DOCTRINA Y CASOS PRÁCTICOS*€¦ · la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos

INDICE

TRABAJADORES DE EMPRESAS CONCURSADASDerecho a la Información

REINALDO EMILIO GROSS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

EXIGIBILIDAD Y GARANTÍA DE LOS DERECHOSSOCIALES

Hacia una Corte Social Internacional

RODOLFO CAPÓN FILAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

DECLARACIÓN DE JUECES NACIONALESDEL TRABAJO

Modificaciones de la Competencia

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

TECNICA LABORAL / 11

DOCTRINAY CASOSPRÁCTICOS*

12 / TECNICA LABORAL

TRABAJADORES DE EMPRESAS CONCURSADAS

Derecho a la Información

REINALDO EMILIO GROSS

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1. INTRODUCCIÓN

Cuando una empresa entra en situación de insolvencia, como ha sucedido con muchas ennuestro país durante varias décadas, especialmente desde diciembre de 2001, se pre-sentan varias cuestiones que provocan conflictos, ya sea personales (por ejemplo: el em-presario se replantea su continuidad y sus errores) como de organización (en este caso, enel ámbito interno de la empresa) y por supuesto, el conflicto con los trabajadores (que quierensaber qué va a pasar con sus puestos de trabajo).

Es justamente la suma de los mismos, un gran conflicto de intereses y derechos de todas laspartes involucradas, donde cuando soluciona un tema, se observa que produce un problemay/o agravamiento de un estado particular o de otro sector que se considera perjudicado porla primera decisión.

De allí que se ven cuestionados o puestos en duda diversos derechos. A modo ejemplificativomencionaremos a: la información de los trabajadores, el ejercicio de los derechos –seanindividuales y/o colectivos– acción de amparo, facultades de las empresas concursadas,subastas públicas y/o privadas, derecho de propiedad de las empresas concursadas o que-bradas, continuidad o no de la actividad de las empresas concursadas ubicación o localizaciónde las empresas y quien tiene facultades para determinar su establecimiento, derecho a lacontinuidad de la relación laboral del personal de la empresa concursada, entre otros asuntosque se nos presentan cuando se produce la iniciación del concurso.

Todos los temas que se mencionan en el párrafo anterior, se relacionan en forma completacon las normas constitucionales que amparan los derechos individuales que se originan enel texto constitucional del año 1853/1860, los derechos sociales surgidos de la reforma de1957 y los derechos colectivos de la reforma de 1994.


TRABAJADORES DE EMPRESAS CONCURSADAS Derecho a la Información

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Sumando a lo expresado, los tratados internacionales incorporados constitucionalmente porel artículo 75, inciso 22 de la norma fundamental, dejando constancia que la Corte Supremade Justicia de la Nación había declarado con anterioridad que los convenios internacionalesaprobados e incorporados por nuestro país debían ser aplicados en forma prioritaria a lasleyes locales, de acuerdo a los fallos “Sofovich, Gerardo c/Edmedjian, Miguel” y “Fibracac/Comisión Mixta de Salto Grande” cuyas sentencias fueron dictadas en 1992 y 1993 res-pectivamente.

2. NORMATIVA JURÍDICA INVOLUCRADA

En primer lugar, se trata de una empresa concursada o que le solicitaron la quiebra, por lotanto debe ajustarse a la Ley Nº 24.522 en todo lo referente a lo comercial, pero aquí va-mos a ver que se producen varios conflictos entre principios y derechos de diversas jerar-quías y ramas jurídicas.

2.1. Constitución Nacional

Por supuesto, la norma fundamental es la Constitución Nacional, y para resolver el tema encuestión debemos tener presente algunas normas de la misma, a saber:

“Preámbulo:

Nos los representantes del Pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Con-greso General Constituyente por voluntad y elección de las provincias que lacomponen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de consti-tuir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer ala defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficiosde la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hom-bres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino; invocando la pro-tección de Dios, fuente de toda razón y justicia: ordenamos, decretamos yestablecemos esta Constitución para la Nación Argentina”.

“Artículo 1º— La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma repre-sentativa republicana federal, según lo establece la presente constitución.”

“Artículo 14 bis–– El trabajo en sus diversas formas gozará de la protecciónde las leyes, las que asegurarán al trabajador: ... participación en las ga-nancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en ladirección ...

Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo;recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga”.



“Artículo 16— La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, nide nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todossus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otracondición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las car-gas públicas”.

“Artículo 17— La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Naciónpuede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley ... Nin-gún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundadaen ley ...”.

“Artículo 33— Las declaraciones, derechos y garantías que enumera laConstitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y ga-rantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía delpueblo y de la forma republicana de gobierno”.

“Artículo 42–– Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienenderecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridade intereses económicos; a una información adecuada y veraz ...”.

“Artículo 43–– Toda persona puede interponer acción expedita y rápida deamparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todoacto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma ac-tual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ile-galidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución,un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionali-dad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y enlo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, alusuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva engeneral, el afectado el defensor del pueblo y las asociaciones que propen-dan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requi-sitos y formas de su organización.

...”

“Artículo 75— Corresponde al Congreso:

...

22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y conlas organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la De-claración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americanasobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos,



Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticosy su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sancióndel Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación detodas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Elimina-ción de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convenciónsobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerar-quía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de estaConstitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garan-tías por ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados, en su caso, por elPoder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras (2/3) partesde la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de seraprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras (2/3) partesde la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquíaconstitucional”.

2.2. Tratados y Convenciones Internacionales

2.2.1. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

En su presentación expresa:

“Los Estados Partes en el presente Pacto,

Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de laNaciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen comobase el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de lafamilia humana y de sus derechos iguales e inalienables,

Reconociendo que estos derechos se desprenden de la dignidad inherentea la persona humana,

Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Hu-manos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temory de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada per-sona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto comode sus derechos civiles y políticos,

...”

2.2.2. Declaración Universal de los Derechos Humanos

La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 19 expresa:

“Artículo 19–– Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de ex-presión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opinio-nes, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas,sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.



2.3. Leyes

2.3.1. Asociaciones Sindicales de Trabajadores

La Ley Nº 23.551 expresa al respecto:

“Artículo 3º— Entiéndese por interés de los trabajadores todo cuanto se re-laciona con sus condiciones de vida y de trabajo. La acción sindical contribuiráa remover los obstáculos que dificulten la realización plena del trabajador”.

“Artículo 4º— Los trabajadores tienen los siguientes derechos sindicales:

a) Constituir libremente y sin necesidad de autorización previa, asociacio-nes sindicales;

b) Afiliarse a las ya constituidas, no afiliarse o desafiliarse;

c) Reunirse y desarrollar actividades sindicales;

d) Peticionar ante las autoridades y los empleadores;

e) Participar en la vida interna de las asociaciones sindicales, elegir libre-mente sus representantes, ser elegidos y postular candidatos”.

“Artículo 47–– Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido uobstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindicalgarantizados por la presente ley, podrá recabar el amparo de estos dere-chos ante el tribunal judicial competente, conforme al procedimiento sumarí-simo establecido en el Código de Procedimientos Civil y Comercial de laNación o equivalente de los Códigos Procesales Civiles Provinciales, a finde que éste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comporta-miento antisindical”.

2.3.2. Código Civil

El Código Civil en su artículo 1.071, expresa:

“Artículo 1.071–– El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimientode una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal alque contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que ex-ceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costum-bres”.



3. ACCIÓN DE AMPARO

Debemos realizar una aclaración terminológica, ya que durante mucho tiempo se habló de“recurso” de amparo para mencionar al amparo.

No se puede utilizar el concepto de recurso, ya que el mismo significa que se interpone unreplanteo de la decisión de un organismo judicial inferior y en el caso bajo estudio, no hay sen-tencia o auto interlocutorio que imponga esa denominación.

Cuando se dice amparo, es que hay una resolución administrativa pública o privada quepuede ocasionar un peligro serio e inminente de las garantías constitucionales y no existeotro remedio judicial.

No es un recurso, pues no se buscar modificar una sentencia judicial por medio de una ins-tancia superior, sino que se utiliza como el único medio para poder proteger derechos de rai-gambre constitucional ante un inminente riesgo.

De todo ello, podemos resumir los principales elementos distintivos:

1) Una decisión pública o privada.

2) Que ponga en peligro serio e inminente garantías constitucionales.

3) Que no exista otro remedio procesal para impedir dicho peligro.

4) Se promueve como una demanda sumarísima y rápida.

La mencionada “acción de amparo” tiene su origen en la creación jurisprudencial de la CorteSuprema de Justicia de la Nación en los celebres casos “Kot” y “Siri” dictados en la segundaparte de la década del cincuenta del siglo pasado.

El primero se trataba de la ocupación de una fábrica por sus trabajadores, impidiendo a sudueño el ejercicio de sus derechos, en especial, circulación y propiedad, no existiendo paraesa época procedimiento expedito y rápido para recuperar el pleno derecho del Sr. Kot.

Justamente en el fallo de la Corte Suprema de Justicia se hizo lugar al remedio interpuestopor el actor Kot, disponiendo el desalojo de las instalaciones de la fábrica, aceptando la ex-cepcionalidad de la situación ya que no tenía otra alternativa dentro de la normativa procesaly la Corte consideró que se violaban derechos garantizados en la Constitución Nacional.

Nuevamente en el caso “Siri”, la Corte continuó con la aceptación del remedio “amparo” yesa jurisprudencia llevó al legislador a tratar en forma legislativa la cuestión del amparo, san-cionando una norma especial para el tema (Ley Nº 16.986) y los artículos 321 y 498 del CódigoProcesal Civil y Comercial de la Nación.

Luego de aproximadamente cuatro décadas, el Congreso Constituyente de 1994 introdujocomo una de las modificaciones principales de la Constitución de 1853/1860, la acción deamparo como derecho y garantía en el artículo 43.



El citado artículo trata varios institutos reconocidos por distintos fallos y sentencias talescomo: Acción de amparo (primer y segundo párrafo); habeas data (tercer párrafo) y habeascorpus (cuarto párrafo).

• Los señalados párrafos primero y segundo expresan que:

“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempreque no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión deautoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente le-sione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de-rechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en quese funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y enlo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, alusuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva engeneral, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propen-dan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requi-sitos y formas de su organización”.

De acuerdo al artículo 43, debemos analizar los temas que aborda:

• Legitimación activa: Toda persona que considere que se haya restringido, lesionado,alterado o amenazado los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional,un tratado o una ley.

• Legitimación pasiva: En un comienzo la acción de amparo se dirigía hacia la adminis-tración pública, sea esta nacional, provincial y/o municipal. Los casos jurisprudencialesllevaron a los estrados judiciales casos de particulares y más cerca de nuestra época, seincluyó el tema de los “amparos por mora de la administración”. Desde la sanción de laLey de Emergencia Nacional de enero de 2002, se ha producido la presentación de infini-dad de acciones de amparo contra las entidades bancarias y las autoridades nacionalesdel Ministerio de Economía y del Banco Central de la República Argentina.

• Remedio procesal: Acción expedita y rápida de amparo. El hecho que la motiva es todoacto u omisión de autoridades públicas o privadas, que en forma actual o inminente lesio-ne, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y ga-rantías reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley.

• Requisito: Que no exista otro medio judicial –entendiendo otro procedimiento más rápido–más idóneo para lograr esos fines.

• Facultades del magistrado: Podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en quese funde el acto u omisión lesiva, siendo una modificación de lo que impedía el artículo 2º,inciso d) de la Ley Nº 16.986, a pesar de que la jurisprudencia lo superó.



4. LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA

La protección genérica del artículo 43 de la Constitución Nacional habilita la actuación detodo interés colectivo (sea laboral o no) por el defensor del pueblo, la o las organizacionesque tengan por objeto la protección de interés colectivo e incluso un damnificado directo. Su-poner que la norma del artículo 43 protege cualquier interés colectivo, con excepción del inte-rés colectivo laboral implica cortar el contínuo de protección jurídica que la NormaFundamental establece en su artículo 16. No sólo, sin razón aparente, quedarían los tra-bajadores en inferior situación de protección respecto de los otros ciudadanos sino que, in-cluso, quedarían relativamente desprotegidos respecto de las vicuñas, las ballenas, o elmedio ambiente.

El principio de igualdad ante la ley impone la obligación de dispensar igual trato a todos losque se encuentran en igualdad de situaciones. Si la situación de poder, constituida por latrama de relaciones sociales existentes en una sociedad, determina una situación de hipo-suficiencia, entonces es válido que se extienda una protección especial sobre el sector quees objeto de esa situación de disponer. Éste es el fundamento del orden público de protec-ción. Fuera de esto cualquier tratamiento desigual resulta inadmisible en la pragmáticaconstitucional.

