Distinções Hermenêuticas Da Constitucionalização Do Direito

Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 60, n. 1, jan./abr. 2015, p. 193-213.

DISTINES HERMENUTICAS DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO

CIVIL: O INTRPRETE NA DOUTRINA DE PIETRO PERLINGIERI

HERMENEUTIC DISTINCTIONS OF THE CONSTITUTIONALIZATION OF CIVIL

LAW: THE INTERPRETER IN THE DOCTRINE OF PIETRO PERLINGIERI

Carlos Nelson Konder*

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RESUMO: o artigo visa a analisar a metodologia da constitucionalizao do direito civil de

Pietro Perlingieri, por vezes referida como direito civil-constitucional, por meio da confrontao deste mtodo com os demais, estabelecendo comparaes, distines,

divergncias, semelhanas e, por vezes, oportunidades de dilogo. Utilizou-se, para tanto, a

resposta dos mtodos para duas grandes questes interligadas acerca da interpretao do

direito: deontologia x teleologia e liberdade x restrio atuao do intrprete.

PALAVRAS-CHAVE: Constitucionalizao. Direito civil. Hermenutica. Interpretao.

Metodologia.

ABSTRACT: This paper aims to examine the methodology of constitutionalization of the

civil law by Pietro Perlingieri, sometimes referred to as civil-constitutional law, through the comparison of this method with others, thus establishing relations, distinctions, similarities,

and sometimes opportunities for dialogue. For this purpose, was used the methods response technique regarding two questions about interpretation of law: deontology x teleology and

restriction x freedom of interpretation.

KEYWORDS: Civil Law. Constitutionalization. Hermeneutics. Interpretation. Methodology.

INTRODUO

Ao menos no mbito das cincias sociais, mesmo as reflexes sobre questes

metodolgicas so contingentes ao contexto histrico-social no qual se originam. O

procedimento de interpretao e aplicao do direito civil no exceo. No obstante os

esforos no sentido de buscar uma tcnica pura, uma forma neutra, um mtodo correto e

verdadeiro de realizar a interpretao, h que se reconhecer que as diferentes teorias

interpretativas so produtos de anseios relativos a determinados locais e a certas pocas.

Isso diz respeito ao impacto no somente das transformaes fticas da realidade

qual o direito se vincula como, por exemplo, o aumento de complexidade da estrutura do

* Doutor e mestre em Direito Civil pela Uerj. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Camerino

(Itlia). Professor Adjunto de Direito Civil da Uerj e da PUC-Rio. E-mail: [email protected]

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ordenamento em decorrncia das transformaes operadas no tocante s fontes do direito ,

mas principalmente da modificao dos valores sociais sobre os quais o direito se constri. A

historicidade e a relatividade da teoria da interpretao decorrem especialmente do fato de

esta vincular-se a uma multiplicidade de fatores sobre os quais frequentemente no se reflete

(PERLINGIERI, 2001, p. 478).

A ntida e estreita ligao entre a teoria da interpretao e a prpria cincia do direito

faz com que as mudanas na concepo do que seja o direito impliquem igualmente

modificaes na forma de interpret-lo (RIZZO, 1985, p. 11). Mais precisamente, so reflexos

do que se pretende que seja o direito e como deve ser a forma de aplic-lo, a culminar no

reconhecimento de que a opo metodolgica tambm, em algum nvel, uma opo

ideolgica (STRECK, 2009, p. 19). Neste sentido, o que imperioso explicitar o mtodo

adotado, tambm por meio da contraposio com os demais mtodos, pois, como explica

Pietro Perlingieri (2008, p. 88), o que essencialmente se exige do jurista a coerncia com o

mtodo adotado. O confronto depois, sobre qual seja o mtodo mais adequado para abordar o

assunto, um discurso aberto sobre o qual ningum possui, em um certo sentido, a verdade.

E sintetiza o autor: a reflexo sobre o mtodo no tanto reflexo sobre a escolha, quanto

sobre a conscincia da escolha e dos resultados que a sua concretizao comporta. nesse

sentido que a cincia e a metodologia se envolvem reciprocamente (PERLINGIERI, 2008, p.

124).

A doutrina do direito civil contemporneo vive um momento de profunda

transformao, que , como no pode deixar de ser, uma ocasio de crise e de oportunidade. O

processo de libertao e superao de certos rigores metodolgicos tradicionais a essa rea da

cincia do direito pode dar vazo a novos mtodos, oxigenados pelas paradigmticas

mudanas da cincia, ou pode resvalar para a ausncia de qualquer mtodo, que sob a falcia

da liberdade e da informalidade representa apenas a tirania e o arbtrio do intrprete.

Nesse contexto, difundiu-se no Brasil a metodologia da constitucionalizao do

direito civil, por vezes referida como direito civil-constitucional. O mtodo fundado no

pensamento de Pietro Perlingieri teve aqui grande receptividade, por encontrar tambm um

contexto constitucional de redemocratizao e civilistas ansiosos por transformar o arcaico

direito civil clssico em um instrumento de emancipao das pessoas e de transformao

social, rumo a uma comunidade mais justa e solidria.

No entanto, a invocao descuidada desse mtodo, sem a adequada indicao de suas

premissas, vem causando receio e inquietude. Por vezes, doutrina e jurisprudncia trilham

caminhos alegadamente guiados pelo direito civil-constitucional, mas fazem tudo menos

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aplicar efetivamente o mtodo da constitucionalizao do direito civil. No so poucos os

trabalhos que tm exposto, de forma clara, didtica e sistemtica, as premissas metodolgicas

que o caracterizam.1 Por conta disso, a opo neste estudo foi traar outro percurso para

enfatizar a necessidade de cuidado com o mtodo. A abordagem ser no sentido de confrontar

esse mtodo com os demais, estabelecendo comparaes, distines, divergncias,

semelhanas e, por vezes, oportunidades de dilogo.

Para isso, podemos sistematizar as escolas, apenas para fim didtico, sob a afirmativa

de que cada metodologia produz distintas respostas para duas grandes questes bastante

interligadas acerca da interpretao do direito.

