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Retos de las ciencias administrativas desde las economías emergentes: Evolución de sociedades.
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Diversidad y diferencia en el estado social de derecho.1
Arístides Obando Cabezas*
*Universidad del Cauca. Colombia.
Cuautla, Morelos. México. Email: [email protected]
Teléfono: 7351804787
RESUMEN
El propósito de esta ponencia es analizar el modo cómo el desarrollo y
observancia del principio de diversidad étnica y cultural, consagrado en el
artículo 7 de la Constitución política colombiana, en armonía con el principio del
Estado social de derecho consagrado en el artículo 1 del mismo ordenamiento
constitucional, ha propiciado la emergencia de una ciudadanía materialmente
diferenciada, que subyace a la coexistencia de diversos sistemas jurídicos en
un mismo escenario social, y expresa la validez y reconocimiento de derechos
diferentes para personas con características y necesidades diferentes, como
correlato pragmático de justicia social.
PALABRAS CLAVES
Justicia social. Estado social de derecho, Diversidad étnica y cultural,
ciudadanía materialmente diferenciada.
PRESENTACIÓN
El reconocimiento explícito de la heterogeneidad cultural de nuestras actuales
sociedades, ha obligado a los distintos sectores de la organización social a
reestructurar sus componentes básicos, para responder adecuadamente a las
exigencias pragmáticas y teóricas emanadas del encuentro entre individuos y
colectivos diversos, amparados en el conjunto de derechos que reconoce y
otorga la condición de igual ciudadanía. Cosa que a su vez llama la atención
1 Este escrito es realizado con el apoyo de la Universidad del Cauca, Colombia, mediante comisión para
realizar estudios de posgrado en el extranjero.
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sobre aquellos factores de la cotidianidad social que claman más allá de los
análisis teóricos, por aportaciones concretas que permitan sino resolver por lo
menos atender adecuadamente las complejidades de nuestras sociedades2.
El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la sociedad colombiana
se encuentra consagrado en el artículo 7 de la Carta constitucional, que a su
tenor dice: “el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana”. El desarrollo y observancia de este principio
constitucional, en armonía con el principio del Estado social de derecho, ha
permitido avances significativos en la emergencia de una ciudadanía
materialmente diferenciada, que subyace a la coexistencia de diversos
sistemas jurídicos en un mismo escenario social, y expresa la validez y
reconocimiento de derechos diferentes para personas con características y
necesidades diferentes; lo cual pone en cuestión muchos paradigmas de la
teoría jurídica tradicional, como la existencia de un derecho único para todos, el
alcance y aplicación del derecho estatal, la universalidad de los derechos
humanos, entre otros. Aquí analizo el modo cómo el reconocimiento de la
diversidad étnica y cultural propicia la emergencia de la ciudadanía
materialmente diferenciada.
1 MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA IDENTIDAD
CULTURAL DE LOS GRUPOS ÉTNICOS
Según ha manifestado la Corte Constitucional colombiana3 el principio de la
diversidad étnica y cultural, es fruto de la visión propia de un Estado que a
partir de una base de organización y funcionamiento democrático tiene como
elemento definitorio el carácter social que debe guiar la definición de sus
actuaciones, especialmente a través de la determinación de su política pública.
En la estructura constitucional colombiana el multiculturalismo viene a ser
objeto de especial reconocimiento y protección, fundado en las premisas de
2 La filosofía política contemporánea como nunca antes en la historia, ha centrado su atención en el
tratamiento de asuntos tales como las desigualdades sociales, la pobreza, la carencia de oportunidades que
padecen algunos sectores de la población, la degradación de la condición humana a través de prácticas
aberrantes como la trata de personas, la prostitución, el trabajo de menores, la delincuencia en todas sus
manifestaciones. Cosas estas, que en su conjunto determinan un panorama sombrío para la vida individual
y colectiva. 3 En lo sucesivo la Corte
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que en Colombia existen diversas culturas e identidades étnicas, que todas
son merecedoras de un mismo trato y respeto, que todas son constitutivas de
la identidad general del país y que todas son titulares -en igualdad de
condiciones- del derecho a reproducirse y a perpetuarse en el territorio con el
paso del tiempo.
Para la Corte es claro que el tratamiento especial que el ordenamiento otorga
a las comunidades tradicionales, como grupos sociales claramente
diferenciables, en virtud del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural,
obedece al imperativo de construir una democracia más inclusiva y
participativa como lo propugna la propia Constitución, dirigida a asegurar la
coexistencia y a permitir la reivindicación de los grupos minoritarios que son
cultural y socialmente diferentes, correspondiéndole al Estado la importante
función de adelantar las gestiones que sean necesarias para garantizar la
preservación y continuidad de sus tradiciones e historia.
Este principio se encuentra en consonancia con otras disposiciones
constitucionales, como son los artículos (8) que impone la obligación de
proteger la riqueza cultural de la nación; (9) que garantiza el respeto a la
autodeterminación de los pueblos; (10) que reconoce el carácter de lenguas
oficiales dentro del territorio colombiano a las habladas por los distintos grupos
étnicos; (68) que reconoce el derecho a la etnoeducación o educación que
respete y desarrolle la identidad cultural de los grupos étnicos; (70) que
establece que la cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la
identidad nacional; y (72) que impone el deber de protección sobre el
patrimonio cultural de la nación y la regulación de los derechos especiales que
puedan tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza
arqueológica4. Consideraciones respecto de la concreción de este principio
podemos encontrar en la sentencia SU-510 de 1998, en donde la Corte
determinó:
El anotado principio otorga a las comunidades indígenas, entendidas éstas como
los conjuntos de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos
4 En este sentido sentencias T-380 de 1993, C-104 de 1995 y T-349 de 2008.
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de identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios
de su cultura tradicional, formas de gobierno y control social que las diferencian
de otras comunidades rurales (Decreto 2001 de 1988, artículo 2°), un status
especial que se manifiesta en el ejercicio de facultades normativas y
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus valores
culturales propios (C.P., artículo 246). Igualmente, la Carta les confiere el
derecho de gobernarse por autoridades propias según sus usos y costumbres
(C.P., artículo 330); consagra una circunscripción electoral especial para la
elección de senadores y representantes (C.P., artículos 171 y 176); y, les
garantiza el pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y
territorios (C.P., artículos 63 y 329).5
En este sentido la diversidad étnica y cultural se manifiesta en posibilidades de
expresión, mantenimiento y profundización de las manifestaciones culturales
que contribuyen a la definición de las etnias presentes en el territorio del
Estado colombiano. Por eso resultan de vital importancia para su concreción
elementos como la educación, las garantías para el uso de su lengua, sus
manifestaciones religiosas y, en general, todas aquellas tradiciones que los
identifican de la sociedad mayoritaria. En esa medida son estos elementos los
que deben protegerse en cuanto actuación de un principio fundamental del
Estado que aspira construirse a partir de los parámetros trazados por la
Constitución.