Si se trata de modo desventajoso a los sujetos que se encuentran en situación de inferiori-dad, nos encontramos con un ordenamiento racista o discriminatorio propio de un régimenautoritario. La interpretación de que el artículo 43 de la Constitución Nacional no protege elinterés colectivo laboral, pretende colocar a nuestra constitución laboral en una categoríanula o abstracta.

Se puede argüir que esta legitimación para actuar un interés colectivo al que se refiere gené-ricamente el artículo 43, es desplazado en el ámbito laboral por el principio de representaciónpor el sindicato con personería gremial. Afirmar esto, es sostener, con merma de la igualdadante la ley, que un derecho de incidencia colectiva puede ser actuado por cualquier damnifi-cado salvo que la materia fuera laboral. El artículo 14 bis de la Constitución Nacional establecegarantías a los gremios, entendidos como pluralidad de trabajadores, tal como puede obser-varse en el propio diario de sesiones. La concepción organicista, de carácter corporativo, nopuede sostenerse luego de la incorporación del artículo 43.

Además, sostener que solamente las organizaciones sindicales con personería gremial puedenejercer las acciones para defender los intereses colectivos, resulta violatorio de las normasde los convenios internacionales de la Organización Internacional del Trabajo, en especiallos Convenios Nros. 87, 98, 135 y 141; la Declaración Relativa a los Principios y DerechosFundamentales en el Trabajo (1988) y la Declaración Sociolaboral del Mercosur (1998).

La interpretación armónica de ambas normas y de la tradición misma del movimiento sindicalimpone la actuación privilegiada del interés colectivo por la organización sindical con perso-nería gremial, pero ello sin desmedro de la actuación vicaria, tal como lo sostiene el maestroCapón Filas, del sindicato con simple inscripción, la Comisión Interna y, luego de la incorpo-ración del artículo 43, de cualquier trabajador.



Las normas de protección de la libertad sindical (del interés colectivo laboral) son expresa-mente recogidas por el artículo 47 de la Ley de Asociaciones Sindicales. Por lo expresado, lanorma del artículo 47 es sólo el corolario del principio general que admite el artículo 43 de laConstitución Nacional.

No son estas vías contradictorias o alternativas, sino ante un principio general y una de lasaplicaciones particulares del principio general. De existir contradicción (que no existe) impli-caría interpretar que la norma del artículo 47 de la Ley Sindical clausura la posibilidad decualquier amparo del interés colectivo laboral no contemplado por ella. La solución en estecaso sería entender la derogación de la norma del artículo 47 de la ley citada, por la sanciónde una norma posterior de rango superior.

No puede olvidarse, asimismo, que la acción sumarísima que establece el artículo 47 de laLey de Asociaciones Sindicales no es otra cosa que la modalización del amparo frente a actosde particulares.

5. OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Como lo hemos señalado precedentemente, el artículo 47 de la Ley Nº 23.551 es un corolariodel principio general establecido en el artículo 43 de la Constitución Nacional. La norma esuna tutela expresa de las garantías de libertad sindical y, en tal sentido, se remite expresa-mente a la norma del artículo 4º, al que hicimos referencia precedentemente.

Es entonces una libertad sindical puesta en cabeza del trabajador, tanto reunirse y desarrollaractividades sindicales (cuyo objeto es determinado por el artículo 3º de la Ley Nº 23.551)como peticionar ante las autoridades y los empleadores. Es entonces objeto de la pretensiónpor esta vía la tutela de la libertad sindical, tanto individual como colectiva.

Desarrollar actividad sindical es activar el objeto colectivo laboral que determina el artículo3º de la Ley Sindical:

“Artículo 3º— Entiéndese por interés de los trabajadores todo cuanto se re-lacione con sus condiciones de vida y de trabajo. La acción sindical contribuiráa remover los obstáculos que dificulten la realización plena del trabajador”.

De conformidad con el citado artículo, el objeto de la pretensión es desarrollar la actividadsindical con el objeto determinado en el trabajador mismo. El efecto establecido por la normadel artículo 47 de la Ley Sindical, como ella misma lo establece, es la cesación del acto consi-derado antisindical.

6. DERECHO A LA INFORMACIÓN

Los trabajadores no tienen derecho a condicionar directamente la voluntad de quienes hande acceder a la titularidad del poder social, que conforma la voluntad del sujeto empleador.Este sujeto es, precisamente, quien detenta el poder eminente en el ámbito de la empresa.



En un imaginario constitucional de construcción del poder descendente desde un vértice,toda potestad jurídica, todo poder normativo nace del vértice. Como el sistema jurídico–judicialargentino parte de este imaginario, se debe aceptar como axioma que todo poder normativoemana y es derivado de la Constitución Nacional.

El poder normativo del empleador no es ajeno a este carácter derivado. Como tal, las facultadesse encuentran constreñidas por las mismas condiciones de carácter general que limitan lasfacultades del Estado en el ejercicio de su actividad normativa. Lo que limita el poder dellegislador limita también, en mayor medida, el poder normativo derivado del legislador al em-pleador, en la medida que nadie puede conceder un derecho mayor al que el mismo posee.

Una de las características propias que tiene el contrato de trabajo consiste en la incorporacióndel trabajador a la empresa que es, norma vivamente hablando, un sistema jurídico parcialde órdenes, mandatos y jerarquías. Los poderes empresarios no son obligaciones, engendranobligaciones en cuanto son ejercidos. Pero si los poderes empresarios se manifiestan comopoderes jurigenos, la fuente de éstos no es el contrato sino la ley.

Los poderes empresarios no derivan de la propiedad. Desde la desaparición del feudalismo,a todo derecho personal corresponde una obligación personal, no hay obligaciones quecorrespondan a derechos reales. Mal puede entonces predicarse que las obligaciones per-sonales que emergen del ejercicio del poder empresario derivan de la propiedad.

Todo poder jurigeno emana en última instancia de la Constitución y en consecuencia, los límitesimpuestos por ésta al ejercicio del poder, limitan también a los poderes empresarios.

Es entonces que la fuente del derecho a la información de los trabajadores halla su rai-gambre en el propio artículo 1º de la Constitución Nacional, al adoptar la Nación la forma re-publicana de gobierno. El primer corolario necesario de la adopción de la forma republicanaes la carga de la publicidad de los actos de gobierno. La decisión de quien tiene el poder dedecidir sobre las condiciones de vida del sujeto al poder debe ser pública, al menos para lossujetos vinculados a ese orden normativo, a quienes se encuentran en situación de someterseal orden coactivo validamente constituido. Como hemos expresado anteriormente, el em-pleador puede reducir personal, cambiar de lugar los centros de producción, etcétera. Preci-samente porque puede, válidamente nace el derecho a la información comocontrapartida del poder.

Se afirma que estamos ante un “derecho nuevo”. En realidad, estamos frente al más originalde los derechos (en el doble sentido del término), el que establece la forma misma del go-bierno y del Estado. No hay corolario más directo del principio republicano que el de la publi-cidad de los actos de gobierno. Es, en el mejor de los casos, un derecho no enumerado, peroal que, en todo caso, se refiere directamente el artículo 33 de la Constitución Nacional:

“Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, noserán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumera-dos, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma re-publicana de gobierno”.



Si en el derecho laboral la soberanía del pueblo (en tanto normado) se expresa en la huelga,la forma republicana de gobierno se manifiesta a través de la publicidad de los actos de go-bierno.

El artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 estableció que:

“Toda persona tiene el derecho a la libertad de opinión y expresión; este de-recho incluye la libertad de sostener sus propias opiniones ... y de buscar,

recibir e impartir información e ideas a través de cualquier medio de co-municación, y al margen de las fronteras”.

La libertad de comunicación, en tanto derecho humano fundamental, no se agota en la fazactiva de comunicar y requiere también la libertad de buscar o recibir la información necesa-ria sobre los propios destinos.

Este principio es receptado por el artículo 42 de la Constitución Nacional, que establece paralos consumidores y usuarios el derecho a “una información adecuada y veraz”. Si ese derechoes adjudicado a los usuarios de servicios públicos y consumidores, dada su posición de desi-gualdad negocial que hace necesaria de un orden público de protección específico del con-sumidor, a fortiori, este derecho esta reconocido a los trabajadores cuya situación dedesigualdad negocial empujó a la construcción del primer derecho constituido sobre la basede un orden público de protección: El derecho del trabajo. Una posición contraria corre elriesgo de afirmar que la Constitución violenta la igualdad ante la ley que consagra el artículo16 de la misma, al reconocer el derecho a un grupo de ciudadanos (los consumidores) y ne-gándolo a otro (los trabajadores) que reúne las misma o más condiciones para el reconoci-miento. El principio cardinal del preámbulo de la Constitución, en cuanto afirma que dichanorma se establece: “para asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestraposteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino”, dejaclara la función hermenéutica que debe presidir el tratamiento del texto constitucional. El su-jeto protegido es el hombre de carne y hueso, el único que puede tener posteridad o habitarun suelo, no el bípedo implume de los académicos ni el homoeconómicus de cualquier abs-tracción. Ésto y la norma expresa del artículo 33 de la Constitución Nacional determinan laexistencia del derecho.

No pretendemos que este derecho a la información sea absoluto e incondicionado. Como enel caso del título del artículo, los trabajadores, en situación de producción se enfrentan a uncambio del poder real sobre la empresa. Este cambio de poder real puede significar una seriede alternativas, todas ellas vinculadas significativamente a sus condiciones de vida y de tra-bajo (el objeto de la acción sindical que regula el artículo 3º de la Ley Nº 23.551). Tienen, entantos sujetos al poder, el derecho de exigir la información sobre las decisiones que, en talsentido, penden sobre su horizonte vital. Según la tradición el reclamo no es otro que el quefundó nuestra Nación: “El Pueblo quiere saber de qué se trata”.

Tienen también, por imperio del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, la facultad deejercer las medidas de acción directa e incluso la de informar al público sobre las condicio-nes de vida y de trabajo. Pero el ejercicio del derecho de huelga impone una nocividad con-sustancial. Debe ejercerse sobre bases serias, bajo el riesgo de perjudicar al propio sujetoque ejercita la potencia.



Todo esto está vinculado al principio de negociación de buena fe. Cuando se compra un ca-pital accionario lo que se adquiere, en el sentido más puro, es la potestad de mandar sobreuna producción (que incluye en la ecuación la fuerza de trabajo). Ésto no afecta sólo los inte-reses de los acreedores que tienen el legítimo derecho de exigir sus acreencias, sino tam-bién el de los trabajadores que integran el núcleo productivo. Quienes compran, compranpara algo y ese algo es la producción. Quienes ponen la vida en la producción son algo másque cosas, dan la impresión de ser seres humanos. Es decir que, además de sujetos al derecho,son sujetos de derecho.

Por estar sujetos al derecho de otro tienen el derecho a la información para tomar las medidasde acción legítimas que consideren oportunas. Esto es porque la información es condiciónde la racionalidad de la acción.

Por todo lo explicitado creemos que le asiste derecho al o los trabajadores a ser informadossobre el plan de trabajo de los que adquieran la empresa, como son los siguientes: continui-dad de la producción, si la misma se realizará en el mismo lugar y si se reducirá o no la canti-dad del personal.

No pueden exigir que se asegure el mantenimiento de las condiciones de trabajo, puestoque afecta en forma concreta el derecho de propiedad.

La libertad de contratar está sometida a los elementos de orden público que la hacen posible(de hecho, no se puede pactar la constitución de un derecho real no tipificado), entre los cualesse halla el de negociar de buena fe incluso respecto de terceros afectados.

7. CASO JUDICIAL

La situación que se analiza en este artículo, se ha dado en los estrados judiciales, precisa-mente en el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo Nº 462.

Los actores pretenden que se haga efectivo el derecho a la información de los trabajadores,sosteniendo ser trabajadores de Havanna S.A., empresa dedicada a la producción de alimentosde importante inserción en el mercado nacional. Mencionan que las acciones que conformanel capital accionario de la sociedad anónima han sido puestas en venta en subasta privada,afirmando que tienen derecho a exigir a los oferentes un plan de continuación de la actividadde la empresa, informe sobre la permanencia de la localización geográfica de la producción,y la permanencia del personal empleado, requiriendo además que se efectivice el derechode colaboración en la dirección y control de la producción, que garantiza el artículo 14 bis dela Constitución Nacional.

