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Chapitre 5 le fond de commerce I. les éléments du fond de commerce

Le fond de commerce est une notion inconnue du code de 1807, cette notion est apparue a la fin du 19eme siècle et a fait l’objet d’une loi en mars 1909. Cependant, il n’y a toujours pas de définition légale du fond de commerce. Le fond de commerce se définit seulement par les éléments qui le constituent. A. Les éléments incorporels Ils sont au nombre de 5. -La clientèle : c’est un élément essentiel du fond de commerce, elle détermine le chiffre d’affaire et donc la rentabilité du fond. Elle est constituée par un groupe de consommateurs, fréquentant plus ou moins assidûment le fond de commerce en raison de ses qualités. C’est une clientèle fidèle, sans clientèle pas de fond de commerce. A l’opposé il y a l’achalandage càd un groupe de consommateurs de passage, plus motivé par l’emplacement du fond de commerce que par ses qualités intrinsèques. Le chaland est un client volatil. (Cordonnier chez carrefour, quel type de clientèle ? il faut démontrer que la clientèle vient pour ses services). -Le nom commercial : il sert à identifier le fond de commerce et à rallier la clientèle, pour les personnes morales on parle de dénomination sociale. Dans tous les cas, le nom doit être disponible. Bien souvent, le commerçant, lorsqu’il crée sont activité, va donner son nom à son entreprise. Hors, le nom en droit civil est imprescriptible, inaliénable et incessible. Dès l’instant où l’on donne son nom à une entreprise, il quitte sa nature civile et devient commercial. Dès que le nom devient commercial, il devient cessible. Conséquence : le commerçant n’aura plus le droit d’utiliser son nom de famille à des fins commerciales pour exercer un commerce similaire. (Exemple : Inès de la Fressange) -L’enseigne : il s’agit d’un signe extérieur apposé sur le local, ayant pour fonction, d’individualiser un commerce afin de rallier la clientèle. L’enseigne peut correspondre au nom commercial, être un emblème, une image. L’enseigne est protégée par le droit de la propriété industrielle, sauf si elle est banale. (Ex : la croix verte, pizza)

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L’enseigne est un élément cessible du fond de commerce (ça se vend séparément ou avec le fond de commerce). -Le droit au bail : il est possible que le commerçant exerce une activité dans l’immeuble dont il est propriétaire mais en pratique le commerçant louera les murs de son fond de commerce. C’est la raison pour laquelle, le droit au bail est un élément très important du fond de commerce. -Les droits de propriété industrielle : ils confèrent à leur titulaire un monopole d’exploitation ou d’utilisation. Ils sont aussi protégés par des sanctions pénales ou civiles, mais aussi par l’action en contrefaçon. Il y a 3 types de propriété industrielle : - les brevets : - critère de nouveauté (invention nouvelle, qu’elle ne doit pas être comprise dans l’état de la technique. - critère inventif - application industrielle 3 critères cumulatifs, et sont exclus des brevets : les créations esthétiques, les programmes d’ordinateur et les méthodes de traitement médicales ou chirurgicales. Durée de la protection : 20 ans => dépôt à l’INPI. -les marques : - la marque de fabrique de commerce ou de services est un signe de représentation graphique servant à distinguer les produits et services d’une personne morale ou physique. La marque est limitée par un principe : le principe de spécialité. Elle n’est protégée que dans son domaine de spécialité. (Éviter la confusion pour les consommateurs). Deux marques peuvent cohabiter si elles portent le même nom dans deux secteurs différents (mont blanc stylo et mont blanc crème dessert). Durée de la protection, renouvelable indéfiniment. Pour protéger une marque, il faut que ce soit une représentation graphique. -les dessins et modèles : (dessin = biplan, modèle = 3D) Critère de nouveauté pour la protection (toujours à l’INPI) pris en référence à l’homme de l’art. Durée de la protection 5ans (renouvelables 5 fois). Selon le principe de l’unicité de l’art, les dessins et modèles sont aussi protégés par les droits d’auteurs. Durée : jusqu’à 70 ans après la mort de l’auteur. B. Les éléments corporels Il y a deux éléments corporels : Les marchandises (destinées à être vendues) élément facultatif du fond de commerce puisque les prestataires de service n’ont pas de marchandises.

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Le matériel, les meubles nécessaires à l’exploitation du fond de commerce. (Outillage machines, meubles meublant). Chapitre 6. Le droit au bail Le droit de disposer d’un local commercial est un des éléments essentiel du fond de commerce car l’emplacement constitue l’un des moyens principaux pour attirer la clientèle. La perte du droit au bail a des conséquences préjudiciables pour le commerçant, le législateur a donc organisé un statut protecteur pour les locataires avec la loi du 30 Septembre 1953. Concernant le bail, seul le TGI est compétent pour en connaître les litiges. I. Les conditions du bail

Le bail commercial est un contrat par lequel le bailleur s’engage à donner la jouissance des lieux au preneur et ceci en contrepartie d’un loyer. A. Le local Le local est l’objet du contrat. Il porte nécessairement sur des immeubles ou des locaux (lieux clos et couverts dont le but est d’accueillir la clientèle). Sont donc exclus des baux commerciaux les terrains nus, les constructions légères (une tente) les constructions mobiles ou démontables. B. Condition relative aux parties Pour le bailleur, ce sont les conditions classiques à tous les contrats, c’est-à-dire la capacité à contracter et absence du vice de consentement au moment de la conclusion du contrat. (Ni erreur, ni dol, ni violence) Concernant le preneur, mêmes conditions, avec en supplément, la condition que le preneur doit être un commerçant inscrit au RCS. C. Condition liée à l’activité Les locaux doivent permettre au commerçant d’avoir sa propre clientèle. Sont donc exclus, les garages, les hangars, et les pompistes (on considère que pour les pompistes la clientèle est associée à la marque). D. Condition quant à la durée La durée minimale d’un bail commercial est de 9 ans pour le bailleur, en revanche le preneur a la possibilité de le résilier tous les 3 ans.