A primeira referente ao foco da interpretao: de um lado posies que vinculam o

intrprete construo terica, coerncia cientfica, pureza da doutrina; de outro lado, o

intrprete voltado para o impacto social da deciso, sua atuao na realidade concreta, as

repercusses sobre o contexto ftico. Uma perspectiva mais deontolgica da atividade

interpretativa em oposio a uma perspectiva mais teleolgica.

A segunda referente fidelidade da interpretao ao texto: de um lado, posies

que restringem mais a atuao do intrprete, mantendo-o mais amarrado letra da lei; de

outro lado, posies que lhe garantem maior liberdade e autonomia na adaptao do

enunciado normativo para sua aplicao ao lado concreto. A interpretao como ato de

conhecimento, de descoberta ou de revelao, em contraposio interpretao como ato de

vontade, de inveno ou de construo.

Tambm com finalidade didtica, para facilitar a ilustrao dos mtodos, ser

utilizado um exemplo hipottico: uma nova lei que previsse que a ao de despejo em

contratos de locao somente poderia ser intentada aps nove meses de inadimplemento do

aluguel caso o locatrio seja portador de neoplasia maligna. Uma lei como essa

provavelmente levantaria, alm de arguies sobre a sua inconstitucionalidade por violao ao

direito propriedade e ao princpio da proporcionalidade, controvrsias sobre a eventual

extenso desse benefcio a locatrios portadores de outros tipos de patologia.

1 So referncias pioneiras, nesse sentido, TEPEDINO, 2008, p. 1-23; FACHIN, 2000, passim; MORAES, 2010,

p. 3-20.

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1 DEONTOLOGIA E TELEOLOGIA NO MTODO DO DIREITO CIVIL-

CONSTITUCIONAL

No tocante resposta da primeira pergunta, possvel partir do modelo mais clssico

e possivelmente mais extremo que foi a chamada Jurisprudncia dos conceitos, ou

Pandectstica. Marco histrico influente sobre as teorias contemporneas do direito civil, a

Pandectstica tem origem no contexto da Alemanha do sculo XIX, em que a falta de unidade

poltica inviabilizava a construo de uma legislao codificada, nos moldes do Code dos

franceses, o que conduziu a doutrina a centrar seus esforos sobre o tratamento formal dos

conceitos clssicos e a descrio neutra dos princpios (HESPANHA, 1998, p. 186). Nesse

modelo, em que o processo de reflexo e construo do direito se realiza a partir de operaes

lgicas e imutveis, de silogismos automticos e estreis, buscava-se a construo de uma

doutrina neutra, cientificamente adequada e independente do contexto social a que se

aplicasse, no que j foi descrito como a definitiva alienao da cincia jurdica em face da

realidade social, poltica e moral do direito.2

Em um modelo como esse, a discusso sobre a possibilidade de interpretao

extensiva do benefcio legal exemplificado hipoteticamente desprezaria qualquer

considerao sobre o impacto social que ele produz. Provavelmente a argumentao estaria

restrita coerncia terica do benefcio e sua ampliao com os elementos componentes

do contrato de locao, os direitos que podem ser atribudos por sua conta ao locatrio e, at

mesmo, as condies e requisitos processuais para a ao de despejo.

Esse modelo quase matemtico de como o jurista atua, em sua verso mais extrema e

exemplificativa, sofreu severas crticas. Sem descurar a importncia da coerncia terica para

garantir a cientificidade do direito, a atividade interpretativa no pode abrir mo da cincia de

que se destina a atuar na realidade social, sob pena de o rigor cientfico, que deve guiar a

anlise conceitual, degenerar no puro gosto pela classificao, sem funo e alienada da

realidade. Nas palavras de Pietro Perlingieri, a jurisprudncia dos conceitos relega a praxe da

reflexo, considerando-a um acidente e privilegiando a norma como objeto da interpretao,

ficando assim garantidas a unidade e a coerncia do sistema, mas com a perda do contato

2 A frase atribuda a Franz Wieacker por Karl Larenz (2005, p. 29). No entanto, vale destacar que embora

Wieacker afirme que, por conta da Pandectstica, a cincia jurdica perdeu, pela primeira vez, aquele carcter de moral sobreposta ao direito positivo que fora prprio do direito natural medieval ou do jusracionalismo

moderno, destaca tambm que os seus conceitos fundamentais se fundaram numa tica autnoma do dever e da liberdade tal como correspondia conscincia tica da maior parte dos seus contemporneos (WIEACKER, 2004, p. 13 e 504, respectivamente).

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com o dinamismo social externo, com a dimenso diacrnica do direito (PERLINGIERI,

2008, p. 94).

De fato, como j foi destacado, esse esforo obsessivo pela depurao dos conceitos

e institutos nunca ser capaz de afastar o direito da realidade concreta da qual ele produto e

assim jamais atinge a pureza terica pretendida. Ao contrrio, desmascarada essa

insustentvel mistificao de uma pureza terica, o movimento rumo a uma suposta

neutralidade revela-se apenas como uma forma de ocultar as escolhas ideolgicas por trs da

atividade do intrprete. Os conceitos abstratos persistem em carregar em sua estrutura, de

forma implcita, os valores que esto por trs de sua construo, e que se revelam quando se

analisa o impacto da deciso na realidade social (GRAU, 2005, p. 84).

A constatao da inviabilidade de plena neutralidade no tocante ao intrprete

conduziu construo de escolas radicalmente opostas, que viriam a responder questo

colocada no sentido inverso: se o juiz inevitavelmente condicionado pelos seus prprios

valores, abre-se mo de seu compromisso com a teoria e a interpretao do direito volta-se

exclusivamente para a transformao da realidade concreta a que se aplica. Nessa linha do que

se poderia indicar genericamente como realismo sociolgico, a atividade de anlise destaca-

se das formalidades em favor da ateno aos fatores reais que conduzem s decises judiciais,

em nome de desligar-se de construes abstratas oriundas das classes dominantes para dirigir-

se a um direito espontaneamente construdo pela sociedade na sua verdadeira vivncia

cotidiana como grupo.3

Nesta linha radical, o exemplo-guia seria debatido exclusivamente pelo seu impacto

social, pelo esforo de tutela de pessoas acometidas por uma doena de tratamento dramtico

e por vezes sem cura. Quando no fosse substituda pela admisso de prticas sociais

constatadas nestes casos, a interpretao seria guiada pela fragilidade da condio destes

sujeitos e por um esforo de compensao social, diante da insuficincia do sistema pblico

de sade, por meio da imposio forada da manuteno do vnculo aos locadores particulares

em todas as hipteses em que houvesse este tipo de desequilbrio socioeconmico.