Al contestar la demanda, el Banco Río de la Plata S.A. sostiene ser, junto a otras entidades,acreedor de Havanna S.A. en razón de un crédito que se encuentra garantizado con prendade las acciones de dicha sociedad otorgada por sus accionistas. Havanna, al igual que suaccionista controlante, Great Brands Inc., se encuentran concursadas. Niega ser una de las



2 A cargo del Dr. Enrique Arias Gubert, Secretaría única, a cargo de la Dra. Dora Temis, en el Expediente

Nº 31.575/2002 caratulado: “Viola, Néstor y otros c/Deutsche Bank Trust Company Ameritas y otros s/Acción de

Amparo”.

entidades bancarias acreedoras de Havanna que tienen privilegio prendario sobre las accio-nes de ésta y están ejecutando esa garantía, carácter que sí posee su vinculada Banco Ríode la Plata Grand Cayman Branco, que en consecuencia opone falta de legitimación pasivapor no ser titular de la relación jurídica sustancial.

Al contestar demanda, Deutsche Bank Trust Company Americas, Citibank N.A. InternacionalBanking Facility, Citibank N.A. Sucursal Buenos Aires, Banco BI Creditanstalt S.A. y BancoSudameris S.A. sostienen ser acreedoras de Havanna S.A. en virtud de un crédito garanti-zado con prenda sobre las acciones de la compañía dada por los accionistas; que el créditono fue pagado y que la empleadora se encuentra en concurso preventivo. Que en el marcode una ejecución extrajudicial de la prenda se había fijado el 30 de septiembre de 2002 comofecha de remate, acto que debió suspenderse por una decisión de la Comisión Nacional deValores.

Sostienen que no existe legitimación activa ya que el único vínculo que une a actores ydemandados es que los primeros son trabajadores de una empresa que es deudora de lossegundos. Afirman que la acción, si eventualmente existiera, sólo correspondería al sindicatoque los nuclea.

Que los derechos constitucionales que la actora invoca sólo pueden ser esgrimidos contrasus empleadores, carácter del que carecen las demandadas, por lo que opone excepción defalta de legitimación pasiva.

Afirman que los actores carecen de derecho sustantivo para accionar fundándolo en los ar-tículos 14 bis y 17 de la Constitución Nacional y que las Leyes Nros. 24.013, 22.250 y 24.522no amparan ese pretendido derecho de imponer condiciones para la venta del paquete ac-cionario de su empleadora.

Que conforme se trabó la litis se trata sobre la actualización del derecho a la información y laexigencia de contenidos de un plan de continuidad.

El magistrado actuante dicta sentencia el 30 de octubre de 2003 haciendo lugar a la de-manda incoada, ordenando en consecuencia a los demandados que exijan de los oferen-tes del capital social a ser subastado, como condición de la oferta, que informenpúblicamente:

1) Si pretenden continuar con la empresa;

2) Si se mantendrá la sede de la actividad principal en Mar del Plata y

3) Si se reducirá o no el personal empleado.

Asimismo, rechaza la demanda en cuanto se exige una promesa de hacer a ese respecto conun contenido determinado. Además, se rechaza la demanda dirigida contra el Banco Río de laPlata S.A. por no ser sujeto pasivo de la acción. Disponiendo las costas por el orden causado,atento el vencimiento parcial y mutuo.



8. CONCLUSIONES

Como resulta de toda la exposición, existe derecho fundado en las normas constitucionalesy en los tratados internacionales para que los trabajadores de las empresas concursadas oen proceso de quiebra tengan información sobre la continuidad de la empresa, su localiza-ción geográfica y si van a producirse reducciones de personal.

También ha quedado en claro que no se puede obligar a contratar y/o mantener las condicio-nes laborales anteriores con los nuevos propietarios o dueños de las empresas, porque vio-laría el derecho de propiedad y la libertad de contratación laboral consagrados en laConstitución Nacional.



EXIGIBILIDAD Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS

SOCIALES

Hacia una Corte Social Internacional

RODOLFO CAPÓN FILAS

Esta ponencia puede ser visualizada en su versión digital en www.aplicacion.com.ar 1

A nuestros nietos, Ian Maximiliano Capón Filas y Tomás Capón Filas,quienes tendrán un mejor presente que sus padres y sus abuelos porque

“nada es tan poderoso como una Idea cuyo tiempo ha llegado” (Hegel Dixit).

1. INTRODUCCIÓN2

Interpretando el Ángel de la Historia pintado por Paul Klee, Zigmunt Bauman sostiene que“avanza dando la espalda al futuro porque sus ojos están fijos en el pasado. Lo que lo man-tiene en movimiento es el disgusto y la repulsión por lo que ve”. (1)

Al contrario, quienes creemos en el hombre, buscamos como los guaraníes, “la Tierra sinmal” que podemos arar y fecundar ya desde el presente. Tierra–sin–mal que, desde el Esta-do de Derecho, avanza hacia el orden social justo y logrará el orden social fraterno, en que elFuturo solidario, justo, armónico, será un eterno Presente.

Para arar esa Tierra–sin–mal, se presenta este aporte.

2. CONDUCTAS A JUZGAR POR UNA CORTE SOCIALINTERNACIONAL

Sin perjuicio que posteriores estudios avancen sobre el tema, cabe señalar que aquéllas sonlas que atenten contra la declaración de la O.I.T. sobre los derechos fundamentales en el tra-bajo (1998), los comportamientos de las empresas transnacionales que no respeten el Códi-go de Conducta, de urgente sanción, sobre todo en nuestro continente antes de seguir lasdiscusiones sobre el A.L.C.A., y las diversas manifestaciones de terrorismo económico–so-cial por parte de empresas o gobiernos.


EXIGIBILIDAD Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS SOCIALES Hacia una Corte Social Internacional

1 Ponencia: Normas básicas para describir las conductas a juzgar por la Corte Social Internacional, Foro por un

Derecho Social Mundial, Buenos Aires, septiembre 2003.

Para una mejor interpretación de esta ponencia, las notas se publican al final de la misma.


2.1. Declaración de la O.I.T. sobre los derechos fundamentales en el trabajo (1998)

Cualquier Estado miembro de la Organización, por ese solo dato, debe, al menos, reconocery respetar los siguientes derechos fundamentales en el trabajo:

a) La libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho denegociación colectiva;

b) La eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio;

c) La abolición efectiva del trabajo infantil; y

d) La eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.

(Declaración, artículo 2º).

La noción de derechos fundamentales de los trabajadores fue incorporada por la CumbreMundial para el Desarrollo Social, convocada a iniciativa del Gobierno de Chile en Copenha-gue en marzo de 1995, recogiendo las discusiones que sobre el tema se celebraron en laConferencia Internacional del Trabajo de la O.I.T. en 1994. Ellos incluyen la prohibición deltrabajo forzado y del trabajo infantil, la libertad de asociación y de negociación colectiva, laigualdad de remuneración entre hombres y mujeres y la prohibición de la discriminación enel empleo. Puede parecer paradojal que esta noción, que refiere a los derechos consagra-dos por las convenciones internacionales del trabajo, haya sido desarrollada en ámbitos di-ferentes a la O.I.T. Pero fue la acción conjunta de la Oficina Internacional del Trabajo y desus mandantes activos durante la fase de preparación de la Cumbre la que permitió efectuarla presentación que recibió el aval de los jefes de Estados y Gobiernos.

El programa de acción adoptado por la Cumbre Social invita a los Estados a “proteger y pro-mover los derechos fundamentales de los trabajadores … aplicar plenamente las convencio-nes de la O.I.T. en el caso de los Estados que son parte y tener en cuenta los principios queestán enunciados en el caso de los otros Estados, con el objetivo de alcanzar un crecimientorealmente sostenido y un desarrollo verdaderamente durable”. Asimismo, los ministros deComercio reunidos en Singapur en ocasión de la primera conferencia ministerial de laO.M.C., en diciembre de 1996, renovaron el compromiso de sus países de “observar las nor-mas fundamentales del trabajo internacionalmente reconocidas”, entendiéndose que “laventaja comparativa de países, en particular de los países en desarrollo con bajos salarios,no debería de manera alguna cuestionarse”.

La preeminencia de los principios y derechos fundamentales resultan del objetivo que ellosbuscan y del hecho de que son reconocidos como tales al interior y al exterior de la O.I.T. Losderechos fundamentales en el trabajo no son fundamentales porque la declaración lo dice,sino que la declaración lo dice porque ellos lo son. Debe también verse en qué medida estosprincipios y derechos son, por sus objetivos, fundamentales en la medida que su implementa-ción condiciona fuertemente el ejercicio de otros derechos. Ellos otorgan a los trabajadores “laposibilidad de reivindicar libremente y con posibilidades iguales su justa participación en la ri-queza que ellos contribuyen a crear así como a realizar plenamente su potencial humano”.



Ni la Cumbre Social, ni la conferencia ministerial de Singapur, han dado como tales un manda-to particular a la O.I.T. para que se comprometa en nuevas formas de promoción de los dere-chos fundamentales de los trabajadores. Pero también es cierto que la O.I.T. difícilmentepodría considerar que sólo se espera de la Organización que continúe sus actividades como sinada hubiera ocurrido. Es por este motivo que la Asamblea General de las Naciones Unidas,en la resolución sobre el seguimiento de la Cumbre Social, “invita a la O.I.T., quien por su man-dato, su estructura tripartita y su propia competencia, a que continúe contribuyendo a la aplica-ción del Programa de Acción”. Le corresponde a la O.I.T. adoptar las medidas que le permitan,en el marco de su mandato y de los medios que dispone, poner en práctica la doble recomen-dación del Programa de Acción de Copenhague que le incumbe directamente, mediante elcual los Estados que han ratificado los convenios fundamentales deberían aplicarlos plena-mente y aquellos que no lo han hecho, deberían respetar los principios involucrados.

Por el contrario, la declaración no agrega nuevas obligaciones jurídicas a las ya existentesemanadas de la Constitución y la práctica constitucional. No se trata tampoco de someter alos Estados Miembros a las disposiciones específicas de las convenciones que no hayan ra-tificado. La declaración no hace más que explicitar el sentido de los compromisos que ellosmismos han suscrito al adherirse a la O.I.T.

La afirmación de que los derechos fundamentales constituyen, en todo caso, la expresión devalores y principios inherentes y esenciales a la calidad de miembro, aún en ausencia de rati-ficación de las convenciones correspondientes, presenta el riesgo de permanecer, comomuchas otras, sólo letra muerta. Una de las originalidades de la declaración es que provee ala O.I.T. con los medios para avanzar en sus aspiraciones de universalidad mediante un me-canismo de seguimiento promocional.

El objetivo general del seguimiento es “incentivar los esfuerzos desplegados por los miem-bros de la Organización para promover los principios y derechos fundamentales consagra-dos por la Constitución de la O.I.T., así como en la Declaración de Filadelfia, y reiterados enla presente declaración”. Los mecanismos de control establecidos siguen vigentes.

El seguimiento contempla dos elementos. El primero es un examen anual sobre la situaciónen los países que no han ratificado el conjunto o ciertos convenios fundamentales que seráefectuado por el Consejo de Administración, según las modalidades que deben ser precisa-das en la próxima sesión del Consejo a celebrarse en noviembre de 1998.

Acompañando a la reiteración de la obligación inherente a la calidad de miembro de promo-ver los derechos fundamentales, aún en ausencia de ratificación, y la utilización sistemáticade las obligaciones constitucionales existentes (artículo 19), la declaración y su seguimientootorgan a la Organización, por primera vez, el mandato y los medios para promover de ma-nera sistemática el conjunto de derechos fundamentales sin que sea necesario obtener unacuerdo previo de los miembros para hacerlo. Hasta ahora, dicho acuerdo previo es necesa-rio, excepto en relación a la libertad sindical.

El segundo elemento del seguimiento es el Informe Global. Este informe emana de la ideade que no porque los países hayan ratificado los convenios fundamentales todo irá bien ysus disposiciones serán correctamente aplicadas y, por el contrario, no porque un país nohaya ratificado estos convenios sus principios no se respetan. El Informe Global permitirá



presentar a intervalos de cuatro años para cada categoría de derechos (libertad sindical, tra-bajo forzado, discriminación y trabajo infantil) una visión conjunta de los progresos alcanza-dos por todos los miembros de la O.I.T. que hayan o no ratificado las convencionesfundamentales. Para cada uno de estos derechos, el Informe Global y su examen por las ins-tancias competentes de la Organización constituirá una oportunidad de efectuar un balancede la acción promocional y de cooperación que la O.I.T. tiene la obligación de aportar a susmiembros, paralelamente a los esfuerzos que ellos mismos tienen la obligación de efectuarpor su condición de miembro.