1.1 La dimensión colectiva e individual del principio de diversidad étnica
y cultural
Sobre el reconocimiento y protección que la propia Carta le otorga a la
diversidad étnica y cultural, la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro
que se trata de un derecho constitucional fundamental radicado en cabeza,
tanto de los grupos humanos que ostentan una cultura específica y
diferenciable, que es precisamente el caso de las comunidades indígenas y
negras, como de los individuos que hacen parte de esos grupos6. En este
sentido, el derecho a la identidad se manifiesta en una dimensión colectiva y
otra individual; la una busca orientar la protección constitucional hacia las
comunidades tradicionales que no siguen la forma de vida de la sociedad
mayoritaria, permitiendo que éstas puedan desarrollarse de acuerdo con su
5 ST-188/93. ST-007/95. SC-104/95. ST-349/96. ST-496/96. SU-039/97.
6 Sobre el punto se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-380 de 1993, C-394 de 1995, SU-039
de 1997, SU-510 de 1998 y T-778 de 2005.
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propia cultura, la otra, ha de entenderse en el sentido de considerar que la
aludida protección es también en favor de cada uno de los miembros de las
comunidades étnicas, garantizando que éstos puedan autodeterminarse dentro
y fuera de su territorio según su propia cosmovisión.
Respecto de la doble dimensión que ostenta el derecho a la identidad cultural,
la Corte ha aclarado que la protección otorgada a la comunidad como sujeto
de derechos no se opone a la protección individual de sus miembros, toda vez
que garantizar las manifestaciones individuales puede resultar imprescindible
para concretar y materializar el derecho colectivo del grupo étnico del cual se
hace parte. En la Sentencia T-778 de 2005, del M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, la Corte explica el alcance de la dimensión colectiva e individual del
derecho fundamental a la diversidad étnica y cultural en los siguientes
términos:
El derecho a la identidad cultural, como un derecho que se deriva del principio a la
diversidad étnica y cultural establecido en el artículo 7 de la Constitución, ha sido
concebido como un derecho fundamental de las comunidades indígenas y por lo tanto
un derecho de naturaleza colectiva. El mencionado derecho se materializa, entre otras
manifestaciones, en la medida en que las comunidades que no ostentan los valores
culturales y sociales de la sociedad mayoritaria, puedan ejercer sus derechos
fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el mundo. Ello implica que
también los individuos que pertenecen a una comunidad indígena puedan expresarse y
autodeterminarse de acuerdo con su cosmovisión cultural dentro y fuera de sus
territorios7.
Así explica la Corte la dimensión colectiva e individual en que se proyecta el
derecho a la identidad cultural,
La primera se trata de la protección constitucional que se le otorga a la comunidad
como sujeto de derechos y la segunda la protección que se le otorga al individuo para
poder preservar el derecho de esa colectividad. Lo anterior comprende dos tipos de
protección a la identidad cultural una directa que ampara a la comunidad como sujeto
del derecho y otra indirecta que ampara al individuo para proteger la identidad de la
comunidad. La protección a la identidad cultural de la comunidad como sujeto de
derechos no supone que no se deban garantizar las manifestaciones individuales de
dicha identidad ya que la protección del individuo puede ser necesaria para la
materialización del derecho colectivo del pueblo indígena al cual pertenece8.
7 Sentencia T-778 de 2005, del M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
8 Ibíd.,
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1.2 La diversidad étnica y cultural en el derecho internacional
La dimensión colectiva del derecho fundamental a la diversidad étnica y
cultural no sólo se proyecta y protege a través de otros derechos reconocidos
por la propia Constitución en favor de los grupos étnicos9, sino que también
encuentra pleno respaldo en el derecho internacional y, de manera específica,
en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo -O.I.T.-, sobre
Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aprobado por
Colombia mediante la Ley 21 de 1991. Dicho instrumento, que de acuerdo con
la jurisprudencia constitucional hace parte del bloque de constitucionalidad,
desde su preámbulo deja en claro cuál es su objetivo, señalando que se ocupa
de los derechos de los pueblos indígenas a la tierra, a la participación, a la
educación, a la cultura y al desarrollo, en el contexto global de la protección a
su identidad y en el propósito de que las comunidades indígenas que subsisten
en el planeta puedan gozar de los derechos fundamentales en el mismo grado
que el resto de la población de los Estados miembros, y en consideración a la
especial contribución de éstos pueblos a la diversidad cultural, a la armonía
social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión
internacionales10.
Con base en lo anterior, reitera la Corte que el Convenio impone a los
gobiernos el deber de asumir la responsabilidad de desarrollar, con la
participación de las comunidades étnicas interesadas, una acción coordinada y
sistemática para proteger los derechos de dichos pueblos y garantizar el
respeto de su integridad (C.P art. 2). En palabras del mismo Convenio, dicha
acción debe incluir medidas que cumplan los siguientes tres presupuestos
básicos: (i) que aseguren a los miembros de las comunidades tradicionales
9La protección de la riqueza cultural de la nación (art 8); el derecho a la autodeterminación de los
pueblos indígenas (arts. 9° y 330); el derecho a la oficialidad de lenguas y dialectos de las comunidades
nativas y a que la enseñanza que se les imparta sea bilingüe (art. 10); el derecho de las comunidades
indígenas a ser consultadas en las decisiones que las afectan, a través de procedimientos adecuados y con
la participación de sus instituciones representativas (arts. 40-2, 329 y 330); respeto a la identidad cultural
en materia educativa (art. 68); el reconocimiento de la igualdad y dignidad de todas las formas de cultura
(art 70); la protección del patrimonio arqueológico de la Nación (art. 72); el derecho a una
circunscripción especial para la elección de Senadores y Representantes (arts. 171 y 176); el derecho a
administrar justicia en su propio territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos (art. 246);
el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades indígenas y su naturaleza inenajenable,
inalienable, imprescriptible e inembargable (art. 329); y el derecho a gobernarse por consejos indígenas
según sus usos y costumbres (art. 330). 10
Sentencia C – 208/07. Op.cit
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gozar en pie de igualdad de los derechos y oportunidades que la legislación
nacional reconoce a los demás miembros de la población; (ii) que promuevan
la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos
pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y
tradiciones, y sus instituciones; y (iii) que ayuden a los pueblos interesados a
eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los
miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una
manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida11.
Así las cosas, el Estado Colombiano tiene la responsabilidad de adoptar un
papel activo en el propósito de lograr que las comunidades étnicas que habitan
en el territorio nacional puedan asumir el control de sus instituciones, formas
de vida y desarrollo económico, dotándolas de los instrumentos que permitan
el fortalecimiento de su identidad, educación, lengua y religión, para así
asegurar la supervivencia de las comunidades tradicionales, las personas que
la integran, su cultura, sus bienes y los territorios que ocupan; cosa posible a
través del reconocimiento de derechos diferenciados y consecuentemente en
el marco y desarrollo de una ciudadanía materialmente diferenciada, es decir,
el derecho a tener derechos diferentes en un plano de igualdad ante ley. Esto
es precisamente la diferenciación material, pues en términos formales el
principio de igual ciudadanía sigue siendo la base de la justicia material; no se
trata de establecer diferenciaciones formales, lo cual sería un retroceso en la
historia de la democracia y la búsqueda de la justicia social.