Mas esse extremo oposto tambm bastante criticvel, na medida em que se dispe a

trocar a validade da norma jurdica pela efetividade da dita norma social. A dissoluo das

garantias oferecidas pelo ordenamento numa suposta realidade social representa o risco de

entregar-se lei do mais forte, que pode normalmente traduzir essa suposta autorregulao

3 No ordenamento nacional, cf. LYRA FILHO, 1995, passim; CARVALHO, 1998, passim; SOUSA, 1993,

passim; WOLKMER, 1994, passim. Cf. ainda SANTOS, 2007, passim.

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espontnea do corpo social. Ou ainda, lembrando a premissa de que toda atividade

interpretativa marcada por valores, deve-se reconhecer que o prprio processo de escolha

do que sejam essas normas espontaneamente sociais no ideologicamente menos

tendencioso do que aquele que se pauta nas normas institucionalizadas formalmente. Esquece-

se que as garantias formais so conquistas histricas que encontram fundamento na legalidade

e na democracia:

Uma coisa verificar que o jurista, na tentativa de interpretao objetiva da norma,

no pode se subtrair do condicionamento histrico-ideolgico, outra coisa querer

exasperar esse condicionamento no processo hermenutico, de maneira a recusar a

interpretao do dado normativo e propor que seja justamente essa bagagem

cultural, histrico-ideolgica, a constituir garantia de justia (PERLINGIERI, 2008,

p. 100).

Ainda na linha das escolas mais consequencialistas, que oferecem resposta questo

proposta no sentido de que o intrprete deve guiar-se pelo impacto de sua deciso na realidade

concreta, encontramos a vertente que mais se popularizou de forma negativa da chamada

anlise econmica do direito. Desenvolvida a partir dos anos de 1960 nos Estados Unidos,

essa escola se tornou conhecida, de modo geral, pela utilizao de princpios universais de

eficincia para explicar os fenmenos jurdicos.4 Concebe-se o direito no como um sistema

de normas com sanes, mas como um sistema de incentivos aos comportamentos dos

indivduos: como em qualquer situao de mercado, o comportamento ser ou no adotado

conforme o seu preo. Assim, o critrio cientfico para a organizao social no seria a

justia, mas sim a eficincia, e seu objetivo seria a maximizao da riqueza social. Um de

seus desenvolvimentos mais referidos encontra-se na teoria dos custos dos direitos, voltada a

vincular a aplicao dos direitos fundamentais chamada reserva do possvel, uma vez que

a escassez de recursos estatais obstculo realizao de direitos, que dependem da atuao

executiva para sua implementao.5

Sob esta perspectiva, a avaliao da legislao imaginada perpassaria a considerao

de que a generalizao de benefcios aos locatrios portadores de doena acabaria, em ltima

instncia, por reduzir a frequncia da celebrao de contratos de locao, especialmente entre

locatrios pertencentes a grupos de risco, assim encarecendo os aluguis e diminuindo o

acesso moradia. Seria tambm ponderado o fato de que o referido benefcio acabaria por

4 So referncias tradicionais POSSNER, 2007, passim, e CALABRESI, 1970, passim. A diversidade de

vertentes, nem todas partilhando essas caractersticas, considervel, sendo exemplificadas pela melhor doutrina

as escolas de Chicago, Austraca, Institucionalista e Neo-Institucionalista, da Public Choice e ainda a de New Haven (Cf. RAGAZZO, 2008, p. 95 et seq.; e SALAMA, 2008, p. 4-58). 5 HOLMES; SUNSTEIN, 2000, passim. No ordenamento nacional sobre o tema, cf. GALDINO, 2005, passim.

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aliviar a superlotao dos hospitais pblicos, j que os doentes de casos mais leves teriam

onde ficar e a manuteno do domiclio auxiliaria na recuperao das enfermidades. Isso

poderia levar concluso de que a lei s seria constitucional ou seu benefcio s poderia ser

estendido se financiado pelo poder pblico. Em um grau ainda mais radical, a constatao de

que, na grande maioria dos acometidos pela neoplasia, a doena fatal, poderia levar

concluso de que o benefcio deveria ser restrito aos portadores de doenas com maior ndice

de recuperao.

A unilateralidade da vertente mais conhecida da anlise econmica do direito

objeto de crtica, pois, ao partir do pressuposto de que a ao humana guiada unicamente

por motivaes utilitaristas, acaba-se por impor uma perspectiva materialista e conservadora

ao direito, incompatvel com a proteo integral da pessoa humana:

Tal perspectiva, prescindindo da credibilidade dos resultados aplicativos, criticvel

em si como metodologia, pela sua unilateralidade e pela substancial funo

individualista, materialista e conservadora certamente em contraste com a legalidade

constitucional: o mercado no critrio autnomo de legitimidade (PERLINGIERI,

2008, p. 106).

Essa crtica no deve abrir mo, todavia, da importncia da considerao a respeito

do impacto econmico das escolhas polticas, especialmente no nvel mais amplo do sistema

social, mas restringe esta considerao ao processo legislativo e a admite apenas como mais

um argumento no o nico, nem o mais importante no processo de interpretao e

aplicao do direito. De fato, a constatao acerca da pluralidade de princpios que imantam o

sistema do direito permite e impe que haja uma multiplicidade de argumentos a conduzir

o intrprete na sua atividade (RAGAZZO, 2008, p. 87).