Sentado esto, sin perjuicio que cualquier tribunal laboral del mundo puede (rectius, debe)aplicar en las sentencias esta declaración y en caso de advertir comportamientos contrariosa la misma informar a la O.I.T. para que los tenga en cuenta (2), será importante que la CorteSocial Internacional, informada también del problema, intervenga a los efectos de sancionara la empresa incumpliente con algunas de las medidas previstas normativamente por laO.I.T. en uso de las facultades que le atribuye la misma declaración en el Anexo sobre el Se-guimiento de la Declaración. Sin perjuicio de que posteriores estudios avancen sobre eltema, entre tales sanciones pueden establecerse penas pecuniarias destinadas a un FondoSocial Mundial orientado expresamente a sostener financieramente empresas autogestio-nadas de trabajo y la comunicación a los medios masivos de comunicación del mundo de lasituación, de tal modo que los consumidores de la Aldea Global puedan boicotear a las em-presas que incurran en tales prácticas. De ese modo, la sanción moral, económica y comer-cial se complementan. Agudamente, Zygmunt Bauman sostiene que la seguridad y lalibertad deben caminar juntas para todos porque si se sacrifican, seguramente nuestro sacri-ficio beneficiará a otros. (3)

La propuesta está basada en la esperanza de que “otro mundo es posible” como sostene-mos en los Foros Sociales de Porto Alegre. Charles Péguy, poeta de la infancia y la espe-ranza, intuyó el nexo entre la debilidad de la infancia y la fuerza de la esperanza. Comparó ala fe con una esposa fiel, a la caridad con una madre entregada y a la esperanza con una pe-queña niña. La niñita esperanza asombra a Dios porque “ella sola, y llevando consigo a lasotras dos virtudes, atravesará los mundos llenos de obstáculos”. Poniendo palabras en bocade Dios, Péquy surgiere que hay algo de infancia y mucho de esperanza en el hecho de quelos hombres “vean cómo marchan hoy las cosas” y, sin embargo, “crean que mañana irátodo mejor … esto sí es asombroso y es, con mucho, la mayor maravilla de nuestra gracia.Yo mismo estoy asombrado de ello”. (4)

A quien se sonriera ante la propuesta o la tachara de imposible, cabe recordarle qué conduc-tas populares frente a comportamientos disvaliosos de empresas o de gobiernos fueron exi-tosamente llevadas a cabo por el Mahatma Gandhi y por Martin Luter King, por quienessalían a caminar con velas encendidas por las calles de Dresden o de Praga o con piquetaen mano, derribaron el muro de Berlín y pronto lo harán con el de Texas. Lo mismo por quie-es, con cacerola en ristre, lograron que el régimen neoliberal argentino, exponenciado apartir del presidente Menem, se licuara ante los ojos de todos, incluso del Fondo Monetario yde los gobiernos de los países desarrollados que, dejando de lado el primer dogma del Cate-cismo Neo–liberal (“El Estado debe arrinconarse dejando en libertad al Mercado”) utilizan sufuerza para apoyar los reclamos de las empresas argentinas privatizadas.



2.2. Código de Conducta de las empresas transnacionales

Repitiendo estudios anteriores (5), el Código de Conducta de las empresas transnacionales,de acuerdo a documentos internacionales, debe contener treinta y cuatro (34) materias. Porsu parte, algunos Estados, instituciones y entidades sectoriales han adicionado otros temas,dando por resultado que la norma proyectada contenga sesenta y cinco (65) materias.

Debajo de cada elemento, COD indica la fuente.

• Siglas:

• P.A.N.O.: Programa de acción de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de unNuevo Orden Económico Internacional.

• E.D.T.D.: Estrategia Internacional de Desarrollo para el Tercer Decenio de las Nacio-nes Unidas para el Desarrollo.

• D.C.E.I.: Resolución Nº 3.362 de las Naciones Unidas sobre Desarrollo y Coopera-ción Económica Internacional.

• C.M.E.P.A.: Programa de acción de la Conferencia Mundial Tripartita sobre el em-pleo, la distribución de los ingresos, el progreso social y la división internacional deltrabajo.

• D.P.E.M.: Declaración Tripartita de Principios sobre las empresas multinacionales yla política social.

• C.D.D.E.E.: Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados.

• A.: Posición de los países del Grupo de los 77 en la Conferencia Mundial Tripartita so-bre el empleo, la distribución de los ingresos, y el progreso social y la división interna-cional del trabajo (O.I.T., junio de 1976).

• B: Posición de los países industrializados de economía de mercado en esa mismaconferencia.

• C: Posición del grupo de los empleadores en esa misma conferencia.

• D: Posición del grupo de los trabajadores en esa misma conferencia.

• E: Comisión Brand (cr. “Diálogo Norte–Sur”, página 218).

• F: Informe R.I.O. (cr. “Reestructuración del orden internacional”, página 244).

• G: VII Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo (Santo Domingo, 1980).

• H: Posición de la F.I.T.I.M. (cr. “Directrices para un código de conducta de las empre-sas transnacionales”, Ginebra).



• I: Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Mendoza, 1979. Ponen-cia presentada por Octavio Bueno Magano y Oscar Ermida Uriarte).

A) Elementos reconocidos internacionalmente:

1) Impedir su injerencia en los asuntos internos de los países donde realizan operacio-nes o su colaboración con regímenes fascistas y administraciones coloniales.COD P.A.N.O., V, a)

2) Reglamentar sus actividades para que eliminen prácticas comerciales restrictivas y seadecuen a los planes nacionales de desarrollo.COD P.A.N.O., V, a)

3) Lograr que presten asistencia técnica y transfieran tecnología en condiciones razonables.COD P.A.N.O., V, b)

4) Reglamentar la repatriación de utilidades, teniendo en cuenta los intereses nacionales.COD P.A.N.O., V, c)E.D.T.D., artículo 71

5) Promover la reinversión de utilidades en los países receptores.COD P.A.N.O. V, d),P.A.N.O. V, e)

6) La introducción de nuevas tecnologías ha de tener en cuenta los aspectos sociales,las condiciones de trabajo y la seguridad de los trabajadores.COD D.C.E.I., III, 3C.M.E.P.A. artículos 47, 51, 53 y 54

7) Cualquier actividad debe encauzarse en el marco de una estrategia global para trans-formar cualitativa y cuantitativamente el sistema económico mundial.COD C.M.E.P.A., artículos 84, 86 y 87D.P.E.M., artículos 13, 18, 19 y 20

8) Deben esforzarse en aumentar el nivel de empleo en los países receptores.COD D.P.E.M., artículos 16, 17 y 18

9) Deben mantener un alto nivel de seguridad industrial y cooperar en el mejoramientodel existente en los países receptores.COD D.P.E.M., artículos 36, 41, 48 y 57

10) Han de promover una estabilidad importante en el empleo.COD D.P.E.M., artículos 24, 25 y 26C.M.E.P.A., artículos 79 y 99



11) Los cambios previstos, si generan consecuencias en el empleo, han de ser comuni-cados con anticipación a la Administración del Trabajo y puestos en conocimiento delos representantes de los trabajadores.COD D.P.E.M., artículo 26C.M.E.P.A., artículo 86

12) Deben someterse a la jurisdicción nacional de los países receptores.COD C.D.D.E.E., artículo 2ºC.M.E.P.A., artículo 85

13) Han de utilizar las tecnología apropiadas a los países en desarrollo.COD C.M.E.P.A., artículo 38

14) Deben reemplazar la tecnología importada por la nacional apropiada.COD C.M.E.P.A., artículo 54

15) Su política de expansión ha de tender a aumentar el empleo en los países subdesa-rrollados.COD C.M.E.P.A., artículo 37

16) Cooperar en impedir el tráfico ilegal de mano de obra.COD C.M.E.P.A., artículo 39

17) No deben exigir a los países receptores trato diferencial.COD D.E.E., artículo 2º

18) Deben obrar de buena fe con las empresas nacionales.COD C.D.D.E.E., artículo 2º, c)

19) Reducirán sus transacciones invisibles, especialmente seguros y fletes, para permitiruna más equilibrada distribución de las mismas en los países subdesarrollados.COD E.D.T.D., artículo 68

20) No deben servir como vehículo de penetración de la política exterior de los paísesdonde está radicada su sede.COD C.M.E.P.A., Capítulo V

21) Sin abandonar la negociación colectiva, han de estructurar mecanismos de consultacon los trabajadores sobre temas de interés mutuo.COD D.P.E.M., artículo 56

22) Han de establecer mecanismos adecuados de reclamación por parte de los trabaja-dores sin que les signifique posibilidad de represalia alguna.COD D.P.E.M., artículo 56

23) Han de facilitar la acción de los representantes de los trabajadores a los efectos deconcluir los convenios colectivos.COD D.P.E.M., artículo 20



24) En sus contrataciones con empresas nacionales, deben propender a la utilización dela materia prima local y su industrialización en el país receptor.COD D.P.E.M., artículo 20

25) Han de respetar celosamente la indiscriminación y la igualdad de trato con los traba-jadores.COD D.P.E.M., artículos 21, 22 y 23

26) Han de propender a que las calificaciones profesionales y la experiencia sean las ba-ses de la contratación, la colocación, la formación profesional y la promoción de lostrabajadores en todos los niveles.COD D.P.E.M., artículo 22

27) Deben alentar un diálogo constante con los representantes de los trabajadores.COD D.P.E.M., artículo 56

28) Han de evitar los procedimientos de despido arbitrario.COD D.P.E.M., artículo 27

29) Deben aplicar sus programas de formación profesional en el marco de la política na-cional del país receptor.COD D.P.E.M., artículos 29, 30, 31 y 32

30) Han de colaborar en la formación de personal nacional capacitado para las nuevastecnología.COD C.M.E.P.A., artículos 47, 48 y 49

31) Han de cooperar con las autoridades competentes en seguridad e higiene, los repre-sentantes de los trabajadores y sus organizaciones, y con las instituciones que seocupan de la cuestión.COD D.P.E.M., artículo 39

32) Cuando los gobiernos de los países receptores ofrecen incentivos para atraer la in-versión extranjera, los mismos no pueden consistir en limitaciones a la libertad sindi-cal, al derecho de sindicación o a la negociación colectiva.COD D.P.E.M., artículos 12, 20 y 45

33) Cuando sea necesario, deberán apoyar iniciativas tendientes a la negociación colectiva.COD D.P.E.M., artículo 50

34) En el marco de la negociación de buena fe o cuando los trabajadores están ejercien-do el derecho de sindicación, las empresas no deberán amenazar con el traslado delas plantas a otro país con el objeto de dificultar la negociación o el mencionado dere-cho. Del mismo modo, no pueden recurrir al traslado de trabajadores a otro país conel objeto de dificultar la negociación o el derecho mencionado.COD D.P.E.M., artículo 52



B) Elementos pretendidos:

35) Reconocimiento de los Estados de establecer medidas especiales a las transnacionales.COD A, artículo 83

36) Establecer claramente que el Código de Conducta debe integrarse en una coopera-ción interestatal para estructurar el Nuevo Orden Económico Social Internacional.COD A, artículo 84

37) Se debe apoyar a las empresas nacionales.COD A, artículo 84

38) Se debe prohibir la prórroga internacional de jurisdicción.COD A, artículo 85

39) No pueden constituirse en agentes de los Estados donde tienen sus sedes.COD A, artículo 85

40) El Estado que las recibe es soberano respecto de sus recursos naturales, riquezas yactividades económicas.COD A, artículo 85

41) Las empresas deben contribuir positivamente a los planes de desarrollo de los paísesreceptores.COD A, artículo 85

42) Deben suministrar información a los Estados receptores.COD A, artículo 85

43) Deben aportarse recursos financieros netos a los países de acogida.COD A, artículo 85

44) Deben contribuir seriamente a la capacitación científica y tecnológica de los paísesreceptores.COD A, artículo 85

45) Deben respetar la identidad sociocultural del país.COD A, artículo 85

46) Deben contribuir a la financiación de la capacitación del personal nacional.COD A, artículo 87

47) Deben aportar recursos y dirigir la investigación técnica.COD A, artículo 87

48) Los países de origen deberán alentar las inversiones en el extranjero, cuando tiendana satisfacer las necesidades básicas de los países receptores.COD B, artículo 90



49) Es deber de los Estados receptores asegurarse, antes de aceptar radicaciones, quelas técnicas propuestas sean las más aptas para generar empleos.COD B, artículo 95

50) Se necesita garantizarles reglas estables.COD C, artículo 103

51) Debe asegurarse a los trabajadores acciones directas de solidaridad, a nivel de cadafilial y a nivel general.COD D, artículo 110

