www.diariolaley.esWOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

lasentenciadeldía

sumario

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

No es abusiva la cláusula de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios que recaen sobre la vivienda habitual

Ponente: Gómez Martínez, Carlos 9

Audiencia Provincial

n Jurisprudencia

n Doctrina

n TribunaEl asiento de nacimiento en la nueva Ley del Registro Civil. La problemática de la filiaciónMartín CORERA IZU 1El TJUE confirma que las hipotecas multidivisa no son un instrumento financieroAlexandra BORRALLO VEIGA 8

El subtipo atenuado del párrafo 2 del artículo 368 CPSofia FRIEYRO ELICEGUI 10

Los vigilantes-interventores de los Ferrocarriles de la Generalitat carecen de la cualidad de agentes de la autoridad en el ámbito subjetivo policial a efectos de aplicar los tipos penales arts. 550 a 556 y 634 CP 19Declaración de contingencia laboral del suicidio de un trabajador de banca a causa de la apertura de un expediente disciplinario en su contra 20

LA LEY 36/2016

El asiento de nacimiento en la nueva Ley del Registro Civil. La problemática de la filiaciónMartín CORERA IZULetrado Administración de JusticiaEspecialista en Derecho Registral

El presente trabajo analiza el nuevo asiento de nacimiento en el Registro Civil tras la entrada en vigor el pasado 15 de octubre de 2015 de la Ley 19/2015, de 13 de julio. Asimismo, se pretende reflejar la problemática de la filiación y su reflejo registral en la inscripción de nacimiento. No se quiere perder la referencia de que la filiación es una de las materias más complejas del Derecho Civil. El trabajo se complementa con una breve introducción de las novedades más importantes de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil.

I. INTRODUCCIÓN

E n nuestro país hemos tenido tres Leyes que han regulado el Registro Civil (los hechos concernientes al estado civil de las perso-

nas): La Ley de 1870 (consecuencia de la Consti-tución de 1869), la Ley de 8 de junio de 1957 (su Reglamento es de 14 de noviembre de 1958), y la tercera es la que, en principio, entrará en vigor el 30 de junio de 2017, la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (BOE n.º 175, de 22/07/2011).

La Ley de 1957, de una magnífica técnica legislativa y que se ha adaptado a las nuevas circunstancias consecuencia de la CE 1978, y su Reglamento de 1958, son las disposiciones básicas del Derecho registral civil español. Resulta totalmente justifica-do el que se haya acometido una profunda reforma legislativa que abarque tanto la institución registral en sí misma considerada como la incorporación de las reformas legales realizadas en el ámbito del Derecho de la persona y del Derecho de familia.

La nueva Ley 20/2011 ha sido criticada sin siquiera haber entrado en vigor. Mi opinión es que es una norma magnífica y que responde a la nueva reali-dad política, social y tecnológica de nuestro país. Un texto aprobado, aspecto este muy importante, desde el conocimiento preciso de la realidad regis-tral. Una ley necesaria pero que el partido en el gobierno la cuestionó desde el «minuto 1» con la única finalidad de que fuesen los encargados de su llevanza los registradores de la propiedad y mercan-tiles (afortunadamente la Disposición derogatoria única de la Ley 19/2015, de 13 de julio, BOE n.º 167 de 14/07/2015, deroga las disposiciones adiciona-les 20, 21, 23, 24 y 25 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre; eso sí, tiene la sensibilidad de no derogar la n.º 22 que es la referida a la «gratuidad del servi-cio público»).

La Ley diseña un Registro Civil único para toda España. Una base de datos única. Aspectos éstos de extraordinaria transcendencia consecuencia de que en la actualidad, al existir un Registro Civil en

TRIBUNA

DoctrinaEl subtipo atenuado del párrafo 2 del art. 368 CP 10

TribunaLas hipotecas multidivisa no son un instrumento financiero 8

Año XXXVII • Número 8686 • Jueves, 21 de enero de 2016

www.diariolaley.es2 21 de enero de 2016

cada municipio de España, hay 8.109 órganos registrales, de los cuales 432 son Registros Civiles Principales (de éstos, 16 son exclu-sivos, incluido el Registro Civil Central), y 7.677 son Registros Civiles Delegados. Hay que sumar los 149 Registros Consulares. Con la Ley 20/2011 pasaremos a tener a entre 110-130 Oficinas Generales. En la actualidad, cada oficina funciona de manera aislada y autó-noma y, como dijo el ministro Caamaño, son como 8.000 islas que, «a pesar de que han dejado de compartir el olvido, todavía com-parten soledad». Esta dispersión, estaremos de acuerdo, dificulta la búsqueda de datos y no permite optimizar las posibilidades de un registro informatizado con una herramienta común.

Un órgano registral informatizado y accesi-ble electrónicamente, pero realizado bajo los principios de la seguridad jurídica (art. 9 CE), de protección de la intimidad personal y fami-liar (art. 18 CE y L.O. 15/1999, de protección de datos de carácter personal), y de eficacia y coordinación administrativa.

La Ley 20/2011 entiende, como no podía ser de otra manera, que las personas son su única razón de ser. La propia CE 1978 sitúa a las personas y a sus derechos en el centro de la acción pública. La persona es el eje central de todas las actuaciones del Registro Civil, de ahí que se intente que resulte excepcional la presencia física del interesado/a en la oficina registral. Hay que ser conscientes, también, que el uso de medios informáticos por la ciudadanía en sus relaciones con la Adminis-tración no está generalizado. Determinados factores territoriales, económicos, culturales, sociales o de otra índole inciden en que esa relación ciudadano/Administración no sea lo ideal que se pretende. De ahí la importancia de la subsistencia de los Juzgados de Paz en su función de proximidad y cercanía al ciuda-dano (Disposición adicional 5.ª, Ley 20/2011).

El modelo registral que propone y ofrece es rompedor. Entiende el carácter público y gra-tuito del Registro Civil, supera el criterio de la territorialidad fijado desde la Ley de 1870 (allí donde acaece el hecho objeto de inscripción, se practica el asiento). Modelo de la territo-rialidad, por otra parte, perfectamente enten-dible y justificada su existencia. Nos debemos situar a mediados del siglo XIX, los Ayunta-mientos ya estaban creados, se trataba de que las personas tuvieran lo más cerca posible el local donde debía realizarse la inscripción. Los cauces/medios/vías de comunicación y transporte eran como eran, pero se trataba de asegurar que los nacimientos, matrimonios y defunciones tuviesen el acceso a la oficina registral (el Ayuntamiento) lo más sencillo posible, y por supuesto gratis, claro.

Superado por tanto el criterio decimonónico de la territorialidad y constituido un Regis-

tro Civil único para toda España, el siguiente punto novedoso que ofrece la Ley 20/2011 es el de suprimir el tradicional sistema de divi-sión del Registro Civil en Secciones —naci-mientos, matrimonios, defunciones, tutelas y representaciones legales— y crea un registro individual para cada persona a la que desde la primera inscripción que se practique se le asigne un código personal.

Ya he comentado que el sistema de la Ley 1957 obstaculiza considerablemente la bús-queda de datos de una persona al constar los mismos, consecuencia del criterio de la terri-torialidad y de la existencia de las distintas Secciones, en distintos órganos registrales.

Efectivamente, tomando como modelo el Registro de la Propiedad, cada persona ten-drá su registro individual que se abrirá con la inscripción de nacimiento y al que se asignará un código personal de secuencia alfanumérica atribuida por el sistema informático vigente para el DNI. En este registro individual cons-tarán los actos y hechos relativos a la iden-tidad, estado civil «y demás circunstancias de la persona» (art. 4 LRC). En el art. 1 LRC 1957 refiere que se inscribirán «los hechos concernientes al estado civil de las personas y aquellos otros que determine la Ley». Vemos que ambos textos legales dejan abiertas sus puertas a posibles novedades que afectan al estado civil.

En dicho registro, de forma continuada, suce-siva y cronológica se inscribirán o anotarán todos los actos y hechos que tengan acceso al Registro Civil (nacimiento, filiación, nom-bre, sexo, nacionalidad y vecindad, emanci-pación, matrimonio-divorcio/separación/nulidad-régimen eco. matrimonial, relaciones paterno-filiales, modificaciones judiciales de capacidad, tutela/curatela, patrimonio prote-gido, autotutela (art. 223 CC, «alzheimer») —apoderamiento preventivo— (art. 1732 CC), y defunción (declaración ausencia-fallecimiento).

El último de los aspectos importantes de la reforma registral, junto a los ya mencionados de creación del registro individual para cada

persona que suprime la división del Registro Civil en Secciones y el de un Registro único para todo el país que supera el criterio de la territorialidad, el tercer aspecto sustantivo de la Ley 20/2011 es el de la desjudicialización del Registro Civil. Si el cometido constitu-cional de los Juzgados y Tribunales es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE), si la función registral se halla al margen de la jurisdicción contenciosa, esto es, de la verdadera y genuina actividad jurisdiccio-nal, perteneciendo más bien al ámbito de la función administrativa (Resolución, 10.ª, de 17 de junio de 2009), si no existe un proceso propiamente dicho, ni sujetos jurídicos en posiciones opuestas, carece de sentido que la resolución/calificación de los mismos la realicen los Jueces. El propio TC en su Auto de 13 de diciembre de 2005 insiste en la tarea registral y no jurisdiccional del Registro Civil. Es más, resulta incomprensible que «la inde-pendencia constitucional de los jueces no es predicable respecto de sus funciones como encargados de los Registros Civiles, pues en este punto están sometidos jerárquicamente al Ministerio de Justicia y a la DGRN, arts. 9 LRC y 41 RRC» (Resolución de 18 de enero de 1994).

Su llevanza y responsabilidad será por fun-cionarios públicos distintos de los que inte-gran el poder judicial del Estado. Es lógico. Al Registro Civil se aplican técnicas orga-nizativas y de gestión de naturaleza admi-nistrativa y ello en absoluto supone merma del derecho de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva porque todos los actos del Registro Civil quedan sujetos al control judi-cial (art. 90, «Rectificación judicial de los asientos»).

La atribución en su momento de las com-petencias en materia de Registro Civil a los jueces obedecía más a las condiciones jurídi-cas, económicas y sociológicas de la España de mediados del XIX, que a razones de orden estrictamente jurídico. El mantenimiento del modelo del juez como encargado se consolidó con la Ley de 1957, y ello supuso apartarse de los sistemas de Derecho comparado que mayoritariamente optan por modelos no judiciales: Alemania, Francia, Italia, Reino Unido, Holanda, Suiza o Canadá, entre otros. En estos países el modelo opta por un órgano o entidad de naturaleza administrativa con el fin de prestar un servicio público de mayor calidad.

II. INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO

De lo que hemos comentado hasta el momen-to contrastamos que el registro individual que tendrá cada persona, unido a su código per-sonal, será el aspecto sustantivo del asiento. A partir de aquí, todas las circunstancias de esa persona que afecten a su estado civil se

En toda inscripción de nacimiento, sea la filiación por naturaleza o adoptiva, siempre se hará constar la filiación materna

www.diariolaley.es21 de enero de 2016 3

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

inscribirán o anotarán de forma continuada, sucesiva y cronológica.

Empezará por la inscripción del nacimiento y filiación (art. 44 LRC, redacción Ley 19/2015, de 13 de julio. BOE n.º 167, de 14/07/2015).

Inscribiremos los nacimientos de las per-sonas, conforme a lo previsto en el art. 30 Código Civil: «La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno» (Disposición final 3.ª Ley 20/2011, en vigor desde el 23 de julio de 2011 por DF 10.ª de la misma Ley).

Con esta nueva regulación se supera el ana-cronismo de «reputar nacido al feto que tuviere figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del seno mater-no».

No olvidemos que el Registro Civil es la insti-tución organizada por el Estado para determi-nar y constatar oficialmente la personalidad y el estado civil de las personas.

En consecuencia, realizada en legal forma la inscripción de nacimiento, la misma dará fe del «hecho, fecha, hora y lugar del nacimien-to, identidad, sexo y, en su caso, de la filiación del inscrito». Respecto a la regulación del art. 41 Ley 1957 se añade el término «identidad».

La Ley 20/2011 insiste de forma especial en la «seguridad de la identidad de los nacidos». La alarma social generada por el drama de los «niños robados» obliga a la determinación, sin ningún género de dudas, de la relación entre la madre y el hijo a través de las prue-bas médicas, biométricas y analíticas necesa-rias, además de tomar las huellas plantares del recién nacido y las dactilares de la madre (su origen es la STS 776/1999, de 21 de sep-tiembre, que declara inconstitucional que la madre pueda ocultar su identidad). Conse-cuencia de ello, en España, en toda inscripción de nacimiento, sea la filiación por naturaleza o adoptiva, siempre se hará constar la filia-ción materna (art. 44.4-2.º).

Se trata de garantizar el derecho del menor a conocer su origen biológico en cualquier caso (Ley 26/2015, de 28 de julio, de modifi-cación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que modifica el art. 12 Ley de Adopción Internacional 54/2007, de 27 de diciembre). Estas cautelas que el per-sonal sanitario debe adoptar para asegurar la identificación del recién nacido y su vínculo de forma indubitada con su madre se mul-tiplican en el caso de fallecimiento de los nacidos en los centros sanitarios tras los pri-meros seis meses de gestación o en el caso del recién nacido que hubiera fallecido antes de recibir el alta médica (art. 67.3) Son los supuestos de criaturas abortivas. En estos

casos se exige que dos facultativos afir-men, bajo su responsabilidad, que del parto y, en su caso, de las pruebas realizadas con el material genético de la madre y el hijo, no se desprenden dudas sobre la relación materno-filial. Reforzando estas medidas de seguridad en la identidad de los nacidos, se exige que estos datos formen parte de la his-toria clínica del recién nacido, donde se con-servarán hasta su fallecimiento, y producido éste se trasladan a los archivos definitivos de la Administración (art. 17.1-2.º Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, modificado por D.F. 4.ª Ley 19/2015, de 13 de julio. En condicio-nes normales, los centros sanitarios tienen obligación de conservar la documentación clínica durante cinco años desde la fecha del alta). Es más, en el propio archivo del Regis-tro Civil, sin efectos jurídicos, que existirá para constancia de los fallecimientos con posterioridad a los seis meses de gesta-ción (Disposición adicional 4.ª Ley 20/2011, «Reforma Amanda», posibilidad de que los progenitores otorguen un nombre), se hará constar la realización de dichas pruebas y el centro sanitario que conserve la documen-tación. Y si el fallecimiento es después del parto y antes de recibir el alta médica, estas pruebas médicas y el centro médico se harán constar en la propia inscripción.