Nesse sentido, parte-se do pressuposto de que o direito , sim, um sistema, e,

portanto, demanda para seu funcionamento coerncia e harmonia entre seus diversos

elementos, mas o sistema do direito no fechado, ou axiomtico, pautado pela lgica formal

e pela neutralidade dos enunciados, como se pretendera sob uma perspectiva hermtica e

autorreferenciada, de matriz positivista. Trata-se de um sistema aberto, em constante estado

de complementao e evoluo em razo da provisoriedade do conhecimento cientfico e,

principalmente, da modificabilidade dos prprios valores fundamentais da ordem jurdica

(CANARIS, 1996, p. 104). Por conta disso, o sistema permite rectius, exige a sua

constante renovao por meio da introduo de elementos extrados da realidade social:

Com efeito, sustentar a abertura do sistema jurdico significa admitir mudanas que

venham de fora para dentro, ou, em termos tcnicos, que provenham de fontes no

imediatamente legislativas; significa, por outras palavras, admitir que o Direito,

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como dado cultural, no se traduz num sistema de auto-referncia absoluta (NEGREIROS, 1998, p. 162-3).

No entanto, esse processo de incorporao de elementos extrajurdicos no pode dar-

se de forma arbitrria, o que levaria imploso do prprio pressuposto de sistematicidade.

Necessariamente o processo de abertura deve ser viabilizado pelos prprios elementos do

sistema: alm do direito positivo, mas por meio do direito positivo. Se, de modo geral, o

reconhecimento da textura aberta da linguagem j favorece esta abertura mediada no processo

de interpretao, isso se revela ainda mais claro quando se trata da utilizao da estrutura

normativa de princpios, postulados argumentativos que propiciam a abertura do sistema por

meio da interseo com fundamentos ticos, sociais e culturais.

No contexto atual, o reconhecimento da normatividade dos princpios, especialmente

aqueles hierarquicamente superiores em razo de sua alada constitucional, garantiu-lhes

proeminncia na atividade do intrprete, deixando para trs as concepes que lhes relegavam

papel subsidirio ou programtico (BONAVIDES, 2000, p. 232-38). Por meio deles, valores

sociais e culturais invadem claramente o mundo do direito, mas mediados pelos significantes

que os expressam e por um cuidadoso mecanismo cientfico posto argumentativo de

aplicao.6

Assim, na anlise da constitucionalidade do exemplo-guia imperioso considerar seu

impacto social, mas essa considerao deveria realizar-se por meio da anlise e ponderao

dos princpios constitucionais em jogo, tais como a proteo da propriedade, o direito sade,

a livre iniciativa e a dignidade da pessoa humana, assim como a sua interpretao extensiva

seria vivel conquanto se desse tecnicamente mediante a anlise da ratio do dispositivo e da

presena da mesma justificativa no caso anlogo.

2 FORMALISMO E PRAGMATISMO NA CONSTITUCIONALIZAO DO

DIREITO CIVIL

A liberdade argumentativa propiciada ao processo interpretativo pela textura aberta

da linguagem, principalmente no tocante utilizao dos princpios, tambm ser

determinante na relao do intrprete com o texto, que nos remete outra questo a ser

6 A aproximao entre direito e tica e a utilizao da teoria da argumentao como mecanismo de controle da

discricionariedade do intrprete vinculada pela melhor doutrina a este modelo que atribui normatividade aos

princpios, tambm referido por vezes como ps-positivismo. Nessa linha, BARROSO, 2004, passim; BARCELLOS, 2005, passim e SOUZA NETO; MAIA, 2006, p. 57-99. Para a conceituao dos princpios e sua

distino com relao s regras, alm dos j citados, cf. VILA, 2006, passim; GALUPPO, 1999, p. 191-210; e,

na doutrina estrangeira, ALEXY, 2002, passim, e DWORKIN, 2002, passim.

200


respondida por um mtodo de interpretao, referente fidelidade do intrprete ao texto.

Nitidamente, as duas questes esto relacionadas. Escolas que defendem que a ateno do

intrprete deve recair unicamente sobre o impacto efetivo da sua deciso sobre a realidade

concreta atribuiro a ele maior ou absoluta liberdade na sua atividade; ao contrrio,

escolas mais atentas coerncia terica do processo interpretativo tendem a restringir mais o

papel do aplicador. No entanto, as duas questes e suas possveis respostas no coincidem

completamente, o que justifica novamente, apenas a ttulo didtico abord-las em

separado.

Dessa forma, no tocante resposta da questo sobre a fidelidade do intrprete ao

texto, tambm podemos partir do modelo mais clssico, e possivelmente mais extremo, que

seria o outro marco histrico de matriz positivista influente sobre as teorias contemporneas

do direito civil a chamada Escola de exegese francesa. A sua construo encontra origem

no perodo pr-revolucionrio, no qual a burguesia ascendente se defendia por meio de uma

ideologia jurdica de cunho jusnaturalista, repleta de concepes pr-polticas e pr-sociais e

esquemas de categorias universais e eternas, em especial uma verso abstrata e individualista

do sujeito de direito (GROSSI, 2002, p. 3-5). Todavia, a revoluo francesa conduz a classe

burguesa ao poder estatal e o processo de codificao se revela especialmente idneo a

consolidar juridicamente aquele conjunto de valores. Os cdigos, reputados verdadeiros

monumentos legislativos, com a pretenso de compreender todo o direito, tornam-se os

receptculos do at ento direito natural, racional e burgus (HESPANHA, 1998, 177).

Assim se constri a doutrina de interpretao conhecida como escola de exegese,

mediante esforos de restrio ou mesmo proibio da atividade do intrprete, com o

objetivo de consolidar a nova ordem burguesa e evitar o retorno aos valores aristocrticos

(CAENEGEN, 2000, p. 198). Se o direito se resume ao cdigo, o juiz no tem qualquer

liberdade para a sua interpretao. Sua atuao limitar-se-ia utilizao de duas tcnicas: a

interpretao literal dos textos e, em caso de dvida, a descoberta da voluntas legislatoris

(MONATERI, 1993, p. 37).

Assim, se o legislador escolheu beneficiar apenas os portadores de neoplasia

maligna, no caberia ao juiz estender este nus aos demais locadores sob quaisquer outras

circunstncias, pois, tratando-se de uma escolha poltica, a separao de poderes impediria

qualquer reformulao judicial sobre a sua abrangncia. No mximo, o papel do intrprete ao

se deter sobre a eventual subincluso (ou sobreincluso) do enunciado normativo poderia

conduzi-lo ao exame semntico das acepes possveis do nomen utilizado, sempre guiado

pela inteno do legislador.