52) La información a que tienen derecho los trabajadores ha de ser amplia, conteniendo,como mínimo, los siguientes datos: composición del capital, organización general,programas de inversión, acuerdos concluidos, condiciones laborales y salariales detoda la empresa, gestión financiera y de resultados.COD D, artículo 110

53) Debe establecerse el derecho estatal de nacionalización, si así lo requieren los inte-reses del país o de los trabajadores.COD D, artículo 111

54) Debe sancionarse también el Código de Transferencia de Tecnología, a estudio enlas Naciones Unidas.COD D, artículo 116

55) Establecer medidas de cooperación entre los países subdesarrollados, a nivel regio-nal y subregional, para armonizar la inversión extranjera.COD E, 4

56) Establecer un procedimiento internacional para discusiones y consultas sobre lasmedidas que afecten la inversión directa y las actividades de las empresas.COD E, 5

57) Los estatutos de las empresas deben quedar bajo la supervisión de una autoridad in-ternacional o supranacional.COD F

58) Las condiciones laborales deben negociarse con sindicatos nacionales o internacio-nales, representativos.COD F

59) Deben establecerse mecanismos de responsabilidad jurídica solidaria o subsidiariapara la aplicación del derecho laboral.COD G, artículo 2

60) Deben abstenerse de incitar a los gobiernos a superarse unos a otros, ofreciendo untrato discriminatorio para las empresas locales o en base a restricciones sindicales.COD H, 7



61) Demostrar permanentemente que sus transacciones financieras no responden a manio-bras especulativas sino que conforman prácticas comerciales y financieras normales.COD H, 13

62) Abstenerse de solicitar beneficios y exenciones fiscales.COD H, 16

63) Aumentar periódicamente el salario real y mejorar las condiciones laborales.COD H, 18

64) Al trasladar geográficamente a los trabajadores garantizarles su repatriación y elmantenimiento de sus derechos en materia de seguridad social, así como el derechoa un nuevo empleo, en las mismas condiciones.COD H, 21

65) Aceptar la negociación colectiva a nivel de la empresa como tal.COD I

En el Coloquio sobre el A.L.C.A., realizado en agosto de 2003 en la Universidad Metodistade Piricicaba, San Pablo, Brasil, la Comisión que estudiara la Solución de Conflictos, apoyópor unanimidad la sanción de este código.

El mismo es necesario, sobre todo antes de seguir con las discusiones sobre el A.L.C.A., poruna sencilla razón: El Derecho regula el mercado.

Una vez sancionado, sin perjuicio que cualquier tribunal del mundo lo aplique, la empresaque vulnere alguna de sus disposiciones sería sancionada por la Corte Social Internacionalcon las mismas medidas que en el caso anterior.

2.3. Terrorismo económico como figura de genocidio

El Estatuto de Roma respecto de la Corte Penal Internacional (17/07/98) tipifica el genocidioen el artículo 6º describiendo las siguintes figuras:

“GenocidioA los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “genocidio” cualquierade los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención dedestruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religiosocomo tal:

a) Matanza de miembros del grupo;

b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;

c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que ha-yan de acarrear su destrucción física, total o parcial;



d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;

e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.”

No es necesaria demasiada imaginación para deducir que los planes de ajuste estructural,que someten a la población a condiciones económicas y sociales indignas, lesionan grave-mente su integridad física o mental. De ese modo, quienes los exigen (acreedores externos,funcionarios del Fondo Monetario Internacional, gobernantes que los diagraman, legislado-res que los sancionan, jueces que los aplican, empresarios que los cumplen, dirigentes sin-dicales que silencian su protesta o, incluso, como nuevos yanaconas, los aceptan, songenocidas y pueden ser llevados ante la Corte Penal Internacional.

Sentado ello, las deudas salariales, alimentando el horror económico que sufren los trabaja-dores, pueden ser consideradas como nuevas formas de terrorismo, denunciadas ante laCorte Penal Internacional y, en su caso, juzgadas por la Corte Social Internacional, del mis-mo modo que las anteriores situaciones.

La Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Argentina), esta vez por una-nimidad, ha afirmado:

“A partir de reconocer la relación laboral, corresponde al empleador probar elingreso y el salario del trabajador, entre otros elementos de las Condiciones yMedio Ambiente de Trabajo. Esta simple consecuencia de la relación laboral,denominada por los autores clásicos (Deveali, Krotoschin, Cesarismo Junior,Barbagelata, De La Cueva) “inversión de la carga de la prueba”, fue olvidada(o escamoteada) a partir de las sucesivas dictaduras militares democraciasvacilantes o “líquidas”, en terminología de Zygmunt Bauman (Modernidad lí-quida, FCE, Bs. As. 2003) que dejaran como saldo mayor pobreza, económi-ca y cultural. Entre la cultural, causaron que las elementales razones delderecho laboral fueran arrinconadas y que nuestra disciplina se consideraracada vez como derecho privado, actitud que he denunciado en mi Derecho La-boral I, en 1979 (en plena dictadura) como “macro–civilista”. Este modo dever, desde los intereses económicos de los empleadores, colisiona con el am-plio humanismo que lee la realidad desde el rostro del Otro, cuya mirada indi-ca que nadie debe matarlo (Lévinas dixit). Por eso, a los fusilados se lesvenda los ojos para que los ejecutores (asesinos, tal vez) puedan dispararlessin demasiado remordimiento. Los macro–civilistas nunca vieron los ojos delos trabajadores concretos de carne y hueso, ya que en cada caso sólo aten-dieron “al actor”, “a la parte actora”, como si fuese una entidad separada, al es-tilo de las Ideas de Platón. De ahí que cuando en octubre 2001 Rusia y Chinasolicitan a las Naciones Unidas una definición de “terrorismo”, para cooperaren la Primera Guerra del Siglo XXI, tal vez ha llegado el momento de acuñar ydefinir como variable de terrorismo las diversas formas del horror económicodescripto magistralmente por Vivianne Forrester”. (6)



3. PROPUESTA

Cerrando el discurso, se propone el siguiente curso de acción:

1) Informar a los tribunales laborales del mundo que pueden (rectius, deben) aplicar la De-claración de la O.I.T. sobre los derechos fundamentales en el trabajo y comunicar a laOrganización cualquier conducta que se advirtiera contraria a la misma.

2) Indicar a la Organización el imperativo de diagramar sanciones a imponer a los incumpli-mentes mediante la Corte Social Internacional.

3) Solicitar a los Estados del mundo, especialmente a los que pertenecen a América Latina,que sancionen el Código de Conducta de las Empresas Transnacionales al menos conlas materias que se han descripto.

4) Solicitar a los Estados latinoamericanos que suspendan las negociaciones sobre elA.L.C.A., hasta haber sancionado el mencionado código, que, sin duda, impedirá la ex-pansión de las mismas.

5) Tener en cuenta en los casos concretos el horror económico al que son sometidos los tra-bajadores y proceder en consecuencia.

NOTAS

(1) Zygmunt Bauman, Comunidad. “En busca de seguridad en un mundo hostil”; Siglo XXI, Buenos Aires,2003, página 25.

(2) Sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Argentina), Sala VI, en “Stringa, DomingoAlberto c/ Unilever de Argentina S.A.”, del 23/10/2000:

“EL DR. RODOLFO CAPÓN FILAS DIJO:

I) El actor se desempeñó como dibujante proyectista en el sector Mantenimiento en el establecimiento deTortuguitas, del demandado.

El demandado sostiene que dispone de personal dependiente para las tareas normales y habituales yque suele contratar trabajadores autónomos para realizar determinadas obras o para mantenerlas(fs.64 vta. in fine). A fs.65 vta. afirma haber contratado al actor como profesional independiente pararealizar trabajos especificados de antemano y durante el tiempo que demandó llevarlas a cabo. El actordisponía de su tiempo, podía trabajar para terceras empresas incluso competidoras del demandado,facturaba los servicios realizados. Califica la relación como comercial (fs. 66 vta.). El demandado sos-tiene que el actor durante el transcurso de la vinculación guardó silencio y que, “finalizada su tarea es-pecífica, posiblemente teniendo dificultades para ser contratado por otra empresa y ante la posibilidadde obtener un dinero extra, inició el presente reclamo, que sólo puede ser entendido como una tentativade enriquecimiento sin causa” (fs. 66 vta., 6, in fine).

La sentencia de primera instancia hace lugar a la demanda. El juez concluye que entre las partes exis-tió una relación laboral y que la negativa de la misma por la demandada constituyó injuria que justificó larescisión comunicada por el trabajador. Su conclusión se basa en los dichos de los testigos que depo-nen a instancias de la demandada, en especial Barrios y González que refieren que Sringa cumplía ho-



rario, recibía instrucciones del jefe de mantenimiento de la demandada, y se le pagaba bajo el régimende la Ley Nº 11.544.

Los temas a resolver son los siguientes: 1. Estructura de la vinculación, apelada por el demandado;2. Monto de la indemnización substitutiva del preaviso, apelada por el actor; 3. Procedencia de las in-demnizaciones por la Ley Nº 24.013, apelada por el demandado; 4. Monto de las indemnizaciones porla Ley Nº 24.013, apelada por el actor; 5. Monto de los honorarios profesionales, apelados por el actor,el demandado y el perito contador.

II) Para resolver las apelaciones del demandado, del actor y del perito contador cabe utilizar la Teoría Sis-témica del Derecho Social, que discurre de acuerdo a los elementos siguientes:

A) Marco referencial

1) La decisión meramente formal, utilizada por la doctrina tradicional, se queda en la superficie delDerecho sin ahondar en las profundidades del caso concreto, constituido no sólo por normassino también por realidades, valores y conducta transformadora, como expresa la Teoría Sisté-mica del Derecho Social, de acuerdo a la cual el Derecho (d) es un conjunto, integrado por dosentradas, la realidad (r) y los valores (v) y dos salidas, las normas (n) y la conducta transforma-dora (t), pudiendo formularse: d = (r + v) + (n + t). Como bien han enseñado Carlos Cossio, Wer-ner Goldschmidt, Miguel Herrrera Figueroa, Miguel Reale, el positivismo jurídico, al nocuestionar la realidad desde los Valores, convalida injusticias y desaciertos, cayendo en la so-berbia de ciertos filósofos que pretenden explicar todas las apaciencias con pocos principios,conducta agudamente denunciada por Adam Smith (cr. “Los sentimientos morales”, edición eninglés revisada por D.D.Raphael, Oxford Press, 1975, página 299). Por otra parte, bueno es re-cordar que el positivismo legalizó los crímenes condenados en los Tribunales de Nüremberg(cr. Ray D'Addario y Klaus Kastner, “Der Nürnberg Prozess”, Hofmann. Nüremberg, 1994), To-kio, Bosnia. Por ambas razones, debe ser dejado de lado y archivado en los museos de la His-toria, junto con la rueca de nuestras abuelas y el arado de mancera.

2) En una especie de suma positiva (1 + 1 = 2), las relaciones laborales se basan en el respeto mu-tuo, en la buena fe y en el sentido común, guardando en los archivos de la historia, junto con elarado de mancera y las ruecas de nuestras abuelas, el autoritarismo empresario, operación deresultado negativo (1 – 1 = 0), en que la ventaja de uno se logra por la desventaja del otro. Comoexpresa Amartya K. Sen, Premio Nobel de Economía 1998, “El asunto se vuelve particularmenterelevante cuando se examina la posibilidad de tener un sistema moral sustantivo que dé absolutaprioridad a ciertas restricciones relacionadas con los derechos. En tal sistema, los derechos im-ponen restricciones que no pueden ser relajadas y que tienen el efecto de excluir ciertas alternati-vas. Las personas han de obedecer tales restricciones, no importan qué otras cosas puedan o nohacer” (“Bienestar, justicia y mercado”, Paidós, Barcelona, 1997, página 102).

3) Los Derechos Humanos, como expresan la doctrina alemana (cr. Martin Kriele, “Einführung indie Staatslehre”, Rowohlt, Hamburgo, 1975, Parte II, Capítulo 3) y la portugesa (cr. Jorge ReisNovais, “Contributo para uma Teoría do Estado de Direito”, Coimbra, 1987, Capítulo III.2.1;José Abrantes, “Direito do Trabalho, Ensaios”, Cosmos, Lisboa, 1995, página 35) irradian sueficacia no sólo sobre el Estado sino también sobre la sociedad civil y las empresas hasta talpunto que “el principal papel del Juez reside en su independencia para velar las libertades pú-blicas y acrecentar el respeto por los Derechos Humanos porque el Poder Judicial tiene uncompromiso histórico y moral con la preservación de la dignidad del hombre” (Benedito Calhei-ros Bomfim, “A Crise do Direito e do Judiciario”, Destaque, Río de Janeiro, 1999, página 71).

