera siempre dentro de la Constitucin y de los principios que lanutren que se han sealado, cuya esencia radica en no transgredir la prohibicin dearbitrariedad o irrazonabilidad. Discrecionalidad y razonabilidad son as como dos carasde una moneda que circula hasta tanto el juez compruebe que algunas de esas facetas no

es vlida o legtima (v.g. si la decisin fuere arbitraria).

2. La discrecionalidad como supraconceptoQu es en definitiva la discrecionalidad? Es un concepto unvoco? En las

pginas anteriores se han descripto, someramente, algunas de las principalesconcepciones que muestran la gran disparidad de criterios existentes en la doctrinaespaola (que en la alemana e italiana no es menor).

Con todo, nos parece que apunta bien -en lneas generales- DESDENTADO73cuando lleva a cabo la tarea cientfica de reducir las concepciones a una suerte de

denominador comn que configura un supraconcepto que, como tal, pertenece a laTeora General del Derecho. Ese denominador comn que se encuentra presente entodas las formas y especies de discrecionalidad hace referencia a un determinado modode operar, de actuar, de realizar algo, consistente en la adopcin de decisionesmediante una eleccin entre diferentes alternativas. Sin embargo, sin desconocer elvalor terico de la tesis de DESDENTADO, creemos que precisa ser completada con otroselementos. En primer lugar, no puede olvidarse que en el fenmeno de ladiscrecionalidad lo que existe es una libertad que le permite a la Administracin elegirentre actuar y no actuar, (discrecionalidad de actuacin) mientras que, en otrossupuestos, se configura una libertad de opcin que le permite elegir la solucin entrevarias alternativas igualmente justas (discrecionalidad de eleccin)74. En este ltimo

sentido no puede suponerse que la facultad de eleccin se otorga siempre al rganoadministrativo dentro de un margen de apreciacin dejado por el ordenamiento a laeleccin (es decir a la discrecin) del mismo, toda vez que hay numerosos ejemplos enlos que la facultad de elegir se encuentra limitada a escoger una solucin entre dos oms que se encuentran regladas. Es decir que puede haber libertad de eleccin(discrecionalidad) sin que haya margen de apreciacin, porque el legislador ya lo acotcon una decisin predeterminada.

De otra parte, no estamos de acuerdo en que la eleccin como afirmaDESDENTADO75- se haga sobre la base de criterios extrajurdicos. Precisamente, aunquese apoye en elementos tcnicos o de valoracin poltica, el ncleo de la discrecionalidad

est en el modo o manera de elegir y siempre ser jurdico, en el sentido de que nopuede ser irrazonable o arbitrario76. Lo contrario sera tanto como identificar lo jurdicocon lo positivo lo que a esta altura de la evolucin del derecho no parece sustentable.

73DESDENTADO DAROCA, Eva,Discrecionalidad administrativa,cit., ps. 70-71.

74Vase: HUTCHINSON, Toms, Principio de legalidad, discrecionalidad y arbitrariedad, en DerechoAdministrativo. Aportes para el Rediseo Institucional de la Repblica, REIRIZ, Mara Graciela(Coord.), LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 300.

75DESDENTADO DAROCA, Eva,Discrecionalidad administrativa,cit., p. 71.

76HUTCHINSON, Toms, cit., ps. 310-314.

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La cuestin no es menor porque al no ser entonces la libertad de opcin unapotestad absoluta se halla siempre sujeta a la ley y al derecho y, consecuentemente, alcontrol jurisdiccional77, sin perjuicio de los aspectos vinculados al alcance de talcontrol, que incluye lo que en el derecho argentino se ha denominado genricamentecontrol de razonabilidad (en sentido amplio, es decir comprensivo de la arbitrariedad).

Porque, como se ver ms adelante, si la potestad discrecional est vinculada, endefinitiva, a la finalidad que persigue el acto administrativo, el control jurisdiccional seimpone por imperio de diversas garantas y principios constitucionales (principio delegalidad, de razonabilidad y de tutela judicial efectiva).

3. Tipos de discrecionalidadEl supraconcepto de discrecionalidad, concebido como el margen de maniobra

que tiene el rgano administrativo para adoptar una decisin entre dos o ms variantes,ya sean stas parcialmente regladas o libradas a la decisin ms o menos discrecional

del agente pblico (incluso con frmulas que incluyan conceptos jurdicosindeterminados), admite diversos tipos o especies de discrecionalidad caracterizados dediferente manera por la doctrina.