201


Os movimentos de contraposio a esse positivismo legalista foram diversos,

atingindo no s a ideia originalista de que seria vivel e apropriado tentar descobrir a

inteno do legislador, mas principalmente quanto busca do significado literal das palavras

(GUASTINI, 2004, p. 144-6). Acusou-se essa metodologia de, ao conduzir o intrprete pura

linguagem do legislador, tentar separar reflexo e prtica, sem incorporar os elementos

necessrios ao adequado aprofundamento do momento ftico e aplicativo (PERLINGIERI,

2005, p. 92). Para prender-se alegada literalidade, a operao do intrprete seria guiada pelo

dogma da subsuno, entendida como a sotoposio de um caso individual hiptese ou tipo

legal (ENGISCH, 2001, p. 94-5), de modo que sua atividade se reduziria a exerccio de

comprovao de que, em determinada situao de fato, efetivamente se do as condies de

uma consequncia jurdica (um dever-ser) (GRAU, 2005, p. 67). Esse modelo transforma o

aplicador em um autmato fiel ao texto da lei e parte da falsa concepo de que os vocbulos

e enunciados do discurso legislativo tm um significado prprio, determinado pelo legislador

e que independe do trabalho do intrprete, o qual assume um papel puramente passivo, de

revelao (CHIASSONI, 1990, p. 121-2). Em contraposio a essa limitao da atividade

interpretativa descoberta do significado correto das palavras para determinar a deciso

verdadeira, reconheceu-se que ela sempre ser criadora do significado das disposies

jurdicas (CHIASSONI, 1990, p. 126-7). Sinteticamente, explica Noel Struchiner:

Os formalistas pretendem oferecer uma teoria do direito que privilegia a segurana

jurdica e afasta a necessidade de exerccio do poder discricionrio pelos aplicadores

do direito. Por isso enfatizam a plenitude hermtica do direito, a rigidez dos termos

gerais encontrados no direito e o papel do juiz de dizer o direito e no de cri-lo. O

preo que os formalistas pagam por adotarem tal teoria sobre o direito sustentar

uma viso incompleta da realidade jurdica e que, alm disso, sequer contribuiria

para o funcionamento do direito, caso fosse verdadeira. A teoria formalista

desconsidera a textura aberta da linguagem (STRUCHINER, 2002, p. 133).

Essa escola descura, portanto, da constatao da textura aberta da linguagem. Tal

expresso tem origem em autores como Friedrich Waismann e Ludwig Wittgenstein e

confronta a ideia do positivismo lgico que identifica o significado de uma afirmao com o

seu mtodo de verificao: de um lado, afirma-se que os conceitos no esto delimitados, de

forma a priori, em todas as direes possveis e, portanto, no podem ser reduzidos s suas

verificaes; de outro lado, a mirade de possibilidades em que um termo pode ser empregado

no traz em si uma nica caracterstica comum que percorre e pode ser identificada em todas

as suas instncias, mas apresenta to somente conexes que podem ser identificadas como

semelhanas de famlia (STRUCHINER, 2002, p. 12-27).

202


Essa constatao impele ao fato de que mesmo as correntes contemporneas de matiz

positivista no apenas reconheam, mas tambm busquem, mecanismos para lidar com as

dificuldades trazidas por essas caractersticas da linguagem, a reconhecer ao menos a

existncia de casos difceis sob essa perspectiva excepcional que no demandariam, de

forma lgica, uma nica resposta correta (STRUCHINER, 2002, p. 36). o caso de Herbert

L. A. Hart, que, muito simplificadamente, reconhece que a regra fundamental de um sistema

jurdico desenvolvido (regra de reconhecimento) comporta um conjunto de regras finito

para casos infinitos e que, mesmo entre as regras existentes, h uma zona de penumbra alm

de seu ncleo de certeza (HART, 2007, passim). Contudo, o entendimento do autor de que a

maioria dos casos se encontra no ncleo de certeza, cabendo ao juiz, na excepcional hiptese

dos casos difceis, usar de seu poder discricionrio para tornar a regra menos vaga para os

casos futuros.7 Sob uma viso mais renovada, as escolas recentemente dedicadas ao

formalismo ressaltam uma perspectiva mais positiva e menos inflexvel frente s verses

anteriores mais extremas que, se no pode ser aplicada a todas as hipteses de interpretao

jurdica, seria conveniente em situaes especficas (STRUCHINER, 2009, p. 36).

De modo geral, o formalismo aqui apontado, voltado essencialmente para o texto do

enunciado normativo, faz com que o intrprete restrinja-se ao dispositivo isolado, sem o

esforo necessrio para garantir a coerncia e harmonia com o restante do sistema,

especialmente com os princpios superiores que o regem e imantam, olvidando a ideia

fundamental de que toda interpretao sistemtica, pois no se interpreta o direito em tiras

(GRAU, 2005, p. 127). Afinal, a norma nunca est sozinha, mas existe e exerce a sua funo

dentro do ordenamento, e o seu significado muda com o dinamismo e a complexidade do

prprio ordenamento; de forma que se impe uma interpretao evolutiva da lei

(PERLINGIERI, 2008, p. 617). Sob essa perspectiva mais ampla, que envolve a compreenso

do sistema como um todo, em confronto com o caso concreto, pensar que os casos

duvidosos sejam em nmero menor que os casos decididos no mnimo uma viso

otimista (PERLINGIERI, 2008, p. 620). Alm disso, a viso formalista tende a produzir o

mesmo problema sofrido pela pandectstica abordado quanto primeira questo sobre a

interpretao: o aprisionamento do intrprete ao texto tende a faz-lo esquecer elementos mais

7 Como destaca Noel Struchiner: Infelizmente, apesar de exigir que os juzes apliquem, nos casos de penumbra,

a abordagem paradigmtica e criteriolgica, que demonstrem certas virtudes judiciais como a imparcialidade e a

neutralidade, que levem em considerao os interesses de todos que sero afetados pela deciso, que faam uso

de princpios gerais aceitveis, que empreguem os cnones de interpretao, Hart no esmiua esses critrios,

apresentando uma anlise superficial da atividade discricionria (STRUCHINER, 2002, p. 127).