En la actualidad existe lo que se denomina el legajo de criaturas abortivas para los alum-bramientos de las mismas de más de ciento ochenta días de vida fetal (arts. 45 LRC y 171 RRC). El origen de esta regulación es la Real Orden de 30 de enero de 1871 para que el feto pudiera inhumarse.

La práctica de la inscripción de nacimiento se realizará en base a dos documentos. El pri-mero es el formulario oficial debidamente cumplimentado y firmado por los progeni-tores (art. 44.3). En el mismo se identificará a los declarantes (nombre y apellidos, DNI//NIE/Pasaporte, lugar y fecha de nacimiento, estado civil y domicilio), con su nacionalidad (muy importante para determinar, en su caso, la nacionalidad del recién nacido). En el mismo deberán figurar los datos de iden-tidad del nacido: el nombre elegido para el recién nacido y el orden de los apellidos que le correspondan según su filiación; el lugar, fecha y hora del nacimiento y el sexo del nacido. El segundo de los documentos es el parte facultativo del nacimiento firmado por el facultativo que asistió al parto (médico-a/matrona/enfermero-a), quien, además, tiene la obligación de comprobar la identidad de la madre del recién nacido para ser reflejada en este parte facultativo.

En cualquier caso, los firmantes están obliga-dos a acreditar su identidad ante el personal sanitario que hubiese asistido al nacimiento (art. 46, parrf. in fine).

Estos dos documentos serán remitidos elec-trónicamente por el centro sanitario en el plazo de setenta y dos horas a la Oficina del Registro Civil que corresponda (art. 46). Reci-bida y examinada la documentación (princi-pio de legalidad, arts. 13 y 30.2), el Encarga-do del Registro Civil acordará, en su caso, la práctica inmediata de la inscripción de naci-miento. ¿Qué implica la inscripción? Pues la apertura de un nuevo registro individual al que se asignará un código personal (art. 6).

Estos dos documentos son, más o menos, los exigidos por la actual legislación. La modi-ficación es en los plazos y, lógicamente, la no necesidad de presencia física en la oficina registral. Con la Ley 1957 la declaración del nacimiento y el parte médico se presentaban en la oficina registral «entre las veinticuatro horas y los ocho días siguientes al nacimien-to» (art. 42). Si se acredita «justa causa» el plazo de declaración es de treinta días (art. 166 RRC).

En el supuesto de no haberse remitido el documento en el plazo y condiciones cita-dos o que el nacimiento acaece fuera del centro sanitario, el plazo para promover la inscripción por quienes están obligados a ello se amplía hasta diez días. En este caso, la declaración será presencial ante la propia Oficina del Registro Civil, siendo necesario, igualmente, presentar el documento oficial y el certificado médico firmado por el facul-tativo que asista al nacimiento (art. 47). En este punto, como en toda la Ley 20/2011, el legislador no hace referencia alguna a la intervención del Médico Forense. Es curio-so que así ocurra porque en la Ley 1957 sus intervenciones son fundamentales. Desde determinar la edad y sexo del nacido en supuestos especiales, a comprobar la aptitud psíquica del contrayente en los expedientes matrimoniales, pasando por comprobar la causa de la defunción o emitir dictamen en los supuestos de disforia de género para el cambio de sexo. No se ha planteado el legis-lador que no exista asistencia facultativa en el parto, y pueden darse estos supuestos, de hecho, se dan. Quizás el Reglamento subsa-ne esta omisión, pero lo cierto es que la Ley 20/2011 prescinde de la figura del Médico del Registro Civil, siendo la misma absolu-tamente necesaria.

¿Quiénes tienen obligación de promover la inscripción de nacimiento? Pues los proge-nitores, pariente más próximo (con la actual legislación, «consanguíneos hasta el 4.º grado y los afines hasta el segundo») o cual-quier persona mayor de edad que conozca del alumbramiento, la dirección del hospital o el personal médico/sanitario que haya atendido al parto (art. 45 Ley 20/2011, es igual que el actual art. 43, pero prescindiendo los térmi-nos de «padre» o «madre» por el más preciso de «progenitores»).

www.diariolaley.es4 21 de enero de 2016

De todo lo dicho hasta el momento, el aspec-to que a continuación analizaremos, el de la determinación de la filiación, es el que más polémica ha generado y el que, en mi opinión, puede llegar a cuestionar la no presencia de los declarantes en las oficinas del Registro. Que tampoco ello se debe ver como una «carga» (aptdo. III-2.º EM Ley 20/2011).

En cualquier caso, y como señala el referente de Derecho Registral, José Pere Raluy, la filia-ción es una de las materias más complejas del Derecho Civil. Estamos de acuerdo. Si a ello añadimos el hecho tan frecuente en la sociedad española actual de la presencia del elemento de extranjería en las relaciones jurídico-privadas, y al difícil aspecto de la filiación sumamos el componente de Derecho Internacional Privado, pues la problemática exige un grado de especialización y dedica-ción importante. En este punto es necesario reflejar la modificación producida en el n.º 4 del art. 9 del Código Civil (Ley 26/2015, de 28 de julio, protección de la infancia y ado-lescencia), en donde la filiación por natura-leza se determina por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del estable-cimiento de la filiación. A falta de residencia habitual, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si el hijo carece de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española. Hasta ahora, la filiación se regía por la ley personal del hijo y si ésta no se podía determinar, se estaba a la de la residencia habitual del hijo. Es decir, la nueva redacción ha alterado el orden de preferencia de la ley aplicable y así, sin duda, se protege-rá mejor el interés superior del menor que, recordemos, es el bien jurídico a proteger por encima de cualquier otro con el que pudiera colisionar.

No olvidemos que la filiación determina la potestad parental, los apellidos, los alimen-tos y los derechos sucesorios y comporta la asunción de responsabilidades parentales hacia los hijos menores y los demás efectos establecidos por las leyes.

Dos aspectos previos. El primero es que la reforma que la Ley 19/2015, de 13 de julio, hace del art. 46-1.º ha sido enormemente beneficiosa. En su redacción originaria la Ley 20/2011 exigía al personal sanitario que efec-tuase las comprobaciones oportunas «para establecer la filiación». Con ello, se dejaba en manos del ginecólogo, matrona o enfermera una función que para nada les corresponde. Con la nueva redacción, las cautelas del per-sonal sanitario se dirigen a identificar al recién nacido y a comprobar de forma indubitada la relación de filiación materna. El segundo aspecto en cuanto a la filiación consiste en eliminar toda referencia a la no matrimonial, con plena equiparación a la matrimonial. Este hecho ha obligado a modificar el art. 120 CC (D.F. 2.ª Ley 19/2015) y añadir que la filiación

no matrimonial podrá determinarse legal-mente, además de los supuestos ya previs-tos de reconocimiento ante el encargado, en testamento o en otro documento público, por resolución de expediente registral o por sentencia firme, lo novedoso es que la decla-ración del padre realizada en el formulario oficial hecha en el propio centro sanitario ya será suficiente para determinarla.

En la determinación de la filiación paterna, como no puede entenderse de otra mane-ra, deberemos distinguir entre los términos «marido» o «padre», o lo que es lo mismo, entre filiación matrimonial y no matrimonial. Si entra en juego la presunción legal previs-ta en el art. 116 CC («Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la sepa-ración legal o de hecho de los cónyuges»), la filiación paterna será del marido; lógico, los cónyuges están obligados a vivir juntos y a guardarse fidelidad (art. 68 CC), ergo, los hijos de la mujer casada «serán siempre» de su marido. Es más, aún existiendo separación legal o de hecho y faltando la presunción del citado art. 116, si consienten ambos cónyu-ges, la filiación paterna será del marido.

Cuidado porque estamos hablando de que en la filiación matrimonial entra el juego de las presunciones. Y es una presunción legal, art. 385 LEC: Dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte que este hecho favorezca. Pero en la filiación no matrimonial no apare-cen las presunciones de paternidad, o sí. Por ejemplo, el art. 235-10, de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, establece que «Se presume que es padre del hijo no matrimonial, el hombre con el que la madre ha convivido en el periodo legal de la concepción, el hombre con el que la madre ha mantenido relaciones sexuales en el periodo de la concepción, el hombre que ha reconocido la paternidad tácitamente. En consecuencia, al recién nacido que ostente la vecindad civil catalana, en un supuesto de filiación no matrimonial, la filiación paterna se determinará en favor del varón que concu-rra alguna de estas circunstancias».

Si estamos ante una filiación no matrimonial y no existe controversia alguna, la filiación paterna se determinará a favor del padre que en el documento oficial manifieste su conformidad (art. 44.4-b) LRC en relación al 120-1.º CC).

Si la mujer consta como casada y el recono-cimiento de filiación paterna lo hace persona distinta del marido o es de aplicación el plazo de la presunción de paternidad del marido de mujer casada (art. 116 CC), en este caso, la inscripción de nacimiento del recién nacido se hará con la sola filiación materna. Ello supone

una modificación sustantiva respecto la legis-lación actual, en donde, si la madre es casada en el momento del nacimiento, para desvir-tuar la eficacia probatoria de la presunción de filiación matrimonial (cfr. art. 365 LEC), presunción iuris tantum que, en consecuen-cia, admite prueba en contrario, es necesario acreditar la existencia de separación legal o de hecho de los cónyuges al menos trescien-tos días antes del nacimiento. En otro caso, es obligado inscribir la filiación matrimonial dada la fuerza probatoria (art. 113 CC) de la presunción de paternidad del marido de la madre dispuesta en el art. 116 CC, sin que la mera declaración de las partes negando tal filiación pueda considerarse como prueba con fuerza suficiente para destruirla (por todas, Resolución DGRN, 13.ª, de 27 de marzo de 2015).

A continuación de la inscripción del recién nacido con la sola filiación materna se abri-rá un expediente registral para destruir esta presunción iuris tantum, y si se contrasta sin género de dudas a través de este expediente esta destrucción de paternidad, se resolve-rá determinando que la filiación paterna no corresponde al marido. La pruebas a aportar pueden ser desde documentales (el Padrón Municipal, por ejemplo, o la misma fecha de presentación de la demanda de separación, nulidad o divorcio, con el efecto de cesar la presunción de convivencia conyugal, arts. 102 y 69 CC), hasta testificales, pruebas médicas de paternidad, pasando, incluso, por la pro-pia declaración del marido. En ningún caso puede haber oposición de parte interesada o del Ministerio Fiscal. Si se da este supuesto, será entonces necesario acudir a los procesos de filiación regulados en los arts. 764 y ss. LEC ejercitando la correspondiente acción de reclamación de filiación no matrimonial o por parte del marido la acción de impugnación de la paternidad (arts. 133 y 136 CC, nueva redacción por Ley 26/2015, de 28 de julio, de protección a la infancia y la adolescen-cia). En cualquier caso, las reformas de esta materia tan compleja van todas orientadas a que predomine por encima de todo la ver-dad biológica, pero, claro, coordinado con la necesaria seguridad jurídica que debe imperar en materia de estado civil. La regulación de la filiación en el Código Civil español se inspira en el principio de veracidad biológica (SSTC 138/2005, de 26 de mayo, y de 27 de octubre de 2005).

Dificultad interpretativa contiene el n.º 7 del mismo art. 44 Ley 20/2011. En él se con-templa el supuesto de encontrarnos ante la inscripción de una persona con la exclusiva determinación de la filiación no matrimonial materna y el reconocimiento que con poste-ridad realiza ante el encargado del Registro Civil quien se considere el padre del inscrito. Por supuesto, no puede ser eficaz la deter-minación de una filiación en tanto resulte

www.diariolaley.es21 de enero de 2016 5

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

acreditada otra contradictoria (art. 113-2.º CC). Dice que para que este reconocimiento de filiación paterna no matrimonial se refleje registralmente se exigirá «el consentimiento expreso de la madre». Ergo, si la madre no presta este consentimiento, evidentemente, le obligará al que se considere el padre del inscrito a acudir al procedimiento regulado en la LEC.

Este precepto es una copia parcial del art. 124 Código Civil. En éste, se condiciona la eficacia del reconocimiento del menor al con-sentimiento expreso de la madre o la apro-bación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y de la propia madre. Ahora bien, en su párrafo 2.º refiere que no será necesario este consentimiento ni la aprobación judicial si el reconocimiento se realiza en testamento (art. 741 CC, revocación del testamento de reco-nocimiento de un hijo, principio de estabili-dad que debe regir el estado civil y el interés del hijo, en su caso, vicio de consentimiento, art. 141 CC: error, violencia o intimidación), «o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción de nacimiento». Quiere decir que si el que se considera el padre, dentro del plazo de 8 ó 30 días en la legislación actual, 72 horas ó 10 días desde el nacimiento con la Ley 20/2011, hace este reconocimiento en el plazo fijado se reflejará registralmente dicho reconocimiento de filiación paterna no matrimonial. Ello es coherente, el «dentro de plazo», se considera que ordinariamente son veraces las declaraciones que se realizan en inmediación temporal con los hechos a que se refieren (Circular DGRN de 2 de junio de 1981).

Lo dicho en el párrafo anterior lo debemos relacionar con el n.º 8 del mismo art. 44 LRC y con lo dispuesto en el art. 23.3-c) de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Volun-taria. En la misma nos está diciendo que si el padre ha realizado el reconocimiento en plazo o que, a pesar de ser realizado en plazo, la inscripción del reconocimiento de paternidad se ha suspendido por petición de la madre, será necesaria la aprobación judicial dictada en el expediente correspondiente del recono-cimiento de filiación no matrimonial.

Podemos seguir rizando el rizo del reconoci-miento de filiación paterna no matrimonial con posterioridad a la inscripción del hijo si contemplamos las Leyes 69 y 70 del Fuero Nuevo de Navarra. El reconocimiento del menor de edad «no está sujeto a requisi-to alguno supletorio de su consentimien-to». Si acaso, la madre, podrá impugnarlo «mediante justa causa» (sic). Quiere decir que un inscrito que ostente la vecindad civil foral navarra (art. 14 CC y Ley 11 y ss. FN), con filiación materna exclusiva, puede ser reconocido en cualquier momento por quien se considere el padre, o no se conside-re pero no exista filiación contradictoria. El

reconocimiento de éste no tiene ningún tipo de exigencia y, en su caso, será a la madre a la que le obligue a tomar la iniciativa legis-lativa de impugnación del reconocimiento por estimar que el «reconocedor» no es el padre biológico. Es más, por no existir, no se refleja en el FN ni la exigencia, «deferencia», diría mejor, de comunicar a la madre que su hijo/a ha sido reconocido por el que dice es el padre y que ya la filiación de su hijo en lo sucesivo será «de tal y tal» como primero y segundo apellidos. Y se dan estos supuestos, vaya si se dan.

Es en este punto donde he cuestionado la no exigencia de presencia física de los progeni-tores ante el propio Encargado del Registro Civil. La razón es clara. Cuando en la oficina registral se recepcione el formulario de la declaración remitido vía electrónica por el centro sanitario, el encargado, en su función calificadora (art. 30.3 LRC 20/2011, el art. 28 Ley 1957), si tuviera alguna duda funda-da sobre, entre otros aspectos, la exactitud de las declaraciones, dispone de un plazo de diez días para realizar las comprobacio-nes que estime oportunas. Entre ellas, sin duda, estará el citar a los progenitores para contrastar sus afirmaciones, y con ello, la premura que impone el legislador en su afán, pienso yo, de «molestar» lo menos posible a los ciudadanos, se habrá ido al traste. Con el sistema actual de cita previa, de contrastar telefónicamente desde la oficina registral unos datos orientativos mínimos (naciona-lidad de los progenitores, filiación y orden de los apellidos, estado civil, nombre ele-gido…), fijando la hora precisa de atención al o los obligados a promover la inscripción de nacimiento, se adelanta muchísimo en evitación de «molestias» posteriores a los ciudadanos. Y tampoco supone ese despla-zamiento tanta «carga»…

Por último, en el tema de filiación, la regu-lación de la filiación adoptiva la realiza el legislador tal y como está en la actualidad. Si ya de por sí la filiación podría ser objeto de un trabajo exclusivo, lo mismo podemos decir respecto de la filiación adoptiva. Solo apuntar que desde la reforma de la adopción por la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, la institución adoptiva española tiene, entien-do, una de las regulaciones más logradas y seguras existentes en Derecho Comparado. Regulación complementada por imprescindi-ble por la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, para las adopciones internacionales, tan numerosas en épocas recientes, normativa, a su vez, que tiene nue-va regulación en numerosos preceptos por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de protección a la infancia y a la adolescencia.

Pues bien, registralmente se realizará la ins-cripción de filiación adoptiva en donde siem-pre figurará la madre biológica y la resolu-ción judicial o administrativa que constituya la adopción (art. 44.6). Si los adoptantes lo solicitan, tanto para adopciones nacionales como internacionales, cabría la posibilidad de practicar un nuevo asiento de nacimien-to, cancelando el anterior, en donde figure como lugar de nacimiento del adoptado el del domicilio de los adoptantes, un nuevo nombre para el adoptado, si quieren, el orden de los apellidos, en fin, en iguales condicio-nes que la filiación por naturaleza, no puede entenderse de otra manera (art. 108-2.º CC). Este nuevo asiento sería accesible para todo el que tenga interés en conocer el mismo, ya no aparece rastro alguno de la filiación adop-tiva, y el cancelado quedará sujeto a publi-cidad restringida (art. 83.1-a) Ley 20/2011, y 21 y 22 RRC), de manera que solo tienen acceso al mismo los adoptantes y el adoptado al alcanzar la mayoría de edad.

www.diariolaley.es6 21 de enero de 2016

Novedad supone el traslado a este art. 44 Ley 20/2011 de la regulación prevista en el art. 7.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, redacción dada por Ley 3/2007, de 15 de marzo, de rectificación de sexo. Concreta el supuesto de dos mujeres casadas y en donde cabe determinar la filiación matrimonial res-pecto de la mujer que manifiesta que consien-te en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge (DF 5.ª Ley 19/2015, de 13 de julio). En comparación con la regulación anterior la modificación es que se suprime la exigencia de que esta manifestación había que realizarla antes del nacimiento. Ello había originado numerosos problemas ya que las interesadas no estaban informadas adecuadamente de esta exigencia ni por parte de los centros sanitarios donde se practican estas técnicas ni por parte de entidad pública alguna que se ocupe de estas cuestiones. Se suprime la expresión «cuando nazca el hijo de su cónyuge», y con ello, la propia declaración en el formulario oficial será suficiente para que se refleje registral-mente la filiación matrimonial de la cónyuge que no estaba embarazada.

No puedo abstraerme de realizar un breve comentario sobre el n.º 9 del art. 44 cuando dice que, practicada la inscripción de naci-miento, se les expide a los declarantes, cer-tificación literal electrónica de la misma. O lo que es lo mismo, que ya no será necesario actualizar el Libro de Familia que dispongan los promotores o no se les expedirá si no dis-ponen del mismo (D.A. 3.ª Ley 19/2015). Ello es un paso más respecto a la previsión de la D.T.ª 3.ª Ley 20/2011. En la misma se acor-daba que a partir de la entrada en vigor de la Ley ya no se expedirán más Libros de Fami-lia, y sobre los expedidos con anterioridad, se seguirán completando los asientos. Después de la D.A. 3.ª, ya no es necesario actualizar el contenido del Libro de Familia, lo que no impide que si algún titular del Libro quiere que se refleje en el mismo el nacimiento de su hijo, por ejemplo, se persone en la oficina registral para actualizarlo (nuevamente, debe comparecer físicamente en las dependencias registrales).

Efectivamente, en el sentido que se ha con-figurado el registro personal carece ya de sentido y virtualidad la existencia del mis-mo; empero, contrastado, nadie imagina el carácter simbólico que en la sociedad espa-ñola supone el disponer de este documento y supongo que su privación costará asimilarlo. Es un poco como cerrar el círculo. Contraes matrimonio, al final del mismo se entrega el Libro de Familia. Inscribes un hijo, matri-monial, no matrimonial o adoptivo, pues se refleja en el mismo y te lo llevas a casa con la sensación de haber hecho todos los trámi-tes. Se disuelve el matrimonio, cada titular quiere tener «su» Libro de Familia, y como

solo hay uno y los titulares son dos pues para evitar una nueva disputa se hace un «dupli-cado» del mismo para el cónyuge que no se ha quedado con el Libro original (Resolución de 31 de mayo de 1984, de la DGRN, sobre expedición de LF en supuestos de divorcio y separación judicial). Fallece un titular del mis-mo, aparece en el Libro. En fin, hasta que no lo ves no contrastas el simbolismo, arraigo y significado de este documento en la sociedad española, y no sé si me parece muy acertado la supresión del mismo.

Para completar el asiento de nacimiento debe-mos finalmente referirnos a la cuestión no siem-pre clara del nombre y los apellidos del recién nacido. El nombre y los apellidos se configura como un elemento de identidad del nacido deri-vado del derecho de la personalidad y como tal se incorpora a la inscripción de nacimiento. Su función es identificadora o individualizadora (art. 12 RRC). Históricamente, el nombre y apellidos de la persona física ha venido desem-peñando una función de control público de la identidad del individuo.

Dice el art. 7 de la Convención de los derechos del niño que «el niño tendrá derecho desde que nace a un nombre». Las personas son identificadas por su nombre y apellidos (art. 50.2, el vigente 53-1.º dice que «las personas son designadas por su nombre y apellidos»).

La regulación sobre la elección de nombre por parte de los progenitores en verdad que está conseguida en la nueva Ley. Respecto a la legislación anterior, hay una diferencia sus-tantiva. Con la regulación de la Ley 1957 (art. 54, reformado por la D.F. 2.ª de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de a mención relativa al sexo de las personas), se habla de los nombres «prohibi-dos», cuando la Ley 20/2011 señala, siguien-do las pautas de la DGRN, primero, la libertad de elegir el nombre propio, y segundo, que las limitaciones existentes, que no prohibiciones, han de ser interpretadas restrictivamente.

Por limitaciones claras se entienden el que no pueden consignarse más de dos nombres simples o uno compuesto, ni tampoco el nacido puede ostentar el nombre que tenga ya uno de sus hermanos con idénticos ape-llidos, salvo que haya fallecido. La legislación vigente añade «tampoco su traducción usual a otra lengua», limitación que no está en la Ley 20/2011. Como limitaciones que pue-den dar lugar a equívocos están las de no admitir nombres contrarios a la dignidad de la persona, ni tampoco los nombres «que hagan confusa la identificación» (sic). En la regulación vigente se prohíben los nombres que objetivamente perjudiquen a la perso-na, los que hagan confusa la identificación y los que induzcan a error en cuanto al sexo. En la regulación de la Ley 20/2011 nada se menciona sobre el sexo, ergo los nombres

neutros ya no ofrecen ninguna duda sobre su admisibilidad.

¿Qué hacemos si el nombre elegido por el progenitor/es está dentro de estas limita-ciones? Pues lo primero citar a la oficina registral a los mismos y apercibirles de que el nombre elegido está dentro de las limi-taciones mencionadas y que en el plazo de tres días elijan otro (art. 50.3). Si insisten en el mismo u otro al que se apliquen las limitaciones citadas, será el Encargado quien impondrá al recién nacido un nombre de uso corriente. Siempre, claro, se puede recurrir. En cualquier caso, volvemos a que se exigirá la presencia física de los progenitores en la oficina registral…

Al respecto de los apellidos, al recién naci-do se le impondrán los que le correspondan según filiación (art. 49.1). En principio, y si la filiación está determinada por ambas líneas, serán ambos progenitores los que, antes de la inscripción registral, decidan el orden de transmisión de su respectivo primer apellido. En este punto, avanzando en la igualdad de género, se prescinde de la histórica prevalen-cia del apellido paterno frente al materno. Me explico. Con la legislación vigente (arts. 109 CC y 55 LRC y sus concordantes del RRC), el padre y la madre de común acuer-do pueden decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Pero, ¿qué ocurre si no se ejercita esta opción?, pues que rige lo dispuesto en la Ley, y ésta dice que pri-mer apellido de un español es el primero del padre y segundo apellido el primero de los personales de la madre. Ahora, con la Ley 20/2011, ya no ocurrirá así. Si hay des-acuerdo entre los progenitores o no se han hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, se requerirá a los progenitores para que en tres días comuniquen el orden de apellidos (no quiero ser pesado pero nue-vamente deberán comparecer en la oficina). Si nada dicen en este plazo, será el propio Encargado el que, atendiendo al interés superior del menor, acordará el orden de los apellidos y, añado, personalmente, bajo ese principio, tengo muy claro y muy pocas dudas sobre el orden que deben tener los apellidos, y eso que la costumbre pesa lo suyo…; empero, como señala el art. 3 del Convenio Internacional de los Derechos de Niño, «el interés superior del menor debe ser considerado primordialmente en todas las decisiones que le afecten». No obstante, este interés superior del niño es un concepto jurídico indeterminado, y como tal, «con-ceptos esencialmente controvertidos», dice el TS, que introduce el legislador conscien-temente con la finalidad de ampliar los már-genes de la ponderación judicial. Lo que no puede ser es invocar sistemáticamente este principio para prescindir de normas claras y precisas del derecho interno.

www.diariolaley.es21 de enero de 2016 7

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

En la imposición de los apellidos para los ciu-dadanos de nacionalidad española hay unos principios jurídicos rectores. Cada español ha de ser designado legalmente por dos apellidos bajo el principio de infungibilidad de las líneas. Quiere decir que en caso de determinación bilateral de la filiación por ambas líneas, nuestra legislación impone la duplicidad de apellidos y la duplicidad de líneas (cfr. arts. 53 y 55 LRC y 194 RRC). Y esto es un principio de orden público que afecta directamente a la organización social y que no es susceptible de variación alguna; en consecuencia, la transmisión exclusiva de los dos apellidos por una sola de las líneas, sea la paterna o la materna, resulta contrario a nuestro orden público (Resolución, 4.ª, de 23 de mayo de 2007). Lógicamente, en los supuestos de nacimiento con una sola filia-ción reconocida, ésta determina los apelli-dos, y será el progenitor quien acuerde el orden de los mismos. En estos supuestos, ya no es necesario designar un nombre de padre a efectos de identificación (art. 191 RRC, reformado por R.D. 820/2005, de 8 de julio).

En cualquier caso, y, también, como concep-to jurídico indeterminado que es, no resulta

sencillo definir lo que denominamos el orden público español. Personalmente me ayuda la definición que hace el FJ III.4 de la STS n.º 835/2013, de 6 de febrero de 2014, Sala de lo Civil, cuando dice que es «esencialmente el sistema de derechos y libertades garanti-zados en la Constitución y en los Convenios Internacionales de derechos humanos rati-ficados por España, y los valores y principios que éstos encarnan». Ergo, si permitimos que un ciudadano de nacionalidad española ostente un solo apellido o los dos de una sola línea cuando la filiación está determi-nada por ambas líneas, a salvo lo que para los binacionales españoles-comunitarios resulta del Derecho comunitario, estaría-mos consagrando un privilegio para deter-minada categoría de españoles que atentaría al principio constitucional de igualdad de todos los españoles ante la Ley (Instrucción DGRN de 23 de mayo de 2007, BOE n.º 159 de 04/07/2007).

Curioso resulta que el propio art. 44.2, en relación al 53-2.º, de la nueva Ley 20/2011, regule aspectos de los apellidos como cons-tar la preposición «de», la copulativa «y», o la conjunción «i». Digo curioso por resul-tar más propio y adecuado de su desarrollo

reglamentario que de una Ley, creo. La pre-posición «de» resultará adecuada cuando el primer apellido fuera usualmente nombre propio o empezare por tal. Más curioso es aún la posibilidad de la copulativa «y» entre los apellidos. Su misión, hasta que desapareció por Real Decreto 193/2000, de 11 de febrero, reforma del art. 194 RRC, era distinguir el pri-mer del segundo apellido. Por lo visto el legis-lador entiende que era operativa su función y reintroduce esta posibilidad mediante una simple declaración de voluntad. También, por ejemplo, en el Derecho portugués, la partícula «de» existe en todos los apellidos de ciuda-danos portugueses, y se utiliza como unión entre los apellidos.

En buena lógica, en territorios como Cataluña y Valencia, si se utiliza la conjunción «i», no podrá usarse la copulativa «y». En esos terri-torios se entiende que la «i» es parte inte-grante de los apellidos y ha de consignarse en el Registro. En cualquier caso, la Consulta de la DGRN de 18 de febrero de 2005, condi-ciona su utilización a un doble requisito, que el interesado ostente la vecindad civil respec-tiva, sin que baste la mera vecindad adminis-trativa, y la condición catalana o valenciana de los apellidos que se pretendan inscribir. n

Wolters Kluwer

ADQUIERE HOY MISMO TU EJEMPLAR:902 250 500 tel. / clientes@wke.es

PAPEL: https://tienda.wolterskluwer.es / DIGITAL: www.smarteca.es

Tu mejor socio

biblioteca inteligente profesional

ROMPE CON TODOY ACCEDE A LA MEJOR INFORMACIÓN PENAL

NOVEDAD EN VERSIÓN PAPEL O DIGITAL

Director: Luis Rodríguez Ramos

CÓDIGOPENAL

Concordado y comentado conjurisprudencia y leyes penalesespeciales y complementarias

5.ª Edición. Nuestro mejor título YA ACTUALIZADO

Análisis completo y puesto al día de lospreceptos del Código Penal tras la reformaque, junto con las completas y actualiza-das concordancias y la jurisprudencia cui-dadosamente seleccionada, resumida ysistematizada, facilitan la interpretaciónde las normas penales.

Páginas: 2.280 • ISBN: 978-84-9020-458-0 Encuadernación: Tapa dura.

5%descuento

ELIGETU

VERSIÓN

www.diariolaley.es8 21 de enero de 2016

do en que la hipoteca multidivisa es, como la hipoteca tradicional, un producto bancario al que únicamente resulta aplicable la normati-va bancaria. La memoria del Banco de Espa-ña de 2012 dice claramente que la normativa MiFID y del mercado de valores no resulta aplicable a las hipotecas multidivisa.

No obstante, el Tribunal Supremo en su Sen-tencia se desmarca del criterio dictado por el Banco de España al afirmar que la hipoteca multidivisa es un producto financiero que lle-va un derivado implícito, al constituir el tipo de cambio un subyacente del que depende el valor de la hipoteca (su contravalor en euros). Esta conclusión carece de toda lógi-ca. Pongamos un ejemplo: un piloto español que trabaja en Japón, adquiere una casa en España en euros. Sin embargo como recibe su sueldo en yenes, considera que le es más fácil pagar la hipoteca en dicha divisa, por lo que suscribe una hipoteca multidivisa en yenes. En ese caso, siguiendo la teoría del Tri-bunal Supremo, la hipoteca multidivisa no se podría considerar un producto financiero con un derivado implícito porque no estaría sujeta al riego de tipo de cambio. No obstante, poco después, este piloto es contratado por Iberia y comienza a recibir su sueldo en euros, mien-tras que su hipoteca multidivisa sigue siendo pagadera en yenes. ¿Se convierte entonces la hipoteca multidivisa en un instrumen-to financiero? Según la teoría del Tribunal Supremo, sí: el Tribunal deduce la existencia de un derivado a partir de las características particulares del cliente.

Resulta difícil de comprender la razón por la que el Tribunal Supremo ha decidido obviar el criterio mayoritario de los Juzgados y de las Audiencias Provinciales, que además está en consonancia con el criterio de la máxima institución financiera española: el Banco de España.

Afortunadamente, el TJUE se acaba de pro-nunciar al respecto, y en su Sentencia de 3 de diciembre de 2015 pone en evidencia el crite-rio del Tribunal Supremo, al confirmar que un préstamo multidivisa no es un instrumento financiero; las operaciones de determinación de la cuota que debe abonar el prestatario de un préstamo multidivisa no pueden cali-ficarse como servicio de inversión; y no se aplican las obligaciones que establece MiFID en materia de evaluación de la adecuación del carácter apropiado del servicio de inversión al otorgamiento de préstamos multidivisa.

Como es de esperar, la interposición de demandas relativas a hipotecas multidivisa no cesará, pero esperemos que la Sentencia del TJUE lleve a nuestros tribunales a partir de la base de que no se trata de un producto financiero, sino de un producto bancario. n

L a conclusión alcanzada por el Tribunal Supremo va en línea con la inmensa mayoría de pronunciamientos en esta

materia de los Juzgados y de las Audiencias Provinciales que, en términos generales, es-tablecen que no puede apreciarse un error en el consentimiento en la suscripción de hipotecas multidivisa (o que en todo caso es inexcusable) habida cuenta de que se trata de un producto que no comercializan los bancos activamente, sino que el cliente lo debe pedir expresamente, y que se otorga ante notario, quien comprueba la capacidad de los otor-gantes, se cerciora de que entienden lo que firman, y constata que el consentimiento ha sido prestado libremente. Además, resaltan la falta de necesidad de acudir a los Juzgados con demandas solicitando la conversión de la hipoteca en yenes a euros cuando el contrato prevé expresamente esta posibilidad.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, de forma sorprendente, se aparta del parecer de los Juzgados y de las Audiencias Provinciales en un extremo tan delicado como es la natura-leza de la hipoteca multidivisa.

Una hipoteca multidivisa es un producto con idénticas características a un préstamo tradi-cional, con la particularidad de que el cliente puede escoger la divisa en la que quiere pagar las cuotas y, por tanto, referenciar el présta-mo a un tipo de interés más ventajoso que el Euribor. En su gran mayoría se contrataron

en yenes para poder aplicar el libor-yen, que históricamente ha sido inferior al Euribor.

Se da la circunstancia de que los préstamos en moneda extranjera no han sido un producto ofrecido por las entidades financieras de for-ma activa; al contrario, era casi siempre el cliente, quien había sabido de su existencia a través de algún conocido, quien pedía el pro-ducto a la entidad financiera, con intención de pagar un interés inferior al resultante de uti-lizar el Euribor como índice de referencia. Al contratar un préstamo en moneda extranjera, obviamente se asumía el riesgo derivado de la evolución de la divisa (a favor o en contra).

Hasta la fecha la mayoría de los Juzgados y de las Audiencias Provinciales estaban de acuer-

LA LEY 37/2016

El TJUE confirma que las hipotecas multidivisa no son un instrumento financieroAlexandra BORRALLO VEIGAAbogada, Clifford Chance

El 30 de junio de 2015 el Pleno del Tribunal Supremo dictó una sentencia por la que confirma la validez de un préstamo hipotecario multidivisa. Según el Tribunal Supremo, a pesar de que la entidad financiera incumpliese sus obligaciones de informar adecuadamente al cliente, ello no puede conllevar la nulidad del contrato por tratarse de una infracción de normas administrativas, y tampoco cabe apreciar un error en el consentimiento de los demandantes teniendo en cuenta su perfil inversor.

TribunaEl TJUE confirma que las hipotecas multidivisa no son un instrumento financiero

El Tribunal Supremo deduce la existencia de un derivado a partir de las características particulares del cliente

www.diariolaley.es21 de enero de 2016 9

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

La Audiencia Provincial de Baleares declara que no es abusiva la cláusula de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios que recaen sobre la vivienda habitual

Revisión del criterio de la Audiencia en atención a la doctri-na emanada del TJUE. Parámetros a tener en cuenta para determinar el carácter abusivo de la cláusula.

La Audiencia Provincial de Baleares había venido rechazando el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado cuan-do, pese a contemplarse en ella la pérdida del beneficio del plazo por incumplimiento de una sola cuota del préstamo, el ejecutante había dejado vencer tres o más mensualidades hasta interponer la demanda ejecutiva.

Sin embargo, esta posición ha quedado privada de sustento por el Auto del TJUE de 11 de junio de 2015 que establece que:

«... la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter “abusivo” -en el sentido del art. 3.1 de la Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

Por ello, la Audiencia ha revisado su criterio partiendo de los pa-rámetros que el citado Auto del TJUE establece para examinar, en abstracto, el posible carácter abusivo de una cláusula de venci-miento anticipado.

ww

w.diariolaley.es

Consulte los textos íntegros en

lasentenciadeldía

Audiencia Provincial

AP Baleares, Pleno, A 175/2015, 24 Nov.

Ponente: Gómez Martínez, Carlos

LA LEY 182352/2015

1º) Naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del con-trato.

La Audiencia entiende que la circunstancia de que un proceso de ejecución hipotecaria pueda finalizar con la pérdida de su vivienda habitual por parte del consumidor, no permite concluir el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado.

2º) Carácter esencial o no del incumplimiento tomando en cuenta la duración y cuantía del préstamo

Para determinar el carácter esencial del incumplimiento por el im-pago de una sola cuota, la Audiencia tiene en cuenta las siguientes consideraciones:

a) El impago de una sola cuota hace que el acreedor pueda repre-sentarse, con fundamento, la inminencia de la frustración del fin del contrato.

b) Cualitativamente, el incumplimiento es esencial puesto que afecta a una obligación principal del contrato, esto es, la devolu-ción del capital con sus intereses a cargo del prestatario.

c) Cuantitativamente, para determinar la entidad del incumpli-miento no parece admisible comparar la cuota impagada con el importe del préstamo cuando el contrato es generador de obliga-ciones unilaterales.

3º) Análisis de la legislación nacional para determinar si el deudor puede evitar los efectos del vencimiento anticipado.

La Audiencia señala que el art. 693 LEC permite al deudor evitar las consecuencias del vencimiento anticipado cuando la ejecución hi-potecaria tiene por objeto la vivienda habitual, abonando tan solo las cuotas vencidas y no la totalidad del préstamo, lo que excluye toda sombra de abusividad de la cláusula.

En cuanto a la exigencia legal de un mínimo de tres impagos para que se produzca el vencimiento anticipado, el Tribunal concluye que, aplicando a las cláusulas de vencimiento anticipado el princi-pio de independencia entre el canon legal y el control del carácter abusivo de una cláusula contractual, si la escritura establece un vencimiento anticipado por tres meses o más, ello no impide el control de abusividad, por lo que, en sentido contrario, no puede entenderse que cualquier cláusula que establece un plazo menor sea abusiva.

El Auto cuenta con un voto particular que estima el carácter abu-sivo de la cláusula de vencimiento anticipado de autos, al hallarse prevista para cualquier clase de impago de una cuota, amortización o liquidación de intereses, lo que vulnera la normativa protectora de los consumidores y usuarios. n

Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la edición on line del Diario LA LEY.

www.diariolaley.es10 21 de enero de 2016

ta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adic-ción a tales sustancias, y en supuestos simi-lares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del art. 368 CP (2).

Según la STS 63/2014, de 4 febrero (LA LEY 6935/2014), la imposición de la pena inferior en grado prevista en el párrafo segundo del art. 368 CP, debe extenderse a la cuantía de la pena de multa que deberá ser reducida.

FERNÁNDEZ PANTOJA se muestra partidaria de esta atenuación de la pena así como de su carácter potestativo (3).

PEDREIRA GONZÁLEZ si bien considera que la introducción de la cláusula de atenuación es positiva, considera discutible su carácter facultativo porque las circunstancias discre-cionales siempre comportan un riesgo de fomentar la desigualdad (4).

Para el CGPJ, esta atenuación facultativa del marco penal de los delitos relacionados con el tráfico de drogas, venía siendo reclamada para evitar la reacción punitiva despropor-cionada que se derivaba del incremento pro-gresivo de las penas experimentado por esta modalidad delictiva en aquellos casos en que la cantidad de droga fuera de escasa impor-tancia, «o» las circunstancias personales del reo pusieran de manifiesto una menor culpa-bilidad en la realización de la acción injusta, y en particular, en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga (5).

También, por parte de la doctrina, se venía poniendo de manifiesto la falta de proporcio-nalidad de las penas. En opinión de MANJÓN-CABEZA, el tipo penal de tráfico de drogas estaba construido de una forma despropor-cionadamente grave que producía una praxis contraria al principio de igualdad (6).

La reforma operada por la LO 5/2010 ha man-tenido el mínimo legal de tres años de prisión para sustancias que causan grave daño a la salud, pero ha reducido el máximo legal de la pena en estos casos de nueve años a seis años.

La reforma operada por la LO 5/2010, al in-troducir de forma potestativa para los tribu-nales, la posibilidad de atenuación de la pena atendidas la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, reto-ma en parte la redacción del anterior art 344 CP, según la Ley 44/1971, 15 de noviembre, que atendía a las circunstancias del culpable y del hecho para imponer la pena inferior o superior en grado.

D ispone el art 368 párrafo 2.º del CP: «No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales

podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circuns-tancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370».

El proyecto de LO de 15 de enero del 2007 por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del CP, añade un segundo párrafo al art. 368 del CP, con la finalidad de atenuar la pena en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias per-sonales del culpable. La redacción del párrafo difería ligeramente de la redacción definitiva que se le ha dado al suprimirse el término «excepcionalmente», y no poderse aplicar la atenuación, según el proyecto, tampoco en los supuestos del art. 369 CP. Rezaba así: «No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán excepcionalmente im-poner la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si con-curriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369, 369 bis y 370 siguientes» (BOCG. Congreso de los Diputa-dos, serie A, núm. 119-1, de 15/01/2007).

La incorporación de esta atenuación con carácter potestativo para el órgano judicial

sobre la base de criterios abiertos como la entidad del hecho y circunstancias persona-les del sujeto, es una opción político-criminal que obedece a conseguir una mayor propor-cionalidad de las penas por la existencia de penas desorbitadas en los casos de pequeños traficantes de droga que cubren las necesida-des de su enfermedad con el tráfico o cuando se trate de personas integradas en la socie-dad, y ya deshabituadas que se enfrentan a responsabilidad penal por hechos cometidos en un momento concreto de su vida, y obe-dece a una propuesta al Gobierno de la Sala Segunda del TS (Acuerdo del Pleno no juris-diccional de la Sala Segunda del TS de 25 de octubre de 2005) (1).

Según la STS 63/2014, de 4 febrero (LA LEY 6935/2014), el subtipo atenuado in-corporado al párrafo segundo del art. 368 CP responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitien-do la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las cir-cunstancias de los hechos y a la personales del acusado. Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relaciona-dos con el tráfico de drogas tóxicas, estu-pefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjui-ciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la ven-

LA LEY 35/2016

El subtipo atenuado del párrafo 2 del artículo 368 CPSofia FRIEYRO ELICEGUIAbogada

El párrafo segundo del art. 368 CP introduce una atenuación facultativa de la pena en atención a la «escasa entidad del hecho» que se relaciona por la jurisprudencia con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión del bien jurídico protegido, la salud pública colectiva, y a las «circunstancias personales del culpable», habiendo la jurisprudenciaatribuido relevancia a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto.

DoctrinaEl subtipo atenuado del párrafo 2 del artículo 368 CP

www.diariolaley.es21 de enero de 2016 11

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

La posibilidad de atemperar la pena rebaján-dola en grado y consintiendo que en supues-tos de escasa relevancia el sujeto activo no deba necesariamente ingresar en prisión en casos de drogas que causan grave daño a la salud, debe ser valorada positivamente, se-gún MORALES GARCÍA, debido a las dudas de proporcionalidad de la pena que se plantea-ban en estos casos (en comparación con las conductas de los jefes de las organizaciones criminales o los casos de extrema gravedad), lo que contribuye, en su opinión, a mantener el tipo penal en condiciones de constitucio-nalidad (7).

En opinión de MANJÓN-CABEZA, la posibili-dad de atenuar la pena por las circunstancias del culpable puede servir para dar cabida al caso del traficante-consumidor, mientras que la atenuación por las circunstancias del hecho puede servir para evitar el rigor del mínimo de tres años en casos de venta de pequeñas cantidades de droga (8).

Para la STS núm. 193/2012, de 22 marzo, la atenuación responde a la necesidad de faci-litar una correcta respuesta punitiva, respe-tuosa con el principio de culpabilidad y el de proporcionalidad de las penas.

La jurisprudencia del TS ha entendido que estamos ante un subtipo atenuado que si bien acoge la posibilidad de que los Tribu-nales puedan imponer la pena inferior en grado, no se trata sin embargo de una pura facultad discrecional, al deberse de apreciar la concurrencia de los factores condicio-nantes de la reducción, esto es, la «escasa entidad del hecho» y «las circunstancias personales del culpable» mediante una va-loración razonable y razonada; se trataría de la aplicación opcional de un subtipo pri-vilegiado (STS núm. 653/2012, de 27 julio, entre otras) (9). Al ser la rebaja de la pena facultativa, se exige motivación tanto para su adopción como cuando se desestime su concesión (10).

Pero en todo caso, según la jurisprudencia del TS, si se estima que concurren estas cir-cunstancias debe apreciarse obligatoriamen-te la atenuación, pues se trata de una nueva previsión normativa y no de un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial (STS núm. 566/2012, de 13 junio, entre otras) (11); así debe entenderse si se hace una interpreta-ción correcta del precepto respetuosa con el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad (STS núm. 1391/2011, de 27 diciembre).

En consecuencia, según la STS núm. 566/2012, de 13 junio, la estimación de concurrencia de la hipótesis típica y la in-dividualización subsiguiente de la pena no cabe considerarlas como actos de arbitrio judicial (12).

La facultad de los jueces de imponer la pena en la cuantía que proceda según su arbitrio, si bien es una facultad potestativa no es ab-soluta, pues ha de supeditarse en este caso a determinados condicionamientos, de manera que en la motivación de la individualización de la pena se debe determinar la gravedad de la culpabilidad del autor y la gravedad del hecho (STS núm. 21/2012, de 18 enero).

A la facultad de los Tribunales para la de-terminación de la respuesta penológica a una conducta delictiva debidamente tipi-ficada dentro de la franja penológica fijada por el legislador, pudiendo individualizar la pena dentro del marco legal establecido en función del principio de legalidad se refiere la STS núm. 544/2010, de 9 junio (LA LEY 110030/2010) (13).

Estaríamos ante una facultad discrecional de carácter reglado susceptible de impugnación casacional, por lo que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurren en el suje-to activo han de constar o deducirse de la resolución objeto de recurso, como exige el derecho constitucional a una resolución mo-tivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE), tratándose de un ejercicio de discrecionalidad reglada (STS núm. 653/2012, de 27 julio) (14).

Se trataría, según la STS núm. 566/2012, de 13 junio, de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena, consideración que no se elimina por el hecho de que el tribunal pueda optar por aplicar o no la atenuación (15).

La STS núm. 21/2012, de 18 enero, llama la atención sobre el hecho de que los criterios en que se centra el párrafo 2.º del art 368 CP (escasa entidad del hecho y circunstan-

cias personales del culpable) coinciden prác-ticamente con los que acoge el art. 66.1.6.ª del CP, referido a las reglas generales para la aplicación de las penas (16).

En mi opinión, hubiera sido deseable que el legislador hubiera establecido unos criterios para fijar qué es lo que debe entenderse por escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable, pues la redacción del tipo deja un amplio margen al arbitrio judicial, introduciendo, por ejemplo, algún criterio objetivo relativo a la cantidad a partir del cual se pueda entender que el hecho tiene escasa entidad (17).

Sin embargo, como ha precisado el ATS 667/2015 de 23 abril (LA LEY 69775/2015), el precepto no alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de «notoria importancia».

Como hemos dicho, el párrafo 2.º del art 368 CP se refiere a la escasa entidad del hecho, lo que nos coloca, según la STS núm. 653/2012, de 27 julio, en el ámbito de la antijuridicidad, y a las circunstancias personales del autor, lo que reconduce al área de la culpabilidad (18).

La justificación de la atenuación debe partir del examen del caso concreto, de las singu-laridades que definan la acción típica, dismi-nuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debi-litar el juicio de reprochabilidad (STS núm. 653/2012 de 27 julio, entre otras) (19).

Escasa entidad del hecho.

La dificultad de fijar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que debe entenderse por escasa entidad

www.diariolaley.es12 21 de enero de 2016

del hecho, ha sido resaltada por la jurispru-dencia del TS (20).

No obstante, hay una jurisprudencia cons-tante que relaciona la «escasa entidad del hecho» con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión del bien jurídico protegido, la salud pública colectiva, lo que debe relacionarse, según la jurisprudencia, con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, de manera que cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cua-litativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido (21).

Para CORCOY BIDASOLO y MIR PUIG, se podría tomar en consideración, para apre-ciar la escasa entidad del hecho, las dosis de consumo medio, es decir, vender pocas dosis, de modo que no exceda en demasía las dosis de consumo medio para consumo de un par de días o el hecho de vender o donar droga a consumidores que se sepan habituales y, en general, cualquier circunstancia que permita considerar que no se produce una afectación cuantitativamente relevante a la salud pú-blica (22).

Además de la cantidad de droga objeto de tráfico, la escasa entidad del hecho viene siendo referida también por la jurispruden-cia a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor, apreciando la atenuación en los casos del último esla-bón en la venta del menudeo, así como al hecho de tratarse de un acto aislado (STS núm. 566/2012, de 13 junio, entre otras) (23).

E igualmente se ha tomado en consideración para apreciar el subtipo atenuado el tratarse de la venta ocasional de alguna o algunas pa-pelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (STS núm. 21/2012, de 18 enero) (24).

De acuerdo con la jurisprudencia del TS el calificativo «escaso», referido a la entidad de los hechos, expresa por sí solo la idea de excepcionalidad que ha de presidir la deter-minación del alcance del art. 368 párrafo se-gundo, idea que debe estar presente, no obs-tante la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, es decir los del art 369 CP (25).

Circunstancias personales del autor.

En cuanto a la interpretación jurisprudencial de las «circunstancias personales del culpa-ble», se ha entendido que se deben ponderar todas las circunstancias subjetivas que per-mitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, si bien dada la prohibición de doble valoración o

desvaloración del art 67 CP (26), las circuns-tancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes; e igual-mente se ha entendido que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran co-mo atenuantes o agravantes genéricas en el CP (27). En congruencia con ello la STS núm. 653/2012, de 27 julio, ha precisado que el sig-nificado jurídico de este precepto atenuado, no está relacionado con la actitud procesal del acusado y su posible reconocimiento del hecho (28).

Como situación subjetiva prototípica del subtipo atenuado se ha señalado por la ju-risprudencia el supuesto del adicto que ven-de al menudeo para sufragarse su adicción; además, se debe valorar el hecho de tratarse de la primera actuación delictiva y no po-seer antecedentes penales (29), y en general aquellas situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley sea me-nos intensa (30).

No obstante también existen pronunciamien-tos jurisprudenciales que consideran que la agravante de reincidencia no es un obstáculo insalvable en la aplicación del art. 368.2.º del CP. Esta línea jurisprudencial no es, sin embargo, pacífica como pone de relieve la STS núm. 653/2012, de 27 julio. La línea ju-risprudencial contraria a la aplicación del art 368.2.º CP en los casos en que concurra la agravante de reincidencia entiende que, dado que el art 368.2.º CP obliga a tener en cuen-ta las circunstancias personales del culpable, lo impide la concurrencia de la agravante de reincidencia, teniéndose en cuenta además la proximidad entre el precedente condena-torio, y el hecho que podría motivar la apli-cación del subtipo atenuado. En la posición

La concurrencia de una agravante de reincidencia no debe impedir la aplicación de la atenuación del párrafo 2.º del art 368 CP

OPINIÓN

E n mi opinión, hubiera sido deseable que el legislador estableciera unos criterios para fijar qué es lo que debe entenderse por escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable, pues la redacción del tipo deja un amplio margen al arbitrio judicial, introduciendo, por ejemplo, algún criterio objetivo relativo a la cantidad a partir del cual se pueda

entender que el hecho tiene escasa entidad.

En cuanto a la interpretación jurisprudencial de las «circunstancias personales del culpable», existe jurisprudencia contradictoria sobre si se debe aplicar o no la atenuación en caso de que concurra una agravante de reincidencia. Entiendo que la concurren-cia de una agravante de reincidencia no debe impedir la aplicación de la atenuación del párrafo segundo del art 368 CP, en la medida en que, por una parte, el desvalor jurídico del hecho concreto enjuiciado será el mismo, concurra o no dicha agravante de reincidencia, y por otro lado, por el hecho de que pueden darse otras circunstancias personales que justifiquen la atenuación a pesar de que el sujeto sea reincidente, como pueden ser, en el ámbito del tráfico de drogas, que el sujeto se haya sometido a rehabilitación, o que no se dedique habitualmente a la venta de drogas, en el momento de cometer el nuevo delito.

Entiendo que es correcta la postura jurisprudencial que entiende que estamos ante un subtipo atenuado y permite la aplicación retroactiva del párrafo segundo del art. 368, al ser una disposición más favorable, con la consiguiente posibilidad de revisión de las sentencias firmes.

www.diariolaley.es21 de enero de 2016 13

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

contraria, se afirma que, desde el punto de vista de las circunstancias personales del acu-sado, la apreciación de la agravante de reinci-dencia no tiene porqué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena, y ello por dos razones: en primer lugar, porque el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos de los arts. 369 bis y 370 del CP, y en segundo lugar, porque la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo 2.º, sino que en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior. Para es-ta corriente jurisprudencial la agravante de reincidencia no ha de constituir un obstáculo insalvable para que opere el subtipo atenuado en los casos en que, con arreglo a la entidad de la gravedad del hecho, sí corresponde apreciar la norma atenuante, al menos en los supuestos en que el hecho que determina el antecedente se encuentra distanciado en el tiempo (31). En el caso tratado por la STS núm. 653/2012, de 27 julio, se tiene en cuen-ta que el antecedente había sido por delito contra la salud pública, pero en la modalidad de drogas que no causan grave daño para la salud (en concreto, hachís), y que la distancia temporal entre la fecha de comisión de uno y otro delito era muy grande (cuatro años y medio), de lo que no se puede concluir que el acusado hubiera hecho del tráfico de drogas su medio de vida; se valora igualmente la con-dición de consumidor de cocaína, y el hecho de tratarse de una sola venta, para desestimar el motivo de casación y estimar de aplicación el subtipo atenuado, a pesar de concurrir una agravante de reincidencia.

Entiendo que la concurrencia de una agravan-te de reincidencia no debe impedir la aplica-ción de la atenuación del párrafo 2.º del art 368 CP, en la medida en que, por una parte, el desvalor jurídico del hecho concreto en-juiciado será el mismo, concurra o no dicha agravante de reincidencia, y por otro lado, por el hecho de que pueden darse otras circuns-tancias personales que justifiquen la atenua-ción a pesar de que el sujeto sea reincidente, como pueden ser, en el ámbito del tráfico de drogas, que el sujeto se haya sometido a rehabilitación, o que no se dedique habitual-mente a la venta de drogas, en el momento de cometer el nuevo delito.

Según la STS núm. 566/2012, de 13 junio, se ha atribuido relevancia también a las situa-ciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madu-rez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilida-

des de integración en el cuerpo social (32), factores todos ellos que, según la STS núm. 193/2012, de 22 marzo «permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias perso-nales del autor, pero siempre sin olvidar que de los dos elementos, el esencial y que no puede faltar es el de la escasa gravedad».Se-gún la SAP de Madrid núm. 70/2012, de 28 fe-brero, cuando el precepto se refiere a las cir-cunstancias personales del delincuente, está pensando en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el compo-nente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuer-po social; estos factores, según la sentencia, no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias perso-nales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la ma-yor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos.

Según el ATS 210/2014, de 13 febrero (LA LEY 14319/2014), las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de for-mación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su com-portamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modu-lar la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstan-cias de carácter negativo.

Para CORCOY BIDASOLO y MIR PUIG, las circunstancias personales obligan a tomar en consideración las razones que han forzado a la comisión del hecho delictivo, y, en general, se puede atender a todas las circunstancias que configuren, condicionen o modifiquen la culpabilidad (33).

Exigencia cumulativa de ambos parámetros.

En cuanto al uso de la conjunción «y», la ju-risprudencia del TS ha entendido que en los supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros y el otro resulta simple-mente neutro, sin ser negativo, se podrá apre-ciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la «escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor», realizando una ponderación completa y con-junta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la con-currencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo. Por otra par-te, la utilización de la conjunción copulativa

permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del art. 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud públi-ca en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho (34).

Según el ATS 1040/2014, de 12 de junio (LA LEY 85027/2014), para la aplicación del art. 368 párrafo segundo del CP, de los dos pa-rámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, basta el primero y, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funciona-lidad del delito. El subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa es-casa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, casos en que lo procedente es aplicar el párrafo prime-ro del art. 368 CP.

De esta manera, los dos parámetros que señala el art 368.2.º CP no han de exigirse acumuladamente, y la aplicación del sub-tipo sería viable según la jurisprudencia, si constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales, y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación (35).

También se ha señalado por la jurisprudencia que en aquellas ocasiones en que la menor entidad del hecho se evidencie con nitidez, el presupuesto subjetivo, ligado a las circuns-tancias personales del autor, puede pasar a segundo plano; e igualmente que las circuns-tancias personales de quien comete un he-cho delictivo de escasa entidad no se pueden equiparar criminológicamente a las de aquél que forma parte de una estructura destinada a la comisión del delito (36).

También se ha sostenido por la jurispruden-cia que cuando la gravedad del injusto pre-senta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar con-dicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho co-metido (37). De ahí, que la jurisprudencia sostenga que el quantum de gravedad del injusto ha de actuar como límite o techo de la pena a imponer, de modo que el criterio de las circunstancias personales no debe rebasar ese tope, ya que si ello no fuera así se le estaría castigando al recurrente con

www.diariolaley.es14 21 de enero de 2016

una pena superior a la ilicitud de su acción en el caso concreto (38).

Según el ATS 1434/2015, de 15 octubre (LA LEY 164765/2015), en aquellas ocasiones la menor entidad del hecho se evidencia con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pasa a un segundo plano; es decir, el peso de lo objetivo pue-de degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Entiende, no obstante, que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa entidad nunca pueden ser criminológicamente equipara-das a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, desti-nada a la comisión del delito. Según el ATS 1434/2015, sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción tí-pica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.

Para CORCOY BIDASOLO y MIR PUIG, a pe-sar de que la redacción legal alude a los dos criterios de forma cumulativa, no es descar-table que cuando concurra sólo uno de ellos pero de gran entidad se pueda apreciar la atenuación (39).

Supuestos de exclusión.

Según el art. 368 párrafo 2.º la atenuación no será aplicable en los supuestos a que se refieren el art. 369 bis (organización) y 370 (utilización de menores de 18 años o dismi-nuidos psíquicos, jefes, administradores o encargados de una organización y conductas de extrema gravedad) (40).

Si bien la prohibición de aplicación del art 369 CP formaba parte de la propuesta legislativa, finalmente no ha sido incluido (41).

La STS núm. 412/2012, de 21 mayo, llama la atención en el hecho de que la ley permite aplicar el subtipo incluso en los casos en que concurran los supuestos del art. 369 CP, que

constituyen auténticos subtipos agravados, lo que, según la sentencia, debe abundar en la mayor posibilidad de ser aplicado en los casos de simple concurrencia primaria del art. 368 CP, como tipo básico de referencia sobre el que aplicar la reducción de la pena en uno o dos grados (42).

La doctrina se ha mostrado favorable a la aplicación de la atenuación en los supuestos del art 369 CP.

Para PEDREIRA GONZÁLEZ la inclusión del art. 369 CP en el posible régimen atenuado debe ser objeto de una valoración positiva, porque las circunstancias mencionadas en el art 369 CP no necesariamente han de ser incompatibles con la previsión del art. 368 párrafo 2.º CP (43).

Para MORALES GARCÍA, la atenuación de la pena hasta la inferior en grado es aplicable no sólo en los casos de realización del tipo básico sino también en algunos de los sub-tipos agravados del art 369 CP. En concreto, en su opinión, serían compatibles con la re-baja de pena las circunstancias 1.ª (por razón de la cualidad del sujeto activo, autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio), 3.ª (realización de los hechos en establecimiento abierto al público) y 7.ª (cuando la conducta tenga lu-gar en centros docentes, en establecimien-tos militares, penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación) porque ninguna de ellas aumenta significativamente el peligro para la salud pública, sino que a lo sumo inciden en el reproche sobre el autor (1.ª) o sobre el modo en que se favorece la impunidad del hecho (3.ª). En cambio, en su opinión, no debe aplicarse la atenuación a las circunstancias 2.ª (participación en otras acti-vidades organizadas), 4.ª (cuando las sustan-cias se faciliten a menores de dieciocho años, disminuidos psíquicos o personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilta-ción), 5.ª (notoria importancia) ni 8.ª (empleo de violencia o uso de armas para cometer el hecho), dada su conexión con el art 369 bis y el art 370 CP (44).

Entre las sentencias que admiten, en el caso concreto, la aplicación del art 368.2.º CP se encuentran:

La STS núm. 412/2012, de 21 mayo, estima de aplicación el párrafo 2.º del art 368 CP en un supuesto de venta de una papelina de cocaína al tratarse de un hecho de escasa entidad, al ser la cantidad de cocaína vendida muy escasa, y no distar mucho de la dosis mínima psicoac-tiva, por debajo de la cual es legítimo cuestio-nar la tipicidad. No aprecia, por el contrario, elemento alguno que neutralice esa estima-ción objetiva (reiteración en la actividad, lucro desmedido, cierta organización... o cualquiera

otra que resultase poco compatible con el es-píritu y letra del art. 368.2.º). Según el TS, son ya muy numerosas las sentencias que ante una única venta detectada y atendiendo a la escasa cuantía de la sustancia intervenida aplican el art. 368.2.º CP.

La STS núm. 368/2012, de 10 mayo, consi-dera aplicable el subtipo dada la «escasa en-tidad del hecho», al tratarse de la venta de una papelina de cocaína y la tenencia de otras cuatro con un peso total de 1,629 grs. y pu-reza del 31,088%, eso es 0,493 gramos, por lo que la capacidad de lesión del bien jurídi-co protegido, salud pública, debe entenderse escasa. Fundamenta también su decisión la STS núm. 368/2012en el hecho de que en el relato histórico nada se diga «sobre la con-templación de la escena por otras personas, eventuales prosélitos, o sobre el carácter de la zona como propensa o proclive a la ven-ta habitual a consumidores, con denuncia de escandalizados vecinos —sólo consta que se trataba de un polígono industrial—, circunstancias que nos permitirían inferir el favorecimiento del delito, su impunidad, la convivencia del crimen con la vida ordinaria y el peligro abstracto, en suma, real e inten-sificado, para el bien jurídico protegido». En cuanto a las circunstancias personales, tie-ne en cuenta la STS núm. 368/2012, que se trata de una persona joven que aunque tiene antecedentes penales, los mismos no están relacionados con el mundo de la droga, y que su comportamiento se enmarca en el último eslabón del tráfico de drogas, al tratarse de venta al menudeo de sustancias próximas a la dosis mínima psicoactiva. Según la STS núm. 368/2012, en el estudio global de ambos pa-rámetros (escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor), e incluso en un estudio individual de los parámetros reglados, concurre el subtipo privilegiado por ser escasa la entidad del hecho y valorables las circunstancias personales como expresión de una culpabilidad legalmente de relevancia o intensidad menor.

La STS núm. 374/2012, de 9 mayo, considera de aplicación el delito previsto y penado en el art. 368 párrafo segundo del CP en la redac-ción dada por LO 5/2010, al considerar que la entidad del hecho ha de valorarse como escasa, por la cantidad de sustancia objeto de tráfico, de nimia capacidad lesiva, tanto de la salud pública como de la individual, y por las circunstancias en que aquel tráfico se desenvolvió. Se valoran también las circuns-tancias personales del acusado que carece de antecedentes, y al que el reproche que cabe efectuarle por el hecho está justificado, pero es de intensidad también escasa.

La STS núm. 193/2012, de 22 marzo, admite la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP porque la cantidad de droga intervenida, reducida a su pureza, (trece comprimidos de

El legislador tendría que haber establecido criterios para fijar qué debe entenderse por escasa entidad del hecho

www.diariolaley.es21 de enero de 2016 15

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

MDMA, equivalentes a 1’01 gramos de droga neta), puede calificarse de escasa. Además tiene en cuenta que el episodio de tráfico, la oferta frustrada de venta de las pastillas a unos turistas, es un acto aislado, no cons-tando mayor dedicación del recurrente a esta actividad. Para la sentencia, el conjunto de los hechos revela que se trata del último escalón del menudeo. Como circunstancias de carác-ter personal del acusado se tienen en cuen-ta: el ser nacional de Senegal, de raza negra, con un número de identidad como extranjero residente en España, y el hecho de tener an-tecedentes penales no computables, que se refieren a infracción de la ley de propiedad intelectual, constando además en la funda-mentación de la sentencia impugnada y en la documentación aportada que el recurrente se dedica a la venta ambulante de gafas de sol a los turistas. Todos estos datos permiten apre-ciar, según la sentencia, unas circunstancias personales muy próximas a la marginación social y no de especial peligrosidad.

La STS núm. 21/2012, de 18 enero, admite la aplicación del párrafo segundo del art 368 CP, en un supuesto en que la conducta enjui-ciada constituye un simple acto de tráfico al menudeo de tres envoltorios de heroína, que, reducida a su riqueza, supone 97 miligramos de la referida sustancia, es decir, menos de la décima parte de un gramo. Para la sen-tencia ello de por sí justifica ya la aplicación del subtipo atenuado «pues no cabe que la aminoración punitiva resulte excluida por la concurrencia de unas circunstancias per-sonales que, además, le favorecen más que perjudicarle».

La STS núm. 1391/2011, de 27 diciembre, en-tiende que se cumple el parámetro «escasa entidad del hecho» en un supuesto de inten-to de venta de seis papelinas de cocaína, con un peso total de 1,134 grs. con baja pureza, 38,7% y escaso valor en el mercado, puesto que tratándose de una cantidad tan reduci-da, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, salud pública, e incluso de la salud individual debe entenderse escasa. Se tiene en cuenta también, al igual que la STS núm. 368/2012, el hecho de que en el relato his-tórico de la sentencia recurrida nada se diga «(…) sobre la contemplación de la escena por otras personas, eventuales prosélitos, o sobre el carácter de la zona como propensa o pro-clive a la venta habitual a consumidores…». En cuanto a las circunstancias personales, se valora que el acusado no tiene antecedentes penales computables, y que es extranjero sin que conste su situación administrativa (45).

Entre las sentencias que deniegan al caso concreto la aplicación del art 368.2.º CP se encuentran:

La STS núm. 323/2012, de 19 abril, considera que no es de aplicación en el caso concreto

el párrafo segundo del art. 368 CP, en un ca-so en que se descubrió en el automóvil que conducía el acusado dos bolsas que conte-nían cocaína en cantidad de 16,302 gramos al 13,58% de riqueza, una de ellas, y 59,779 gramos al 10,95% de riqueza la otra, dispues-ta para transmitir a terceras personas. Según la sentencia, puesto que la jurisprudencia ha fijado la dosis mínima psicoactiva de la co-caína en 0,05 gramos, parece evidente que la disposición para la venta de 8,759 gramos pu-ros de cocaína no puede reputarse un hecho de escasa entidad. La STS núm. 323/2012, estima que tampoco se puede justificar la aplicación de la atenuación en base a la cola-boración prestada por el acusado mediante la delación de la persona que le suministraba la droga, que de desplegar alguna influencia en la determinación de la pena, habría de serlo a través de otras circunstancias, singularmente en aquellos casos en los que el acusado con-fiesa el hecho, repara el daño cometido por el delito o colabora con las autoridades que lo investigan.

La STS núm. 566/2012, de 13 junio, concluye también que no es de aplicación en el caso concreto el párrafo segundo del art. 368 CP; para ello se basa en los hechos que se decla-ran probados en la sentencia cuya revisión se pretende, según la cual, la conducta del acusado se desenvuelve en el ámbito de una discoteca que el mismo regenta y el acusado tenía en su poder 1.300 euros. Según el TS, la sentencia acierta al no aplicar el subtipo agravado del art. 369 entonces vigente por-que no se constató que el local se utilizara como «plataforma para el tráfico». Pero eso no impide, según el TS, conferir al compor-tamiento una entidad diversa de la simple venta al menudeo fuera de tal marco. Para la STS núm. 566/2012: «La misma condición del sujeto, avalada por la cantidad de dine-

ro que se le ocupa en su poder, predicauna caracterización criminológica del autor que no le homologa con la prevista condición personal de cierta inocuidad que requiere el subtipo atenuado».

La STS núm. 329/2012, de 27 abril, entien-de que no procede la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP, porque la alegada condición de toxicómano no tiene reflejo en la argumentación de la sentencia impugnada y porque tampoco la escasa entidad del he-cho puede medirse por razón de la cantidad de estupefaciente aprehendida a los consu-midores, sino por la que ha sido objeto de venta, y en este aspecto, según la STS núm. 329/2012: « (…) los agentes dieron cuenta de la existencia de un centro estable de distribu-ción clandestina de cocaína y heroína. De ahí que, más allá de que el desenlace de la ope-ración sólo hubiera permitido obtener un re-ducido número de papelinas, la acreditación de muchos actos de venta, efectuados con la ventaja que representa la existencia de un inmueble, como tal, infranqueable, otorga al hecho declarado probado una relevancia que desborda los estrictos límites del tipo atenua-do cuya aplicación reivindica la defensa».

La STS núm. 155/2012, de 2 marzo, entien-de que no procede la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP en un supuesto en que se intervinieron al acusado 18 dosis de sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 1,013 gramos y un grado de pure-za del 78,45% y que estaban preordenadas al tráfico, además de 40 euros en moneda fraccionada. Y ello en base a que no existió un único acto de venta sino tres episodios de distribución clandestina de cocaína; además, se tiene en cuenta que el acusado desarrolló su conducta en una plaza pública y el grado de pureza de la cocaína era próximo al 80%.

www.diariolaley.es16 21 de enero de 2016

También la SAP de Madrid núm. 70/2012, de 28 febrero, resuelve que no procede apreciar el subtipo atenuado del apartado segundo del art. 368 del CP en atención a que la canti-dad de sustancia estupefaciente sobre la que recayó la conducta delictiva (143’05 gramos de cocaína pura) rebasa ampliamente la le-vedad que contempla el subtipo atenuado, teniéndose en cuenta además que la forma en la que venía dicha sustancia camuflada, reve-la una disposición de medios, con virtualidad para provocar un importante riesgo en el bien jurídico protegido, que va más allá de la esca-sa entidad señalada en el apartado segundo del art. 368 del texto punitivo. Por otro lado, según la sentencia, las circunstancias perso-nales del acusado tanto desde el punto de vista personal, como laboral, tampoco pre-sentan elementos singulares que reclamen la aplicación de la penalidad atenuada.

Retroactividad del art. 368.2 CP.

Según la DT 1.ª de la LO 1/2015, de 30 de marzo, en su apartado primero, «Los de-litos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstan-te lo anterior, se aplicará esta ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometi-dos con anterioridad a su entrada en vigor», manteniendo la misma redacción dada por la LO LO 5/2010, de 22 de junio.

Según la STS núm. 412/2012, de 21 mayo, el principio de retroactividad de las disposicio-nes penales más favorables, no tiene dimen-sión de derecho fundamental, pero se viene sosteniendo que enlaza, contrario sensu, con el art. 9 de la CE.

Por su parte la DT 2.ª.1 párrafo 2.º dispone: «Dichos jueces y tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejerci-cio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta ley cuando la duración de la pena ante-rior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta re-forma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia», manteniendo la misma redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio.

Es decir, se prohíbe expresamente a los jue-ces y tribunales que revisen las sentencias firmes, aplicar normas que permitan, pero no impongan, una facultativa reducción de la pena en el ejercicio del arbitrio judicial; de una interpretación literal de este párrafo de la DT segunda se desprende que no cabe la revisión, en tanto la pena impuesta sea impo-nible con el nuevo Código, y la rebaja depen-da del arbitrio judicial (STS núm. 412/2012, de 21 mayo). Sin embargo, según la STS núm. 412/2012, es preciso analizar la naturaleza de la cláusula de atenuación que aparece en el actual párrafo segundo del art. 368 del CP, de manera que si se estima que estamos ante un subtipo atenuado que obliga a imponer una pena degradada, la previsión de la DT segun-da no operará si los hechos son encajables en el art. 368 CP, en cuyo caso se impondrá obli-gatoriamente una pena inferior; el juzgador, una vez tipificada la conducta en tal subtipo, vendrá obligado a efectuar la rebaja peno-lógica allí prevista En cambio, si se entiende que la cláusula atenuatoria del art. 368.2.º es de aplicación facultativa y no imperativa,

no se podrá prescindir de la atenuación arbi-trariamente, pero motivadamente sí se podrá desestimar. En este último caso, la atenua-ción estaría concebida como una facultad, y por tanto, quedaría de lleno cubierta por la DT indicada, al tratarse del uso del arbitrio judicial, no procediendo por tanto la revisión. La norma no expresa que sea obligatorio bajar la pena siempre que el hecho sea de escasa entidad y concurran ciertas circunstancias personales, de forma que se pueda sostener que en ciertos casos es obligatoria la degrada-ción y en otros es imposible. Si la legislación vigente hoy permite al Juzgador en ejercicio del arbitrio (arbitrio razonado y por tanto no arbitrariedad) que le concede la ley hacer o no uso de esa facultad atenuatoria, cuando se esté ante una de las situaciones allí con-templadas, entonces habrá que concluir que la pena impuesta también será imponible tras la reforma de 2010 y que por tanto queda ce-rrada la puerta a la aplicación retroactiva de la nueva norma. Entiende la sentencia, que a pesar de las iniciales vacilaciones, y al menos a los efectos de revisión de sentencias firmes, que el párrafo segundo del art. 368 ha de ser concebido como un subtipo. Las razones de ello, según la sentencia, son que, en materia de retroactividad de las leyes penales más fa-vorables, ha de imperar una exégesis lo más favorable a esa eficacia y que la aplicación de la ley posterior más benigna aparece en mu-chos casos como una exigencia del principio de proporcionalidad, no ejecutar más pena de la necesaria. Para la STS núm. 412/2012: « (…) la reforma introduce un subtipo ate-nuadoen el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libé-rrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valora-ción razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes la reba-ja debe entenderse como obligada».

Según la STS núm. 1391/2011, de 27 diciem-bre y la STS núm. 368/2012, de 10 mayo, para decidir si cabe o no la revisión de la pena, pri-mero es necesario resolver si la aplicación re-troactiva del tipo atenuado antes inexistente, supone arbitrio judicial o no; entiende la sen-tencia que las circunstancias excepcionales concurrentes del culpable y del hecho cons-tituyen circunstancias apreciables mediante un ejercicio valorativo por los tribunales que, en la medida en la que son discrecionalidad vigilada y no libre, pueden ser revisados por un Tribunal superior en vía de recurso y, por lo tanto, no estaríamos ante una facultad li-bre de arbitrio judicial sino ante una facultad reglada sujeta a recurso. Es por ello que en los casos evidentes merecedores de la aplicación del subtipo atenuado, entienden estas sen-tencias, que se excluye el arbitrio y procede la revisión, viniendo el juez obligado a aplicar la penalidad atenuada. n

www.diariolaley.es21 de enero de 2016 17

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

NOTAS(1) A la necesidad de recoger el criterio de la Sala Segunda del TS se refiere la STS núm. 412/2012, de 21 mayo (LA LEY 72628/2012). En idéntico sentido STS núm. 1391/2011, de 27 diciembre (LA LEY 269503/2011) y STS núm. 368/2012, de 10 mayo (LA LEY 69676/2012). RODRÍGUEZ NÚÑEZ, A. «Delitos contra la salud pública» en Delitos y faltas. La parte especial del Derecho Penal, LAMARCA PÉREZ, C (coord.), Colex, Madrid, 2013, pág. 556. PASTOR MUÑOZ, N. Lecciones de Derecho Penal. Parte especial, SILVA SÁNCHEZ, J.M. (dir.), Atelier, Barcelona, 2015, pág. 311. La introducción de este subtipo atenuado permite crear un eslabón intermedio entre la impunidad y las penas del art 368.1 CP. MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, J.A. El tráfico de drogas y la atipicidad de su tenencia, Bosch, Barcelona, 2012, págs. 41 y 42. MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A. «La venta de una pequeña cantidad de droga. La dosis mínima psicoactiva» en El delito de tráfico de drogas ALVAREZ GARCÍA, F.J. (dir. y coord.), MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A. (coord.) et alii, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, págs. 146 a 148.

(2) Véanse también STS 291/2014, de 4 abril (LA LEY 43459/2014), ATS 207/2014, de 6 febrero (LA LEY 14302/2014), ATS 209/2014, de 6 febrero (LA LEY 14287/2014), ATS 210/2014, de 13 febrero (LA LEY 14319/2014).

(3) FERNÁNDEZ PANTOJA, P. «Art. 368 CP» en Comentarios al Código Penal T.XI, COBO DEL ROSAL, M. (dir.), Segunda Época, CESEJ, Madrid, 2008,págs 307, 308, 310 y 311. Véanse también CIMÁS GIMÉNEZ, M.C. (dir) et alii «Delitos relativos al narcotráfico. Visión general» en Delitos contra la salud pública. Novedades Jurisprudenciales. Nuevos hábitos, nuevos consumos, Manuales de formación continuada del CGPJ n.º 37, 2006, pág. 48. ACALE SÁNCHEZ, M. y RUÍZ RODRÍGUEZ, L.R. «Los delitos contra la salud pública» en Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Penal, Tomo. III, Derecho Penal. Parte especial, V. II, Iustel, Madrid, 2011, pág. 57. Para estos autores, se trata de una atenuación facultativa que dejará en manos del juez la posibilidad de adaptar con mayor facilidad la pena a los casos concretos.

(4) PEDREIRA GONZÁLEZ, F.M. «Tráfico de drogas» en Comentarios a la reforma penal de 2010, ÁLVAREZ GARCÍA, J. (dir.) y GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. (dir.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 420.

(5) A esta fundamentación de la atenuación se refieren, entre otras, la STS núm. 412/2012, de 21 mayo (LA LEY 72628/2012), la STS núm. 1391/2011, de 27 diciembre (LA LEY 269503/2011) y la STS núm. 368/2012, de 10 mayo (LA LEY 69676/2012).

(6) MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A. «Venta de cantidades mínimas de droga: insignificancia y proporcionalidad. Bien jurídico y (des) protección de menores e incapaces», en Anuario Derecho Penal y ciencias penales, V. LVI, Instituto nacional de estudios jurídicos, Madrid, 2003, págs. 45 a 112. Como vía de solución de los problemas de proporcionalidad MANJÓN-CABEZA propuso una atenuación de la pena genérica (por las circunstancias del hecho) o específica (por cantidad insignificante). Sobre la desproporción de la pena véase también MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, J.A. ob.cit, pág. 11.

(7) MORALES GARCÍA, O. «Libro II: Título XVII: Cap. III (Art. 368)» en Comentarios al Código penal español, Tomo II, QUINTERO OLIVARES, G. (dir.) y MORALES PRATS, F. (coord.), Aranzadi,

Pamplona, 2011, pág. 945. DOPICO GÓMEZ-ALLER, J. Transmisiones atípicas de drogas. Crítica a la jurisprudencia de la excepcionalidad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pág.113. Dado que el párrafo segundo del art 368 CP permite rebajar un grado la pena, y teniendo en cuenta que se trata casi siempre de sujetos que no han sido condenados previamente, la modificación hace que la sustitución y la suspensión de la pena sean fácilmente accesibles incluso en los casos de transmisión de drogas que causan grave daño a la salud.

(8) MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A. «Venta de cantidades mínimas de droga…» ob.cit, págs. 45 a 112.

(9) Véanse también STS núm. 566/2012, de 13 junio (LA LEY 101851/2012), STS núm. 412/2012, de 21 mayo (LA LEY 72628/2012), STS núm. 374/2012, de 9 mayo (LA LEY 64407/2012).

(10) CORCOY BIDASOLO, M. y MIR PUIG, S. (dirs.) Comentarios al Código Penal. Reforma LO 5/2010, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pág. 805.

(11) En sentido similar véanse STS núm. 1391/2011, de 27 diciembre (LA LEY 269503/2011), STS 354/2011, de 6 de mayo (LA LEY 44728/2011) y STS núm. 374/2012, de 9 mayo (LA LEY 64407/2012).

(12) Véanse también STS núm. 412/2012, de 21 mayo (LA LEY 72628/2012) y STS núm. 374/2012, de 9 mayo (LA LEY 64407/2012).

(13) En sentido similar STS núm. 101/2004, de 2 febrero (LA LEY 11914/2004).

(14) Véanse también STS núm. 155/2012, de 2 marzo (LA LEY 35408/2012), STS núm. 329/2012, de 27 abril (LA LEY 60549/2012), STS núm. 323/2012, de 19 abril (LA LEY 57818/2012), STS núm. 193/2012, de 22 marzo (LA LEY 32717/2012), STS núm. 368/2012, de 10 mayo (LA LEY 69676/2012), STS núm. 412/2012, de 21 mayo (LA LEY 72628/2012), STS núm. 1391/2011, de 27 diciembre (LA LEY 269503/2011) y SAP de Madrid núm. 70/2012, de 28 febrero (LA LEY 37791/2012).

(15) En idéntico sentido véase STS núm. 374/2012, de 9 mayo (LA LEY 64407/2012).

(16) El art 66.1.6.ª CP referido a las reglas generales para la aplicación de las penas, dice: «Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho».

(17) Sobre la propuesta del TS, no acogida finalmente en el anteproyecto de 2006, y que se basaba en la atenuación de la pena en supuestos en que se trataba de cantidades módicas, véase MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A. «La venta de una pequeña cantidad de droga. La dosis mínima psicoactiva» en El delito de tráfico de drogas… ob.cit, pág.146.

(18) Véanse también STS núm. 368/2012, de 10 mayo (LA LEY 69676/2012), STS núm. 412/2012, de 21 mayo (LA LEY 72628/2012), STS núm. 1391/2011, de 27 diciembre (LA LEY 269503/2011), STS núm. 368/2012, de 10 mayo (LA LEY 69676/2012).

(19) En idéntico sentido STS núm. 329/2012, de 27 abril (LA LEY 60549/2012), STS núm. 323/2012, de 19 abril (LA LEY 57818/2012) y STS núm. 155/2012, de 2 marzo (LA LEY 35408/2012).

(20) Véanse STS núm. 329/2012, de 27 abril (LA LEY 60549/2012), STS núm. 323/2012, de 19 abril

(LA LEY 57818/2012) y STS núm. 155/2012, de 2 marzo (LA LEY 35408/2012).

(21) STS núm. 653/2012, de 27 julio (LA LEY 110540/2012). En idéntico sentido STS núm. 368/2012, de 10 mayo (LA LEY 69676/2012), STS núm. 1391/2011, de 27 diciembre (LA LEY 269503/2011) y STS núm. 412/2012, de 21 mayo (LA LEY 72628/2012).

(22) CORCOY BIDASOLO, M. y MIR PUIG, S. (dirs.) ob.cit, pág. 805.

(23) En igual sentido la STS núm. 374/2012, de 9 mayo (LA LEY 64407/2012).

(24) Véanse también STS núm. 193/2012, de 22 marzo (LA LEY 32717/2012) y SAP de Madrid núm. 70/2012, de 28 febrero (LA LEY 37791/2012).

(25) STS núm. 155/2012, de 2 marzo (LA LEY 35408/2012) : «Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 del CP no es excluible, con carácter general, en los supuestos agravados a que se refiere el art. 369 del CP. Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva —art. 369 bis—, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad —art. 370— determinarían la exclusión del precepto. Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368 párrafo segundo».STS núm. 653/2012, de 27 julio (LA LEY 110540/2012) : «Nótese que el art. 368 del CP, no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico —de la voz latina «excarpsus»—, evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa». En igual sentido véanse STS núm. 329/2012, de 27 abril (LA LEY 60549/2012), STS núm. 323/2012, de 19 abril (LA LEY 57818/2012) y STS núm. 155/2012, de 2 marzo (LA LEY 35408/2012).

(26) Art 67 CP:«Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse».

(27) Véanse STS núm. 653/2012 de 27 julio (LA LEY 110540/2012), STS núm. 1391/2011, de 27 diciembre (LA LEY 269503/2011), STS núm. 412/2012, de 21 mayo (LA LEY 72628/2012), STS núm. 368/2012, de 10 mayo (LA LEY 69676/2012), STS núm. 566/2012, de 13 junio (LA LEY 101851/2012), STS núm. 374/2012, de 9 mayo (LA LEY 64407/2012) y STS núm. 21/2012, de 18 enero (LA LEY 3662/2012).

(28) STS núm. 653/2012, de 27 julio (LA LEY 110540/2012).

(29) STS núm. 21/2012, de 18 enero (LA LEY 3662/2012). Según la sentencia, las circunstancias

www.diariolaley.es18 21 de enero de 2016

personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia.

(30) STS núm. 653/2012, de 27 julio (LA LEY 110540/2012) : «En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual, se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad». Véanse también STS núm. 412/2012 de 21 mayo (LA LEY 72628/2012), STS núm. 1391/2011 de 27 diciembre (LA LEY 269503/2011), STS núm. 368/2012, de 10 mayo (LA LEY 69676/2012).STS núm. 566/2012, de 13 junio (LA LEY 101851/2012) y STS núm. 374/2012, de 9 mayo (LA LEY 64407/2012).

(31) Véase STS núm. 653/2012, de 27 julio (LA LEY 110540/2012).

(32) Véanse también STS núm. 374/2012, de 9 mayo (LA LEY 64407/2012), STS núm. 193/2012, de 22 marzo (LA LEY 32717/2012) y STS núm. 21/2012, de 18 enero (LA LEY 3662/2012).

(33) CORCOY BIDASOLO, M. y MIR PUIG, S. (dirs.) ob.cit, pág. 805.

(34) STS núm. 653/2012, de 27 julio (LA LEY 110540/2012). En el mismo sentido véanse STS núm. 368/2012, de 10 mayo (LA LEY 69676/2012), STS núm. 1391/2011, de 27 diciembre (LA LEY 269503/2011), STS núm. 412/2012, de 21 mayo (LA LEY 72628/2012) y STS núm. 412/2012, de 21 mayo (LA LEY 72628/2012).

(35) STS núm. 412/2012, de 21 mayo (LA LEY 72628/2012) yATS 667/2015, de 23 abril (LA LEY 69775/2015).

(36) STS núm. 329/2012, de 27 abril (LA LEY 60549/2012). En el mismo sentido véanse STS núm. 323/2012, de 19 abril (LA LEY 57818/2012) y STS núm. 155/2012, de 2 marzo (LA LEY 35408/2012).

(37) STS núm. 193/2012, de 22 marzo (LA LEY 32717/2012).

(38) STS núm. 21/2012, de 18 enero (LA LEY 3662/2012) : «En efecto, partiendo del dato insoslayable de que la «escasa entidad del hecho» se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito, es claro que cuando éste presenta una entidad tan nimia que lo ubica en la franja próxima a la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues éstas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito. (…) Las

circunstancias personales pueden operar, pues, como criterio para atenuar una pena que se corresponda con la gravedad específica del injusto cometido pero no para rebasarla».

(39) CORCOY BIDASOLO, M. y MIR PUIG, S. (dirs.) ob.cit, pág. 806.

(40) Véanse STS núm. 566/2012, de 13 junio (LA LEY 101851/2012), STS núm. 374/2012, de 9 mayo (LA LEY 64407/2012) y STS núm. 566/2012, de 13 junio (LA LEY 101851/2012).

(41) MORALES GARCÍA, O. ob.cit, pág.946.

(42) En igual sentido STS núm. 1391/2011 de 27 diciembre (LA LEY 269503/2011) y STS núm. 368/2012 de 10 mayo (LA LEY 69676/2012).

(43) PEDREIRA GONZÁLEZ, F.M. «Tráfico de drogas» …ob.cit, pág. 421. Por ejemplo, cantidad pequeña en establecimiento penitenciario.

(44) MORALES GARCÍA, O. ob.cit, pág. 946.

(45) STS núm. 1391/2011, de 27 diciembre (LA LEY 269503/2011) : « (…) su comportamiento se enmarca en la venta al menudeo de sustancia próxima a la dosis mínima psicoactiva, situación tal vez próxima a la situación de autofinanciación para costearse su propio consumo. En fin, que de acuerdo con la teoría normativa de la culpabilidad, su culpabilidad es existente y real, pero el reproche personal por haber cometido el hecho de «escasa entidad», en ocasión aislada y su contexto vinculado a la ausencia de recursos económicos, también puede entenderse como más disculpable y de menor censura».

Wolters Kluwer

ADQUIERE HOY MISMO TU EJEMPLAR:902 250 500 tel. / clientes@wke.es

PAPEL: https://tienda.wolterskluwer.es / DIGITAL: www.smarteca.es

Tu mejor socio

EL SOBREENDEUDAMIENTO DE LASPERSONAS FÍSICAS Y FAMILIAS

NOVEDAD EN VERSIÓN PAPEL O DIGITAL

Páginas: 312 • Rústica ISBN: 978-84-9090-071-0

5%descuento

ELIGETU

VERSIÓN

biblioteca inteligente profesional

ESTRATEGIAS A SEGUIR EN CASOS DE EXCESO DE OBLIGACIONES DE PAGO

Autor: José Mª. García Rodríguez

Mecanismos de Segunda oportunidad, Código de Buenas Prácticas Bancarias yotras medidas de protección al deudor sobreendeudado. Análisis de las solucionesque los agentes sociales han dado al problema del sobreendeudamiento con el fin dedefender, en lo posible, la riqueza personal del deudor a través del aplazamiento de lainsolvencia. Muy práctica, está dirigida a juristas y puede ser utilizada por los deudorescomo manual de ayuda para hacer frente a la reestructuración de la deuda.

www.diariolaley.es21 de enero de 2016 19

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

Audiencia Provincial AP Barcelona, Secc. 10.ª, S 838/2015, 23 Oct.

Ponente: Comas de Argemir Cendra, Montserrat

LA LEY 168617/2015

ww

w.diariolaley.es

Consulte los textos íntegros en

Los vigilantes-interventores de los Ferrocarriles de la Generalitat carecen de la cualidad de agentes de la autoridad en el ámbito subjetivo policial a efectos de aplicar los tipos penales arts. 550 a 556 y 634 CP En el caso, agresión al interventor de un tren de los Ferroca-rriles de Generalitat de Catalunya, debidamente uniforma-do e identificado, por un viajero sin billete, asestándole un empujón que le produjo compresión cervical. Revocación de condena por atentado.

El Juzgado de lo Penal núm. 27 condenó al acusado como autor de un delito de atentado a agente de la autoridad, previsto y penado en los arts. 550 y 551.1 CP a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, y por una falta de lesiones del art. 617.1 CP a la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de 4 euros.

Según los hechos probados, el acusado viajaba sin título de trans-porte en un tren de los Ferrocarriles de la Generalitat cuando, re-querido por el interventor -quien se encontraba debidamente iden-tificado y uniformado- para que exhibiera el mencionado título de transporte, aquél le manifestó que no llevaba billete. Tras requerirle nuevamente, esta vez para que se identificara a fin de formular la correspondiente denuncia administrativa, el acusado, con ánimo de menoscabar el principio de autoridad así como la integridad física de la víctima, se puso de pie y, encarándose con este a la vista de los demás viajeros, le agarró agresivamente por el cuello y le asestó un empujón. Como consecuencia de la agresión sufrió una lesión consistente en compresión cervical que requirió para su curación de una primera asistencia facultativa así como del transcurso de un único día durante el cual la víctima no estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales.

Interpuesto recurso de apelación, la AP Barcelona lo ha estimado, revocando parcialmente el fallo de instancia, absolviéndole del de-lito de atentado y manteniendo la condena por la falta de lesiones.

Respecto al primer delito, los preceptos que sustentaron la condena de instancia -artículo 161 y DA 7, ley 10/2011- que reconocen a los empleados del titular de la infraestructura, de las empresas ferrovia-rias y de las empresas operadoras en los actos de servicio la consi-deración de agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones,

especialmente las de vigilancia inmediata de la observancia, por los usuarios, de las reglas que establecen las leyes y los reglamentos y las condiciones generales de utilización, estima la AP que son con-trarios al principio de legalidad penal, por hacer una interpretación extensiva y contra reo del concepto de la autoridad y agente de la au-toridad, que forma parte de la definición del sujeto pasivo del delito, regulado en la actualidad por el art. 24 CP , y el concepto de agentes de autoridad que está definido en el artículo 7 de la LO 2/1986 de 13 de marzo , de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Cuando la Ley 4/2006 modificada por la citada Ley 10/2011 de la Generalitat de Catalunya establece en su art. 1 «El objeto de la pre-sente ley es regular las infraestructuras y los servicios de transporte ferroviario en el marco competencial vigente de la Generalidad», añadiendo en su art. 2 que «La presente ley se aplica a los servicios de transporte ferroviario y las infraestructuras que integran el Sis-tema Ferroviario de Cataluña, sin perjuicio de las competencias que correspondan a la Administración general del Estado», no alcanza dicha Ley 4/2006 a la posibilidad de redefinir el articulo 2 y 7 de la LO 2/86 de FCSE, ni de los artículos 24 , 550 a 556 y 634 CP , pues corresponden a las CCAA con policía propia todas las facultades que por su especificidad, inherencia o complementariedad, sean propias de las funciones o servicios policiales competencialmente asumidos con arreglo a sus EA y la LOFCS, y corresponden al Estado los servi-cios policiales reservados a las FYCSE y las restantes potestades o facultades administrativas relevantes para la seguridad pública, que no sean propias ni inherentes de las funciones o servicios policiales definidos por la LO 2/86 de FCSE.

En consecuencia la norma tiene un ámbito de aplicación administra-tiva, lo que conlleva la estimación del recurso en este punto, pues el denunciante no es agente de la autoridad en el ámbito subjetivo policial -función de policía- y por ello carece de entidad para recibir la protección penal que los arts. 550 a 556 y 634 CP otorgan a los miembros de los Mossos d’Esquadra, que si son auténticos policías, por mandato constitucional y del Estatuto de Autonomía de Cata-lunya.

En cuanto a las lesiones, los hechos si son subsumibles en el art. 617 CP , sin que dicha calificación quede afectada por la reforma del CP operada por LO 1/2015, de 30 de marzo , al no haber quedado des-penalizada dicha conducta sino subsumida como subtipo atenuado -delito leve de lesiones- del art. 147 CP , sometido a denuncia previa del perjudicado, extremo que concurre en el presente caso.

© WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reser-vados. El contenido de esta publicación no podrá utilizarse con fines comerciales sin su expresa autorización, incluyendo repro-ducción, modificación, o cualquier otra utilización total o par cial en cualquier modo, medio o formato.

El texto de las resoluciones judiciales contenido en esta publicación es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Con-sejo General del Poder Judicial.

Publicación adherida a la Asociación de Prensa Profesional (APP).

PUBLICIDADNerea Bascones Díez

C/ Collado Mediano, 9. Las Rozas (Madrid) Tel.: 91 602 00 08. Ext.: 10233

e-mail: nbascones@laley.wke.es

SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENTETel.: 902 250 500 / Fax: 902 250 502

e-mail: clientes@laley.es ISSN Electrónico: 1989-6913

www.diariolaley.es20 21 de enero de 2016

PUBLICIDADC/ Collado Mediano, 9. Las Rozas (Madrid)

Tel.: 902 250 500 e-mail: publicidad@wke.es

SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENTETel.: 902 250 500 / Fax: 902 250 502

e-mail: clientes@wke.es

REDACCIóN: Collado Mediano, 9. 28231 Las Rozas (Madrid)Tel.: 902 250 502 / e-mail: diariolaley@wke.esJEFE DE PUBLICACIONES: Mercedes Rey GarcíaCOORDINADORA: María José Hierro RomeroEqUIPO DE REDACCIóN: Belén Arranz Fernández, Gemma Bruno García, Pilar Muñoz Mendo, Sonsoles Navarro SalvadorANáLISIS DE LA DOCUmENTACIóN: Centro de Análisis Documental LA LEYDISEñO GRáFICO: Fran Vizuete GonzálezEqUIPO DE DESARROLLO: Emérita Cerro Durán, Juan José García Loza-no, Nieves García Cruz, Diana Gómez Fernández, Gloria Lalanda Marcos, Julián Maíllo Arnaiz, Estefanía Medina García, Esther Montero García, Rubén Ortiz, Beatriz Pérez-Olleros Arias, Carlos Ruiz-Capillas, Sergio Tiscar Medina, Ramón Zapata JuliàPREImPRESIóN E ImPRESIóN por Wolters Kluwer España, S.A.Printed in Spain

Es innegable el nexo causal entre la acción suicida y las circuns-tancias acaecidas en la relación laboral y el Supremo confirma que no es ilógico o arbitrario aplicar la presunción judicial esta-blecida en la sentencia de instancia al calificar como accidente de trabajo la muerte del trabajador por suicidio.

No se prueba la concurrencia de otros factores personales ajenos al ámbito laboral que pudieran haber actuado como agentes coadyuvantes de la decisión del causante de poner fin voluntariamente a su vida. Tampoco la valoración de las posibles consecuencias jurídicas penales o civiles, hechas por el abogado a quién consultó el trabajador, tiene relevancia suficiente como para romper el nexo causal entre la situación laboral y el óbito. No constan antecedentes psicológicos que permitan dar otra explicación a lo ocurrido porque aunque la decisión de quitarse la vida pueda resultar incomprensible, exagerada o drástica, obedeció a la situación de presión en la que se encontraba por la apertura del expediente disci-plinario.

Confirma el Supremo que el suicidio fue provocado por una situación de trastorno mental, producida ésta a su vez y exclu-sivamente como consecuencia de la apertura de un expedien-te disciplinario, lo que permite afirmar el nexo causal entre el fallecimiento y las concretas circunstancias laborales del trabajador, y calificar el fallecimiento como una contingencia laboral. n

Declaración de contingencia laboral del suicidio de un trabajador de banca a causa de la apertura de un expediente disciplinario en su contra

El empleado fallecido se precipitó a la vía del metro y fue arrollado por el tren; la Sala considera que concurre el nece-sario nexo causal entre la acción suicida y las circunstancias laborales del causante. El descubrimiento por la empresa de su conducta irregular y la posterior apertura de un pliego de cargos, así como las consecuencias que ello generaría -tanto civiles como penales- además de su posible despido tras 22 años de servicio, sumió al trabajador en un grave trastorno de angustia que le llevó a tomar tan drástica decisión.

Frente a la declaración del fallecimiento del trabajador como ac-cidente laboral, se alza en suplicación la Mutua y la empresa que defienden que el suicidio del trabajador no aconteció en tiempo y lugar de trabajo, negando con ello la relación de causalidad.

El trabajador estaba inmerso en un trastorno psíquico provoca-do por la apertura de un expediente disciplinario por «violación del secreto profesional» y «transgresión de la buena fe contrac-tual en el desempeño de sus funciones», que podría acarrear su despido y con ello, una importante pérdida económica para su familia, lo que le sumió en una grave crisis depresiva; ade-más de consecuencias civiles y penales, tal y como le informó un abogado a quien consultó el mismo día del fallecimiento. Fueron tan solo 4 los días transcurridos desde la apertura del expediente disciplinario hasta que tomó la fatal resolución de quitarse la vida.

Tribunal Superior de JusticiaTSJ Cataluña, Sala Social, S 26 Oct. 2015. Rec. 4319/2015

Ponente: Sánchez Burriel, Miguel Ángel

LA LEY 184769/2015

ww

w.diariolaley.es

Consulte los textos íntegros en