En un mundo conflictivo como el actual cabe tener en cuenta la doctrina de las Naciones Unidasen la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 14 a 25 de junio de 1993): “Todos losderechos humanos tienen su origen en la dignidad y el valor de la persona humana. Ésta es elsujeto central de los derechos humanos y las libertades fundamentales, por lo que debe ser elprincipal beneficiario de esos derechos y libertades”. De allí “la responsabilidad de todos los



Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, de fomentar y propiciar el respe-to de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción algu-na por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y crear condiciones bajo las cuales puedanmantenerse la justicia y el respeto de las obligaciones emanadas de los tratados y otras fuentesdel derecho internacional, promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de unconcepto más amplio de la libertad, practicar la tolerancia y convivir en paz como buenos veci-nos y emplear un mecanismo internacional para promover el progreso económico y social detodos los pueblos” formas de discriminación y violencia a que siguen expuestas las mujeres entodo el mundo. Exige “que todos los pueblos del mundo y todos los Estados Miembros de lasNaciones Unidas emprendan con renovado impulso la tarea global de promover y proteger to-dos los derechos humanos y las libertades fundamentales para garantizar el disfrute pleno yuniversal de esos derechos” … “cada Estado debe prever un marco de recursos eficaces parareparar las infracciones o violaciones de los derechos humanos. La administración de justicia,en particular los organismos encargados de hacer cumplir la ley y del enjuiciamiento así comoun poder judicial y una abogacía independientes, en plena conformidad con las normas conte-nidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos, son de importancia decisivapara la cabal realización de los derechos humanos sin discriminación alguna y resultan indis-pensables en los procesos de democratización y desarrollo sostenible”.

Este compomiso judicial, ético en sus raíces, se normativiza a partir de la directiva constitucio-nal expresada en el artículo 14 y en el 14 bis de la Constitución vigente. Como los documentosde Derechos Humanos enumerados en la Constitución Nacional artículo 75, inciso 22, son su-periores a las leyes, ya no se puede prescindir de ellos en la solución de los casos concretos,con el agregado que la prescindencia puede originar responsabilidad internacional del EstadoArgentino (C.S., “Méndez Valles, Fernando c/A.M.Pescio S.C.A.”, Sentencia del 26/12/95). Delmismo modo, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, por emanar del Tratado de Asunción,es superior a las leyes (C.N., artículo 75, inciso 24).

Los instrumentos indicados, basados en la dignidad del hombre, buscan la dignificación del tra-bajador como parte hiposuficiente de la relación laboral. De ahí que todo lo referente a las in-demnizaciones han de considerarse como elemento axiológico y no como componenteeconómico de los costos.

La dignidad del hombre, fuerza que surge de su naturaleza y se expande a todos los compo-nentes de la sociedad civil, se ha expresado en la Carta Internacional de derechos humanos,especialmente en la Declaración Universal de derechos humanos (artículo 1º) y en el PactoInternacional de derechos económicos, sociales y culturales (artículo 3º). También en la Decla-ración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Preámbulo).

4) En un mundo global, la sentencia concreta adquiere una dimensión planetaria. Llegado el caso,debe ser comunicada a los organismos internacionales relacionados con el tema que se resuel-ve. Así como “los hombres no son islas”, tampoco lo son los países. Por eso, como todo juezvive en el mundo, debe comunicar su decisión al mundo, mediante los medios protocolares delcaso y también mediante Internet: la tecnología al servicio no sólo de los intereses económicossino también al servicio de la Justicia, con ojos abiertos para ver la realidad, como la esculpieramagistralmente Lola Mora.

B) Datos (realidad) (r)

a) La sentencia de primera instancia hace lugar a la demanda.

b) Apela el demandado a fs. 209/211.

1) Refiere que el actor no ha producido prueba de su reclamo, antes bien debe estarse al do-cumento dirigido por el actor a Unilever en el que queda establecido que se desempeñabacomo autónomo.



2) Sostiene que los testimonios han sido incorrectamente interpretados porque cualquier per-sona o empresa que entrega un trabajo a un tercero obviamente le dice cuál es la necesi-dad, lo provee de los materiales y antes de pagar el precio tiene la facultad de aceptarlo ono y ello no convierte la relación en laboral.

Agrega que de las referencias de los testigos no surge que el horario haya sido impuestopor la demandada. Al contrario, manifestaron que no estaba obligado a ningún horario niexistía un sistema disciplinario para el actor.

3) Considera que no deben prosperar las indemnizaciones de la Ley Nº 24.013.

4) Por último apela los honorarios y pide se revoque la sentencia con costas.

c) Apela el actor a fs. 206.

1) Se queja porque no se duplicó por aplicación del artículo 15 de la Ley Nº 24.013 la indemni-zación sustitutiva del preaviso e integración del mes de despido con sus correspondientesS.A.C.

2) Se queja porque a la indemnización substitutiva del preaviso no se adicionó el sueldo anualproporcional.

3) Apela los honorarios que le regularan a su representación letrada.

d) El perito contador a fs. 214 apela los honorarios.

C) Valores (v)

En este caso se hallan comprometidos los siguientes derechos humanos:

1) A un orden social justo

Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 28.

2) A condiciones dignas de trabajo.

Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 23.

3) A la indiscriminación

Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, artículo 12.

Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 2º, 10 y 12.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 7º.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos, 2º y 26.

Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos, artículo 24.

Declaración Sociolaboral del Mercosur, artículo 1º.



D) Menú normativo (n)

1) Normas constitucionales

En el presente caso se hallan comprometidas las siguientes directivas:

Derecho a condiciones dignas y equitativas de trabajo (C.N., artículo 14 bis).

Derecho a ser protegido contra el despido arbitrario (C.N., artículo 14 bis).

Derecho a la propiedad privada (artículo 17).

2) Normas superiores a las leyes

Convenio Nº 111, de la O.I.T., artículo 1º.

3) Normas legales

En el presente caso se hallan comprometidas las siguientes:

Relación de empleo por tiempo indeterminado (R.C.T., artículo 90).

Sanción del fraude laboral (R.C.T., artículo 14).

Tarifa indemnizatoria (R.C.T., artículo 245).

Indemnizaciones por clandestinidad laboral (L.E., artículos 8º y 15).

E) Decisión como conducta transformadora de la realidad (t)

a) Estructura de la vinculación

1) El contrato de trabajo puede probarse directa o indirectamente.

1.1.)La prueba directa demuestra el contrato de trabajo mediante las tareas comprometidaso realizadas y la subordinación jurídica. Todo el peso de la prueba cae sobre quien se descri-be a sí mismo como trabajador.

La prueba directa procesa el siguiente silogismo:

Quien realiza tareas para otro (o se compromete a ellas) (a) mediante subordinación laboral(b), se halla vinculado al segundo a través de un contrato de trabajo (c) (premisa mayor).

En este caso, se han probado las tareas y la subordinación laboral (premisa menor).

Por ello, entre los sujetos existe un contrato de trabajo (conclusión).

Puede formularse: a + b = c



1.2.)La prueba indirecta presume el contrato de trabajo a partir de la realidad de las tareas rea-lizadas para un tercero a quien le corresponde demostrar que han sido prestadas en el marcode una relación jurídica diferente al contrato de trabajo. Si no prueba tal causa, el contrato detrabajo queda demostrado. El peso de la prueba se reparte ya que quien se describe como tra-bajador debe demostrar las tareas cumplidas para quien califica de empleador, debiendo éstedemostrar la causa jurídica por la que las ha recibido, distinta al contrato de trabajo.

La prueba indirecta procesa el siguiente silogismo:

Si quien pretende haber sido trabajador demuestra las tareas realizadas (a) y quien las reci-be no demuestra que hubieran sido prestadas por una causa jurídica distinta (d) al contratode trabajo, éste (c) ha existido en la realidad (premisa mayor).

En este caso el actor ha demostrado las tareas prestadas y el demandado no ha demostradoque fueron realizadas por una causa jurídica distinta al contrato de trabajo (premisa menor).

Entonces, entre las partes ha existido un contrato de trabajo (conclusión).

Puede formularse: a + d = c

2) En la apelación del demandado obra otra corriente doctrinaria y jurisprudencial, exponen-ciada a partir de la última dictadura militar. Esa corriente, sostiene que la presunción esta-blecida en el artículo 23 (R.C.T.) exige tanto la prueba de los servicios prestados como la delas notas típicas de la relación laboral (subordinación jurídica, económica y técnica). Enotras palabras, quien pretende un contrato de trabajo debe probarlo directamente.

Esta tesis procesa el siguiente silogismo:

Si quien pretende haber sido trabajador demuestra las tareas realizadas (a) y la subordina-ción laboral (b) [en otras palabras si demuestra el contrato de trabajo (c)] y quien las recibeno demuestra que hubieran sido prestadas por una causa jurídica distinta (d), el contrato detrabajo (c) ha existido en la realidad (premisa mayor).

En este caso, quien pretende haber sido trabajador ha demostrado las tareas realizadas y lasubordinación laboral [(en otras palabras ha demostrado el contrato de trabajo) (c)] y quienlas recibe no demostró que hubieran sido prestadas por una causa jurídica distinta al contra-to de trabajo (c) (premisa menor).

Entonces, ha existido contrato de trabajo (c) (conclusión).

Puede graficarse: a + b + d = c

Dicha tesis confunde prueba directa con prueba indirecta ya que exige a la segunda de-mostrar los mismos elementos requeridos a la primera: tareas y subordinación, con lo cualla diferencia entre ambas se esfuma.

Por otra parte, complica el cuadro equiparando, sin sentido lógico, ambas fórmulas:

(a + b = c) = (a + b + d = c )



Es tautológica porque coloca en la consecuencia (hay contrato de trabajo) lo mismo que enlas premisas (hay contrato de trabajo).

3) Como se aprecia, la segunda tesis carece de lógica y de base normativa, por lo que debeser rechazada.

4) Como la realidad económica actual ha superado holgadamente el límite monetario de “diezmil pesos” establecido en el artículo 1.193 del Código Civil, toda relación contractual de de-recho privado debe “hacerse por escrito y no puede ser probada por testigos”.

Dado que el demandado no ha presentado contrato alguno que demuestre que la relaciónfuese de derecho privado, la defensa ensayada cede, como las barrancas del Paraná car-comidas por la inundación o los montes pampeanos arrasados por el fuego.

5) Por ello, en este caso cabe aplicar lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de Contrato deTrabajo, en tanto que, admitida la prestación de servicios, es de presumir la existencia deun contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que las mo-tiven, se demostrare lo contrario, lo que en este proceso no ha sucedido. La conclusión essimple: entre el actor y el demandado ha existido contrato de trabajo. Por ello, la demandano es, como dice el apelante al contestarla, “una tentativa de enriquecimiento sin causa”sino simple búsqueda de justicia.

6) Sentado ello, cabe valorar:

6.1.)Documental

6.1.1.)A fs. 25 obra el seguro de vida colectivo, en el que el demandado resulta beneficiarioen caso de muerte accidental del actor, incapacidad y asistencia médico–farmacéutica. Laaseguradora reconoce a fs 137 la existencia de ese seguro y la incorporación del actor almismo. A fs. 152, Barrios, representante del demandado al momento de contratar al actor,refiere que éste fue incorporado como “dibujante proyectista en el sector mantenimiento”.Respecto del seguro indica que a los contratistas se les exige un seguro contra terceros "porlos daños ocasionales que pudieran provocar contra bienes o personas” pero para los traba-jadores dependientes el seguro es contratado por el demandado. "Los empleados no tene-mos obligación de contratar un seguro, Unilever tiene obligación de tenerme asegurado amí”.

Queda claro que el actor figura en el seguro colectivo contratado por el demandado porque,más allá de los argumentos elaborados al contestar la demanda, era un trabajador depen-diente.

6.1.2.)A fs. 32 obra el examen médico pre/ocupacional, que debe reputarse válido en cuantoel demandado, intimado a presentarlo, a fs. 131 no lo hiciera. Se refuerza la conclusión conlos diversos exámenes relativos a la salud del actor, presentados por el demandado a fs.99/103. La explicación brindada por el demandado al contestar la demanda no resiste el me-nor análisis porque, como se sabe, en las relaciones civiles o comerciales no se requiere alcontratante ningún exámen médico antes de celebrar con él un negocio jurídico receptadoen el derecho privado.