203


complexos da realidade que o abrange e que, ao menos na interpretao judicial, deveriam ser

levados em considerao:

O mais das vezes, o formalismo interpretativo afunda as razes na ideologia da

separao do direito da mais ampla problemtica das cincias sociais, na tentativa de

configur-lo como o mundo do dever-ser, incontaminado daquele do ser

(PERLINGIERI, 2008, p. 93).

Por conta destas crticas, e tambm quanto questo referente fidelidade ao texto,

desvelaram-se correntes no sentido oposto, defendendo que o intrprete absolutamente livre

frente ao texto, inexistindo qualquer limite ou condicionamento vinculado ao significado dos

vocbulos e enunciados dos documentos normativos, seja porque qualquer individuao de

significado seria uma criao ex novo, seja porque, em uma verso mais radical e insidiosa,

no haveria consenso possvel sobre o significado das disposies jurdicas (CHIASSONI,

1990, p. 122). Trata-se de modelo por vezes denominado no-interpretativismo, no qual se

entende que as operaes realizadas sobre textos jurdicos no tem nada a ver com o problema

filosfico da interpretao (MONATERI, 2001, p. 163).

Essa orientao associada de forma generalizadora e, portanto, indevida, ao

pragmatismo8 no se limita incluso da jurisprudncia entre as fontes do direito, mas se

orienta para reduzir todo o fenmeno jurdico ao arbtrio das decises judiciais

(SCHLESINGER, 2002, p. 537). Os textos normativos, por impossibilidade ou absoluta

inovao, no teriam outro significado seno aquele decidido pelo intrprete, em

conformidade como sua ideologia particular (GUASTINI, 2004, p. 35).

No exemplo adotado, no haveria investigao cientfica possvel, a priori, acerca da

constitucionalidade ou da interpretao extensiva do benefcio legal do adiamento da ao de

despejo. Sob essa perspectiva, seriam fatores pessoais que conduziriam, em ltima instncia, a

deciso do juiz, tais como o fato de ele possuir algum prximo na famlia que esteja

acometido por aquela doena, impulsionando um movimento de solidariedade e empatia; ou,

ao contrrio, ter sofrido no passado com dificuldades para recuperar um imvel de sua

propriedade que tenha sido dado em locao. A investigao da deciso se dedicaria aos

8 Novamente aqui imperioso destacar a pluralidade de vertentes que costumam ser abrangidas denominao

genrica de pragmatismo, mas em especial ressaltar que mesmo em sua vertente mais original o pragmatismo

no se caracterizava por uma oposio construo terica, como destaca Susan Haack (2008, p. 164): Essa associao do pragmatismo com o repdio teoria parece mais do que um pouco irnica, dado a insistncia de

Holmes de que temos pouqussima teoria no direito ao invs de muita to irnica quanto parece ser a observao jogada ao vento de Richard Rorty de que o pragmatista pensa que a verdade no o tipo de coisa acerca da qual algum deve esperar ter uma teoria interessante, dado os esforos de Peirce, James e Dewey em articular o significado da verdade. Para um aprofundamento no tema, cf. SHOOK; MARGOLIS, 2006, passim, e HAACK; LANE, 2006, passim).

204


fatores determinantes da subjetividade do juzo final sobre o tema, ignorando sua

fundamentao jurdica que seria apenas aparente e dissimulatria da motivao real.

Troca-se aqui a normatividade pela efetividade e o ordenamento pelas orientaes da

jurisprudncia, uma tendncia que para muitos hoje ainda mais perigosa para a cincia do

direito:

Hoje, a insdia no mais o combativo uso alternativo do direito ou o grosseiro

igualitarismo que o animava, nem o uso imprprio e exclusivo da anlise econmica

do direito atravessada, alm do mais, por uma ampla reconsiderao crtica, quanto,

ao contrrio, o fato de contentar-se com um formalismo desencantado, fundado em

uma legalidade sem adjetivos, cientemente consciente da importncia do jurista, espectador mais do que ator, embebido de pensamentos frgeis, de aristocracia

indiferente em relao aos contedos e, portanto, sem assumir qualquer

responsabilidade. Perigo que se aninha no comportamento cnico da tomada de

conscincia, sem qualquer participao crtica, de que a economia, sozinha, governa

a poltica, e a lei amiga somente do mercado e das suas exigncias inevitveis; que

a interpretao da lei pode somente descobrir o seu sentido e atribuir s coisas os

prprios nomes sem questionar sobre a sua legitimidade e, ainda mais, sobre a sua

legitimao e a sua justificao, deixando assim coincidir, cada vez mais, as razes

da lei com as razes do mais forte e, portanto, da economia do mercado

(PERLINGIERI, 2008, p. 127, grifo do autor).

De fato, o cenrio aterrador com que nos confronta a jurisprudncia contempornea

de decises que, s vezes at mesmo sob o pretexto da abertura do sistema pela

constitucionalizao e da aplicao dos princpios, mais parecem realizar o que vem sendo

chamado banalizao ou mesmo carnavalizao do Direito.9 Como ento evitar que o poder

conferido ao intrprete pelas perspectivas mais flexveis da interpretao, favorecidas pela

baixa concretude dos princpios e das clusulas gerais que so recorrentemente utilizados,

gere alto grau de insegurana e grande possibilidade de arbitrariedade? Como impedir que a

superao da formalidade do mtodo da subsuno na aplicao das normas funcione como

uma autorizao para o pleno arbtrio judicial, abertura para que o juiz, a seu bel prazer,

invoque princpios apenas como valoraes subjetivas para justificar sua deciso pessoal,

como assumido pela prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal?

Ofcio judicante postura do magistrado. Ao examinar a lide, o magistrado deve idealizar a soluo mais justa, considerada a respectiva formao humanstica.