Segn DWORKIN, hay una discrecionalidad dbil y otra fuerte. La primera,denominada instrumental por DESDENTADO78, se refiere a los supuestos en que lasnormas no permiten una aplicacin mecnica sino que exigen una operacin dediscernimiento79, como ocurre con el dictado de una orden para demoler un edificio queamenaza ruina. En dicho ejemplo y en otros similares, la discrecionalidad instrumentalest limitada por estndares que le son impuestos al rgano administrativo a diferenciade la llamada discrecionalidad fuerte, en la que el sujeto dispone de un poder de

decisin que le ha conferido el ordenamiento, sin acotar su margen de maniobra80

.

Hay que advertir, empero, que la llamada discrecionalidad fuerte no equivale auna libertad sin lmites y que, en cualquier caso, ella debe desenvolverse respetandociertos estndares de racionalidad, justicia, y eficacia81.

En una lnea que guarda cierta similitud con la elaborada por DWORKINhemosclasificado la discrecionalidad82en tres tipos o especies cuando se dan estos casos: a) elmargen de arbitrio no se encuentra limitado por conceptos jurdicos determinados o

77 SESN, Domingo, J., Administracin pblica, actividad reglada,, cit., ps. 441-442, afirma que el

control judicial debe operar sobre la totalidad del acto, tanto sobre los elementos reglados comodiscrecionales y que lo sujeto a revisin es, en realidad, la juricidad del acto administrativo. Agrega quelo que puede no ser controlado es esa pequea porcin, esencia o modalidad del ejercicio discrecionalque puede pertenecer 'slo en parte' a algn elemento del acto.


79DWORKIN, Ronald,Los derechos en serio, cit., p. 84.


81DWORKIN, Ronald,Los derechos en serio, cit., ps. 85-86.

82

Vid nuestro trabajo: "La revisin de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial", RevistaEspaola de Derecho Administrativo, nro. 67, Civitas, Madrid, 1990, p. 354 y ss.

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indeterminados (es la discrecionalidad fuerte o tpica); b) la discrecionalidad seencuentra limitada por un concepto indeterminado que si bien, en principio, slo admiteuna solucin justa puede aparejar un cierto margen de valoracin en algunos supuestos

para optar entre varias soluciones igualmente justas (v.g. la justicia y razonabilidad delas tarifas de servicios pblicos), es la discrecionalidad dbil o atpica83; y c) el margen

de actuacin est limitado a supuestos predeterminados por el ordenamiento(discrecionalidad atenuada, que puede considerarse como un segundo sentido de ladiscrecionalidad dbil).

4. La asimilacin entre discrecionalidad y oportunidadEn doctrina suele plantearse la asimilacin entre discrecionalidad y oportunidad

con el objeto de diferenciar el control de esta ltima del control de legalidad sobre loselementos reglados.

Al respecto, las diferencias no son ntidas. No slo es posible que la ley

establezca la libertad de eleccin (discrecionalidad) en punto a materias regladas (v.g. laeleccin del tiempo para dictar los actos administrativos predeterminados en la norma)sino que, en ciertas ocasiones, la ley otorga a la Administracin la opcin de optar entreuno o varios supuestos reglados en su totalidad. A ello se suma la circunstancia, antesapuntada, de no existir actos absolutamente reglados ni totalmente discrecionales. Soncomo partes de un cmulo de posibilidades cuyos elementos no estn inmunes al control

jurisdiccional por ms competencia que posea la Administracin para emitir losrespectivos actos.

Se ha dicho tambin que el dilema entre legalidad y oportunidad es un sofismapuro y simple84 y que si bien la ley puede otorgar a la Administracin tanta libertad

como sea posible para cumplir con las finalidades de bien comn que persigue, ellaviene siempre condicionada por el Derecho al que la Constitucin somete plenamentela actuacin administrativa85. Una conclusin semejante se impone entre nosotros dadoque el ejercicio del poder discrecional se encuentra condicionado a su compatibilidadcon las garantas, derechos y principios constitucionales.

83BACIGALUPO, Mariano, La discrecionalidad administrativa, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 32 (nota56) ubica nuestra postura en una lnea parecida a la de Garca de Enterra como consecuencia de incluir"los mrgenes de valor" que generan los conceptos jurdicos indeterminados en una subcategora de ladiscrecionalidad bajo la denominacin de "discrecionalidad atpica".



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