Para la Corte es claro que la autonomía garantizada por el principio de
identidad étnica y cultual eventualmente puede contraponerse a elementos del
sistema jurídico establecidos para regular las relaciones de la sociedad
mayoritaria, que tengan un carácter igualmente fundamental desde el punto de
vista constitucional. Por esta razón las manifestaciones de la diversidad étnica
y cultural deben tener un espacio garantizado que resulte armónico con los
demás elementos integrantes del sistema constitucional que, son igualmente
fundamentales dentro de dicho Estado. En consecuencia, la Corte es enfática
11
Ibíd.
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al considerar que, aunque la diversidad étnica y cultural implique apertura y
pluralidad, no debe entenderse como la base legitimadora de un relativismo
jurídico, que niegue sentido a los principios y derechos fundamentales previstos
en la Carta. La diversidad protegida por la Constitución no anula los elementos
básicos sobre los cuales está construido el Estado colombiano12.
1.3 Límites del derecho a la diversidad étnica y cultural
Amén de las bondades que aquí he señalado del derecho a la diversidad
étnica y cultural, es un lugar común en el ámbito jurídico y filosófico analizar
los alcances y limites de tal derecho, algunos autores ven en él una posible
amenaza para el ejercicio hegemónico del poder estatal, que se materializa en
la existencia de un derecho único, universal para todos los ciudadanos
connacionales; otros advierten los peligros del relativismo en todas sus
órdenes. ¿Cuáles son los límites del derecho a la diversidad étnica y cultural?
¿Constituye la aplicación y desarrollo de este derecho una desarticulación del
ordenamiento jurídico?
El derecho a la diversidad étnica y cultural no tiene un alcance absoluto. Los
límites que la jurisprudencia ha reconocido a este derecho están relacionados
con aquello que “verdaderamente resulte intolerable por atentar contra los
bienes más preciados del hombre”13, tales como: el respeto al derecho a la
vida, la prohibición a la tortura y la esclavitud, la responsabilidad individual por
lo actos propios y la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas;
derechos que, además de pertenecer al grupo de derechos intangibles
reconocidos por todos los tratados de derechos humanos, en lo que tiene que
ver con su respeto y observancia existe un verdadero consenso intercultural14.
El principio de identidad étnica y cultural, al reconocer derechos especiales a
las comunidades étnicas y sus miembros, conduce al pluralismo jurídico, el cual
no ha de confundirse con una apuesta por el relativismo jurídico; pero no
podemos desconocer la posibilidad de conflicto que le subyace entre principios
12
Sentencia C-063/10. Óp. cit. 13
Sentencia T-349 de 1996, reiterado a su vez en las Sentencias SU-510 de 1998 y T-778 de 2005. 14
Sobre el tema se pueden consultar las Sentencias T-349 de 2006, SU-510 de 1998 y T-778 de 2005.
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constitucionales y derechos fundamentales de las comunidades étnicas, o entre
los derechos de los individuos y los derechos de las comunidades, ¿Cómo
resolver este tipo de conflictos? La Corte en la sentencia T-349 de 2008,
citando la decisión SU-510 de 1998, analiza el mecanismo que, acorde con el
ordenamiento constitucional colombiano, se erige como adecuado para
solucionar los casos en que se presenten antinomias entre principios o entre
principios y derechos fundamentales. En este sentido, en cuanto a la forma de
resolver la tensión que puede presentarse entre los derechos de las
comunidades étnicas y el sistema general de derechos fundamentales
consagrado en la Constitución, la Corte ofrece la siguiente explicación:
La consagración del principio de diversidad étnica y cultural, del cual se derivan los
derechos fundamentales antes mencionados, se encuentra en una relación de tensión
con el sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constitución, toda vez
que, mientras el primero persigue la protección y aceptación de cosmovisiones y
parámetros valorativos diversos e, incluso, contrarios a los postulados de una ética
universal de mínimos, el segundo se funda en normas transculturales y universales que
permitirían la convivencia pacífica entre las naciones.15 Sin embargo, esta tensión
valorativa no exime al Estado de su deber de preservar la convivencia pacífica (C.P.,
artículo 2), motivo por el cual está obligado, a un mismo tiempo, a garantizar los
derechos de todos las personas en su calidad de ciudadanas y a reconocer las
diferencias y necesidades particulares que surgen de la pertenencia de esas personas
a grupos culturales específicos. En esta labor de equilibrio, el Estado debe cuidarse de
imponer alguna particular concepción del mundo pues, de lo contrario, atentaría contra
el principio pluralista (C.P., artículos 1 y 2) y contra la igualdad que debe existir entre
todas las culturas (C.P., artículos 13 y 70).16
Con base en el anterior argumento la Corte considera que, frente a esa
disyuntiva, la Carta Política colombiana ha preferido una posición intermedia,
toda vez que no opta por un universalismo extremo, pero tampoco se inclina
por un relativismo cultural incondicional. Cosa que como hemos visto, es
precisamente la apuesta que se hace desde la perspectiva de la hermenéutica
analógica. Según la Corte, "sólo con un alto grado de autonomía es posible la
supervivencia cultural"17.
En este orden de ideas, la Corte advierte que el respeto por el carácter
normativo de la Constitución (art 4) y la naturaleza principal de la diversidad
15
ST-254/94; SC-139/96; ST-349/96; ST-496/96. 16
ST-523/97. 17
ST-349/96; ST-523/97.
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étnica y cultural, implican que no cualquier norma constitucional o legal puede
prevalecer sobre esta última,18 como quiera que sólo aquellas disposiciones
que se funden en un principio de valor superior al de la diversidad étnica y
cultural pueden imponerse a éste.19
5.1.4 La diversidad étnica y cultural a la luz de los Derechos humanos
Es evidente entonces que la Constitución consagra derechos especiales para
algunas personas en virtud de contingencias como la etnia y las dinámicas
culturales propias, que los diferencian de otras personas y grupos humanos.
¿Contradice este reconocimiento la universalidad de los derechos humanos?
La Corte en la Sentencia C -063/10 ha señalado que una noción característica
de los derechos humanos es la posibilidad de aplicarlos a todos los hombres y
mujeres más allá de criterios temporales y espaciales. Esto en razón a que los
derechos humanos son manifestación directa de la dignidad que está
íntimamente relacionada con el concepto de ser humano, pero los derechos de
las comunidades étnicas y sus miembros, son uno de aquellos casos en donde
el concepto de universalidad se denota como insuficiente para dar solución a
las necesidades de protección existentes.