9 SARMENTO, 2007, p. 113-48. Tambm partilham o alerta Humberto vila (2006, p. 25): O uso desmesurado

de categorias no s se contrape exigncia cientfica de clareza sem a qual nenhuma Cincia digna desse nome pode ser erigida , mas tambm compromete a clareza e a previsibilidade do Direito, elementos indispensveis ao princpio do Estado Democrtico de Direito e Lnio Luiz Streck (2009, p. 113, grifo do autor): O fato de no existir um mtodo que possa dar garantia a correo do processo interpretativo denncia presente, alis, j em Kelsen, no oitavo captulo de sua Teoria Pura do Direito no pode dar azo a que o intrprete possa interpretar um texto [...] de acordo com a sua vontade, enfim, de acordo com a sua

subjetividade, ignorando at mesmo o contedo mnimo-estrutural do texto jurdico.

205


Somente aps, cabe recorrer dogmtica para, encontrado o indispensvel apoio,

formaliz-la [...].10

De fato, como h muito indicado, na resposta s questes colocadas para qualquer

escola de hermenutica encontra-se a preocupao de que a interpretao do texto normativo

possa dar lugar a resultados divergentes segundo a viso subjetiva e o interesse do intrprete

que o examina e, portanto, o risco de incerteza e insegurana jurdica (BETTI, 1949, p. 134).

No entanto, necessrio destacar que conforme as metodologias de matiz positivista,

especialmente de cunho legalista, nas quais em nome do valor segurana o juiz devia maior

fidelidade possvel letra da lei, contraditoriamente, sempre que faltasse na lei uma resposta

clara, o juiz no seria chamado a realizar uma atividade terica intelectiva, mas sim uma

atividade de poltica legislativa (BETTI, 1960, p. 171). Assim, os modelos j se ressentiam

quanto ao problema da insegurana, enfraquecidos pelas pr-identificadas ainda que

reputadas excepcionais lacunas do ordenamento.

3 GUISA DE CONCLUSO: FUNDAMENTAO ARGUMENTATIVA COMO

PEDRA DE TOQUE DA LIBERDADE E DA RESPONSABILIDADE DO

INTRPRETE

O que se pretende, em apertada sntese conclusiva a partir desse breve panorama,

identificar, para o mtodo da constitucionalizao do direito civil, o procedimento de

interpretao do direito como uma forma de conhecimento. Embora no seja um

conhecimento como a matemtica, guiado pela lgica formal, no se trata de arbtrio, mas sim

de uma racionalidade distinta, guiada pela lgica formal que permeia a argumentao. Afinal,

dizer que um texto potencialmente no tem fim no significa que todo ato de interpretao

possa ter um final feliz (ECO, 2005, p. 28). As contribuies obtidas pelo alto grau de

desenvolvimento da teoria da argumentao nas ltimas dcadas tecnicamente, a

argumentao viabiliza o acordo capaz de formular a compreenso atravs de uma

interpretao que sirva de fundamento soluo mais razovel (CAMARGO, 2003, p. 22)

fornecem subsdios para esta concepo, apta a conciliar uma metodologia flexvel com

suficiente previsibilidade e segurana (TEPEDINO, 2009, p. 11). Explica Margarida Camargo

(2003, p. 137):

10 STF, 2 T., RE 111787, Rel. Min. Aldir Passarinho, Rel. p/ acrdo Min. Marco Aurlio, julg. 16/04/1991,

publ. RTJ 136-03/1292. Como destaca Lnio Luiz Streck (2009, p. 62, grifo do autor), a mudana de paradigma (da filosofia da conscincia para a filosofia da linguagem) no teve a devida recepo no campo da filosofia

jurdica e da hermenutica no cotidiano das prticas judicirias e doutrinrias brasileiras.

206


Ao invs de unidades lgicas subsequentes umas s outras por interferncias

necessrias, o esforo da persuaso e do convencimento que estruturam e servem

de base s construes jurdico-decisrias. Portanto, mais na esfera do razovel e

do adequado, do que na esfera do puramente lgico, que a metdica atual deve ser

examinada.

Parte-se da constatao de que a ideia baseada no modelo cartesiano de cincia, de

que a racionalidade est restrita ao raciocnio more geometrico e restrita tcnica da

demonstrao pela evidncia constitui uma limitao indevida e injustificada do campo de

atuao da nossa faculdade de raciocinar e provar, pois os recursos discursivos desenvolvidos

frente a um auditrio que permitem provocar ou aumentar a adeso dos espritos s teses que

se lhes apresentam ao assentimento tambm so guiados por uma racionalidade prpria,

como alertam Cham Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca (2005, p. 1):

Com efeito, conquanto no passe pela cabea de ningum negar que o poder de

deliberar e de argumentar seja um sinal distintivo do ser racional, faz trs sculos

que o estudo dos meios de prova utilizados para obter a adeso foi completamente

descurado pelos lgicos e tericos do conhecimento.

Esse modo de pensar, orientado por valores e cuja lgica no de tipo formal,

tambm pautado por uma racionalidade e tambm pode ser objeto de anlise cientfica, que

se vincula a uma pretenso de correo (ALEXY, 2005, p. 212). Trata-se da anlise de

decises dirigidas pelo postulado da razoabilidade,11

construdo com base em um discurso no

apenas de justificao, mas tambm de adequao das normas, que fundamenta a preferncia

pelo princpio aplicvel ao caso concreto, e que assim viabiliza a aceitao racional das

decises judiciais com base na qualidade dos argumentos levantados, cuja verificao permite

que o processo argumentativo seja concludo quando, desse todo coerente, resultar um acordo

racionalmente motivado (GNTHER, 2004, passim; HABERMAS, 1998, passim). Nessa

linha, ainda que os magistrados tomem decises partindo de vises pessoais ou mesmo

preconceitos e depois busquem as premissas para fundament-las, isso no significa descartar

a importncia e a necessidade da fundamentao (ATIENZA, 2006, p. 23).

Assim, a questo metodolgica se transforma em questo hermenutica, que pode

ser encarada a partir de uma perspectiva lgico-fenomenolgica, e no emprico-psicolgica

11 Dentre a vasta produo cientfica que esse postulado recebeu nos ltimos anos, destaca-se Humberto vila,

para quem o postulado da razoabilidade se manifesta sob trs acepes: Primeiro, a razoabilidade utilizada como diretriz que exige a relao das normas gerais com as individualidades do caso concreto, quer mostrando

sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipteses o caso individual, em virtude

de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, a razoabilidade empregada como

diretriz que exige uma vinculao das normas jurdicas com o mundo ao qual elas fazem referncia, seja

reclamando a existncia de um suporte emprico e adequado a qualquer ato jurdico, seja demandando uma

relao congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir. Terceiro, a razoabilidade utilizada

como diretriz que exige a relao de equivalncia entre duas grandezas (VILA, 2006, p. 139).