6.1.3.)Ante tales datos, carece de objetividad afirmar la autonomía del actor por los instru-mentos que así lo calificarían.



Al contrario, de la conducta del demandado respecto de los documentos presentados por elactor se deduce que era un trabajador subordinado.



6.2.)Declaraciones testimoniales

6.2.1.)Las tareas del actor descriptas por los testigos son comunes de la empresa, han sidoordenadas por los representantes del empleador caso por caso y no fijadas de antemano enun contrato como trabajador autónomo.

Analizando las declaraciones testimoniales, no se desprende que el sentenciante las hayainterpretado forzosamente o haya suplido la inactividad del accionante como argumenta eldemandado sino, al contrario, que las ha leído tal como son.

Por ello, sin dejar de indicar que, pese al deshominizador texto de artículo 5º (R.C.T.), los se-res humanos no son “medio” para un fin, comparto el criterio del sentenciante de que el actorha formado parte de los “medios personales que la empresa utiliza para llevar a cabo sus fi-nes” (fs. 203, línea 25).

6.2.2.)Las posibilidades horarias de que gozaría el actor o la ausencia del ejercicio de las fa-cultades disciplinarias no obstaculizan la existencia del contrato de trabajo que, en estecaso, se hubiera flexibilizado a favor del actor.

7) Por todo ello, la apelación del demandado debe rechazarse.

b) Monto de la indemnización substitutiva del preaviso

1) El actor se queja porque no se ha tenido en cuenta en la indemnización substitutiva delpreaviso la parte proporcional del aguinaldo.

2) El señor Juez ha aceptado la liquidación del perito a fs. 169, en lo que refiere a la indemni-zación substitutiva del aviso previo omitido, suma a la que se adiciona el S.A.C. correspon-diente, como se desprende de fs. 168, línea 8.

3) Por ello, la queja del actor no se sostiene.

c) Procedencia de las indemnizaciones por la Ley Nº 24.013

1) Dada la clandestinización del actor y no habiendo el demandado subsanado la misma, lasindemnizaciones establecidas en la Ley Nº 24.013 proceden.

2) Por ello, la queja del demandado no se sostiene.

3) Además, cabe tener en cuenta los siguientes elementos:

a)Estructura de la clandestinidad

1)La clandestinización total o parcial de la relación laboral es un modo sofisticado de discrimina-ción ya que excluye del universo normativo a los trabajadores afectados y un modo claro dehipocresía que castiga a los inocentes. Al respecto resuenan las expresiones de Juan PabloII el Viernes Santo del 2000: “La negación de la verdad ha generado sufrimiento y muerte yson los inocentes los que pagan el precio de la hipocresía humana”. “No es suficiente lavarselas manos, queda siempre la responsabilidad por la sangre de los inocentes” (cr. “Clarín”,22/04/2000).



La O.I.T., “considerando que la Declaración de Filadelfia afirma que todos los seres huma-nos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material ysu desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y enigualdad de oportunidades, y considerando además que la discriminación constituye unaviolación de los derechos enunciados por la Declaración Universal de los Derechos Huma-nos, adopta, con fecha veinticinco de junio de mil novecientos cincuenta y ocho, el siguienteconvenio, que podrá ser citado como el convenio sobre la discriminación (empleo y ocupa-ción), 1958: artículo 1.1. A los efectos de este convenio, el término discriminación compren-de: a) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo,religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular oalterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) Cualquier otradistinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de opor-tunidades o de trato en el empleo u ocupación”.

La clandestinización, total o parcial, es un virus que perjudica a los trabajadores, a los em-pleadores cumplientes, al Estado y atenta al proceso de integración económica del Merco-sur.

2)Por eso, debe ser sancionado severamente por el Poder Judicial y, en los límites de su compe-tencia, informado al Ministerio de Trabajo y a la Organización Internacional del Trabajo.

b)Clandestinidad y sanciones policiales

1)Como el demandado ha dejado de cumplir con una obligación laboral, cual es la de registrardebidamente la relación, cabe librar oficio al Ministerio de Trabajo a los efectos de las conse-cuencias policiales de su inconducta.

2)El derecho penal del trabajo busca que el bien común, agredido por los incumplimientos sub-stanciales o formales del empleador, sea respetado para lo cual las sanciones administrati-vas que se imponen al incumpliente, si bien no son severas, tienen un sentido y contenidohominizador. Una vez comprobada en sede judicial el incumplimiento del empleador, debe eltribunal remitir copia de la sentencia a la Administración del Trabajo para que proceda poli-cialmente de acuerdo a las facultades regladas por la Ley Nº 25.212 (B.O. del 06/01/2000)que substancialmente reitera las establecidas anteriormente por los Decretos Leyes Nº1.8694/70 y 18.695/70 (B.O. del 03/06/70) y sus modificatorias.

El derecho penal del trabajo concreta el principio protector del mundo del trabajo y las ins-pecciones policiales consolidan la paz social dentro de las empresas, sancionan los abusosde los empleadores y evitan la competencia desleal de los incumplientes. Jean Claude Javi-llier arriba a las dos primeras conclusiones (cr.“Dr. O.I.T. du Travail”, LGDJ, París, 1996, pá-rrafo 50).

3)Sentado ello, el incumplimiento obligacional del empleador debe ser comunicado a la Admi-nistración del Trabajo para que aplique las sanciones policiales del caso, de acuerdo a la LeyNº 25.212 (B.O. del 06/01/2000).

c)Carga informativa



1)El artículo 17 de la Ley de Empleo (Ley Nº 24.013) impone la carga dedenuncia en el funcionario estatal (administrativo o judicial) cuandose ha dictado resolución reconociendo el derecho del trabajador apercibir las indemnizaciones por clandestinidad o se ha homologadoun acuerdo conciliatorio sobre ellas. La denuncia debe efectuarseante el Sistema Único de Registro Laboral. Esa carga de denuncia seinscribe en el deber general de no encubrir inconductas (artículo277.6 del Código Penal) y supone condena indemnizatoria. La finali-dad de la denuncia es proteger el bien común, agredido por el virus dela clandestinidad.

2)Corresponde que la Alzada libre oficio al Ministerio de Trabajo a losefectos del artículo 17 de la Ley Nº 24.013 poniendo en conocimientode la autoridad de aplicación la clandestinización del actor.

d)Clandestinidad y O.I.T.

1)El derecho laboral comparado muestra diversos modos cómo los Estados sancionan negati-vamente la discriminación en el trabajo (cr. Baker y Mc Kenzie, “Worldwide Guide to Termi-nation, Employment Discrimination, And Workplace Harassment Laws”, 1999). En estecaso, el Convenio Nº 111 de la O.I.T., siendo superior a las leyes, abre un camino, seguidopor la O.I.T. que se ha empeñado en erradicar la discriminación en las relaciones laborales, yasí lo ha expresado en la “Declaración sobre principios y los derechos fundamentales en eltrabajo” (1998), decisión que compromete a nuestro país en la medida que es miembro de laOrganización.

El texto de la declaración, en su parte pertinente, expresa: “...todos los Miembros, aún cuan-do no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de sumera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y deconformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales queson objeto de esos convenios, es decir: a) La libertad de asociación y la libertad sindical y elreconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b) La eliminación de todas lasformas de trabajo forzoso u obligatorio; c) La abolición efectiva del trabajo infantil; y d) La eli-minación de la discriminación en materia de empleo y ocupación ...” “... para hacer plena-mente efectiva la presente declaración, se pondrá en marcha un seguimiento promocional,que sea creíble y eficaz, con arreglo a las modalidades que se establecen en el anexo que seconsiderará parte integrante de la declaración ...”.

2)Teniendo en cuenta que el Poder Judicial es uno de los poderes del Estado interesado en queesta declaración se cumpla, cabe enviar copia de esta sentencia a la Organización, a sus ofi-cinas en Buenos Aires.

Esta Sala ya lo hizo así en “Bravo, Walter Edgardo c/Unilever de Argentina S.A. s/Despido”(Sentencia del 05/03/99) en la que el Dr. Fernández Madrid adhiriera a mi propuesta.

e)Clandestinidad y Mercosur



1)La Declaración Sociolaboral del Mercosur (1998) reconoce entre losderechos individuales de los trabajadores el de igualdad de trato:“Todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos,trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o exclu-sión en razón de raza, origen nacional, color, sexo u orientación se-xual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posicióneconómica o cualquier otra condición social o familiar, en conformi-dad con las disposiciones legales vigentes. Los Estados Partes secomprometen a garantizar la vigencia de este principio de no discrimi-nación. En particular se comprometen a realizar acciones destinadasa eliminar la discriminación respecto de los grupos en situación dedesventaja en el mercado de trabajo.” (artículo 1º).

En nuestro país es derecho aplicable, superior a las leyes, por provenir del Tratado de Asun-ción (C.N., artículo 75, inciso 22). Cabe reconocer, además, que, al recoger las normas deDerechos Humanos, forma parte del ius cogens internacional (cr. Oscar Ermida Uriarte, “LaDeclaración Sociolaboral del Mercosur y su aplicabilidad judicial”, Montevideo, 2000). JulioGodio destaca que “debe ser considerada fundamentalmente como el cuerpo doctrinario deuna cultura del trabajo progresista, el cimiento social de las democracias políticas en la re-gión” (cr. “Mercosur Sociolaboral”, O.I.T., Buenos Aires,1999, página 47)

2)Como la clandestinidad indicada viola la igualdad de trato, cabe enviar copia de esta sentenciaal Ministerio de Trabajo para que la tenga en cuenta cuando redacte la Memoria Anual res-pecto de la Declaración Sociolaboral. Cabe recordar que el Poder Judicial, como poder esta-tal, ha de cumplir esta declaración, superior a las leyes por provenir del Tratado de Asuncióny hacerla cumplir, denunciando en este caso la situación a la Administración del Trabajo alos efectos de una mejor redacción de la Memoria Anual (artículos 2º y 23).

d)Monto de las indemnizaciones por la Ley Nº 24.013

1)En concepto de indemnización por el artículo 15 de la Ley de Empleo, la sentencia condena aldemandado a satisfacer una suma igual a la indemnización por despido ($ 7.824) más la in-demnización substitutiva del preaviso omitido ($ 3.912).

2)En base al principio protector del mundo del trabajo, procesalmente recogido en varias nor-mas, entre ellas L.O. artículo 56 (“Los tribunales podrán fallar ultra petita, supliendo la omi-sión del demandante. La sentencia fijará los importes de los créditos siempre que suexistencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto”) cabe re-solver el tema.

3)De acuerdo al Régimen de Contrato de Trabajo (R.C.T.) cuando el trabajador es despedido in-justificadamente (o se considera despedido) (di) se le deben las siguientes indemnizaciones(a):

a.1.)Integración del mes de despido (R.C.T., artículo 233)

a.2.)S.A.C. sobre esa integración (R.C.T., artículo 121)



a.3.)Indemnización substitutiva del preaviso (R.C.T., artículo 232)

a.4.)S.A.C. sobre esa indemnización (R.C.T., artículo 121)

a.5.)Indemnización por despido (R.C.T., artículo 245)

La respuesta normativa se formula: di = a

4)Cuando el trabajador es despedido injustificadamente (o se consideradespedido) es un lapso de dos años posteriores a la intimación por laclandestinidad registral (ic) cabe la indemnización por clandestinidad(b) normada por la Ley de Empleo, artículo 15 presupuestada en eldoble de las que le hubieran correspondido al trabajador como conse-cuencia del despido.

La respuesta normativa se formula: ic = b = (a x 2)

En tales casos, el trabajador devenga dos indemnizaciones, una por R.C.T. y otra por L.E..La situación puede formularse:

di + ic = a + b

di + ic = a + (b = a x 2)

5)Esta interpretación se refuerza con la Ley de Empleo, artículo 16, que permite al juzgador, encasos excepcionales de duda, disminuir la indemnización establecida en el artículo 15 hastaeliminar la duplicación.

En tales casos, la situación extrema se formula: ic = b = (a x 2 – a x 2)

En tales casos, el supuesto se formula: di + ic = a + 0

La fórmula muestra que a permanece y b desaparece.

6)Por ello, la condena debe ajustarse al expreso contenido de la Ley de Empleo artículo 15 y re-solver según la fórmula:

b = (a.1 + a.2 + a.3 + a.4 + a.5) x 200100

a.1.)integración del mes de despido (R.C.T., artículo 233).........................$ 130,40

a.2.)S.A.C. sobre esa integración (R.C.T., artículo 121)...............................$ 10,87

a.3.)Indemnización substitutiva del preaviso (R.C.T., artículo 232).........$ 3.912,00

a.4.)S.A.C. sobre esa indemnización (R.C.T., artículo 121).....................$ 326,00



a.5 )Indemnización por despido (R.C.T., artículo 245)............................$ 7.824,00

Por ello, la indemnización por el artículo 15 de la Ley Nº 24.013 es de $ 24.405,74 de acuer-do al siguiente cálculo:

$ 1.203,27 x 200100

e)Honorarios profesionales

1)Valorando los trabajos profesionales realizados, los honorarios apela-dos lucen razonables por lo que deben ser confirmados.