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Sont donc exclus des baux commerciaux, les locations saisonnières. E. Condition liée à l’exploitation Le fond doit être exploité et la non exploitation du fond est une cause de résiliation du bail. Le fond doit être exploité au minimum 3 ans.

II. L’exécution du bail

A. Les droits du locataire 3 droits sont reconnus au locataire : 1 - le droit de changer l’affectation des lieux A la signature du bail, il doit être précisé de manière claire, le type de commerce que le locataire va exercer. Un changement d’activité quel qu’il soit, nécessitera au minimum l’information du bailleur. Le nom respect de cette information peut entraîner la résiliation anticipée du contrat. Un changement d’activité s’appelle une déspécialisation. Elle est de 2 types : La déspécialisation par adjonction, ou par novation. a. La déspécialisation par adjonction, ou simple.

Elle consiste dans le droit pour le locataire, en la possibilité d’adjoindre à son commerce des activités connexes ou complémentaires. Elle est d’ordre publique (le bailleur ne peut pas s’y opposer) mais il doit être informé par huissier et en cas de divergence, seul le président du TGI peut rendre une décision. Elle peut être l’occasion pour le bailleur d’augmenter le prix du loyer dans la mesure où les nouvelles activités peuvent augmenter le chiffre d’affaire (ou la valeur locative des locaux). b. La déspécialisation par novation, ou plénière

Celle-ci consiste en un changement radical d’activité dans ce cas-là, le preneur doit demander l’autorisation au propriétaire, et ceci par acte d’huissier. Le bailleur a 3 mois pour répondre, son silence vaut consentement. Le preneur doit aussi notifier au créancier du fond de commerce, la déspécialisation plénière. 2. Possibilité de quitter les lieux de manière anticipée

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a. Le droit de résilier le bail Le preneur peut résilier tous les 3 ans mais en prévenant au minimum 6 mois à l’avance par acte d’huissier. Le contrat peut prévoir le versement d’une indemnité au profit du bailleur, en cas de résiliation anticipée du bail par le preneur. b. Le droit de céder le bail Toute clause interdisant la cession du bail est nulle. En revanche il est possible que le contrat prévoie que la cession du bail se fera avec l’accord du bailleur. Dans un tel cas, un bailleur qui ne donnerait pas son accord sans le justifier, s’exposerait à verser au locataire des dommages et intérêts. 3. La clause résolutoire

Dans les contrats il y a une clause de résiliation de plein droit du contrat en cas de non paiement du loyer par le preneur. La résiliation ne sera effective que si et seulement si le bailleur a envoyé un commandement de payer au preneur. B. Les obligations du locataire Il a deux obligations : exploiter le fond de commerce et de payer un loyer. Le loyer initial est fixé librement par les parties. En revanche, les augmentations ultérieures du loyer sont encadrées par la loi. Dans un cas comme dans l’autre, le critère de référence est la valeur locative. La valeur locative est déterminée d’après 5 critères :

- les caractéristiques du local considéré - la destination des lieux - les obligations des parties - les facteurs locaux de commercialité - les prix courants pratiqués dans le voisinage

La valeur locative ne dépend ni de la rentabilité du commerce ni de la gestion du locataire. 1. La révision légale du loyer La demande de révision du loyer ne peut être formée que 3 ans après l’entrée dans les lieux. Elle peut être faite aussi bien par le bailleur que par le preneur, par lettre recommandée ou par huissier. En cas de désaccord c’est le président du TGI qui tranche. Le principe de la révision, c’est de vouloir ajuster le prix du loyer à la valeur locative. La hausse du loyer est plafonnée, à la variation de l’indice INSEE de la

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construction. Ce plafonnement ne joue plus si la valeur locative a augmentée de plus de 10% en raison des facteurs locaux de commercialité. Le plafonnement ne joue en cas de déspécialisation. Ex 1: Loyer initial : 1000 euros

3 ans plus tard le bailleur veut réviser le loyer ! La valeur locative est à 1500 euros. L’indice INSEE est à 20%.

Quel sera le nouveau montant du loyer ? 1200 euros Ex 2: valeur locative de 1100 euros, indice INSEE 20% Dans le cas où le loyer initial est inférieur aux nouvelles valeurs : Valeur locative < indice INSEE : on choisit la valeur locative Valeur locative > indice INSEE : on applique le plafonnement de l’indice INSEE. Dans le cas où le loyer initial est supérieur à la valeur locative : On garde le montant du loyer initial Ex 3: Valeur locative de 800, indice INSEE 20% Ex 4: LI=1000 II=1200 VL=1500(due a des FLC) => NL= 1500 2. La révision conventionnelle

Ces clauses sont mises en contrat initial ou ajoutées par la suite. Il y a deux possibilités :

- soit on insère une clause d’échelle mobile (clause d’indexation qui varie selon un indice qui est choisit par les parties et qui doit être en lien direct avec l’activité) Aujourd’hui l’indice licite INSEE. Le plafonnement de cette clause est de 25% de hausse.

- La clause recette, ou la clause des loyers variables. Le loyer est fixé annuellement en fonction de la recette ou du chiffre d’affaire. L’augmentation est plafonnée à 25%.

Litige = TGI. Cependant en cas de litige, le bailleur et le preneur doivent avoir recours à la commission départementale de conciliation des baux et loyers. Procédure non contentieuse. Si il n’y a pas d’accord dans un délai de 3 mois c’est le juge de TGI qui prend la suite de l’affaire.