207


(PERLINGIERI, 2008, p. 601). Neste modelo, a positividade do direito encontra-se na sua

cognoscibilidade pelo intrprete, na sua interpretabilidade, uma vez que o liame entre o texto

e o intrprete requer a presena de ambos: nem se pode pretender que o contedo do texto se

produza exclusivamente pelo legislador, nem que o intrprete o ignore. A hermenutica revela

a conexo fundamental entre realidade e interpretao, impondo ao intrprete constries

como adequao, razoabilidade, proporcionalidade, coerncia e congruncia (PERLINGIERI,

2008, p. 604-5). Em especial, incide sobre o intrprete o princpio da legalidade, sob acepo

renovada diante da complexificao do regime de fontes do ordenamento: no apenas o

respeito aos preceitos individuais (muito menos em sua literalidade), mas coordenao entre

eles, harmonizao com os princpios fundamentais de relevncia constitucional, em

constante confronto com o conhecimento contextual das caractersticas do problema concreto

a ser regulado, o fato individualizado no mbito do inteiro ordenamento para a identificao

da normativa adequada e compatvel com os interesses em jogo. O que leva concluso de

que a interpretao , portanto, por definio, lgico-sistemtica e teleolgico-axiolgica,

isto , finalizada realizao dos valores constitucionais (PERLINGIERI, 2008, p. 618).

Uma vez que o intrprete tem a liberdade e o dever de cotejar as potencialidades

lingusticas do texto do enunciado normativo com os demais enunciados, em especial com os

princpios fundamentais do sistema, e confrontar circularmente esses enunciados com as

peculiaridades juridicamente relevantes da realidade concreta a que se destinam as normas,

no h possibilidade de conceber sua atividade sob o modelo formal da subsuno, que

mascara as escolhas como se fossem necessrias e neutras. As escolhas do intrprete devem

ser assumidas expressamente, no como forma de libert-lo do direito institucionalizado, mas

exatamente para permitir o debate argumentativo acerca da sua adequao ao ordenamento:

trata-se da responsabilidade do intrprete (PERLINGIERI, 2005, p. 96).

Dessa forma, no exemplo adotado, a atitude do intrprete no se poderia resumir ao

texto do dispositivo que impe o adiamento da ao de despejo em razo da patologia que

acomete o locatrio. Necessariamente ele seria levado a investigar os fundamentos

principiolgicos que permitem ou no a subsistncia desse dispositivo no sistema, assim

como o cotejo com os demais dispositivos inferiores a partir de cujo confronto ele extrai seu

espao e significado dentro do todo que o ordenamento. Neste processo, especialmente na

leitura dos princpios que fundamentam o dispositivo, escolhas de origem extrajurdica

poderiam, de fato, influenciar o juzo decisrio, mas teriam que ser mediatizadas por

conceitos e institutos internos ao sistema, assegurando assim que a liberdade do intrprete no

fosse uma autorizao ao arbtrio, mas argumentativa e responsavelmente justificada.

208


Para assegurar, portanto, que o intrprete seja fiel no mais ao texto da lei, mas sim

ao ordenamento jurdico como um todo, que decida em coerncia no com um sistema formal

e neutro de conceitos, mas com o sistema de normas e princpios fundados em valores

culturais e sociais, ganha importncia capital a fundamentao argumentativa da deciso. Por

meio da fundamentao se verificam os argumentos que levaram o intrprete a escolher;

nela que encontramos os parmetros para compreender a deciso (SCHLESINGER, 2002, p.

540-1). Pela fundamentao se verifica se os elementos extrajurdicos foram absorvidos por

elementos normativos, se os valores referidos so sociais e culturais e no pessoais: viabiliza-

se, em ltima instncia, um controle final sobre os argumentos adotados (GUASTINI, 2004,

p. 113).

Isso significa que a derrubada do limite externo, formal, que restringia o intrprete

o dogma da subsuno no implica a consagrao do arbtrio, mas sim a imposio de um

limite interno, metodolgico: a exigncia de fundamentao das decises judiciais. A

ampliao da rea de liberdade conferida aos magistrados, em comparao com a tradio de

nossa histria jurdica, impe uma ateno maior s justificativas invocadas para essas

decises (MAIA, 1999, p. 413).

Toda essa reformulao do processo de interpretao exige, portanto, o mais sincero

respeito ao disposto no artigo 93, IX, da Constituio, que determina que todos os

julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as

decises, sob pena de nulidade [...]. Essa norma constitucional como no poderia deixar de

ser no uma mera formalidade judiciria, mas uma norma que se torna pilar central dessa

nova metodologia de interpretao e aplicao do Direito.12

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12 Como j destacava Larenz (2005, p. 524): O desenvolvimento judicial do Direito precisa de uma

fundamentao levada a cabo metodicamente se se quiser que o seu resultado haja de justificar-se como

Direito, no sentido da ordem jurdica vigente. Precisa de uma justificao, porque sem ela os tribunais s usurpariam de facto um poder que no lhes compete.

209


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HERMENEUTIC DISTINCTIONS OF THE CONSTITUTIONALIZATION OF CIVIL

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ABSTRACT: This paper aims to examine the methodology of constitutionalization of the

civil law by Pietro Perlingieri, sometimes referred to as civil-constitutional law, through the comparison of this method with others, thus establishing relations, distinctions, similarities,

and sometimes opportunities for dialogue. For this purpose, was used the methods response technique regarding two questions about interpretation of law: deontology x teleology and

restriction x freedom of interpretation.

KEYWORDS: Civil Law. Constitutionalization. Hermeneutics. Interpretation. Methodology.

Recebido: 30 de outubro de 2014

Aprovado: 26 de janeiro de 2015

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Documents

Distinções Hermenêuticas Da Constitucionalização Do Direito