No se trata de una oposición radical a las ideas de dignidad que propugnan los
derechos humanos; tampoco de un particularismo tan especial que obligue a
replantear el principio nuclear de estos derechos. Simplemente, los sistemas
pluriculturales han puesto de presente que la protección que es inherente a los
derechos humanos exige el reconocimiento de un contenido especial, que sea
acorde con una forma de vida que tiene su propio concepto acerca de ideales
como la dignidad y la solidaridad20
.
18
ST-428/92; SC-139/96. 19
Según la ST-254/94, las disposiciones constitucionales que permiten derivar la anterior conclusión
resultan complementadas por los artículos 8° y 9° del Convenio N° 169 de la O.I.T. (Ley 21 de 1991),
conforme a los cuales los pueblos indígenas tienen derecho a aplicar y a conservar sus usos y costumbres,
"siempre que éstos no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema
jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos." 20
Sentencia C-063/10. Expediente D-7755. Demanda de inconstitucionalidad contra el literal i del
artículo 14 de la ley 1122 de 2007. Actor: Emigdio Velasco Calambás. Magistrado Ponente: Dr.
Humberto Antonio Sierra Porto. Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010).
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Según el concepto de la Corte, se trata de los mismos ideales, con un
contenido no muy distante y una especial aplicación, lo que resulta un reto
ineludible para el principio de universalidad como elemento central del Estado
social. En este tipo de Estado la idea de universalidad no debe implicar
homogeneidad, entendiendo por ésta una aplicación de derechos humanos
fundados en principios y contenidos idénticos para grupos poblacionales
diversos. Por el contrario, la universalidad debe concretar el principio de
dignidad humana, reconociendo la posibilidad de aplicaciones diversas
fundamentadas en una especial cosmovisión que implica expresiones
culturales, religiosas, políticas, organizativas diferentes a las de la cultura
mayoritaria.
Así las cosas, la realización del principio de diversidad étnica y cultural
entendido en este marco de referencia, sirve como parámetro para explicar y
justificar la consagración y su debida aplicación de medidas de diferenciación
positiva, cuyo efecto como he indicado aquí, es la emergencia de una
ciudadanía materialmente diferenciada; pues, con la expedición de la
Constitución Política de 1991 se produjo un cambio sustancial en el modelo de
relación del Estado con las comunidades étnicas y sus miembros, pasándose
de un sistema basado en la asimilación e integración de tales comunidades a la
cultura mayoritaria de la sociedad nacional, a un sistema pluralista y
participativo, que acepta y respeta la multiplicidad de formas de vida y sistemas
de comprensión del mundo diferentes de la cultura occidental, y que propugna
por el reconocimiento de los valores étnicos y por el derecho de las minorías
tradicionales a sobrevivir y desarrollarse con sujeción a tales valores.
Ese cambio, ha dicho la Corte, estuvo motivado por la pluralidad de etnias
asentadas en el territorio nacional y la necesidad de salvaguardar el valor
intrínseco de sus culturas, como parte de la tradición e identidad nacional, lo
que justificó como he señalado en paginas anteriores, que se incorporaran en
la nueva Carta Política mandatos claros dirigidos no sólo a garantizar la
defensa de las comunidades tradicionales, sino también a promover el respeto
y prevalencia de sus valores culturales, ancestrales, lingüísticos, artísticos,
religiosos, sociales y políticos. En este sentido, en reiteradas oportunidades la
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Corte ha manifestado que el propósito del Constituyente del 91, al redefinir por
ejemplo, la política indigenista y darle estatus constitucional especial, fue
entonces el de reivindicar lo étnico, teniendo en cuenta los abusos, los
prejuicios y el trato discriminatorio del que fueron víctimas los pueblos
autóctonos o aborígenes a lo largo de su historia, así como también el hecho
de verse avocados a enfrentar un permanente riesgo de desaparición física y
cultural.
Consecuente con el desarrollo constitucional del derecho a la identidad étnica y
cultural, las comunidades étnicas devienen en sujetos de derecho, como se
expresa en el derecho a la consulta previa, y sus miembros son portadores de
derechos diferenciados, como se deriva de la aplicación de acciones afirmativas
¿Cómo devienen las comunidades étnicas en sujetos de derecho? ¿Cómo
configura la aplicación de acciones afirmativas una ciudadanía materialmente
diferenciada?
2 LAS COMUNIDADES ETNICAS COMO SUJETOS DE DERECHO
Conforme la legislación colombiana y la jurisprudencia de la Corte
constitucional, las comunidades étnicas además de sujetos políticos, también
devienen en sujetos de derecho, como bien lo expresa el magistrado Dr.
Rodrigo Escobar Gil en la Sentencia C – 208/0721, lo cual constituye un
referente importante en la consolidación del concepto de ciudadanía
materialmente diferenciada que a lo largo de estas páginas he venido
considerando. ¿Cuál es el marco constitucional que propicia el devenir de las
comunidades étnicas como sujetos de derecho? En concordancia con el marco
constitucional del derecho a la identidad cultural, el derecho de las
comunidades étnicas a la consulta previa, el derecho a una educación especial,
y la aplicación de acciones afirmativas o de diferenciación positiva, legalmente
soportadas en la Constitución Política; constituyen los referentes jurídicos a
21Sentencia C – 208/07. Referencia: expediente D-6459. Demanda de inconstitucionalidad contra el
Decreto 1278 de 2002, “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”. Demandante:
William López Tovar. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá D.C., veintiuno (21) de
marzo de dos mil siete (2007).
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partir de los cuales dichas comunidades devienen en sujetos de derecho, y se
materializa la ciudadanía diferenciada.
2.1 Derecho de las comunidades étnicas a la consulta previa
En el marco del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación
como valor constitucional y fundamental, la Constitución Política reconoce y
otorga especial protección al derecho de participación de los grupos étnicos en
las decisiones que los afectan22. La aceptación y protección que la Carta otorga
a la consulta previa es consecuencia directa del derecho que les asiste a las
comunidades étnicas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y
preservación de la cultura, y es a su vez una forma de concreción del poder
político que la Constitución promueve como valor fundamental del Estado.
Según la Corte la obligación impuesta al Estado, de consultar previamente a
los grupos étnicos cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o
administrativas que los afecten, es expresión concreta del artículo 7 Superior,
que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural, del 40-2, que garantiza
el derecho de todo ciudadano a la participación democrática, del artículo 70
que considera la cultura fundamento de la nacionalidad, y de manera particular,
de los artículos 329 y 330 del mismo ordenamiento, que prevén la participación
previa de las comunidades para la conformación de las entidades territoriales
indígenas y para la explotación de los recursos naturales en sus territorios.