2)Por ello, corresponde rechazar las apelaciones sobre el tema plantea-das por el actor, el demandado y el perito contador.

f)Conclusión

Por todo ello, en base a Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, artículo12, a la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 2º, 10, 12, 23 y 28, al PactoInternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 7º, al Pacto Internacio-nal de Derechos Civiles y Políticos, artículos 2º, 26, al Pacto de San José de Costa Rica sobreDerechos Humanos, artículo 24, a la Declaración Sociolaboral del Mercosur, artículo 1º, a laConstitución Nacional, artículos 14 bis y 17, al Régimen de Contrato de Trabajo, artículos 14,90 y 245, a la Ley Nº 24.013, artículos 8º y 15, cabe:

Rechazar la apelación del demandado, con costas de alzada.

Rechazar las apelaciones del actor, del demandado y del perito contador respecto de los ho-norarios profesionales.

Receptar la apelación del actor en lo que refiere a la indemnización normada en la Ley deEmpleo, artículo 15 y fijarla en $ 24.405,74 modificando la sentencia a tal efecto.

Confirmar la sentencia en lo restante.

Regular los honorarios de segunda instancia sobre los de primera, en un 35% al letrado delactor y un 25% a la letrada del demandado.

Renviar copia de esta sentencia al Ministerio de Trabajo y a la O.I.T. en sus oficinas de Bue-nos Aires, a sus efectos.

III) Así voto.

EL DR. DE LA FUENTE DIJO:

Que comparto al voto que antecede por las razones jurídicas –excluidas las extrajurídicas que se invocan–con excepción del voto corresponde a la indemnización prevista en el artículo 15 de la Ley de Empleo yaque, conforme a lo normado en dicho artículo, debe computarse sólo una vez los rubros correspondientes a



la indemnización por despido. Por lo expuesto propongo que la indemnización prevista en el artículo 15proceda por la suma de $ 12.192.

EL DR.FERNÁNDEZ MADRID DIJO:

Que adhiere al voto del Dr.Horacio de la Fuente.

Por todo ello,

EL TRIBUNAL RESUELVE:

1) Modificar la sentencia apelada y en su mérito establecer la indemnización normada en el artículo 15 dela Ley de Empleo en la suma de $ 12.192.

2) Confrmar el fallo de grado en lo restante.

3) Disponer las costas de alzada al demandado.

4) Regular los honorarios de segunda instancia sobre los de primera, en un 35% al letrado del actor y un25% a la letrada del demandado.

5) Enviar copia de esta sentencia al Ministerio de Trabajo y a la O.I.T. en sus oficinas de Buenos Aires, asus efectos.

(3) Zygmunt Bauman, op. cit. página 27.

(4) Charles Péguy; “Palabras Cristianas, Sígueme”, Salamanca, 1982, página 26:“Por el camino empinado, arenoso y estrechoarrastrada y colgada de los brazos desus dos hermanas mayores,que la llevan de la mano,va la pequeña esperanzay en medio de sus dos hermanas mayoresda la sensación de dejarse arrastrarcomo un niño que no tuviera fuerzapara caminar.Pero, en realidad, es ella la que haceandar a las otras dos,y la que las arrastra,y la que hace andar al mundo entero,y la que le arrastra.Porque en verdad no se trabaja sinopor los hijosy las dos mayores no avanzan sinogracias a la pequeña”.

(5) Rodolfo Capón Filas; “El nuevo derecho sindical argentino”, Platense, La Plata, 1989, página 147.

(6) Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Argentina), Sala VI, en “Rudel, Lidia c/Vaan Geldern s/Des-pido”, Sentencia del 27/08/2003.



DECLARACIÓN DE JUECES NACIONALES

DEL TRABAJO

Modificaciones de la Competencia

Esta declaración puede ser visualizada en su versión digital en www.aplicacion.com.ar1

1. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene por objeto poner en conocimiento de los lectores la declaración delos jueces nacionales del trabajo con relación a las modificaciones introducidas en su com-petencia.

2. DECLARACIÓN DE LOS JUECES NACIONALES DEL TRABAJOSOBRE MODIFICACIONES DE LA COMPETENCIA

“Los firmantes, jueces de la Justicia Nacional del Trabajo de la Capital Federal,manifestamos nuestro enérgico rechazo contra todo proyecto que afecte lateleología y funcionalidad necesarias de la actividad de los órganos judicia-les especializados a nuestro cargo.

Partimos del hecho, ya consolidado normativamente y que reclamamos searevisado, de que una porción de nuestra competencia natural, –por tratarsede cuestiones comprendidas en el ámbito de la especialidad ‘rationae mate-riae’ (artículos 20 y 21 de la L.O., t.o. por Decreto Nº 106/98)– ha sido total oparcialmente derivada en otros órganos jurisdiccionales, como son los casosde muchos de los conflictos de la Ley de Riesgos del Trabajo (LeyNº 24.557) , y de los procesos en la etapa de conocimiento contra empleado-res en estado concursal. Como lo ha hecho recientemente como cuerpo laExcma. Cámara de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal con refe-rencia a los segundos, estimamos la necesidad de recuperar su temáticacomo contenidos típicos de nuestra competencia.

En los últimos tiempos, y con una ostensible presión desde diversos mediosde comunicación, se ha venido ensayando una puesta en escena para el ima-ginario social relativa a una sobredimensión de la Justicia del Trabajo, y a un


DECLARACIÓN DE JUECES NACIONALES DEL TRABAJO Modificaciones de la Competencia


cotejo de resultado funcionalmente negativo entre ella y la hiposuficiencia deotros tribunales (los de la especialidad en Seguridad Social y los Comercia-les, en particular) que justificarían la reasignación de parte de los jueces, fun-cionarios y empleados de la Justicia del Trabajo para el cumplimiento de sustareas en alguno de esos otros fueros.

En el mismo curso de esos debates se adoptaron decisiones que fueron anti-cipos de esas perspectivas de cambios: por ejemplo con el traspaso de em-pleados de la dotación normal de los juzgados, o con el congelamiento de lacobertura de puestos de trabajo vacantes.

Un último estadio de esos posibles cambios, aparentemente en estudio enel Ministerio de Justicia de la Nación, refiere una parcial reincorporación decompetencias, al menos en lo relativo a los juicios en etapa de conocimien-to en los que sean parte empresas concursadas; pero al mismo tiempo unaposible incorporación de otras materias, como los procesos ejecutivos cara-tulares mercantiles inferiores al límite de inapelabilidad.

Rechazamos severamente esta última hipótesis, tanto por lo que revelacomo por lo que supone. En cuanto a lo primero, porque es una afectación in-mediata del valor del principio de especialidad en un fuero destinado a ga-rantizar el cumplimiento y la ejecución del principio protector esencial delderecho del trabajo y de las normas que lo instrumentan. Y, en perspectiva,es visto por nosotros como el riesgo de una licuación aún mayor de los conte-nidos de esa aptitud jurisdiccional ‘rationae materiae’ que consideramosesencial para el mantenimiento y desarrollo de un Estado Social de Dere-cho”.

Precisamente, la naturaleza de las cuestiones tratadas en el fuero del trabajoreclama de la mayor celeridad posible, la que no podrá ser alcanzada porninguna de las vías propuestas:

I) Por la sangría de juzgados hacia otros fueros, lo que significará asumir latotalidad de las causas laborales por un menor número de jueces (o, ensu defecto, de empleados y funcionarios) lo que implicará mayor tiempoen la tramitación;

II) Por la asignación de procesos ejecutivos caratulares ajenos a nuestra es-pecialidad, que al inundar la justicia del trabajo provocará el mismo efectodilatorio.

Es bueno destacar que, mientras se piensan ambas posibilidades, es inexactoque nuestra justicia esté sobredimensionada, cuando debe afrontar un pro-blema urgente y de vieja data, cuál es la necesidad de personal para los docejuzgados y las dos salas de dotación reducida, a fin de conformar una plantaplena como el resto de los organismos del fuero y de la justicia toda.



Mientras un juzgado cuenta normalmente con once (11) empleados, ademásde su juez y secretario, los de dotación reducida tienen dos y medio (compar-ten un ayudante, y tienen hasta cuatro adscriptos no elegidos por el juez sinoenviados por la Cámara), mientras que la competencia es igual.

Por su lado, una sala de dotación plena cuenta con diecisiete (17) emplea-dos, además de tres jueces, un secretario y un prosecretario letrado, y unasala de dotación reducida sólo dispone de trece (13) empleados.

Mientras tanto, una reasignación del personal existente en el fuero se pre-senta como un imperativo hasta que se alcance la solución óptima pero, porel contrario y como se destacara, el fuero debió disponer de sesenta y ocho(68) empleados que fueron enviados hacia Seguridad Social y Comercial.

Mal podríamos entonces seguir tolerando una sangría cuando es nuestropropio fuero, el que para hacer realidad el servicio de justicia, está reclamandopersonal.

Nuestra específica tarea tiene una complejidad que no se mide estrictamentepor el número de causas, sino por la cantidad de acciones objetiva y subjeti-vamente acumuladas en cada pretensión jurídica, y los múltiples planteos oproblemas de articulación entre normas legales y constitucionales; y, por aña-didura, colaborando de modo activo y constante con el trámite de los ampa-ros de competencia de los colegas jueces en lo contencioso administrativo.

El desiderátum es el que los juicios laborales, de naturaleza estrictamentealimentaria, duren cada vez menos.

La funcionalidad de los actuales ochenta (80) juzgados no se mide por el nú-mero comparativo de causas ingresadas, sino por la aptitud que tenganpara tramitar en menor tiempo las causas que ingresen.

En consecuencia, no en defensa de intereses sectoriales o corporativossino de la esencia de nuestra función en la sociedad, los abajo firmantes:

Requerimos:

A) La restitución de las competencias en razón de la materia, en parti-

cular las desplazadas hacia la Justicia Nacional en lo Comercial,

generadoras de grave lesión a la funcionalidad de ese fuero y al de-

bido proceso.

B) La recuperación de los sesenta y ocho (68) empleados derivados

hacia otros fueros, que ha puesto en crisis la dotación de personal

de todos los juzgados laborales.

C) La dotación plena de personal en los juzgados 69 a 80 y en las Salas

IX y X.



Rechazamos:

A) Toda nueva alteración de competencias y eventuales traslado de

juzgados y/o empleados y funcionarios de este fuero.

B) Especialmente, la atribución de competencias para procesos cara-

tulares, que contribuirían a licuar nuestras reglas de competencia

y dificultarían tramitar los procesos propios de ella en el tiempo y

profundidad requeridos, dada su naturaleza alimentaria.

Buenos Aires, 20 de noviembre de 2003

Firman los Dres.: Abad, Rodolfo; Arias Gibert, Enrique N.; Barbero, JorgeA.; Bertolini, Alfredo Néstor; Cabrera Sarmiento, Betti Antonia; Cañal, Diana;Capón Filas, Rodolfo; Carollo, Roberto; Catardo, Luis Alberto; Echevers,Ana M.; Elffman, Mario; Fullana, Nilda E.; Funes Montes, Lilia; Gassibe, InésS; Gianella, Graciela; Goizueta, Jorge Mario; Gómez Paz, José; Gorla, Mi-guel Angel; Grisolia, Julio A.; Gude, Jorge Ramón; Guisado, Héctor Cesar;Guma, Alfredo Emilio; Ibarreta, Beatriz de; Kuc, Juana; Leal, Francisco; Lo-catelli De Muñoz, María Inés; Marino, Graciela; Mazza, Miguel Angel; Pesino,Víctor A.; Piacenti, Alberto Mario; Pincini, Silvia S.; Pirolo, Miguel Angel; Pompa,Roberto Carlos; Pucciarelli, Alicia N.; Rappa, Osvaldo A.; Ruiz De Galarreta,Delia María; Sánchez, Ana María; Silva, Sara Nieves; Simón, Julio Cesar; Si-mone, Ana; Stortini, Daniel; Tatarsky, Ricardo Jorge; Vulcano, Stella Maris;Zas, Oscar”.



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DOCTRINA Y CASOS PRÁCTICOS*€¦ · la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos