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06/ 08/ 2010 D_1ra_ago10.zip 3A-04_08.txt

Citar Lexis Nº  0003/015066

Género:

Jurisprudencia anotada

Título:

El fallo "Consumidores Argentinos" y el control de los DNUs. La Corte Suprema y la normativa de excepción: una lectura en perspectiva con el caso "Colegio Público de Abogados de la Capital Federal"

Autor:

Canda, Fabián O.

Fuente:

SJA 4/8/2010

PODER EJECUTIVO - 06) Decretos - d) De necesidad y urgencia

                                                                                                   

Comentario a:

- Corte Sup., 19/5/2010 - Consumidores Argentinos v. Estado Nacional -Poder Ejecutivo-,

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SUMARIO:

I. La oportunidad del fallo.- II. Los hechos del caso y su saga.- III. El fallo de la Corte Suprema. Los diversos votos: a) El voto principal: 1. La voluntad del constituyente; 2. La división de poderes y las funciones estatales; 3. La doctrina de "Verrocchi"; 4. Un holding minimalista; 5. Una cuestión abierta: ¿incide el tratamiento legislativo del DNU en las posibilidades de control judicial? ¿Se mantiene éste incólume? ¿Disminuye? ¿Desaparece?; b) El vital consid. 14: 1. Voto de la jueza Highton de Nolasco; 2. Voto del juez Maqueda; c) Voto de la jueza Argibay: la presunción de inconstitucionalidad de los DNUs; d) Voto del juez Petracchi: la ausencia de ley operativa impedía el dictado del DNU.- IV. Conclusiones

I. LA OPORTUNIDAD DEL FALLO

Se ha sostenido desde la inspiradora realidad constitucional estadounidense que la Corte Suprema es "algo así como una convención constituyente en sesión permanente" (Woodrow Wilson), al punto de afirmarse que "estamos regidos por una Constitución, pero esa Constitución es lo que los jueces dicen que es" (Charles Hughes).

Podrán compartirse o no en su total extensión los brocardos que preceden, pero lo cierto es que cuando la Corte se expide la comunidad escucha con atención; máxime si, además, sus sentencias se vinculan de algún modo con temas controvertidos y de actualidad.

Luego de los cuestionados decretos de necesidad y urgencia por los cuales se creara el Fondo del Bicentenario (afectándose reservas del Banco Central al pago de deuda pública en manos de tenedores privados) y se removiera al presidente de la entidad rectora bancaria, Martín Redrado (1) , el oído ciudadano esperaba con cierta expectativa qué tenía para decir la Corte sobre el uso de este excepcional instrumento normativo.

De ahí la comprensible expectativa que generó el primer caso resuelto por la Corte con posterioridad a los apuntados acontecimientos, si bien, cabe anticiparlo, pocos paralelos fácticos es dable establecer entre los decretos que alteraron la paz del verano de 2010 y este ya vetusto decreto del año 2002 que motivara el caso "Consumidores Argentinos". Con todo, y por las señaladas razones, el pronunciamiento fue rápidamente objeto de atención por la prensa y por la doctrina especializada (2) .

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Me animo a decir que si juzgamos al fallo en razón de la repercusión mediática y el eco que enseguida suscitó en la comunidad académica, su fortuna se sostuvo más en la oportunidad elegida para el dictado que en la riqueza o novedad de su contenido.

Aún más, luego del interesante precedente "Colegio Público de Abogados de la Capital Federal" (3) , en el cual la Corte Suprema agrupó bajo el género "decretos legislativos" a los decretos delegados y a los de necesidad y urgencia, hermanándolos en su condición de fuente del derecho público de carácter excepcional, cuyas notas comunes y divergentes se ocupó de puntualizar, era dable esperar un desarrollo más extenso de estos últimos, en sintonía con el efectuado, respecto de los "delegados", en el mentado caso del colegio profesional (4) .

Con todo, creemos que es posible establecer ciertos paralelos en el tratamiento dado a los decretos delegados en "Colegio Público de Abogados de la Capital Federal" y el brindado a los DNUs en el fallo que nos ocupa, más allá de que en éste la categoría de los "decretos legislativos" (conceptualmente tomada del derecho español y reflejada con cierto aggiornamiento y carácter bastante didáctico en "Colegio Público de Abogados" (nota)<FD 20100521 [5]>) no aparece siquiera mencionada.

Volveremos sobre los mentados paralelismos o líneas comunes entre "Colegio Público de Abogados de la Capital Federal" y el fallo bajo estudio en oportunidad de nuestras conclusiones.

II. LOS HECHOS DEL CASO Y SU SAGA

La Asociación Consumidores Argentinos cuestionó por vía de amparo colectivo la constitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 558/2002 , por el cual se modificó la Ley de Entidades de Seguros 20091 , otorgándoseles a las aseguradoras una serie de beneficios en desmedro de los derechos de los asegurados (6) .

Tanto en primera como en segunda instancia se declaró la inconstitucionalidad del DNU por entenderse que el decreto fue dictado encontrándose reunido el Congreso (con lo cual no se daba uno de los dos requisitos exigidos por el art. 99 , inc. 3, CN) y porque las modificaciones a la ley 20091 no eran coyunturales sino permanentes.

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La procuradora ante la Corte Suprema, Dra. Laura Monti -cuyo dictamen fue compartido en lo concorde por el voto principal y los votos de los jueces Maqueda y Petracchi-, sostuvo que no se advertía de qué forma la crisis de las aseguradoras afectaba los intereses generales de la sociedad o al interés público que los DNUs debían proteger, ni era claro que estuviese en peligro la subsistencia misma de la organización social. Antes bien, se trataba de una crisis sectorial susceptible de ser afrontada con los mecanismos ordinarios a disposición del Estado. Para así argumentar recurrió a la doctrina del caso "Risolía de Ocampo" (7) , vinculado con un DNU que afectó, asimismo, a la actividad aseguradora.

III. EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA. LOS DIVERSOS VOTOS

El fallo se integra con un voto principal suscripto por tres ministros (Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni) y cuatro votos separados pero concurrentes de los jueces Highton de Nolasco, Maqueda, Argibay y Petracchi.

a) El voto principal

1.- La voluntad del constituyente

El voto conjunto de tres de los jueces parte de recordar la voluntad del constituyente al incorporar los DNUs en el texto supremo. El sentido de dicha incorporación fue atenuar el presidencialismo, fortalecer al Congreso y a los mecanismos de control, para perfeccionar así el equilibrio de poderes. Se citan, en tal orden de ideas, las intervenciones de los convencionales García Lema, Paixão y Alfonsín en la Convención, quienes representaban, como es sabido, las posiciones de las dos fuerzas principales firmantes del Pacto de Olivos, que dio lugar a la ley de necesidad de la reforma y luego a ésta.

En nuestro criterio, esta búsqueda del sentido de la norma basada en la voluntad del emisor es tanto más valiosa cuanto más cercana en el tiempo sea la norma que se busca interpretar. A medida que nos alejamos del momento histórico en el que fue dado el texto normativo, la hermenéutica basada en la voluntad del legislador pierde poderío, pues la realidad sobre la cual la norma se aplica ya no habrá de ser la misma que la que tuvo ante sí el emisor al dictarla (8) .

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Desde esta mirada, el lapso transcurrido entre la reforma de 1994 y el presente es poco más que un suspiro en la vida constitucional de nuestra Nación, sin que se advierta, por otro lado, que la realidad que tuviera en miras el reformista de los '90 (y que lo llevara a procurar el encorsetamiento y firme control de los decretos de necesidad y urgencia) haya variado sustantivamente, a juzgar por la cantidad y calidad de estas normas de excepción emitidas por el Poder Ejecutivo Nacional desde entonces a la fecha.

2.- La división de poderes y las funciones estatales

Sentado lo anterior, el voto sostiene que la interpretación de los DNUs debe efectuarse con arreglo a los principios del Estado constitucional, en especial, el de división de poderes y control recíproco, que no han sido modificados por la reforma de 1994. Dicho esto, identifica las funciones estatales de la siguiente manera: "Así, el Congreso Nacional tiene la función legislativa, el Poder Ejecutivo dispone del reglamento y el Poder Judicial dicta sentencias, con la eminente atribución de ejercer el control de constitucionalidad de las normas jurídicas. Desde esta perspectiva, no puede sostenerse en modo alguno que el Poder Ejecutivo puede sustituir libremente la actividad del Congreso o que no se halla sujeto al control judicial" (consid. 7).

Dos reflexiones nos inspira este considerando. Si bien es claro que el thema decidendi no exigía identificar con rigor y precisión las funciones estatales, debemos puntualizar que la asimilación entre función administrativa y reglamento es insuficiente (pues dicha función comprende también y principalmente al acto individual, y en general a todo lo que hace la Administración, más allá de la forma con que su actuar se vista), así como que los otros dos poderes ejercen, en sus respectivos ámbitos, también función administrativa.

La segunda reflexión se vincula con la reafirmación, a nivel de principio, del control por el Poder Judicial del ejercicio que el Poder Ejecutivo Nacional haga de las facultades propias del Congreso. Tal vez no se entienda, en una primera lectura, que destaquemos algo que parece de Perogrullo, pues no resulta imaginable que se pueda actualmente negar o restringir el control judicial de los DNUs, siempre que se dé en el marco de un caso, y máxime cuando han sido superadas, hace ya bastante tiempo, las elaboraciones jurisprudenciales destinadas a acotarlo o excluirlo (9) .

Sin embargo, la afirmación del principio revisor judicial sin ataduras no es baladí, pues veremos luego que puede inferirse de ciertos pasajes del voto en comentario y de al menos otro de los votos concurrentes un eventual espacio para la retracción del control judicial, cuando el Congreso hubiere tomado intervención en el tratamiento de un decreto de necesidad y urgencia, o bien cuando lo hubiere aprobado.

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3.- La doctrina de "Verrocchi"

Lo que sigue en el voto principal es una síntesis de los fundamentos dados en el precedente "Verrocchi" (10) , en el cual fue definitivamente superada la traumática (y efímera) doctrina autorrestrictiva del control judicial diseñada en el citado caso "Rodríguez" .

La Corte Suprema repite aquí que para que el Poder Ejecutivo Nacional pueda dictar DNUs es necesaria "la concurrencia de alguna de alguna de estas dos circunstancias" (11) : i) que sea imposible dictar la ley porque las Cámaras del Congreso no pueden reunirse; o ii) que la situación que requiere solución legislativa sea de tal urgencia que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo mayor al que demanda tratar una ley.

Esta formulación de los requisitos de procedencia ensayada en "Verrocchi" y repetida en nuestro fallo difiere de lo establecido en la letra de la Constitución y no nos conforma.

En el art. 99 , inc. 3, CN se lee que el DNU procederá cuando se den circunstancias excepcionales que hagan imposible aguardar el trámite ordinario de las leyes. Son requisitos concurrentes, no alternativos.

No alcanza para que el Poder Ejecutivo Nacional se arrogue el dictado de un DNU la circunstancia de no estar reunido el Congreso o la mera imposibilidad material de convocarse para legislar: es menester que, además, exista una situación de necesidad y urgencia.

La propia Corte había superado el criterio sustentado en "Verrocchi" en casos posteriores, tales como "Leguizamón Romero" (12) , en el cual aludió a la necesidad de que se cumplan ambos requisitos, como lo exige el texto constitucional. Por eso computamos como negativo, en este aspecto, el retorno al temperamento del precedente aludido en primer lugar.

Se aboca luego la Corte Suprema a la determinación acerca de si se encuentran acreditados los presupuestos materiales y fácticos que autorizan la emisión de un DNU, esto es, si no se ha avanzado sobre alguna materia prohibida y si se verifican las "circunstancias excepcionales" que requiere el art. 99 , inc. 3, CN.

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4.- Un holding minimalista

Respecto de la materia, el voto en estudio afirma que dado que se trata de una cuestión de naturaleza comercial, no se encuentra entre las prohibidas por el art. 99 , inc. 3, CN.

En cuanto la configuración de las circunstancias excepcionales, el voto se detiene en la motivación del decreto y lo transcribe literalmente.

De dicha transcripción se desprende que el Poder Ejecutivo Nacional tuvo en cuenta que la ley 25561 había modificado el escenario económico del país en el cual se inscribe el mercado del seguro, "de gran implicancia en las economías individuales, de la producción, de las personas y de la seguridad social"; que las medidas derivadas de la ley habían afectado significativamente a las entidades aseguradoras, por lo que era menester permitir a la Superintendencia de Seguros manejar alternativas de regularización y saneamiento y habilitar a las empresas de seguro para que puedan manejar distintas alternativas de regularización y saneamiento "en resguardo de los intereses de los asegurados"; y por último, que "la crítica situación de emergencia económica y financiera por la que atraviesa el país, en la que se desenvuelve el mercado asegurador, configura una circunstancia excepcional que hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos... para la sanción de las leyes".

Terminada la transcripción de los considerandos del decreto, se sostiene en el voto en estudio que "Por lo demás, cabe señalar que las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo a la ley 20091 no traducen una decisión de tipo coyuntural... sino que revisten el carácter de normas permanentes...", y que "En estas condiciones, cabe concluir en la invalidez del decreto cuestionado... por cuanto no han existido las circunstancias fácticas que el art. 99 , inc. 3, CN describe con rigor de vocabulario" (con cita de "Verrocchi" ).

El holding del voto se funda, entonces, en la inexistencia de las circunstancias excepcionales, y a este fundamento se le aduna, a mayor abundamiento, el carácter permanente de las medidas implementadas por el DNU, que exceden toda coyuntura.

Si bien queda claro que el tribunal tuvo por no configuradas las circunstancias excepcionales que exige el art. 99 , inc. 3, CN, no queda, en cambio, tan claro por qué consideró que la motivación dada en el decreto resultaba insuficiente, máxime si se tiene en

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cuenta que la existencia de una situación de emergencia (que no necesariamente se identifica con la de necesidad y urgencia, pero que tampoco necesariamente la excluye) (13) se encontraba fuera de duda, toda vez que había sido declarada por la ley 25561 .

Adviértase que en el mismo voto se había sostenido, renglones arriba, que "El Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables; en estos casos, la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima" (consid. 11, in fine; énfasis agregado).

La exigencia del carácter manifiesto de la inexistencia o irrazonabilidad de las circunstancias excepcionales deriva, en nuestro entendimiento, de la vía elegida por el actor, pues el amparo procede siempre que el acto estatal lesivo (en el caso, el DNU) resulte manifiestamente ilegítimo o arbitrario (art. 43 , CN y ley 16986 ).

Frente a un DNU que no se exhibe huérfano de toda motivación y que, además, fue dictado encontrándose vigente una situación de emergencia declarada por ley, estimamos que su descalificación como manifiestamente ilegítimo o arbitrario exigía un esfuerzo que -a diferencia de los otros cuatro votos concurrentes- no se advierte en el voto en comentario.

Queda, con todo, la posibilidad de integrar el escueto holding del voto bajo estudio con el ya citado dictamen de la procuradora -que, se recuerda, fue compartido en lo concordante-, cuando expresa que la declaración genérica de la emergencia por ley 25561 "no alcanza a legitimar el dictado del decreto 558/2002 , toda vez que no se advierte de qué forma la crisis de las compañías aseguradoras afectó a los intereses generales de la sociedad o al interés público que los decretos de necesidad y urgencia deben proteger", sin que se aprecie que la crisis sectorial no pueda ser resuelta por los mecanismos constitucionales ordinarios.

5.- Una cuestión abierta: ¿incide el tratamiento legislativo del DNU en las posibilidades de control judicial? ¿Se mantiene éste incólume? ¿Disminuye? ¿Desaparece?

Como dijéramos más arriba, el fallo viene a ratificar que la función judicial comprende el control y valoración de las "circunstancias excepcionales" invocadas por el Poder Ejecutivo Nacional al dictarse un decreto de necesidad y urgencia.

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En el caso, el decreto 558/2002 no había sido tratado y mucho menos ratificado por el Congreso. Se trataba, además, de un decreto dictado con anterioridad a la creación de la Comisión Bicameral Permanente mencionada en el art. 99 , inc. 3, circunstancia que es puesta expresamente de relieve en el voto en comentario (cfr. párr. 1 del consid. 14).

Por lo tanto, el caso que analizamos no es idóneo para determinar cuál ha de ser el alcance del control judicial en aquellos casos en los que ya exista una intervención previa del Congreso sobre un determinado DNU.

Sin perjuicio de ello, no podemos obviar la alusión expresa que se hace en el voto principal en cuanto a que el decreto fue dictado antes de la creación de la Comisión Bicameral, pues la pregunta surge sola: de haber existido esta Comisión o de haber ejercido su labor de control legislativo, ¿habría variado la posibilidad o la intensidad del control judicial?

Por un lado, podría sostenerse que la mención a la inexistencia de la Comisión Bicameral es meramente descriptiva, por lo que no es viable sospechar que de existir control legislativo ello tendría incidencia sobre las posibilidades o el alcance del control judicial ulterior.

Por el otro, puede aventurarse una lectura de consuno con otros pasajes del mismo voto en los que se sostiene que el control judicial comprende verificar la compatibilidad entre los decretos y la Constitución, "sin que ello signifique efectuar una valoración que reemplace a aquella que corresponde al órgano que es el competente en la materia o invada facultades propias de otras autoridades de la Nación", y que el inmenso poder público en manos de los tribunales que podría parecer peligroso "no lo es en realidad desde que se tenga en cuenta que los jueces federales se han de mover siempre dentro de la órbita en que está encerrado todo Poder Judicial"; afirmaciones de las que podría colegirse una cierta deferencia tribunalicia hacia lo que, por ejemplo, podría resolver el Congreso en torno a un DNU en oportunidad de ejercer el control a través de la Comisión Bicameral y sendas Cámaras del Congreso.

Las conjeturas a las que invita el voto principal son superadas, como veremos, en el siguiente voto concurrente de la Dra. Highton de Nolasco.

b) El vital consid. 14

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1.- Voto de la jueza Highton de Nolasco

En este voto se comparten trece de los catorce considerandos del voto recién analizado.

Ahora bien, en el consid. 14 de este voto hallamos una apreciación sugerente: al haber sido la norma dictada con anterioridad a la creación de la Comisión Bicameral (extremo, como vimos, puesto de relieve también en el voto principal), "Esta circunstancia habilita a este tribunal -ante la inexistencia del debido control legislativo exigido por la Ley Fundamental- a evaluar el presupuesto fáctico -la configuración de un estado de necesidad y urgencia- que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos" (destacado en el original).

Es inevitable ensayar una lectura contrario sensu, que llevaría a concluir que de haber existido el debido control legislativo el Poder Judicial no estaría habilitado para evaluar el presupuesto fáctico de las "circunstancias excepcionales".

Si ésa fuera la conclusión estaríamos en desacuerdo, pues ¿cuál sería el fundamento constitucional por el que en el marco de un caso, causa o controversia el Poder Judicial tuviese que resignar el control de los hechos determinantes de un acto estatal, por la circunstancia de que ya ha intervenido otro de los poderes del Estado, en ejercicio de facultades que le son propias pero ciertamente distintas de las asignadas a la Justicia?

Si puede el juez revisar la constitucionalidad de una ley dictada conforme a los mecanismos establecidos por el texto superior para la función legislativa, ¿por qué no habrá de poder controlar lo resuelto por las Cámaras en punto a un DNU?

¿Será suficiente, caso contrario, con que el gobierno que fuera exhiba una mayoría en el Congreso, de modo de asegurarse la aprobación de todo y cualquier DNU, para que éstos devengan irrevisables judicialmente?

Creemos que no.

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Ciertamente, de existir un control por el Congreso, éste no podría ser ignorado por la Justicia en oportunidad de resolver un caso; pero estimamos que aquel control deberá exhibirse, asimismo, legítimo y razonable para superar, junto con el DNU, el test de constitucionalidad.

Por lo demás, opinamos que el control por el Congreso es antes que nada un control político, pensado fundamentalmente para que este poder estatal verifique si la apropiación por el Ejecutivo de una facultad que no le pertenece (y sí le pertenece al Legislativo) se ajustó a los severos cánones fijados por el constituyente. El control judicial, en cambio, lo impulsa el ciudadano que entiende haber padecido un agravio ilegítimo en sus derechos o garantías, y es desde ese plano, en el que se aúna la alegada inconstitucionalidad con el necesario perjuicio o agravio a la esfera vital de intereses de quien acciona, que el juez analizará la validez del DNU.

2.- Voto del juez Maqueda

En el consid. 14 de su voto puede leerse que la ausencia de toda intervención legislativa que permita inferir la voluntad del Congreso de ratificar o derogar el decreto resulta suficiente para determinar su invalidez constitucional.

Desde esta óptica, el paso del tiempo sin que el decreto haya sido ratificado por el Legislativo determina su inconstitucionalidad.

Cita, en tal orden de ideas, la intervención en la Convención Constituyente del convencional Ortiz Pellegrini, quien postulara la prohibición de la sanción ficta o tácita, de modo que ante el silencio del Congreso "el decreto será nulo".

En cuanto al control legislativo y judicial el juez Maqueda adhiere a la posición de Bidart Campos, para quien ambos controles no deben inhibirse sino ejercerse plena e intensamente, posición que parece situarse en las antípodas de la sugerida en el voto que le precede.

Concluye, en concreto, que la ausencia de ratificación por el Congreso torna inválido al DNU, a lo que cabe agregar la ausencia de una situación excepcional que tampoco fue acreditada.

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c) Voto de la jueza Argibay: la presunción de inconstitucionalidad de los DNUs

En su voto la jueza Argibay reitera lo argumentado anteriormente en el precedente "Massa" (14) , en el que afirmara que cualquier disposición de carácter legislativo emitida por el Ejecutivo debe reputarse prima facie inconstitucional, presunción que debe ser destruida por quien quiera valerse de aquélla, demostrando que se reúnen los requisitos fijados en el art. 99 , inc. 3, CN.

Sostiene la ministra que no hubo pronunciamiento de las Cámaras del Congreso, sin que se le escape que por entonces no estaba organizado el funcionamiento de la Comisión Bicameral, por ausencia de ley reglamentaria.

Al no haberse cumplido el procedimiento previsto en la Constitución en punto al control legislativo, el DNU deviene insanablemente nulo.

Desde esta posición jurisprudencial, los decretos de necesidad y urgencia (y los delegados también, en su condición común de "decretos legislativos") se presumirían en sí prima facie inconstitucionales, con lo cual quedaría sumamente relativizada a su respecto la exigencia constitucional que requiere del amparista acreditar para la procedencia de esta excepcional vía que el acto atacado (en el caso, un DNU) resulta manifiestamente arbitrario o ilegítimo.

La presunción de inconstitucionalidad de los DNUs invertiría la carga de la prueba: resultaría deber del emisor de la norma o de quien se quiera valer de ella acreditar su constitucionalidad. Lo que resta por dilucidar es cómo funciona dicha presunción en el caso de la acción de amparo. ¿Debe interpretarse que el DNU es manifiestamente ilegítimo o arbitrario (con lo cual no lo sería prima facie) y recae sobre quien lo emitió -normalmente, el accionado- demostrar lo contrario? ¿O deberá considerarse que cuando el DNU sea atacado por vía de amparo el actor se beneficia de una presunción de inconstitucionalidad "simple" del decreto, pero debe demostrar que esa inconstitucionalidad es, además, manifiesta? (15) .

d) Voto del juez Petracchi: la ausencia de ley operativa impedía el dictado del DNU

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En su voto el juez Petracchi reiteró su conocida posición según la cual la ausencia (al momento del dictado del DNU en crisis) de la ley especial reguladora del trámite de esas normas de excepción imposibilitó el cumplimiento del control legislativo, por lo cual quedó vedada, hasta la sanción de la aludida ley, toda posibilidad de emisión de DNUs constitucionalmente válidos.

IV. CONCLUSIONES

Consideramos que existen ciertas líneas directrices comunes en la jurisprudencia de la Corte, en su actual composición, en lo relativo el control de la normativa de excepción dictada por el Poder Ejecutivo Nacional al amparo de la Constitución reformada.

En "Colegio Público de Abogados de la Capital Federal" el tribunal receptó para nuestro derecho la categoría de los "decretos legislativos", bajo los cuales encuadró tanto a los DNUs como a los reglamentos delegados, si bien en el mentado fallo se ocupó principalmente de estos últimos.

En el fallo en comentario, en cambio, la atención se centró en los DNUs, y aunque no se mencionó la categoría de los "decretos legislativos", se mantuvo, en lo esencial, una línea de análisis para su procedencia que principió por indagar en la voluntad del constituyente de 1994, con resultados análogos: tanto en "Colegio" como en "Consumidores" se concluyó que al incorporarse a la Constitución los decretos de excepción se procuró atenuar el presidencialismo y perfeccionar el equilibrio de poderes mediante el fortalecimiento de los mecanismos de control. Estos principios del Estado constitucional guían la hermenéutica que debe seguirse a la hora de evaluar su procedencia. Se parte, pues, de un principio general prohibitivo, y sólo excepcionalmente es admisible que el Poder Ejecutivo Nacional se arrogue facultades que en el orden constitucional ordinario corresponden al Congreso.

El segundo gran punto de coincidencia entre los fallos ahora en perspectiva es la exigencia de una adecuada y cabal motivación.

En el caso de los reglamentos delegados se exige que la ley delegante siente "bases" suficientes. Cuanto más etéreas y vagas sean éstas, menores serán las posibilidades de subsistencia del decreto, de cara a su test constitucional.

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Cuando de los DNUs se trate habrá de exigirse al emisor un esfuerzo de motivación en pro de demostrar que las circunstancias excepcionales que hacen imposible aguardar la sanción de una ley se han configurado. La ausencia o deficiencia de motivación resultará fatal para la constitucionalidad de la norma de excepción.

Es dable considerar que en el caso de los DNUs el esfuerzo de motivación debe ser aún mayor, pues, como bien lo puntualizara la Corte Suprema en "Colegio", en el caso de estos decretos el Poder Ejecutivo Nacional se apropia directamente del ejercicio de una facultad legislativa. El Congreso no tiene injerencia alguna en el dictado, aunque sí ejerce luego una función de control. En los delegados, en cambio, existe una "autorización" legal para regular por vía de reglamento delegado una materia propia del Congreso. Ha habido, pues, una decisión previa del titular de la competencia para descargarla acotadamente en el Poder Ejecutivo.

Quedan, no obstante, cuestiones aún en penumbras.

No sabemos, entre otras, cómo habrá de ser el control judicial en los casos en que se ejerza previamente el control legislativo que prevé la Constitución Nacional y desarrolla la ley 26122 , ni cómo han de ser interpretadas las cláusulas de la ley en aspectos tales como la falta de tratamiento "inmediato" por las Cámaras del dictamen de la Bicameral, etc.

Sin perjuicio de la apuntada coherencia en el control de los decretos legislativos, falta un caso que, versando sobre circunstancias más cercanas en el tiempo, permita conocer el parecer del Máximo Tribunal sobre la totalidad del plexo normativo involucrado (16) .

NOTAS:

(1) Decretos de necesidad y urgencia 2010/2009 y 18/2010, respectivamente.

(2) En sus ediciones del 19 y 20/5/2010 La Nación y Clarín -respectivamente- pusieron de relieve que la Corte Suprema había fijado límites a la facultad del Ejecutivo para dictar decretos de necesidad y urgencia. La doctrina publicista, por su lado, se abocó rápidamente al análisis crítico de la sentencia (puede consultarse Bianchi, Alberto, "Mucho ruido y pocas nueces", ED del 9/6/2010; Ibarlucía, Emilio, "El control judicial de los presupuestos fácticos que habilitan el dictado de DNU", LL del 2/6/2010; Midón, Mario, "`Consumidores Argentinos': una vuelta a `Verrocchi' potenciada por su oportunidad", LL del 14/6/2010; Pizzolo, Calogero, "La emergencia para la Constitución es excepcionalidad

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y al juez corresponde controlar su existencia", LL del 2/6/2010; Santiago, Alfonso y Veramendi, Enrique, ED del 9/6/2010; Schinelli, Guillermo, "DNU: ratificación de un camino que aún resta recorrer", ED del 9/6/2010).

(3) Corte Sup., Fallos 331:2406 (2008).

(4) Para un análisis de este precedente puede verse, de nuestra autoría, "Los `decretos legislativos' como fuente del Derecho Administrativo. Las `bases' de la delegación legislativa y la falta de motivación de la reglamentación delegada", RDA.

(5) Fallo que versó sobre un decreto delegado, pero en el cual la Corte Suprema no se privó de teorizar acerca de los decretos de necesidad y urgencia.

(6) El DNU en cuestión facultó a la Superintendencia de Seguros de la Nación para que autorice a las aseguradoras a realizar y constituir deuda, habilitó la cesión de carteras sin la exigencia de publicidad y permitió la exclusión de activos de las aseguradoras. Por último, limitó las medidas de ejecución en contra de las empresas dadoras de seguro, todo lo cual fue sindicado por la actora como lesivo para los intereses de los asegurados (para esto, el DNU modificó el art. 29 y sustituyó el art. 31 , ley 20091).

(7) Corte Sup., Fallos 323:1934 (2000).

(8) Esto conduce a la interesante cuestión relativa a las posibilidades de interpretación estática o dinámica del texto constitucional, de la que nos hemos ocupado -junto con Sammartino- al apreciar el sentido de la incorporación del amparo individual a la norma suprema (cfr. Sammartino, Patricio y Canda, Fabián, "El amparo constitucional y sus relaciones con los demás cauces formales de tutela. El `núcleo vital' del amparo en la Constitución reformada", JA-1996-IV-827). Al adherir a la voluntad del legislador como pauta de interpretación, coincidíamos con Goldschmidt en que "las deliberaciones y votaciones en los cuerpos colegiados dan nacimiento a una voluntad racional colectiva. Tal voluntad no es una ficción. Lo que sí es, es una construcción; pero también la voluntad racional individual no es otra cosa que una construcción. Negar la existencia de una voluntad significa no haber dado aún el paso que conduce de la psicología individual a la psicología social" (Goldschmidt, Werner, "Introducción filosófica al Derecho", Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. 241).

p.16

(9) Tal como la expuesta en el caso "Rodríguez" (Fallos 320:2851 , 1997 ). Puede verse Canda, Fabián, "`Aeropuertos': un fallo con turbulencias (Intervención de superintendencia, legitimación procesal y control de los decretos de necesidad y urgencia en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación)", ED 177-755.

(10) Corte Sup., Fallos 322:1726 (1999).

(11) Puede apuntarse alguna imprecisión en el uso del concepto, pues "concurrencia" proviene de "concurrir", y tal verbo supone, cuando es dicho respecto de diferentes personas, sucesos o cosas: juntarse en un mismo lugar o tiempo; y cuando lo es en cuanto a diferentes cualidades o circunstancias: coincidir en alguien o en algo (cfr. Real Academia Española, "Diccionario de la lengua española", primera y segunda acepciones). En el caso se alude a la "concurrencia" de alguna de dos circunstancias (con lo cual no habría concurrencia).

(12) Corte Sup., Fallos 327:5559 (2004).

(13) Aún más, los casos más célebres de DNUs cuestionados en sede tribunalicia versan sobre decretos de necesidad y urgencia dictados ante situaciones de emergencia: piénsese, por todos, en "Peralta" o en "Provincia de San Luis", por citar sólo dos de los precedentes más estudiados por la doctrina. Es que la situación clásica generadora de controversias judiciales es aquella que se sucede cuando por vía de un DNU se restringe más allá de lo ordinario un derecho, fundándose para ello en la necesidad y urgencia (para justificar el origen no legal formal) y en la emergencia (para justificar la restricción extraordinaria, sin llegarse a la ablación del derecho del que se trate).

(14) Fallos 329:5913 .

(15) Sobre la presunción de inconstitucionalidad de ciertas normas que recaen sobre las denominadas "categorías sospechosas" es de consulta necesaria el trabajo de tesis de la MDA Ávila Montequín, Marina, realizado bajo la tutoría del Prof. Guido Tawil, "La presunción de legitimidad de los actos administrativos y el escrutinio estricto de la Corte Suprema", publicado en la revista Derecho Administrativo Austral, n. 2, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008, p. 15 y ss. Y en la misma publicación, Seijas, Gabriela, "La nacionalidad como categoría sospechosa. Comentario al fallo `Mantecón Valdés' , de la Corte Suprema", p. 131 y ss.

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(16) Mientras tanto, el Poder Ejecutivo Nacional sigue ejerciendo su excepcional facultad para, por ejemplo, modificar la Ley de Ministerios y crear una nueva cartera. Nos referimos al reciente decreto 919/2010 , por el cual se crea el Ministerio de Turismo, modificándose por DNU la aludida ley con fundamento en "Que la urgencia en la adopción de la presente medida hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes", y en "Que esperar la cadencia habitual del trámite legislativo irrogaría un importante retraso que dificultaría actuar en tiempo oportuno, y es entonces del caso recurrir al remedio constitucional establecido en el inc. 3 del art. 99 , CN, en el marco del uso de las facultades regladas en la ley 26122 ". En los considerandos del decreto se cita expresamente el fallo bajo comentario, expresándose "Que tal circunstancia, por otra parte, responde a los estándares verificables a que aluden los precedentes jurisprudenciales de Fallos 320:2851 , 322:1726 y `Consumidores Argentinos v. Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional - decreto SS 558/2002 - ley 20091 s/ amparo ley 16986 '". Ahora bien, y sin perjuicio de que se lo cita expresamente: ¿resistiría el decreto el test de "Consumidores"? ¿Habrá que esperar ocho años para saberlo?.

4/8/2010AR_DA002