En la Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell, la Corte le
reconoce a la consulta previa el carácter de derecho en sí mismo:
La participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden
afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como
particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida
participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de
derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la
integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades indígenas y para
asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participación
no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a
asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la
22
Al respecto, se pueden consultar las Sentencias C-169 de 2001, SU-383 de 2003, C-620 de 2003 y T-
737 de 2005, entre otras.
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autorización de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley
99 de 1993), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella
busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la
subsistencia de las referidas comunidades”23
En armonía con la Constitución Política, el Convenio 169 de la O.I.T. también
confiere especial importancia al derecho de participación de las comunidades
indígenas y tribales en las decisiones que los afectan. El artículo 6 le impone a
los gobiernos partes: “Consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente”. En la misma norma
aclara que: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio
deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas.”
Por su parte, la Corte ha expresado que el “Estado deberá en todo momento y
para todos los efectos, consultar de manera previa con las autoridades políticas
de las comunidades étnicas e indígenas del país, respeto de todas aquellas
decisiones que involucren sus intereses, ya sea en sus aspectos políticos,
sociales, económicos y culturales, para lo cual deberá desarrollar mecanismos
de consulta que garanticen la participación directa y activa de todos los
miembros de dichas colectividades”24. También ha expresado la Corte que el
proceso consultivo que las autoridades gubernamentales tienen que llevar a
cabo ante los grupos étnicos para adoptar una decisión que afecte sus
intereses, “deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se
efectuará el proceso consultivo”25. Ha dicho al respecto que:
“El Estado Colombiano deberá tener en cuenta que los procesos de consulta previa no podrán
responder a un modelo único aplicable indistintamente a todos los pueblos indígenas, pues
para dar efectiva aplicación al Convenio 169 de la OIT y en especial a lo dispuesto en su
artículo 6° y en el artículo 7 de la Carta, los procesos de consulta deberán ante todo garantizar
23
Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Esta posición doctrinal fue reiterada, entre
muchas otras, en las Sentencias T-652 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz y C-620 de 2003 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra. 24
Sentencia T- 737 de 2005 25
Ibíd.
Retos de las ciencias administrativas desde las economías emergentes: Evolución de sociedades.
Página 15
los usos y costumbres de los pueblos indígenas, respetando sus métodos o procedimientos de
toma de decisiones que hubieren desarrollado”26
.
Así las cosas, la jurisprudencia constitucional coincide en señalar que el
proceso de participación de los grupos étnicos en la toma de las decisiones
estatales, cuando éstas proyectan sus efectos sobre intereses de tales grupos,
están llamadas a desarrollarse “dentro de un marco de derecho internacional y
constitucional fuertemente garantista, que no se caracteriza por ser un simple
ejercicio jurídico de respeto del derecho de defensa de quienes pueden verse
afectados con una actuación del Estado, sino porque se busca asegurar por
medio de esta consulta previa la efectiva protección de los intereses colectivos
y derechos fundamentales de las referidas comunidades”27. En este sentido, no
queda duda que las comunidades étnicas son efectivamente sujetos de
derecho, y que la actuación de sus miembros como ciudadanos portadores de
derechos diferenciados, constituye una ciudadanía diferenciada que se
materializa en el logro de la justicia social, esto es la justicia material.
Pues, basta observar que los miembros de comunidades étnicas, en su
condición de ciudadanos y nacionales, son titulares de todos los derechos
fundamentales, tal y como ocurre con los demás colombianos. Además, por
tratarse de comunidades social y culturalmente diferentes dentro del entorno
del país, son también titulares de los llamados derechos colectivos de
comunidades étnicas (indígenas o afrodescendientes), los cuales se
materializan en una serie de prerrogativas reconocidas en el derecho interno y
en el derecho internacional, consideradas como imprescindibles para asegurar
la supervivencia de las etnias en su condición de entidades jurídicas y sociales
con autonomía e identidad propia.
2.2 Derecho a la educación de las comunidades étnicas y sus miembros
Así como el derecho a la consulta, el derecho a la educación que les asiste a
las comunidades étnicas y sus miembros, también constituye un elemento
clave para el reconocimiento de una ciudadanía materialmente diferenciada.
26
Ibíd. 27
Al respecto, la Sentencia T-737 de 2005 a su vez reitera las Sentencias T-380 de 1993, SU-039 de
1997 y SU- 383 de 2003.
Mesa1. Aspectos legales en los negocios.
Página 16
Según se mencionó, dentro de los derechos colectivos de las comunidades
étnicas está el derecho a una educación adecuada y acorde con sus valores,
su cultura y su forma de vida. Ello significa por ejemplo, que los pueblos
indígenas y las comunidades negras, en general y sus integrantes en
particular, tienen derecho a recibir del Estado una educación especial, ajustada
a los requerimientos y características de los distintos grupos que habitan el
territorio nacional. Los artículos 10, 68 y 70 de la Carta, consagran
expresamente que los integrantes de los grupos étnicos tienen derecho a
recibir una formación y enseñanza que respete y desarrolle su identidad
cultural, bilingüe en las comunidades con tradiciones lingüísticas, y que es
deber del Estado promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los
colombianos en igualdad de oportunidades.
Sobre el derecho a la educación, la Corte se ha pronunciado en innumerables
oportunidades, precisando que tal derecho participa de la naturaleza de
fundamental en cuanto resulta propio de la esencia del hombre, ya que realiza
su dignidad y el valor y principio material de la igualdad28, pues “en la medida
en que la persona tenga igualdad de oportunidades educativas, tendrá
igualdad de oportunidades en la vida para su realización como persona.” 29
De acuerdo con los artículos 67, 68,150-23 y 365 de la Constitución Política,
es deber del Estado asegurar a todos los habitantes del territorio nacional,
entre ellos a los grupos étnicos, la prestación eficiente del servicio público de
educación, así como también mantener su regulación, vigilancia y control.
Igualmente, tales normas disponen que en su condición de servicio público, la
educación esté sometida al régimen jurídico que fije la ley, lo cual significa que
todo lo atinente a la regulación del servicio educativo es competencia exclusiva
28
Durante la vigencia de la Constitución centenaria de 1886, de acuerdo con la política indigenista
gubernamental de asimilación, las propuestas educativas que se implementaron para las comunidades
tradicionales estaban orientadas a acelerar su proceso de integración a los patrones de vida de la mayoría
de sociedad nacional y, por esa vía, las mismas siguieron siempre los principios y objetivos básicos de la
educación general. Con la expedición de la Constitución de 1991, al definirse el Estado colombiano
como democrático y pluralista, se abandonó por completo la idea integracionista y se le impuso al
Estado la obligación de adoptar para los grupos étnicos un sistema educativo diferente al de la mayoría,
acorde con sus particulares características. 29
Sentencia T-290/96 M.P. Jorge Arango Mejía.
Retos de las ciencias administrativas desde las economías emergentes: Evolución de sociedades.
Página 17
y excluyente del legislador, a quien corresponde desarrollarlo de conformidad
con los parámetros fijados por la propia Constitución Política.
En este sentido, la Ley 115 de 1994, “por la cual se expide la Ley General de
Educación”, incluye, en su Capítulo III artículos 55 a 63, el tema relativo a la
educación especial para grupos étnicos. La Ley define la etnoeducación como
la educación “que se ofrece a grupos o comunidades que integran la
nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos
fueros propios y autóctonos”, la cual además “debe estar ligada al ambiente, al
proceso productivo, al proceso social y cultural, con el debido respeto de sus
creencias y tradiciones”30.
La misma Ley en su artículo 56 destaca como principios y fines que orientan la
etnoeducación, la integralidad, interculturalidad, diversidad lingüística,
participación comunitaria, flexibilidad y progresividad, cuya finalidad es la de
afianzar los procesos de identidad, conocimiento, socialización, protección y
uso adecuado de la naturaleza, así como también los sistemas y prácticas
comunitarias de organización, uso de lenguas vernáculas, formación docente e
investigación en todos los ámbitos de la cultura; en el articulo 57 consagra el
bilingüismo para la enseñanza de los grupos étnicos con tradición lingüística
propia, tomando como fundamento la lengua materna del respectivo grupo;
conforme el articulo 59 le asigna al Gobierno Nacional, a través del Ministerio
de Educación y en concertación con los grupos étnicos, la función de prestar
asesoría especializada en el desarrollo curricular, elaboración de textos y
materiales educativos, y especialmente, en la ejecución de programas de
investigación y capacitación etnolingüística; en el artículo 60 prohíbe la
injerencia de los organismos internacionales en la educación de los grupos
étnicos, sin la previa aprobación del Gobierno y el consentimiento otorgado por
las comunidades interesadas; y ordena que de ser necesaria la celebración de
contratos para la prestación del servicio educativo de las comunidades
tradicionales, los mismos deben ajustarse a los principios y fines de la
30
Articulo 55, Ley 115 de 1994
Mesa1. Aspectos legales en los negocios.
Página 18
etnoeducación y su ejecución deberá ser concertada con las autoridades
indígenas de las respetivas entidades territoriales (art. 63).
Desde esta perspectiva, el derecho a una educación especial reconocido a las
comunidades étnicas es un derecho fundamental de doble vía. Lo es, por
tratarse de un derecho connatural a todos los hombres entre los que se
cuentan los indígenas y afrodescendientes, y también, por cuanto hace parte
integral del derecho a la identidad cultural que, como se ha dicho, tiene
dimensión ius fundamental. Este derecho fundamental también es reconocido
por el Convenio 169 de la O.I.T. que, como se anotó anteriormente, se
incorpora al derecho interno mediante la Ley 21 de 1991 y hace parte del
bloque de constitucionalidad.
2.2.1 El derecho a la educación de las comunidades étnicas en la
legislación internacional
El convenio 169 de la O.I.T. en los artículos 26, 27, 28 y 29, reivindica la
necesaria existencia del derecho a una identidad educativa para los grupos
indígenas y tribales, y define su ámbito de aplicación disponiendo: (i) que debe
garantizársele a los miembros de los pueblos indígenas interesados la
posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles, por lo menos en pie
de igualdad con el resto de la comunidad nacional; (ii) que los programas y los
servicios de educación destinados a los pueblos autóctonos deben
desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos, con el propósito de
responder a sus necesidades particulares, debiendo abarcar su historia, sus
conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas las demás
aspiraciones sociales, económicas y culturales; (iii) que la autoridad
competente está en la obligación de asegurar la formación de maestros
miembros de los grupos étnicos y garantizar su participación en la formulación
y ejecución de los programas de educación; (iv) que la educación debe ser
bilingüe al menos en los primeros años, lo cual significa que debe enseñarse a
los miembros de las comunidades indígenas a leer y escribir en su propia
lengua y en la lengua nacional; y, finalmente, (v) que deberán adoptarse
Retos de las ciencias administrativas desde las economías emergentes: Evolución de sociedades.
Página 19
medidas que permitan preservar las lenguas indígenas de los pueblos
interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas31.
Tal y como puede observarse, en el campo de la implantación de un sistema de
educación especial para los grupos étnicos, el Convenio 169 de la O.I.T. prevé
el mecanismo de la consulta previa, al consagrar expresamente en su artículo
27 que “Los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos
interesados deben desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos, a fin de
responder a sus necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus
conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas las demás
aspiraciones sociales, económicas y culturales”32.
En esa medida, no cabe duda que la consulta previa para la adopción del
sistema especial de educación de los grupos étnicos es un derecho
fundamental de éstos y, por tanto, debe estar presente en cualquier medida de
naturaleza legislativa o administrativa que pretenda tomar el Estado en la
materia; medidas que, además, deben adoptarse teniendo en cuenta las
particulares condiciones de los distintos grupos étnicos, de manera que se les
garantice y asegure la preservación y continuidad de sus tradiciones e historia.
¿Cómo se materializa la existencia de derechos diferenciados en el seno de la
sociedad colombiana? ¿El devenir de una ciudadanía materialmente
diferenciada vulnera principios como el de igualdad ante la Ley?
3 RECONOCIMIENTO Y EJERCICIO DE DERECHOS DIFERENCIADOS
La implementación del modelo de Estado social de derecho a partir 1991,
propicio un amplio ámbito de aplicación de las acciones afirmativas, porque
tienen sustento constitucional que las erige como derecho fundamental. Es así,
que en la Constitución política se advierte que las autoridades de la república,
están instituidas para promover la igualdad real y efectiva adoptando medidas a
favor de grupos discriminados (art 13). Por eso, se debe proveer los escenarios
y mecanismos que aseguren las oportunidades reales, para que sean utilizados
por la ciudadanía.
31
Convenio 169 O.I.T. Artículos 26, 27, 28 y 29 32
Ibíd. articulo 27
Mesa1. Aspectos legales en los negocios.
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De ahí, que en el marco del Estado social de derecho, fundamentado en la
solidaridad, la dignidad humana y el trabajo (art 1), es consecuente que se
consagre, desde los inicios del texto constitucional, la necesidad de hacer
diferenciaciones que eviten o disminuyan los enraizados criterios y prácticas
discriminatorias respecto a determinados colectivos sociales, ¿Estas
diferenciaciones desvirtúan el principio de igualdad?
3.1 Acciones afirmativas o diferenciación positiva en la legislación
colombiana
En la Sentencia C-174/04 la Corte reitera que con la expresión acciones
afirmativas o de diferenciación positiva se designan políticas o medidas
dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de
eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que
los afectan, o lograr que los miembros de un grupo que usualmente ha sido
discriminado, tengan una mayor representación. La Corte ha precisado que
con dichas acciones si bien se acude a criterios que como la raza o el sexo en
principio resultan discriminatorios y si bien ellas significan que el beneficio que
se concede a ciertas personas, tiene como forzosa contrapartida un perjuicio
para otras, ello no significa que con las mismas se contravenga el principio de
igualdad33.
Se trata de procurar una igualdad material antes que formal; pues, la igualdad
material se afianza al determinar que ante grupos diferentes con necesidades
diferentes, se deben adoptar soluciones diferentes; razón por la cual muchos
teóricos, juristas, legisladores y funcionarios judiciales, coinciden al considerar
que lo pretendido en Colombia con el paso del Estado de derecho al Estado
social de derecho, es superar el rigorismo de la ley, y poder de cara a la
realidad social, plantear soluciones que armonizando justicia y derecho se
ajusten más a una idea de justicia material, como uno de los fines esenciales
33
Sentencia C-174/04. Expediente D-4769. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 12
(parcial) de la Ley 790 de 2002 “por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de
renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la
República”. Actor: J. Alfonso Angarita Ávila. Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis. Bogotá D.
C., dos (2) de marzo de dos mil cuatro (2004).
Retos de las ciencias administrativas desde las economías emergentes: Evolución de sociedades.
Página 21
del ordenamiento político34. Así las cosas, más allá de la prohibición expresa de
todo tipo de discriminación negativa, es necesario implementar las acciones
afirmativas, y sobre todo exhortar su uso por parte de la ciudadanía y respeto
por parte de los funcionarios y autoridades35.
Las distintas formas de materializar las acciones afirmativas (sistema de cuotas
y sistema de trato preferencial), se basan en la prevalencia del concepto de
igualdad material y del reconocimiento que el derecho hace de la existencia de
desigualdades naturales, sociales y económicas, en procura del cumplimiento
de los fines del Estado social de derecho (art 2), que exige de las autoridades
propender y garantizar la efectividad real de los derechos; pues, de acuerdo
con la Corte, “no existe garantía real del derecho a la igualdad, si frente a las
desigualdades que el ciudadano no puede subsanar por sus propios medios, el
Estado no ofrece soluciones de fondo”. Así las cosas, corresponde al Estado
asegurar el cumplimiento de los derechos teniendo en cuenta las diferencias
existentes entre la población colombiana36.
En concordancia con lo anterior, la Corte expresa en la Sentencia T-1130/03
que las minorías étnicas y culturales que habitan en el territorio colombiano son
titulares de derechos diferenciados y distintos a los que ostentan los demás
nacionales, y reafirma como criterios de diferenciación entre las comunidades
indígenas y otras asociaciones de individuos, que sus miembros: (i) tienen un
vínculo comunitario establecido desde el nacimiento y que, salvo su libre
abandono o renuncia, termina con la muerte, (ii) tienen una relación con su
comunidad que no se limita a determinados aspectos puntuales y específicos,
sino que cubre un “entero plexo de interacciones en cuanto que se hace
partícipe en una forma definida de vida”.
34
Entre otros pronunciamientos de la Corte Constitucional al respecto se puede considerar lo expresado
en la Sentencia T 587 de 2007. 35
De los preceptos constitucionales se extrae que en Colombia son beneficiados con este tipo de acciones
las personas discriminadas y marginadas de la sociedad ya sea por razones de raza, sexo, origen nacional
y familiar, etc., y aquellos que por sus condiciones físicas y mentales, inclusive económicas, se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. 36
Es importante señalar que la validez y la legitimidad de las acciones afirmativas, depende de la real
existencia de la discriminación y de la capacidad material que ellas proporcionen para subsanarla, en
determinado contexto tanto temporal como espacial. Pues no toda forma de discriminación puede ser
solucionada mediante la aplicación de estas acciones, ni podemos pretender su validez de manera
atemporal.
Mesa1. Aspectos legales en los negocios.
Página 22
Para la Corte esas condiciones que en principio hacen referencia a las minorías
indígenas, resultan aplicables a la generalidad de comunidades diversas, por lo
que tales condiciones de pertenencia cobran la calidad de requisitos para el
reconocimiento de la autodeterminación de la minoría diferenciada y la
posterior adscripción de derechos también diferentes de los que son titulares
los demás colombianos. La comunidad diferenciada debe ser identificable, a
través de las características etno - culturales que le son propias a sus
miembros, lo que se traduce en la existencia de una visión arraigada y
tradicional de ver el mundo y de un sistema de valores propio y distinto al de la
cultura mayoritaria. Reunidas estas cualidades, según la Corte, nace para las
comunidades un sentido de pertenencia doble: son nacionales, porque
ostentan la calidad de colombianos, siendo por ello titulares de los derechos,
garantías y deberes consagrados en la Carta Política. Igualmente, conservan
su vínculo comunitario que les permite desarrollarse dentro del marco
axiológico, religioso y político del grupo diferenciado, en concordancia con el
reconocimiento contenido en el artículo 7 Superior.
No obstante, la concesión de derechos diferenciados a comunidades étnicas y
sus miembros, carece de un alcance tal que desborde el marco constitucional
que los reconoce. En este sentido, en la citada Sentencia, la Corte explica que
la operatividad del mandato de reconocimiento de derechos diferenciados
exige: la comprobación de la existencia cierta de una comunidad diferenciada,
según los criterios de identificación relacionados con la verificación de un
vínculo comunitario basado en la tradición y un sistema particular de valores; y
la ponderación entre la adscripción de un derecho diferenciado a favor de la
minoría –derecho que en todos los casos debe estar dirigido a la salvaguarda
de su identidad cultural- y la protección de otros bienes constitucionales de
mayor jerarquía, a fin de calificar la constitucionalidad del tratamiento distinto,
para lo cual la Corte apela a la siguiente regla de interpretación: “(i) a mayor
conservación de usos y costumbres, mayor autonomía y (ii) el núcleo esencial
Retos de las ciencias administrativas desde las economías emergentes: Evolución de sociedades.
Página 23
de los derechos fundamentales constitucionales constituye el mínimo
obligatorio de convivencia para todos los particulares37.
De lo dicho hasta ahora, se infiere que el ejercicio de derechos diferenciados
tiene como pretensión el logro de la justicia material, en virtud de las
desigualdades sociales que ubican a uno y otros en situación de desventaja
manifiesta en el seno de la sociedad; ahora bien, en el caso particular de las
comunidades étnicas, ¿en qué sentido la etnia constituye un criterio idóneo de
diferenciación positiva? Pues, la tradición filosófica, política y jurídica niega que
contingencias naturales como la raza y el sexo, constituyan recursos idóneos
para hacer diferenciaciones que favorezcan a determinados miembros de la
sociedad. De cara a lo expuesto en el capítulo 3 de este trabajo, ¿es
irrazonable pretender y hacer diferenciaciones en virtud de la etnia?
3.2 La etnia como criterio de diferenciación positiva
Al tenor de las anteriores ideas, es preciso considerar si la etnia constituye un
criterio para realizar una diferenciación positiva; la respuesta inmediata que se
me ocurre respecto a esta cuestión es, que para responder adecuadamente a
determinadas exigencias de justicia social, en el marco del Estado social de
derecho, es preciso hacer cierto tipo de diferenciación positiva, y que para ello
es necesario reconocer los factores que han generado la situación de
desventaja de aquellos que son objeto del trato diferencial, en cuyo caso, si la
etnia ha sido uno de esos factores que ha propiciado la situación desventajosa,
entonces sí constituye un criterio idóneo para la diferenciación positiva.
Analicemos esta idea tomando como ejemplo, la materia concerniente al
acceso a la educación por parte de miembros de comunidades étnicas.
Sobre este tema en particular es preciso tener en cuenta que por expreso
mandato superior, el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural
de la Nación (art 7) e igualmente, asegura a los integrantes de los grupos
37
Sentencia T-1130/03. Referencia: expediente T-774610. Acción de tutela interpuesta por Esteban
Iguarán González y Otros contra la Dirección Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Riohacha
(Guajira). Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre
de dos mil tres (2003).
Mesa1. Aspectos legales en los negocios.
Página 24
étnicos “el derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad
cultural” (art 68).
Así por ejemplo, en lo que atañe a las comunidades afrocolombianas, esos
mandatos constitucionales fueron desarrollados en la ley 70 de 1993, la cual
dispone que el Estado colombiano “reconoce y garantiza a las comunidades
negras el derecho a un proceso educativo acorde con sus necesidades y
aspiraciones etnoculturales”, siendo su obligación adoptar “las medidas
necesarias para que en cada uno de los niveles educativos, los currículos se
adapten a esta disposición”38. Estos preceptos deben armonizarse con el
artículo 13 constitucional, que consagra especial protección y promoción hacia
sectores que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, como es
el caso de las comunidades afrocolombianas, que históricamente han sido
objeto de actos de discriminación en los distintos órdenes, que hacen necesaria
la adopción de “acciones afirmativas”39.
En tal sentido, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial, estableció la obligación de los Estados de
expedir esa clase de medidas, “para asegurar el adecuado desenvolvimiento y
protección de ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes a estos
grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por
dichas personas de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales”40. Valga advertir que según la jurisprudencia, las acciones
afirmativas están expresamente autorizadas por la Constitución, por lo cual las
autoridades pueden apelar a la etnia para enervar el efecto nocivo de prácticas
sociales que colocan a esas personas o grupos en una situación
desventajosa41. En sentencia T-422 de 1996, la Corte expresó al respecto:
La diferenciación positiva correspondería al reconocimiento de la situación de
marginación social de la que ha sido víctima la población negra y que ha repercutido
negativamente en el acceso a las oportunidades de desarrollo económico, social y
38
Ley 70 de 1993. Colombia 39
Sentencia T 586/07. M P Nilson Pinilla Pinilla 40
Convención Internacional sobre Eliminación de todas la Formas de Discriminación Racial. 4 de enero
de 1969 41
Sentencia T586/07. Óp. cit
Retos de las ciencias administrativas desde las economías emergentes: Evolución de sociedades.
Página 25
cultural. Como ocurre con grupos sociales que han sufrido persecuciones y
tratamientos injustos en el pasado que explican su postración actual, el tratamiento
legal especial enderezado a crear nuevas condiciones de vida tiende a instaurar la
equidad social y consolidar la paz interna y, por lo mismo, adquiere legitimidad
constitucional42
.
Con base en esos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha manifestado
que las acciones afirmativas pueden recaer en el desarrollo educativo de los
miembros de las comunidades afro colombianas. “El reconocimiento de la
validez del pluralismo, en lo referente a los grupos étnicos, implica un deber de
no discriminación en razón de su pertenencia a esta comunidad y un mandato
de promoción en virtud de la discriminación a la cual fueron sometidos por
largos periodos históricos”43.
Así mismo, como ya se dijo en la sección anterior, en el Convenio 169 de la
O.I.T. que hace parte del bloque de constitucionalidad, existe un mandato claro
de promoción del acceso a la educación de los miembros de las comunidades
afrocolombianas. Lo anterior tanto en el sentido de conservación de su
identidad cultural – a través de la educación impartida no sólo a los miembros
de tales comunidades sino a toda la población colombiana – como en el sentido
de permitir que aquéllos puedan cursar la educación básica y acceder a niveles
de educación superior.
En síntesis, como bien lo ha expresado la Corte, la utilización de la etnia como
criterio para realizar una diferenciación positiva, lejos de trasgredir la Carta, se
ajusta a ella en la medida en que busca mejorar la situación de un grupo étnico
como las comunidades afrocolombianas e indígenas, que históricamente han
sido tratadas como grupos marginales, excluidos de los beneficios y derechos
de los demás miembros de la organización social.
Ahora bien, la diferenciación positiva se materializa a partir del reconocimiento
de derechos especiales y sus consecuentes beneficios, lo cual sin duda alguna
establece una proporcionalidad en el disfrute y garantía de los bienes sociales,
entre los diversos miembros de la sociedad teniendo en cuenta sus
42
Sentencia T 422 de 1996. Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. 43
Ibíd.
Mesa1. Aspectos legales en los negocios.
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contingencias particulares, como sujetos de derechos y sujetos políticos, es
decir, la justicia entendida de este modo, no parte de categorías abstractas sino
del hombre concreto, situado en contextos históricos determinantes para su
compresión.
De ese modo, con fundamento en el reconocimiento de la nación colombiana
como multiétnica y pluralista, y en desarrollo de los derechos establecidos en
beneficio de los grupos étnicos, las normas expedidas por el legislador sobre
definición de políticas, adecuación e implementación de programas benéficos
para tales grupos y sus miembros, como por ejemplo, los derechos contenidos
en la ley 70 de 1993, en la Constitución Política artículos 10, 82, 91, 286, 287,
288, 321, 329, 330, entre otros; cada vez se considera con más frecuencia que
tales derechos, “constituyen instrumentos valiosos a los cuales pueden
acogerse las comunidades negras y sus miembros, según sea su situación
particular, siempre y cuando consideren que constituyen garantías a sus
derechos y respeten sus intereses colectivos”.
CONCLUSIÓN
Bien podemos decir que los miembros de comunidades indígenas y negras, en
el contexto actual de la sociedad colombiana, cuentan con varios sistemas
normativos compatibles entre sí; “en su calidad de ciudadanos colombianos
tienen todos los derechos y deberes de los demás nacionales establecidos en
la Constitución política y las leyes; en su calidad de grupos étnicos tienen los
derechos contenidos en la legislación especial para comunidades étnicas, y por
último, tienen los sistemas normativos propios de la tradición de sus
comunidades”. Cosa que configura una ciudadanía materialmente diferenciada,
que a su vez, deviene en un importante punto de partida para concebir la
justicia política adecuada a las exigencias del pluralismo y las desigualdades
sociales.
