DREPTUL FAMILIEI

NOTE DE CURS PENTRU FORMA DE ÎNVĂŢĂMÂNT ID

AUTORI:

Prof.univ.dr. Alexandru Bacaci

Lector univ.dr. C. Hageanu

Lector univ.dr. V. Dumitrache

Cursul I

Obiective: Introducerea studenţilor în materia studiată, identificarea şi fixarea

noţiunilor de bază, a sediului materiei, a principiilor şi a legăturilor dreptului familiei

cu alte ramuri de drept.

Cuvinte cheie: familie, dreptul familiei, principii.

Rezumat: Dreptul familiei s-a desprins relativ recent din dreptul civil cu care are cele

mai strânse legături. Codul familiei nu cuprinde o definiţie a familiei, dar definiţii mai

largi sau mai restrânse găsim în legile speciale. Principiile sunt: monogamiei, al

egalităţii în drepturi şi în obligaţii a soţilor, al ocrotirii căsătoriei şi familiei, mamei şi

copilului, al căsătoriei liber consimţite între soţi. Se mai analizează relaţiile sociale

ocrotite, metoda care este în principal cea a egalităţii în drepturi a părţilor şi metoda

statut legal, izvoarele şi legăturile dreptului familiei cu alte ramuri de drept.

Capitolul I

Noţiuni generale despre familie

Secţiunea I. Noţiunea de familie

Definirea exactă a noţiunii de familie comportă, indiscutabil, dificultăţi determi-

nate, pe de-o parte, de faptul că acest fenomen social, familia, constituie obiect de

cercetare pentru multiple ştiinţe ca: sociologia, dreptul, psihologia, medicina, ştiinţele

istorice etc., fiecare încercând să surprindă aspectele caracteristice din propriul unghi

de vedere, iar, pe de altă parte, fiindcă însuşi legiuitorul nu este consecvent, dând,

astfel cum vom arăta în cele ce urmează, accepţiuni diferite acestei noţiuni.

În doctrină1 se vorbeşte de familie ca de o realitate socială, prin ea realizându-se o

comunitate de viaţă între soţi, între părinţi şi copii, precum şi, uneori, între alte rude.

Familia este şi o realitate biologică, în sensul că, în cadrul ei se realizează

procreaţia prin unirea biologică dintre bărbat şi femeie şi, în fine, familia este şi o

realitate juridică, pentru că, prin norme juridice, se reglementează cele mai importante

relaţii din cadrul acesteia.

Legiuitorul nu dă, în nici o reglementare, o definiţie generală a noţiunii de familie.

Cercetând, însă, diferitele categorii de reglementări, se constată că noţiunii de

familie i se atribuie atât un înţeles restrâns, în sensul că familia îi cuprinde pe soţi şi

pe copiii lor minori, cât şi un înţeles larg, atunci când părinţilor şi copiilor lor minori

li se alătură şi alte categorii de persoane. Cel mai adesea legiuitorul vizează înţelesul

restrâns al noţiunii de familie. O asemenea accepţiune se regăseşte în dispoziţiile

art. 1-44, 100-112 din Codul familiei şi în cele ale art. 1491 C.pen., care arată ce se

înţelege, în concepţia legii penale, prin „membru de familie” şi în Titlul IX, Capitolul

I al Codului penal, intitulat: „Infracţiuni contra familiei”.

Accepţiunea noţiunii de familie2, astfel cum se regăseşte în Codul familiei, este cea de

drept comun.

În legi speciale, funcţie de scopul urmărit de legiuitor şi de domeniul relaţiilor

sociale reglementate, noţiunea de familie primeşte accepţiuni mai largi. Aşa fiind,

1 A se vedea: I. A lbu , Dreptul familiei, E.D.P., Bucureşti, 1975, p. 7; I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat de dreptul familiei, ed. a VII-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 1; M. Banc iu , Dreptul familiei, Ed. Argonaut, Cluj-Napoca, 1998, p. 5-7. 2 Pentru un amplu articol privind noţiunea de familie, a se vedea T. Bodoaşcă , Contribuţii la definirea juridică a familiei şi la stabilirea conţinutului acesteia, Dreptul nr. 12/2004, p. 123-143. Autorul face o analiză interesantă, corelând termenii cu legislaţia internaţională, totuşi, unele propuneri de lege ferenda făcute în studiul menţionat sunt criticate ca fiind contrare normelor Constituţiei şi Convenţiei O.N.U. cu privire la drepturile copilului (I. Imbrescu, Reflecţii în legătură cu folosirea eronată a unor temeni din sfera dreptului familiei, Dreptul nr. 8/2005, p. 110-115).

potrivit dispoziţiilor Legii locuinţei nr. 114/19961 (art. 117) „prin familie (…) se

înţelege soţul, soţia, copiii şi părinţii soţilor, care locuiesc şi gospodăresc împreună”.

Potrivit dispoziţiilor Legii nr. 18/1991 a fondului funciar2 (modificată şi completată

prin Legea nr. 169/1997), „prin familie se înţelege soţii şi copiii necăsătoriţi, dacă

gospodăresc împreună cu părinţii lor” [art. 8 alin. (4) din lege].

Dintr-o altă perspectivă este privită noţiunea de familie în contextul dispoziţiilor art.

305 C.pen., fiind incluse în aceasta toate persoanele între care există obligaţia legală

de întreţinere. Pe lângă delictul de abandon de familie, în acelaşi Capitol I al Titlului

IX − „Infracţiuni contra familiei”, legiuitorul mai incriminează şi relele tratamente

aplicate minorului şi nerespectarea măsurilor privind încredinţarea minorului, în

ambele situaţii faptele putând fi săvârşite fie de către părinţi, fie de către persoanele

cărora minorul le-a fost încredinţat spre creştere şi educare (art. 306 şi 307).

Într-un sens larg, de data aceasta, legiuitorul român a avut în vedere familia în

dispoziţiile art. 175 alin. (1) lit. c) C.pen. când a făcut referire la „rude apropiate”. În

această categorie sunt incluşi, astfel cum se indică în cuprinsul art. 149 C.pen.,

ascendenţii şi descendenţii, fraţii şi surorile, copiii acestora, precum şi persoanele

devenite prin adopţie astfel de rude.

Concluzionând, se constată că reglementarea juridică a relaţiilor de familie,

respectiv a celor rezultate din căsătorie, din afara căsătoriei şi din adopţie, precum şi a

relaţiilor asimilate cu cele de familie este cuprinsă în Codul familiei şi în legi

speciale, dintre care unele au fost menţionate mai sus.

Familia este, aşadar, principala formă de organizare a vieţii în comun a oamenilor

legaţi prin căsătorie sau rudenie.3

Secţiunea a II-a. Funcţiile familiei

Relaţiile de familie au un caracter complex, implicând atât legături de natură

afectivă, cu caracter nepatrimonial, dar şi unele relaţii patrimoniale.

În doctrina juridică sunt menţionate trei funcţii ale familiei: cea de perpetuare a

speciei, cea economică şi cea educativă4.

1 M. Of. nr. 254 din 21 octombrie 1996 şi republicată în M. Of. nr. 393 din 31 decembrie 1997. 2 M. Of. nr. 37 din 20 februarie 1991 şi republicată în M. Of. nr. 1 din 5 ianuarie 1998. 3 A se vedea T.R. Popescu , Dreptul familiei, tratat, vol. I, E.D.P., Bucureşti, 1965, p. 17. 4 Ibidem, p. 97; I. A lbu , op. cit., p. 9; I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat …, op. cit., p. 5; M. Banc iu , op. cit., p. 8.

2.1. Funcţia de perpetuare a speciei

Omenirea este de neconceput fără continua perpetuare a speciei umane, astfel că

această funcţie a familiei are un caracter primordial în raport cu celelalte.

Familia are la bază, în primul rând, deşi nu exclusiv, atracţia biologică dintre

bărbat şi femeie, determinată de diferenţierea de sex. În plus, trebuie evidenţiată şi

dorinţa firească a omului de a lăsa urmaşi, de a avea şi de a creşte copii. Hotărârea

unui cuplu tânăr de a avea copii este, desigur, una personală, dar determinată şi de

realităţile social-economice, acestea din urmă generând, în prezent, o scădere a ratei

natalităţii.

2.2. Funcţia educativă

Familia nu numai că dă copilului primele noţiuni despre conduită, morală, bine şi

rău, dar imprimă personalităţii sale în formare reguli şi deprinderi, principii ce

constituie fundamentul pe care apoi se clădeşte personalitatea omului matur.

Părinţii sunt datori să crească copilul îngrijind, pe lângă sănătatea şi dezvoltarea lui

fizică, şi de educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia în raport de

însuşirile lui (art. 101 C.fam.). Aceasta reprezintă, de altfel, o aplicaţiune, în planul

relaţiilor de familie, a unor drepturi şi a unor libertăţi fundamentale, edictate în

Constituţia României [art. 29 alin. (6)].

În cazul neîndeplinirii sau al îndeplinirii necorespunzătoare a îndatoririlor părin-

teşti, inclusiv a celor educative, intervin anumite sancţiuni ca: decăderea din drep-

turile părinteşti, potrivit dispoziţiilor art. 109 C.fam., darea copilului în plasament sau

supravegherea specializată conform Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi pro-

movarea drepturilor copilului1 sau se angajează chiar răspunderea civilă, administra-

tivă sau penală a părinţilor.

2.3. Funcţia economică

Funcţia economică a familiei este influenţată de gradul de dezvoltare social-eco-

nomică a societăţii şi, pe de altă parte, importanţa acesteia diferă de la o societate la

alta2. Din punct de vedere al dreptului familiei, ea îşi găseşte aplicaţiunea în regimul

1 M. Of. nr. 557 din 23 iunie 2004. 2 A se vedea M. Banc iu , op. cit., p. 10.

comunităţii de bunuri al soţilor, precum şi în obligaţia legală de întreţinere în anumite

cazuri speciale.

Celor trei funcţii evidenţiate mai sus, unii autori adaugă şi pe aceea de solidaritate

familială1. Se consideră că, din legătura biologică, din comunitatea de viaţă a mem-

brilor familiei, precum şi din afecţiunea naturală ce există între ei se naşte această

solidaritate, care este de ordin afectiv, etic. Indiscutabil că aceste obligaţii există între

membrii familiei şi că solidaritatea morală şi materială se realizează în familie, însă,

considerăm că nu se poate vorbi de o funcţie a familiei în acest sens, ca entitate de

sine stătătoare. Ea există, aşa cum am arătat deja, între membrii familiei şi poate fi

considerată ca atare dacă privim funcţiile familiei dintr-un unghi interior, cel al

raporturilor interne care există între membrii acesteia. Celelalte trei funcţii prezentate

vizează, în primul rând, raporturile familiei cu societatea.

Noţiuni generale despre dreptul familiei

Secţiunea I. Noţiunea, obiectul şi izvoarele dreptului familiei

Dreptul familiei reprezintă acea ramură a sistemului de drept care cuprinde totali-

tatea normelor juridice ce reglementează relaţiile (patrimoniale şi personale) de

familie, pe care societatea are interes să le îndrume juridiceşte.

Existenţa unei ramuri de drept, independentă faţă de celelalte, este dată de un obiect

distinct de reglementare şi o metodă proprie.

Relaţiile de familie au o deosebită importanţă, rezultând şi din reglementarea dis-

tinctă pe care legiuitorul le-a dat-o. Ele s-au individualizat şi s-au delimitat în sufi-

cientă măsură de relaţiile de drept civil2, constituind un obiect distinct, de sine-stătă-

tor, vizat de dreptul familiei.

În ceea ce priveşte metoda, dată fiind aplicaţiunea principiului egalităţii între soţi,

aceasta prezintă multe asemănări cu cea a dreptului civil. Relaţiile dintre părinţi şi

copii, însă, şi, în general, relaţiile de ocrotire sunt reglementate printr-o metodă speci-

fică, anume aceea a subordonării drepturilor persoanelor care ocrotesc interesului

1 A se vedea I. A lbu , op. cit., p. 16. 2 În sensul că relaţiile de familie au fost scoase din Codul civil „în mod nefiresc” şi pentru a promova o reglementare de tip

sovietic, a se vedea şi V.D. Z lă t e scu , Consideraţii în legătură cu instituţia prescripţiei, Dreptul nr. 2/1999, p. 15.

persoanelor ocrotite1. De asemenea, se foloseşte şi metoda de reglementare „statut

legal”, normele juridice având un caracter imperativ în majoritatea lor.

Tot ca element specific al metodei de reglementare în dreptul familiei, s-a mai

arătat2 că, datorită naturii relaţiilor de familie, legea cuprinde numai o reglementare

generică, de principiu, a conduitei de urmat, iar conţinutul concret al relaţiilor de

familie urmează a fi determinat de către instanţele judecătoreşti sau de către alte

instituţii cu competenţă în domeniu.

Următoarele categorii de relaţii sociale sunt reglementate de dreptul familiei:

a) Relaţiile de căsătorie. După ce, dispoziţiile art. 48 alin. (1) din Constituţia

României conturează conţinutul dreptului fundamental al fiinţei umane de a se

căsători, normele dreptului familiei vizează aspectele legate de încheierea, desfiin-

ţarea şi desfacerea căsătoriei, precum şi raporturile personale şi patrimoniale dintre

soţi (art. 3-44 C.fam.).

b) Raporturile rezultate din rudenie. Rudenia este de două feluri: de sânge, bazată

deci pe legătura de sânge între mai multe persoane, fie în linie dreaptă, fie în linie

colaterală, şi civilă, rezultată din adopţie. Între persoane legate prin rudenie există

raporturi personale şi unele raporturi patrimoniale. Codul familiei se ocupă de rudenie

în art. 45-65, iar de obligaţia legală de întreţinere, ca un efect al rudeniei, în art.

86-96. Adopţia este, în prezent, reglementată de Legea nr. 273/2004 privind regimul

juridic al adopţiei3.

c) Relaţiile privitoare la ocrotirea părintească rezidă în totalitatea drepturilor şi a

obligaţiilor pe care părinţii le au pentru realizarea intereselor personale şi patrimo-

niale ale copiilor, precum şi cele relative la creşterea şi educarea lor. Codul familiei

reglementează această instituţie în art. 97-112.

d) Mai există unele relaţii care, prin asimilare cu relaţiile de familie, formează, de

asemenea, obiect de reglementare al dreptului familiei. În această categorie se includ:

obligaţia de întreţinere între foştii soţi, la care se referă art. 41 C.fam.; obligaţia de

întreţinere între soţul care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ şi acel

copil, la care se referă art. 87 C.fam.; raporturile care se nasc în legătură cu plasa-

1 A se vedea I. A lbu , op. cit., p. 33. 2 A se vedea T.R. Popescu , op. cit., vol. I, p. 11. 3 M. Of. nr. 557 din 23 iunie 2004.

mentul la care se referă Legea nr. 272/2004. Tutela, interdicţia şi curatela, de care

Codul familiei se ocupă în art. 113-157, deşi fac parte din ramura dreptului civil, fiind

studiate în capitolul referitor la „Persoane”, au şi ele strânse legături cu raporturile de

familie. În trei articole (158-160), Codul familiei face referire şi la competenţa şi

atribuţiile autorităţii tutelare cu privire la ocrotirea părintească, tutelă, interdicţie şi

curatelă, instituţie mai pe larg studiată de ramura dreptului administrativ.

e) Izvoarele dreptului familiei. Prin dispoziţiile ce consacră principiul egalităţii femeii

cu bărbatul, a ocrotirii de către stat a căsătoriei şi a familiei, precum şi a intereselor

mamei şi ale minorilor, Constituţia devine izvor de prim ordin al dreptului familiei,

Codul familiei1 constituie însă izvorul organic principal al dreptului familiei.

Alături de cod trebuie amintite unele dintre cele mai importante acte normative ce

cuprind dispoziţii cu privire la relaţiile de familie:

- Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice;

- Decretul nr. 32/1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi a decretului

privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice;

- Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă;

- Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului;

- Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei.

Reglementările din Codul familiei şi actele normative indicate mai sus sunt

completate cu dispoziţiile Codului civil, ale Codului de procedură civilă, ale Codului

muncii, ale Codului penal, ale Codului de procedură penală şi ale unor acte normative

de natură administrativ-financiară.

Secţiunea a II-a. Principiile generale ale dreptului familiei

Din analiza prevederilor legale care reglementează relaţiile de familie, rezultă că, la

baza lor, stau următoarele principii:

2.1. Principiul monogamiei (art. 5 C.fam.)

Acest principiu constă în posibilitatea de a încheia o căsătorie numai de către

persoanele necăsătorite, legiuitorul stabilind că „Este oprit să se căsătorească bărbatul

care este căsătorit sau femeia care este căsătorită.” Considerându-l atât de evident în

tradiţia acestui popor, principiul monogamiei nici nu mai este amintit de către toţi

autorii2. Fiind formulat expres de către legiuitor, el trebuie, evident, cuprins în

categoria principiilor. Încălcarea lui este sancţionată cu nulitatea absolută a celei de a

doua căsătorii încheiate de aceeaşi persoană.

Încheierea unei noi căsătorii de către o persoană care este deja căsătorită este

considerată infracţiune, în temeiul dispoziţiilor art. 303 C.pen.

2.2. Principiul căsătoriei liber consimţite între soţi

Raţiunea care a justificat instituirea acestui principiu a fost aceea ca încheierea

căsătoriei să aibă ca unic temei sentimentele de dragoste şi de preţuire dintre soţi.

Importanţa acestuia rezultă şi din aceea că el este înscris, ca un drept fundamental, în

Constituţia României, art. 48 alin. (1) stabilind că „Familia se întemeiază pe căsătoria

liber consimţită între soţi …” Aceeaşi formulare este reluată şi în Codul familiei, în

dispoziţiile art. 1 alin. (3). Aceasta înseamnă că, la încheierea căsătoriei, soţii îşi vor

manifesta liber consimţământul, fără vreo îngrădire.

Necesitatea respectării acestui principiu a făcut ca el să fie stipulat expres şi în

actele internaţionale relative la drepturile omului, amintind dintre ele: Declaraţia uni-

versală a drepturilor omului (art. 25 şi art. 26), Pactul internaţional privind dreptu-

rile civile şi politice [art. 23 alin. (3)], Pactul internaţional privind drepturile econo-

mice, sociale şi culturale [art. 10 alin. (1)].

Dispoziţiile constituţionale fac, de asemenea, distincţia între căsătoria civilă şi cea

religioasă, stabilind că, cea religioasă poate fi celebrată numai după încheierea celei

civile [art. 48 alin. (2)].

2.3. Principiul ocrotirii căsătoriei şi familiei, mamei şi copilului

Principiul este formulat chiar în dispoziţiile art. 1 alin. (1) C.fam., arătându-se că

„În România statul ocroteşte căsătoria şi familia”. Ca şi în cazul principiului anterior

menţionat, în actele internaţionale în materie3 s-a stabilit că „familia constituie

elementul natural şi fundamental al societăţii şi are drept la ocrotire din partea

societăţii şi a statului”.

1 Modificat prin Legea nr. 25/1999 (M. Of. nr. 35 din 28 ianuarie 1999). 2 A se vedea T.R. Popescu , op. cit., p. 15-16. 3 Declaraţia universală a drepturilor omului, adoptată de Adunarea generală a O.N.U. la

10 decembrie 1948, art. 16 alin. (3).

Ocrotirea mamei şi a copilului, principiu pe care unii autori îl tratează distinct de

cel al ocrotirii căsătoriei şi al familiei1, este statuat (ca principiu) în dispoziţiile art.

1 alin. (2) C.fam., menţionându-se că „statul apără interesele mamei şi copilului

…”.

2.4. Principiul egalităţii în drepturi şi în obligaţii a soţilor

Acest principiu derivă din egalitatea deplină a femeii cu bărbatul în toate domeniile

vieţii sociale, egalitate ce este consacrată de Constituţia României. În ceea ce-i

priveşte pe soţi, legea fundamentală arată că familia se întemeiază şi pe egalitatea

soţilor [art. 48 alin. (1)]. Egalitatea femeii cu bărbatul este prevăzută şi în diferite acte

internaţionale2.

Codul familiei, în art. 1 alin. (4), conţine reglementarea de principiu care consacră

egalitatea femeii cu bărbatul atât în relaţiile dintre soţi, cât şi în exercitarea drepturilor

faţă de copii. Apoi, în art. 25, se arată că „Bărbatul şi femeia au drepturi şi obligaţii

egale în căsătorie”, iar în art. 26 că „Soţii hotărăsc de comun acord în tot ce priveşte

căsătoria”. În privinţa numelui, legea permite soţilor fie să-şi păstreze, fiecare,

numele avut înainte de încheierea căsătoriei, fie să-şi aleagă numele unuia dintre ei

sau numele lor reunite.

Şi în raporturile patrimoniale ale soţilor îşi face aplicaţiunea acelaşi principiu al

egalităţii.

Părinţii au aceleaşi drepturi şi îndatoriri raportat la copiii lor minori (art. 97 C.fam.)

şi, de asemenea, toate măsurile privind persoana şi bunurile copiilor se iau de către

părinţi în comun, potrivit art. 98 C.fam. Soţii au obligaţii egale în ce priveşte

întreţinerea copiilor şi îşi datorează, totodată, reciproc întreţinere, în caz de nevoie

(art. 86 şi art. 89 C.fam.).

Secţiunea a III-a. Legăturile dreptului familiei

cu alte ramuri de drept

3.1. Legătura dreptului familiei cu dreptul constituţional

1 A se vedea: I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat…, op. cit., p. 10; M. Banc iu , op. cit., p. 13; E. F lor ian , Dreptul

familiei, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 9. 2 Declaraţia universală a drepturilor omului, art. 16 alin. (1); Pactul internaţional privind drepturile economice, sociale şi

culturale, art. 3; Pactul internaţional privind drepturile civile şi politice, art. 23 alin. (4); în diferitele declaraţii ale Adunării Generale a O.N.U. şi convenţii internaţionale privind lupta împotriva discriminării.

Principiile fundamentale ale familiei, astfel cum s-a arătat deja, sunt enunţate în

Constituţie, şi anume: principiul egalităţii în drepturi a femeii cu bărbatul [art. 48

alin. (1)]; protecţia copiilor şi a tinerilor (art. 45) etc.

3.2. Legătura dreptului familiei cu dreptul administrativ

Există multiple legături ale dreptului familiei cu dreptul administrativ, îndeosebi

dacă luăm în considerare faptul că o serie de organe ale administraţiei publice au

atribuţii începând chiar cu actul încheierii căsătoriei, ce are loc în faţa ofiţerului de

stare civilă. Am amintit deja, într-o secţiune anterioară, despre atribuţiile autorităţii

tutelare, care supraveghează modul în care se exercită ocrotirea părintească sau a

celor în privinţa cărora s-a instituit tutela.

3.3. Legătura dreptului familiei cu dreptul civil

Susţinerea că între dreptul familiei şi dreptul civil există numeroase apropieri

rezultă din aceea că dreptul familiei, ca ramură de sine stătătoare în cadrul sistemului

de drept, s-a desprins din dreptul civil; Codul civil de la 1864 a reglementat

raporturile de familie ca făcând parte din ramura dreptului civil (art. 127-460). De

altfel, în unele legislaţii, şi în prezent, raporturile de familie sunt reglementate de

dreptul civil.

Deseori, dispoziţiile dreptului familiei se completează cu cele ale dreptului civil, ca,

de pildă, reglementările privitoare la: capacitatea soţilor şi a copiilor, numele soţilor,

actele de stare civilă, regimul juridic al bunurilor comune sau proprii ale soţilor.

3.4. Legătura dreptului familiei cu dreptul procesual civil

Soluţionarea litigiilor de familie se face de instanţele de judecată, potrivit

procedurii civile. Legătura dreptului familiei cu dreptul procesual civil este în mare

măsură asemănătoare cu cea care se stabileşte cu dreptul civil. Normele dreptului

procesual-civil sunt cele prin intermediul cărora se asigură realizarea normelor de

drept material pe calea constrângerii judiciare, în cazul neîndeplinirii lor, de bună-

voie, de către subiecte raportului juridic.

Cu toate acestea, în vederea ocrotirii mai eficiente a relaţiilor de familie, există şi o

serie de derogări de la procedura de drept comun.

3.5. Legătura dreptului familiei cu dreptul muncii

Unele dispoziţii ale dreptului muncii vin a ocroti familia, interesele mamei şi ale

copilului. Astfel sunt prevederile din Codul muncii şi legi speciale privind munca

tinerilor şi a femeilor, concediile de maternitate şi pentru îngrijirea copiilor bolnavi,

alocaţiile de stat şi alte prevederi din domeniul asigurărilor sociale etc.

3.6. Legătura dreptului familiei cu dreptul internaţional privat

Normele dreptului internaţional privat, reglementând raporturile juridice cu ele-

mente de extraneitate, vizează şi raporturi juridice specifice dreptului familiei, cum

sunt: căsătoria şi divorţul (art. 18-24 din Legea nr. 105/1992), filiaţia (art. 25-33

Legea nr. 105/1992), obligaţia de întreţinere (art. 34-35 Legea nr. 105/1992), ocro-

tirea persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu

restrânsă (art. 36-39 din aceeaşi lege).

3.7. Dreptul familiei mai prezintă o serie de legături şi cu dreptul financiar, penal şi

procesual-penal.

Test de evaluare

1. În ce acte normative se regăseşte reglementarea juridică a relaţiilor de

familie?

2. Enumeraţi şi explicaţi pe scurt funcţiile familiei?

3. Care sunt categoriile sociale reglementate de dreptul familiei?

4. Enumeraţi şi explicaţi pe scurt principiile generale ale dreptului familiei.

5. Cu ce ramuri de drept prezintă legături dreptul familiei?

Răspunsuri:

1.Reglementarea juridică a relaţiilor de familie, respectiv a celor rezultate din

căsătorie, din afara căsătoriei şi din adopţie, precum şi a relaţiilor asimilate cu cele de

familie este cuprinsă în Codul familiei şi în legi speciale.

2. Funcţiile familiei sunt următoarele: cea de perpetuare a speciei, cea educativă, cea

economică şi cea de solidaritate familială. Astfel, întrucât omenirea este de

neconceput fără perpetuarea continuă a speciei umane, această funcţie are un caracter

primordial în raport cu celelalte.

Pe de altă parte, familia nu numai că dă copilului primele noţiuni despre conduită,

morală, bine şi rău, dar imprimă personalităţii sale în formare reguli şi deprinderi,

principii ce constituie fundamentul pe care apoi se clădeşte personalitatea omului

matur.

Părinţii sunt datori să crească copilul îngrijind, pe lângă sănătatea şi dezvoltarea lui

fizică, şi de educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia în raport de

însuşirile lui (art. 101 C.fam.).

Funcţia economică îşi găseşte aplicaţiunea în regimul comunităţii de bunuri al soţilor,

precum şi în obligaţia legală de întreţinere în anumite cazuri speciale.

Se consideră că, din legătura biologică, din comunitatea de viaţă a membrilor

familiei, precum şi din afecţiunea naturală ce există între ei se naşte solidaritatea

familială, care este de ordin afectiv, etic.

3. Următoarele categorii de relaţii sociale sunt reglementate de dreptul familiei:

a) relaţiile de căsătorie, vizate fiind nu numai încheierea acesteia, dar şi cele legate de

desfiinţarea şi desfacerea căsătoriei, precum şi raporturile personale şi patrimoniale

dintre soţi.

b)raporturile rezultate din rudenie, făcând cuvenita distincţie între rudenia de sânge şi

cea civilă, rezultată din adopţie.

c) relaţiile cu privire la ocrotirea părintească rezidă în totalitatea drepturilor şi a obli-

gaţiilor pe care părinţii le au pentru realizarea intereselor personale şi patrimoniale ale

copiilor, precum şi cele relative la creşterea şi educarea lor. Codul familiei

reglementează această instituţie în art. 97-112.

d) Mai există unele relaţii care, prin asimilare cu relaţiile de familie, formează, de

asemenea, obiect de reglementare al dreptului familiei. În această categorie se includ:

obligaţia de întreţinere între foştii soţi, la care se referă art. 41 C.fam.; obligaţia de

întreţinere între soţul care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ şi acel

copil, la care se referă art. 87 C.fam.; raporturile care se nasc în legătură cu plasa-

mentul la care se referă Legea nr. 272/2004. Tutela, interdicţia şi curatela, de care

Codul familiei se ocupă în art. 113-157, deşi fac parte din ramura dreptului civil, fiind

studiate în capitolul referitor la „Persoane”, au şi ele strânse legături cu raporturile de

familie.

4. Principiile generale ale dreptului familiei sunt:

a) Principiul monogamiei (art. 5 C.fam.) Acest principiu constă în posibilitatea de a

încheia o căsătorie numai de către persoanele necăsătorite, legiuitorul stabilind că

„Este oprit să se căsătorească bărbatul care este căsătorit sau femeia care este

căsătorită.” Încălcarea lui este sancţionată cu nulitatea absolută a celei de a doua

căsătorii încheiate de aceeaşi persoană.Încheierea unei noi căsătorii de către o

persoană care este deja căsătorită este considerată infracţiune, în temeiul dispoziţiilor

art. 303 C.pen.

b)Acest principiu constă în posibilitatea de a încheia o căsătorie numai de către

persoanele necăsătorite, legiuitorul stabilind că „Este oprit să se căsătorească bărbatul

care este căsătorit sau femeia care este căsătorită.” Considerându-l atât de evident în

tradiţia acestui popor, principiul monogamiei nici nu mai este amintit de către toţi

autorii. Fiind formulat expres de către legiuitor, el trebuie, evident, cuprins în

categoria principiilor. Încălcarea lui este sancţionată cu nulitatea absolută a celei de a

doua căsătorii încheiate de aceeaşi persoană.Încheierea unei noi căsătorii de către o

persoană care este deja căsătorită este considerată infracţiune, în temeiul dispoziţiilor

art. 303 C.pen.

c) Principiul căsătoriei liber consimţite între soţi. Raţiunea care a justificat instituirea

acestui principiu a fost aceea ca încheierea căsătoriei să aibă ca unic temei

sentimentele de dragoste şi de preţuire dintre soţi. Aceasta înseamnă că, la încheierea

căsătoriei, soţii îşi vor manifesta liber consimţământul, fără vreo îngrădire.

d) Principiul ocrotirii căsătoriei şi familiei, mamei şi copilului. Principiul este

formulat chiar în dispoziţiile art. 1 alin. (1) C.fam., arătându-se că „În România statul

ocroteşte căsătoria şi familia. Ocrotirea căsătoriei şi a familiei, apărarea intereselor

mamei şi ale copilului se realizează prin toate dispoziţiile Codului familiei privitoare

la: încheierea căsătoriei, liberul consimţământ al soţilor, egalitatea în drepturi a

soţilor, obligaţia de întreţinere pe care soţii o au unul faţă de celălalt, stabilirea

filiaţiei faţă de mamă sau faţă de tată, obligaţia de întreţinere. La toate acestea se

adaugă şi dispoziţiile din legile speciale referitoare la adopţie.

e) Principiul egalităţii în drepturi şi în obligaţii a soţilor.Acest principiu derivă din

egalitatea deplină a femeii cu bărbatul în toate domeniile vieţii sociale, egalitate ce

este consacrată de Constituţia României. Şi în raporturile patrimoniale ale soţilor îşi

face aplicaţiunea acelaşi principiu al egalităţii. Părinţii au aceleaşi drepturi şi

îndatoriri raportat la copiii lor minori (art. 97 C.fam.) şi, de asemenea, toate măsurile

privind persoana şi bunurile copiilor se iau de către părinţi în comun, potrivit art. 98

C.fam. Soţii au obligaţii egale în ce priveşte întreţinerea copiilor şi îşi datorează,

totodată, reciproc întreţinere, în caz de nevoie (art. 86 şi art. 89 C.fam.).

Ultimul principiu despre care am făcut vorbire rezultă din cuprinsul dispoziţiilor art.

2 C.fam., legiuitorul statuând că „membrii familiei sunt datori să-şi acorde unul altuia

sprijin moral şi material”. Expresia practică a acestuia se regăseşte, în special, în

măsurile stabilite privind obligaţia soţilor de a contribui la cheltuielile căsniciei,

precum şi în cele relative la bunurile comune ale acestora.

6. Dreptul familiei prezintă legături cu dreptul constituţional, cu dreptul

administrativ, cu dreptul civil, procesual civil, dreptul munii, dreptul internaţional

privat, dreptul financiar, penal şi procesual-penal.

TEST GRILA: 1. Rudenia poate fi:

a.civilă.

b.de sânge.

c.de sânge sau civilă.

2. Căsătoria religioasă se poate încheia:

a.oricând, înainte sau după cea civilă.

b.înaintea celei civile.

c.numai după încheierea celei civile.

3.Principiul monogamiei înseamnă:

a.că se pot căsători persoane de acelaşi sex.

b.că se poate căsători numai persoana necăsătorită, divorţată sau văduvă.

c. că o persoană se poate căsători o singură dată.

4.Cu ce ramură de drept are dreptul familiei cele mai strânse legături:

a. cu dreptul civil.

b. cu dreptul constituţional.

c. cu dreptul administrativ şi dreptul muncii.

5. Metoda principală de reglementare a dreptului familiei este:

a. metoda eglităţii în drepturi a subiectelor de drept.

b. metoda subordonării subiectelor.

c.metoda subordonării ierarhice.

Bibliografie: 1.Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Ediţia a V

a, Bucureşti, 2006.

2.I.P. Filipescu, A.I.Filipescu,Tratat de dreptul familiei, Editura All Beck, Bucureşti,

ed. a VII-a

(Răspunsurile corecte la grila sunt: 1.c, 2.c, 3.b, 4.a, 5.a.)

Cursul nr. 2

Capitolul II Căsătoria

Obiective: Delimitarea noţiunilor referitoare la principala instituţie a dreptului

familiei, căsătoria. Fixarea condiţiilor de fond şi formă necesar a fi îndeplinite pentru

încheierea valabilă a unei căsătorii.

CUVINTE CHEIE: căsătorie, caracter civil, condiţii de fond, impedimente,

nulitate.

Rezumat: Căsătoria are un caracter civil, ceremonia releigioasă fiind subordonată

celei laice. Condiţiile a căror nerespectare atrage nulitatea actului juridic sunt: vârsta,

consimţământul şi diferenţierea sexuală; se mai cere comunicarea stării sănătăţii, iar

impedimente sunt: existenţa unei căsătorii anterioare nedesfăcute, rudenia, adopţia,

tutela, alienaţia sau debilitatea mintală. Procedura include condiţiile de formă, dintre

care unele sunt sancţionate cu nulitatea absolută: lipsa publicităţii, a solemnităţii etc.

Secţiunea I. Noţiunea, natura juridică şi caracterele căsătoriei

1.1. Noţiunea de căsătorie

Accepţiunea dată de Codul familiei noţiunii de căsătorie este diferită, după cum

legiuitorul se referă la actul juridic al căsătoriei sau la starea juridică a soţilor în

timpul căsătoriei. Căsătoria este, într-adevăr, în primul rând, un act juridic pentru

încheierea căruia este nevoie ca viitorii soţi să-şi exprime consimţământul valabil în

condiţiile stabilite de lege. În art. 3-18 C.fam., reglementând încheierea căsătoriei,

legiuitorul foloseşte noţiunea de căsătorie în acest sens, de act juridic care se încheie

între soţi.

După încheierea căsătoriei, soţii au un statut legal, de persoane căsătorite, în tot

timpul cât durează aceasta. Codul familiei foloseşte noţiunea de căsătorie în acest al

doilea sens, anume de statut legal al soţilor, în art. 25-36, prin care se reglementează

raporturile personale şi patrimoniale dintre soţi.

Căsătoria este deci uniunea liber consimţită dintre bărbat şi femeie, încheiată în

concordanţă cu dispoziţiile legale, în scopul întemeierii unei familii şi reglementată

de normele imperative ale legii1.

1.2. Natura juridică

În concepţia Codului civil, care reglementa raporturile de familie ca făcând parte

din ramura dreptului civil, căsătoria avea un caracter prin esenţă contractualist, fiind

acel acord de voinţă al viitorilor soţi, ce se exprima într-o formă solemnă, în faţa

ofiţerului stării civile (art. 61). O asemenea reglementare juridică a determinat juriştii

epocii2 să considere căsătoria un contract solemn prin care bărbatul şi femeia stabi-

lesc, între ei, o uniune, consacrată de lege, cu scopul de a trăi împreună.

Caracterul de contract civil al căsătoriei a fost contestat şi la acea vreme, unii

doctrinari susţinând caracterul de instituţie care nu poate fi catalogată în domeniul

juridic al contractelor, întrucât părţile nu pot stipula, în privinţa uniunii lor, întocmai

ca părţile unui contract3.

Caracterul contractualist al căsătoriei este corect refuzat şi de actuala literatură

juridică de specialitate4.

În ceea ce ne priveşte, apreciem că între actul juridic al căsătoriei şi contractul civil

există deosebiri numeroase şi de esenţă, care fac astfel inacceptabilă, sub actuala

reglementare legală, teoria caracterului contractualist al căsătoriei. Astfel:

a) în timp ce, în cazul contractului, conţinutul obligaţiilor pe care părţile şi le asumă

este determinat prin voinţa lor, în cazul actului juridic al căsătoriei, statutul de

persoană căsătorită este stabilit, în mod imperativ, de lege, iar cei care se căsătoresc

trebuie să-l accepte;

1 A se vedea I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat…, op. cit., p. 14. 2 Ibidem, p. 183. 3 Lefebvre , profesor de istoria dreptului, din Paris, citat după C. Hamangiu ş.a., op. cit.,

p. 184. 4 A se vedea I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat …, op. cit., p. 14.

b) în cazul contractului, părţile urmăresc un scop diferit, pe când, în ceea ce priveşte

căsătoria, scopul comun al soţilor este acela de a-şi întemeia o familie;

c) căsătoria nu poate fi afectată de modalităţi (termen sau condiţie), aşa cum poate fi

contractul;

d) contractul poate fi modificat şi desfăcut prin acordul părţilor, pe când căsătoria nu

poate fi desfăcută decât de instanţa de judecată, cu respectarea condiţiilor legale;

e) nulităţile, în cazul căsătoriei, prezintă anumite particularităţi faţă de nulităţile

contractelor şi ale actului juridic în general.

S-a mai susţinut şi o altă teorie în privinţa naturii juridice a căsătoriei, şi anume aceea

a actului mixt, potrivit căreia, căsătoria are o dublă natură, contract şi instituţie.

Această teorie a fost exprimată în mai multe variante, în funcţie de ponderea unuia

sau altuia dintre elementele componente. Astfel, o parte a autorilor au considerat

căsătoria ca un contract ce dă naştere unei asociaţii de persoane, la fel ca şi în cazul

contractului de societate, de mandat sau de locaţiune; un alt autor apreciază căsătoria

ca fiind, în egală măsură, contract şi instituţie şi, în fine, alţii acordă o mai mare

importanţă caracterului său instituţional în dauna celui contractual1.

1.3. Caracterele căsătoriei

În dreptul nostru, căsătoria are următoarele caractere:

a) Este un act civil (sau laic), în opoziţie cu caracterul dominant religios pe care l-a

avut în trecut, încheierea şi înregistrarea ei fiind exclusiv de competenţa autorităţii de

stat. Constituţia României prevede posibilitatea celebrării religioase a căsătoriei, dar

numai după încheierea celei civile [art. 48 alin. (2)] şi fără a avea vreun efect juridic.

Aceasta este o reflectare a libertăţii conştiinţei şi a cultelor religioase, consacrată de

legea fundamentală.

b) Este un act solemn, legea stipulând, pentru validitatea căsătoriei, solemnităţi

deosebite, începând cu prezenţa personală, împreună, a viitorilor soţi pentru expri-

marea consimţământului în faţa ofiţerului de stare civilă (art. 16 C.fam.).

1 A se vedea I. A lbu , op. cit., p. 54.

Prin solemnitatea căsătoriei nu trebuie înţeleasă şi publicitatea acesteia, care este o

condiţie diferită, pe care legiuitorul o cere a fi întrunită alături de cea a solemnităţii1.

c) Căsătoria se încheie în scopul întemeierii unei familii, concluzie desprinsă din

conţinutul dispoziţiilor art. 1 alin. (3) C.fam. Deşi, în mod obişnuit, prin familie se

înţeleg părinţii şi copiii, chiar şi numai cei doi soţi compun o familie. Căsătoria

încheiată cu un alt scop decât cel al întemeierii unei familii este sancţionată cu nuli-

tatea absolută, având în vedere încălcarea unei norme cu caracter imperativ. Se pot

încheia căsătorii între oameni de vârstă înaintată sau între persoane incapabile de a

procrea sau chiar în ultimele momente ale vieţii, pentru a legaliza o uniune de fapt

preexistentă, deşi, în aceste cazuri, scopul căsătoriei este limitat.

Alături de aceste caractere, alţi autori2 amintesc şi următoarele trăsături: căsătoria este o

uniune dintre un bărbat şi o femeie; căsătoria este monogamă; căsătoria se întemeiază

pe deplina egalitate în drepturi dintre bărbat şi femeie etc.

1.4. Uniunea liberă sau concubinajul

Concubinajul este o convieţuire de fapt, între un bărbat şi o femeie, o perioadă

relativ îndelungată de timp. Ea nu este o uniune juridică, nefiind reglementată de

lege3, astfel că se deosebeşte esenţial de căsătorie, care are statut legal, determinat

prin norme juridice.

Concubinajul nu este interzis de lege, dar nici nu i se pot aplica, prin analogie,

dispoziţiile legale referitoare la căsătorie4. Între concubini se pot face convenţii, dacă

acestea ar respecta condiţiile de valabilitate din dreptul comun.

Bunurile dobândite împreună de concubini fac obiectul proprietăţii comune pe

cote-părţi, iar proba calităţii acestor bunuri şi a cotelor ce revin exclusiv fiecăruia se

va face conform dreptului comun, atât între concubini, cât şi între aceştia şi terţi5.

1 Ibidem, p. 51. 2 A se vedea: I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat …, op. cit., p. 15; T.R. Popescu , op. cit., p. 87 şi urm.; M. Banc iu , op.

cit., p. 21; E. F lor ian , op. cit., p. 12-13. 3 În unele state, amploarea fenomenului a impus cuprinderea sa în legislaţie: de exemplu, art. 515-518 C.civ. francez care

reglementează concubinajul, precum şi pactele civile de solidaritate (P.A.C.S.), acestea din urmă fiind contracte încheiate între persoane majore de sex diferit sau de acelaşi sex în vederea organizării vieţii lor comune. Dispoziţiile amintite au fost criticate, susţinându-se că afectează grav prestigiul căsătoriei (Fr. Terré , Introduction générale au droit, Dalloz, Paris, 2000, p. 69-70).

4 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1047/1981, R.R.D. nr. 2/1982, p. 60; T.M.B, secţia a IV-a civilă, decizia nr. 22/1990, Dreptul nr. 3/1992, p. 64; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 2426/1992, Dreptul nr. 10-11/1993, p. 22.

5 A se vedea F. Popescu , I. V idu , Proprietatea comună a concubinilor asupra bunurilor imobile dobândite împreună prin acte cu titlu oneros. Proba acesteia, Dreptul nr. 11/2001, p. 62-68.

Secţiunea a II-a. Condiţii de fond şi impedimente la căsătorie

2.1. Terminologie. Clasificare

Pentru încheierea valabilă a unei căsătorii, legiuitorul a prevăzut necesitatea

îndeplinirii anumitor condiţii de fond, precum şi respectarea unor condiţii de formă,

după cum, în prezenţa anumitor împrejurări, expres determinate, a interzis încheierea

căsătoriei.

În ceea ce ne priveşte, considerăm utilă delimitarea condiţiilor de fond de impedi-

mente, întrucât, aşa cum s-a arătat1, condiţiile de fond trebuie dovedite ca fiind înde-

plinite de cei care vor să se căsătorească, pe când impedimentele nu trebuie dovedite,

fiind suficient ca viitorii soţi să declare că ele nu există (art. 13 C.fam.). Existenţa

impedimentelor poate fi invocată de către terţi pe calea opoziţiei la căsătorie (art. 14

C.fam.) sau din oficiu, de către ofiţerul de stare civilă (art. 15 C.fam.).

Prin condiţii de fond se înţeleg acele împrejurări care trebuie să existe la încheierea

căsătoriei pentru ca ea să fie valabilă. Sunt condiţii de fond: vârsta legală pentru

căsătorie; consimţământul viitorilor soţi; comunicarea stării sănătăţii şi diferenţa de

sex.

Impedimentele desemnează acele împrejurări care nu trebuie să existe la încheierea

căsătoriei, ca: existenţa unei căsătorii anterioare nedesfăcute a unuia dintre soţi; rudenia

în grad prohibit de lege; adopţia; alienaţia sau debilitatea mintală. Deoarece căsătoria se

poate încheia numai dacă aceste împrejurări nu sunt prezente, unii autori le denumesc şi

condiţii de fond negative, după cum alţii afirmă că şi condiţiile de fond pot fi

considerate impedimente, întrucât şi ele pot fi formulate negativ.

Desigur că s-ar putea vorbi numai de condiţii de fond la încheierea căsătoriei,

incluzând în această noţiune şi inexistenţa impedimentelor, după cum s-ar putea

menţiona numai impedimentele, dacă în ele ar fi incluse şi condiţiile de fond formu-

late negativ.

Concluzionând, considerăm că, pentru raţiunile precizate mai sus, este bine a se

distinge impedimentele de condiţiile de fond, mai ales că şi legiuitorul consacră, în

art. 13-14 C.fam., conceptul de impedimente prin sintagma „piedică legală la

căsătorie”.

2.2. Condiţii de fond la încheierea căsătoriei

În mod expres, Codul familiei prevede trei condiţii de fond la încheierea căsătoriei:

vârsta matrimonială (art. 4 C.fam.); comunicarea stării sănătăţii (art. 10 C.fam.) şi

consimţământul viitorilor soţi (art. 16 C.fam.). La acestea ar mai putea fi adăugată,

deşi legea nu o prevede în mod expres, şi diferenţierea de sex. Necesitatea îndeplinirii

ei rezultă atât din aceea că unul dintre scopurile căsătoriei este procreaţia2, cât şi din

întreg ansamblul normelor legale care reglementează relaţiile de familie.

În doctrină, condiţiile de fond la încheierea căsătoriei sunt clasificate în: dirimante

şi prohibitive, dintr-un punct de vedere, şi condiţii de ordin fizic, psihic şi moral,

dintr-un altul.

Diferenţierea lor în dirimante şi prohibitive are la bază caracterul normei ce le

reglementează. Sunt considerate dirimante acele condiţii ce sunt stabilite prin norme

imperative şi a căror încălcare atrage, ca sancţiune juridică civilă, nulitatea, iar prohi-

bitive, acelea edictate prin norme cu caracter dispozitiv şi a căror încălcare nu duce la

nulitatea căsătoriei, ci numai la sancţiuni disciplinare aplicate funcţionarului care a

încălcat dispoziţiile legale. În categoria condiţiilor dirimante sunt cuprinse: vârsta

matrimonială, consimţământul la încheierea căsătoriei şi diferenţa de sex, iar în cate-

goria condiţiilor prohibitive este amintită o singură împrejurare, anume aceea de

comunicare a stării sănătăţii viitorilor soţi.

Clasificarea constând în condiţii de ordin fizic, psihic şi moral se face după scopul pe

care-l urmăresc şi elementele a căror existenţă, la încheierea căsătoriei, o vizează.

Sunt astfel considerate condiţii de ordin fizic: diferenţa de sex, vârsta matrimonială şi

comunicarea reciprocă a stării sănătăţii viitorilor soţi; existenţa consimţământului şi

exprimarea liberă este o condiţie de ordin psihic, iar împiedicarea încheierii unei

căsătorii între rude apropiate sau între persoane între care există relaţii rezultate din

adopţie sau tutelă constituie condiţii de ordin moral la încheierea căsătoriei.

Condiţiile de fond la încheierea căsătoriei sunt:

2.2.1. Vârsta matrimonială (vârsta legală pentru căsătorie) Stabilirea vârstei minime la care se poate încheia căsătoria este determinată de

1 A se vedea I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 57. 2 A se vedea C. Hamangiu ş.a., op. cit., p. 186.

raţiuni de ordin biologic şi social-moral, urmărind a se asigura încheierea căsătoriei între persoane apte de a întreţine relaţii sexuale normale şi de a înţelege însemnătatea actului pe care-l realizează. Vârsta minimă pentru căsătorie trebuie stabilită în relaţie directă cu pubertatea reală, care depinde, după cum se cunoaşte, de diferiţi factori, printre care şi cei de ordin climateric sau fiziologic. Potrivit dispoziţiilor art. 4 C.fam. „Vârsta minimă de căsătorie este de optsprezece ani. Pentru motive temeinice, minorul care a împlinit vârsta de şaisprezece ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi ori, după caz, a tutorelui şi cu autorizarea direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului în a cărei rază teritorială îşi are domiciliul. Dacă unul dintre părinţi este decedat sau se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, încuviinţarea celuilalt părinte este suficientă.

Dacă nu există nici părinţi, nici tutore care să poată încuviinţa căsătoria, este necesară încuviinţarea persoanei sau a autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti.”1

Prin acest act normativ s-a înlăturat, în sfârşit, discriminarea pe motiv de sex care exista la încheierea căsătoriei. Înlăturarea discriminării s-a realizat prin creşterea vârstei minime la fete de la 16 la 18 ani, iar acesta este un plus al legislaţiei actuale. De asemenea, considerăm că este pozitivă înlăturarea posibilităţii încheierii căsătoriei, pentru motive temeinice, de la 15 ani, vârstă care era necorespunzătoare datorită imaturităţii fizice, biologice şi intelectuale a persoanei care era astfel incapacilă să exprime un consimţământ valabil, dar şi să realizeze finalitatea căsătoriei, aceia a întemeierii unei familii. Această reglementare are un minus, anume acela că permite ca, pentru motive temeinice, bărbatul să se căsătorească de la 16 ani, deci cu doi ani mai devreme decât era permis în legislaţia anterioară. Această scădere a vârstei minime legale pentru căsătorie la bărbat, chiar şi numai ca excepţie, este contrară recomandărilor Comitetului pentru Drepturile Copilului care a susţinut constant că egalizarea vârstei minime legale pentru căsătorie trebuie să se facă prin ridicarea vârstei în cazul fetelor şi nu prin scăderea ei în cazul băieţilor2.

O limită maximă până la care se poate încheia căsătoria nu este stabilită, ceea ce

înseamnă că se pot încheia căsătorii până la o vârstă înaintată şi chiar, in extremis, înainte de moarte. În aceste cazuri se legalizează, de obicei, situaţii de fapt preexistente.

Legea nu stabileşte nicio diferenţă maximă de vârstă între soţi, de unde concluzia că încheierea căsătoriei poate avea loc indiferent de diferenţa de vârstă care există între ei. Unii autori3 apreciază însă că o diferenţă de vârstă prea mare între viitorii soţi poate fi un indiciu că se voieşte încheierea unei căsătorii fictive.

1 Textul art.4 a fost modificat prin Legea nr.288/29 octombrie 2007 pentru modificarea şi completarea Legii

nr.4/1953 – Codul familiei (M. Of. 749 din 5 noiembrie 2007). 2 Paragraful 16 al Instrucţiunilor Generale privind forma şi conţinutul Concluziilor Finale ale celui de-al Doilea

Raport prezentat de Yemen, ţară în care vârsta minimă legală pentru căsătoria băieţilor a fost scăzută de la 18 la 15 ani. 3 Ibidem.

2.2.2. Consimţământul la căsătorie

Aşa cum am mai arătat într-o altă parte a expunerii noastre, consimţământul la

încheierea căsătoriei trebuie să aibă la bază relaţiile de ordin personal, de afecţiune şi

de încredere între viitorii soţi. Consimţământul, după cum rezultă din prevederile art.

16 şi 17 C.fam., se exprimă în anumite forme în faţa ofiţerului de stare civilă, care are

îndatorirea de a verifica să nu fie viciat prin eroare, dol sau violenţă. De obicei,

consimţământul se exprimă prin răspunsul afirmativ pe care îl dau viitorii soţi la

întrebarea ofiţerului de stare civilă, dacă doresc să se căsătorească unul cu celălalt. În

cazul persoanelor care nu pot vorbi, el se poate exprima şi în alt mod, însă trebuie să

fie neîndoielnic. Pentru atestarea consimţământului în cazul surdo-muţilor sau al

persoanelor care vorbesc o altă limbă este necesară prezenţa unui interpret, împreju-

rare în legătură cu care se încheie un proces-verbal.

2.2.2.1. Lipsa consimţământului la căsătorie. Încheierea unei căsătorii de către

ofiţerul de stare civilă în absenţa materială a consimţământului viitorilor soţi este greu

de imaginat, căci ar însemna ca, împotriva prevederilor art. 17 C.fam., ofiţerul de

stare civilă să încheie căsătoria, deşi una sau amândouă persoanele aflate în faţa aces-

tuia declară că nu doresc să se căsătorească sau nu răspund în niciun fel (deoarece la

actul juridic al căsătoriei tăcerea nu valorează consimţământ1).

Pentru a fi valabil exprimat, consimţământul trebuie să îndeplinească anumite condiţii:

să fie neviciat, să fie actual, să fie dat personal, simultan şi public şi constatat de către

ofiţerul de stare civilă.

a) Consimţământul neviciat. Fiind vorba despre un act juridic care se încheie prin

acordul de voinţă al viitorilor soţi, consimţământul nu va fi valabil dacă este viciat

prin eroare, dol sau violenţă, o astfel de căsătorie, potrivit dispoziţiilor art. 21 C.fam.,

fiind lovită de nulitate. În general, în practică s-au constatat cazuri de vicierea

consimţământului prin dol (viclenie), în situaţii de ascundere de către femeie a stării

de graviditate, rezultată din relaţiile intime avute înainte de căsătorie cu alt bărbat

decât soţul ei2 ori de ascunderea unei boli grave, incompatibile cu desfăşurarea nor-

mală a vieţii de familie3 etc.

1 A se vedea I. A lbu , Căsătoria … , op. cit., p. 55. 2 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1049/1976, C.D. 1976, p. 160. 3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2042/1976, R.R.D. nr. 5/1977, p. 67.

b) Consimţământul actual. Prin aceasta se înţelege necesitatea exprimării consimţă-

mântului în momentul celebrării căsătoriei, în public, în faţa ofiţerului de stare civilă.

Promisiunile anterioare căsătoriei nu au valoare juridică şi nici chiar consimţământul

exprimat în scris, în declaraţia de căsătorie.

c) Consimţământul dat personal şi simultan de către viitorii soţi. Pe lângă aceea că

exprimarea consimţământului trebuie să se facă în faţa ofiţerului de stare civilă, el

trebuie exprimat şi personal, legea neîngăduind darea lui prin reprezentant.

Prin simultaneitatea exprimării consimţământului trebuie înţeles că el urmează a fi

exprimat de către ambii soţi la data celebrării căsătoriei, prin răspunsuri consecutive,

la întrebarea ofiţerului de stare civilă dacă doresc să se căsătorească.

d) Consimţământul trebuie constatat direct de către ofiţerul de stare civilă. Ofiţerul

de stare civilă nu va putea declara căsătoria încheiată decât după ce va constata direct

că viitorii soţi şi-au exprimat liber, în faţa sa, consimţământul, fie la serviciul de stare

civilă, fie în locul prevăzut de legea specială, astfel cum rezultă din prevederile art. 16

C.fam.

Consimţământul părinţilor Această condiţie de fond este cerută de legiuitor numai în cazul căsătoriei unui

minor între 16 şi 18 ani. Conform legii este necesară încuviinţarea ambilor părinţi, cu excepţia cazurilor în care unul este decedat sau în imposibilitate de a-şi exprima consimţământul, situaţie în care încuviinţarea unui părinte este suficientă. Dacă ambii părinţi se găsesc în situaţiile de mai sus se cere încuviinţarea tutorelui sau a persoanei ori autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti. Condiţia analizată nu este o noutate în legislaţia noastră. Art.131 din Codul civil (articol abrogat urmare a intrării în vigoare a Codului familiei) prevedea necesitatea ca tatăl şi mama minorului ce urmează a se căsători să-şi dea consimţământul la încheierea acelei căsătorii. În perioada amintită ( 1906-19741 ) consimţământul părinţilor acoperea un număr mai mare de situaţii întrucât vârsta majoratului era de 21 de ani. În opinia noastră trebuie să distingem planul etic, moral de cel juridic. Astfel, din punct de vedere moral considerăm oportun a se cere încuviinţarea părinţilor pentru încheierea căsătoriei de către un minor pentru că “ este natural să fie aşa. Părinţii sunt mai în măsură să judece oportunitatea căsătoriei decât viitorii soţi, care sunt foarte tineri, abia ieşiţi din copilărie şi adesea orbiţi de pasiune. Căsătoria este un act

1 Anterior anului 1906 consimţământul părinţilor era cerut, sub sancţiunea nulităţii, până la vârsta de 25 de ani pentru bărbaţi şi până la 21 de ani pentru femei. Reducerea vârstei până la care se cerea consimţământul părinţilor pentru bărbat de la 25 la 21 de ani a fost criticată la vremea respectivă întrucât s-a arătat că „nu ţine seamă nici de gravitatea actului nici de primejdiile la care tinerii pot fi expuşi.” M.B.Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Editura All, Bucureşti, 1998, nr.675, p.670.

generator de obligaţii trainice şi îndelungate: părinţii îşi pot da seama dacă persoana aleasă de copilul lor este demnă să-i devină tovarăş de viaţă şi sunt în măsură să-l îndrume prin sfaturile şi experienţa lor, cumpănind prezentul şi viitorul. Aprobarea părinţilor este deci o garanţie căreia legea îi acordă cea mai mare importanţă.”1

Din punct de vedere juridic considerăm că impunerea acestei condiţii reprezintă o limitare nejustificată a capacităţii de exerciţiu a persoanei minore ce doreşte să se căsătorească, atât timp cât aceasta va dobândi capacitate deplină de exerciţiu imediat după căsătorie.

2.2.3. Comunicarea reciprocă a stării sănătăţii

Potrivit prevederilor art. 10 C.fam., căsătoria nu poate fi încheiată dacă soţii nu

declară că şi-au comunicat, reciproc, starea sănătăţii. Considerentele instituirii unei

asemenea obligaţii sunt nu numai de protecţie a soţilor, ci şi unele de ordin medical,

eugenic2.

În practica judiciară3, s-a considerat că omisiunea voită a viitorului soţ de a aduce la

cunoştinţa celuilalt boala de care suferă constituie, în principiu, un motiv de anularea

căsătoriei. S-a mai făcut precizarea că, în cazul unor afecţiuni minore, obişnuite şi

vindecabile, care nu afectează viaţa, sănătatea soţului sau finalitatea căsătoriei,

omisiunea comunicării nu este relevantă.

Acelaşi text (art. 10 C.fam.) face menţiunea că, în cazul în care, printr-o lege

specială, este oprită căsătoria unor persoane care suferă de anumite boli, se vor aplica

prevederile acelei legi.

Comunicarea stării sănătăţii se realizează cu certificatul medical, ce urmează a fi

anexat declaraţiei de căsătorie, şi care se eliberează în temeiul dispoziţiilor art. 23

lit. d) şi e) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii4. Necesitatea

prezentării certificatelor medicale care să ateste starea sănătăţii viitorilor soţi este

prevăzută, ca obligaţie, şi în cuprinsul art. 28 alin. (2) din Legea nr. 119/1996 cu

privire la actele de stare civilă.

2.2.4. Diferenţierea de sex

1 C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. I, Editura All, Bucureşti, 1996,

nr.369, p.188. 2 A se vedea I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat …, op. cit., p. 23. 3 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 324/1990, în V. Bogdănescu ş.a., Probleme de drept …, op. cit., p. 161. 4 M. Of. nr. 372 din 28 aprilie 2006.

Este o condiţie neprevăzută în mod expres de lege, dar care rezultă implicit din nu-

meroase prevederi legale (art. 1, 4, 5, 20, 25, 47, 52, 53 şi 60 din Codul familiei).

Diferenţierea de sex se dovedeşte prin certificatele de naştere care atestă şi sexul

persoanei.

Încheierea căsătoriei fără îndeplinirea acestei condiţii duce la nulitatea absolută a ei,

fiind o condiţie esenţială a acesteia1.

2.3. Impedimente la încheierea căsătoriei

Clasificarea impedimentelor la căsătorie se face în literatura juridică după criteriul

sancţiunii care intervine în cazul încheierii căsătoriei cu ignorarea lor şi după acela al

persoanelor între care este oprită căsătoria. Astfel, după primul criteriu, impedimentele

se împart în: dirimante şi prohibitive, iar după cel de-al doilea, în absolute şi relative.

Sunt impedimente dirimante acelea care, prezente fiind la încheierea căsătoriei, atrag

nulitatea absolută a acesteia, şi anume: existenţa unei căsătorii anterioare nedesfăcute;

rudenia firească în grad prohibit de lege; rudenia în linie dreaptă izvorâtă din adopţie;

alienaţia şi debilitatea mintală sau lipsa temporară a facultăţilor mintale.

Impedimentele prohibitive sunt acelea care nu atrag nulitatea căsătoriei, ci numai

sancţiuni de natură administrativă, aplicabile funcţionarului care a încheiat căsătoria

în pofida reglementărilor legale. Sunt impedimente prohibitive: adopţia, respectiv

căsătoria dintre copiii adoptatorului şi adoptat sau copiii săi, precum şi între cei

adoptaţi de aceeaşi persoană şi relaţia izvorâtă din tutelă.

După cel de-al doilea criteriu, impedimentele se împart în: absolute şi relative. Sunt

impedimente absolute acelea care împiedică încheierea căsătoriei unei persoane cu

orice altă persoană, ca: starea de persoană căsătorită şi alienaţia sau debilitatea

mintală ori lipsa temporară a facultăţilor mintale. Impedimente relative sunt acelea

care opresc căsătoria unei persoane numai cu o anumită categorie de alte persoane,

ca: rudenia firească, adopţia şi tutela.

1 Trib. Suprem, decizia civilă nr. 974/1972, Repertoriu II, p. 16; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1196/1972, C.D. 1972, p.

199; Tr. Bodoaşcă , Aspecte critice sau controversate în legislaţia şi doctrina românească din domeniul dreptului familiei cu privire la condiţiile încheierii căsătoriei, Dreptul nr. 5/2004, p. 129 şi urm. Autorul arată că diferenţierea sexuală nu este prevăzută de lege expres ca o condiţie de fond, fapt ce generează o ambiguitate în legătură cu prohibirea, în sistemul de drept românesc, a căsătoriilor dintre persoanele de acelaşi sex. Se concluzionează, totuşi, că astfel de căsătorii sunt lovite de nulitate absolută, bazându-se pe textele actelor normative internaţionale.

Ca şi în cazul condiţiilor de fond, unii autori mai reţin o clasificare, şi anume:

impedimente de ordin fizic, psihic şi moral. Clasificarea, fără a avea relevanţă juri-

dică, scoate în relief domeniul relaţiilor sociale din care izvorăsc anumite impedi-

mente. Astfel, relaţia de rudenie firească împiedică încheierea căsătoriei din raţiuni de

ordin moral şi biologic; tutela şi adopţia împiedică încheierea căsătoriei din consi-

derente de ordin moral, iar alienaţia sau debilitatea mintală, din considerente de ordin

biologic, psihic şi moral.

2.3.1. Existenţa unei căsătorii anterioare nedesfăcute

Împiedicarea căsătoriei unor persoane căsătorite este menită a realiza principiul

monogamiei, ca unul dintre principiile de esenţă ale căsătoriei.

Încălcarea acestui impediment are drept consecinţă nulitatea absolută1 a celei de-a

doua căsătorii (art. 19 C.fam.), atrăgând însă şi sancţiuni penale, fapta constituind

infracţiunea de bigamie (art. 303 C.pen.).

Nulitatea absolută poate fi invocată de către orice persoană interesată (soţii, rudele

acestora sau alte persoane interesate), iar acţiunea este imprescriptibilă. Desfacerea

primei căsătorii, prin divorţ, nu înlătură nulitatea absolută a celei de-a doua căsătorii

încheiate cu încălcarea impedimentului pe care-l constituie calitatea de persoană

căsătorită a unuia dintre soţi. Starea de persoană căsătorită interesează la data

încheierii celei de-a doua căsătorii. Vor fi întrunite elementele constitutive ale

infracţiunii de bigamie dacă încheierea celei de-a doua căsătorii are loc înainte de a fi

desfăcută prima căsătorie prin divorţ. Nu va exista bigamie atunci când cea de-a doua

căsătorie a fost declarată nulă, dar pentru alt motiv decât bigamia.

În cazul în care soţul din prima căsătorie este declarat mort prin hotărâre judecă-

torească, iar celălalt soţ se recăsătoreşte şi, ulterior, soţul declarat mort se întoarce,

ceea ce duce la anularea hotărârii declarative de moarte, în temeiul dispoziţiilor art. 22

C.fam., prima căsătorie este considerată desfăcută pe data încheierii celei de-a doua.

Este o soluţie adoptată de legiuitor tocmai pentru evitarea bigamiei.

În situaţia în care încheierea celei de-a doua căsătorii are loc după pronunţarea

hotărârii declarative de moarte privitoare la soţul din prima căsătorie, iar declararea

1 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 1572/1995, în Curtea Supremă de Justiţie, B.J.C.D. 1995, Ed. Proema, Baia Mare, 1996, p.

67-71.

nulităţii celei de-a doua căsătorii a avut loc înainte de rămânerea definitivă a hotărârii

declarative de moarte, deşi starea de bigamie a existat până în acel moment, nulitatea

se acoperă prin dispariţia ulterioară a cauzei care a determinat-o.

Impedimentul izvorât din existenţa unei căsătorii anterioare se impune şi străinilor

care ar dori să se căsătorească pe teritoriul ţării noastre, chiar dacă, după legea lor

naţională, se admite căsătoria poligamă sau poliandră, principiul monogamiei fiind de

ordine publică. Cei căsătoriţi cu mai multe persoane (legea naţională permiţând

aceasta în temeiul dispoziţiilor de drept internaţional privat, statutul familial fiind

reglementat de lex patriae) nu vor fi consideraţi ca bigami în sensul legii noastre.

2.3.2. Rudenia

Legătura de rudenie este un impediment la încheierea căsătoriei din raţiuni de ordin

biologic, căci descendenţa din rude apropiate s-a constatat a fi nesănătoasă, şi de

ordin moral, fiindcă astfel de relaţii între rudele apropiate ar influenţa în mod negativ

familia.

Articolul 6 alin. (1) C.fam. prevede că „Este oprită căsătoria între rudele în linie

dreaptă, precum şi între cele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv”, ceea

ce înseamnă că nu se vor putea căsători: tatăl cu fiica, mama cu fiul, bunicii cu nepoţii

etc.; fraţii şi surorile, unchii cu mătuşile, pe de-o parte şi nepoţii pe de alta şi, de

asemenea, verii primari. Acest impediment este valabil, deopotrivă, pentru rudenia

din căsătorie, cât şi pentru cea din afara căsătoriei.

Şi în cazul adopţiei, chiar dacă încetează legăturile de rudenie între adoptat şi

părinţii săi fireşti, căsătoria este oprită în aceleaşi condiţii cu cele expuse deja1.

Potrivit dispoziţiilor art. 6 alin. (2) C.fam., primarul general al municipiului

Bucureşti sau preşedintele consiliului judeţean din localitatea în care îşi are domiciliul

cel care formulează cererea este îndrituit a acorda dispensă de rudenie, pentru rudele

în linie colaterală de gradul patru.

2.3.3. Adopţia

Articolul 7 C.fam. interzice căsătoria implicând relaţiile de adopţie, între următoa-

rele categorii de persoane:

1 A se vedea I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat …, op. cit., p. 25.

- între adoptator sau ascendenţii lui, pe de-o parte, şi cel adoptat ori descendenţii lui,

pe de altă parte;

- între copiii celui care adoptă, pe de-o parte, şi cel adoptat sau copiii lui, pe de altă

parte;

- între cei adoptaţi de către aceeaşi persoană.

În acelaşi sens, ca şi în cazul dispensei de rudenie, primarul general al municipiului

Bucureşti sau preşedintele consiliului judeţului în a cărui rază teritorială îşi are

domiciliul cel care cere încuviinţarea poate, pentru motive temeinice, să încuviinţeze

căsătoria între copiii adoptatorului şi cel adoptat sau copiii acestuia şi între cei

adoptaţi de către aceeaşi persoană (art. 7 alin. ultim C.fam.).

În ceea ce ne priveşte, socotim că textul art. 7 C.fam. se referă deopotrivă la

adopţia cu efecte restrânse şi la cea cu efecte depline. Controversa pare a fi

rezolvată, în prezent, de noua reglementare juridică în materia adopţiei (Legea nr.

273/2004) care, prin dispoziţiile art. 1, stabileşte că, în cazul adopţiei, adoptatul

devine rudă cu rudele adoptatorului, ca un copil firesc al acestuia, iar drepturile şi

îndatoririle izvorâte din filiaţie între adoptat şi părinţii săi fireşti şi rudele acestora

încetează, astfel încât căsătoria este oprită între adoptat şi rudele sale din adopţie la

fel ca şi între rudele sale fireşti.

2.3.4. Tutela

Impedimentul rezultă din prevederile art. 8 C.fam., potrivit cărora căsătoria este

oprită în timpul tutelei între tutore şi persoana minoră, aflată sub tutela sa. Legiuitorul

a înţeles să oprească încheierea căsătoriei între tutore şi femeia minoră aflată sub

tutela sa (căci numai la ea se referă textul, bărbatul minor, aflat sub tutelă, nepu-

tându-se căsători pentru că nu are vârsta legală la căsătorie), deoarece perspectiva

unei astfel de căsătorii ar aduce minorei prejudicii morale (fiindcă tutorele trebuie să

se îngrijească de minor întocmai ca un părinte) sau chiar materiale.

2.3.5. Alienaţia sau debilitatea mintală ori lipsa temporară

a discernământului

Articolul 9 C.fam. interzice căsătoria debililor, alienaţilor mintal şi a celor lipsiţi

vremelnic de facultăţile mintale, în perioada cât nu au discernământ.

Alienaţii şi debilii mintali sunt opriţi să se căsătorească, atât pentru raţiuni legate de

consimţământ, neputând exprima un consimţământ valabil, cât şi din considerente de

ordin biologic şi social, în scopul de a se înlătura posibilitatea existenţei unor familii

nesănătoase şi naşterea unor copii cu deficienţe psihice. Astfel se explică şi faptul că

ei nu pot încheia căsătorii nici în perioadele de luciditate şi indiferent dacă au fost

puşi sau nu sub interdicţie1. Aşa cum am anticipat deja2, în cazul celor lipsiţi

vremelnic de facultăţile mintale opreliştea este temporară, limitată la perioadele cât,

din diferite cauze (starea de beţie, hipnoză etc.), persoana nu poate exprima un

consimţământ valabil. Într-o atare situaţie, pentru cazul în care se invocă asemenea

motive în scopul anulării căsătoriei, instanţa de judecată va trebui să verifice existenţa

lor în momentul încheierii căsătoriei şi dacă au dus la exprimarea unui consimţământ

formal, fără discernământ.

Sancţiunea de drept civil, aplicabilă în cazul încheierii căsătoriei de către alienatul

sau debilul mintal, este nulitatea absolută, justificată tocmai de lipsa totală a discer-

nământului şi poate fi invocată pe calea acţiunii în constatarea nulităţii de orice

persoană interesată, acţiunea fiind imprescriptibilă. În ceea ce-l priveşte pe cel lipsit

vremelnic de facultăţile mintale, sancţiunea este nulitatea relativă şi poate fi invocată

de cel indus în eroare, prin acţiunea în anulare, care trebuie introdusă în termenul de 6

luni prevăzut de art. 21 C.fam.3

2.4. Dovada impedimentelor la căsătorie

Impedimentele la căsătorie fiind împrejurări ce nu trebuie să existe pentru a se

putea încheia valabil căsătoria, viitorii soţi au obligaţia ca, în temeiul dispoziţiilor

art. 13 C.fam., să precizeze, în declaraţia de căsătorie, că nu există nicio piedică

pentru încheierea acesteia. Terţele persoane sau ofiţerul de stare civilă, din oficiu, vor

putea însă face dovada existenţei unor asemenea împrejurări. Dacă în urma verificărilor

pe care ofiţerul de stare civilă este obligat să le facă, acesta va constata existenţa unuia

dintre impedimentele mai sus reţinute, cererea de încheiere a căsătoriei va fi respinsă.

1 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1517/1967, C.D. 1967, p. 157-159; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 816/1985,

R.R.D. nr. 1/1986, p. 60. 2 A se vedea supra, pct. 2.2.2.1. 3 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 152/1990, Jurisprudenţa Curţii Supreme de Justiţie (decizii rezumate).

Secţiunea a III-a. Condiţii de formă la încheierea căsătoriei

Condiţiile de formă, impuse de lege la încheierea căsătoriei, nu sunt un scop în

sine, ci urmăresc asigurarea respectării condiţiilor de fond şi verificarea inexistenţei

impedimentelor la căsătorie. Se mai afirmă, în literatura de specialitate, că impunerea

unor anumite condiţii de formă are drept scop recunoaşterea publică a căsătoriei (art. 3

C.fam.) şi asigurarea unui mijloc de dovadă a acesteia (art. 18 C.fam.).

3.1. Formalităţi premergătoare încheierii căsătoriei

3.1.1. Declaraţia de căsătorie

În conformitate cu dispoziţiile art. 12 C.fam., cei care vor să se căsătorească trebuie

să facă, la serviciul de stare civilă, o declaraţie de căsătorie, prin aceasta

exprimându-se voinţa, din partea amândurora, de a încheia căsătoria. Declaraţia de

căsătorie se face în scris şi, după cum rezultă din dispoziţiile art. 12 alin. (1) C.fam.,

ea nu va putea fi dată prin reprezentare, ci numai personal.

Declaraţia de căsătorie trebuie să cuprindă:

- manifestarea de voinţă a declaranţilor că vor să se căsătorească;

- identificarea fiecăruia prin datele personale;

- declaraţia viitorilor soţi, în sensul că nu există nicio piedică la căsătorie dintre cele

prevăzute de dispoziţiile art. 4-10 C.fam.;

- declaraţia acestora privind numele pe care doresc a-l purta în timpul căsătoriei (art.

27 C.fam.). Această declaraţie poate fi făcută şi ulterior, până la încheierea căsătoriei,

în scris, urmând a fi anexată declaraţiei de căsătorie;

- declaraţia viitorilor soţi că au luat cunoştinţă de starea sănătăţii lor în mod reci-

proc;

- indicarea locului unde se va încheia căsătoria în situaţia în care declaraţiile au fost

făcute în localităţi diferite.

De regulă, declaraţia de căsătorie se întocmeşte de către cei care vor să se căsăto-

rească la serviciul de stare civilă unde urmează a se încheia căsătoria şi care poate fi,

la alegere, cel al domiciliului sau al reşedinţei oricăruia dintre viitorii soţi. În aceeaşi

zi în care ofiţerul de stare civilă primeşte declaraţia de căsătorie, acesta va dispune

publicarea ei în extras, prin afişarea într-un loc special amenajat, la sediul primăriei

unde urmează a se încheia căsătoria.

3.1.2. Actele anexă declaraţiei de căsătorie

La declaraţia de căsătorie se anexează, aşa cum rezultă din dispoziţiile art. 13 C.fam.

şi ale art. 28 din Legea nr. 119/1996, următoarele acte:

- certificatele de naştere ale declaranţilor, în original, dar la dosar se reţin numai copii

legalizate sau certificate de către ofiţerul de stare civilă;

- actele de identitate, care, după verificare, se restituie de către ofiţerul de stare civilă,

urmând a fi prezentate în momentul încheierii căsătoriei;

- hotărârea judecătorească de desfacere sau anulare a căsătoriei anterioare sau

certificatul de deces al soţului anterior;

- certificatele medicale dovedind starea sănătăţii viitorilor soţi şi care sunt valabile 30

de zile de la eliberarea lor;

- decizia pentru încuviinţarea căsătoriei înainte de expirarea termenului de 10 zile,

prevăzut de lege, dacă e cazul (art. 29 din Legea nr. 119/1996);

- decizia de acordare a dispensei de vârstă, de rudenie sau de adopţie, dacă e cazul.

3.1.3. Atribuţiile ofiţerului de stare civilă în legătură cu declaraţia de căsătorie

După primirea declaraţiei de căsătorie, ofiţerul de stare civilă citeşte declaranţilor

dispoziţiile art. 4-10 şi 27 din Codul familiei şi le atrage atenţia asupra sancţiunilor

legale aplicabile celor ce fac declaraţii false (art. 292 C.pen.).

Căsătoria se poate încheia, potrivit dispoziţiilor art. 29 alin. (1) din Legea nr.

119/1996, în termen de 10 zile (ce cuprinde atât ziua în care se face declaraţia, cât şi

ziua în care se oficiază căsătoria) de la data când a fost făcută declaraţia de căsătorie.

În acest interval de timp, potrivit dispoziţiei art. 14 C.fam., se pot face opoziţii la

căsătorie, care urmează a fi verificate de către ofiţerul de stare civilă.

Declaraţia de căsătorie, chiar înregistrată, deşi exprimă în scris voinţa declaranţilor de

a se căsători, nu produce nicio consecinţă juridică, întrucât consimţământul viitorilor

soţi trebuie exprimat verbal în faţa ofiţerului de stare civilă în momentul celebrării

căsătoriei.

3.2. Opoziţii la căsătorie

Potrivit dispoziţiilor art. 14 C.fam., orice persoană poate face opoziţie la căsătorie,

fără a fi nevoită să dovedească vreun interes, dat fiind interesul general al societăţii în

încheierea unor căsătorii neafectate de vicii.

Opoziţia sau opunerea la căsătorie este, aşadar, actul prin care o persoană aduce la

cunoştinţa ofiţerului de stare civilă existenţa unei împrejurări care constituie

impediment la căsătorie sau neîndeplinirea unei condiţii de fond pentru încheierea

valabilă a căsătoriei.

Pentru a fi valabilă, opoziţia la căsătorie trebuie să îndeplinească anumite condiţii:

- să fie făcută în scris şi semnată de cel care o face;

- să precizeze dovezile pe care se întemeiază.

După efectuarea verificărilor necesare, ofiţerul de stare civilă va respinge opoziţia în

cazul în care ea nu este întemeiată, procedând la încheierea căsătoriei; dacă,

într-adevăr, constată că există o piedică la căsătorie, va refuza încheierea acesteia şi,

potrivit dispoziţiilor art. 10 din Legea nr. 119/1996 privind actele de stare civilă, la

cererea părţii, va înainta actele judecătoriei competente a hotărî, de urgenţă, asupra

refuzului de încheiere a căsătoriei.

3.3. Procedura încheierii căsătoriei

3.3.1. Localitatea şi locul unde se încheie căsătoria

Potrivit dispoziţiilor art. 11 C.fam., localitatea în care se va încheia căsătoria este

determinată de domiciliul sau de reşedinţa oricăruia dintre viitorii soţi.

În ceea ce priveşte locul încheierii căsătoriei, dispoziţiile art. 16 C.fam. prevăd că

soţii sunt obligaţi a se prezenta, împreună, la sediul serviciului de stare civilă (din loca-

litatea determinată prin cele mai sus arătate). În cazuri excepţionale, căsătoria poate fi

încheiată şi în afara sediului serviciului de stare civilă [art. 16 alin. (2) C.fam.]. Sunt

astfel de cazuri, bunăoară, situaţiile în care unul dintre viitorii soţi suferă de o boală

gravă, este infirm sau viitoarea soţie este însărcinată într-o fază avansată etc.

Căsătoria nu se poate încheia la bordul unei aeronave, întrucât orice fel de călătorie

cu acest mijloc de transport durează puţin, iar încheierea căsătoriei, în aceste condiţii,

nu-şi găseşte justificarea celerităţii.

3.3.2. Atribuţiile ofiţerului de stare civilă

Potrivit art. 3 din Codul familiei, numai căsătoria încheiată în faţa ofiţerului de

stare civilă produce efecte juridice, iar ofiţerul de stare civilă competent este acela al

consiliului local al comunei, al oraşului, al municipiului sau al sectorului dintr-un

municipiu în raza căruia domiciliază sau îşi au reşedinţa unul sau ambii soţi.

Dacă persoanele care se căsătoresc nu-şi au domiciliul sau reşedinţa, cel puţin unul,

în raza localităţii unde se încheie căsătoria, se încalcă normele de competenţă

rationae personae (competenţa personală) a ofiţerului de stare civilă, însă, o atare

împrejurare nu atrage nulitatea căsătoriei.

În cazul în care ofiţerul de stare civilă ar încheia căsătoria în afara razei teritoriale a

comunei, a oraşului, a municipiului sau a sectorului din municipiu corespunzătoare

primăriei în cadrul căreia îşi desfăşoară activitatea, se încalcă normele de competenţă

teritorială (rationae loci). O astfel de depăşire a competenţei teritoriale este, evident,

posibilă numai în cazul în care căsătoria nu se încheie la sediul serviciului de stare

civilă. Nici această încălcare a normelor de competenţă nu atrage nulitatea căsătoriei1.

Ofiţerul de stare civilă competent, la data fixată pentru celebrarea căsătoriei,

procedează în felul următor:

- identifică, pe baza actelor de identitate, viitorii soţi şi constată că nu există opoziţii

şi impedimente la încheierea căsătoriei şi verifică prezenţa a doi martori2;

- constată că sunt îndeplinite condiţiile de fond la încheierea căsătoriei, după ce ia

consimţământul ambilor candidaţi;

- declară căsătoria încheiată;

- întocmeşte actul de căsătorie în registrul de stare civilă, ce se semnează de ofiţerul

de stare civilă, de către soţi şi de cei doi martori;

- face menţiunea pe buletinul de identitate al soţului care şi-a schimbat numele;

- eliberează soţilor certificatul de căsătorie.

Înregistrarea căsătoriei, în dreptul nostru, nu este o condiţie de validitate a ei, prin

această operaţie realizându-se însă un întreit scop: este mijlocul de dovadă a căsă-

toriei, forma socială de recunoaştere a acesteia şi mijlocul de evidenţă statistică cu

privire la starea civilă a populaţiei3.

3.3.3. Solemnitatea şi publicitatea căsătoriei

Din aceleaşi prevederi legale rezultă, deosebit de caracterul solemn al căsătoriei,

publicitatea acesteia, în sensul că publicul trebuie să aibă acces liber la locul în care

1 A se vedea Tr. Ionaşcu ş.a., Căsătoria în dreptul …, Ed. Academiei, Bucureşti, 1964, p. 85. 2 Modificarea a fost introdusă în art. 16 alin. (1) şi art. 17 C.fam. prin Legea nr. 23/1999. 3 A se vedea I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 81; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1253/1973, C.D. 1973, p. 233.

se celebrează căsătoria. Această condiţie este îndeplinită chiar dacă nu este prezentă

nicio persoană, dar s-au creat condiţii pentru accesul publicului1.

3.3.4. Momentul încheierii căsătoriei

Din dispoziţiile art. 16 alin. (1) C.fam., se desprinde concluzia că momentul

încheierii căsătoriei este acela în care ofiţerul de stare civilă constată că sunt

îndeplinite toate condiţiile cerute de lege pentru încheierea unei căsătorii valabile şi îi

declară pe viitorii soţi căsătoriţi. Înregistrarea căsătoriei constituie, după cum s-a

arătat, numai un mijloc de probă (nefiind o condiţie cerută ad validitatem).

3.3.5. Proba căsătoriei

„Căsătoria nu poate fi dovedită decât prin certificatul de căsătorie, eliberat pe baza

actului întocmit în registrul actelor de stare civilă” spune art. 18 C.fam. Proba

căsătoriei, când se pretind efecte de stare civilă, se face, în exclusivitate, prin

certificatul de căsătorie, însă, atunci când dovada căsătoriei este necesară în alte

scopuri, căsătoria este considerată un simplu fapt juridic şi se vor putea utiliza orice

mijloace de probă.

Nu mai puţin este adevărat că o asemenea interpretare trebuie aplicată cu multă

prudenţă, pentru a nu se admite cu uşurinţă dovada căsătoriei2.

Test de evaluare

Întrebări:

1. Se poate susţine că actul juridic al căsătoriei are carecterul unui contract

civil?

2. Care este diferenţa între căsătorie şi starea de concubinaj?

3. Care sunt condiţiile de fond la încheierea căsătoriei?

4. Care sunt impedimentele la încheierea unei căsătorii?

1 Trib. Suprem, decizia civilă nr. 443/1978, C.D. 1978, p. 142-143. Necesitatea prezenţei martorilor la încheierea căsătoriei a fost

semnalată în literatura de specialitate anterior modificărilor intervenite în Codul familiei (a se vedea C.L. Popescu , Instituţia martorilor la încheierea căsătoriei, Dreptul nr. 11/1996, p. 51-56), urmărindu-se alinierea legislaţiei naţionale la Recomandarea privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor, adoptată prin Rezoluţia nr. 2018 (XX)/1.11.1965 a Adunării Generale a O.N.U.

2 A se vedea M. El iescu , Transmisiunea şi împărţeala moştenirii în dreptul R.S.R., Ed. Academiei, Bucureşti, 1966, p. 194.

Răspunsuri:

1. Între actul juridic al căsătoriei şi contractul civil există deosebiri numeroase şi de

esenţă, care fac astfel inacceptabilă, sub actuala reglementare legală, teoria

caracterului contractualist al căsătoriei. Astfel:

a) în timp ce, în cazul contractului, conţinutul obligaţiilor pe care părţile şi le asumă

este determinat prin voinţa lor, în cazul actului juridic al căsătoriei, statutul de

persoană căsătorită este stabilit, în mod imperativ, de lege, iar cei care se căsătoresc

trebuie să-l accepte;

b) în cazul contractului, părţile urmăresc un scop diferit, pe când, în ceea ce priveşte

căsătoria, scopul comun al soţilor este acela de a-şi întemeia o familie;

c) căsătoria nu poate fi afectată de modalităţi (termen sau condiţie), aşa cum poate fi

contractul;

d) contractul poate fi modificat şi desfăcut prin acordul părţilor, pe când căsătoria nu

poate fi desfăcută decât de instanţa de judecată, cu respectarea condiţiilor legale;

e) nulităţile, în cazul căsătoriei, prezintă anumite particularităţi faţă de nulităţile

contractelor şi ale actului juridic în general.

2. Căsătoria este uniunea liber consimţită dintre bărbat şi femeie, încheiată în

concordanţă cu dispoziţiile legale, în scopul întemeierii unei familii şi reglementată

de normele imperative ale legii. Concubinajul este o convieţuire de fapt, între un

bărbat şi o femeie, o perioadă relativ îndelungată de timp. Ea nu este o uniune

juridică, nefiind reglementată de lege, astfel că se deosebeşte esenţial de căsătorie,

care are statut legal, determinat prin norme juridice.

Concubinajul nu este interzis de lege, dar nici nu i se pot aplica, prin analogie,

dispoziţiile legale referitoare la căsătorie. Între concubini se pot face convenţii, dacă

acestea ar respecta condiţiile de valabilitate din dreptul comun.

3. În mod expres, Codul familiei prevede trei condiţii de fond la încheierea căsăto-

riei: vârsta matrimonială (art. 4 C.fam.); comunicarea stării sănătăţii (art. 10 C.fam.)

şi consimţământul viitorilor soţi (art. 16 C.fam.). La acestea ar mai putea fi adăugată,

deşi legea nu o prevede în mod expres, şi diferenţierea de sex.

Vârsta minimă pentru căsătorie trebuie stabilită în relaţie directă cu pubertatea reală,

care depinde, după cum se cunoaşte, de diferiţi factori, printre care şi cei de ordin

climateric sau fiziologic. Potrivit dispoziţiilor art. 4 C.fam. „Bărbatul se poate

căsători numai dacă a împlinit vârsta de optsprezece ani, iar femeia numai dacă a

împlinit şaisprezece ani”.

Consimţământul la căsătorie. Consimţământul la încheierea căsătoriei trebuie să aibă

la bază relaţiile de ordin personal, de afecţiune şi de încredere între viitorii soţi.

Consimţământul, după cum rezultă din prevederile art. 16 şi 17 C.fam., se exprimă în

anumite forme în faţa ofiţerului de stare civilă, care are îndatorirea de a verifica să nu

fie viciat prin eroare, dol sau violenţă. Pentru a fi valabil exprimat, consimţământul

trebuie să îndeplinească anumite condiţii: să fie neviciat, să fie actual, să fie dat

personal, simultan şi public şi constatat de către ofiţerul de stare civilă.

Comunicarea reciprocă a stării sănătăţii.Potrivit prevederilor art. 10 C.fam., căsătoria

nu poate fi încheiată dacă soţii nu declară că şi-au comunicat, reciproc, starea

sănătăţii. Considerentele instituirii unei asemenea obligaţii sunt nu numai de protecţie

a soţilor, ci şi unele de ordin medical, eugenic Comunicarea stării sănătăţii se

realizează cu certificatul medical, ce urmează a fi anexat declaraţiei de căsătorie

Diferenţierea de sex este o condiţie neprevăzută în mod expres de lege, dar care

rezultă implicit din numeroase prevederi legale (art. 1, 4, 5, 20, 25, 47, 52, 53 şi 60

din Codul familiei). Diferenţierea de sex se dovedeşte prin certificatele de naştere

care atestă şi sexul persoanei.

4. Existenţa unei căsătorii anterioare nedesfăcute.Împiedicarea căsătoriei unor

persoane căsătorite este menită a realiza principiul monogamiei, ca unul dintre

principiile de esenţă ale căsătoriei. Încălcarea acestui impediment are drept consecinţă

nulitatea absolută a celei de-a doua căsătorii (art. 19 C.fam.), atrăgând însă şi

sancţiuni penale, fapta constituind infracţiunea de bigamie (art. 303 C.pen.).

Rudenia.Legătura de rudenie este un impediment la încheierea căsătoriei din

raţiuni de ordin biologic, căci descendenţa din rude apropiate s-a constatat a fi

nesănătoasă, şi de ordin moral, fiindcă astfel de relaţii între rudele apropiate ar

influenţa în mod negativ familia. Articolul 6 alin. (1) C.fam. prevede că „Este oprită

căsătoria între rudele în linie dreaptă, precum şi între cele în linie colaterală până la al

patrulea grad inclusiv”, ceea ce înseamnă că nu se vor putea căsători: tatăl cu fiica,

mama cu fiul, bunicii cu nepoţii etc.; fraţii şi surorile, unchii cu mătuşile, pe de-o

parte şi nepoţii pe de alta şi, de asemenea, verii primari. Acest impediment este

valabil, deopotrivă, pentru rudenia din căsătorie, cât şi pentru cea din afara căsătoriei.

Adopţia. Articolul 7 C.fam. interzice căsătoria implicând relaţiile de adopţie,

între următoarele categorii de persoane:

- între adoptator sau ascendenţii lui, pe de-o parte, şi cel adoptat ori descendenţii lui,

pe de altă parte;

- între copiii celui care adoptă, pe de-o parte, şi cel adoptat sau copiii lui, pe de altă

parte;

- între cei adoptaţi de către aceeaşi persoană.

Tutela. Impedimentul rezultă din prevederile art. 8 C.fam., potrivit cărora căsătoria

este oprită în timpul tutelei între tutore şi persoana minoră, aflată sub tutela sa.

Alienaţia sau debilitatea mintală ori lipsa temporară a discernământului. Alienaţii şi

debilii mintali sunt opriţi să se căsătorească, atât pentru raţiuni legate de

consimţământ, neputând exprima un consimţământ valabil, cât şi din considerente de

ordin biologic şi social, în scopul de a se înlătura posibilitatea existenţei unor familii

nesănătoase şi naşterea unor copii cu deficienţe psihice. Astfel se explică şi faptul că

ei nu pot încheia căsătorii nici în perioadele de luciditate şi indiferent dacă au fost

puşi sau nu sub interdicţie.

Test grilă: 1.Consimţământul la căsătorie trebuie să fie:

a. sincer şi serios.

b.sincer, dat de o persoană cu discernământ, personal.

c. neviciat, actual, personal şi dat simultan în faţa ofiţerului de stare civilă.

2.Vârsta matrimonială este:

a.18 ani la bărbat şi 16 ani la femeie.

b.18 ani, atât la bărbat cât şi la femeie.

c. 16 ani, atât la bărbat cât şi la femeie.

3.În ce situaţie părinţii trebuie să-şi dea consimţământul la căsătorie:

a. în cazul căsătoriei unui minor.

b. în cazul în care viitorul soţ este pus sub interdicţie.

c. în orice situaţie.

4.Comunicarea reciprocă a sănătăţii este:

a. condiţie de fond prohibitivă, pentru că nu atrage nulitatea căsătoriei.

b. Condiţie de fond dirimantă.

c. Impediment la încheierea căsătoriei.

5. În cazul bigamiei, sancţiunea este:

a. nulitatea absolută a primei căsătorii.

b. nulitatea absolută a celei de a doua căsătorii.

c. nulitatea absolută a ambelor căsătorii.

6. Rudele în linie dreaptă de gradul IV:

a. se pot căsători.

b. Nu se pot căsători.

c. Se pot căsători cu dispensă de rudenie.

7. Alienatul sau debilul mintal:

a. se poate căsători numai în perioadele de luciditate.

b. Nu se poate căsători.

c. Se poate căsători numai cu avizul unui medic specialist.

8. Nepublicarea declaraţiei de căsătorie în extras, prin afişare la sediul primăriei

atrage:

a. Nulitatea căsătoriei.

b. Sancţionarea funcţionarului vinovat.

c. Nicio sancţiune.

d. Nulitatea căsătoriei şi sancţionarea funcţionarului vinovat

Bibliografie: 1. Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti,

2006.

2. I.P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Editura All Beck, Bucureşti, ed. a VIII-a.

Răspunsurile corecte la grilă: 1.c,2.b, 3.a, 4.a, 5.b, 6.b, 7.b, 8.d.

Cursul nr. 3

Capitolul III

Efectele căsătoriei I

Obiective: Aprofundarea noţiunilor referitoare la efectele căsătoriei, realizarea

unor conexiuni cu instituţii de drept din ramuri înrudite ( bunuri, mod de dobânire a

drepturilor reale, uzucapiune, salariu etc.), dar şi cu istoria dreptului şi dreptul

comparat.

Cuvinte cheie: regim matrimonial, comunitate matrimonială, proprietate

devălmaşă.

Rezumat: Efectele căsătoriei sunt personale şi patrimoniale. Sub aspect

patrimonal, în timpul căsătoriei soţii sunt supuşi regimului matrimonial al proprietăţii

comune devălmaşe, diferită de coproprietatea din dreptul comun şi care are ca

principală caracteristică faptul că nu se cunoaşte cota fiecărui soţ decât la partaj.

Regimul matrimonial actual este legal, unic, obligatoriu şi imuabil, fapt criticat de

doctrină care susţine necesitatea reintroducerii convenţiilor matrimoniale care sut

interzise în prezent în România.

Secţiunea I. Consideraţii generale

Relaţiile ce se nasc între soţi în timpul căsătoriei, în contextul legislaţiei actuale,

stau sub semnul egalităţii dintre bărbat şi femeie. Articolul 1 alin. (4) din Codul

familiei consacră principiul, potrivit căruia, soţii au drepturi şi obligaţii egale în

raporturile dintre ei şi în ceea ce priveşte exerciţiul drepturilor părinteşti. Articolul 25

din Codul familiei reia acest principiu şi dispune că „Bărbatul şi femeia au drepturi şi

obligaţii egale în căsătorie”. Deşi acest text este aşezat în secţiunea privitoare la

drepturile şi obligaţiile personale ale soţilor, nu există nicio îndoială că un asemenea

principiu îşi găseşte aplicarea şi în domeniul raporturilor patrimoniale. De altfel, aceste

reglementări nu reprezintă altceva decât o aplicaţiune, în domeniul relaţiilor de familie,

a principiului constituţional al egalităţii în drepturi (art. 16 din Constituţia României).

Codul familiei reglementează efectele căsătoriei în Capitolul III „Efectele căsă-

toriei”, Secţiunea I (art. 25-28) referindu-se la „Drepturile şi obligaţiile personale ale

soţilor”, iar cea de-a II-a (art. 29-36), la „Drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale

soţilor”. Deşi din tehnica reglementării s-ar părea că acest capitol epuizează drepturile

şi obligaţiile soţilor, realitatea este că nu toate sunt cuprinse aici. Texte ale Codului

familiei, situate în alte capitole, consacră, de asemenea, drepturi şi obligaţii ale soţilor

referitoare la obligaţia de întreţinere [art. 86 alin. (1), art. 89 lit. a) şi art. 41 alin. (1)

C.fam.], la drepturile şi obligaţiile soţilor privind copilul minor (art. 97 C.fam.). Mai

pot fi amintite, în acelaşi sens, şi drepturile şi obligaţiile soţilor ce rezultă, implicit,

din ansamblul de norme care alcătuiesc dreptul familiei, ca: obligaţia de fidelitate, de

a locui împreună etc. Unele drepturi şi obligaţii ale soţilor îşi au izvorul în norme

aparţinând altor ramuri de drept, ca: revocabilitatea donaţiilor între soţi (art. 937

C.civ.), interzicerea contractelor de vânzare-cumpărare între soţi

(art. 1307 C.civ.), vocaţia succesorală reciprocă a soţilor (reglementată de art. 1-5 din

Legea nr. 319/1944) etc.

Secţiunea a II-a. Raporturile personale dintre soţi

2.1. Numele soţilor

La încheierea căsătoriei, prevede art. 27 alin. (1) C.fam., viitorii soţi vor declara

ofiţerului de stare civilă numele pe care înţeleg să-l poarte în timpul căsătoriei. Men-

ţionata dispoziţie legală oferă trei posibilităţi:

a) soţii să-şi păstreze, fiecare, numele avut înainte de încheierea căsătoriei;

b) să-şi aleagă, de comun acord, un nume comun al unuia sau altuia dintre ei; situaţie

în care se va schimba numai numele unuia dintre soţi;

c) să-şi aleagă ca nume comun numele lor reunite, situaţie în care se vor schimba

numele ambilor soţi.

Legiuitorul, făcând o enumerare limitativă a posibilităţilor de alegerea numelui la

încheierea căsătoriei, restrânge posibilitatea ca soţii să poată crea alte situaţii relative

la numele ce-l vor purta1. Opţiunea soţilor va fi făcută fie în cuprinsul declaraţiei de

căsătorie, fie ulterior, dar nu mai târziu de momentul încheierii căsătoriei, printr-un

înscris separat care se va ataşa la declaraţia de căsătorie.

1 Enumerarea limitativă a opţiunilor soţilor, în acest sens, a fost criticată ca încălcând dreptul la viaţa privată şi familială, aşa cum acesta este reglementat de Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. În articol se face trimitere, în mod nefericit, la o cauză soluţionată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului – cazul Burghartz contra Elveţiei –, deşi paralela nu este posibilă, datorită diferenţelor dintre legislaţia română şi cea elveţiană în acest sens, I.C. Dumi t rescu , Un aspect privind reglementarea alegerii numelui de familie de către soţi, Dreptul nr. 10/2004, p. 132-135.

Dacă viitorii soţi nu s-au pronunţat în niciun fel, până în momentul încheierii

căsătoriei, cu privire la numele ce-l vor purta în viitor, se prezumă că fiecare rămâne

la numele avut până atunci1.

Odată numele comun declarat (potrivit art. 27 C.fam.), soţii sunt obligaţi să-l poarte

tot timpul căsătoriei, schimbarea acestuia neputându-se face decât cu consimţământul

celuilalt soţ (art. 28 C.fam.). În cazul în care fiecare dintre soţi şi-a păstrat numele

avut înainte de încheierea căsătoriei, schimbarea lui, pe cale administrativă, se poate

face fără consimţământul celuilalt soţ, cu privire la numele căruia această schimbare nu

are niciun efect. Chiar dacă soţii au un nume comun, schimbarea numelui de familie al

unuia dintre ei nu atrage şi schimbarea numelui celuilalt [art. 9 alin. (2) din Ordonanţa

Guvernului nr. 41/2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a

numelui persoanelor fizice2], numai că, în această ipoteză, astfel cum am arătat deja,

este necesar consimţământul celuilalt [art. 28 alin. (2) C.fam.]3. Soţii vor putea cere şi

împreună schimbarea numelui lor comun, dar, în acest caz, fiecare va trebui să solicite

schimbarea printr-o cerere separată.

O situaţie la care s-a oferit răspuns în literatura juridică4 a fost şi aceea a numelui

pe care soţul adoptat în timpul căsătoriei şi care are numele comun cu celălalt soţ îl va

purta după adopţie: va lua numele adoptatorului sau îşi va păstra numele comun.

Răspunsul se regăseşte în prevederile alin. (4) al art. 53 din Legea nr. 273/2004, care

stabileşte că soţul adoptat poate primi, în timpul căsătoriei, numele adoptatorului,

dacă celălalt soţ îşi dă consimţământul în acest sens, în faţa instanţei care a încuviinţat

adopţia. După acest moment, evident, soţii nu vor mai avea nume comune. Dacă soţul

ce a fost adoptat nu a luat numele adoptatorului, la divorţ, el nu va reveni la numele

avut înainte de încheierea căsătoriei, ci la numele adoptatorului, în acest fel dispărând

toate efectele rudeniei fireşti5.

1 Pentru o privire critică asupra O.G. nr. 41/2003 privitoare la dobândirea şi schimbarea, pe cale administrativă, a numelui, a se

vedea E. Che laru , Privire critică asupra noii reglementări a numelui, Dreptul nr. 7/2003, p. 5-17. 2 M. Of. nr. 68 din 2 februarie 2003, modificată şi completată prin Legea nr. 323/2003 şi O.U.G. nr. 50/2004. 3 A se vedea C. Bîrsan , Schimbarea numelui pe cale administrativă, R.R.D. nr. 6/1970, p. 31. 4 A se vedea: I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat …, op. cit., p. 45; I. A lbu , I. Reghin i ,

P.A. Szabo , Înfierea, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1977, p. 155; D. Lupulescu , Numele şi domiciliul persoanei fizice, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982, p. 36; I. Mol ică , Efectele încuviinţării înfierii asupra numelui înfiatului căsătorit, R.R.D. nr. 5/1983, p. 31; I. De leanu , notă la sentinţa civilă nr. 515/1966 a fostului Trib. rai. Gherla, R.R.D. nr. 4/1967, p. 144.

5 A se vedea I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat …, op. cit., p. 45.

Soţul adoptat va putea, credem, cu atât mai mult să ia numele adoptatorului, în situaţia

în care şi-a păstrat numele dinaintea căsătoriei, chiar fără consimţământul celuilalt soţ.

În literatura juridică1 se consideră, pe bună dreptate, că soţul supravieţuitor sau cel

divorţat, dar care a rămas cu numele comun dobândit la încheierea căsătoriei, va

putea conveni cu soţul dintr-o nouă căsătorie, să poarte, în viitor, numele ales de ei în

aceleaşi condiţii ca orice persoană, căci, art. 27 C.fam. nu distinge între modurile în

care viitorul soţ şi-a dobândit numele2. Se va putea, aşadar, ca acesta să convină cu

soţul din a doua căsătorie să poarte numele avut înainte, dar care a aparţinut soţului

decedat sau de care a divorţat, după cum vor putea decide ca ambii să poarte acest

nume sau numele lor reunite.

2.2. Obligaţia de sprijin moral

Pornind de la aceea că la baza relaţiilor de familie stau prietenia şi afecţiunea

reciprocă, prin dispoziţiile art. 2 C.fam. este reglementată obligaţia de sprijin moral,

legiuitorul stabilind că soţii sunt datori a-şi acorda sprijin moral unul altuia.

Obligaţia de sprijin moral constă, aşadar, în îndatorirea pe care o are fiecare soţ de a

acorda celuilalt ajutor în cazul în care acesta, datorită vârstei sau sănătăţii, are

nevoie3, precum şi de a fi solidar cu celălalt, în toate împrejurările vieţii4.

2.3. Obligaţia de fidelitate

Soţii sunt datori, după încheierea căsătoriei, să întreţină împreună relaţii sexuale şi,

în acelaşi timp, să nu întreţină astfel de relaţii în afara familiei, adică să fie fideli unul

altuia.

Această obligaţie nu este prevăzută expres de legiuitor, considerându-se că ea este

o consecinţă firească a căsătoriei, ci se desprinde din întreg ansamblul normelor

juridice referitoare la familie.

Unii autori5 tratează separat obligaţia de fidelitate, prin care înţelege îndatorirea

soţilor de a nu întreţine relaţii sexuale în afara familiei, de aşa-numita obligaţie conju-

1 Ibidem, p. 44. 2 A se vedea, pentru părerea contrară, Tr. Ionaşcu , Numele şi domiciliul persoanei fizice în lumina recentei legislaţii a R.P.R.,

A.U.B. nr. 6/1956, p. 66. 3 A se vedea I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat …, op. cit., p. 40. 4 A se vedea I. De leanu , notă la sentinţa civilă nr. 515/1966 a fostului Trib. rai. Gherla, R.R.D. nr. 4/1967, p. 144. 5 A se vedea: I. A lbu , Căsătoria ..., op. cit., p. 101; M. Banc iu , op. cit., p. 40-41; E. F lor ian , op. cit., p. 62-63.

gală, care ar consta în obligaţia soţilor de a întreţine reciproc relaţii sexuale. În ceea ce

ne priveşte, socotim că obligaţia de fidelitate este mai complexă, cuprinzând ambele

aspecte evidenţiate mai sus, fiind, de fapt, două perspective ale aceleiaşi chestiuni.

2.4. Obligaţia de a locui împreună (obligaţia de coabitare)

Pentru ca relaţiile de familie să capete conţinut şi finalitate, este necesar ca . Deşi

nemenţionat expres, domiciliul comun al soţilor se deduce, indirect, din ansamblul

reglementărilor legate de căsătorie. Astfel, ideea unui domiciliu comun al soţilor ar

rezulta din dispoziţiile art. 100 alin. (1) C.fam., prin care se stabileşte că minorul

locuieşte la părinţii săi.

Este posibil ca, pentru motive temeinice, soţii să aibă, de obicei pentru perioade

limitate de timp, domicilii separate. Fosta instanţă supremă1 s-a pronunţat în sensul că

împrejurări ca cele impuse de: exercitarea unei profesiuni, necesitatea pregătirii de

specialitate, îngrijirea sănătăţii sau chiar situaţia în care nici una dintre locuinţele

soţilor nu asigură norma locativă2, justifică domiciliile separate ale soţilor.

Acestea sunt situaţii, după cum s-a remarcat şi în literatura de specialitate3, în

care sunt posibile domiciliile separate ale soţilor, justificate tocmai de temeinicia

motivelor care au stat la baza alegerii unei asemenea soluţii. În lipsa unor motive

temeinice, refuzul unuia dintre soţi de a locui împreună cu celălalt poate constitui

motiv de divorţ.

Alungarea din locuinţa comună a unui soţ de către celălalt, precum şi părăsirea

acestuia, aşa încât soţul este supus unor suferinţe fizice şi morale, constituie infrac-

ţiunea de abandon de familie, aşa cum legiuitorul a incriminat-o prin dispoziţiile art.

305 lit. a) din Codul penal.

În ceea ce ne priveşte, acceptăm ca întemeiată acţiunea în evacuarea unui soţ,

atunci când acesta, prin comportarea sa violentă, ar pune în pericol grav viaţa sau

sănătatea celuilalt soţ (sau a membrilor de familie) şi ar duce la imposibilitatea

continuării convieţuirii. Ea este admisibilă şi în situaţia de excepţie în care soţul, a

cărui evacuare se solicită, este coproprietarul locuinţei, fiindcă evacuarea dispusă,

1 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 26/1962, C.D. 1962, p. 37. 2 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 546/1973, C.D. 1974, p. 169; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1334/1970, C.D.

1970, p. 114-117; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 643/1982, R.R.D. nr. 3/1983, p. 65. 3 A se vedea I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat …, op. cit., p. 41.

chiar dacă duce la lipsirea acestui soţ de unele dintre atributele dreptului său de pro-

prietate, este vremelnică şi nu generează pierderea dreptului la proprietate.

Secţiunea a III-a. Raporturile patrimoniale dintre soţi

3.1. Consideraţii generale

3.1.1. Categorii de raporturi patrimoniale

Numeroasele raporturi patrimoniale care iau fiinţă între soţi în timpul căsătoriei pot fi

cuprinse în trei categorii:

a) raporturi care se nasc cu privire la contribuţia soţilor la cheltuielile căsniciei;

b) raporturi cu privire la bunurile lor;

c) raporturi privitoare la obligaţia reciprocă de întreţinere.

Bunurile soţilor, în legătură cu care se creează raporturile care au cea mai mare

pondere în ansamblul relaţiilor patrimoniale dintre ei, sunt, potrivit Codului familiei,

împărţite în: bunuri comune, care constituie regula, şi bunuri proprii, care constituie

excepţia. Această afirmaţie îşi are temeiul în aceea că toate bunurile dobândite de soţi

în timpul căsătoriei sunt prezumate de lege a fi comune. În schimb, pentru ca un bun

să poată fi considerat propriu al unuia dintre soţi, va trebui să se facă dovadă în acest

sens. Prezumţia de comunitate are la bază realitatea că, în mod obişnuit, soţii

dobândesc bunuri în timpul căsătoriei din veniturile ce sunt rezultatul muncii lor.

Legiuitorul a înţeles să acorde prioritate comunităţii de bunuri tocmai datorită faptului

că aceasta este destinată acoperirii sarcinilor rezultate din căsătorie, precum şi

creşterii şi educării copiilor.

3.1.2. Regimul matrimonial în dreptul român actual. Caracteristici

Regimul matrimonial desemnează totalitatea regulilor care guvernează raporturile

dintre soţi privitoare la bunurile lor, precum şi acelea ce se formează în relaţiile cu

terţii.

O primă caracteristică a regimului juridic al bunurilor soţilor este aceea că este în

exclusivitate legal, nefiind îngăduit ca în locul regimului legal sau paralel cu acesta să

existe un regim convenit de părţi. Bunurile dobândite de oricare dintre soţi în timpul

căsătoriei sunt bunuri comune, orice convenţie contrară fiind lovită de nulitate, în

temeiul dispoziţiilor art. 30 C.fam. Numai anumite bunuri, limitativ determinate de

lege prin art. 31 C.fam., sunt considerate proprii ale fiecăruia dintre soţi.

În ceea ce priveşte conţinutul propriu-zis al convenţiilor prohibite de lege este unanim

admis, în literatura juridică, faptul că sunt sancţionate cu nulitatea acele convenţii

prin care s-ar urmări o restrângere a comunităţii de bunuri, însă există diversitate de

opinii cu privire la convenţiile de lărgire a comunităţii, adică acelea prin care s-ar

urmări ca anumite bunuri care, potrivit dispoziţiilor art. 31 C.fam., sunt considerate

proprii, să fie incluse în masa bunurilor comune.

Socotim că nu numai convenţiile prin care s-ar micşora comunitatea de bunuri a

soţilor sunt nule, astfel cum rezultă din prevederile art. 30 alin. (2) C.fam., ci şi acelea

prin care, în vederea măririi ei, anumite bunuri proprii ar fi considerate ca făcând

parte din comunitate, dar pentru alte argumente decât acelea arătate mai sus ca stând

la baza primei opinii.

Într-adevăr, art. 30 alin. (1) C.fam. prevede că „Bunurile dobândite în timpul căsă-

toriei, de oricare dintre soţi, sunt, de la data dobândirii lor, bunuri comune”, pentru ca

în alin. (2) să se arate că „Orice convenţie contrară este nulă”. Credem, din modul de

redactare a textului şi din locul unde dispoziţia cuprinsă în alin. (2) este plasată, că

legiuitorul a înţeles să proteguiască comunitatea de bunuri şi să sancţioneze cu

nulitatea numai convenţiile care ar fi contrare dispoziţiilor alin. (1) al art. 30 C.fam.

Întrebarea care se poate pune este: ce fel de convenţii pot încheia soţii între ei?

Desigur, ei pot încheia orice convenţii care nu modifică regimul juridic legal şi

obligatoriu al bunurilor lor. Astfel, vor putea încheia convenţii privind modul de

administrare şi de folosinţă a bunurilor comune1; unul dintre soţi va putea face celui-

lalt donaţii, care însă sunt revocabile, potrivit dispoziţiilor art. 937 C.civ. O convenţie

prin care unul dintre soţi ar da mandat general celuilalt soţ de a dispune de bunurile

comune ar fi lovită de nulitate absolută, căci ar echivala cu o renunţare la unul din

drepturile pe care legea le conferă soţilor în mod egal. Tot nulă ar fi şi convenţia prin

care unul din soţi ar renunţa la dreptul de dispoziţie asupra bunurilor comune2.

Sintetizând caracteristicile regimului juridic al bunurilor soţilor, putem afirma că

acesta este un regim legal, unic, obligatoriu şi imuabil, legea neîngăduind modificări

şi neadmiţând un alt regim decât acela pe care-l consacră3.

1 A se vedea M. Mayo , Raporturile patrimoniale în familie, în lumina Codului familiei R.P.R., J.N. nr. 3/1954, p. 355. 2 A se vedea T.R. Popescu , op. cit., p. 161. 3 A se vedea I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 119.

În literatura juridică1, ca o propunere de lege ferenda, s-a susţinut că s-ar impune

recunoaşterea dreptului soţilor ca, pe cale convenţională, să aducă restrângere regi-

mului comunităţii de bunuri sau chiar ca acest regim să fie înlăturat, adoptându-se

regimul separaţiei bunurilor, capabil a ocroti în aceeaşi măsură egalitatea soţilor în

raporturile patrimoniale ce se nasc ca urmare a încheierii căsătoriei. Părerea a rămas

izolată, dar considerăm că ea nu este nicidecum exagerată, raportându-ne la noile

realităţi economico-sociale şi având în vedere tendinţele actuale, astfel încât ar fi

indicată o reglementare legală în acest sens. Instituirea unei separaţii de patrimonii, cu

menţinerea, totuşi, a obligaţiei soţilor de a contribui la cheltuielile comune (similar

dispoziţiilor anterioare din Codul civil), ar fi în măsură a îmbina interesele personale

ale soţilor cu obligaţiile patrimoniale ce incumbă acestora, pentru susţinerea căsniciei

şi apărarea intereselor copiilor minori.

3.1.3. Natura juridică a comunităţii de bunuri a soţilor

Pentru a califica juridic comunitatea matrimonială a soţilor, doctrina a consacrat

noţiunea de proprietate comună în devălmăşie.

S-a propus însă2, justificat credem noi, noţiunea de comunitate matrimonială în

devălmăşie, întrucât conţinutul acestei categorii juridice este determinat nu numai de

dreptul de proprietate, ci şi de alte drepturi reale, ca: dreptul de uzufruct, de uz, de

abitaţie, de servitute, de superficie, creanţele comune şi garanţiile acestor drepturi.

Soţii răspund, potrivit art. 32 C.fam., împreună şi pentru datoriile lor comune.

Desigur, este corectă noţiunea de proprietate comună în devălmăşie, atunci când ne

referim la dreptul de proprietate al soţilor, sintagma de comunitate matrimonială

urmând a fi folosită atunci când este vorba de întregul comunităţii matrimoniale.

Proprietatea comună în devălmăşie se caracterizează prin aceea că dreptul fiecăruia

dintre soţi asupra bunurilor lor nu este determinat prin cote-părţi, la fel ca şi în cazul

coproprietăţii de drept comun.

Ea cuprinde atât drepturi, cât şi obligaţii (având pasiv şi activ), asemănându-se deci

cu indiviziunea, dar de un alt tip, fără cote-părţi, aparţinând ambilor soţi în

devălmăşie până la desfacerea căsătoriei sau la împărţirea

1 A se vedea: V.D. Z lă t e scu , Sugestii pentru viitorul cod al familiei, R.R.D. nr. 3/1972, p. 67; Al. Bacac i , Consideraţii în legătură cu regimul matrimonial actual, Dreptul nr. 4/2001, p. 92.

2 A se vedea I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 120.

Proprietatea comună în devălmăşie se deosebeşte de proprietatea comună pe

cote-părţi în mai multe privinţe:

a) în timp ce, în cazul proprietăţii comune pe cote-părţi, sunt determinate, abstract,

cotele fiecărui copărtaş, în ceea ce priveşte proprietatea comună în devălmăşie, cota

fiecăruia dintre soţi nu este determinată în niciun fel, aceasta stabilindu-se numai cu

ocazia unei eventuale împărţiri a bunurilor comune;

b) în cazul coproprietăţii, oricare dintre coproprietari poate dispune de cota sa

abstractă de proprietate, înstrăinând-o total sau parţial, fără consimţământul celorlalţi.

Nici unul dintre soţi însă nu poate dispune în timpul căsătoriei, prin acte între vii, de

dreptul său asupra bunurilor comune, acesta nefiind determinat;

c) potrivit art. 35 C.fam., oricare dintre soţi poate face singur acte de folosinţă şi de

administrare asupra bunurilor comune, chiar şi acte de dispoziţie, prezumându-se că

are mandat de la celălalt soţ, cu excepţia actelor de dispoziţie privitoare la imobile,

când este necesar consimţământul expres al ambilor soţi, pe când, coproprietarii nu

pot îndeplini astfel de acte decât cu acordul tuturor;

d) proprietatea comună în devălmăşie îşi are izvorul în actul juridic al căsătoriei, pe

când proprietatea comună pe cote-părţi poate rezulta din multiple cauze precum:

legea, succesiunea, convenţia părţilor;

e) împărţirea proprietăţii comune pe cote-părţi se face în raport de cotele dinainte

cunoscute, pe când, în cazul proprietăţii comune în devălmăşie, cotele nefiind cunos-

cute, ele urmează a fi stabilite chiar cu ocazia împărţirii, în funcţie de contribuţia

fiecărui soţ la achiziţionarea bunurilor comune;

f) proprietatea devălmaşă a soţilor este legată exclusiv de persoana lor, respectiv de

calitatea de soţ, pe când, în cazul proprietăţii comune pe cote-părţi, titular al dreptului

de proprietate poate fi orice persoană. Calitatea de coproprietar poate fi şi transmisă

prin acte juridice, ceea ce nu e posibil în cazul proprietăţii comune în devălmăşie a

soţilor;

g) exercitarea acţiunilor posesorii şi în revendicare are loc în mod diferit la cele două

forme de proprietate.

Soţii nu pot intenta, unul faţă de celălalt, acţiunea posesorie, întrucât nici unul nu

exercită o posesie exclusivă, nefiind îndeplinite cerinţele art. 674 C.proc.civ.

În ceea ce priveşte acţiunea în revendicare, de vreme ce bunurile comune sunt în

detenţia ambilor soţi, nici unul dintre ei nu are acţiune în revendicare împotriva

celuilalt. Pentru motive temeinice, potrivit dispoziţiilor art. 36 alin. (2) C.fam., soţul

interesat are la îndemână acţiunea în împărţirea bunurilor comune1.

Test de evaluare Întrebări:

1. Ce variante pot alege viitorii soţi în legătură cu numele pe care fiecare dintre

ei urmează să-l poarte după căsătorie?

2. Este posibil ca soţii să aibă domicilii separate? Comentaţi răspunsul.

3. Prin ce se deosebeşte proprietatea comună în devălmăşie de proprietatea

comună pe cote-părţi?

Răspunsuri:

1. La încheierea căsătoriei, prevede art. 27 alin. (1) C.fam., viitorii soţi vor declara

ofiţerului de stare civilă numele pe care înţeleg să-l poarte în timpul căsătoriei. Men-

ţionata dispoziţie legală oferă trei posibilităţi:

a) soţii să-şi păstreze, fiecare, numele avut înainte de încheierea căsătoriei;

b) să-şi aleagă, de comun acord, un nume comun al unuia sau altuia dintre ei; situaţie

în care se va schimba numai numele unuia dintre soţi;

c) să-şi aleagă ca nume comun numele lor reunite, situaţie în care se vor schimba

numele ambilor soţi.

Legiuitorul, făcând o enumerare limitativă a posibilităţilor de alegerea numelui la

încheierea căsătoriei, restrânge posibilitatea ca soţii să poată crea alte situaţii relative

la numele ce-l vor purta.

2. Este posibil ca, pentru motive temeinice, soţii să aibă, de obicei pentru perioade

limitate de timp, domicilii separate. Fosta instanţă supremă s-a pronunţat în sensul că

împrejurări ca cele impuse de: exercitarea unei profesiuni, necesitatea pregătirii de

specialitate, îngrijirea sănătăţii sau chiar situaţia în care nici una dintre locuinţele

soţilor nu asigură norma locativă, justifică domiciliile separate ale soţilor.

1 Ibidem, p. 224.

Acestea sunt situaţii, după cum s-a remarcat şi în literatura de specialitate, în care

sunt posibile domiciliile separate ale soţilor, justificate tocmai de temeinicia

motivelor care au stat la baza alegerii unei asemenea soluţii. În lipsa unor motive

temeinice, refuzul unuia dintre soţi de a locui împreună cu celălalt poate constitui

motiv de divorţ.

3. Proprietatea comună în devălmăşie se deosebeşte de proprietatea comună pe

cote-părţi în mai multe privinţe:

a) în timp ce, în cazul proprietăţii comune pe cote-părţi, sunt determinate, abstract,

cotele fiecărui copărtaş, în ceea ce priveşte proprietatea comună în devălmăşie, cota

fiecăruia dintre soţi nu este determinată în niciun fel, aceasta stabilindu-se numai cu

ocazia unei eventuale împărţiri a bunurilor comune;

b) în cazul coproprietăţii, oricare dintre coproprietari poate dispune de cota sa

abstractă de proprietate, înstrăinând-o total sau parţial, fără consimţământul celorlalţi.

Nici unul dintre soţi însă nu poate dispune în timpul căsătoriei, prin acte între vii, de

dreptul său asupra bunurilor comune, acesta nefiind determinat;

c) potrivit art. 35 C.fam., oricare dintre soţi poate face singur acte de folosinţă şi de

administrare asupra bunurilor comune, chiar şi acte de dispoziţie, prezumându-se că

are mandat de la celălalt soţ, cu excepţia actelor de dispoziţie privitoare la imobile,

când este necesar consimţământul expres al ambilor soţi, pe când, coproprietarii nu

pot îndeplini astfel de acte decât cu acordul tuturor;

d) proprietatea comună în devălmăşie îşi are izvorul în actul juridic al căsătoriei, pe

când proprietatea comună pe cote-părţi poate rezulta din multiple cauze precum:

legea, succesiunea, convenţia părţilor;

e) împărţirea proprietăţii comune pe cote-părţi se face în raport de cotele dinainte

cunoscute, pe când, în cazul proprietăţii comune în devălmăşie, cotele nefiind cunos-

cute, ele urmează a fi stabilite chiar cu ocazia împărţirii, în funcţie de contribuţia

fiecărui soţ la achiziţionarea bunurilor comune;

f) proprietatea devălmaşă a soţilor este legată exclusiv de persoana lor, respectiv de

calitatea de soţ, pe când, în cazul proprietăţii comune pe cote-părţi, titular al dreptului

de proprietate poate fi orice persoană. Calitatea de coproprietar poate fi şi transmisă

prin acte juridice, ceea ce nu e posibil în cazul proprietăţii comune în devălmăşie a

soţilor;

g) exercitarea acţiunilor posesorii şi în revendicare are loc în mod diferit la cele două

forme de proprietate.

Test grilă: 1. Soţii pot la încheierea căsătoriei să aleagă unul numele lor reunite, iar celălalt să-şi

păstreze numele anterior?

a.da.

b.nu.

c. în anumite situaţii, dacă au un copil.

2. La încheierea căsătoriei soţii pot încheia o convenţie matrimonială, un contract de

căsătorie care să le guverneze bunurile?

a. da.

b. nu.

c. nu, dar îl pot încheia ulterior, la cinci ani după căsătorie.

3. Regimul matrimonial în România este:

a. cel al preprietăţii comune în devălmăşie.

b. cel al coproprietăţii forţate a soţilor.

c. proprietatea comună pe cote părţi.

Bibliografie: Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti,

2006.

I.P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Editura All Beck, Bucureşti, ed. a VIII-a Răspunsuri grilă: 1.b, 2.b, 3.a.

Cursul nr. 4

Capitolul IV

Obiective: Aprofundarea noţiunilor referitoare la efectele căsătoriei, realizarea

unor conexiuni cu instituţii de drept din ramuri înrudite ( bunuri, mod de dobânire a

drepturilor reale, uzucapiune, salariu etc.), dar şi cu istoria dreptului şi dreptul

comparat.

Cuvinte cheie: regim matrimonial, comunitate matrimonială, proprietate

devălmaşă, împărţirea bunurilor comune, mandat tacit reciproc, bunuri comune

şi bunuri proprii, datoriile soţilor.

Rezumat: regimul matrimonial actual presupune că bunurile dobândite de oricare

dintre soţi în timpul căsătoriei sunt comune, iar prin excepţie, anumite categorii

prevăzute expres şi limitativ de art. 31 din Codul familiei sunt proprii. Regimul

datoriilor este invers: toate datoriile sunt comune, cu excepţia categoriilor prevăzute

de art. 32 din Codul familiei. Natura juridică a unor bunuri este controversată.

Împărţirea bunurilor în timpul căsăoriei nu e permisă decât ca excepţie.

Efectele căsătoriei II (continuare)

3.2. Bunurile soţilor

3.2.1. Noţiune şi categorii de bunuri ale soţilor

Din analiza prevederilor art. 30 şi 31 C.fam. rezultă că legiuitorul a instituit două

categorii de patrimonii legate de persoana soţului: pe de o parte, categoria bunurilor

comune ambilor soţi, iar pe de altă parte, categoria bunurilor proprii fiecăruia.

Regula este, deci, că bunurile dobândite de soţi în timpul căsătoriei sunt bunuri

comune, însă, prin excepţie, soţii au, cum rezultă din prevederile art. 31 C.fam., şi

bunuri proprii.

Sunt bunuri proprii ale fiecăruia dintre soţi:

a) bunurile dobândite înainte de încheierea căsătoriei;

b) bunurile dobândite în timpul căsătoriei prin moştenire, legat sau donaţie, afară

numai dacă dispunătorul a prevăzut că ele sunt comune;

c) bunurile de uz personal şi cele destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi;

d) bunurile dobândite cu titlu de premiu sau recompensă, manuscrisele ştiinţifice sau

literare, schiţele şi proiectele artistice, proiectele de invenţii şi inovaţii1, precum şi

alte asemenea bunuri;

e) indemnizaţia de asigurare sau despăgubirea pentru pagube pricinuite persoanei;

f) valoarea care reprezintă şi înlocuieşte un bun propriu sau bunul în care a trecut

această valoare.

3.2.2. Bunurile comune ale soţilor

1 Conform noii legislaţii în materie, inovaţia nu mai este reglementată.

Categoria bunurilor comune exprimă, pe plan juridic, comunitatea de interese a

celor doi soţi; ele sunt destinate să asigure mijloacele materiale necesare susţinerii

familiei.

Prezumţia de comunitate are un caracter relativ (iuris tantum. Pentru determinarea

conţinutului noţiunii de bunuri comune se folosesc trei criterii care izvorăsc din

prevederile art. 30 alin. (1) şi art. 31 C.fam., şi anume:

a) bunul să fie dobândit de soţi sau de unul dintre ei;

b) dobândirea bunului să fi avut loc în timpul căsătoriei;

c) bunul să nu facă parte din categoriile de bunuri proprii enumerate de art. 31 C.fam.

Pentru ca aceste criterii să devină funcţionale, se cuvin lămurite câteva noţiuni

implicate în conţinutul lor: noţiunea de dobândire; calitatea de soţ a dobânditorului

legată de timpul căsătoriei; data sau momentul dobândirii şi modul în care bunurile

devin comune.

a) Noţiunea de dobândire. Întrucât Codul familiei foloseşte, fără nicio altă precizare,

noţiunea de „dobândire”, urmează să înţelegem că vor fi considerate bunuri comune

acelea care au intrat în patrimoniul soţilor prin oricare din modurile de dobândire

reglementate de legea civilă, indiferent dacă au fost achiziţionate de unul sau de ambii

soţi şi indiferent de natura bunului.

Bunurile vor fi considerate comune numai dacă au fost dobândite prin acte juridice

oneroase, căci cele dobândite prin moştenire, legat sau donaţie sunt, în temeiul

dispoziţiilor art. 31 lit. b) C.fam., bunuri proprii, afară de cazul în care dispunătorul

nu a precizat că acele bunuri urmează să fie comune.

În acord cu opinia exprimată în literatura de specialitate, considerăm că, de vreme

ce, potrivit legii, în noţiunea de bun se includ şi creanţele, acestea devin bunuri

comune, dacă sunt dobândite în timpul căsătoriei, şi proprii, dacă sunt dobândite în

afara acesteia1.

1 A se vedea T.R. Popescu , op. cit., p. 68. În sensul că acele creanţe născute înainte de căsătorie în patrimoniul unui soţ, dar

realizate în timpul căsătoriei, nu sunt bunuri comune, iar cele născute în timpul căsătoriei, dar realizate după căsătorie, sunt bunuri comune, a se vedea M. El iescu , op. cit., p. 199.

Concluzionând, aşadar, prin dobândire se înţelege obţinerea, sub semnul prezum-

ţiei de comunitate, de către oricare din soţi sau de ei împreună, a unui drept patrimo-

nial, real sau de creanţă, în temeiul legii, al unui act sau fapt juridic1.

b) Calitatea dobânditorului. Vor fi considerate bunuri comune, astfel cum rezultă din

prevederile art. 30 alin. (1) C.fam., acelea ce sunt dobândite fie de către soţi împreună,

fie de către oricare dintre soţi, singur.

Despărţirea în fapt a soţilor nu face să înceteze comunitatea matrimonială, aşa încât

vor fi considerate bunuri comune şi acelea achiziţionate în astfel de perioade2. Faptul

că unul dintre soţi nu a contribuit cu nimic la achiziţionarea unor bunuri în perioada

despărţirii în fapt va fi luat în considerare la stabilirea părţii din bunurile comune ce

se cuvine fiecărui soţ3.

Deoarece numai căsătoria generează prezumţia de comunitate, în cazul concubina-

jului aceasta nu funcţionează, ceea ce înseamnă că bunurile dobândite de concubini

vor deveni proprietatea fiecăruia, în proporţia în care au contribuit la achiziţionarea

lor4.

c) Momentul dobândirii

În cazul drepturilor de creanţă, în virtutea cărora se poate pretinde transmiterea

dreptului de proprietate asupra unui lucru, din perspectiva caracterului de bun comun

sau propriu, problemele se complică, atât în literatura juridică, cât şi în practica

judiciară exprimându-se păreri diferite, uneori iremediabil divergente.

Într-o primă opinie, s-a susţinut că simpla dobândire a unui drept de creanţă mar-

chează momentul în care bunul a intrat în comunitate, chiar dacă dreptul de proprie-

tate asupra bunului ce alcătuieşte obiectul acelei creanţe este dobândit ulterior5.

Într-o altă opinie, s-a susţinut, fără nicio distincţie, că, de vreme ce în dreptul nostru

orice bun, inclusiv dreptul de creanţă, poate deveni comun, din momentul în care

1 A se vedea I. A lbu , Căsătoria …, op. cit., p. 128. 2 A se vedea: D. Rizeanu , D. Pro topopescu , op. cit., p. 32; Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 19/1960, L.P. nr.

9/1960, p. 56; V.D. Z lă t e scu , Semnificaţia şi consecinţele juridice ale unor situaţii de fapt ivite între soţi, în lumina legislaţiei privitoare la întărirea familiei, R.R.D. nr. 7/1967, p. 49-50.

3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 800/1972, R.R.D. nr. 2/1972, p. 172; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1130/1973, Repertoriu II, p. 21; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 630/1974, C.D. 1974, p. 167; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 123/1983, R.R.D. nr. 12/1983, p. 94; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1868/1982, R.R.D. nr. 11/1983, p. 67.

4 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 183/1980, R.R.D. nr. 9/1980, p. 57-58; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1241/1980, R.R.D. nr. 1/1981, p. 64; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1047/1981, R.R.D. nr. 2/1982, p. 60.

5 A se vedea M. El iescu , op. cit., p. 199.

dreptul de creanţă, având ca obiect transmiterea dreptului de proprietate asupra unui

lucru, a intrat în patrimoniul unuia dintre soţi, bunul respectiv devine comun1.

În fine, s-a mai susţinut că dreptul de creanţă şi, respectiv, dreptul de proprietate

intră în comunitate succesiv, în momente diferite, bunurile dobândite astfel devenind,

prin efectul legii, bunuri comune2.

Aceste opinii oferă, după cum cu uşurinţă se poate observa, soluţii numai pentru

ipoteza în care ambele momente, atât cel al naşterii dreptului de creanţă, cât şi cel al

dobândirii, pe baza acestuia, a dreptului de proprietate se situează în timpul căsătoriei,

când ambele vor fi, evident, bunuri comune, sau în afara ei, când ambele vor fi bunuri

proprii. Există, însă numeroase situaţii când dreptul de creanţă, având ca obiect

transmiterea unui drept de proprietate, este dobândit de unul din soţi înainte de

încheierea căsătoriei, iar dreptul de proprietate asupra acelui lucru se dobândeşte în

timpul acesteia sau invers.

3.2.3. Sfera bunurilor comune

În principiu, prezumţia de comunitate se aplică oricăror categorii de bunuri, dacă

au fost dobândite de soţi în timpul căsătoriei, cu excepţia acelora care sunt consi-

derate de lege bunuri proprii.

a) Venitul din muncă.

Opinia dominantă în literatura juridică este aceea potrivit căreia, venitul din muncă

este bun comun al soţilor3, în sprijinul ei aducându-se argumente desprinse mai ales

din prevederile art. 30 şi 31 C.fam., din care prezentăm mai jos pe cele mai

importante.

Dacă salariul ar fi considerat bun propriu, în virtutea art. 31 lit. f) C.fam. orice s-ar

dobândi cu acesta ar trebui considerat tot bun propriu, ceea ce nu poate fi admis, având

în vedere că el este destinat, în principal, susţinerii sarcinilor căsătoriei. Pe cale de

consecinţă, câştigul din muncă ar trebui considerat bun comun nu numai după ce a fost

încasat, ci şi atunci când se prezintă sub forma unei creanţe neîncasate4.

1 A se vedea T.R. Popescu , op. cit., p. 168. 2 A se vedea I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat …, op. cit., p. 66. 3 A se vedea: M. El iescu , op. cit., p. 235-253; T.R. Popescu , op. cit., p. 185-191; C. Opr işan , Salariul fiecăruia dintre soţi

este bun comun sau bun propriu?, L.P. nr. 10/1957, p. 1189 şi urm.; A. Ionaşcu ş.a., op. cit., p. 137. 4 A se vedea M. El iescu , op. cit., p. 251.

Într-o altă opinie1 se face distincţie între salariul neîncasat, când există doar un drept de

creanţă în patrimoniul soţului angajat, şi salariul încasat, care constituie un bun de

afectaţiune, din el putându-se achiziţiona atât bunuri comune, cât şi bunuri proprii.

A existat şi o altă părere2, în sensul că salariul constituie bun propriu de afectaţiune,

făcându-se precizarea că dispoziţiile Codului muncii şi cele ale Codului familiei nu se

pot aplica concomitent, ci numai succesiv. După cum se poate constata, ultimele două

opinii au la bază aceleaşi raţionamente, între ele existând doar deosebiri de nuanţă.

În ceea ce ne priveşte, considerăm că se impune distincţia între salariul neîncasat,

când el apare ca un drept de creanţă, iar regimul aplicabil lui este guvernat în exclu-

sivitate de normele dreptului muncii, şi regimul juridic al salariului încasat, când

acesta se evidenţiază ca un drept real de proprietate3. În această a doua fază se

observă tendinţa autorilor, chiar şi a acelora care au susţinut că salariul este bun

propriu4, precum şi a practicii judiciare5, de a considera că salariul este guvernat de

prezumţia de comunitate instituită de Codul familiei, fiind, aşadar, bun comun.

Nu putem ignora ceea ce s-a arătat în literatura de specialitate6 şi în practica

judiciară7, anume că din salariu se pot dobândi atât bunuri proprii, cât şi bunuri

comune, aşa încât, ceea ce îi determină în ultimă instanţă caracterul este actul de

afectare, destinaţia sa economică. Împărtăşim astfel părerea că, nici după ce a fost

încasat, salariul nu devine, ipso facto, bun comun, păstrându-şi caracterul de bun

propriu până în momentul în care din el s-au achiziţionat bunuri care pot fi comune

sau proprii.

Deşi în legătură cu remuneraţia autorilor se aplică aceleaşi reguli, se impun totuşi

anumite precizări determinate de specificul dreptului de autor.

Potrivit prevederilor art. 31 lit. d) C.fam., manuscrisele ştiinţifice sau literare,

schiţele şi proiectele artistice, proiectele de invenţii şi inovaţii, precum şi alte

1 A se vedea: S. Brădeanu , Salariul fiecăruia dintre soţi poate fi considerat ca bun comun al ambilor soţi, L.P. nr. 4/1958, p. 34;

D. Ciobanu , Poate fi oare salariul încadrat în masa bunurilor comune sau în masa bunurilor proprii?, J.N. nr. 2/1959, p. 284; D. Rizeanu , D. Pro topopescu , op. cit., p. 133 şi urm.

2 A se vedea: I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 140; idem, Consideraţii de „lege lata şi lege ferenda” privind regimul juridic al câştigului din muncă al soţilor, R.R.D. nr. 2/1974, p. 28-33.

3 A se vedea P. Anca , nota II la decizia civilă nr. 516/1980 a Trib. jud. Gorj, R.R.D. nr. 10/1981, p. 53-57. 4 A se vedea: I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat …, op. cit., p. 96; P. Anca , Încheierea căsătoriei …, op. cit., p. 110. 5 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1977/1975, C.D. 1975, p. 142; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 672/1978, R.R.D.

nr. 11/1978, p. 59. 6 A se vedea I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 141. 7 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2016/1976, C.D. 1976, p. 163.

asemenea creaţii sunt bunuri proprii, în considerarea efortului şi calităţilor legate

strict de persoana celui care le-a creat. Din momentul valorificării lor se nasc anumite

drepturi patrimoniale cu privire la care se pune problema încadrării lor în categoria

bunurilor proprii sau comune.

Opinia dominantă în literatura de specialitate, împărtăşită şi de o parte a practicii

(inclusiv cea a fostului Tribunal Suprem), este aceea că remuneraţia cuvenită autorilor

pentru operele de creaţie intelectuală constituie bun comun al ambilor soţi, dacă a fost

încasată în timpul căsătoriei, chiar dacă opera a fost realizată înainte de încheierea ei,

după cum remuneraţia încasată după desfacerea căsătoriei constituie bun propriu,

chiar dacă opera a fost realizată în timpul ei1.

În cazul despăgubirilor datorate autorului pentru folosirea fără drept a operei,

momentul în care acestea devin comune este cel al naşterii dreptului de creanţă

respectiv2.

De lege ferenda, considerăm că remuneraţia pentru opere de creaţie intelectuală, de

orice natură ar fi, trebuie considerată bun propriu al celui care realizează astfel de

opere. O atare activitate nu poate fi asimilată, în opinia noastră, cu oricare altă

activitate obişnuită al cărei rezultat – salariul – este considerat bun comun. Tocmai

caracterul excepţional al acestei activităţi, strict legată de calităţile, talentul şi efortul

deosebit al celui care creează opere de acest fel, pledează pentru considerarea remu-

neraţiei dreptului de autor ca bun propriu.

b) Imobilele. Deşi prezumţia de comunitate funcţionează şi în cazul bunurilor imobile

dobândite în timpul căsătoriei, anumite precizări se impun, întrucât, uneori, numai

unul dintre soţi figurează în actul de dobândire sau doar unul dintre soţi este înscris în

cartea funciară ori în registrele de transcripţiuni şi inscripţiuni.

Dacă, aşadar, actele juridice de dobândire se pot încheia pe numele unui singur soţ,

tot astfel se poate face şi înscrierea bunului în cartea funciară. Soţii pot însă, de

comun acord, potrivit art. 44 din Decretul nr. 32/1954, să ceară înscrierea dreptului

celuilalt soţ. Dacă soţul care figurează singur în cartea funciară se opune, celălalt soţ

1 A se vedea P. Anca , Încheierea căsătoriei …, op. cit., p. 112; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1309/1976, C.D. 1976, p.

170. De menţionat că, dacă valorificarea unui drept patrimonial de autor implică prerogative nepatrimoniale ce se află la dispoziţia efectivă a autorului operei, nu se poate vorbi de bun comun al soţilor – T.R. Popescu , op. cit., p. 194.

2 A se vedea O. Căpăţ înă , În legătură cu bunurile comune ale soţilor şi opera de creaţie intelectuală, L.P. nr. 6/1960, p. 48.

va putea să obţină înscrierea dreptului său pe calea acţiunii în prestaţie tabulară1.

Fostul Tribunal Suprem a hotărât2 că soţul interesat este în drept să ceară, pe calea

acţiunii în constatare, prevăzută de art. 111 C.proc.civ., să se stabilească dreptul de

proprietate în devălmăşie asupra unui bun care figurează numai pe numele celuilalt

soţ. Interesul său este determinat de împrejurări ca aceea că bunul sau bunurile sunt în

posesia celuilalt soţ care ar putea să le înstrăineze, neputându-se obţine, în timpul

căsătoriei, împărţirea lor, astfel că stabilirea neechivocă a drepturilor sale, cu putere

de lucru judecat, este admisibilă.

• Construcţiile efectuate de soţi pe terenul unuia dintre ei

Regula ce urmează a se aplica în cazul despre care facem vorbire nu va fi cea izvorâtă

din prevederile art. 492 şi 494 C.civ. sau, cel puţin, nu în întregime aceasta, ci aceea a

regimului comunităţii, care are prioritate, astfel că, de principiu, indiferent căruia

dintre soţi îi aparţine terenul asupra căruia s-a construit, dacă acea construcţie a fost

edificată de soţi în timpul căsătoriei, ea va deveni bun comun în devălmăşie al soţilor.

Dată fiind însă complexitatea situaţiilor de fapt, regula enunţată urmează a fi aplicată

cu anumite nuanţări:

a) În situaţia în care, unul dintre soţi construieşte cu mijloace comune pe terenul pro-

prietatea celuilalt soţ, cu acordul acestuia, soţul proprietar al terenului nu va deveni şi

proprietar al construcţiei, ci aceasta va fi bun comun în devălmăşie al ambilor soţi.

Soţul constructor având un drept de superficie, soţul proprietar al terenului rămâne pe

mai departe proprietar asupra acestuia, dar dreptul său de proprietate este grevat de

dreptul de folosinţă al celuilalt soţ3.

b) Dacă unul dintre soţi ridică o construcţie pe terenul proprietatea celuilalt, cu mij-

loace comune, dar fără consimţământul sau chiar împotriva voinţei soţului proprietar

al terenului, soţul constructor va fi considerat constructor de rea-credinţă, în sensul

art. 494 C.civ., iar drepturile care i se cuvin vor fi considerate bunuri comune.

1 A se vedea S. Brădeanu , Probleme de drept cu privire specială asupra dreptului de superficie, J.N. nr. 1/1957, p. 47. 2 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 3/1974, C.D. 1974, p. 11. 3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2065/1956, L.P. nr. 6/1957, p. 727; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1457/1956,

L.P. nr. 6/1957, p. 750; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 70/1960, L.P. nr. 10/1960, p. 98; S. Brădeanu , notă, L.P. nr. 6/1957, p. 750; D. Rizeanu , Observaţii pe marginea deciziei de îndrumare nr. 13/1959 a Plenului Tribunalului Suprem cu privire la apli-carea dispoziţiei art. 494 din Codul civil, L.P. nr. 10/1961, p. 674.

c) Construcţia edificată de soţi împreună, cu mijloace comune, pe terenul proprietatea

unuia dintre ei, va fi, evident, bun comun al soţilor, soţul neproprietar asupra

terenului având un drept de superficie, respectiv drept de proprietate comună în

devălmăşie asupra construcţiei şi un drept de folosinţă asupra porţiunii din teren

aferentă construcţiei1.

d) În cazul în care unul dintre soţi ridică acea construcţie cu mijloace proprii, pe

terenul proprietate a celuilalt soţ, cu consimţământul acestuia, construcţia va fi bun

propriu al soţului constructor, care este titularul unui drept de superficie ce grevează

dreptul de proprietate asupra terenului, al cărui titular rămâne, pe mai departe, celălalt

soţ.

e) Dacă o construcţie este edificată de unul din soţi cu mijloace proprii pe terenul

celuilalt soţ, dar fără consimţământul acestuia sau chiar împotriva voinţei sale, soţul

constructor este de rea-credinţă, nedobândind dreptul de superficie şi urmează a se

aplica dispoziţiile art. 494 C.civ.

f) Când construcţia este edificată de către unul din soţi cu mijloace proprii pe terenul

proprietate comună a ambilor soţi, dacă a existat şi consimţământul celuilalt soţ,

construcţia rămâne bun propriu al soţului constructor. Dacă nu a avut şi consim-

ţământul celuilalt soţ sau a construit chiar împotriva voinţei acestuia, soţul construc-

tor are numai drepturile izvorâte din art. 494 C.civ.

• Recondiţionări, reparaţii, adaosuri la construcţii vechi

În cazul în care ambii soţi efectuează reparaţii sau lucrări de îmbunătăţire la o

construcţie proprietatea unuia dintre ei, acea construcţie rămâne pe mai departe bun

propriu al soţului titular al dreptului de proprietate, însă, sporul de valoare adus

acesteia prin lucrările noi constituie bun comun2, nu şi atunci când ele au fost

necesare ca urmare a uzurii determinate de folosinţa în comun a imobilului3. Dreptul

de creanţă al soţului neproprietar poate fi valorificat numai cu ocazia partajării

bunurilor comune, când se determină cota de contribuţie a fiecărui soţ.

1 Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 19/1960, L.P. nr. 9/1960, p. 50-60; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 566/ 1979,

C.D. 1979, p. 15; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1261/1982, R.R.D. nr. 7/1983, p. 58. 2 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 19/1982, C.D. 1982, p. 119-120. 3 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 19/1960, p. 29; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1751/1974, R.R.D. nr.

6/1975, p. 65.

Dacă însă, ca urmare a lucrărilor de îmbunătăţire de mai mare amploare, a rezultat un

bun cu totul nou, el va fi considerat bun comun dobândit în timpul căsătoriei în

întregul său1.

• Construcţii edificate de soţi pe terenul proprietatea unei terţe persoane

Dacă soţii constructori au fost de bună-credinţă, proprietarul terenului nu este în

drept să ceară dărâmarea construcţiei, ci este obligat să păstreze construcţia şi să-i

despăgubească pe constructori, la alegerea sa, cu echivalentul valoric al materialelor

şi cu preţul muncii sau cu sporul de valoare adus fondului prin edificarea construcţiei.

Contravaloarea materialelor şi preţul manoperei urmează a fi calculate avându-se în

vedere preţurile din momentul edificării construcţiei, şi nu acelea din momentul

procesului dintre constructor şi proprietarul terenului2.

În ceea ce ne priveşte, împărtăşim opinia – exprimată în literatura juridică3 –

potrivit căreia, constructorul pe terenul altei persoane are un drept de proprietate

rezolubilă, deci un drept de proprietate afectat de un eveniment viitor şi nesigur, şi

anume manifestarea de voinţă a proprietarului terenului, care apare, astfel, ca o

adevărată condiţie rezolutorie4.

În concluzie, soţii care au construit în timpul căsătoriei pe terenul proprietatea unui

terţ au un drept de proprietate rezolubilă în devălmăşie, cu caracteristicile pe care

le-am precizat mai sus. În cazul în care proprietarul terenului exercită împotriva lor o

acţiune petitorie izvorâtă din accesiune, raporturile dintre soţii constructori şi

proprietarul terenului se vor soluţiona după cum ei au fost constructori de bună sau

rea-credinţă, după distincţiile prevăzute de art. 494 C.civ.

• Construcţii edificate de soţi pe un teren atribuit în folosinţă

Potrivit dispoziţiilor art. 4 alin. (2) din Legea nr. 4/19735, statul a atribuit terenuri, cu

plata unor taxe stabilite de lege, pentru construcţia de locuinţe. Fiindcă acest drept de

folosinţă este atribuit numai pe durata existenţei construcţiei, înseamnă că, odată ce

construcţia nu mai există şi dreptul de folosinţă se stinge, iar pentru a ridica o nouă

1 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 723/1978, C.D. 1978, p. 165; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1277/1981, R.R.D.

nr. 4/1982, p. 67. 2 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 723/1979, C.D. 1979, p. 51. 3 A se vedea: C. S tă t e scu , În legătură cu practica judiciară privind partajul unor construcţii clădite fără autorizaţia legală,

R.R.D. nr. 12/1982, p. 21 şi urm.; C. Bîrsan , Regimul juridic al …, op. cit., p. 36-37. 4 A se vedea C. Bîrsan , Regimul juridic al …, op. cit., p. 37. 5 Modificată şi republicată (B. Of. nr. 121 din 31 decembire 1980), abrogată prin Legea nr. 50/1991.

construcţie este nevoie de un nou act administrativ de atribuire. Pe cale de consecinţă,

dreptul de folosinţă asupra terenului, având un caracter accesoriu faţă de construcţie,

urmează soarta acesteia: dacă construcţia este bun comun, acelaşi caracter îl împru-

mută şi dreptului de folosinţă asupra terenului.

• Locuinţe construite cu credit

Soluţiile date în practica judiciară, la problema stabilirii caracterului de bunuri

comune sau proprii al locuinţelor construite în timpul sau înaintea încheierii căsă-

toriei, au fost diferite.

În cazul locuinţelor cumpărate cu credit acordat de stat, momentul dobândirii este

acela al încheierii contractului de vânzare-cumpărare, funcţie de care se va determina

şi caracterul de bun comun sau propriu al locuinţei1.

În cazul altor bunuri achiziţionate cu plata preţului în rate, dreptul de proprietate

dobândindu-se o dată cu încheierea contractului, acestea vor fi considerate bunuri

comune sau proprii tot în funcţie de momentul dobândirii dreptului de proprietate:

în timpul căsătoriei sau în afara ei, indiferent de data achitării ratelor scadente din

preţ.

• Situaţia acelor terenuri dobândite ca urmare a împroprietăririi2

De principu, împroprietărirea s-a făcut ca o recompensă sau pentru merite deosebite,

caz în care terenul trebuie considerat bun propriu, în considerarea dispoziţiilor art. 31

lit. d) C.fam.3

Două situaţii distincte deosebim şi în cazul împroprietăririi potrivit dispoziţiilor

Legii nr. 18/1991, după cum ne găsim în situaţia reconstituirii dreptului de proprietate

privată sau a constituirii acestuia1. În primul caz, terenul este bun comun sau propriu

în funcţie de caracterul pe care el l-a avut la momentul în care s-a produs

cooperativizarea şi trecerea în proprietatea statului şi dacă terenul se atribuie fostului

1 A se vedea: I. Mihu ţă , Probleme de drept în practica pe anul 1977 a Tribunalului Suprem în materia dreptului muncii şi a dreptului familiei, R.R.D. nr. 4/1978, p. 41; E. Bolbose , Cu privire la dreptul de proprietate asupra locuinţei construite de soţi cu credit de la stat, R.R.D. nr. 3/1980, p. 37; P. Anca , Încheierea căsătoriei …, op. cit., p. 101-103; I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat …, op. cit., p. 118; D. Ghihamiş, Discuţii cu privire la partajarea unui apartament ce constituie bun comun al soţilor, nota I, Dreptul nr. 2/1996, p. 29.

2 Pentru detalii cu privire la împroprietărirea de care beneficiază veteranii de război cărora le-au fost acordate ordine şi medalii pentru faptele de arme săvârşite pe câmpul de luptă, în condiţiile în care, astfel de drepturi nu le-au fost acordate prin Legea nr. 18/1989, a se vedea Legea nr. 44/1994 privind veteranii de război, precum şi unele drepturi ale invalizilor şi ale văduvelor de război, republicată (M. Of. nr. 783 din 28 octombrie 2002).

3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 725/1961, C.D. 1961, p. 204-207. Pentru dezvoltarea ideii şi despre regimul juridic al terenurilor şi construcţiilor, a se vedea I.P. F i l ipescu , Drept civil. Drepturi reale, op. cit., p. 79-86.

proprietar. Dacă terenul este obţinut de moştenitorii fostului proprietar, vor fi inci-

dente dispoziţiile art. 31 lit. b) C.fam.

Pentru cazul de constituire a dreptului de proprietate privată asupra terenului,

terenul va avea calitatea de bun comun (dacă nu cumva atribuirea se face în consi-

derarea persoanei care primeşte).

• Construcţiile edificate de concubini

Bunurile dobândite pe durata concubinajului vor fi proprietatea aceluia care le-a

achiziţionat, în afara cazului în care, la dobândirea lor a contribuit şi celălalt

concubin, când fiecare va avea o cotă de proprietate proporţională cu contribuţia sa,

care va trebui dovedită, nefiind prezumată2.

• Dreptul de folosinţă asupra locuinţei

Deşi natura juridică a dreptului de folosinţă asupra locuinţei este controversată,

substanţa sa patrimonială fiind în afară de orice îndoială, se pune problema încadrării

într-una din cele două categorii de bunuri ale soţilor. În cazul contractelor de

închiriere accesorii contractului de muncă, drepturile celorlalţi membrii ai familiei

(inclusiv ale soţului) sunt derivate din dreptul titularului contractului de închiriere.

Este vorba, aşadar, de o stare de indiviziune sui generis3, ale cărei subiecte sunt toţi

membrii familiei, fără însă a fi stabilită vreo cotă-parte cuvenită fiecăruia, chiar şi

atunci când împărţirea în fapt a locuinţei ar fi posibilă.

Noua lege a locuinţei (Legea nr. 114/1996, republicată4) aduce unele nuanţări

drepturilor locative deţinute în temeiul acestui act normativ şi stabileşte condiţii de

continuarea locaţiunii în favoarea unor alte persoane şi în cazuri limitativ

determinate de legiuitor. Astfel, drept locativ dobândeşte, potrivit prevederilor art.

21 lit. k) din lege, atât titularul contractului de închiriere, cât şi alte persoane care

locuiesc împreună cu acesta.

Nici în această nouă reglementare, considerăm noi, nu se poate aprecia că dreptul

de folosinţă a locuinţei este bun comun5.

1 A se vedea I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat …, op. cit., p. 123. 2 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2581/1974, Repertoriu II, p. 31; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1047/1979, C.D.

1979, p. 146; D. Radu , Examen teoretic al practicii judiciare privind unele probleme de drept civil şi al familiei, R.R.D. nr. 9/1984, p. 47-54.

3 A se vedea P. Anca , Încheierea căsătoriei …, op. cit., p. 105. 4 M. Of. nr. 393 din 31 decembrie 1997. 5 În acelaşi sens, I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat …, op. cit., p. 131.

În privinţa contractului de închiriere supus dispoziţiilor Codului civil (art. 1410 şi

urm.), dreptul de folosinţă asupra locuinţei poate fi categorisit ca bun propriu sau

comun după cum contractul a fost încheiat înainte sau în timpul căsătoriei1.

c) Sumele economisite, depuse la C.E.C. sau la bănci. S-a impus opinia, justificată în

ceea ce ne priveşte, potrivit căreia aceste sume sunt bunuri comune2, dacă sunt

depuse în timpul căsătoriei, indiferent dacă sunt numai pe numele unuia dintre soţi

sau al amândurora, cu excepţia cazului când se încadrează în vreuna din categoriile

de bunuri prevăzute de art. 31 C.fam. ca bunuri proprii.

Unele precizări credem că s-ar mai impune, cu atât mai mult cu cât practica judi-

ciară s-a confruntat cu asemenea cazuri, relative la sumele de bani depuse de către

soţi la C.E.C. pe numele copiilor şi caracterul câştigurilor obţinute din aceste sume.

Curtea Supremă de Justiţie3 s-a pronunţat, corect considerăm noi, în sensul că, dacă

soţii au depus aceste sume pe numele copiilor, doar în speranţa că, astfel, şansele

de câştig vor fi mai mari, atunci sumele de bani nu au ieşit din patrimoniul comun;

dacă, însă, prin depunerea acelor sume, soţii au avut intenţia de a-i gratifica pe

copii, actul lor echivalează cu un dar manual, iar sumele de bani sunt, de la data

depunerii lor, proprietatea minorilor. Funcţie de natura actului juridic pe care soţii

l-au efectuat, în contextul celor deja menţionate, se va stabili şi caracterul

câştigurilor.

d) Câştiguri la diferite sisteme de loterie şi pe librete C.E.C.

Hotărâtoare în realizarea câştigurilor nu este, în opinia noastră, provenienţa sumei

cu care s-a jucat şi câştigat, ci hotărârea de a juca şi şansa, motiv pentru care conside-

răm că bunurile câştigate în acest mod trebuie considerate ca fiind proprii ale aceluia

dintre soţi care le-a câştigat. Fac excepţie câştigurile pe librete C.E.C. de o valoare

mai mare, a căror provenienţă se poate cu uşurinţă determina. Câştigul realizat în

acest fel va avea acelaşi regim juridic cu cel al sumelor depuse pe livret4.

1 A se vedea P. Anca , Încheierea căsătoriei …, op. cit., p. 105. 2 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2016/1976, C.D. 1976, p. 163; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1309/1976, C.D.

1976, p. 170. 3 Trib. Suprem, în compunerea prevăzută de art. 39 alin. (2) şi (3) din fosta Lege pentru organizarea judecătorească, nr. 58/1968,

decizia civilă nr. 132/1991, Dreptul nr. 6/1992, p. 84. 4 Pentru mai multe amănunte, a se vedea P. Popovici, Natura juridică a câştigurilor realizate la diferite sisteme de joc de noroc,

Dreptul nr. 5/2003, p. 83 şi urm.

e) Fructele şi productele. În ceea ce priveşte fructele bunurilor comune, făcându-se

aplicarea regulii accesiunii, instituită de art. 483 C.civ., nu au existat discuţii în

literatură; fără nicio îndoială, fructele bunurilor comune au fost, la rândul lor,

considerate bunuri comune.

Păreri contradictorii au existat în legătură cu fructele bunurilor proprii.

În ceea ce ne priveşte, împărtăşim opinia potrivit căreia fructele urmează soarta

bunului care le-a produs, cu amendamentul, exprimat în literatura juridică1, că ele

urmează a fi, totuşi, considerate bunuri comune, dacă sunt rezultatul muncii comune a

soţilor2.

În ceea ce priveşte productele, ele sunt considerate bunuri comune sau proprii după

categoria de bunuri care le-a produs, întrucât reprezintă valoarea de înlocuire a

bunurilor respective3, consumând însăşi substanţa acestora.

3.2.4. Drepturile soţilor asupra bunurilor comune

Drepturile soţilor asupra bunurilor comune sunt circumscrise de prevederile art. 35

C.fam., potrivit cărora: „(1) Soţii administrează şi folosesc împreună bunurile comune

şi dispun tot astfel de ele. (2) Oricare dintre soţi, exercitând singur aceste drepturi,

este socotit că are şi consimţământul celuilalt soţ. Cu toate acestea, nici unul dintre

soţi nu poate înstrăina şi nici nu poate greva un teren sau o construcţie ce face parte

din bunurile comune, dacă nu are consimţământul expres al celuilalt soţ”.

a) Actele de administrare. Actele de administrare sunt acelea prin care bunurile se

întreţin şi se pun în valoare, ca, de pildă: contractul de închiriere pe o durată

determinată4, acţiunea în evacuare5, contractul de repararea unui imobil etc.

1 A se vedea I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 144-145. 2 Într-o decizie de speţă s-a considerat că, în cazul unui teren aflat în coproprietatea mai multor persoane, fructele produse pe acel

teren nu vor fi incluse în masa partajabilă, dacă sunt rezultatul muncii depuse numai de către unul dintre coproprietari, ele urmând a profita numai acestuia. Pentru ca acele fructe să profite şi celorlalţi, aceştia urmează să facă dovada că au cerut şi ei să muncească terenul, dar au fost împiedicaţi. În acest sens, Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 777/1984, nepublicată.

3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 72/1972, citată; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2135/1979, R.R.D. nr. 4/1980, p. 61; I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat …, op. cit., p. 136; E. F lor ian , op. cit., p. 108.

4 A se vedea: C. S tă t e scu , Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică. Drepturile reale, E.D.P., Bucureşti, 1970, p. 237-238; P. Anca , Drepturile soţilor cu privire la bunurile lor comune, R.R.D. nr. 9/1976, p. 18.

5 Trib. reg. Iaşi, decizia civilă nr. 621/1966, R.R.D. nr. 5/1968, p. 129, cu notă de Sp. Proca ; Trib. Cluj, decizia civilă nr. 347/1957, L.P. nr. 12/1957, p. 1503, cu notă de C. I lu ţ iu , S. Şerbănescu ; A. S i taru , În legătură cu dreptul soţilor de a administra şi de a folosi împreună bunurile comune, R.R.D. nr. 5/1976, p. 26-29. În sensul că nici unul dintre soţi nu poate introduce acţiune în evacuarea celuilalt atunci când se ivesc dificultăţi în legătură cu exercitarea posesiei, a folosinţei sau a dispoziţiei, a se vedea Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1581/1979, R.R.D. nr. 1/1980, p. 62.

b) Actele de folosinţă. Conceptul de acte de folosinţă la care se referă, în al doilea

rând, textul art. 35 alin. (1) C.fam. cuprinde, în conţinutul său, atât facultatea folosirii

în natură a bunurilor comune, cât şi aceea de a culege şi percepe fructele pe care

bunurile le produc1.

c) Actele de conservare. Codul familiei nu face nicio referire la o atare categorie de

acte. În practica judiciară s-a hotărât2 că astfel de acte pot fi făcute de oricare dintre

soţi, chiar dacă celălalt se opune, întrucât profită masei de bunuri ce alcătuiesc

comunitatea.

d) Actele de dispoziţie. În categoria acestora se cuprind atât actele de dispoziţie juri-

dică, ca cele de înstrăinare sau cele de grevare a unui bun, de renunţare la un drept

patrimonial, cât şi cele de dispoziţie materială asupra bunului, precum şi actele de

consumare, de stabilire a destinaţiei lor economice, de transformare a lor etc.

e) Prezumţia de mandat tacit reciproc. Exercitând acte de administrare, de folosinţă

şi de dispoziţie, oricare dintre soţi este prezumat că are mandat din partea celuilalt soţ

[art. 35 alin. (2) C.fam.], astfel că el lucrează nu numai în numele său, ci şi al

celuilalt.

Această prezumţie are un caracter relativ, ceea ce înseamnă că soţul neparticipant la

actul juridic respectiv poate face dovada că s-a opus la încheierea acestuia, fapt ce va

duce la anularea sa.

Prezumţia de mandat tacit va putea fi chiar înlăturată prin convenţia soţilor, însă nu

în general şi definitiv, ci pentru fiecare act în parte, fiindcă altfel ar însemna să se

modifice, prin convenţia soţilor, însuşi regimul juridic impus de lege în privinţa

comunităţii matrimoniale, ceea ce este inadmisibil. Evident că o astfel de modificare

cu atât mai mult nu poate fi făcută prin actul unilateral al unuia din soţi3.

• Limitele mandatului tacit reciproc

- Limitele legale ale mandatului tacit

O primă limitare, pe care art. 35 alin. (2) C.fam. o prevede expres, este în privinţa

terenurilor sau a construcţiilor care, dacă fac parte din categoria bunurilor comune, nu

1 În privinţa neînţelegerilor dintre soţi privind folosinţa bunurilor comune, a se vedea Trib. jud. Timiş, decizia civilă nr. 966/1972, R.R.D. nr. 4/1973, p. 174; Trib. Suprem, în compunerea prevăzută de art. 39 alin. (2) şi (3) din Legea pentru organizarea judecătorească, nr. 58/1968, decizia nr. 89/1972, cu notă de R. Pe t rescu , R.R.D. nr. 8/1973, p. 128.

2 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1315/1972, C.D. 1972, p. 212. 3 A se vedea M. El iescu , op. cit., p. 319.

vor putea fi înstrăinate sau grevate1 de niciunul dintre soţi fără consimţământul expres

al celuilalt. Raţiunea instituirii unei asemenea limitări se găseşte în importanţa acestor

acte juridice, ce produc efecte notabile relativ la comunitatea matrimonială.

În fine, deşi s-a acreditat ideea că, de lege lata, necesitatea consimţământului

expres nu poate fi extinsă şi la bunuri mobile, chiar dacă sunt de valoare deosebită,

socotim, alături de alţi autori2, că, cel puţin de lege ferenda, o atare soluţie s-ar

impune, întrucât unele bunuri mobile au, prin valoarea lor ridicată, aceeaşi însem-

nătate (dacă nu cumva superioară – de exemplu, o operă de artă) ca bunurile imobile.

O a doua limitare a mandatului tacit reciproc, neprevăzută expres de lege, dar care

rezultă implicit din interpretarea textelor, priveşte actele cu titlu gratuit între vii. S-a

hotărât că, dacă un soţ dispune cu titlu gratuit de un bun comun, existenţa con-

simţământului celuilalt soţ nu se prezumă, întrucât prin astfel de acte se ajunge la

micşorarea comunităţii de bunuri3.

Oricare dintre soţi însă poate efectua, fără consimţământul celuilalt, daruri manuale

care, prin valoarea lor redusă, nu afectează comunitatea matrimonială.

- Limitări ale mandatului tacit reciproc prin voinţa soţilor

Soţii pot conveni ca anumite acte juridice care ar putea fi încheiate numai de către

unul dintre soţi, în virtutea mandatului tacit reciproc, să fie îndeplinite numai cu

consimţământul expres al ambilor.

Acţiunea în revendicare4.

În ceea ce ne priveşte, considerăm că, atunci când procesul se poartă cu privire la

bunuri imobile, ambii soţi trebuie să participe ca părţi atât în situaţia în care sunt

reclamanţi, cât şi atunci când sunt pârâţi.

• Cazuri speciale de exercitarea mandatului tacit reciproc

1 Contractul de garanţie ipotecară asupra unui imobil bun comun, încheiat de unul dintre soţi fără consimţământul celuilalt, este

lovit de nulitate, deoarece încalcă prevederile art. 35 alin. (2) teza a II-a C.fam., chiar dacă ipoteca a fost intabulată în cartea funciară (C.S.J., secţia comercială, decizia nr. 419/2000, Dreptul nr. 7/2001, p. 215).

2 A se vedea D. Rizeanu , A. Lesv iodax , C. Opr i şan , I. Băcanu , M. Ionescu , Consideraţii pe marginea unor probleme de drept civil, de familie, R.R.D. nr. 7/1968, p. 108.

3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2267/1974, R.R.D. nr. 8/1975, p. 67. S-a susţinut, cu deplin temei, că prezumţia instituită de art. 35 alin. (2) C.fam. nu se aplică nici în cazul liberalităţilor şi nici în cel al actelor dezinteresate (între vii). A se vedea: L. Mihai , Este aplicabilă şi actelor dezinteresate prezumţia mandatului tacit reciproc între soţi?, R.R.D. nr. 8/1984, p. 44-47; I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat …, op. cit., p. 142.

4 Pentru o analiză amănunţită a problematicii acţiunii în revendicare, cu privire specială asupra posibilităţii intentării ei de către un singur coindivizar sau doar cu respectarea regulii unanimităţii, a se vedea: D. Chir ică , Posibilitatea exercitării acţiunii în revendicare de către un singur coindivizar, Dreptul nr. 1/1998, p. 23-30; I. Lu lă , Opinii privitoare la posibilitatea exercitării acţiunii în revendicare de către un singur coproprietar, Dreptul nr. 4/2002, p. 75-84.

a) Despărţirea în fapt a soţilor. Cu toate că în literatura juridică s-a susţinut că,

întrucât legea nu face în această privinţă nicio distincţie (fiindcă ubi lex non distinguit

nec nos distinguere debemus), mandatul tacit, prezumat de legiuitor, funcţionează pe

toată durata căsătoriei, chiar dacă soţii trăiesc despărţiţi, practica judiciară, în mod

întemeiat socotim noi, a consacrat punctul de vedere opus, în sensul că, în perioada

despărţirii în fapt a soţilor (şi cu atât mai mult dacă este introdusă acţiunea de divorţ),

consimţământul nu mai poate fi presupus, ci trebuie dovedit1.

b) Dispariţia unui soţ sau punerea sub interdicţie. Dreptul de reprezentare pe care

soţii îl au între ei nu se stinge în situaţiile amintite, neputându-se face analogie cu

situaţia despărţirii în fapt a soţilor.

Actele de dispoziţie vor putea fi încheiate de tutore sau de curator numai cu con-

simţământul expres al celuilalt soţ şi cu încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare

(art. 129 şi art. 147 C.fam.).

c) Rectificarea datei morţii sau anularea hotărârii declarative de moarte.

Întrucât data morţii stabilită printr-o hotărâre judecătorească poate fi rectificată,

după cum, ulterior rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de declararea morţii,

se poate constata că persoana declarată moartă este în viaţă, se pot ivi situaţii când,

retroactiv, o persoană necăsătorită apare ca fiind căsătorită sau invers, situaţii care au

anumite implicaţii şi în privinţa exercitării mandatului tacit prezumat de lege.

Iniţial, persoana care a încheiat actul avea calitatea de persoană căsătorită, iar,

ulterior, ea apare retroactiv ca persoană necăsătorită. Actele de dispoziţie încheiate cu

privire la bunuri care, la acea dată, apăreau ca bunuri comune vor fi considerate

valabile, fie că au fost încheiate cu respectarea dispoziţiilor legale privind consim-

ţământul soţilor, fie că nu.

Într-o a doua situaţie, persoana care a încheiat actul apărea ca o persoană necăsă-

torită, iar, ulterior, ea are retroactiv calitatea de persoană căsătorită. Actele încheiate,

în acest caz, cu privire la bunurile aparţinând comunităţii ar urma să fie anulate, dacă

bunurile se încadrează în categoria acelora pentru valabilitatea cărora era nevoie de

consimţământul expres al celuilalt soţ. Având în vedere însă aparenţa creată, terţul cu

1 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 534/1975, C.D. 1975, p. 150; decizia nr. 2267/1974, R.R.D. nr. 8/1975, p. 67; decizia civilă nr. 1153/1978, R.R.D. nr. 1/1979, p. 51; decizia nr. 640/1982, C.D. 1982, p. 126-127. A se vedea şi R. Dumi t ru , Prezumţia de mandat tacit de vânzare a bunurilor comune mobile în cazul soţilor despărţiţi în fapt, R.R.D. nr. 4/1977, p. 24.

care s-a contractat se afla într-o eroare comună, invincibilă, astfel că, nefiind de

rea-credinţă, el este apărat de o eventuală acţiune în anularea acelui act (error

communis facit ius).

• Sancţiunile aplicabile actelor încheiate cu încălcarea prevederilor art. 35 C.fam.

La început, s-a admis doar că actele de dispoziţie privind terenurile şi construcţiile

încheiate de unul dintre soţi fără consimţământul expres al celuilalt sunt lovite de

nulitate, fără să se precizeze natura acestei nulităţi1.

S-a acreditat apoi teza nulităţii relative şi parţiale a unui astfel de act juridic, în sensul

că soţul al cărui consimţământ a lipsit la încheierea actului poate să-l confirme, iar, în

caz contrar, înstrăinarea sau grevarea rămâne valabilă în limita cotei ce se cuvine

soţului care a încheiat actul2.

Într-o altă opinie, care a beneficiat de cea mai largă susţinere3 (probabil şi ca

urmare a adoptării ei de către fostul Tribunal Suprem4), s-a acreditat ideea nulităţii

relative şi integrale a actelor de dispoziţie încheiate cu încălcarea dispoziţiilor art. 35

alin. (2) partea finală din Codul familiei, cu motivarea, în esenţă, că este vorba despre

„o nulitate de protecţie” a soţului care nu şi-a exprimat consimţământul, singurul în

măsură să invoce dispoziţiile art. 35 alin. (2) C.fam., putând însă şi să confirme

expres sau tacit actul juridic.

Alţi autori au susţinut şi teza nulităţii absolute5.

În ceea ce ne priveşte, considerăm că un act juridic încheiat cu încălcarea dispoziţiilor

art. 35 alin. (2) C.fam. este lovit de nulitatea absolută. Argumentele pe care ne sprijinim

ideea sunt, cel puţin în parte, altele decât cele exprimate în literatura juridică.

1 A se vedea: M. Mayo , Raporturile patrimoniale în …, J.N. nr. 3/1958, p. 339; C. Opr işan , Situaţia juridică a bunurilor soţilor

în timpul căsătoriei, J.N. nr. 5/1954, p. 645; Trib. reg. Cluj, decizia nr. 4642/1957, J.N. nr. 3/1958, p. 480, cu notă de E. Weinberg ; Trib. reg. Galaţi, decizia nr. 775/1957, J.N. nr. 3/1958, p. 482.

2 Trib. reg. Cluj, decizia nr. 3469/1957, L.P. nr. 1/1958, p. 88 cu notă de C. L inzmeier . 3 A se vedea: D. Rizeanu , D. Pro topopescu , op. cit., p. 66; T.R. Popescu , Dreptul familiei, vol. I, Bucureşti, 1960, p.

233-234; C. Opr işan , Probleme ale lichidării comunităţii de bunuri a soţilor, L.P. nr. 4/1960, p. 57; C. Şerbănescu , op. cit., p. 84; M. El iescu , op. cit., p. 325-327; D. Rizeanu , Consideraţii în legătură cu caracterul nulităţii actelor de dispoziţie încheiate de unul din soţi cu privire la anumite bunuri comune, J.N. nr. 2/1965, p. 49-54; V. Pan ţurescu , Câteva probleme privind regimul juridic al bunurilor comune, J.N. nr. 7/1963, p. 103-104; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 1100/1992, în D. Cr işu ş.a., Repertoriu de jurisprudenţă şi doctrină română, vol. II, 1989-1994, Ed. Argessis, Bucureşti, 1995, p. 139.

4 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 18/1963, C.D. 1963, p. 27. 5 A se vedea: C. Sasu , Valabilitatea actelor de dispoziţie făcute de unul din soţi asupra bunurilor comune fără consimţământul

expres al celuilalt soţ, J.N. nr. 1/1962, p. 94-98; Al. Bacac i , Raporturile..., op. cit., p. 73-79; idem, Sancţiunea actelor juridice de dispoziţie cu privire la imobilele bunuri comune, încheiate de unul dintre soţi fără consimţământul expres al celuilalt soţ, R.R.D. nr. 11/1985, p. 36-37; T. Bodoaşcă , Opinii referitoare la nulitatea actelor juridice prin care sunt nesocotite unele dispoziţii legale privind reginul juridic matrimonial, R.R.D. nr. 9/2004, p. 70 şi urm.

Legiuitorul nu numai că a preferat regimul comunităţii de bunuri în devălmăşie a

soţilor celui al separaţiei de bunuri, dar i-a conferit un caracter imperativ prin regle-

mentările consacrate, impunându-l ca atare. Literatura juridică este unanimă în a

considera că prevederea din art. 30 alin. (1) C.fam. este numai o dispoziţie de

principiu ce se realizează prin celelalte reglementări privind raporturile patrimoniale

dintre soţi cuprinse de art. 30-36 C.fam. În aceste condiţii, dispoziţia din art. 30

alin. (2) C.fam., prin care se instituie sancţiunea nulităţii absolute pentru orice

convenţie contrară comunităţii de bunuri, priveşte toate actele juridice încheiate cu

încălcarea oricăreia din dispoziţiile ce organizează comunitatea matrimonială1. Dacă

nulitatea instituită prin art. 30 alin. (2) C.fam. vizează orice convenţie încheiată între

soţi, între aceştia şi terţe persoane, prin care se eludează dispoziţiile relative la comu-

nitatea matrimonială, nu ar exista motive ca această sancţiune să nu se aplice

convenţiilor încheiate cu încălcarea prevederilor art. 35 alin. (2) partea finală din

Codul familiei2.

Pe de altă parte, acceptând teza nulităţii relative, acţiunea în anulare a soţului

neparticipant la încheierea actului juridic apare ca inadmisibilă după regulile consa-

crate în materia nulităţilor3. În plus, având în vedere că, de cele mai multe ori, o

asemenea acţiune se intentează după desfacerea căsătoriei (când relaţiile dintre soţi

sunt deteriorate), dacă s-ar accepta că este vorba de nulitate relativă, termenul de

prescripţie ar fi, în majoritatea situaţiilor, împlinit.

Desigur, problema sancţiunilor aplicabile în cazul depăşirii mandatului tacit

reciproc nu trebuie limitată numai la domeniul specific al reglementărilor din Codul

familiei, fiind necesar a se avea în vedere şi sancţiunile de drept penal, în cazul

săvârşirii infracţiunilor de furt între soţi şi de abuz de încredere.

3.2.5. Datoriile comune ale soţilor

Potrivit dispoziţiilor art. 32 C.fam., „Soţii răspund cu bunurile comune pentru:

a) cheltuielile făcute cu administrarea oricăruia dintre bunurile lor comune;

b) obligaţiile ce au contractat împreună;

1 A se vedea: M. El iescu , op. cit., p. 176; T.R. Popescu , op. cit., vol. I, p. 160; I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 120. 2 Pentru detalii, a se vedea Al. Bacac i , Raporturile juridice patrimoniale în dreptul familiei, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1986, p.

75-77. 3 A se vedea C. Sasu , op. cit., p. 96; Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 2207/1967, R.R.D. nr. 6/1968, p. 162.

c) obligaţiile contractate de fiecare dintre soţi pentru împlinirea nevoilor obişnuite ale

căsniciei;

d) repararea prejudiciului cauzat prin însuşirea de către unul din soţi a unor bunuri

proprietate publică, dacă prin aceasta au sporit bunurile comune ale soţilor.”

a) Cheltuielile făcute cu administrarea bunurilor comune [art. 32 lit. a) C.fam.].

Din această categorie fac parte cheltuielile făcute pentru conservarea, întreţinerea şi

repararea bunurilor comune. Deşi textul vorbeşte numai de cheltuielile făcute cu

administrarea bunurilor comune, tot în această categorie trebuie incluse şi cheltuielile

făcute cu însăşi dobândirea lor.

S-a apreciat în doctrină că, întrucât textul legii menţionează cheltuielile „făcute”,

nu este suficient numai ca scopul sau cauza impulsivă să fie o cheltuială de

administrarea bunurilor comune, ci este necesar ca acest scop să fie îndeplinit .

Analizând dispoziţiile art. 32 C.fam., se poate formula concluzia că legiuitorul,

pentru a determina care anume obligaţii urmează a fi satisfăcute din bunurile comune, a

folosit, în principal criteriul naturii acestora, dar şi pe cel al modului de contractare.

Astfel, pe de o parte, se menţionează cheltuielile făcute cu administrarea bunurilor

comune sau obligaţiile privind nevoile obişnuite ale căsniciei, iar, pe de altă parte,

obligaţiile „contractate împreună” sau de „fiecare din soţi”.

b) Obligaţiile contractate de soţi împreună [art. 32 lit. b) C.fam.]

Trebuie considerate comune, potrivit art. 32 lit. b)

C.fam., acele obligaţii pentru asumarea cărora art. 35 alin. (2) C.fam. cere participarea

efectivă a soţilor la încheierea actului juridic pentru a-şi exprima un consimţământ

expres. Dacă s-ar accepta ideea că dispoziţiile art. 35 lit. b) C.fam. vizează orice fel

de obligaţii, indiferent de cauza lor, cu singura condiţie de a fi asumate de soţi

împreună, înseamnă că soţii pot, prin convenţii încheiate cu terţe persoane, să preju-

dicieze interesele comunităţii de bunuri, ceea ce nu este admisibil1.

Legiuitorul menţionând că este vorba despre obligaţii contractate, înseamnă că vor

intra în această categorie nu numai obligaţiile asumate prin acte juridice bilaterale, ci

1 A se vedea: M. El iescu , op. cit., p. 176; P. Anca , Încheierea căsătoriei …, op. cit., p. 87-88;

M. Mureşan , Familia …, op. cit., p. 115; Al. Bacac i , Relaţiile …, op. cit., p. 150.

şi cele constatate prin acte juridice unilaterale, întrucât legea prezumă că s-au făcut în

interesul comun al căsniciei1.

c) Obligaţiile contractate de fiecare dintre soţi pentru împlinirea nevoilor obişnuite

ale căsătoriei [art. 32 lit. c) C.fam.]

Scopul pentru care sunt contractate aceste datorii este elementul determinant în

considerarea lor ca datorii comune. Aceste obligaţii îşi pot avea originea fie într-un

act juridic unilateral, fie într-unul bilateral, însă asumate de un singur soţ, fiindcă

dacă ar fi contractate de ambii soţi, ar face parte din categoria celor reţinute de art. 32

lit. b) C.fam.

Dintre „nevoile obişnuite ale căsătoriei”, aflate, evident, în permanentă schimbare

în funcţie de evoluţia societăţii, fac parte: procurarea de alimente, plata taxelor şi a

impozitelor, cheltuielile făcute cu achiziţionarea obiectelor casnice, pentru medica-

mentele necesare tratării unor boli de care suferă un membru al familiei şi chiar şi

cele făcute cu procurarea unor obiecte de uz personal (îmbrăcăminte etc.), deşi

acestea din urmă sunt bunuri proprii [art. 31 lit. c) C.fam.].

d) Obligaţia de a repara prejudiciul cauzat prin însuşirea ilicită a unor bunuri

proprietate publică [art. 32 lit. d) C.fam.]

Categoria de obligaţii la care se referă art. 32 lit. d) C.fam. nu izvorăşte din acte

juridice reprezentând manifestări licite de voinţă, ci îşi au sursa în comiterea, de către

unul dintre soţi, a unor fapte ilicite cauzatoare de prejudicii avutului public.

Considerăm şi noi, alături de alţi autori2, că, de lege ferenda, o atare răspundere se

impune a fi instituită nu numai pentru ipoteza însuşirii unor bunuri aparţinând

proprietăţii publice, ci şi în cazul bunurilor proprietate privată, cu atât mai mult cu cât

legea fundamentală ocroteşte şi garantează în mod egal proprietatea, indiferent de

titular.

3.2.5.1. Regimul juridic al datoriilor comune ale soţilor

Aşa cum rezultă din prevederile art. 33 şi 34 C.fam., există o corespondenţă între

natura creanţei şi categoria de bunuri din care poate fi satisfăcută. Bunurile comune

nu pot fi urmărite decât de creditorii comuni ai soţilor. Creditorii personali se pot

1 A se vedea: M. El iescu , op. cit., p. 292-293; I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat …, op. cit., p. 164-165. 2 A se vedea P. Anca , Încheierea căsătoriei …, op. cit., p. 138.

îndrepta, în principiu, numai asupra bunurilor proprii ale soţului debitor, însă, dacă

acestea sunt neîndestulătoare, ei pot cere împărţirea bunurilor comune în proporţia

necesară pentru acoperirea creanţei lor. Se observă că nu se realizează o abatere de la

regulă fiindcă, în măsura în care bunurile comune s-au împărţit, ele au devenit proprii

ale soţului debitor şi astfel pot fi urmărite de creditorii personali.

La rândul lor, creditorii comuni ai soţilor îşi pot îndrepta pretenţiile şi asupra

bunurilor proprii ale acestora, dacă cele comune nu sunt îndestulătoare pentru satis-

facerea creanţelor lor.

Această ordine de urmărire a bunurilor soţilor are un caracter imperativ şi, prin

urmare, nu se pot accepta abateri de la ea, nici în cazul în care obligaţia ar fi solidară.

Contribuţia soţilor la datoriile comune în timpul căsătoriei trebuie să fie egală. Cu

ocazia împărţirii bunurilor comune se va stabili şi contribuţia la datoriile comune,

desigur, proporţională cu partea din comunitate cuvenită fiecărui soţ.

3.2.6. Aspecte patrimoniale în dreptul familiei derivând din Legea nr. 31/19901

privind societăţile comerciale

Soţii pot fi asociaţi sau, respectiv, acţionari în orice tip de societate comercială.

O primă situaţie ce poate apărea este aceea în care ambii soţi participă cu bunuri

comune la constituirea sau la majorarea capitalului social al unei societăţi comerciale.

Profitul2 obţinut din activitatea comercială, precum şi cota-parte ce revine soţilor

asociaţi în cazul excluderii sau al retragerii din societate ori în cazul dizolvării

societăţii comerciale vor fi bunuri comune.

A doua situaţie este aceea în care numai unul dintre soţi participă la constituirea

capitalului social al unei societăţi comerciale cu bunurile comune.

Soluţia diferă după cum bunul comun este unul mobil sau imobil.

a) Când este vorba de un bun mobil, actul prin care bunul este adus la capitalul social

poate fi încheiat de către soţul asociat sau acţionar fără consimţământul celuilalt soţ

în baza mandatului tacit instituit prin art. 35 alin. (2) C.fam. În acest caz însă,

beneficiile obţinute şi cota-parte ce se cuvine soţului asociat la dizolvarea societăţii

sau la retragerea ori la excluderea sa din societatea comercială vor fi tot bunuri

1 Republicată (M. Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004). 2 Prin Legea nr. 161/2003, referitor la societăţile comerciale, s-a înlocuit noţiunea de beneficiu cu cea de profit.

comune, întrucât sunt dobândite în timpul căsătoriei, ca fructe civile ale unor bunuri

comune.

b) Când bunul comun adus la capitalul social este imobil, unul dintre soţi nu va putea

dispune de el fără consimţământul expres al celuilalt.

Dacă acest consimţământ a fost obţinut, iar bunul a intrat în patrimoniul societăţii

comerciale în mod valabil, profitul şi sumele acordate la dizolvarea societăţii comer-

ciale vor fi bunuri comune.

Relativ la profitul obţinut, urmează a se face distincţie asemănătoare aceleia care

apare în doctrină în legătură cu salariul.Cât timp profitul nu a fost încasat, soţul

asociatului nu le poate revendica, pentru că dreptul la dividende este unul social,

fundamental al fiecărui asociat şi nu poate fi înstrăinat decât prin convenţia părţilor1.

După încasarea lor de către soţul asociat, profitul intră în patrimoniul comun al

soţilor.

În cazul în care asociatul a dispus de bunul comun fără consimţământul soţului,

clauza corelativă din contractul de societate va fi lovită de nulitate absolută, întrucât au

fost încălcate limitele mandatului tacit reciproc prevăzute expres în Codul familiei.

3.2.7. Împărţirea bunurilor comune ale soţilor

a) Împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei

În timpul căsătoriei, împărţirea bunurilor are caracter de excepţie, putându-se face

la cererea unuia dintre soţi sau a creditorilor personali ai soţilor, însă numai pentru

„motive temeinice”. Legiuitorul nu determină ce se va înţelege prin „motive

temeinice”, clarificarea conţinutului acestei noţiuni rămânând în sarcina doctrinei şi a

practicii judiciare.

• Împărţirea cerută de unul dintre soţi

Aşa cum rezultă din prevederile art. 36 alin. (2) C.fam., bunurile comune se pot

împărţi la cererea unuia dintre soţi, pentru motive temeinice, fie în întregime, fie

numai în parte. Bunurile astfel împărţite devin bunuri proprii, iar cele care nu au fost

împărţite, precum şi cele care se vor dobândi ulterior, rămân bunuri comune.

Practica judiciară a apreciat, în diferitele soluţii de speţă, că este, spre exemplu,

motiv temeinic împiedicarea, după despărţirea în fapt, a unui soţ de către celălalt de a

participa la folosirea sau la administrarea bunurilor comune2. Simpla despărţire în

fapt nu constituie un motiv temeinic pentru împărţirea bunurilor comune, decât

coroborată cu alte împrejurări, ca aceea că unul dintre soţi înstrăinează sau distruge

bunurile comune rămase în posesia sa sau le ascunde cu intenţia de a şi le însuşi3.

Reprezintă, de asemenea, împrejurare de natură a justifica împărţirea bunurilor

comune în timpul căsătoriei, faptul că sumele de bani ce constituie bun comun sunt

depuse la C.E.C. pe numele unuia din soţi, care-l împiedică pe celălalt să le folo-

sească pentru nevoile căsniciei4, sau că, după despărţirea în fapt, prin alungarea de la

domiciliu a soţiei, soţul trăieşte în concubinaj cu o altă femeie în casa construită în

timpul căsătoriei5.

Folosirea, după separaţia în fapt, înstrăinarea, degradarea bunurilor comune de

către unul din soţi sunt considerate „motive temeinice”, justificând împărţirea

bunurilor comune în timpul căsătoriei6.

Fostul Tribunal Suprem s-a pronunţat în sensul că, în cazul săvârşirii de către unul

dintre soţi a infracţiunilor de furt sau de abuz de încredere, cererea de împărţire a

bunurilor comune este justificată prin existenţa hotărârii de condamnare7.

Împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei se poate face numai prin hotărâre

judecătorească. Convenţia soţilor în această privinţă este inadmisibilă, fiind lovită de

nulitate absolută8.

„În timpul căsătoriei” reprezintă perioada la care se referă art. 36 alin. (2) C.fam. şi

înseamnă intervalul cuprins între încheierea căsătoriei şi rămânerea irevocabilă a

hotărârii de divorţ9.

• Împărţirea cerută de creditori

1 C.S.J., secţia comercială, decizia nr. 191/1996, B.J.C.D. 1996, op. cit., p. 218. 2 Trib. reg. Bucureşti, decizia nr. 1219/1959, L.P. nr. 11/1959, p. 97. 3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 769/1969, C.D. 1969, p. 172; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 138/1971, C.D.

1993, p. 133; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2091/1981, R.R.D. nr. 9/1982, p. 66; T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 408/1990, în I. Mihu ţă , C.P.J. 1990, Casa de editură şi presă „Şansa” S.R.L., Bucureşti, 1991, p. 26.

4 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 802/1973, C.D. 1973, p. 249. 5 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1738/1968, R.R.D. nr. 4/1969, p. 177. 6 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 138/1971, R.R.D. nr. 10/1971, p. 168; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 1862/1992, în V.

Bogdănescu ş.a., Probleme de drept …, p. 176-179; Trib. jud. Constanţa, decizia civilă nr. 159/1992, Dreptul nr. 5/1992, p. 82 7 Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 7/1974, C.D. 1974, p. 49. 8 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 214/1966, J.N. nr. 5/1966, p. 152. 9 În literatura juridică s-a exprimat şi părerea, pe care n-o împărtăşim, în sensul că, după intentarea acţiunii de divorţ, împărţirea

bunurilor comune în temeiul art. 36 alin. (2) C.fam. nu mai poate avea loc, ea urmând a se face odată cu soluţionarea acţiunii de divorţ, I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat …, op. cit., p. 151.

Astfel cum am arătat deja, creditorii personali ai unuia dintre soţi, în măsura în care

nu-şi pot satisface creanţa prin urmărirea bunurilor proprii ale soţului debitor, pot

cere împărţirea bunurilor comune, pentru ca, partea ce va reveni soţului debitor, să

poată fi urmărită până la satisfacerea în întregime a creanţei.

Acest drept de urmărire, credem şi noi alături de alţi autori1, aparţine tuturor credi-

torilor personali, şi nu numai celor chirografari, întrucât legea nu face nicio distincţie2.

Creditorii personali vor putea cere împărţirea bunurilor comune numai în măsura

necesară acoperirii creanţei lor, ei fiind în acelaşi timp obligaţi să urmărească, în

prealabil, bunurile proprii ale soţului debitor, ordinea instituită de lege având un

caracter imperativ, astfel că, dacă nici unul dintre soţi nu invocă beneficiul de

discuţiune, el va trebui ridicat de instanţă din oficiu3.

b) Împărţirea bunurilor comune la desfacerea căsătoriei

La desfacerea căsătoriei, potrivit art. 36 alin. (1) C.fam., bunurile comune se pot

împărţi prin învoiala soţilor şi numai în cazul în care aceştia nu se înţeleg va hotărî

instanţa de judecată.

În ceea ce priveşte forma convenţiei pe care soţii pot să o încheie cu privire la

împărţirea bunurilor comune, legea nu distinge, astfel încât ea va trebui supusă nor-

melor dreptului comun, fără a se omite că, în unele cazuri, forma autentică a acesteia

este cerută ad validitatem.

• Stabilirea cotei cuvenite fiecărui soţ

Codul familiei nu prevede niciun criteriu după care instanţele judecătoreşti să

procedeze la stabilirea cotelor ce se cuvin soţilor din bunurile comune. Pornindu-se

de la existenţa relaţiilor de căsătorie, ca un prim criteriu, coroborat şi cu egalitatea

soţilor din toate punctele de vedere, concluzia ar putea fi stabilirea, în toate cazurile, a

unor cote egale pentru fiecare. Această concluzie nu poate fi acceptată, întrucât s-ar

putea ajunge la situaţia inechitabilă ca, oricât de mică ar fi contribuţia unui soţ la

dobândirea bunurilor comune sau chiar dacă aceasta ar lipsi în totalitate, el să bene-

ficieze, totuşi, de o cotă de jumătate din aceste bunuri. Criteriul care se impune a fi

folosit, acceptat fiind şi de practica noastră judecătorească, este acela al contribuţiei

1 A se vedea P. Anca , Încheierea căsătoriei …, op. cit., p. 141. 2 În sens contrar, I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 167. 3 A se vedea M. El iescu , op. cit., p. 377.

efective a fiecărui soţ la dobândirea bunurilor comune, astfel încât, cu ocazia parta-

jului se poate ajunge la situaţia unor cote inegale sau chiar ca unul dintre soţi să nu

primească nimic, atâta vreme cât nu a avut vreo contribuţie la dobândirea bunurilor1.

Tot practica judiciară a fost aceea care a stabilit că trebuie recunoscută şi contri-

buţia acelui soţ care nu a fost angajat şi nu a avut venituri, luându-se în considerare

munca depusă în gospodărie; tot astfel se va lua în calcul şi munca femeii pentru

creşterea copiilor2.

Se va ţine seama şi de faptul că unul dintre soţi a distrus o parte din bunurile

comune. De asemenea, dacă, după despărţirea în fapt, unele bunuri au rămas în

folosinţa exclusivă a unuia dintre soţi, cu ocazia partajului, instanţa va avea în vedere

valoarea lor de la momentul despărţirii soţilor3.

La împărţirea bunurilor comune trebuie avută în vedere contribuţia fiecărui soţ la

dobândirea totalităţii bunurilor comune şi nu a fiecărui bun în parte4 şi, de asemenea,

se va lua în calcul inegalitatea veniturilor5 şi faptul că unul dintre soţi a plătit ratele

din preţul cu care bunurile au fost achiziţionate6.

• Procedura împărţirii bunurilor comune

Dispoziţiile legale care guvernează procedura de soluţionarea cererilor care au ca obiect

împărţirea bunurilor comune sunt cele de drept comun, respectiv art. 6731-67314 din

Codul de procedură civilă7, la care se adaugă dispoziţiile Codului familiei şi ale

Codului civil (art. 728 şi urm.).

1 Fostul Tribunal Suprem s-a pronunţat în sensul că instanţele judecătoreşti nu trebuie să pornească „de la premisa că drepturile

soţilor asupra bunurilor comune sunt egale, potrivit art. 36 C.fam.; drepturile subiective sunt în funcţie de contribuţia soţilor la achiziţionarea bunurilor comune (…). Numai în cazul în care contribuţia nu ar putea fi determinată, instanţa va fi îndreptăţită să conchidă că părţile în cauză au drepturi egale” − secţia civilă, decizia nr. 865/1960, C.D. 1960, p. 28; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1542/1970, R.R.D. nr. 8/1971, p. 156.

2 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 753/1980, în I. Mihu ţă , Culegere … pe anul 1990, p. 22; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 1054/1992, cu notă de I. Mihu ţă , Culegere de practică judiciară civilă pe anul 1992, Casa de editură şi presă „Şansa” S.R.L., Bucureşti, 1993, p. 32-33.

3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 128/1978, C.D. 1978, p. 158; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 1333/1990, în I. Mihu ţă , Culegere … pe anul 1990, p. 21.

4 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1624/1960, C.D. 1960, p. 272; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 907/1993, Dreptul nr. 7/1994, p. 80.

5 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 595/1961, C.D. 1961, p. 204. 6 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 487/1967, C.D. 1967, p. 150; G. Nede l sch i , Cu privire la împărţirea bunurilor comune

ale soţilor, L.P. nr. 3/1955, p. 228; T.R. Popescu , op. cit., p. 55 şi urm.; M. El iescu , op. cit., p. 343-344; I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 170.

7 Procedura împărţelii judiciare face obiectul Cap. VII1 al Cărţii a VI-a C.proc.civ., astfel cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 138/2000 şi O.U.G. nr. 59/2001.

La început, se cuvine făcută precizarea că dreptul la acţiunea în împărţirea bunu-

rilor comune nu se prescrie1.

Instanţa competentă material este judecătoria, indiferent de valoarea masei parta-

jabile şi indiferent dacă împărţirea bunurilor comune se solicită concomitent cu

acţiunea principală de desfacerea căsătoriei sau separat2.

Potrivit art. 6736 din Codul de procedură civilă, dacă pentru formarea loturilor sunt

necesare operaţii de măsurătoare, evaluare şi altele, pentru care instanţa nu are date

suficiente, va pronunţa o încheiere prin care va stabili calitatea de copărtaşi a părţilor,

cotele ce li se cuvin, bunurile supuse împărţelii şi creanţele născute din starea de

proprietate comună pe care codevălmaşii le au unii faţă de alţii. Dacă, după

pronunţarea acestei încheieri şi înainte de darea hotărârii de împărţeală, se constată că

au fost omise unele bunuri, instanţa va putea da o nouă încheiere care va cuprinde

bunurile omise. Scoatere unui bun cuprins din eroare în masa de împărţit va putea fi

făcută de instanţă cu acordul codevălmaşilor. Toate aceste încheieri pot fi atacate cu

apel sau, după caz, cu recurs, odată cu fondul, fiind supuse aceloraşi căi de atac ca şi

hotărârea dată asupra fondului procesului.

În continuare, instanţa va trece la formarea şi la atribuirea loturilor sau la vânzarea

bunurilor prin bună învoială ori la licitaţie publică, în cazul în care împărţirea în

natură nu este posibilă3. La formarea loturilor, instanţele de judecată trebuie să ţină

seama de acordul părţilor, mărimea cotelor, natura bunurilor, domiciliul şi ocupaţia

părţilor, de faptul că unul dintre codevălmaşi, înainte de a se cere împărţeala, a făcut

construcţii, îmbunătăţiri cu acordul celuilalt sau altele asemenea.

1 Trib. reg. Maramureş, decizia civilă nr. 824/1963, J.N. nr. 9/1964, p. 109-110, cu notă de

V. A lmaş i . 2 Această interpretare a art. 17 C.proc.civ. a fost dată în soluţionarea unui recurs în interesul legii, prin decizia nr. VIII/2000 de

către C.S.J. (M. Of. nr. 84 din 19 februarie 2001). Decizia C.S.J. a fost considerată a fi „o gravă eroare”, o încălcarea principiului separaţiei puterilor în stat, prin care C.S.J. modifică „texte de lege de o claritate fără reproş, urmărind, în esenţă, să-şi restrângă competenţa fără intervenţia legiuitorului”. Conform autorilor acestei critici, soluţia corectă este aceea că judecătoria este competentă în soluţionarea împărţirii bunurilor comune numai când aceasta se solicită prin aceeaşi cerere cu acţiunea de divorţ, iar când formează obiectul unei acţiuni civile separate competenţa urmează a se determina funcţie de prevederile dreptului comun, respectiv de criteriul valoric. Aceasta este, şi în opinia noastră, soluţia justă; în caz contrar, s-ar ajunge, cum s-a arătat în opinia menţionată, ca, mergând pe logica C.S.J., acţiunile în împărţirea bunurilor comune în caz de nulitatea căsătoriei să fie judecate de tribunal în primă instanţă, indiferent de criteriul valoric şi de caracterul principal sau accesoriu al cererii (V.M. Ciobanu , G. Boro i , M. Nico lae , notă la decizia nr. VIII/2000 a C.S.J., Dreptul nr. 5/2001, p. 220-227. În acelaşi sens, a se vedea Gh. Comăni ţă , Partajul judiciar, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2002, p. 35 şi urm.).

3 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 4/1967, C.D. 1967, p. 23; în sensul că vânzarea la licitaţie este o modalitate extremă, a se vedea Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 224/1980, R.R.D. nr. 7/1980, p. 52.

În practica judiciară s-a decis că, în cazul în care foştii soţi nu doresc să realizeze o

împărţirea bunurilor comune dobândite în timpul căsătoriei, ci numai transformarea

stării de devălmăşie într-una de indiviziune, acţiunea lor, având drept scop

determinarea cotelor ce li se cuvin şi stabilirea bunurilor din comunitate, este admisi-

bilă. O astfel de hotărâre judecătorească va avea autoritate de lucru judecat în privinţa

cotelor stabilite şi a bunurilor ce urmează a fi împărţite chiar în faţa instanţei căreia i

se va solicita, ulterior, împărţirea bunurilor comune.

În cazul în care împărţeala nu se poate realiza în niciuna din modalităţile prevăzute

de lege, instanţa va hotărî închiderea dosarului.

• Efectele hotărârii de împărţire

Odată rămasă definitivă hotărârea de partaj, bunurile comune devin proprii, potrivit

cotelor stabilite de instanţă. Hotărârile de partaj au un caracter declarativ, şi nu

constitutiv, fiecare coproprietar fiind considerat proprietarul exclusiv al bunurilor ce i

s-au atribuit de la data dobândirii lor şi că niciodată nu a fost proprietar asupra

celorlalte bunuri (art. 786 C.civ.). În cazul soţilor însă, efectul hotărârii de împărţire

retroactivează numai până la data desfacerii sau a încetării căsătoriei, moment până la

care regimul juridic al bunurilor a fost acela al devălmăşiei şi numai după acea dată −

pe cote-părţi.

Hotărârea de partaj rămasă definitivă şi învestită cu formulă executorie constituie

titlu executoriu, putând fi pusă în executare, chiar dacă prin acţiune nu s-a cerut şi

instanţa n-a dispus predarea efectivă a bunurilor.

Dreptul de proprietate în devălmăşie se menţine şi după desfacerea căsătoriei până

la realizarea împărţirii bunurilor comune, pentru argumentul hotărâtor că şi în această

perioadă dreptul fiecăruia din foştii soţi este numai determinabil sau, cum afirma un

alt autor1, „dreptul de proprietate asupra bunurilor comune ale foştilor soţi (…) nu

este încă divizat, ci numai de esenţă divizibilă”.

c) Împărţirea bunurilor în cazul încetării căsătoriei

În situaţia încetării căsătoriei ca urmare a morţii unuia dintre soţi, împărţirea bunu-

rilor comportă două operaţii succesive, prima constând în determinarea cotei care se

1 A se vedea D. Lupulescu , Dreptul …, op. cit., p. 167.

cuvine soţului supravieţuitor din masa bunurilor comune şi a doua în determinarea cotei

acestuia în calitate de moştenitor, potrivit dispoziţiilor Legii nr. 319/19441.

d) Împărţirea bunurilor comune în cazul desfiinţării căsătoriei

Căsătoria declarată nulă sau anulată fiind considerată că niciodată nu a existat,

efect de esenţa sancţiunii nulităţii, nu se pune problema împărţirii bunurilor

comune, regimul bunurilor dobândite sub durata căsătoriei aparente fiind acela de

drept comun, la fel ca în cazul concubinilor. Nu mai puţin însă trebuie precizat că

actele juridice de conservare, de administrare ori de dispoziţie, încheiate de cei

formal căsătoriţi cu terţe persoane, trebuie considerate valabile, interesul care se

impune ocrotit fiind acela al terţilor care erau puşi în faţa unei aparenţe pe care nu

aveau cum să o ignore.

De la regula generală a retroactivităţii nulităţilor, Codul familiei consacră o

însemnată derogare în favoarea soţilor care au fost de bună-credinţă la încheierea

căsătoriei, ignorând viciul care a atras anularea acesteia.

Astfel cum rezultă din prevederile art. 23 şi art. 24 C.fam., „Soţul care a fost de

bună-credinţă la încheierea căsătoriei, declarate nulă sau anulată, păstrează, până la

data când hotărârea instanţei judecătoreşti rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o

căsătorie valabilă” şi, ca o consecinţă, „cererea de întreţinere a soţului de bună-cre-

dinţă şi raporturile patrimoniale dintre bărbat şi femeie sunt supuse, prin asemănare,

dispoziţiilor privitoare la divorţ”.

În situaţia anulării căsătoriei, când doar unul dintre soţi a fost de bună-credinţă, la

împărţirea bunurilor se va face aplicarea dispoziţiilor legale privitoare la divorţ.

3.2.8. Bunurile proprii ale soţilor

Dacă, de regulă, bunurile dobândite în timpul căsătoriei sunt prezumate a fi bunuri

comune, prin art. 31 C.fam. se determină şase categorii de bunuri care sunt

considerate proprii ale fiecăruia dintre cei doi soţi.

a) Categoriile bunurilor proprii

• Bunurile dobândite înainte de căsătorie [art. 31 lit. a) C.fam.]

1 Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 12/1968, C.D. 1968, p. 30.

Faţă de prevederile art. 30 C.fam., potrivit cărora sunt considerate bunuri comune

cele dobândite în timpul căsătoriei, categoria bunurilor prevăzute în art. 31 lit. a)

C.fam. se înţelege a fi formată din bunuri proprii, chiar dacă legea nu ar fi prevăzut în

mod expres aceasta. Pe linia aceluiaşi raţionament, sunt bunuri proprii şi cele

dobândite după desfacerea sau încetarea căsătoriei, deşi textul art. 31 C.fam. nu se

referă la ele. Chiar dacă bunurile au fost dobândite înainte de căsătorie sau după

desfacerea acesteia de către soţi împreună, ele se califică tot ca proprii, dreptul soţilor

asupra lor fiind acela de proprietate comună pe cote-părţi, şi nu în devălmăşie1.

• Bunurile dobândite prin moştenire, legat sau donaţie [art. 31 lit. b) C.fam.]

Raţiunea pentru care legiuitorul a înţeles să confere acestei categorii de bunuri

caracterul de bunuri proprii este, în cazul moştenirii legale, legătura de rudenie sau de

căsătorie dintre moştenitor şi cel care lasă moştenirea, împrejurare strict personală, iar

în cazul legatelor sau al donaţiilor, caracterul lor intuitu personae, ele fiind efectuate

în considerarea persoanei gratificate.

Astfel cum s-a precizat în literatura juridică2, voinţa dispunătorului ca bunul să fie

comun nu trebuie să fie neapărat expresă, ea putând fi şi tacită, dar neîndoielnică.

Voinţa dispunătorului prin care acesta a înţeles ca bunurile donate să devină

comune ambilor soţi poate fi dovedită cu orice mijloc de probă, inclusiv prin martori

sau prezumţii. În lipsa unor asemenea dovezi, bunul va fi considerat, în temeiul art.

31 lit. b) C.fam., bun propriu al soţului gratificat3. În general, contribuţia părinţilor la

achiziţionarea unor bunuri în timpul căsătoriei este considerată a fi o donaţie în

favoarea exclusivă a copilului lor, dacă nu s-a specificat expres că s-a dorit

gratificarea ambilor soţi4.

În privinţa darurilor de nuntă, în practica judiciară s-a decis că ele urmează a fi

considerate bunuri comune ale soţilor, cu motivarea că sunt dobândite în timpul căsă-

toriei, iar scopul lor este acela de a constitui un patrimoniu comun, necesar soţilor la

1 A se vedea T.R. Popescu , op. cit., p. 173; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 147/1979, C.D. 1979, p. 146-147. 2 A se vedea M. El iescu , op. cit., p. 205. 3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1490/1974, C.D. 1974, p. 179-185. S-a considerat, de exemplu, că o garnitură de mobilă

este bun propriu al soţiei, deşi a fost cumpărată în timpul căsătoriei cu plata în rate, de vreme ce, s-a dovedit că ratele au fost plătite din sumele de bani primite de către aceasta de la părinţii ei. A se vedea Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1289/1978, R.R.D. nr. 3/1979, p. 52.

4 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2078/1977, R.R.D. nr. 5/1978, p. 36. În sens contrar, B. Diamant , V. Luncean , notă la sentinţa civilă nr. 3916/1995 a Jud. Mediaş, Dreptul nr. 2/1997, p. 113-114; T.M.B., secţia a

începutul căsătoriei1. În doctrină2 s-a exprimat şi părerea contrară, în sensul că bunu-

rile donate, indiferent de momentul primirii lor, trebuie considerate bunuri proprii,

dacă dispunătorul nu a prevăzut că ele vor fi comune.

În ceea ce ne priveşte, apreciem că problema ridicată trebuie privită nuanţat. Atunci

când, cu ocazia sărbătoririi căsătoriei, se fac de către participanţi daruri obişnuite, ele,

într-adevăr, se prezumă a fi făcute ambilor soţi, în ideea enunţată deja, a constituirii

minimului patrimonial necesar în căsnicie. Ar fi excesiv să se pretindă, în astfel de

împrejurări, precizări exprese, în sensul că darul se efectuează în considerarea numai

a unuia sau a ambilor soţi. Dacă însă este vorba de bunuri având valori ridicate sau

sume de bani foarte mari, astfel de bunuri trebuie considerate proprii ale soţului care

le primeşte, neputându-se presupune, numai datorită momentului la care donaţia a

avut loc, că voinţa donatorilor a fost de a-i gratifica pe ambii soţi.

În cazul donaţiilor efectuate prin înscris autentic sau al legatelor din cuprinsul unui

testament, voinţa dispunătorului – dată fiind forma solemnă a actului – va fi cea care

va stabili şi natura de bun comun sau propriu.

Practic, pot apărea în această privinţă următoarele situaţii:

- liberalitatea a fost făcută ambilor soţi cu menţiunea expresă ca bunul să devină

comun, ipoteză care nu comportă discuţii;

- liberalitatea este făcută ambilor soţi, însă fără menţiunea expresă ca bunul să devină

comun, când bunul va fi comun în devălmăşie3, deşi s-a exprimat şi părerea că bunul

ar fi, în această situaţie, proprietate comună pe cote-părţi a soţilor4;

- liberalitatea a fost făcută numai unuia dintre soţi, dar cu menţiunea ca bunul să

devină comun, caz în care bunul va fi considerat comun;

- liberalitatea este făcută unuia dintre soţi fără nicio altă menţiune, când bunul va fi

propriu, dar celălalt soţ va putea dovedi că voinţa tacită a dispunătorului a fost ca

bunul să devină comun5.

III-a civilă, decizia nr. 529/1991, în I. Mihu ţă , Culegere de practică judiciară civilă pe anul 1991, Ed. Proema, Bucureşti, 1992, p. 26-27.

1 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 786/1979, C.D. 1979, p. 141-143; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 79/1973, în I.G. Mihu ţă , Repertoriu II, p. 19.

2 A se vedea Fr. Deak , St.D. Cărpenaru , op. cit., p. 82. 3 A se vedea M. El iescu , op. cit., p. 205. 4 A se vedea D. Rizeanu , D. Pro topopescu , op. cit., p. 108-109. 5 A se vedea M. El iescu , op. cit., p. 205.

• Bunurile de uz personal şi cele destinate exercitării profesiunii [art. 31 lit. c)

C.fam.]

- Bunurile de uz personal. Pentru a fi considerate proprii, bunurile de uz personal

trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

a) Bunul să fie dobândit de unul dintre soţi. Se poate întâmpla ca bunul să aparţină

unuia din soţi, dar să fie folosit de celălalt, situaţie în care bunul poate fi considerat

aparent ca fiind propriu al aceluia care îl foloseşte. Bunăoară, obiectele de

îmbrăcăminte feminină moştenite de soţ, dar folosite de soţia acestuia, nu vor putea fi

considerate ca bunuri proprii ale soţiei, ci vor fi bunuri proprii ale soţului în temeiul

art. 31 lit. b) C.fam. În consecinţă, trebuie precizat că, dacă, în general, destinaţia

bunului şi folosinţa lui efectivă sunt în măsură să ne ofere criteriul de bază în deter-

minarea caracterului de bunuri proprii în sensul art. 31 lit. c) C.fam., uneori, totuşi,

este nevoie şi de alte criterii, ca, de exemplu, acela al modului de dobândire.

b) Bunul va fi considerat propriu al celui care îl foloseşte, indiferent de modul de

dobândire, în afară de cazul în care modul de dobândire îl aşează într-o altă categorie

din cele enumerate în art. 31 C.fam., astfel cum am arătat mai sus. Deci, bunul va fi

propriu chiar dacă a fost procurat cu mijloace comune. Dacă unul dintre soţi a contri-

buit cu munca sa la achiziţionarea unui bun propriu al celuilalt soţ, el are împotriva

acestuia din urmă un drept de creanţă fundamentat pe îmbogăţirea fără just temei1.

c) Bunul trebuie să aibă destinaţia uzului personal şi să fie efectiv folosit de unul

dintre soţi2. Singură, destinaţia după natura bunului nu este suficientă pentru cali-

ficarea acestuia ca propriu, fiind necesară şi folosinţa efectivă a bunului de către unul

dintre soţi.

Obiectele de lux, datorită valorii lor mari, nu sunt considerate bunuri proprii, chiar

dacă îndeplinesc toate condiţiile arătate mai sus. Chestiunea nu trebuie însă

absolutizată, ci avută în vedere întotdeauna situaţia de fapt, nivelul de viaţă al soţilor

în funcţie de care valoarea bijuteriilor etc. poate sau nu părea disproporţionată.

1 A se vedea D. Rizeanu , D. Pro topopescu , op. cit., p. 111. 2 A se vedea P. Anca , Încheierea căsătoriei …, op. cit., p. 119.

Accentuând în mod excesiv caracterul de bunuri comune al bijuteriilor, considerate

obiecte de lux cu o valoare deosebită, s-a ajuns la concluzia1, eronată socotim noi, că

bijuteriile oferite de părinţi sau de rudele apropiate ale unuia dintre soţ celuilalt soţ

sau cele oferite de prieteni sau rudele comune oricăruia dintre aceştia sunt bunuri

comune, dacă donaţia a fost făcută cu ocazia nunţii. În primul rând, se impune a se

observa că aceste obiecte, destinate a fi purtate de o anumită persoană (şi nu în comun

de către ambii soţi), nu sunt cadouri făcute ambilor soţi, chiar cu ocazia nunţii, ci

unuia dintre ei. Pe de altă parte, nu putem accepta nici ideea că astfel de bunuri sunt

„destinate să formeze începutul patrimoniului comun al soţilor”. Cu atât mai mult,

opinăm noi, dacă bijuteriile sunt donate cu ocazia nunţii de către părinţi, ele vor fi

considerate bunuri proprii ale celui gratificat.

- Bunurile destinate exercitării profesiei. Sunt considerate astfel de bunuri cele

destinate exercitării efective a profesiei unuia dintre soţi, ca: uneltele pentru înde-

plinirea unei meserii, instrumentele muzicale, biblioteca de specialitate, atelierul de

pictură sau sculptură etc.

- Situaţia pluralităţii de profesiuni. Dacă unul dintre soţi exercită două sau mai multe

profesiuni, bunurile destinate exercitării lor trebuie considerate bunuri proprii, chiar

dacă o profesiune este principală şi alta secundară sau una este permanentă, iar alta

temporară, afară dacă ele nu sunt destinate exercitării unor îndeletniciri cu totul

vremelnice2.

- Situaţia profesiunilor succesive. Într-o primă părere3, de mai largă audienţă, s-a

apreciat că, în cazul mai multor profesiuni exercitate succesiv, vor fi considerate

bunuri proprii toate bunurile destinate realizării profesiei, cu condiţia să nu se fi

dovedit că soţul a abandonat definitiv una din ele. Urmează deci a se cerceta în

concret situaţia soţului cu mai multe profesiuni, pentru a se evita ca acesta, în cazul

revenirii la profesia anterioară, să fie pus în situaţia de a nu o mai putea exercita.

1 A se vedea L. P î rvu , Regimul juridic al bunurilor de valoare deosebită dobândite în timpul căsătoriei, Dreptul nr. 10/1992, p.

45-49; pentru opinii contrare, a se vedea şi nota a-II-a la acelaşi articol, de S. Şerban . 2 În acelaşi sens, M. El iescu , op. cit., p. 209-210; I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 133; I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu ,

Tratat …, op. cit., p. 77. 3 A se vedea D. Rizeanu , D. Pro topopescu , op. cit., p. 110-111.

- Situaţia profesiunii comune a soţilor. În această privinţă s-a impus, atât în literatura

de specialitate, cât şi în practica judiciară, părerea că bunurile nu sunt comune, ci

proprii, sub forma coproprietăţii în cote-părţi, egale pentru ambii soţi1.

Oricare dintre soţi însă va putea dovedi că are o cotă mai mare din aceste bunuri,

ţinând seama de contribuţia sa la achiziţionarea lor, sau că anumite bunuri sunt în

întregime proprii dacă, de pildă, au fost dobândite înainte de încheierea căsătoriei sau

prin donaţie2.

• Bunurile dobândite cu titlu de premiu sau de recompensă, manuscrisele ştiin-

ţifice sau literare, schiţele şi proiectele artistice, proiectele de invenţii, precum

şi alte asemenea bunuri [art. 31 lit. d) C.fam.]

Această categorie de bunuri este considerată a fi proprie în virtutea caracterului

excepţional al muncii care le-a creat, care reclamă un efort deosebit şi calităţi intelec-

tuale aparte.

O primă grupă o constituie premiile şi recompensele. În interpretarea practicii

judiciare3 şi a doctrinei4, aici se vor include nu premiile din cadrul sistemului premial

de salarizare, care au acelaşi regim juridic ca salariul, ci numai acelea care se acordă

pentru merite deosebite. Tot astfel va fi şi situaţia recompenselor, care sunt premii

acordate pentru merite deosebite, regăsindu-se, de exemplu, în cazul invenţiilor.

În literatura juridică mai veche5 s-a exprimat şi opinia că, într-o viitoare reglemen-

tare legală, această categorie de bunuri ar trebui inclusă în bunurile comune. Nu

achiesăm la acest punct de vedere, motivat tocmai de caracterul deosebit al acestor

bunuri, care îşi are izvorul în efortul personal al soţului care le-a obţinut, fiind rezul-

tatul unor creaţii şi activităţi ce exced cadrului celor obişnuite.

O a doua grupă din cadrul acestei categorii o constituie manuscrisele ştiinţifice sau

literare, schiţele şi proiectele artistice, proiectele de invenţii.

Caracteristica comună tuturor acestor bunuri este aceea că sunt rezultatul unei activi-

tăţi excepţionale, care materializează capacitatea creatoare, artistică, literară sau ştiin-

1 A se vedea: M. El iescu , op. cit., p. 211; T.R. Popescu , op. cit., p. 179; I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 134; Trib.

Capitalei, decizia civilă nr. 3109/1956, L.P. nr. 5/1957, p. 607. 2 A se vedea: M. El iescu , op. cit., p. 211; I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 134. 3 Trib. Suprem, decizia civilă nr. 698/1955, L.P. nr. 5/1955, p. 550. 4 A se vedea I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 134-135. 5 A se vedea P. Anca , Încheierea căsătoriei …, op. cit., p. 118-119; în sens contrar, şi I.P. F i l ipescu , A . I . F i l ipescu , Tratat

…, op. cit., p. 78.

ţifică a unuia sau altuia dintre soţi. Aşa cum s-a precizat în literatura de specialitate, nu

este vorba aici de însăşi opera de creaţie intelectuală ori de drepturile cu caracter per-

sonal nepatrimonial, căci diviziunea în bunuri proprii şi comune reglementată în Codul

familiei are în vedere exclusiv categoria drepturilor patrimoniale.

Astfel de bunuri la care se referă textul sunt numai lucrurile materiale în care s-a

materializat opera de creaţie intelectuală, fiindcă, aşa cum a stabilit practica fostului

Tribunal Suprem1, sumele dobândite pentru realizarea operelor literare, artistice, ştiin-

ţifice şi altor opere de creaţie intelectuală constituie bun comun, şi nu bun propriu al

celui care l-a realizat.

Deşi această opinie este, cum am arătat, împărtăşită de doctrina şi de practica

judiciară, în ceea ce ne priveşte considerăm că sumele de bani primite pentru opere

de creaţie intelectuală, de orice natură ar fi, ar trebui socotite bun propriu al celui

care a realizat aceste opere, şi nu bun comun. O astfel de activitate nu poate fi

asimilată, în opinia noastră, cu activitatea obişnuită al cărei rezultat să fie

considerat bun comun. Tocmai caracterul excepţional al acestei activităţi, strict

legată de capacitatea, de talentul şi de efortul deosebit al aceluia care creează,

pledează pentru a considera contravaloarea bănească a activităţii de creaţie bun

propriu. Considerarea ca bunuri proprii numai a lucrurilor în care s-a încorporat

creaţia intelectuală nu aduce autorului nicio recompensă sau niciun stimulent

material, de vreme ce sumele de bani şi orice fel de recompensă vor fi socotite bun

comun.

Facem această afirmaţie în considerarea faptului că încadrarea remuneraţiei de

autor într-o categorie sau alta are consecinţe deosebite, mai ales în eventualitatea

împărţirii bunurilor soţilor ca urmarea desfacerii, a încetării sau a desfiinţării

căsătoriei, situaţie în care, acceptând opinia dominantă, ajungem la a-i acorda

soţului celui care a creat opere de acest gen avantaje materiale cu privire la care nu

a avut niciun merit.

• Indemnizaţia de asigurare şi despăgubirea pentru pagubele pricinuite per-

soanei [art. 31 lit. e) C.fam.]

1 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 581/1974, R.R.D. nr. 2/1975, p. 67; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1309/1976,

C.D. 1976, p. 170-171.

Sumele de bani încasate ca urmare a asigurării contractuale sau prin efectul legii

sunt bunuri proprii, fiind destinate să repare pagube exclusiv personale, să refacă

capacitatea de muncă sau să asigure existenţa persoanelor care nu mai sunt capabile

de a munci. La fel sunt considerate şi despăgubirile cuvenite soţului care a suferit un

delict civil.

În consecinţă, raţiunea ce face ca aceste sume să fie bunuri proprii constă în aceea

că prin ele se repară pagube intim legate de persoana celui vătămat1.

• Valoarea care reprezintă şi înlocuieşte un bun propriu sau bunul în care a

trecut această valoare [art. 31 lit. f) C.fam.]

Prin prevederea de la art. 31 lit. f) se evită confuziunea între grupa bunurilor

proprii şi aceea a bunurilor comune, făcându-se aplicarea subrogaţiei reale cu titlu

universal la celelalte categorii de bunuri enumerate în acelaşi text.

Potrivit art. 31 lit. f) C.fam., devin bunuri proprii: bunurile dobândite în schimbul

altor bunuri proprii, sumele încasate ca preţ al vânzării unor bunuri proprii, creanţele

preţului de vânzare a unor bunuri proprii, sulta obţinută în caz de schimb al unui bun

propriu, bunurile cumpărate din sumele obţinute ca preţ din vânzarea unor bunuri

proprii, indemnitatea de asigurare pentru prejudiciul adus unor bunuri proprii, despă-

gubirile datorate pentru daunele cauzate unor bunuri proprii.

Desigur, enumerarea de mai sus nu are caracter exhaustiv.

b) Dovada bunurilor proprii

Prin instituirea prezumţiei de comunitate a bunurilor dobândite de soţi în timpul

căsătoriei, legiuitorul a răsturnat sarcina probei, întrucât „calitatea de bun comun nu

trebuie dovedită” [art. 30 alin. (3) C.fam.], ceea ce ne îndreptăţeşte la concluzia că, în

cazul în care unul dintre soţi susţine că un anumit bun este propriu, trebuie să facă şi

dovada în acest sens. Prezumţia de comunitate având un caracter iuris tantum, dovada

contrară, respectiv a calităţii de bun propriu, este admisibilă prin orice mijloc de

probă (art. 5 din Decretul nr. 32/1954).

În ceea ce ne priveşte, considerăm că este în afară de orice îndoială faptul că, prin

dispoziţia analizată, legiuitorul a voit să faciliteze dovada, între soţi, a calităţii de bun

propriu, înlăturând unele restricţii existente în dreptul comun, de vreme ce toate

bunurile dobândite de aceştia stau sub semnul prezumţiei de comunitate. Stabilirea

înţelesului art. 5 din Decretul nr. 32/1954 nu trebuia făcută, în opinia noastră, printr-o

interpretare strict literală şi rigidă a termenilor utilizaţi, ci având în vedere atât

normele dreptului probator comun, cât şi cele privitoare la existenţa specifică a

categoriilor de bunuri proprii, stabilite de legiuitor, cu care se interferează în mod

necesar.

În privinţa acelor bunuri a căror calitate de bunuri proprii rezultă din fapte juridice

stricto sensu, prevederile art. 5 din Decretul nr. 32/1954 nu aduc nicio derogare

dreptului comun, căci faptele juridice se pot dovedi şi în dreptul comun prin orice

mijloc de probă.

Libertatea deplină în materie de probă se păstrează şi cu privire la acele bunuri a

căror calitate de a fi proprii unuia din soţi izvorăşte din principiul subrogaţiei reale

[art. 31 lit. f) C.fam.]. Această substituire de bunuri, care are drept scop conservarea

valorică a patrimoniului propriu al fiecărui soţ, se înfăţişează tot ca un fapt juridic

stricto sensu, a cărui dovadă este permisă prin orice mijloc de probă.

Nu mai puţin se cuvine a se observa disocierea făcută şi în literatura juridică între

dovada acestei substituiri valorice, pe de-o parte, şi dovada actelor juridice prin

intermediul cărora astfel de bunuri se dobândesc sau se înstrăinează, pe de altă

parte.Împrejurarea că din cuprinsul înscrisului ce atestă actul juridic prin care bunul

a fost dobândit rezultă că bunul este comun sau că preţul a fost plătit de ambii soţi

nu constituie un impediment în administrarea oricărui mijloc de probă pentru a se

dovedi că bunul este propriu ca urmarea subrogaţiei reale, chiar dacă înscrisul este

autentic2.

Dovada actului juridic de dobândire sau de înstrăinare nu se poate face însă decât

în condiţiile dreptului comun.

Dacă dobândirea bunurilor este legată de îndeplinirea unor solemnităţi cerute ad

validitatem, nu se pune problema dovedirii aparte a caracterului propriu al bunului,

dacă actul juridic în sine nu a fost întocmit potrivit legii, fiindcă nu s-a realizat

condiţia prealabilă dobândirii acestora.

1 A se vedea M. El iescu , op. cit., p. 214-215. 2 A se vedea V. Pan ţurescu , notă la decizia civilă nr. 120/1962 a Trib. reg. Argeş, J.N. nr. 11/1963, p. 117-120.

Atunci când legiuitorul admite că, între soţi, dovada că un bun este propriu se poate

face prin orice mijloc de probă, el se referă, neîndoielnic, şi la mărturisire.

Articolul 2 din Decretul nr. 32/1954, în înţelesul pe care l-am arătat mai sus, îi

priveşte nu numai pe soţi, ci şi pe cei care le înfăţişează drepturile, adică pe succesorii

lor universali sau cu titlu universal, pe moştenitorii, pe legatarii sau pe donatarii de

bunuri viitoare şi pe creditorii chirografari, în afară de situaţia în care invocă un drept

propriu.Relativ la modalităţile procedurale de administrarea probelor, nu credem că

legiuitorul a voit să aducă vreo derogare prin prevederile art. 5 din Decretul nr.

32/1954, astfel că aceasta se va face de către instanţele judecătoreşti cu respectarea

prevederilor art. 189 C.proc.civ.1

Concluzionând, arătăm că, în privinţa dovedirii, între soţi, a calităţii de bun propriu

are loc o interferenţă şi, totodată, un impact între reglementarea din dreptul comun în

materie de probaţiune şi prevederile art. 5 din Decretul nr. 32/1954, precum şi între cele

care alcătuiesc regimul juridic al bunurilor soţilor. Neclarităţile textului legal fac, în

mod necesar, intervenţia legiuitorului într-o viitoare modificare legislativă.

În raporturile dintre soţi şi terţi. Determinarea calităţii de bun propriu se poate pune

nu numai în raporturile dintre soţi, ci şi între soţi şi terţe persoane ori numai între alte

persoane.

Terţele persoane, atât în raporturile dintre ele, cât şi în raporturile lor cu soţii, vor

putea face dovada calităţii de bun propriu prin orice mijloc de probă, întrucât, în mod

obiectiv, ele nu posedă înscrisurile pe care soţii le-au întocmit în acest sens.

Test de evaluare

Întrebări:

1. Care bunuri intră în categoria celor comune ale soţilor şi cum se determină

acestea?

1 A se vedea E. L ipcanu , Dovada bunurilor proprii în raporturile dintre soţi, R.R.D. nr. 11/1980, p. 35-48.

2. Venitul obţinut din muncă este considerat a fi bun comun sau propriu al

fiecăruia dintre soţi?

3. Care este egimul juridic al construcţiilor edificate de soţi pe terenul unuia

dintre ei?

4. Care sunt sancţiunile aplicabile actelor juridice încheiate cu nerespectarea

prevederilor art. 35 din Codul familiei?

5. Care sunt categoriile de bunuri proprii ale soţilor. Enumerare.

Răspunsuri:

1. În principiu, prezumţia de comunitate se aplică oricăror categorii de bunuri, dacă

au fost dobândite de soţi în timpul căsătoriei, cu excepţia acelora care sunt consi-

derate de lege bunuri proprii. Pentru determinarea conţinutului noţiunii de bunuri

comune se folosesc trei criterii care izvorăsc din prevederile art. 30 alin. (1) şi art. 31

C.fam., şi anume:

a) bunul să fie dobândit de soţi sau de unul dintre ei;

b) dobândirea bunului să fi avut loc în timpul căsătoriei;

c) bunul să nu facă parte din categoriile de bunuri proprii enumerate de art. 31 C.fam.

Pentru ca aceste criterii să devină funcţionale, se cuvin lămurite câteva noţiuni

implicate în conţinutul lor: noţiunea de dobândire; calitatea de soţ a dobânditorului

legată de timpul căsătoriei; data sau momentul dobândirii şi modul în care bunurile

devin comune.

a) Noţiunea de dobândire. Întrucât Codul familiei foloseşte, fără nicio altă precizare,

noţiunea de „dobândire”, urmează să înţelegem că vor fi considerate bunuri comune

acelea care au intrat în patrimoniul soţilor prin oricare din modurile de dobândire

reglementate de legea civilă, indiferent dacă au fost achiziţionate de unul sau de ambii

soţi şi indiferent de natura bunului.

Bunurile vor fi considerate comune numai dacă au fost dobândite prin acte juridice

oneroase, căci cele dobândite prin moştenire, legat sau donaţie sunt, în temeiul

dispoziţiilor art. 31 lit. b) C.fam., bunuri proprii, afară de cazul în care dispunătorul

nu a precizat că acele bunuri urmează să fie comune.

În acord cu opinia exprimată în literatura de specialitate, considerăm că, de vreme

ce, potrivit legii, în noţiunea de bun se includ şi creanţele, acestea devin bunuri

comune, dacă sunt dobândite în timpul căsătoriei, şi proprii, dacă sunt dobândite în

afara acesteia.

Concluzionând, aşadar, prin dobândire se înţelege obţinerea, sub semnul prezum-

ţiei de comunitate, de către oricare din soţi sau de ei împreună, a unui drept patrimo-

nial, real sau de creanţă, în temeiul legii, al unui act sau fapt juridic.

b) Calitatea dobânditorului. Vor fi considerate bunuri comune, astfel cum rezultă din

prevederile art. 30 alin. (1) C.fam., acelea ce sunt dobândite fie de către soţi împreună,

fie de către oricare dintre soţi, singur.

Despărţirea în fapt a soţilor nu face să înceteze comunitatea matrimonială, aşa încât

vor fi considerate bunuri comune şi acelea achiziţionate în astfel de perioade. Faptul

că unul dintre soţi nu a contribuit cu nimic la achiziţionarea unor bunuri în perioada

despărţirii în fapt va fi luat în considerare la stabilirea părţii din bunurile comune ce

se cuvine fiecărui soţ.

Deoarece numai căsătoria generează prezumţia de comunitate, în cazul concubina-

jului aceasta nu funcţionează, ceea ce înseamnă că bunurile dobândite de concubini

vor deveni proprietatea fiecăruia, în proporţia în care au contribuit la achiziţionarea

lor.

c) Momentul dobândirii

În cazul drepturilor de creanţă, în virtutea cărora se poate pretinde transmiterea

dreptului de proprietate asupra unui lucru, din perspectiva caracterului de bun comun

sau propriu, problemele se complică, atât în literatura juridică, cât şi în practica

judiciară exprimându-se păreri diferite, uneori iremediabil divergente.

Într-o primă opinie, s-a susţinut că simpla dobândire a unui drept de creanţă mar-

chează momentul în care bunul a intrat în comunitate, chiar dacă dreptul de proprie-

tate asupra bunului ce alcătuieşte obiectul acelei creanţe este dobândit ulterior..

Într-o altă opinie, s-a susţinut, fără nicio distincţie, că, de vreme ce în dreptul

nostru orice bun, inclusiv dreptul de creanţă, poate deveni comun, din momentul în

care dreptul de creanţă, având ca obiect transmiterea dreptului de proprietate asupra

unui lucru, a intrat în patrimoniul unuia dintre soţi, bunul respectiv devine comun..

În fine, s-a mai susţinut că dreptul de creanţă şi, respectiv, dreptul de proprietate intră

în comunitate succesiv, în momente diferite, bunurile dobândite astfel devenind, prin

efectul legii, bunuri comune..

Aceste opinii oferă, după cum cu uşurinţă se poate observa, soluţii numai pentru

ipoteza în care ambele momente, atât cel al naşterii dreptului de creanţă, cât şi cel al

dobândirii, pe baza acestuia, a dreptului de proprietate se situează în timpul căsătoriei,

când ambele vor fi, evident, bunuri comune, sau în afara ei, când ambele vor fi bunuri

proprii. Există, însă numeroase situaţii când dreptul de creanţă, având ca obiect

transmiterea unui drept de proprietate, este dobândit de unul din soţi înainte de

încheierea căsătoriei, iar dreptul de proprietate asupra acelui lucru se dobândeşte în

timpul acesteia sau invers.

2. Opinia dominantă în literatura juridică este aceea potrivit căreia, venitul din muncă

este bun comun al soţilor, în sprijinul ei aducându-se argumente desprinse mai ales

din prevederile art. 30 şi 31 C.fam., din care prezentăm mai jos pe cele mai

importante.

Dacă salariul ar fi considerat bun propriu, în virtutea art. 31 lit. f) C.fam. orice s-ar

dobândi cu acesta ar trebui considerat tot bun propriu, ceea ce nu poate fi admis, având

în vedere că el este destinat, în principal, susţinerii sarcinilor căsătoriei. Pe cale de

consecinţă, câştigul din muncă ar trebui considerat bun comun nu numai după ce a fost

încasat, ci şi atunci când se prezintă sub forma unei creanţe neîncasate.

Într-o altă opinie se face distincţie între salariul neîncasat, când există doar un drept de

creanţă în patrimoniul soţului angajat, şi salariul încasat, care constituie un bun de

afectaţiune, din el putându-se achiziţiona atât bunuri comune, cât şi bunuri proprii.

A existat şi o altă părere, în sensul că salariul constituie bun propriu de afectaţiune,

făcându-se precizarea că dispoziţiile Codului muncii şi cele ale Codului familiei nu se

pot aplica concomitent, ci numai succesiv. După cum se poate constata, ultimele două

opinii au la bază aceleaşi raţionamente, între ele existând doar deosebiri de nuanţă.

În ceea ce ne priveşte, considerăm că se impune distincţia între salariul neîncasat,

când el apare ca un drept de creanţă, iar regimul aplicabil lui este guvernat în exclu-

sivitate de normele dreptului muncii, şi regimul juridic al salariului încasat, când

acesta se evidenţiază ca un drept real de proprietate. În această a doua fază se observă

tendinţa autorilor, chiar şi a acelora care au susţinut că salariul este bun propriu,

precum şi a practicii judiciare, de a considera că salariul este guvernat de prezumţia

de comunitate instituită de Codul familiei, fiind, aşadar, bun comun.

Nu putem ignora ceea ce s-a arătat în literatura de specialitate şi în practica

judiciară, anume că din salariu se pot dobândi atât bunuri proprii, cât şi bunuri

comune, aşa încât, ceea ce îi determină în ultimă instanţă caracterul este actul de

afectare, destinaţia sa economică. Împărtăşim astfel părerea că, nici după ce a fost

încasat, salariul nu devine, ipso facto, bun comun, păstrându-şi caracterul de bun

propriu până în momentul în care din el s-au achiziţionat bunuri care pot fi comune

sau proprii.

Deşi în legătură cu remuneraţia autorilor se aplică aceleaşi reguli, se impun totuşi

anumite precizări determinate de specificul dreptului de autor.

Potrivit prevederilor art. 31 lit. d) C.fam., manuscrisele ştiinţifice sau literare,

schiţele şi proiectele artistice, proiectele de invenţii şi inovaţii, precum şi alte

asemenea creaţii sunt bunuri proprii, în considerarea efortului şi calităţilor legate

strict de persoana celui care le-a creat. Din momentul valorificării lor se nasc anumite

drepturi patrimoniale cu privire la care se pune problema încadrării lor în categoria

bunurilor proprii sau comune.

Opinia dominantă în literatura de specialitate, împărtăşită şi de o parte a practicii

(inclusiv cea a fostului Tribunal Suprem), este aceea că remuneraţia cuvenită autorilor

pentru operele de creaţie intelectuală constituie bun comun al ambilor soţi, dacă a fost

încasată în timpul căsătoriei, chiar dacă opera a fost realizată înainte de încheierea ei,

după cum remuneraţia încasată după desfacerea căsătoriei constituie bun propriu,

chiar dacă opera a fost realizată în timpul ei.

În cazul despăgubirilor datorate autorului pentru folosirea fără drept a operei,

momentul în care acestea devin comune este cel al naşterii dreptului de creanţă

respectiv..

De lege ferenda, considerăm că remuneraţia pentru opere de creaţie intelectuală, de

orice natură ar fi, trebuie considerată bun propriu al celui care realizează astfel de

opere. O atare activitate nu poate fi asimilată, în opinia noastră, cu oricare altă

activitate obişnuită al cărei rezultat – salariul – este considerat bun comun. Tocmai

caracterul excepţional al acestei activităţi, strict legată de calităţile, talentul şi efortul

deosebit al celui care creează opere de acest fel, pledează pentru considerarea remu-

neraţiei dreptului de autor ca bun propriu.

3. Regula ce urmează a se aplica în această chstiune nu va fi cea izvorâtă din

prevederile art. 492 şi 494 C.civ. sau, cel puţin, nu în întregime aceasta, ci aceea a

regimului comunităţii, care are prioritate, astfel că, de principiu, indiferent căruia

dintre soţi îi aparţine terenul asupra căruia s-a construit, dacă acea construcţie a fost

edificată de soţi în timpul căsătoriei, ea va deveni bun comun în devălmăşie al soţilor.

Dată fiind însă complexitatea situaţiilor de fapt, regula enunţată urmează a fi aplicată

cu anumite nuanţări:

a) În situaţia în care, unul dintre soţi construieşte cu mijloace comune pe terenul pro-

prietatea celuilalt soţ, cu acordul acestuia, soţul proprietar al terenului nu va deveni şi

proprietar al construcţiei, ci aceasta va fi bun comun în devălmăşie al ambilor soţi.

Soţul constructor având un drept de superficie, soţul proprietar al terenului rămâne pe

mai departe proprietar asupra acestuia, dar dreptul său de proprietate este grevat de

dreptul de folosinţă al celuilalt soţ.

b) Dacă unul dintre soţi ridică o construcţie pe terenul proprietatea celuilalt, cu mij-

loace comune, dar fără consimţământul sau chiar împotriva voinţei soţului proprietar

al terenului, soţul constructor va fi considerat constructor de rea-credinţă, în sensul

art. 494 C.civ., iar drepturile care i se cuvin vor fi considerate bunuri comune.

c) Construcţia edificată de soţi împreună, cu mijloace comune, pe terenul proprietatea

unuia dintre ei, va fi, evident, bun comun al soţilor, soţul neproprietar asupra

terenului având un drept de superficie, respectiv drept de proprietate comună în

devălmăşie asupra construcţiei şi un drept de folosinţă asupra porţiunii din teren

aferentă construcţiei.

d) În cazul în care unul dintre soţi ridică acea construcţie cu mijloace proprii, pe

terenul proprietate a celuilalt soţ, cu consimţământul acestuia, construcţia va fi bun

propriu al soţului constructor, care este titularul unui drept de superficie ce grevează

dreptul de proprietate asupra terenului, al cărui titular rămâne, pe mai departe, celălalt

soţ.

e) Dacă o construcţie este edificată de unul din soţi cu mijloace proprii pe terenul

celuilalt soţ, dar fără consimţământul acestuia sau chiar împotriva voinţei sale, soţul

constructor este de rea-credinţă, nedobândind dreptul de superficie şi urmează a se

aplica dispoziţiile art. 494 C.civ.

f) Când construcţia este edificată de către unul din soţi cu mijloace proprii pe terenul

proprietate comună a ambilor soţi, dacă a existat şi consimţământul celuilalt soţ,

construcţia rămâne bun propriu al soţului constructor. Dacă nu a avut şi consim-

ţământul celuilalt soţ sau a construit chiar împotriva voinţei acestuia, soţul construc-

tor are numai drepturile izvorâte din art. 494 C.civ.

4. La început, s-a admis doar că actele de dispoziţie privind terenurile şi construcţiile

încheiate de unul dintre soţi fără consimţământul expres al celuilalt sunt lovite de

nulitate, fără să se precizeze natura acestei nulităţi.

S-a acreditat apoi teza nulităţii relative şi parţiale a unui astfel de act juridic, în sensul

că soţul al cărui consimţământ a lipsit la încheierea actului poate să-l confirme, iar, în

caz contrar, înstrăinarea sau grevarea rămâne valabilă în limita cotei ce se cuvine

soţului care a încheiat actul.

Într-o altă opinie, care a beneficiat de cea mai largă susţinere (probabil şi ca urmare

a adoptării ei de către fostul Tribunal Suprem), s-a acreditat ideea nulităţii relative şi

integrale a actelor de dispoziţie încheiate cu încălcarea dispoziţiilor art. 35 alin. (2)

partea finală din Codul familiei, cu motivarea, în esenţă, că este vorba despre „o

nulitate de protecţie” a soţului care nu şi-a exprimat consimţământul, singurul în

măsură să invoce dispoziţiile art. 35 alin. (2) C.fam., putând însă şi să confirme

expres sau tacit actul juridic.

Alţi autori au susţinut şi teza nulităţii absolute.

În ceea ce ne priveşte, considerăm că un act juridic încheiat cu încălcarea dispozi-

ţiilor art. 35 alin. (2) C.fam. este lovit de nulitatea absolută. Argumentele pe care ne

sprijinim ideea sunt, cel puţin în parte, altele decât cele exprimate în literatura juridică.

Legiuitorul nu numai că a preferat regimul comunităţii de bunuri în devălmăşie a

soţilor celui al separaţiei de bunuri, dar i-a conferit un caracter imperativ prin regle-

mentările consacrate, impunându-l ca atare. Literatura juridică este unanimă în a

considera că prevederea din art. 30 alin. (1) C.fam. este numai o dispoziţie de

principiu ce se realizează prin celelalte reglementări privind raporturile patrimoniale

dintre soţi cuprinse de art. 30-36 C.fam. În aceste condiţii, dispoziţia din art. 30

alin. (2) C.fam., prin care se instituie sancţiunea nulităţii absolute pentru orice

convenţie contrară comunităţii de bunuri, priveşte toate actele juridice încheiate cu

încălcarea oricăreia din dispoziţiile ce organizează comunitatea matrimonială. Dacă

nulitatea instituită prin art. 30 alin. (2) C.fam. vizează orice convenţie încheiată între

soţi, între aceştia şi terţe persoane, prin care se eludează dispoziţiile relative la comu-

nitatea matrimonială, nu ar exista motive ca această sancţiune să nu se aplice

convenţiilor încheiate cu încălcarea prevederilor art. 35 alin. (2) partea finală din

Codul familiei.

Pe de altă parte, acceptând teza nulităţii relative, acţiunea în anulare a soţului

neparticipant la încheierea actului juridic apare ca inadmisibilă după regulile consa-

crate în materia nulităţilor. În plus, având în vedere că, de cele mai multe ori, o asem-

enea acţiune se intentează după desfacerea căsătoriei (când relaţiile dintre soţi sunt

deteriorate), dacă s-ar accepta că este vorba de nulitate relativă, termenul de

prescripţie ar fi, în majoritatea situaţiilor, împlinit.

Desigur, problema sancţiunilor aplicabile în cazul depăşirii mandatului tacit

reciproc nu trebuie limitată numai la domeniul specific al reglementărilor din Codul

familiei, fiind necesar a se avea în vedere şi sancţiunile de drept penal, în cazul

săvârşirii infracţiunilor de furt între soţi şi de abuz de încredere.

5. Sunt bunuri proprii ale fiecăruia dintre soţi următoarele:

• Bunurile dobândite înainte de căsătorie [art. 31 lit. a) C.fam.]

• Bunurile dobândite prin moştenire, legat sau donaţie [art. 31 lit. b) C.fam.]

• Bunurile de uz personal şi cele destinate exercitării profesiunii [art. 31 lit. c) C.fam.]

• Bunurile dobândite cu titlu de premiu sau de recompensă, manuscrisele ştiinţifice

sau literare, schiţele şi proiectele artistice, proiectele de invenţii, precum şi alte

asemenea bunuri [art. 31 lit. d) C.fam.]

• Indemnizaţia de asigurare şi despăgubirea pentru pagubele pricinuite persoanei [art.

31 lit. e) C.fam.]

• Valoarea care reprezintă şi înlocuieşte un bun propriu sau bunul în care a trecut

această valoare [art. 31 lit. f) C.fam.]

Test grilă:

1. Momentul faţă de care se stabileşte calitatea de bun comun sau propriu al unui

imobil dobândit prin uzucapiune este:

a. începutul posesiei.

b. împlinirea termenului de prescripţie extinctivă.

c. desfacerea căsătoriei.

2. Care este natura juridică a fructelor produse de un bun propriu.

a. fructele sunt tot proprii.

b. fructele sunt comune.

c. fructele sunt proprii, cu excepţia situaţiei în care ele sunt rezultatul muncii comune

a celor doi soţi.

3. Limitele mandatului tacit reciproc dintre soţi se referă la:

a. actele de dispoziţie având ca obiect bunurile comune.

b. actele de dispoziţie având ca obiect bunurile imobile comune.

c. actele de administrare şi de dispoziţie a bunurilor proprii.

4. Cheltuielile făcute de un soţ în timpul căsătoriei cu administrarea oricăruia dintre

bunurile lor comune sunt:

a. datorii comune.

b. datorii personale.

c. singurele datorii comune ale soţilor.

5. Ce caracter au hotărârile de partaj?

a. Hotărârile de partaj au un caracter declarativ, fiecare coproprietar fiind considerat

proprietarul exclusiv al bunurilor ce i s-au atribuit de la data dobândirii lor.

b. Hotărârile de partaj au un caracter constitutiv.

C. Hotărârile de partaj au un caracter declarativ sau constitutiv, după caz.

6. În ce situaţii este admisibilă acţiunea de partaj în timpul căsătoriei?

a. La cererea unui soţ, indifferent de situaţie.

b. la cererea creditorilor.

c. pentru motive temeinice, la cererea creditorilor unuia dintre soţi sau a unuia dintre

soţi.

7. Bunurile dobândite de unul dintre soţi prin testament, în timpul căsătoriei este bun

comun sau propriu?

a. bun comun.

b. bun propriu.

c. bun propriu, dacă prin testament nu se prevede altfel.

Bibliografie: Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti,

2006.

Al. Bacaci, Raporturile patrimoniale între soţi, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008

I.P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Editura All Beck, Bucureşti, ed. a VIII-a

Răspunsuri corecte la grilă: 1.a, 2.c,3.b, 4.a,5.a,6.c,7.c.

Cursul nr. 5

Obiective: Analiza sancţiunilor ce intervin în cazul nerespectării condiţiilor de

fond sau de formă la încheierea căsătoriei,

Cuvinte cheie: nulitatea căsătoriei, nulitate absolută şi relativă, efectele

nulităţii, căsătoria putativă.

Rezumat: Nulitatea este sancţiunea care loveşte căsătoria încheiată cu

nerespectarea condiţiior de fond sau de formă prevăzute de lege pentru încheierea sa

valabilă. Rgimul juridic este diferit de cel din dreptul comun, respectiv este mai

atenuat, urmărindu-se menţinerea unor căsătorii chiar dacă nu s-a respectat o condiţie,

în scopul protejării intereselor copiilor rezultaţi din căsătoria respectivă.

Capitolul al V-lea

Nulitatea căsătoriei

Secţiunea I. Consideraţii generale privind nulitatea căsătoriei

Dacă ofiţerului de stare civilă, care nu şi-a îndeplinit atribuţiile în conformitate cu

dispoziţiile legale, cu ocazia încheierii căsătoriei, i se vor aplica sancţiuni de ordin

administrativ şi dacă soţilor care au făcut declaraţii false la încheierea căsătoriei li se

pot aplica sancţiuni de drept penal, căsătoria încheiată cu nerespectarea unor condiţii

ce ţin de esenţa acesteia este lovită de nulitate.

Legiuitorul, dată fiind importanţa evenimentului pe care-l implică încheierea căsăto-

riei, cât şi consecinţele grave pe care le generează desfiinţarea acesteia, a creat un regim

juridic aparte, deosebit într-o oarecare măsură de cel al nulităţilor din dreptul civil.

Practic, cazurile de nulitate a căsătoriei sunt foarte rare, mai ales datorită verifică-

rilor prealabile care se fac de către ofiţerul de stare civilă1.

Nulitatea căsătoriei nu trebuie confundată cu divorţul. Este adevărat că atât nulita-

tea, cât şi divorţul pun capăt căsătoriei, dar între aceste două instituţii există deosebiri

esenţiale. Cauzele care determină nulitatea căsătoriei constau în nerespectarea unor

condiţii impuse de lege, anterior sau concomitent încheierii ei, efectele nulităţii fiind

retroactive (ex tunc), pe când cauzele care duc la divorţ sunt posterioare încheierii căsă-

toriei, care a fost valabil încheiată, şi produc efecte numai pentru viitor (ex nunc).

Codul familiei se ocupă de nulitatea căsătoriei în Capitolul II al Titlului I − „Nulitatea

căsătoriei”, art. 19-24, care cuprind dispoziţii speciale, derogatorii de la dreptul

comun, ce se completează cu prevederile dreptului civil în materie de nulităţi, în

măsura în care acestea din urmă nu sunt incompatibile cu cele ale dreptului familiei.

Nulitatea căsătoriei trebuie constatată sau pronunţată prin hotărâre judecătorească.

Secţiunea a II-a. Clasificarea nulităţilor

Articolul 19 C.fam.2 prevede că „Este nulă căsătoria încheiată cu încălcarea

dispoziţiilor prevăzute în art. 4, 5, 6, 7 lit. a), art. 9, 131 şi 16”. De asemenea, potrivit

art. 21 C.fam., „Căsătoria poate fi anulată la cererea soţului al cărui consimţământ a fost

viciat prin eroare cu privire la identitatea fizică a celuilalt soţ, prin viclenie sau prin

violenţă”, iar art. 7 din Legea nr. 119/1996 prevede că este nulă căsătoria încheiată de

către un ofiţer de stare civilă incompetent, afară numai dacă, exercitând această

îndeletnicire în public, nu a creat o aparenţă invincibilă că este competent în acest sens,

caz în care căsătoria, în temeiul regulii error communis facit ius, este valabilă.

Din analiza modului de redactarea acestor prevederi legale ar rezulta, la o primă

cercetare, că, în dreptul familiei, nu sunt admise decât nulităţile anume prevăzute de

lege, adică nulităţile exprese. În literatura noastră juridică însă, se împărtăşeşte în

mod unanim părerea că, în materie de căsătorie, sunt admisibile nu numai nulităţile

exprese, dar şi nulităţile virtuale.

În concluzie, o primă clasificare a nulităţilor în materia căsătoriei este aceea în

nulităţi exprese, care sunt cele prevăzute expres de lege, şi nulităţi virtuale, care nu au

fost consacrate în vreun text de către legiuitor.

O a doua clasificare a nulităţilor are în vedere nulităţile absolute şi nulităţile

relative, la fel ca în dreptul comun.

Secţiunea a III-a. Cazuri de nulitate absolută

Deşi se păstrează clasificarea din dreptul comun, în nulităţi absolute şi relative,

astfel cum am arătat, legiuitorul a căutat să atenueze consecinţele pe care efectul

retroactiv al nulităţii le produce potrivit dreptului comun. Acesta este motivul pentru

care, în unele cazuri, deşi actul este sancţionat cu nulitatea absolută, în interesul

menţinerii familiei, el poate fi confirmat, spre deosebire de dreptul comun. Soţul de

bună-credinţă este apărat, în sensul că efectele nulităţii se vor produce faţă de el

numai de la data când a rămas definitivă hotărârea prin care s-a declarat nulă sau

anulată căsătoria, iar în privinţa copiilor, în toate cazurile, anularea căsătoriei nu are

niciun efect [art. 23 alin. (2) C.fam.].

1 Idem, Nulitatea căsătoriei în practica judiciară, S.U.B.B., Series jurisprudentia, Cluj, 1974, p. 149. 2 Articolul 19 C.fam. a fost modificat prin Legea nr. 23/1999 (M. Of. nr. 35 din 28 ianuarie 1999).

3.1. Încheierea căsătoriei fără respectarea dispoziţiilor legale

cu privire la vârsta matrimonială (art. 19 şi art. 4 C.fam.)

Dacă soţul sau soţia nu aveau împlinită, la încheierea căsătoriei, vârsta de 18 ani,

această căsătorie este lovită de nulitate absolută. Soţia sau soţia, potrivit art. 4 alin.

(2) C.fam., pot încheia căsătoria şi la vârsta de 16 ani împliniţi, dacă au obţinut avizul

unui medic, încuviinţarea părinţilor şi autorizarea Direcţiei pentru protecţia copilului.

Deşi, în acest caz, nulitatea este absolută, ea poate fi acoperită în următoarele situaţii,

prevăzute de art. 20 C.fam.:

a) dacă soţul care nu avea vârsta legală pentru căsătorie a împlinit-o între timp, până

la constatarea nulităţii;

b) dacă soţia a dat naştere unui copil;

c) dacă soţia impuberă a rămas însărcinată.

Primul caz se referă atât la bărbat, cât şi la femeie, astfel că împlinirea vârstei

cerute de lege pentru încheierea căsătoriei duce la înlăturarea considerentelor care ar

justifica interzicerea căsătoriei, legiuitorul înţelegând să menţină familia, chiar dacă la

momentul încheierii căsătoriei nu era îndeplinită această condiţie a legii.

Celelalte două împrejurări, naşterea unui copil şi sarcina soţiei, se referă numai la

femeie.

În cazul în care s-a născut un copil, există justificarea menţinerii familiei, mai ales în

interesul minorului, care, şi în această situaţie, capătă prioritate în viziunea legiui-

torului.

Căsătoria se menţine, potrivit legii, şi în cazul în care copilul s-a născut mort sau

femeia a întrerupt cursul normal al sarcinii, întrucât şi prin aceste împrejurări s-a

dovedit că, în pofida neîmplinirii vârstei cerute de lege, soţia este puberă şi, deci, aptă

de a avea relaţii conjugale normale.

În cazul în care numai bărbatul nu a avut vârsta cerută de lege, iar soţia a născut un

copil sau a rămas însărcinată, nulitatea se acoperă şi în privinţa sa. În adevăr, ţinând

cont de prezumţia de paternitate cuprinsă în art. 53 C.fam., potrivit căreia copilul

născut în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei, s-a dovedit şi pubertatea

bărbatului, iar desfiinţarea căsătoriei nu ar avea niciun rost1.

3.2. Căsătoria a fost încheiată de o persoană care este deja căsătorită (art. 19 şi

art. 5 C.fam.)

Principiul monogamiei este unul de bază în dreptul familiei, fiind apărat şi pe calea

sancţionării cu nulitatea absolută a celei de a doua căsătorii. Momentul în funcţie de

care se verifică starea de bigamie este acela al încheierii celei de a doua căsătorii, şi

nu momentul ulterior, eventual al pronunţării hotărârii judecătoreşti asupra acţiunii în

nulitate2. În cazul declarării morţii prin hotărâre judecătorească, cea de a doua

căsătorie este valabilă, dacă a fost încheiată în intervalul de timp de la data fixată prin

hotărâre ca fiind aceea a morţii şi data rămânerii definitive a hotărârii declarative de

moarte.

Pentru a ne afla în prezenţa bigamiei, se mai cere ca cea de a doua căsătorie să fi

fost efectiv încheiată potrivit legii, căci numai depunerea declaraţiei de căsătorie nu

este suficientă, fiind, sub aspectul infracţiunii de bigamie prevăzute de art. 303 C.pen.,

numai o tentativă care nu se pedepseşte.

O situaţie care a fost avută în vedere de legiuitor este şi aceea reglementată de

art. 22 C.fam., şi anume când, după declararea morţii unuia din soţi prin hotărâre

judecătorească, s-a încheiat o nouă căsătorie, iar soţul declarat mort s-a întors.

Legiuitorul, prin textul precizat, a dat prioritate celei de a doua căsătorii, dispunând

că prima căsătorie este desfăcută pe data încheierii celei de a doua. În legislaţia ante-

rioară Codului familiei (Decretul nr. 173/1940 modificat prin Legea nr. 293/1944),

situaţia nu era aceeaşi, soţii din prima căsătorie, ca urmarea întoarcerii soţului

declarat mort şi a anulării hotărârii declarative de moarte, aveau posibilitatea să ceară

anularea celei de a doua căsătorii pentru menţinerea celei dintâi care, în atare situaţie,

era considerată că a existat tot timpul, chiar pe durata existenţei celei de a doua. Se

recunoştea în acest mod, pentru trecut, existenţa concomitentă a două căsătorii, deci,

implicit, şi starea de bigamie.

1 Ibidem, p. 322. 2 Instanţa sesizată cu acţiune în anularea celei de-a doua căsătorii a unei persoane, condamnată pentru bigamie, este obligată să

pronunţe nulitatea acestei căsătorii, chiar dacă, între timp, prima căsătorie a fost desfăcută printr-o sentinţă de divorţ, nedefinitivă − Trib. jud. Caraş-Severin, decizia civilă nr. 1/1982, R.R.D. nr. 9/1982, p. 66.

Cu toate acestea ni se pare superioară reglementarea anterioară faţă de cea actuală,

întrucât se dădea posibilitate soţilor din prima căsătorie să hotărască cu privire la

menţinerea căsătoriei lor, neimpunându-li-se de către legiuitor, ca în prezent, cea de a

doua căsătorie, care nu în toate împrejurările se justifică a fi menţinută în detrimentul

celei dintâi, mai ales atunci când prima a durat în timp, a dus la naşterea de copii, iar

a doua este abia la început. Legăturile statornicite între soţii din prima căsătorie s-ar

putea ca, în astfel de împrejurări, să fie mai puternice şi să justifice menţinerea primei

căsătorii.

Cererea de anularea celei de-a doua căsătorii ar fi fără obiect numai în ipoteza în

care prima căsătorie ar fi fost declarată nulă (şi nu desfăcută prin divorţ), pentru un

oricare alt motiv de nulitate prevăzut de lege1.

Acţiunea în nulitate poate fi intentată de orice persoană interesată, este imprescrip-

tibilă şi nu e condiţionată de exercitarea acţiunii de divorţ2.

3.3. Căsătoria a fost încheiată între rude în grad prohibit de lege

(art. 19 şi art. 6 C.fam.)

Căsătoria între rudele în linie dreaptă, precum şi între rudele în linie colaterală până

la gradul IV inclusiv, este oprită potrivit art. 6 şi art. 19 C.fam. Încheierea unei astfel

de căsătorii, în pofida interdicţiei instituite de legiuitor, duce pe planul dreptului

familiei la nulitatea absolută a acesteia, iar, în conformitate cu prevederile dreptului

penal, constituie infracţiunea de incest prevăzută de art. 203 C.pen.

O asemenea căsătorie este prohibită, indiferent dacă rudenia rezultă din căsătorie

sau din afara căsătoriei, tot astfel fiind oprit să se căsătorească cu rudele sale fireşti şi

adoptatul.

Sancţiunea care intervine este nulitatea absolută, întrucât relaţiile sexuale între rude

sunt prohibite din considerente de ordin biologic şi moral, interesul ocrotit fiind unul

general, al întregii societăţi.

3.4. Căsătoria încheiată între persoane legate prin adopţie

[art. 19 C.fam. şi art. 1 şi 50 alin. (2) din Legea nr. 273/2004]

1 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 76/1993, Dreptul nr. 12/1993, p. 85; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 1572/1995, Dreptul nr.

3/1996, p. 85. 2 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 1602/1992, Dreptul nr. 8/1993, p. 70; C.S.J, secţia civilă, decizia nr. 1572/1995, în Curtea

Supremă de Justiţie, B.J.C.D. 1995, Ed. Proema, Baia Mare, 1996, p. 67-71.

Articolul 7 lit. a) C.fam. a fost modificat, implicit, de dispoziţiile art. 1 şi art. 50

din Legea nr. 273/2004. Dispoziţiile Codului familiei opreau încheierea căsătoriei

între cel care adoptă sau ascendenţii lui, pe de o parte, şi cel adoptat sau descendenţii

acestuia, pe de altă parte. Sancţiunea încheierii unei astfel de căsătorii rezultă din

prevederile art. 19 C.fam. şi este nulitatea absolută.

Noua modificare legislativă stabileşte că adoptatul devine rudă cu rudele adopta-

torului, ca şi un copil firesc al acestuia, iar drepturile şi obligaţiile izvorâte din filiaţie

între adoptat şi părinţii săi fireşti şi rudele acestuia încetează. Consecinţa logică ce se

impune este aceea că este nulă atât căsătoria încheiată între adoptator şi ascendenţii

săi, pe de-o parte, şi adoptat şi descendenţii săi, pe de altă parte, cât şi căsătoria între

adoptat şi descendenţii săi, pe de-o parte, şi alte rude ale adoptatorului decât ascen-

denţii, pe de altă parte1.

3.5. Căsătoria încheiată de alienatul sau debilul mintal

(art. 19 şi art. 9 C.fam.)

Căsătoria persoanelor alienate sau debile mintal este interzisă pentru motive de

ordin biologic şi pentru faptul că acestea nu-şi pot exprima consimţământul în mod

conştient. Căsătoria unei astfel de persoane este nulă absolut2, chiar dacă a fost

încheiată într-un moment de luciditate, legiuitorul nefăcând în acest sens nicio

distincţie. De asemenea, nu are importanţă dacă aceste persoane au fost sau nu puse

sub interdicţie.

Persoanele lipsite temporar de facultăţile mintale nu se pot căsători în intervalul de

timp în care discernământul le lipseşte, întrucât nu pot exprima un consimţământ

valabil (art. 19 C.fam.)3. Există deci o deosebire de tratament între situaţia persoane-

lor care sunt alienate sau debile mintal şi cea a persoanelor lipsite numai temporar de

discernământ, în sensul că, în cazul primelor, interdicţia este absolută din motive de

ordin biologic-social, iar în cazul celor din urmă acestea pot să se căsătorească, cu

1 A se vedea I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat ..., op. cit., p. 191. 2 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 816/1985, R.R.D. nr. 1/1986, p. 60. Pentru omisiunea declarării bolii de care suferă

viitorul soţ, C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 324/1990, Dreptul nr. 9-12/1990, p. 232; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 2980/1995, în B.J.C.D. 1995, p. 71-73.

3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 779/1981, citată supra.

excepţia momentelor în care le lipseşte discernământul, interdicţia fiind justificată

numai pentru exprimarea unui discernământ valabil1.

3.6. Lipsa de solemnitate

Căsătoria va fi lovită de nulitate absolută atât în situaţia în care lipseşte numai un

element al solemnităţii, cât şi, evident, atunci când solemnitatea lipseşte integral (art.

19 C.fam.)2.

Un element al solemnităţii este şi prezenţa a doi martori la încheierea căsătoriei,

astfel că lipsa acestora va atrage nulitatea absolută a căsătoriei.

În ceea ce priveşte prezenţa ofiţerului de stare civilă, considerăm, alături de alţi

autori3, că acest element face parte din cel al solemnităţii căsătoriei, astfel că, dacă

ofiţerul de stare civilă lipseşte, nu este asigurată această condiţie esenţială la încheie-

rea căsătoriei.

3.7. Lipsa de publicitate

Publicitatea, aşa cum am mai arătat, este o condiţie de formă distinctă de solem-

nitate, a cărei lipsă la încheierea căsătoriei duce tot la nulitatea absolută, potrivit art.

19 C.fam.

Condiţia publicităţii a fost impusă de legiuitor tocmai ca o garanţie în plus pentru

respectarea celorlalte condiţii cerute de lege pentru valabilitatea căsătoriei. De aceea,

vechea practică judecătorească şi doctrină juridică4 au considerat că lipsa publicităţii

la încheierea căsătoriei va duce la nulitatea căsătoriei numai atunci când prin aceasta

s-a urmărit şi s-a realizat încălcarea unor condiţii de fond cerute de lege. Această

nulitate era acoperită prin existenţa unui act de căsătorie, efectuat chiar de un ofiţer de

stare civilă necompetent, dar confirmat printr-o posesiune de stat de soţ legitim, adică

printr-o publicitate posterioară.

1 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1805/1972, C.D. 1973, p. 193. În sensul că cel lipsit vremelnic de facultăţile mintale nu

se poate căsători cât timp se află în această stare, Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 667/1970, R.R.D. nr. 2/1972, p. 122. În sensul că, în aceste condiţii, căsătoria este lovită de nulitate relativă, Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 152 1990 apud I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat ..., op. cit., p. 191.

2 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 595/1981, R.R.D. nr. 12/1981, p. 99. 3 A se vedea I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 91. În sens contrar, T.R. Popescu , op. cit., p. 327. 4 A se vedea: M.B. Cantacuz ino , Elementele dreptului civil, Ed. All, Bucureşti, 1998, p. 673; C. Hamangiu , Codul civil adnotat,

vol. I, Bucureşti, 1925, p. 205.

Prin urmare, considerăm că, în prezent, clandestinitatea prin ea însăşi nu ar putea

să ducă la nulitatea absolută a căsătoriei, decât în cazul în care prin aceasta s-au

ascuns lipsuri esenţiale, de fond, la încheierea căsătoriei1.

3.8. Necompetenţa ofiţerului de stare civilă

Necompetenţa ofiţerului de stare civilă trebuie cercetată dintr-un întreit punct de

vedere: cu privire la calitatea sa de ofiţer de stare civilă; cu privire la teritoriul pe care

îşi are competenţa şi cu privire la persoanele a căror căsătorie o poate încheia.

În ce priveşte necompetenţa sa rationae materiae, aceasta duce în mod indiscutabil

la nulitatea absolută. Prin excepţie, dacă înregistrările au fost făcute în registrul de

stare civilă de o persoană necompetentă, care a exercitat în mod public atribuţia de

ofiţer de stare civilă, creând o stare de eroare comună invincibilă, căsătoria este

valabilă (art. 7 din Legea nr. 119/1996, ca o aplicaţiune a principiului error communis

facit ius).

Instanţa care va judeca o acţiune pentru constatarea nulităţii unei astfel de căsătorii

va trebui să stabilească două împrejurări esenţiale: una de ordin obiectiv, respectiv

dacă persoana necompetentă a exercitat în mod public atribuţia de ofiţer de stare

civilă, şi alta de ordin subiectiv, anume dacă soţii au cunoscut sau nu împrejurarea că

acea persoană nu are calitatea de ofiţer de stare civilă. Dacă au cunoscut acest fapt, ei

nu vor mai putea fi consideraţi în eroare, chiar dacă toate celelalte persoane prezente

au fost în eroare.

Dacă în privinţa necompetenţei ofiţerului de stare civilă cu privire la persoane toţi

autorii sunt de acord că o căsătorie încheiată în astfel de împrejurări nu este lovită de

nulitate, în ceea ce priveşte necompetenţa privind teritoriul pe care instrumentează

ofiţerul de stare civilă (rationae loci), se susţine că ea duce la nulitatea căsătoriei2.

Trebuie observat că, în ambele situaţii, este vorba în ultimă instanţă de acelaşi

rezultat, adică încheierea unei căsătorii de un alt ofiţer decât cel competent după

domiciliul sau reşedinţa viitorilor soţi, astfel că şi în cazul necompetenţei teritoriale,

considerăm noi, nu este cazul să se prefigureze sancţiunea atât de gravă a nulităţii

absolute, afară dacă nu ne aflăm în prezenţa altor încălcări ale legii.

1 În acelaşi sens, I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 92. 2 În sens contrar, ibidem, p. 13. În sensul că sancţiunea este nulitatea absolută a căsătoriei, T.R. Popescu , op. cit., p. 328.

3.9. Căsătoria fictivă

Atunci când prin încheierea căsătoriei se urmăresc alte scopuri decât întemeierea

unei familii ne aflăm în prezenţa căsătoriei fictive. Părţile, în realitate, nu doresc să se

căsătorească, să stabilească între ele raporturi personale şi patrimoniale specifice

familiei, ci urmăresc realizarea unor interese pe care altfel nu le-ar fi atins. Adevă-

ratele raporturi dintre ele sunt cele ascunse, astfel că, din acest punct de vedere, căsă-

toria fictivă se aseamănă cu simulaţia. Prin simulaţie, în adevăr, se creează o aparenţă

de drept, aceea rezultată din actul aparent, care însă nu corespunde realităţii, fiind

mincinos, adevărata situaţie juridică dintre părţi fiind stabilită în actul ascuns. Aşa

cum s-a arătat1, căsătoria fictivă poate fi analizată ca o lipsă de consimţământ la

căsătorie, deoarece părţile nu şi-au exprimat un consimţământ valabil în vederea

încheierii căsătoriei, ci numai unul formal, voinţa lor internă fiind cu totul alta, ceea

ce duce la sancţiunea nulităţii absolute2.

Astfel de căsătorii se încheiau, bunăoară, în scopul sustragerii de la răspunderea

penală în cazul comiterii infracţiunii de viol3 sau al folosirii unei locuinţe sau de

eludare a unor dispoziţii legale imperative, altele decât cele relative la căsătorie.

Există, deci, întotdeauna un scop ilicit, în sensul producerii unor efecte nespecifice

instituţiei căsătoriei. De aceea, anularea căsătoriei fictive este motivată, în practica

judiciară, ca şi în literatura juridică, prin frauda la lege, dar la o lege extrinsecă

dreptului familiei (de exemplu: căsătoria încheiată în scopul obţinerii altei cetăţenii).

Invocarea acestui caz de nulitate a căsătoriei nu va putea fi făcută dacă între soţi,

ulterior încheierii căsătoriei, s-au stabilit relaţii conjugale. Această împrejurare duce

la acoperirea nulităţii, căci în acest mod s-a realizat scopul specific încheierii

căsătoriei4.

1 A se vedea I.P. F i l ipescu , Gh. Be le iu , Nulitatea căsătoriei în practica judiciară, R.R.D. nr. 9/1971, p. 76-81. 2 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2248/1973, R.R.D. nr. 5/1974, p. 72; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 1890/2002, Dreptul

nr. 6/2003, p. 240; Trib. Iaşi, secţia civilă, decizia nr. 60/2003, cu notă parţial critică de G. Lupşan , Dreptul nr. 7/2004, p. 201-209. 3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1342/1983, R.R.D. nr. 6/1984, p. 60; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 843/1970,

C.D. 1970, p. 176-178; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 411/1977, C.D. 1977, p. 99-100. 4 Într- soluţie s-a arătat că nu se pune problema acoperirii nulităţii absolute a căsătoriei fictive, chiar dacă din căsătorie a rezultat

un minor, deoarece raporturile de căsătorie dintre părţi existau anterior acestei căsătorii, iar între aceleaşi părţi mai exista o căsătorie, valabilă, încheiată în Grecia. Prin a doua căsătorie soţul urmărise doar schimbarea numelui pentru a evita o interdicţie de intrare în acel stat, deci, evident, o fraudă la lege.(Trib. Iaşi, sentinţa civilă nr. 60/2003, citată supra.).

Mai subliniem, de asemenea, ideea reţinută şi de alţi autori1, că dovada fictivităţii

căsătoriei este foarte greu de făcut, astfel că soţii ar putea, în scopul eludării

prevederilor legale privitoare la divorţ, să se folosească de această cale fără a exista o

posibilitate de verificare reală.

Conchizând, apreciem că o căsătorie poate fi considerată fictivă atunci când

încheierea ei a fost determinată de atingerea altor scopuri decât acelea specifice căsă-

toriei, de către unul sau amândoi dintre soţi, dar numai dacă, ulterior, nu s-au stabilit

raporturi conjugale între cei ce au încheiat-o.

Aşadar, va trebui ca instanţele judecătoreşti să verifice îndeplinirea cumulativă a

acestor condiţii, fiind admise, în această materie, orice mijloace de probă şi numai în

aceste cazuri să pronunţe nulitatea căsătoriei.

3.10. Frauda la lege

Frauda la lege este, de asemenea, admisă ca un caz distinct de nulitate absolută a

actelor juridice. În materie de căsătorie, realizarea fraudei la lege duce neapărat şi la

fictivitatea căsătoriei întrucât se urmăresc efecte secundare cum ar fi folosinţa

locuionţei, dobândirea unei alte cetăţenii sau sustragerea de la răspunderea penală a

autorului violului. Această ultimă posibilitate de fraudare a legii a fost înlăturată prin

abrogarea acestea cauze de nepedepsire din Codul penal.

3.11. Lipsa diferenţierii de sex

Aşa cum am mai arătat, la condiţiile de fond privind încheierea căsătoriei, nedi-

ferenţierea de sex fiind o condiţie atât de evidentă nu este amintită de legiuitor.

Inexistenţa acestei condiţii duce, indiscutabil, la nulitatea absolută a căsătoriei, fiind

un caz de nulitate virtuală. Aşadar, va fi lovită de nulitate absolută căsătoria persoa-

nelor de acelaşi sex, precum şi a acelora al căror sex nu este bine precizat, astfel că,

din acest motiv, este cu neputinţă consumarea căsătoriei.

3.12. Lipsa consimţământului

Lipsa consimţământului duce la nulitate absolută în temeiul art. 19 şi al art. 16

C.fam., atât atunci când este vorba de lipsa sa materială, cât şi atunci când este vorba

de lipsa psihică a acestuia, în cazul celui lipsit vremelnic de facultăţile mintale. La fel,

1 A se vedea P. Anca , Analiza cursului de Dreptul familiei, de T.R. Popescu , S.C.J. nr. 2/1958, p. 239.

debilii şi alienaţii mintali nu pot exprima un consimţământ valabil, însă, în acest caz,

căsătoria va fi nulă şi din motive de ordin biologic şi social.

Secţiunea a IV-a. Cazurile de nulitate relativă

Căsătoria este sancţionată cu nulitatea relativă în cazul viciilor de consimţământ:

eroarea, dolul şi violenţa. Articolul 21 alin. (1) C.fam. are următorul conţinut: „Căsă-

toria poate fi anulată la cererea soţului al cărui consimţământ a fost viciat prin eroare

cu privire la identitatea fizică a celuilalt soţ, prin viclenie sau violenţă”.

Eroarea, spre deosebire de dreptul comun, nu duce la anularea căsătoriei, după

cum rezultă din textul precizat, decât dacă se referă la identitatea fizică a celuilalt soţ.

Această restrângere este menită a evita cazurile în care s-ar putea cere anularea căsă-

toriei pentru eroare asupra identităţii civile a celuilalt soţ sau asupra calităţilor esenţiale

ale acestuia, situaţie în care, practic, s-ar încerca o eludare a dispoziţiilor legale

privitoare la divorţ, iar dovada unor chestiuni atât de relative ar fi foarte greu de făcut.

În practica judiciară s-a hotărât că nu ne aflăm în cazul erorii asupra identităţii

fizice a celuilalt soţ dacă reclamantul nu a cunoscut că soţia sa era însărcinată la data

încheierii căsătoriei, de vreme ce, cu acea persoană a voit să se căsătorească1, această

împrejurare, ascunsă de către pârâtă, fiind însă un dol omisiv, poate duce la anularea

căsătoriei.

Eroarea provocată prin viclenie – dol duce la anularea căsătoriei, chiar dacă ea nu

poartă asupra calităţilor esenţiale ale soţului care a provocat-o, dacă această împreju-

rare a determinat consimţământul celuilalt soţ.

Astfel, în practica judiciară s-a decis că este un dol comisiv, care duce la anularea

căsătoriei, faptul unuia dintre soţi care, suferind de o boală gravă şi de durată, a indus

în eroare pe celălalt în privinţa stării sale de sănătate, prin prezentarea unui certificat

prenupţial, întocmit pe baza certificatului medical, eliberat de o rudă. La fel, este dol

prin reticenţă faptul de a fi ascuns faţă de celălalt soţ, cu bună-ştiinţă, boala de care

suferă sau numai amploarea acesteia, dacă boala afectează grav relaţiile normale

dintre soţi2. Malformaţia care nu constituie o nediferenţiere de sex, dar are caracterul

1 Trib. jud. Timiş, decizia nr. 37/1970, R.R.D. nr. 6/1971, p. 150; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1381/1986, R.R.D. nr.

5/1987, p. 6. 2 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 324/1990, în V. Bogdănescu ş.a., Probleme de drept …, op. cit., p. 161.

unei maladii care nu a fost cunoscută de celălalt soţ, întrucât i-a fost ascunsă, consti-

tuie motiv de anularea căsătoriei care s-a încheiat ca urmare a unui dol reticent1.

Violenţa poate constitui motiv de anulare a căsătoriei, însă, date fiind condiţiile

impuse de lege la încheierea căsătoriei şi obligativitatea verificării prealabile a

acestora, în practică astfel de cazuri se întâlnesc foarte rar. În acest sens, s-ar putea

aminti constrângerea exercitată de către părinţi asupra fiicei, în sensul încheierii

căsătoriei cu o anumită persoană2. De asemenea, literatura de specialitate a opinat3 în

sensul că violenţele exercitate asupra soţului al cărui consimţământ a fost viciat

trebuie să aibă o anumită intensitate şi gravitate, care să-l pună în situaţia obiectivă de

a nu se putea opune căsătoriei. În plus, violenţele trebuie apreciate raportat la starea

psihică a soţului respectiv4.

Nulitatea este relativă, s-a mai decis în practica judiciară5, şi în cazul încheierii

unei căsătorii de către o persoană lipsită vremelnic de facultăţile mintale; nulitatea

poate fi invocată numai de către cel indus în eroare pe calea unei acţiuni care trebuie

formulată în termenul de 6 luni prevăzut de art. 21 C.fam.

Secţiunea a V-a. Efectele nulităţilor

Atât nulitatea absolută, cât şi cea relativă, deşi produse de cauze diferite şi având

regim juridic diferit, generează acelaşi efect, şi anume desfiinţarea, atât pentru trecut,

cât şi pentru viitor a căsătoriei, ca şi cum ea nu ar fi existat.

Ca o consecinţă, în privinţa raporturilor nepatrimoniale dintre soţi, rezultă următoa-

rele efecte:

- dacă numele soţilor s-a schimbat prin căsătorie, ei redobândesc numele avut înainte.

Soţul care a luat numele celuilalt, nu-l va putea menţine şi pentru viitor, aşa cum este

posibil în cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ;

- încetează toate obligaţiile specifice căsătoriei, fiecare soţ putându-se căsători cu

altcineva sau chiar între ei, dacă motivul de nulitate a dispărut;

1 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1196/1972, C.D. 1972, p. 199; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 779/1981, R.R.D.

nr. 1/1982, p. 53. 2 A se vedea Sc. Şerbănescu , op. cit., p. 38. 3 A se vedea I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat ..., op. cit., p. 201. 4 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1005/1974, C.D. 1974, p. 166-167. 5 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 152/1990, în V. Bogdănescu ş.a., Probleme de drept …, op. cit., p. 158-160.

- se consideră că n-au avut niciodată calitatea de soţi, astfel că nicio acţiune penală

pentru bigamie sau adulter n-ar mai putea continua1;

- dacă unul dintre soţi nu a atins vârsta majoratului, el nu va fi considerat, la fel ca

după desfacerea căsătoriei, că are capacitate deplină de exerciţiu [art. 8 alin. (3) din

Decretul nr. 31/1954].

În privinţa raporturilor patrimoniale, consecinţele sunt:

- regimul comunităţii patrimoniale va fi retroactiv desfiinţat, bunurile dobândite în

această perioadă vor fi considerate coproprietatea celor a căror căsătorie a fost

desfiinţată;

- obligaţia de întreţinere se consideră că n-a existat;

- nu poate exista dreptul la moştenire al soţului supravieţuitor, dacă nulitatea a fost

pronunţată după decesul unuia dintre cei aparent căsătoriţi.

Prin excepţie, art. 23 alin. (2) C.fam. dispune că desfiinţarea căsătoriei nu are nicio

urmare în privinţa copiilor, care îşi păstrează situaţia de copii din căsătorie, iar art. 24

alin. (2) C.fam. prevede că, în privinţa relaţiilor dintre părinţi şi copii, se vor aplica

dispoziţiile privitoare la divorţ.

Legiuitorul, în preocuparea sa de a ocroti interesele copiilor rezultaţi din căsătorii

lovite de nulitate, a voit să creeze o derogare de la regula desfiinţării retroactive a

căsătoriei şi, evident, a tuturor efectelor sale. Este de observat însă că, în dreptul

nostru, copiii din afara căsătoriei sunt pe deplin asimilaţi celor din căsătorie, astfel că

derogarea se referă propriu-zis numai la stabilirea filiaţiei, copiii rezultaţi dintr-o

căsătorie anulată nemaifiind puşi în situaţia de a-şi stabili filiaţia la fel ca cei din afara

căsătoriei. De asemenea, aceste prevederi mai prezintă interes din perspectiva art. 53

alin. (2) C.fam., în conformitate cu care, copilul născut după declararea nulităţii

căsătoriei are ca tată pe fostul soţ al mamei, cu condiţia să fi fost conceput în timpul

căsătoriei, iar naşterea a avut loc înainte ca mama să fi intrat într-o nouă căsătorie.

Ca urmare a dispoziţiilor art. 24 alin. (2) C.fam., instanţa de judecată, pronunţând

nulitatea căsătoriei, va trebui, la fel ca în cazul divorţului, să dispună încredinţarea

1 Dacă printr-o hotărâre judecătorească căsătoria a fost anulată pentru bigamie, acţiunea de divorţ este inadmisibilă. A se vedea

Trib. jud. Hunedoara, decizia civilă nr. 427/1982, R.R.D. nr. 4/1983, p. 71.

copiilor unuia din părinţi, stabilind în acelaşi timp contribuţia părinţilor la cheltuielile

de creştere şi de educare.

Vocaţia succesorală reciprocă dintre părinţi şi copii nu suferă nicio atingere.

Secţiunea a VI-a. Regimul juridic al nulităţilor

Acţiunea având ca scop constatarea nulităţii absolute a căsătoriei poate fi intentată

de orice persoană interesată, adică de soţi, terţii care pot justifica un interes,

procurorul sau, incidental, în cadrul unui proces început, poate fi invocată chiar de

instanţa de judecată din oficiu.

Acţiunea în anularea căsătoriei nu poate fi pornită decât de către soţul al cărui con-

simţământ a fost viciat, procurorul neputând introduce în temeiul art. 45 C.proc.civ. o

astfel de acţiune1. Dreptul material la acţiune se prescrie în termen de 6 luni de la înce-

tarea violenţei sau de la descoperirea erorii sau a dolului, potrivit art. 21 alin. (2) C.fam.

În preocuparea sa de a nu desfiinţa cu uşurinţă căsătoriile, chiar viciate la

momentul încheierii lor, dar ale căror vicii sunt remediabile, legiuitorul a instituit un

regim juridic atenuat al nulităţilor faţă de dreptul comun. Astfel, nu numai căsătoria

anulabilă poate fi confirmată, dar, în anumite cazuri, chiar căsătoriile lovite de

nulitate absolută.

Articolul 20 C.fam. prevede că o căsătorie încheiată fără ca unul dintre soţi să fi

împlinit vârsta legală nu va fi declarată nulă, dacă, între timp, soţul a împlinit vârsta

cerută de lege pentru căsătorie sau soţia a dat naştere unui copil ori a rămas însărcinată.

Hotărârile judecătoreşti prin care se pronunţă nulitatea căsătoriei au efecte

constitutive şi sunt opozabile erga omnes.

Se mai impune o precizare, anume aceea că acţiunea prin care se solicită anularea

căsătoriei sau constatarea nulităţii acesteia este admisibilă, indiferent de faptul că,

anterior, printr-o hotărâre judecătorească definitivă, acea căsătorie fusese desfăcută

prin divorţ2.

Secţiunea a VII-a. Căsătoria putativă

1 A se vedea I. Tuş insch i , notă la sentinţa civilă nr. 373/1961 a Trib. pop. rai. Sighişoara, L.P. nr. 12/1961, p. 103-106. 2 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 1602/1992, în V. Bogdănescu ş.a., Probleme de drept …, op. cit., p. 163-164.

Căsătoria putativă este aceea căreia legea îi păstrează efectele unei căsătorii vala-

bile, chiar dacă ea este nulă sau anulabilă, până la rămânerea definitivă a hotărârii

judecătoreşti, pentru soţul sau soţii de bună-credinţă la încheierea ei. Ea îşi are

reglementarea în prevederile art. 23 alin. (1) C.fam., potrivit cărora „Soţul care a fost

de bună-credinţă la încheierea căsătoriei, declarată nulă sau anulată, păstrează, până la

data când hotărârea instanţei judecătoreşti rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o

căsătorie valabilă”.

După cum rezultă din prevederea textului, pentru a ne afla în prezenţa unei căsă-

torii putative, trebuie să fie îndeplinite, cumulativ, două condiţii:

- existenţa unei căsătorii nule sau anulabile;

- buna-credinţă a unuia sau a ambilor soţi.

În privinţa celei de a doua condiţii, se cuvine a fi menţionat că buna-credinţă constă,

aici, într-o eroare a unuia sau a ambilor soţi cu privire la cauza nulităţii căsătoriei.

Eroarea poate privi fie un fapt, ca, bunăoară, ignorarea relaţiilor de rudenie în grad

prohibit de lege existente între soţi, fie o dispoziţie legală, ca aceea care interzice

încheierea căsătoriei între rudele în linie dreaptă la infinit şi în linie colaterală până la

gradul IV inclusiv.

Buna-credinţă trebuie să existe în momentul încheierii căsătoriei, când se apreciază

îndeplinirea condiţiilor cerute de lege pentru căsătorie, reaua-credinţă survenită după

acest moment neavând nicio influenţă cu privire la putativitatea

căsătoriei.Buna-credinţă, la fel ca în dreptul comun, este prezumată, dovada

relei-credinţe fiind deci în sarcina acelora care o invocă. Fostul Tribunal Suprem a

decis că, odată cu anularea căsătoriei, instanţa de judecată este obligată să stabilească

buna sau reaua-credinţă a soţilor la încheierea căsătoriei1.

7.1. Efectele căsătoriei putative

Efectele căsătoriei putative se regăsesc în prevederile art. 23 alin. (1) C.fam., care

consacră excepţia de la regula retroactivităţii nulităţilor în favoarea soţului de

bună-credinţă.

În cazul în care ambii soţi au fost de bună-credinţă, în ceea ce priveşte raporturile

personale dintre aceştia, se disting următoarele efecte:

- între soţi, până la data rămânerii definitive a hotărârii prin care s-a pronunţat

nulitatea, a existat obligaţia de sprijin moral reciproc şi de fidelitate, încălcarea

acesteia din urmă constituind adulter;

- în privinţa numelui nu se vor aplica dispoziţiile legale privitoare la divorţ, art. 24 alin.

(1) C.fam. făcând trimitere la aceste dispoziţii numai în privinţa raporturilor patri-

moniale, astfel că soţul care şi-a schimbat numele prin căsătorie îşi va recăpăta

numele avut anterior;

- între soţi prescripţia a fost suspendată, ei având pentru trecut această calitate;

- soţul care s-a căsătorit înainte de vârsta de 18 ani îşi va păstra capacitatea de

exerciţiu, dacă este minor la data când căsătoria a fost anulată.

În privinţa raporturilor patrimoniale dintre soţi, se impun anumite precizări:

- împărţirea bunurilor comune se face potrivit dispoziţiilor legale privitoare la divorţ;

- tot astfel, obligaţia de întreţinere a existat între soţi şi, de asemenea, va exista şi în

viitor, făcându-se, ca urmarea trimiterii din art. 24 alin. (1) C.fam., aplicarea art. 41

alin. (2) şi (3) C.fam.;

- dacă unul din soţi a decedat înainte de rămânerea definitivă a hotărârii de declararea

nulităţii căsătoriei, celălalt are dreptul la moştenire în calitate de soţ supravieţuitor.

Dacă însă numai unul din soţi a fost de bună-credinţă, raportat la relaţiile

personale, numai soţul de bună-credinţă va beneficia de derogarea creată de legiuitor.

Existenţa bunei-credinţe la unul dintre soţi este în măsură să justifice aplicarea

regimului comunităţii cu privire la ambii soţi, înlăturând în întregime efectul

retroactiv al desfiinţării actului juridic al căsătoriei. De altfel, acesta credem că este şi

sensul dispoziţiei legale care, în privinţa raporturilor patrimoniale, nu mai vorbeşte de

buna-credinţă, ci spune numai că, între bărbat şi femeie se vor aplica dispoziţiile

legale privitoare la divorţ; or, aplicarea prezumţiei de comunitate, în sens unic, nu

este în măsură să facă posibilă aplicarea acelor dispoziţii. Nu este de conceput să se

considere că bunurile dobândite de soţul de bună-credinţă ar fi bunuri proprii, iar cele

dobândite de soţul de rea-credinţă ar fi comune, căci, în atare ipoteză, s-ar crea un

regim matrimonial sui generis, care nu este nicăieri reglementat2.

1 Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 3/1974, C.D. 1974, p. 11. 2 A se vedea: P. Anca , Încheierea căsătoriei ..., op. cit., p. 180.

De întreţinere, precum şi de dreptul la moştenire, va beneficia numai soţul de

bună-credinţă.

Test de evaluare

Întrebări:

1. Enumeraţi cauzele de nulitate absolută a căsătoriei şi detaliaţi-l pe cel

rezultând din încheierea unei căsătorii de către o persoană care este deja

căsătorită.

2. Căsătoria putativă

3. Care sunt cauzele de nulitate relativă în privinţa căsătoriei. Dezvoltaţi

răspunsul.

Răspunsuri:

1. Cauzele de nulitate absolută sunt:

- Încheierea căsătoriei fără respectarea dispoziţiilor legale cu privire la vârsta

matrimonială;

- Căsătoria a fost încheiată de o persoană care este deja căsătorită;

- Căsătoria a fost încheiate între rude în grad prohibit de lege;

- Căsătoria încheiată între persoane legate prin adopţie;

- Căsătoria încheiată de alienatul sau debilul mintal;

- Lipsa de solemnitate;

- Lipsa de publicitate;

- Necompetenţa delegatului de stare civilă;

- Căsătoria fictivă;

- Frauda la lege;

- Lipsa diferenţieriis exuale;

- Lipsa consimţământului.

Principiul monogamiei este unul de bază în dreptul familiei, fiind apărat şi pe calea

sancţionării cu nulitatea absolută a celei de a doua căsătorii. Momentul în funcţie de

care se verifică starea de bigamie este acela al încheierii celei de a doua căsătorii, şi

nu momentul ulterior, eventual al pronunţării hotărârii judecătoreşti asupra acţiunii în

nulitate. În cazul declarării morţii prin hotărâre judecătorească, cea de a doua

căsătorie este valabilă, dacă a fost încheiată în intervalul de timp de la data fixată prin

hotărâre ca fiind aceea a morţii şi data rămânerii definitive a hotărârii declarative de

moarte.

Pentru a ne afla în prezenţa bigamiei, se mai cere ca cea de a doua căsătorie să fi fost

efectiv încheiată potrivit legii, căci numai depunerea declaraţiei de căsătorie nu este

suficientă, fiind, sub aspectul infracţiunii de bigamie prevăzute de art. 303 C.pen.,

numai o tentativă care nu se pedepseşte.

O situaţie care a fost avută în vedere de legiuitor este şi aceea reglementată de art.

22 C.fam., şi anume când, după declararea morţii unuia din soţi prin hotărâre

judecătorească, s-a încheiat o nouă căsătorie, iar soţul declarat mort s-a întors.

Legiuitorul, prin textul precizat, a dat prioritate celei de a doua căsătorii, dispunând

că prima căsătorie este desfăcută pe data încheierii celei de a doua. În legislaţia ante-

rioară Codului familiei (Decretul nr. 173/1940 modificat prin Legea nr. 293/1944),

situaţia nu era aceeaşi, soţii din prima căsătorie, ca urmarea întoarcerii soţului

declarat mort şi a anulării hotărârii declarative de moarte, aveau posibilitatea să ceară

anularea celei de a doua căsătorii pentru menţinerea celei dintâi care, în atare situaţie,

era considerată că a existat tot timpul, chiar pe durata existenţei celei de a doua. Se

recunoştea în acest mod, pentru trecut, existenţa concomitentă a două căsătorii, deci,

implicit, şi starea de bigamie.

Cu toate acestea ni se pare superioară reglementarea anterioară faţă de cea actuală,

întrucât se dădea posibilitate soţilor din prima căsătorie să hotărască cu privire la

menţinerea căsătoriei lor, neimpunându-li-se de către legiuitor, ca în prezent, cea de a

doua căsătorie, care nu în toate împrejurările se justifică a fi menţinută în detrimentul

celei dintâi, mai ales atunci când prima a durat în timp, a dus la naşterea de copii, iar

a doua este abia la început. Legăturile statornicite între soţii din prima căsătorie s-ar

putea ca, în astfel de împrejurări, să fie mai puternice şi să justifice menţinerea primei

căsătorii.

Cererea de anularea celei de-a doua căsătorii ar fi fără obiect numai în ipoteza în care

prima căsătorie ar fi fost declarată nulă (şi nu desfăcută prin divorţ), pentru un oricare

alt motiv de nulitate prevăzut de lege.

Acţiunea în nulitate poate fi intentată de orice persoană interesată, este imprescrip-

tibilă şi nu e condiţionată de exercitarea acţiunii de divorţ.

2. Căsătoria putativă este aceea căreia legea îi păstrează efectele unei căsătorii

valabile, chiar dacă ea este nulă sau anulabilă, până la rămânerea definitivă a hotărârii

judecătoreşti, pentru soţul sau soţii de bună-credinţă la încheierea ei. Ea îşi are

reglementarea în prevederile art. 23 alin. (1) C.fam., potrivit cărora „Soţul care a fost

de bună-credinţă la încheierea căsătoriei, declarată nulă sau anulată, păstrează, până la

data când hotărârea instanţei judecătoreşti rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o

căsătorie valabilă”.

După cum rezultă din prevederea textului, pentru a ne afla în prezenţa unei căsătorii

putative, trebuie să fie îndeplinite, cumulativ, două condiţii:

- existenţa unei căsătorii nule sau anulabile;

- buna-credinţă a unuia sau a ambilor soţi.

În privinţa celei de a doua condiţii, se cuvine a fi menţionat că buna-credinţă constă,

aici, într-o eroare a unuia sau a ambilor soţi cu privire la cauza nulităţii căsătoriei.

Eroarea poate privi fie un fapt, ca, bunăoară, ignorarea relaţiilor de rudenie în grad

prohibit de lege existente între soţi, fie o dispoziţie legală, ca aceea care interzice

încheierea căsătoriei între rudele în linie dreaptă la infinit şi în linie colaterală până la

gradul IV inclusiv.

Buna-credinţă trebuie să existe în momentul încheierii căsătoriei, când se apreciază

îndeplinirea condiţiilor cerute de lege pentru căsătorie, reaua-credinţă survenită după

acest moment neavând nicio influenţă cu privire la putativitatea căsătoriei.

Buna-credinţă, la fel ca în dreptul comun, este prezumată, dovada relei-credinţe fiind

deci în sarcina acelora care o invocă. Fostul Tribunal Suprem a decis că, odată cu

anularea căsătoriei, instanţa de judecată este obligată să stabilească buna sau

reaua-credinţă a soţilor la încheierea căsătoriei.

Efectele căsătoriei putative se regăsesc în prevederile art. 23 alin. (1) C.fam., care

consacră excepţia de la regula retroactivităţii nulităţilor în favoarea soţului de

bună-credinţă.

În cazul în care ambii soţi au fost de bună-credinţă, în ceea ce priveşte raporturile

personale dintre aceştia, se disting următoarele efecte:

- între soţi, până la data rămânerii definitive a hotărârii prin care s-a pronunţat

nulitatea, a existat obligaţia de sprijin moral reciproc şi de fidelitate, încălcarea

acesteia din urmă constituind adulter;

- în privinţa numelui nu se vor aplica dispoziţiile legale privitoare la divorţ, art. 24 alin.

(1) C.fam. făcând trimitere la aceste dispoziţii numai în privinţa raporturilor patri-

moniale, astfel că soţul care şi-a schimbat numele prin căsătorie îşi va recăpăta

numele avut anterior;

- între soţi prescripţia a fost suspendată, ei având pentru trecut această calitate;

- soţul care s-a căsătorit înainte de vârsta de 18 ani îşi va păstra capacitatea de

exerciţiu, dacă este minor la data când căsătoria a fost anulată.

În privinţa raporturilor patrimoniale dintre soţi, se impun anumite precizări:

- împărţirea bunurilor comune se face potrivit dispoziţiilor legale privitoare la divorţ;

- tot astfel, obligaţia de întreţinere a existat între soţi şi, de asemenea, va exista şi în

viitor, făcându-se, ca urmarea trimiterii din art. 24 alin. (1) C.fam., aplicarea art. 41

alin. (2) şi (3) C.fam.;

- dacă unul din soţi a decedat înainte de rămânerea definitivă a hotărârii de declararea

nulităţii căsătoriei, celălalt are dreptul la moştenire în calitate de soţ supravieţuitor.

Dacă însă numai unul din soţi a fost de bună-credinţă, raportat la relaţiile personale,

numai soţul de bună-credinţă va beneficia de derogarea creată de legiuitor.

Existenţa bunei-credinţe la unul dintre soţi este în măsură să justifice aplicarea

regimului comunităţii cu privire la ambii soţi, înlăturând în întregime efectul

retroactiv al desfiinţării actului juridic al căsătoriei. De altfel, acesta credem că este şi

sensul dispoziţiei legale care, în privinţa raporturilor patrimoniale, nu mai vorbeşte de

buna-credinţă, ci spune numai că, între bărbat şi femeie se vor aplica dispoziţiile

legale privitoare la divorţ; or, aplicarea prezumţiei de comunitate, în sens unic, nu

este în măsură să facă posibilă aplicarea acelor dispoziţii. Nu este de conceput să se

considere că bunurile dobândite de soţul de bună-credinţă ar fi bunuri proprii, iar cele

dobândite de soţul de rea-credinţă ar fi comune, căci, în atare ipoteză, s-ar crea un

regim matrimonial sui generis, care nu este nicăieri reglementat.

De întreţinere, precum şi de dreptul la moştenire, va beneficia numai soţul de

bună-credinţă.

3. Căsătoria este sancţionată cu nulitatea relativă în cazul viciilor de consimţământ:

eroarea, dolul şi violenţa. Articolul 21 alin. (1) C.fam. are următorul conţinut: „Căsă-

toria poate fi anulată la cererea soţului al cărui consimţământ a fost viciat prin eroare

cu privire la identitatea fizică a celuilalt soţ, prin viclenie sau violenţă”.

Eroarea, spre deosebire de dreptul comun, nu duce la anularea căsătoriei, după cum

rezultă din textul precizat, decât dacă se referă la identitatea fizică a celuilalt soţ.

Această restrângere este menită a evita cazurile în care s-ar putea cere anularea căsă-

toriei pentru eroare asupra identităţii civile a celuilalt soţ sau asupra calităţilor esenţiale

ale acestuia, situaţie în care, practic, s-ar încerca o eludare a dispoziţiilor legale

privitoare la divorţ, iar dovada unor chestiuni atât de relative ar fi foarte greu de făcut.

În practica judiciară s-a hotărât că nu ne aflăm în cazul erorii asupra identităţii

fizice a celuilalt soţ dacă reclamantul nu a cunoscut că soţia sa era însărcinată la data

încheierii căsătoriei, de vreme ce, cu acea persoană a voit să se căsătorească, această

împrejurare, ascunsă de către pârâtă, fiind însă un dol omisiv, poate duce la anularea

căsătoriei.

Eroarea provocată prin viclenie – dol duce la anularea căsătoriei, chiar dacă ea nu

poartă asupra calităţilor esenţiale ale soţului care a provocat-o, dacă această împreju-

rare a determinat consimţământul celuilalt soţ.

Astfel, în practica judiciară s-a decis că este un dol comisiv, care duce la anularea

căsătoriei, faptul unuia dintre soţi care, suferind de o boală gravă şi de durată, a indus

în eroare pe celălalt în privinţa stării sale de sănătate, prin prezentarea unui certificat

prenupţial, întocmit pe baza certificatului medical, eliberat de o rudă. La fel, este dol

prin reticenţă faptul de a fi ascuns faţă de celălalt soţ, cu bună-ştiinţă, boala de care

suferă sau numai amploarea acesteia, dacă boala afectează grav relaţiile normale

dintre soţi. Malformaţia care nu constituie o nediferenţiere de sex, dar are caracterul

unei maladii care nu a fost cunoscută de celălalt soţ, întrucât i-a fost ascunsă, consti-

tuie motiv de anularea căsătoriei care s-a încheiat ca urmare a unui dol reticent.

Violenţa poate constitui motiv de anulare a căsătoriei, însă, date fiind condiţiile

impuse de lege la încheierea căsătoriei şi obligativitatea verificării prealabile a

acestora, în practică astfel de cazuri se întâlnesc foarte rar. În acest sens, s-ar putea

aminti constrângerea exercitată de către părinţi asupra fiicei, în sensul încheierii

căsătoriei cu o anumită persoană. De asemenea, literatura de specialitate a opinat în

sensul că violenţele exercitate asupra soţului al cărui consimţământ a fost viciat

trebuie să aibă o anumită intensitate şi gravitate, care să-l pună în situaţia obiectivă de

a nu se putea opune căsătoriei. În plus, violenţele trebuie apreciate raportat la starea

psihică a soţului respectiv.

Nulitatea este relativă, s-a mai decis în practica judiciară, şi în cazul încheierii unei

căsătorii de către o persoană lipsită vremelnic de facultăţile mintale; nulitatea poate fi

invocată numai de către cel indus în eroare pe calea unei acţiuni care trebuie

formulată în termenul de 6 luni prevăzut de art. 21 C.fam.

Test grilă:

1. În ce situaţii se poate menţine căsătoria încheiată cu nerespectarea vârstei

matrimoniale?

a. dacă soţul care nu avea vârsta legală pentru căsătorie a împlinit-o între timp, până

la constatarea nulităţii;dacă soţia a dat naştere unui copil sau dacă soţia impuberă a

rămas însărcinată.

b. dacă s-a obţinut dispensa de vârstă.

c. dacă s-a născut un copil.

2. Căsătoria încheiată cu încălcarea competenţei materiale, de o persoană care nu

este ofiţer de stare civilă:

a. este valabilă.

b. este lovită de nulitate relativă doar dacă se dovedeşte o vătămare.

c. este lovită de nulitate absolută.

3. Eroarea ca viciu de consimţământ atrage nulitatea căsătoriei când poartă:

a. asupra identităţii civile a celuilalt soţ.

b. asupra stării de graviditate a soţiei.

c. asupra identităţii fizice a celuilalt soţ.

4. Acţiunea în anularea căsătoriei se prescrie.

a. în termen de trei ani de la căsătorie.

b. în termen de 6 luni de când cel interesat a cunoscut cauza de nulitate.

c. este imprescriptibilă.

5. Ce este căsătoria putativă?

a. căsătoria încheiată cu nerepectarea dispoziţiilor legale.

b. căsătoria care a încetat ca urmare a decesului unuia dintre soţi.

c. căsătoria căreia legea îi păstrează efectele unei căsătorii valabile, chiar dacă ea este

nulă sau anulabilă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, pentru soţul

sau soţii de bună-credinţă la încheierea ei.

Bibliografie: Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti,

2006.

I.P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Editura All Beck, Bucureşti, ed. a VIII-a

Răspunsuri corecte grilă: 1.a,2.c,3.c,4.b,5.c.

Cursul nr. 6 Obiective: Studiul doctrinei şi jurisprudenţei în materia divorţului cu accent pe procedură şi pe întocmirea acţiunii şi a hotărâri de divorţ. Cuvinte cheie: încetarea căsătoriei, divorţ, motive de divorţ, procedura divorţului. Rezumat: Căsătoria încetează prin deces şi se desface prin divorţ. În reglementarea actuală condiţiile în care se obţine divorţul sunt mai uşoare decât în reglementarea anterioară, astăzi fiind permis şi divorţul prin consimţământ. Motivele de divorţ nu sunt prevăzute în legislaţie, iar procedura are prevederi derogatorii de la dreptul comun, prevederi cuprinse în partea referitoare la proceduri speciale din Codul de procedură civilă.

Capitolul al VI-lea

Încetarea şi desfacerea căsătoriei

Secţiunea I. Încetarea căsătoriei

Potrivit art. 37 alin. (1) C.fam., căsătoria încetează prin moartea sau prin

declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi.

1.1. Efectele încetării căsătoriei

a) Soţul supravieţuitor care, în timpul căsătoriei, a purtat numele soţului decedat,

poate să poarte acest nume şi după încetarea căsătoriei1. De asemenea, s-a decis, în

practica judecătorească, că soţul supravieţuitor poate să poarte acest nume şi după

recăsătorirea sa şi chiar împreună cu noul său soţ2.

1 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1396/1963, C.D. 1963, p. 151-153; T.R. Popescu , op. cit., p. 275-276; I. A lbu , Dreptul

familiei, op. cit., p. 207. 2 A se vedea C. Bîrsan , notă la decizia civilă nr. 755/1868 a Trib. Suprem, R.R.D. nr. 5/1969, p. 143-147.

b) Dacă soţul supravieţuitor nu împlinise 18 ani, îşi menţine capacitatea de exerciţiu

dobândită prin căsătorie.

c) Comunitatea de bunuri încetează. Partea din bunurile comune care se cuvenea

soţului decedat formează masa succesorală împreună cu celelalte bunuri ce i-au

aparţinut şi se va deferi moştenitorilor. Soţul supravieţuitor are chemare la moştenire

conform prevederilor Legii nr. 319/19441.

d) Ocrotirea părintească se exercită numai de către părintele rămas în viaţă, potrivit

art. 98 alin. (2) C.fam.

Încetarea căsătoriei se produce de drept şi are efecte doar pentru viitor (ex nunc).

Secţiunea a II-a. Desfacerea căsătoriei

2.1. Noţiune. Consideraţii generale

Divorţul reprezintă, aşa cum prevede art. 38 C.fam., mijlocul de desfacere a căsăto-

riei, pentru motive temeinice, care fac să nu mai fie posibilă continuarea căsătoriei.

Tot din definiţia dată divorţului rezultă că acesta nu se poate realiza decât pe cale

judecătorească; chiar în situaţia prevăzută de dispoziţiile art. 38 alin. (2) C.fam., când

divorţul are la bază acordul soţilor, instanţa de judecată este aceea care-l pronunţă,

după verificarea îndeplinirii condiţiilor legale.

2.2. Sisteme sau concepţii privind divorţul

a) Sistemul divorţului-remediu. Potrivit unei asemenea concepţii, divorţul intervine în

cazul imposibilităţii continuării căsătoriei, indiferent dacă această situaţie este

imputabilă sau nu vreunuia dintre soţi. Divorţul apare ca un remediu al unei situaţii ce

nu mai poate continua.

b) Concepţia divorţului-sancţiune. Divorţul, în această concepţie, este o sancţiune

pentru culpa unuia dintre soţi. El se pronunţă împotriva soţului culpabil, la cererea

celui inocent. În cazul în care ambii soţi se fac vinovaţi de destrămarea relaţiilor de

căsătorie, divorţul se va pronunţa din vina amândurora. El nu va putea fi acordat dacă

este cerut de soţul exclusiv culpabil.

c) Sistemul sau concepţia mixtă a divorţului remediu-sancţiune. Această teorie îmbină

elementele din primele două concepţii prezentate; fie se consideră divorţul ca fiind

întotdeauna un remediu însă, în multe cazuri, având la bază şi culpa unuia sau a

ambilor soţi, fie că divorţul este privit ca sancţiune, dar poate fi şi un remediu. Se

observă că, în ambele ipoteze, se are în vedere culpa, care prezumă o sancţiune, fără

să se ignore faptul că, în acelaşi timp, ipso facto, divorţul este şi un remediu, fiind

mijlocul de a pune capăt unei situaţii ce nu mai poate dura2.

2.2.1. Temeiul care justifică divorţul în dreptul român actual

Potrivit dispoziţiilor art. 38 C.fam., „Instanţa judecătorească poate desface căsă-

toria prin divorţ atunci când, datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soţi

sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă”.

Interpretarea logică şi gramaticală a art. 38 alin. (1) C.fam., în care între sintagmele

„raporturile dintre soţi sunt grav vătămate” şi „continuarea căsătoriei nu mai este

posibilă” a fost inserată conjuncţia coordonatoare copulativă „şi”, conduce la

concluzia că ambele situaţii au fost avute în vedere şi trebuie îndeplinite pentru

pronunţarea divorţului.

Sintetizând, aşa cum s-a exprimat deja în literatura de specialitate3, pentru desfa-

cerea căsătoriei prin divorţ este necesară întrunirea cumulativă a următoarelor

condiţii: existenţa unor „motive temeinice”, pe care instanţa de judecată este chemată

a le aprecia cu atenţie, funcţie de situaţia de fapt concretă, dedusă judecăţii;

vătămarea gravă a relaţiilor de căsătorie, urmare tocmai a acelor „motive temeinice”

şi, în final, imposibilitatea continuării căsătoriei.

Aşa fiind, rezultă că sistemul sau concepţia mixtă a divorţului a fost avută în

vedere de legiuitor la formularea art. 38 alin. (1) C.fam., fiindcă desfacerea căsătoriei

se dispune atunci când ea nu mai poate continua şi, deci, divorţul apare ca remediu,

dar, cel mai adesea, această situaţie se datorează culpei fie a unuia dintre soţi, fie a

amândurora.

Alineatul al doilea al art. 38 C.fam. vine să reglementeze posibilitatea desfacerii

căsătoriei prin acordul soţilor. Fără a face la acest moment al expunerii o analiză

detaliată a textului, interesându-ne doar concepţia care justifică acest gen de divorţ,

precizăm doar că, pentru pronunţarea divorţului prin acordul soţilor, se cer a fi

întrunite, cumulativ, două condiţii:

1 Pentru amănunte, a se vedea capitolul referitor la împărţirea bunurilor comune în cazul încetării căsătoriei. 2 A se vedea I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 187-188. 3 A se vedea I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat ..., op. cit., p. 223.

a) până la data cererii de divorţ a trecut cel puţin un an de la încheierea căsătoriei;

b) nu există copii minori rezultaţi din căsătorie.

Posibilitatea oferită de legiuitor oricăruia dintre soţi de a cere divorţul „când starea

sănătăţii sale face imposibilă continuarea căsătoriei” [art. 38 alin. (3) C.fam.], reflectă

ideea divorţului-remediu.

2.2.2. Scurtă privire comparativă asupra sistemelor cunoscute privind motivele

de divorţ

Trei sisteme sunt cunoscute în ceea ce priveşte motivele de divorţ, diferenţiate

după cum legea enumeră sau nu acele împrejurări care sunt considerate motive de

divorţ sau, dimpotrivă, determină numai anumite criterii în funcţie de care instanţele

de judecată urmează să aprecieze dacă împrejurările invocate de părţi se încadrează

sau nu unor motive de divorţ.

Într-un prim sistem, motivele de divorţ sunt individualizate fie exhaustiv, fie numai

exemplificativ. Unele motive sunt determinate doar generic, urmând ca instanţa să

procedeze la o individualizare a lor. Uneori legiuitorul face distincţia între motivele

care, odată constatate, duc în mod obligatoriu la divorţ (motive peremptorii) şi cele

care sunt lăsate la aprecierea instanţei (motive facultative, neperemptorii)1.

Într-un al doilea sistem, legea nu precizează motivele de divorţ, ci numai anumite

criterii, funcţie de care instanţele judecătoreşti vor aprecia dacă împrejurările invocate

de părţi pot fi considerate motive de divorţ2.

În fine, într-un al treilea sistem, mixt, sunt precizate criteriile de apreciere a

motivelor de divorţ, dar, totodată, sunt enumerate şi câteva dintre ele, exemplificativ.

S-a opiniat, la un moment dat, că legiuitorul român a adoptat sistemul determinării

criteriilor de apreciere a motivelor de divorţ, însă, considerăm noi, faţă de modul de

redactare a art. 38 C.fam., s-ar putea vorbi şi de un sistem mixt, care, în principal,

determină criteriile de apreciere a motivelor de divorţ, dar indică şi anumite

împrejurări considerate motive de divorţ [art. 38 alin. (3) C.fam.].

2.3. Motive de divorţ şi criterii de apreciere a acestora

1 A se vedea: P. Marica , Aspecte privind asigurarea stabilităţii căsătoriei în dreptul comparat, S.C.J. nr. 4/1970, p. 565-568;

T.R. Popescu , op. cit., vol. I, p. 241-242. 2 A se vedea: T.R. Popescu , op. cit., p. 241-247; I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 190.

Pentru a se putea declara desfăcută căsătoria în temeiul dispoziţiilor art. 38 alin. (1)

C.fam. – exceptând deci divorţul având la bază consimţământul soţilor – trebuie să

existe motive temeinice, care să fi dus la vătămarea gravă a raporturilor dintre soţi şi

la imposibilitatea continuării căsătoriei.

Legiuitorul nefăcând o enumerare a motivelor de divorţ, instanţele judecătoreşti

sunt cele care, în funcţie de situaţiile de fapt şi de probatoriul administrat, vor aprecia

temeinicia motivelor invocate. Este însă cert că acestea trebuie să prezinte o anumită

gravitate de natură să adâncească neînţelegerile dintre soţi şi să justifice desfacerea

căsătoriei1.

În practica judiciară au fost recunoscute, spre exemplu, a fi motive temeinice de

divorţ:

- despărţirea în fapt a soţilor, precum şi refuzul nejustificat al unuia dintre ei de a

locui împreună cu celălalt. Pentru a fi considerată motiv temeinic de divorţ, despăr-

ţirea în fapt trebuie să aibă caracter definitiv, iar refuzul convieţuirii să-i fie imputabil

soţului pârât, ambele de natură să facă imposibilă continuarea căsătoriei pentru soţul

reclamant2;

- infidelitatea, încălcarea de către unul dintre soţi a obligaţiei de a nu întreţine relaţii

sexuale în afara familiei3;

- neînţelegeri grave între soţi, generate de o atitudine necorespunzătoare a unuia

dintre ei, exprimată prin jigniri sau prin alte manifestări violente şi care au condus la

o deteriorare iremediabilă a relaţiilor dintre ei, de natură a face imposibilă continuarea

căsătoriei4;

1 Într-o decizie de speţă, s-a reţinut că neînţelegerile dintre soţi au intervenit abia în ultimul timp, după o convieţuire de 24 de ani

în care soţii s-au înţeles bine, au avut copii care au devenit majori, cu excepţia unuia, încă minor şi bolnav, situaţie în care, s-a apreciat de către instanţă, că soţii au posibilitatea depăşirii acestei stări de lucruri şi nu se impune desfacerea căsătoriei − T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 87/1990, în I. Mihu ţă , Culegere ... pe anul 1990, p. 17.

2 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 10/1969, C.D. 1969, p. 47; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 882/1979, C.D. 1979, p. 158; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 636/1981, R.R.D. nr. 1/1982, p. 55; I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 195; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 1181/1990, în I. Mihu ţă , Culegere ... pe anul 1990, p. 18.

3 A se vedea T.R. Popescu , op. cit., p. 252; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1084/1969, R.R.D. nr. 12/1969, p. 173-174. Pentru necesitatea reorientării practicii judecătoreşti, în sensul lărgirii posibilităţilor individuale de a renunţa la căsătorie, printr-o mai largă interpretare a motivelor de divorţ (care, uneori, nici nu este cazul să fie dezvăluite public), a se vedea V. Pă tu lea , Nota II la sentinţa civilă nr. 6388/2001, Dreptul nr. 12/2002, p. 220-224.

4 A se vedea: T.R. Popescu , op. cit., p. 252; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1823/1971, C.D. 1971, p. 143; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 18/1992, în I. Mihu ţă , Culegere ... pe anul 1992, p. 25-26.

- nepotriviri de ordin fiziologic care afectează normala desfăşurare a raporturilor

intime dintre soţi1;

- existenţa unei boli grave, incurabile, a unuia dintre soţi. Prezenţa unei boli grave nu

constituie, în sine, motiv de divorţ; mai mult, celălalt soţ are chiar obligaţia morală de

a-i acorda sprijin soţului bolnav2. Împrejurarea că boala de care suferă unul dintre soţi

afectează grav raporturile fireşti dintre ei, astfel încât continuarea căsătoriei să nu mai

fie posibilă, coroborată şi cu ascunderea de către soţul bolnav a maladiei de care suferă

constituie temeinic motiv de divorţ3.

S-a mai arătat în literatura de specialitate4 şi în practica judiciară5 că refuzul unuia

dintre soţi de a contribui material la susţinerea căsătoriei nu poate constitui motiv de

divorţ, existând alte sancţiuni pentru acesta decât desfacerea căsătoriei.

2.4. Procedura divorţului

Deşi această procedură este obiect de studiu al dreptului procesual civil, date fiind

particularităţile pe care le prezintă faţă de dreptul comun, vom prezenta, în această

parte a expunerii, unele dintre acestea.

Sediul materiei îl reprezintă dispoziţiile art. 607-619 din Codul de procedură civilă,

articole grupate în Capitolul VI − „Divorţul”.

2.4.1. Acţiunea de divorţ şi cererea de chemare în judecată

Acţiunea de divorţ, având un caracter strict personal, aparţine în exclusivitate

soţilor. Soţul alienat mintal, care nu a fost pus sub interdicţie, va putea intenta

acţiunea în momentele de luciditate. Se susţine în literatura juridică6 că şi cel pus sub

interdicţie poate formula în momentele de luciditate acţiunea de divorţ, întrucât, în

caz contrar, o incapacitate de exerciţiu s-ar transforma într-o incapacitate de folosinţă,

tutorele neputând nici el exercita acţiunile cu caracter personal ale celui interzis.

Ulterior, dacă cel pus sub interdicţie îşi pierde luciditatea, tutorele îl va putea

reprezenta, continuând acţiunea7.

1 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1823/1971, C.D. 1971, p. 173. 2 Trib. jud. Bistriţa Năsăud, decizia civilă nr. 538/1970, R.R.D. nr. 4/1971, p. 135; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr.

716/1989, Dreptul nr. 3/1990, p. 65. 3 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 10/1974, citată. 4 A se vedea I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat ..., op. cit., p. 228. 4 Trib. Iaşi, decizia civilă nr. 701/1966, R.R.D. nr. 2/1967, p. 156. 6 A se vedea I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat ..., op. cit., p. 233; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 2849/1982,

R.R.D. nr. 6/1984, p. 48. 7 În sens contrar, T.R. Popescu , op. cit., p. 258.

Soţul alienat sau debil mintal, pus sub interdicţie, va putea figura ca pârât în

procesul de divorţ, prin tutorele său.

În cazul în care unul dintre soţi declară că nu are cunoştinţă despre situaţia şi

domiciliul celuilalt (de obicei când soţii sunt despărţiţi în fapt de mai mulţi ani), el va

putea intenta acţiunea de divorţ, citarea soţului pârât, dispărut în fapt, urmând a se

face prin publicitate, după prevederile art. 95 din Codul de procedură civilă.

Cererea de chemare în judecată va trebui să cuprindă elementele prevăzute de art.

112 C.proc.civ. şi numele şi data naşterii copiilor minori născuţi din căsătorie sau care

se bucură de situaţia legală a copiilor născuţi din căsătorie1. Se vor anexa cererii

certificatul de căsătorie şi certificatele de naştere ale copiilor minori, în copii legalizate.

Pentru acţiunea în desfacerea căsătoriei se percepe o taxă judiciară de timbru fixă,

care este mai mică în cazul în care cererea de divorţ se întemeiază pe dispoziţiile art.

38 alin. (3) C.fam., precum şi în situaţia în care reclamantul nu realizează venituri sau

acestea sunt inferioare salariului minim pe economie. Reclamantul datorează, în

funcţie de cererile formulate prin acţiunea de divorţ, şi timbru judiciar.

Tot prin cererea de divorţ se va solicita încredinţarea spre creştere şi educare, unuia

dintre soţi, a copiilor minori şi obligarea celuilalt părinte la plata unei contribuţii de

întreţinere în favoarea acestora (art. 42 C.fam.). În cazul minorilor care au împlinit 14

ani, având deci capacitatea de exerciţiu restrânsă, cererea privind obligarea la plata

unei contribuţii de întreţinere va trebui făcută chiar de ei, asistaţi fiind de părintele

titular al acţiunii.

Tot cu ocazia soluţionării divorţului se va stabili şi numele pe care viitorii soţi

urmează să-l poarte după desfacerea căsătoriei (art. 40 C.fam.).

Deşi nu este obligatoriu, odată cu introducerea acţiunii de divorţ se poate formula,

ca o cerere accesorie, acţiune privind împărţirea bunurilor comune. Remarcăm însă

că, în practică, de cele mai multe ori, acţiunea de împărţire a bunurilor comune este

formulată separat şi numai după soluţionarea irevocabilă a acţiunii de divorţ, ţinând

cont de faptul că divorţul se poate finaliza mai rapid decât împărţirea bunurilor, care

necesită un probatoriu mai amplu.

1 Potrivit alin. (1) al art. 612 C.proc.civ., modificat prin O.U.G. nr. 138/2000, în cererea de divorţ trebuie menţionat şi numele

copiilor „care se bucură de situaţia legală a copiilor născuţi din căsătorie”.

În cadrul acţiunii de divorţ, ca cerere accesorie se va putea soluţiona şi problema

locativă a soţilor.

Pârâtul, în cazul în care se prezintă în instanţă, poate adopta o atitudine pasivă1, fie

declarându-se de acord cu acţiunea formulată, fie opunându-se admiterii acesteia.

Împrejurarea că pârâtul se opune constant la admiterea divorţului nu este de natură a

constitui un argument pentru menţinerea unei căsătorii, dacă relaţiile de căsătorie sunt

iremediabil vătămate2.

Soţul pârât poate formula, şi el, cerere reconvenţională în cazul în care consideră că

soţul reclamant sau că şi acesta se face vinovat de destrămarea relaţiilor de căsătorie,

pe care o poate introduce până la prima zi de înfăţişare. Dacă pârâtul nu a formulat

cererea până la acest moment, el va fi decăzut din dreptul de a o mai introduce, cu

excepţia situaţiei în care se invocă fapte imputabile soţului reclamant, petrecute după

prima zi de înfăţişare, caz în care va putea formula cererea reconvenţională până la

începerea dezbaterilor asupra fondului la prima instanţă (art. 608 C.proc.civ.) sau,

dacă cererea principală se află deja în apel, pârâtul va putea face cererea direct la

instanţa învestită cu judecarea apelului (art. 609 C.proc.civ.). În consecinţă, în cazul

în care soţul pârât doreşte să ceară şi el desfacerea căsătoriei, nu are de ales între

acţiunea directă şi cererea reconvenţională, fiind obligat a folosi ultima cale3.

Controversa, s-a arătat în literatura de specialitate4, apare ca fiind mai mult de

ordin teoretic, deoarece, chiar dacă soţul-pârât ar formula o acţiune separată de divorţ,

dispoziţiile art. 608 alin. (2) C.proc.civ. impun judecarea acestei cereri împreună cu

cea a reclamantului, astfel încât rezultatul la care se ajunge este acelaşi.

Din necesitatea judecării împreună a acţiunii principale cu cererea reconvenţională

în cazul proceselor de divorţ, prin derogare de la dreptul comun, nu se poate face

aplicarea dispoziţiilor art. 120 alin. (2) C.proc.civ. privind disjungerea5.

1 Potrivit dispoziţiilor art. 118 C.proc.civ., aşa cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 138/2000, depunerea întâmpinării este

obligatorie, afară de cazurile în care legea prevede în mod expres altfel. 2 T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 9/1990, în I. Mihu ţă , Culegere .... pe anul 1990, p. 18. 3 Trib. Braşov, decizia civilă nr. 42/1950, J.N. nr. 4/1951, p. 537, cu notă de I. S toenescu . 4 A se vedea V.M. Ciobanu , Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, vol. II, Ed. Naţional, Bucureşti, 1997, p. 517. 5 Ibidem, p. 518.

Dacă instanţa, urmare a probatorului administrat, constată existenţa numai a culpei

reclamantului şi dacă pârâtul nu a formulat cerere reconvenţională, acţiunea recla-

mantului urmează a fi respinsă1.

2.4.2. Instanţa competentă

Legiuitorul a stabilit dispoziţii derogatorii de la dreptul comun în materia compe-

tenţei teritoriale. Conform prevederilor art. 607 C.proc.civ., cererea de divorţ este de

competenţa instanţei în circumscripţia căreia se află cel din urmă domiciliu comun al

soţilor. Dacă, însă, soţii nu au avut un domiciliu comun sau dacă, la data introducerii

cererii de divorţ, nici unul dintre soţi nu mai domiciliază în circumscripţia instanţei în

care au avut ultimul domiciliu comun, competenţa va aparţine instanţei de la

domiciliul pârâtului. Dacă pârâtul nu mai are domiciliul în ţară sau dacă reclamantul

dovedeşte că a făcut toate demersurile, însă fără succes, pentru aflarea domiciliului

pârâtului, competenţa va reveni instanţei de la domiciliul reclamantului2.

Se mai impune precizarea că nu ne aflăm, în situaţiile evidenţiate mai sus, în pre-

zenţa unei competenţe alternative, reclamantul fiind obligat a formula cererea la

instanţa competentă, în ordinea şi în condiţiile deja arătate, deoarece normele de com-

petenţă în materia divorţului au un caracter imperativ, neputându-se deroga de la ele3.

În ceea ce priveşte competenţa materială, aceasta aparţine, în primă instanţă, jude-

cătoriei.

Cererea de divorţ însoţită de actele arătate mai sus urmează a fi prezentată preşe-

dintelui instanţei personal de către soţul reclamant [art. 612 alin. (4) C.proc.civ.]. În

cazul divorţului întemeiat pe dispoziţiile art. 38 alin. (2) C.fam., cererea va fi semnată

de ambii soţi, însă nu este necesară prezenţa personală a celor doi în faţa preşedintelui

instanţei la depunerea acesteia, putându-se prezenta şi numai unul dintre soţi.

Preşedintele instanţei, la primirea cererii de divorţ – arată art. 613 C.proc.civ. – va

da sfaturi de împăcare reclamantului, după care, dacă acesta insistă în acţiunea

formulată, va fixa termen în şedinţă publică.

1 Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 374/1956, C.D. 1956, vol. I, p. 388; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1928/1983,

R.R.D. nr. 7/1984, p. 60. 2 Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 238/1961 apud V.M. Ciobanu , op. cit., p. 513. 3 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 229/1996, Dreptul nr. 6/1997, p. 111.

În cazul în care cererea de divorţ se întemeiază pe acordul soţilor, dispoziţiile art.

6131 alin. (2) C.proc.civ. arată că, primind cererea, preşedintele instanţei va verifica

existenţa consimţământului soţilor, după care va fixa un termen de două luni în

şedinţă publică, fără a mai face menţiune, ca în articolul precedent, despre sfaturile de

împăcare. Fiindcă legiuitorul, în art. 6131 C.proc.civ., nu a făcut nicio distincţie, s-a

opinat în literatura de specialitate că, şi în acest din urmă caz, preşedintele instanţei va

da sfaturi de împăcare părţilor. Achiesăm şi noi la opinia exprimată, cu atât mai mult

cu cât art. 131 alin. (1) din Codul de procedură civilă prevede obligaţia judecătorilor

primei instanţe de a încerca împăcarea părţilor.

De obicei, când soţii consimt la desfacerea căsătoriei pe baza acordului lor de

voinţă, tot ei se înţeleg şi cu privire la soluţionarea cererilor accesorii divorţului.

Legiuitorul a şi avut în vedere această împrejurare, arătând, în cuprinsul alin. (1) al

art. 6131 C.proc.civ., că soţii vor stabili şi modalităţile în care au convenit să fie

soluţionate cererile accesorii divorţului. Despre ce anume cereri este vorba se

specifică în alin. (3) al aceluiaşi articol. Această din urmă dispoziţie legală oferă şi

calea de urmat pentru instanţă în cazul în care, deşi soţii consimt la desfacerea

căsătoriei pe baza acordului lor de voinţă, nu se înţeleg la numele pe care-l vor purta,

la pensia de întreţinere sau la atribuirea locuinţei, situaţie în care instanţa urmează să

administreze probe pentru a putea hotărî.

2.4.3. Prezenţa personală a soţilor

Prin derogare de la procedura de drept comun, în cazul divorţului, potrivit dispo-

ziţiilor art. 614 C.proc.civ., părţile au obligaţia de a se prezenta personal în faţa

instanţelor de fond, ceea ce nu exclude dreptul la apărare prin avocat. Numai că, în

această din urmă ipoteză, avocatul nu poate reprezenta partea în proces, ci numai o

asistă. Regula fiind prevăzută expres numai pentru instanţa de fond, înseamnă că ea

nu se aplică şi la judecata în căile de atac.

De la această regulă, textul prevede o serie de excepţii:

a) unul dintre soţi execută o pedeapsă privativă de libertate;

b) unul dintre soţi este împiedicat de o boală gravă;

c) unul dintre soţi este pus sub interdicţie;

d) unul dintre soţi are reşedinţa în străinătate.

Pentru toate aceste împrejurări, legiuitorul acordă posibilitatea înfăţişării soţului

prin mandatar, chiar şi în faţa instanţei de fond.

Raţiunea instituirii unor astfel de prevederi constă în aceea că procesul se poate

desfăşura în mai bune condiţii atunci când părţile sunt prezente, mai ales că aspectele

în discuţie sunt intim legate de persoana soţilor. Pe de altă parte, în acest mod,

instanţa îşi poate realiza obligaţia legală de a încerca împăcarea soţilor1.

2.4.3.1. Prezenţa obligatorie a reclamantului.

În faza judecării pricinii la prima instanţă, prezenţa reclamantului este obligatorie,

fiindcă, potrivit dispoziţiilor art. 616 C.proc.civ., dacă la termenul de judecată se

înfăţişează numai pârâtul, iar reclamantul lipseşte nejustificat, cererea se va respinge

ca nesusţinută. Este singurul caz în procedura noastră când acţiunea se poate respinge

ca nesusţinută, prin derogare de la normele dreptului comun, care dau posibilitatea

judecării cauzei în lipsa uneia sau a ambelor părţi (art. 152 şi art. 242 alin. ultim

C.proc.civ.)2.

Lipsa pârâtului nu împiedică judecarea procesului, fiindcă el este obligat să fie

prezent numai dacă a introdus cerere reconvenţională3.

În ipoteza divorţului prin consimţământul părţilor, prezenţa acestora este obligatorie

la termenul fixat în primă instanţă, dată la care instanţa va verifica dacă soţii mai

stăruie în desfacerea căsătoriei pe baza acordului lor de voinţă. S-a opinat în literatura

de specialitate4 că, în cazul în care, într-o asemenea situaţie, soţii nu se vor prezenta,

cererea va fi respinsă. Chiar dacă soţii aveau obligaţia de a se prezenta, împreună, la

termenul fixat în şedinţă publică, în lipsa acestora, considerăm noi, instanţa nu va

putea trece la soluţionarea cererii (cu atât mai mult cu cât, este de neconceput, în

cazul divorţului întemeiat pe consimţământul părţilor, unde soţii au dublă calitate

procesuală, solicitarea judecării în lipsa uneia dintre părţi), ci ea va trebui suspendată.

2.4.4. Şedinţa de judecată

Judecata cererii de divorţ are loc, respectându-se principiul publicităţii, în şedinţă

publică, însă legiuitorul (art. 615 C.proc.civ.) oferă posibilitatea ca instanţa să treacă

1 A se vedea I. S toenescu , Gr. Porumb , op. cit., p. 364. 2 A se vedea I. S toenescu , Gr. Porumb , op. cit., p. 365; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1372/1989, Dreptul nr. 4/1990,

p. 64. 3 A se vedea I. S toenescu , Gr. Porumb , op. cit., p. 365. 4 A se vedea I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat ..., op. cit., p. 230.

la soluţionarea pricinii în camera de consiliu, dacă prin aceasta se asigură o mai bună

judecare şi administrare a probelor. În toate cazurile însă, hotărârea se pronunţă în

şedinţă publică.

În literatura de specialitate1 s-a opinat în sensul că, în situaţia în care instanţa a fost

iniţial sesizată cu o cerere de divorţ în procedura obişnuită, iar, ulterior, în şedinţă

publică, ea este modificată, cerându-se desfacerea căsătoriei prin acordul părţilor,

instanţa trebuie să acorde din acel moment termenul de două luni, deoarece numai

atunci a intervenit consimţământul părţilor pentru acest tip de divorţ.

În ceea ce ne priveşte, credem că nu se mai justifică acordarea acestui termen de

două luni, deoarece hotărârea părţilor de a divorţa este evidentă, nemaiexistând

posibilitatea revenirii asupra deciziei luate (în plus, de cele mai multe ori, în astfel de

situaţii, de la data introducerii acţiunii şi până la modificarea poziţiei părţilor au trecut

mai mult de două luni).

2.4.5. Regimul probelor

Mijloacele de probă admisibile în acţiunea de divorţ prezintă particularităţi faţă de

dreptul comun. Spre deosebire de dreptul comun, unde, potrivit art. 189 C.proc.civ.,

rudele şi afinii până la gradul al treilea inclusiv nu pot fi ascultaţi ca martori, în

conformitate cu dispoziţiile art. 190 C.proc.civ., în procesele de divorţ, acestor

categorii de persoane li se vor putea lua declaraţii, exceptându-i pe descendenţi.

Derogarea s-a creat pornindu-se de la ideea că, discutându-se aspecte legate de viaţa

de familie a părţilor, uneori de natură intimă, rudele şi persoanele cele mai apropiate

părţilor sunt cele mai în măsură să le cunoască.

Instanţele judecătoreşti trebuie să dea dovadă de perspicacitate şi de discernământ

în evaluarea acestor probe, dată fiind tendinţa de părtinire ce se manifestă deseori în

practică.

2.4.6. Măsuri provizorii pe timpul procesului de divorţ

Mai ales, atunci când procesul de divorţ durează un timp mai îndelungat, se impun

a fi luate, funcţie de condiţiile concrete ale cauzei deduse judecăţii, anumite măsuri

vremelnice al căror conţinut este determinat de art. 6132 C.proc.civ. Textul se referă

1 A se vedea C. But iuc , Divorţ. Formularea acţiunii iniţial pe procedura dreptului comun şi ulterior pe art. 613 C.proc.civ.

(acordul părţilor). Consecinţe pe plan procesual-civil. Cale de atac, Dreptul nr. 10-11/1995, p. 132 şi urm.

la încredinţarea copiilor minori, obligaţia de întreţinere, alocaţia pentru copii şi

folosinţa locuinţei. Textul mai face precizarea că mijlocul procedural prin care se vor

putea lua aceste măsuri este procedura specială a ordonanţei preşedinţiale1.

Măsurile pe care instanţa urmează a le dispune pe această cale au un caracter

provizoriu, putând fi modificate de instanţă şi sunt vremelnice (concluzie logică de

vreme ce sunt dispuse prin ordonanţă preşedinţială), producându-şi efectele pe timpul

soluţionării procesului de divorţ. Aceste măsuri pot fi luate de instanţa la care s-a

îndreptat acţiunea de divorţ chiar înainte de primul termen de judecată2.

2.4.7. Hotărârea de divorţ

În principal, instanţa judecătorească se pronunţă prin hotărârea de divorţ asupra

admiterii sau respingerii cererii de desfacere a căsătoriei. Dacă există motive temei-

nice, în sensul prevederilor art. 38 C.fam., cererea va fi admisă, iar căsătoria desfă-

cută, fie din vina soţului pârât, dacă se dovedeşte că este exclusiv răspunzător de

destrămarea relaţiilor de căsătorie, fie din vina ambilor soţi, dacă şi reclamantului îi

revine o parte din vină.

Instanţa de judecată, aşa cum am arătat deja, nu va putea pronunţa divorţul din vina

exclusivă a soţului reclamant, urmând ca, atunci când se constată că numai acesta este

culpabil de neînţelegerile intervenite, să respingă acţiunea3. Dacă există cerere

reconvenţională sau acţiunea conexă a pârâtului, instanţa va putea, respingând

acţiunea principală şi admiţând, după caz, cererea reconvenţională sau cea conexă, să

pronunţe divorţul.

Dacă divorţul este cerut pentru alienaţie sau debilitate mintală cronică sau pentru o

boală gravă, incurabilă, survenită înaintea sau în timpul căsătoriei, instanţa va declara

desfăcută căsătoria, fără a reţine vina unuia sau a altuia dintre soţi. În acelaşi mod se

va pronunţa divorţul şi în cazul prevăzut de art. 38 alin. (2) C.fam.

Acţiunea de divorţ se mai poate „stinge”, arată legiuitorul [art. 618 alin. (2)

C.proc.civ.], prin împăcarea părţilor. Instanţa va putea lua act de această împăcare în

1 Cu privire la cazul special al evacuării unui soţ pentru imposibilitatea convieţuirii, ca măsură admisibilă în timpul procesului de

divorţ, a se vedea şi C. Tur ianu , Cu privire la dreptul unui soţ de a solicita, în anumite situaţii, evacuarea celuilalt soţ din locuinţa comună, Dreptul nr. 3/1993, p. 42 şi urm.

2 I.C.C.J., secţia civilă, decizia nr. 497/2004, Dreptul nr. 3/2005, p. 267-268. 3 Jud. Mediaş, sentinţa civilă nr. 6388/2001, P.R. nr. 2/2002, p. 103-104, cu notă critică de B. Diamant , V. Luncean .

oricare fază a procesului, deci chiar şi pe parcursul căilor de atac şi indiferent dacă

apelul sau recursul au fost sau nu timbrate potrivit legii. În acest caz, reclamantul va

putea, ulterior, introduce o nouă acţiune de divorţ prin care va putea invoca atât

motive intervenite ulterior împăcării părţilor, cât şi cele anterioare acestui moment

(art. 618 alin. ultim C.proc.civ.).

Reclamantul poate să renunţe la cererea de divorţ în tot cursul procesului, chiar

dacă pârâtul se împotriveşte, dar numai înaintea instanţei de fond, ceea ce a

îndreptăţit concluzia, exprimată în literatura de specialitate, că, în faţa instanţei de

apel, o asemenea renunţare se va face numai cu învoirea pârâtului1. Considerăm, ală-

turi de alţi autori2, că renunţarea reclamantului la divorţ, fără încuviinţarea pârâtului,

se va putea face şi în faţa instanţei de apel. Oricum, renunţarea reclamantului nu

produce niciun efect asupra cererii pârâtului [art. 618 alin. (1) C.proc.civ.].

Prin hotărârea prin care se pronunţă divorţul, instanţa de judecată urmează a

soluţiona şi alte cereri, accesorii divorţului.

a) Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 40 C.fam., prin aceeaşi hotărâre instanţa va statua

şi asupra numelui pe care soţii îl vor purta în viitor3, iar, în conformitate cu pre-

vederile art. 42 C.fam., se va dispune încredinţarea copiilor minori spre creştere şi

educare unuia dintre părinţi.

În ceea ce priveşte numele pe care viitorii soţi îl vor purta după desfacerea

căsătoriei, se impun câteva precizări. Dispoziţiile legale dau posibilitatea intervenirii

unei înţelegeri între soţi, de care instanţa de judecată urmează a lua act, în sensul că

soţul care, pe durata căsătoriei, a purtat numele de familie al celuilalt soţ, să-l păstreze

şi după desfacerea căsătoriei1. Dificultăţi intervin atunci când soţul care la încheierea

căsătoriei a luat numele de familie al celuilalt doreşte să-l poarte şi după desfacerea

căsătoriei, dar se loveşte de opoziţia acestuia. Într-o asemenea împrejurare instanţa va

1 A se vedea B. Diamant , V. Luncean , Divorţ. Retragerea acţiunii în apel. Inadmisibilitate, Dreptul nr. 1/1996, p. 136 şi urm.; în sensul că renunţarea la judecată a reclamantului se poate face, fără încuviinţarea pârâtului, şi în faţa instanţei de apel, a se vedea V.M. Ciobanu , op. cit., p. 527; în acelaşi sens, F. Gârbac i , Din nou despre admisibilitatea renunţării la judecată într-un proces de divorţ, în faţa instanţei de apel, Dreptul nr. 6/1996, p. 56 şi urm.

2 A se vedea: G. Boro i , D. Rădescu , Codul de procedură civilă comentat şi adnotat, Ed. All, Bucureşti, 1994, p. 848; V.M. Ciobanu , op. cit., p. 527.

3 S-a exprimat şi opinia că cererea fostului soţ de a reveni la numele avut înainte de căsătorie poate fi formulată şi ulterior divorţului, pe cale principală. A se vedea F. Popescu , Cu privire la admisibilitatea cererii soţului care a purtat în timpul căsătoriei numele celuilalt soţ, de a reveni la numele avut înainte de căsătorie, formulată pe cale principală, ulterior pronunţării divorţului, Dreptul nr. 1/2001, p. 74-77.

putea, pentru motive temeinice, „să încuviinţeze acest drept chiar şi în lipsa unei

învoieli între soţi” [art. 40 alin. (2) C.fam.].

Întrucât legiuitorul nu explică ce anume se înţelege prin „motive temeinice”, revine

practicii judiciare şi doctrinei sarcina aflării înţelesului noţiunii pe care legiuitorul l-a

avut în vedere.

În practică2, unele instanţe au apreciat ca fiind motiv temeinic, în sensul dispoziţiilor

legii, dorinţa soţiei de a-şi păstra numele purtat în timpul căsătoriei, pentru a avea

acelaşi nume cu minorul rezultat din căsătorie şi care i-a fost încredinţat spre creştere

şi educare. Soluţiile nu sunt unitare, astfel că, în cazuri asemănătoare cu cel menţionat

anterior, alte instanţe au adoptat o interpretare restrictivă a noţiunii de „motive

temeinice” şi au decis că s-ar referi numai la un interes legat de reputaţia pe care acel

soţ şi-a dobândit-o în societate sub numele avut în timpul căsătoriei3.

S-a susţinut, de asemenea, a fi un motiv temeinic, pentru ca instanţa să încuviinţeze

păstrarea numelui dobândit la încheierea căsătoriei, şi faptul că acea căsătorie a durat

vreme îndelungată, iar reclamanta a fost cunoscută în viaţa socială cu acel nume4.

Literatura şi practica judiciară au fost unanime în a considera că dacă o persoană s-a

făcut remarcată într-o activitate ştiinţifică, artistică, sportivă sau de altă natură ori în

viaţa socială, aceasta poate fi considerată motiv temeinic pentru admiterea cererii de

încuviinţare a purtării şi pe mai departe a numelui sub care a devenit cunoscută5.

b) Instanţa va dispune şi cu privire la contribuţia de întreţinere datorată minorilor de

către părintele căruia nu i-au fost încredinţaţi copiii (art. 86 şi 94 C.fam.) şi, dacă este

cazul, cu privire la stabilirea pensiei de întreţinere între soţi (art. 41 C.fam.).

Dacă minorul a fost încredinţat unor terţe persoane sau unei instituţii de ocrotire,

instanţa va hotărî care dintre părinţi va administra bunurile minorului, îl va reprezenta

şi îi va încuviinţa actele (art. 43 C.fam.).

1 În cazul în care soţii au convenit asupra păstrării numelui, instanţa nu poate dispune ca reclamantul să-şi reia numele avut

anterior, decât cu încălcarea voinţei părţilor; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 471/1993, Dreptul nr. 12/1993, p. 87. 2 Trib. jud. Suceava, decizia civilă nr. 894/1982, R.R.D. nr. 4/1983, p. 71; T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 178/1990,

Dreptul nr. 5/1992, p. 65-66. 3 T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 237/1990; T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 274/1991; T.M.B., secţia a III-a

civilă, decizia nr. 196/1991, în I. Mihu ţă , notă, în Culegere de practică judiciară civilă pe anul 1991, Casa de editură şi presă „Şansa” SRL, Bucureşti 1992, p. 25-26; în acelaşi sens, D.A. Crăc iunescu , nota II la decizia nr. 795/1989 a T.M.B., Dreptul nr. 7/1990, p. 64-65; în sens contrar, nota I la aceeaşi decizie civilă, de Gh. Dobrican, Dreptul nr. 7/1990, p. 62-64.

4 T.M.B, secţia a III-a civilă, decizia nr. 1032/1991, în I. Mihu ţă , Culegere ... pe anul 1991, p. 25. 5 A se vedea D.A. Crăc iunescu , op. cit., p. 65; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 186/1974, C.D. 1974, p. 108.

c) Dacă odată cu desfacerea căsătoriei s-a solicitat şi împărţirea bunurilor comune,

instanţa, având în vedere dispoziţiile art. 36 C.fam., se va pronunţa şi cu privire la

această cerere.

d) O altă cerere accesorie ce se poate soluţiona prin hotărârea de divorţ este şi aceea

referitoare la atribuirea locuinţei comune a soţilor.

Curtea Supremă de Justiţie a opinat în sensul că, dacă locuinţa care a constituit

fostul domiciliu conjugal al părţilor este comod partajabilă şi fiecare poate să pri-

mească în folosinţă exclusivă câte o cameră separată, cu respectarea normei locative

legale, nu se va dispune evacuarea niciunuia dintre soţi şi se va proceda la împărţire1.

Desigur că o asemenea soluţie va fi adoptată numai în cazul în care convieţuirea

părţilor este posibilă şi în continuare.În cazul în care locuinţa ce a constituit fostul

domiciliu conjugal este bun comun în devălmăşie, instanţa are posibilitatea, la

cererea unei părţi, să procedeze la o împărţire sau atribuire a acesteia2 în mod

provizoriu, dacă nu s-a solicitat împărţirea bunurilor comune. Rezolvarea definitivă

a situaţiei părţilor în acest caz urmează a fi făcută cu ocazia procesului de partaj. La

atribuirea chiar vremelnică a apartamentului către unul dintre soţi, va trebui să se

ţină seama de interesele copiilor minori, de starea sănătăţii soţilor şi posibilităţile

lor materiale şi de a-şi asigura o altă locuinţă.

2.4.8. Nemotivarea hotărârii de divorţ

În situaţia în care ambele părţi solicită instanţei, potrivit dispoziţiilor art. 617 alin. (2)

C.proc.civ., hotărârea de divorţ nu se va motiva.

Unele instanţe au interpretat această dispoziţie legală în sensul că întreaga hotărâre

prin care instanţa pronunţă divorţul nu va fi motivată. Chiar dacă textul legii ar părea

insuficient precizat, având în vedere şi raţiunea pentru care legiuitorul a instituit o

asemenea derogare (anume aceea de a nu se regăsi în cuprinsul hotărârii motivele

care au dus la destrămarea relaţiilor de căsătorie), considerăm că menţionata

dispoziţie legală se referă exclusiv la capătul principal soluţionat, respectiv divorţul,

1 Trib. Suprem, în compunerea prevăzută de art. 39 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 58/1968, decizia nr. 12/1994, nepublicată. 2 A se vedea I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat ..., op. cit., p. 272.

aşa încât cererile accesorii (numele soţilor, încredinţarea copiilor minori şi stabilirea

unei contribuţii de întreţinere în favoarea acestora, atribuirea sau împărţirea locuinţei)

urmează a fi motivate.

Deşi textul nu o precizează expres, considerăm că nemotivarea este incidentă şi în

cazul desfacerii căsătoriei prin consimţământul soţilor.

2.4.9. Căile de atac

Împotriva hotărârii de divorţ se pot exercita ambele căi de atac ordinare, apelul şi

recursul, termenul fiind de 30 de zile de la comunicarea hotărârii [art. 619 alin. (1)

C.proc.civ.].În ceea ce priveşte capetele de cerere accesorii, întrucât legea nu

distinge, s-a concluzionat1 că termenul de 30 de zile se aplică şi acestora.

Divorţul pronunţat în temeiul dispoziţiilor art. 6131 C.proc.civ. nu este supus

niciunei căi de atac, hotărârea pronunţată fiind definitivă şi irevocabilă [art. 619 alin. (4)

C.proc.civ.]. Totuşi, în cazul în care, prin aceeaşi hotărâre, instanţa dispune şi cu

privire la alte cereri, accesorii divorţului, relativ la care părţile nu s-au înţeles, acele

dispoziţii ale instanţei pot fi atacate cu apel sau cu recurs, însă tot în termenul special

de 30 de zile prevăzut pentru divorţ. În acest din urmă caz, considerăm că va trebui să

se procedeze şi la comunicarea hotărârii, chiar dacă în ceea ce priveşte capătul

principal nu se poate exercita nicio cale de atac ordinară.

Alte particularităţi ale apelului şi ale recursului în materia divorţului rezultă din

cuprinsul art. 619 C.proc.civ. şi sunt următoarele:

- dacă la soluţionarea apelului sau, după caz, a recursului formulat de către reclamant

se prezintă numai pârâtul, acesta va fi respins ca nesusţinut;

- apelul sau recursul pârâtului se va judeca însă chiar dacă se prezintă numai

reclamantul;

- hotărârea pronunţată în materia divorţului nu este supusă revizuirii. În literatura de

specialitate s-a opinat2 că această prevedere se referă numai la cererea principală, res-

pectiv la divorţ, astfel încât capetele de cereri accesorii vor putea fi supuse revizuirii.

2.4.10. Data desfacerii căsătoriei

1 Ibidem, p. 234; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1599/1987, R.R.D. nr. 4/1988, p. 76. 2 A se vedea V.M. Ciobanu , op. cit., p. 531. Printr-o hotărâre, rămasă izolată, s-a admis revizuirea în materie de divorţ pentru

contrarietate de hotărâri, Trib. reg. Târnava Mare, sentinţa civilă nr. 196/1951, J.N. nr. 6/1951, p. 656, apud V.M. Ciobanu , op. cit., p. 436.

Potrivit legislaţiei române, căsătoria se consideră desfăcută pe data la care hotă-

rârea prin care s-a pronunţat divorţul a rămas irevocabilă [art. 39 alin. (1) C.fam.]. În

acest context, înscrierea pe marginea actului de căsătorie a hotărârii de divorţ are ca

efect numai opozabilitatea faţă de terţi cu privire la raporturile patrimoniale [art. 39

alin. (2) C.fam.], deoarece, în privinţa statutului civil al persoanei, hotărârea judecă-

torească are efect constitutiv erga omnes1.

Hotărârea de divorţ se va comunica, din oficiu, serviciului de stare civilă

competent pentru a face menţiunea pe marginea actului de căsătorie2.

2.4.11. Efectele desfacerii căsătoriei

Actul juridic al căsătoriei producând efecte de ordin patrimonial şi perso-

nal-nepatrimonial între soţi, pe de-o parte, şi între aceştia şi copii, pe de altă parte,

evident că desfacerea căsătoriei generează o serie de efecte contrare. Deşi, astfel cum

vom arăta în cele ce urmează, în general, drepturile şi obligaţiile născute din căsătorie

între soţi dispar odată cu desfacerea acesteia, între părinţi şi copii ele se menţin,

primind o altă înfăţişare.

a) Efecte cu privire la relaţiile personale dintre soţi

• Numele

Odată cu divorţul, fiecare dintre soţi îşi va relua numele avut înainte de încheierea

căsătoriei [art. 40 alin. (3) C.fam.]. Soluţia îşi găseşte aplicarea în cazul în care unul

dintre soţi sau ambii şi-au schimbat numele la încheierea căsătoriei. Dacă unul dintre

soţi a luat, la încheierea căsătoriei, numele celuilalt, după divorţ el va reveni la

numele purtat anterior. Acesta poate fi numele său de familie, al adoptatorului, dacă a

fost adoptat sau numele de familie al fostului soţ, dacă, urmare a unei căsătorii

anterioare, a păstrat acel nume3.

1 A se vedea: D. Lupulescu , Actele de stare civilă, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980, p. 80; E. Che le ,

Caracterul şi efectele înscrierii hotărârii de divorţ, R.R.D. nr. 2/1968, p. 89-95; I.P. F i l ipescu , Unele probleme în legătură cu menţiunea despre hotărârea de divorţ în actul de căsătorie, R.R.D. nr. 9/1968.

2 A se vedea D. Lupulescu , Actele ..., op. cit., p. 82; Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 10/1974, citată supra. 3 Trib. Cluj, decizia civilă nr. 1339/1961, J.N. nr. 5/1963, p. 134, cu notă de I. C ioceanu ; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia

nr. 1398/1963, J.N. nr. 7/1964, p. 163.

Pentru ca, prin revenirea la numele avut anterior încheierii căsătoriei, să nu se

aducă prejudicii morale acelei persoane, mai ales în situaţia în care a devenit cunos-

cută sub acest din urmă nume, există posibilitatea ca soţul care şi-a schimbat numele

să-şi păstreze numele dobândit la încheierea căsătoriei. Acest aspect va putea fi reali-

zat fie ca efect al înţelegerii soţilor, acord de care instanţa judecătorească va lua act

[art. 40 alin. (1) şi (2) C.fam.], fie urmare a hotărârii instanţei, atunci când există motive

temeinice care să justifice păstrarea numelui, în condiţiile opoziţiei celuilalt soţ.

Cererea fostului soţ, care a purtat în timpul căsătoriei numele de familie al celui-

lalt soţ, de a reveni la numele avut anterior căsătoriei, formulată pe cale principală,

ulterior divorţului, este inadmisibilă1. Tot ca urmare a autorităţii de lucru judecat a

hotărârii de divorţ care a soluţionat problema numelui, s-a apreciat că nu mai poate

fi repusă în discuţie nici chiar în cadrul altei proceduri – contencios administrativ –

redobândirea de către soţie a dreptului de a purta, în viitor, numele avut în timpul

căsătoriei2.

Nici soţii, prin convenţia lor, şi nici instanţa nu va putea încuviinţa ca soţul care a

purtat în timpul căsătoriei numele de familie al celuilalt să poarte, după desfacerea

căsătoriei, atât acel nume, cât şi numele său de familie dinaintea căsătoriei3.

În situaţia în care fiecare dintre soţi şi-a păstrat, la încheierea căsătoriei, numele

avut anterior, la divorţ situaţia va rămâne neschimbată.

• Obligaţia de sprijin moral, de fidelitate, precum şi cea de a locui împreună

încetează odată cu desfacerea căsătoriei.

• Capacitatea de exerciţiu dobândită de femeia minoră prin căsătorie se păstrează,

chiar dacă la data divorţului ea nu împlinise 18 ani.

Divorţul, de asemenea, nu are nicio influenţă în ceea ce priveşte cetăţenia4.

b) Efecte cu privire la relaţiile patrimoniale dintre soţi

• Comunitatea de bunuri a soţilor încetează prin împărţirea bunurilor comune.

1 A se vedea L. Mihu , Discuţii cu privire la admisibilitatea cererii soţului, care a purtat în timpul căsătoriei numele celuilalt soţ

de a reveni la numele avut înainte de căsătorie, formulată pe cale principală, subsecvent pronunţării divorţului, Dreptul nr. 6/2001, p. 32-33. În acelaşi sens, că este inadmisibilă o cerere ulterioară desfacerii căsătoriei pentru schimbarea numelui, C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 2479/2003, Dreptul nr. 2/2005, p. 222. În sens contrar, a se vedea F. Popescu , Cu privire la admisibilitatea cererii soţului care a purtat în timpul căsătoriei numele celuilalt soţ, de a reveni la numele avut înainte de căsătorie, formulată pe cale princi-pală, ulterior pronunţării divorţului, Dreptul nr. 1/2001, p. 74-75.

2 C.S.J., secţia contencios administrativ, decizia nr. 3360/2000, Dreptul nr. 12/2001, p. 162. 3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 30/1961, C.D. 1961, p. 218. 4 A se vedea I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat ..., op. cit., p. 239.

• Locuinţa comună a soţilor. Şi cu privire la acest aspect ne-am referit anterior, când

am făcut vorbire despre modul de soluţionare, de instanţele judecătoreşti învestite cu

judecarea acţiunilor de divorţ, a unora din cererile accesorii acestuia.

Se impune precizarea că, în cazul în care locuinţa poate fi împărţită între foştii soţi

cu respectarea normelor legale, dacă se asigură funcţionalitatea ei şi având în vedere

şi atitudinea foştilor soţi (mai ales în cazul în care aceştia consimt la o atare împărţire

de locuinţă), se va proceda ca atare. Plenul fostului Tribunal Suprem s-a şi pronunţat

în acest sens1.

Dacă între soţi nu intervine nicio învoială, instanţele de judecată sunt chemate să

dispună căruia dintre soţi urmează a i se atribui locuinţa, funcţie de interesele mino-

rilor şi de celelalte criterii de preferinţă despre care am făcut vorbire anterior2.

Aceleaşi criterii vor fi avute în vedere şi atunci când se dispune atribuirea sau

partajarea în natură a locuinţei ce formează proprietatea comună a soţilor.

Obligaţia de a suporta cheltuielile căsniciei şi de sprijin material încetează, de

asemenea, ca urmare a desfacerii căsătoriei.

• Obligaţia legală de întreţinere dintre soţi încetează, dar ia naştere, în anumite

condiţii, obligaţia legală de întreţinere între foştii soţi.

• Dreptul la moştenire, pe care soţul supravieţuitor îl are potrivit Legii nr. 319/1944 cu

privire la bunurile rămase la moartea celuilalt soţ, se pierde.

c) Efecte cu privire la raporturile personale dintre părinţi şi copii

• Încredinţarea copiilor minori. Prin hotărârea de divorţ, aşa cum rezultă din

prevederile art. 42 C.fam., instanţa de judecată este obligată să se pronunţe şi asupra

încredinţării copiilor minori, dacă există. Aceasta înseamnă că instanţa va dispune

încredinţarea copiilor, chiar dacă prin acţiunea de divorţ acest lucru nu s-a cerut. Soţii

se pot învoi în legătură cu încredinţarea copiilor minori, însă, potrivit prevederilor art.

42 alin. (4) C.fam., învoiala lor va produce efecte numai dacă a fost încuviinţată de

instanţa de judecată.

1 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 5/1975 (pct. 8), C.D. 1975, p. 28 şi urm.; Plenul Trib. Suprem, Decizia de

îndrumare nr. 5/1969, (pct. 5), C.D. 1969, p. 17 şi urm. 2 Pentru dezvoltări în ceea ce priveşte situaţia locuinţelor cu regim special (locuinţe de serviciu, de intervenţie, de necesitate şi de

protocol), a se vedea: Ş. Be l igrădeanu , Regimul juridic actual …, op. cit., p. 38; Fr. Deak , op. cit., p. 279-281.

La încredinţarea copiilor unuia sau altuia dintre soţi, instanţa va avea în vedere, în

mod exclusiv, interesul minorilor, sens în care va cerceta posibilităţile materiale şi

garanţiile morale ale unei bune creşteri şi educări a copiilor minori, dispunând încre-

dinţarea aceluia dintre părinţi care oferă, din toate punctele de vedere, cele mai

optime condiţii1.

Posibilităţile materiale mai bune ale unuia dintre părinţi sunt un criteriu pe care

instanţele urmează a-l avea în vedere la încredinţarea minorilor, dar nu sunt de natură

a influenţa în mod decisiv hotărârea, atâta vreme cât se dovedeşte că, faţă de celălalt

părinte minorul este mult mai ataşat, iar acesta a manifestat o preocupare sporită în

educarea copilului şi, astfel, interesul minorului impune încredinţarea lui spre creştere

şi educare către acest din urmă părinte2.

Articolul 42 alin. (1) C.fam. prevede că instanţa va trebui să asculte părinţii şi

autoritatea tutelară şi pe copiii minori, dacă au împlinit vârsta de 10 ani. Autoritatea

tutelară trebuie citată obligatoriu în proces, dar absenţa sa nu împiedică instanţa să

treacă la soluţionarea cauzei, cu condiţia ca, în toate situaţiile, autoritatea tutelară

să-şi fi exprimat părerea în scris prin ancheta socială3. Opinia autorităţii tutelare nu

este obligatorie pentru instanţă, ea coroborând datele din ancheta socială cu celelalte

probe din dosar4.

Minorul care are vârsta de peste 10 ani va fi audiat în camera de consiliu, fără pre-

zenţa altor persoane. Opţiunea sa este relevantă şi instanţele vor ţine seama, în

general, de ea. Nu mai puţin important de observat este faptul că, la o asemenea

vârstă, minorii sunt uşor de influenţat, astfel încât hotărârea pe care instanţa de jude-

cată o va lua cu privire la încredinţarea minorului spre creştere şi educare unuia dintre

părinţi va ţine seama de interesul acestuia, chiar împotriva alegerii minorului1.

În aprecierea interesului copiilor minori, instanţa de judecată trebuie să aibă în vedere

un complex de factori, ca vârsta şi sexul copilului, ataşamentul acestuia pentru unul

1 Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 19/1962, C.D. 1962, p. 34; Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 10/1969, C.D. 1969, p. 48.

2 T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 63/1990, în I. Mihu ţă , Culegere ... pe anul 1990, p. 49; T.M.B, secţia a IV-a civilă, decizia nr. 330/1991 şi T.M.B, secţia a IV-a civilă, decizia nr. 73/1991, în I. Mihu ţă , Culegere ... pe anul 1991, p. 30-31; T.M.B, secţia a IV-a civilă, decizia nr. 4/1992, în I. Mihu ţă , Culegere ... pe anul 1992, p. 39-40. Cu privire la înţelesul noţiunii de interes al minorului, a se vedea C.S.J., secţ. civ., dec. nr. 2665/1991, în revista Dreptul nr. 7/1992, p. 82.

3 A se vedea D. Pro topopescu , Ancheta socială în procesele civile cu minori, J.N. nr. 3/1964. 4 Trib. Suprem, în compunerea prevăzută de art. 39 alin. (2) şi (3) din fosta Lege pentru organizarea judecătorească, nr. 58/1968,

decizia nr. 5/1987, R.R.D. nr. 11/1987, p. 71.

sau altul dintre părinţi, posibilităţile materiale ale părinţilor, comportarea lor morală

etc.2

Se apreciază, de asemenea, că, în procesele în care sunt implicaţi copii minori, este

indicat ca şi procurorul să formuleze concluzii3.

O problemă delicată, ivită în faţa instanţelor de judecată în unele procese de divorţ,

este şi aceea de separare a copiilor, pentru ca fiecărui părinte să i se încredinţeze unul

sau mai mulţi minori.

Opinia pe care o susţinem şi care a fost adoptată şi de o mare parte a practicii4 este

aceea ca, pe cât posibil, să nu se procedeze la o separare a copiilor, mai ales atunci

când între ei s-au stabilit strânse legături de afecţiune, despărţirea lor fiind de natură a

le crea traume psihice.

Cazurile în care măsura separării minorilor a fost considerată justificată au fost

acelea în care, din probatoriul administrat, a rezultat că ambii părinţi au manifestat în

egală măsură afecţiune, iar minorii, la rândul lor, şi-au exprimat dorinţa de a rămâne,

fiecare, la părintele la care se găseşte5.

În situaţiile în care creşterea şi educarea copiilor nu poate fi asigurată de niciunul

dintre părinţi, instanţa de judecată va putea, potrivit art. 42 alin. (2) C.fam., să dispună

încredinţarea copiilor minori unor rude ori altor persoane sau unor instituţii de ocrotire.

Aceste măsuri vor fi luate avându-se în vedere şi dispoziţiile Legii nr. 272/2004 privind

protecţia şi promovarea drepturilor copilului.

Motivele de excepţie care justifică încredinţarea minorilor unor alte persoane decât

părinţii trebuie riguros constatate de instanţă, pe bază de probe, iar măsura luată este

corectă numai atunci când are la bază exclusiv interesul minorilor6. De asemenea,

1 T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 2/1990, în I. Mihu ţă , Culegere ... pe anul 1990, p. 26. 2 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1843/1972, C.D. 1972, p. 215. 3 A se vedea I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat ..., op. cit., p. 279. 4 Trib. jud. Hunedoara, decizia civilă nr. 517/1978, R.R.D. nr. 1/1979, p. 56; Trib. jud. Maramureş, decizia civilă nr. 82/1984,

R.R.D. nr. 7/1984, p. 64; T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 720/1990, în I. Mihu ţă , Culegere ... pe anul 1990, p. 27-28; T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 803/1981, în I. Mihu ţă , Culegere ... pe anul 1991, p. 28-29; T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 336/1992, în I. Mihu ţă , Culegere ... pe anul 1992, p. 40.

5 T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 872/1992 şi T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 1658/1992, ambele în I. Mihu ţă , Culegere ... pe anul 1992, p. 41-42.

6 T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 860/1990, în I. Mihu ţă , Culegere ... pe anul 1990, p. 30; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 119/1991, în I. Mihu ţă , Culegere ... pe anul 1991, p. 32.

indiferent cât de puternic ar fi ataşamentul bunicilor faţă de nepoţi, acesta nu poate fi

considerat un motiv temeinic pentru înlăturarea părintelui1.

• Exercitarea ocrotirii părinteşti

De regulă, la desfacerea căsătoriei, copiii minori sunt încredinţaţi unuia dintre

părinţi care, potrivit art. 43 alin. (1) C.fam., exercită faţă de ei drepturile părinteşti.

Celălalt părinte păstrează dreptul de a avea legături personale cu copiii şi de a veghea

la creşterea, la învăţătura şi la pregătirea lor profesională.

În practica judecătorească s-a decis că soluţionarea cererilor cu privire la modul de

exercitare a dreptului părintelui căruia nu i s-a încredinţat copilul, de a avea legături

personale cu aceasta, este de competenţa instanţelor judecătoreşti2. Aceste legături

personale se realizează prin vizitarea copilului de către părinte, luarea copilului de

către acesta în anumite zile la domiciliul său, vizitarea la şcoală etc.3

Deşi textul legal [art. 43 alin. (3) C.fam.] vorbeşte numai de dreptul părintelui de a

avea legături personale cu copilul, iar în practica judiciară s-a decis4 că alte rude

apropiate, cum ar fi bunicii, nu pot revendica dreptul de a avea legături personale cu

copilul, ni se pare greşită o atare concluzie şi, în orice caz, ea nu este conformă

intereselor copilului minor, care, şi în situaţia divorţului dintre părinţii săi, este bine

să aibă raporturi fireşti atât cu aceştia, cât şi cu rudele sale. Socotim, aşadar, că o

acţiune a bunicilor sau a altor rude apropiate pentru vizitarea minorului ar trebui

admisă, fixându-se anumite date rezonabile în acest sens, aceasta având efecte bene-

fice asupra echilibrului sufletesc al minorului5.

În ceea ce priveşte copilul faţă de care s-a luat măsura încredinţării sau a plasa-

mentului său unei persoane, unei familii sau unei instituţii, părinţii pot să păstreze

legături personale cu minorul, cu respectarea condiţiilor stabilite de către organul care

a luat măsura şi dacă este respectat interesul superior al acestuia.

1 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 421/1977, C.D. 1977, p. 128; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 1511/1992, în I.

Mihu ţă , Culegere ... pe anul 1992, p. 45. 2 Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 20/1964, C.D. 1964, p. 41; T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 679/1992, în I.

Mihu ţă , Culegere … pe anul 1992, p. 47-48. 3 A se vedea O. Popa , P. Andrea , Exerciţiul dreptului unui părinte de a avea legături personale cu minorul care nu i-a fost

încredinţat spre creştere şi educare cu ocazia divorţului, J.N. nr. 12/1965, p. 112; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1884/1979, C.D. 1979, p. 167; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 150/1990, Dreptul nr. 5/1992, p. 65.

4 Trib. pop. rai. Lugoj, sentinţa civilă nr. 65/1966, cu note de S. Bona , V. Lăzărescu , R.R.D. nr. 6/1967, p. 141. 5 T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 723/1978, R.R.D. nr. 4/1979, p. 58; T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia civilă nr.

1735/1992, în I. Mihu ţă , Culegere ... pe anul 1992, p. 50-51.

Potrivit art. 44 C.fam., în cazul schimbării împrejurărilor avute în vedere la

încredinţarea copilului minor, instanţa judecătorească va putea modifica măsurile

luate printr-o hotărâre anterioară cu privire la modul de exercitare a drepturilor părin-

teşti.

Cererea pentru modificarea măsurilor luate printr-o hotărâre anterioară poate fi

făcută de oricare din părinţi, de copilul care a împlinit 14 ani, autoritatea tutelară,

instituţiile de ocrotire şi de către procuror1. Pentru admiterea unei astfel de cereri nu

este suficientă o schimbare parţială a împrejurărilor care au determinat, iniţial,

încredinţarea copilului unuia dintre părinţi sau altei persoane, ci este nevoie să fi

survenit modificări esenţiale, astfel încât menţinerea pe mai departe a acestora să

influenţeze negativ buna creştere şi educare a minorului2.

d) Efecte cu privire la raporturile patrimoniale dintre părinţi şi copii

Conform art. 42 alin. (3) C.fam., prin hotărârea de divorţ, instanţa judecătorească

trebuie să stabilească şi contribuţia ambilor părinţi la cheltuielile de creştere şi edu-

care a minorilor. De regulă, părintele căruia nu i s-a încredinţat copilul este obligat la

o anume cotă din venitul său net, pe care urmează să o plătească pentru minor părin-

telui căruia copilul i-a fost încredinţat. Instanţa de judecată va lua măsuri pentru

înfiinţarea popririi [potrivit art. 453 alin. (2) C.proc.civ.]. Părinţii vor putea conveni şi

cu privire la cuantumul contribuţiei fiecăruia la cheltuielile de creştere şi educare a

copilului, însă, învoiala lor trebuie încuviinţată de instanţa de judecată, care va

veghea ca sumele stabilite să corespundă nevoilor reale ale minorului. Părintele căruia

i s-a încredinţat copilul nu va putea, în principiu, renunţa la pensia de întreţinere ce se

cuvine minorului din partea celuilalt părinte, decât dacă s-ar constata că are mijloace

îndestulătoare pentru a asigura condiţii bune pentru creşterea şi educarea minorului3.

Chiar în situaţia în care fiecare părinte a primit câte un copil pentru creştere şi

educare, dacă unul din părinţi are posibilităţi materiale mai mari, el va putea fi obligat

să plătească celuilalt părinte o sumă stabilită de instanţă, astfel ca ambii copii să

1 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1206/1967, R.R.D. nr. 11/1967, p. 155; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr.

1577/1979, C.D. 1979, p. 168. 2 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 616/1981, C.D. 1981, p. 166; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 443/1990, în I.

Mihu ţă , Culegere ... pe anul 1990, p. 30; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 382/1991 şi T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 136/1991, în I. Mihu ţă , Culegere ... pe anul 1991, p. 36-37.

3 Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 10/1969, C.D. 1969, p. 48.

beneficieze de condiţii aproximativ egale1. Dacă nevoile copilului minor sau

posibilităţile materiale ale părinţilor s-au schimbat, instanţa poate stabili, printr-o

nouă hotărâre judecătorească, o altă contribuţie de întreţinere, neputându-se opune

excepţia autorităţii de lucru judecat.

Exercitarea drepturilor părinteşti cu privire la bunurile copilului şi actele sale

patrimoniale se face, astfel cum rezultă din art. 43 alin. (1) C.fam., de către părintele

căruia copilul i-a fost încredinţat. Dacă, însă, el a fost încredinţat unei terţe persoane

sau unei instituţii de ocrotire, instanţa va trebui să stabilească care dintre părinţi îi va

administra bunurile şi-l va reprezenta sau îi va încuviinţa actele juridice [art. 43 alin.

(2) C.fam.].

• Alocaţia de stat pentru copii

În prezent, sediul juridic în materia alocaţiei de stat pentru copii se regăseşte în

dispoziţiile Legii nr. 61/19932, cu modificările intervenite ulterior. Copiii în vârstă

de până la 18 ani beneficiază de alocaţie acordată de stat (art. 1 din Legea nr.

61/1993)3.

Titularul dreptului la alocaţia de stat, conform prevederilor art. 3 alin. (2) din lege,

este copilul.

Curtea Constituţională s-a pronunţat4 în sensul că dispoziţiile art. 1 alin. (2) şi ale art.

5 alin. (1) din Legea nr. 61/1993 privind alocaţia de stat pentru copii, înainte de

modificarea acesteia prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.44-2006, dispoziţii

care condiţionează acordarea alocaţiei de urmarea învăţământului general obligatoriu

şi de încadrarea în una dintre formele de învăţământ prevăzute de lege, sunt

neconstituţionale, fiind contrare art. 49 alin. (2) şi 16 alin. (1) din Constituţia

României, conform cărora „Cetăţenii sunt egali în faţa legii şi a autorităţilor publice,

fără privilegii şi fără discriminări”.

1 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 779/1974, C.D. 1975, p. 192. 2 Prin Legea nr. 61/1993 privind alocaţia de stat pentru copii (M. Of. nr. 233 din 28 septembrie 1993) s-au abrogat (art. 11 pct. 2)

dispoziţiile Decretului nr. 410/1985 privind alocaţia de stat pentru copii. Legea a fost republicată (M. Of. nr. 56 din 8 februarie 1999). Acest act normativ a prelungit perioada de plată a alocaţiei de stat şi după împlinirea vârstei de 18 ani pentru copiii aflaţi în continuarea studiilor în instituţii liceale de învăţământ sau în şcoli profesionale.

3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 416/1963, C.D. 1963, p. 162. 4 Decizia nr. 277/2006 (M. Of. 348 din 18 aprilie 2006), P.R. nr. 2/2006, p. 23-24.

De vreme ce legiuitorul nu face nicio distincţie, înseamnă că sunt îndreptăţiţi la

plata alocaţiei de stat atât copiii din căsătorie, cât şi cei din afara căsătoriei, precum şi

cei adoptaţi.

La fel ca şi pensia de întreţinere, alocaţia de stat, având un caracter strict personal,

nu poate face obiectul unei tranzacţii sau al unei renunţări1.

Test de evaluare

Întrebări:

1. Ce sisteme sau concepţii cunoaşteţi în legătură cu divorţul?

2. Care sunt motivele care pot duce la desfacerea căsătoriei?

3. Este obligatorie prezenţa reclamantului la procesul de divorţ? Dar a

pârâtului? Ce sancţiune intervine în cazul lipsei reclamantului de la judecarea

pricinii?

4. Ce particularităţi prezintă regimul probelor în procesul de divorţ?

5. Exercitarea ocrotirii părinteşti după divorţ.

Răspunsuri:

1. Se cunosc mai multe sisteme sau concepţii privind divorţul:

Sistemul divorţului-remediu. Potrivit unei asemenea concepţii, divorţul intervine în

cazul imposibilităţii continuării căsătoriei, indiferent dacă această situaţie este

imputabilă sau nu vreunuia dintre soţi. Divorţul apare ca un remediu al unei situaţii ce

nu mai poate continua.

Concepţia divorţului-sancţiune. Divorţul, în această concepţie, este o sancţiune

pentru culpa unuia dintre soţi. El se pronunţă împotriva soţului culpabil, la cererea

celui inocent. În cazul în care ambii soţi se fac vinovaţi de destrămarea relaţiilor de

căsătorie, divorţul se va pronunţa din vina amândurora. El nu va putea fi acordat dacă

este cerut de soţul exclusiv culpabil.

Sistemul sau concepţia mixtă a divorţului remediu-sancţiune. Această teorie îmbină

elementele din primele două concepţii prezentate; fie se consideră divorţul ca fiind

1 Trib. jud. Bacău, decizia civilă nr. 100/1972, R.R.D. nr. 12/1972, p. 157; C. Cr işu , Acţiuni civile în justiţie. Teorie şi practică

judiciară, Ed. Argesis, Curtea de Argeş, 1992, p. 249.

întotdeauna un remediu însă, în multe cazuri, având la bază şi culpa unuia sau a

ambilor soţi, fie că divorţul este privit ca sancţiune, dar poate fi şi un remediu. Se

observă că, în ambele ipoteze, se are în vedere culpa, care prezumă o sancţiune, fără

să se ignore faptul că, în acelaşi timp, ipso facto, divorţul este şi un remediu, fiind

mijlocul de a pune capăt unei situaţii ce nu mai poate dura.

2. Pentru a se putea declara desfăcută căsătoria în temeiul dispoziţiilor art. 38 alin. (1)

C.fam. – exceptând deci divorţul având la bază consimţământul soţilor – trebuie să

existe motive temeinice, care să fi dus la vătămarea gravă a raporturilor dintre soţi şi

la imposibilitatea continuării căsătoriei.

Legiuitorul nefăcând o enumerare a motivelor de divorţ, instanţele judecătoreşti sunt

cele care, în funcţie de situaţiile de fapt şi de probatoriul administrat, vor aprecia

temeinicia motivelor invocate. Este însă cert că acestea trebuie să prezinte o anumită

gravitate de natură să adâncească neînţelegerile dintre soţi şi să justifice desfacerea

căsătoriei.

În practica judiciară au fost recunoscute, spre exemplu, a fi motive temeinice de

divorţ:

- despărţirea în fapt a soţilor, precum şi refuzul nejustificat al unuia dintre ei de a

locui împreună cu celălalt. Pentru a fi considerată motiv temeinic de divorţ, despăr-

ţirea în fapt trebuie să aibă caracter definitiv, iar refuzul convieţuirii să-i fie imputabil

soţului pârât, ambele de natură să facă imposibilă continuarea căsătoriei pentru soţul

reclamant;

- infidelitatea, încălcarea de către unul dintre soţi a obligaţiei de a nu întreţine relaţii

sexuale în afara familiei;

- neînţelegeri grave între soţi, generate de o atitudine necorespunzătoare a unuia

dintre ei, exprimată prin jigniri sau prin alte manifestări violente şi care au condus la

o deteriorare iremediabilă a relaţiilor dintre ei, de natură a face imposibilă continuarea

căsătoriei;

- nepotriviri de ordin fiziologic care afectează normala desfăşurare a raporturilor

intime dintre soţi;

- existenţa unei boli grave, incurabile, a unuia dintre soţi. Prezenţa unei boli grave nu

constituie, în sine, motiv de divorţ; mai mult, celălalt soţ are chiar obligaţia morală de

a-i acorda sprijin soţului bolnav. Împrejurarea că boala de care suferă unul dintre soţi

afectează grav raporturile fireşti dintre ei, astfel încât continuarea căsătoriei să nu mai

fie posibilă, coroborată şi cu ascunderea de către soţul bolnav a maladiei de care suferă

constituie temeinic motiv de divorţ.

S-a mai arătat în literatura de specialitate şi în practica judiciară că refuzul unuia

dintre soţi de a contribui material la susţinerea căsătoriei nu poate constitui motiv de

divorţ, existând alte sancţiuni pentru acesta decât desfacerea căsătoriei.

3. În faza judecării pricinii la prima instanţă, prezenţa reclamantului este obligatorie,

fiindcă, potrivit dispoziţiilor art. 616 C.proc.civ., dacă la termenul de judecată se

înfăţişează numai pârâtul, iar reclamantul lipseşte nejustificat, cererea se va respinge

ca nesusţinută. Este singurul caz în procedura noastră când acţiunea se poate respinge

ca nesusţinută, prin derogare de la normele dreptului comun, care dau posibilitatea

judecării cauzei în lipsa uneia sau a ambelor părţi (art. 152 şi art. 242 alin. ultim

C.proc.civ.).

Lipsa pârâtului nu împiedică judecarea procesului, fiindcă el este obligat să fie

prezent numai dacă a introdus cerere reconvenţională.

În ipoteza divorţului prin consimţământul părţilor, prezenţa acestora este obligatorie

la termenul fixat în primă instanţă, dată la care instanţa va verifica dacă soţii mai

stăruie în desfacerea căsătoriei pe baza acordului lor de voinţă. S-a opinat în literatura

de specialitate că, în cazul în care, într-o asemenea situaţie, soţii nu se vor prezenta,

cererea va fi respinsă. Chiar dacă soţii aveau obligaţia de a se prezenta, împreună, la

termenul fixat în şedinţă publică, în lipsa acestora, considerăm noi, instanţa nu va

putea trece la soluţionarea cererii (cu atât mai mult cu cât, este de neconceput, în

cazul divorţului întemeiat pe consimţământul părţilor, unde soţii au dublă calitate

procesuală, solicitarea judecării în lipsa uneia dintre părţi), ci ea va trebui suspendată.

4. Mijloacele de probă admisibile în acţiunea de divorţ prezintă particularităţi faţă

de dreptul comun.

Potrivit dispoziţiilor art. 612 alin. (6) C.proc.civ., interogatoriul nu poate fi folosit

pentru dovedirea motivelor de divorţ, tocmai pentru a nu se ajunge la admiterea

acţiunii de divorţ prin consimţământ mutual. Din formularea textului rezultă că

restricţia priveşte numai dovada motivelor, ceea ce înseamnă că interogatoriul va

putea fi folosit în procesul de divorţ pentru combaterea acestora sau în legătură cu

cererile accesorii.

Spre deosebire de dreptul comun, unde, potrivit art. 189 C.proc.civ., rudele şi afinii

până la gradul al treilea inclusiv nu pot fi ascultaţi ca martori, în conformitate cu

dispoziţiile art. 190 C.proc.civ., în procesele de divorţ, acestor categorii de persoane li

se vor putea lua declaraţii, exceptându-i pe descendenţi. Derogarea s-a creat

pornindu-se de la ideea că, discutându-se aspecte legate de viaţa de familie a părţilor,

uneori de natură intimă, rudele şi persoanele cele mai apropiate părţilor sunt cele mai

în măsură să le cunoască.

Instanţele judecătoreşti trebuie să dea dovadă de perspicacitate şi de discernământ

în evaluarea acestor probe, dată fiind tendinţa de părtinire ce se manifestă deseori în

practică.

5. De regulă, la desfacerea căsătoriei, copiii minori sunt încredinţaţi unuia dintre

părinţi care, potrivit art. 43 alin. (1) C.fam., exercită faţă de ei drepturile părinteşti.

Celălalt părinte păstrează dreptul de a avea legături personale cu copiii şi de a veghea

la creşterea, la învăţătura şi la pregătirea lor profesională.

În practica judecătorească s-a decis că soluţionarea cererilor cu privire la modul de

exercitare a dreptului părintelui căruia nu i s-a încredinţat copilul, de a avea legături

personale cu aceasta, este de competenţa instanţelor judecătoreşti. Aceste legături

personale se realizează prin vizitarea copilului de către părinte, luarea copilului de

către acesta în anumite zile la domiciliul său, vizitarea la şcoală etc.

Deşi textul legal [art. 43 alin. (3) C.fam.] vorbeşte numai de dreptul părintelui de a

avea legături personale cu copilul, iar în practica judiciară s-a decis că alte rude

apropiate, cum ar fi bunicii, nu pot revendica dreptul de a avea legături personale cu

copilul, ni se pare greşită o atare concluzie şi, în orice caz, ea nu este conformă

intereselor copilului minor, care, şi în situaţia divorţului dintre părinţii săi, este bine

să aibă raporturi fireşti atât cu aceştia, cât şi cu rudele sale. Socotim, aşadar, că o

acţiune a bunicilor sau a altor rude apropiate pentru vizitarea minorului ar trebui

admisă, fixându-se anumite date rezonabile în acest sens, aceasta având efecte bene-

fice asupra echilibrului sufletesc al minorului.

În ceea ce priveşte copilul faţă de care s-a luat măsura încredinţării sau a plasa-

mentului său unei persoane, unei familii sau unei instituţii, părinţii pot să păstreze

legături personale cu minorul, cu respectarea condiţiilor stabilite de către organul care

a luat măsura şi dacă este respectat interesul superior al acestuia.

Potrivit art. 44 C.fam., în cazul schimbării împrejurărilor avute în vedere la

încredinţarea copilului minor, instanţa judecătorească va putea modifica măsurile

luate printr-o hotărâre anterioară cu privire la modul de exercitare a drepturilor părin-

teşti.

Cererea pentru modificarea măsurilor luate printr-o hotărâre anterioară poate fi

făcută de oricare din părinţi, de copilul care a împlinit 14 ani, autoritatea tutelară,

instituţiile de ocrotire şi de către procuror. Pentru admiterea unei astfel de cereri nu

este suficientă o schimbare parţială a împrejurărilor care au determinat, iniţial,

încredinţarea copilului unuia dintre părinţi sau altei persoane, ci este nevoie să fi

survenit modificări esenţiale, astfel încât menţinerea pe mai departe a acestora să

influenţeze negativ buna creştere şi educare a minorului.

Test grilă:

1. Căsătoria încetează prin:

a. divorţ.

b. decesul unuia dintre soţi.

c.constatarea nulităţii.

2. În ce condiţii se poate pronunţa divorţul prin consimţământ?

a. până la data cererii de divorţ a trecut cel puţin un an de la încheierea căsătoriei şi

nu există copii minori rezultaţi din căsătorie.

b. până la data cererii de divorţ a trecut cel puţin un an de la încheierea căsătoriei;

c. nu există copii minori rezultaţi din căsătorie.

3. Care este instanţa competentă să judece cererea de divorţ

a. tribunalul de la domiciliul pârâtului.

b. instanţa în circumscripţia căreia se află cel din urmă domiciliu comun al soţilor.

c. judecătoria de la domiciliul pârâtului.

4. Ce persoane pot fi ascultate ca martori în procesele de divorţ şi nu pot fi ascultate

în dreptul comun?

a. rudele şi afinii până la gradul al treilea inclusiv, cu excepţia descendenţilor, pot fi

ascultaţi ca martori.

b. orice persoană.

c.nicio rudă a părţilor.

5. În ce termen poate fi atacată hotărârea de divorţ?

a. 15 zile.

b. 20 de zile.

c.30 de zile.

Bibliografie: Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti,

2006.

I.P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Editura All Beck, Bucureşti, ed. a VIII-a

Răspunsuri corecte grilă: 1.b, 2.a, 3.b,4.a, 5.c.

Cursul VII

Obiective: Aprofundarea instituţiilor privind rudenia, afinitatea şi filiaţia.

Comparatie între modalitatea în care se stabileşte maternitatea, cu accent pe

situaţiile practice.

Cuvinte cheie: afinitate, rudenie, filiaţie faţă de mamă: stabilire şi dovadă.

Rezumat: Capitolul de faţă se referă la rudenie şi afinitate cu accent pe clasificare,

dovadă şi efecte, dar şi la maternitate care este mai uşor de dovedit pentru că se

bazează pe faptul naşterii.

Capitolul al VII-lea

Rudenia şi filiaţia

Secţiunea I. Rudenia

1.1. Noţiune. Clasificare

Rudenia este definită de art. 45 C.fam. ca fiind legătura care se bazează pe descen-

denţa persoanelor una din alta sau pe faptul că mai multe persoane au un ascendent

comun.

Ceea ce defineşte Codul familiei este rudenia firească, bazată pe legătura de sânge

dintre două persoane, respectiv pe faptul naşterii, însă rudenia mai izvorăşte şi din

actul juridic al adopţiei, în acest caz fiind vorba de rudenie civilă. Ea constă în

legătura izvorâtă din adopţie între adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi adop-

tator şi rudele sale, pe de altă parte.

O primă clasificare a rudeniei se poate face, aşadar, după izvorul ei, în:

- rudenie de sânge şi

- rudenie civilă.

O a doua clasificare se face după linia de rudenie, în:

- rudenie în linie dreaptă, care se bazează pe descendenţa unei persoane din alta, (de

exemplu: bunic-nepot);

- rudenie în linie colaterală, bazată pe faptul că mai multe persoane au un ascendent

comun, ca, bunăoară, rudenia dintre fraţi, veri primari etc.

Rudenia de sânge se mai poate clasifica în:

- rudenie din căsătorie, ca aceea dintre părinţi şi copiii rezultaţi din căsătorie;

- rudenie din afara căsătoriei, ca aceea dintre părinţi şi copiii concepuţi în afara

căsătoriei.

În dreptul nostru, ca urmare a asimilării depline a copilului din afara căsătoriei cu

cel din căsătorie (art. 63 C.fam.), nu există deosebiri esenţiale de regim juridic între

cele două categorii de rude. Unele diferenţe, asupra cărora vom reveni, apar însă în

ceea ce priveşte stabilirea filiaţiei şi a numelui copilului din afara căsătoriei.

1.2. Gradele, întinderea şi efectele rudeniei

Legătura de rudenie este exprimată prin gradele de rudenie, care stabilesc

întinderea, dar şi măsura apropierii rudeniei între două persoane.

Potrivit art. 46 C.fam., gradul de rudenie se stabileşte, în linie dreaptă, după

numărul naşterilor, fiul fiind, aşadar, ruda de gradul întâi, nepotul şi bunicul de gradul

doi ş.a.m.d., iar în linie colaterală, după numărul naşterilor, urcând de la persoana al

cărei grad de rudenie se stabileşte, până la ascendentul comun şi apoi coborând până

la persoana faţă de care gradul de rudenie se stabileşte, astfel că, fraţii sunt rude de

gradul doi, verii primari sunt rude de gradul patru etc. Deşi art. 46 C.fam. se referă

numai la rudenia de sânge, în mod asemănător se va stabili şi întinderea rudeniei

civile, izvorâte din adopţie.

Durata rudeniei este permanentă, dacă vorbim despre legătura de sânge, deci

despre rudenia firească. Rudenia bazată pe adopţie durează atâta timp cât fiinţează

actul juridic al adopţiei.

Afinitatea

Legătura unuia dintre soţi cu rudele celuilalt soţ este desemnată prin noţiunea de

afinitate. Această alianţă nu există între rudele unui soţ şi rudele celuilalt soţ, iar între

soţi nu există nici rudenie, nici afinitate.

Pentru stabilirea gradelor afinităţii, în tăcerea legii, se vor aplica prin asemănare

regulile de la rudenie, soţul fiind afinul rudelor celuilalt soţ în acelaşi grad în care soţul

său este rudă cu persoanele în cauză. Astfel, unul din soţi este afin de gradul întâi cu

părinţii celuilalt soţ sau de gradul doi în linie colaterală cu fraţii şi surorile celuilalt soţ.

Rudele unuia dintre soţi sunt afini cu celălalt soţ, indiferent dacă rudenia este din

căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopţie.

desfacerea căsătoriei duce la încetarea unora din efectele afinităţii, în timp ce altele

supravieţuiesc. Bunăoară, obligaţia de întreţinere dintre părintele vitreg şi copilul

vitreg, reglementată de art. 87 C.fam., dăinuieşte

Proba afinităţii se face dovedindu-se căsătoria din care rezultă şi rudenia.

Secţiunea a II-a. FILIAŢIA. Noţiune

Filiaţia poate fi definită fie ca şirul descendenţei unei persoane, una din alta, fie ca

legătura directă dintre părinţi şi copii.

Filiaţia faţă de tată se numeşte paternitate şi se bazează pe faptul concepţiei, iar

filiaţia faţă de mamă se numeşte maternitate şi are la bază faptul naşterii.

Filiaţia poate fi din căsătorie sau din afara căsătoriei.

Filiaţia faţă de mamă

2.1. Elemente

Cum filiaţia faţă de mamă are la bază faptul uşor de dovedit al naşterii, stabilirea ei

nu ridică atâtea probleme ca filiaţia faţă de tată. Certitudinea maternităţii este

exprimată şi prin adagiul latin mater in iure semper certa est.

Elementele de stabilire a maternităţii sunt prevăzute în art. 47 C.fam.

Primul element este „faptul naşterii”, iar al doilea este „identitatea copilului”,

respectiv copilul a cărui filiaţie se stabileşte trebuie să fie acela pe care femeia faţă de

care se stabileşte filiaţia l-a născut.

În consecinţă, stabilirea maternităţii se face prin certificatul de naştere, prin recu-

noaştere şi prin hotărâre judecătorească, iar dovada ei se face numai prin certificatul

de naştere şi hotărâre judecătorească.

Probleme mai deosebite pot să apară în practică datorită dezvoltării şi în ţara

noastră a procreării medicale asistate. În condiţiile în care, de lege lata, nu există o

reglementare în domeniu, stabilirea maternităţii poate fi dificilă atunci când, prele-

vând material genetic (ovul) de la o femeie – mamă donatoare – şi folosind fecun-

darea in vitro, embrionul format este implantat unei alte femei – mamă purtătoare300.

2.2. Stabilirea şi dovada maternităţii prin certificatul de naştere

300 A se vedea V. Doboz i (I), G. Lupşan , I. Ape t re i (II), Filiaţia în cadrul asistenţei medicale a procreării, Dreptul nr. 9/2001,

p. 41 şi urm.

Filiaţia faţă de mamă se dovedeşte, potrivit art. 47 alin. (2) C.fam., „prin certifi-

catul constatator al naşterii”. Din formularea textului ar rezulta că certificatul de

naştere face dovada numai cu privire la faptul că mama a născut, nu şi cu privire la

identitatea copilului, de vreme ce el „constată” naşterea. Problema este delicată în

sine şi a format obiect de controversă în doctrină.

Este evident astfel că atât faptul naşterii, cât şi identitatea copilului se înregistrează

pe baza declaraţiei unuia dintre părinţi, ceea ce înseamnă că puterea doveditoare a

certificatului de naştere în privinţa ambelor aspecte este aceeaşi, adică până la proba

contrară. Totuşi, potrivit art. 51 C.fam., starea civilă a copilului nu poate fi contestată

atâta timp cât el foloseşte o stare civilă conformă cu certificatul de

naştere.Neconformitatea stării civile cu acest certificat este deci o condiţie impusă de

lege pentru ca maternitatea să poată fi luată în discuţie. Aşa cum s-a arătat în

doctrină301, conformitatea stării civile nu poate exista decât în ipoteza în care

certificatul de naştere dovedeşte ambele elemente, adică atât faptul naşterii, cât şi al

identităţii copilului. În acelaşi sens considerăm şi noi că, într-adevăr, certificatul de

naştere dovedeşte nu numai faptul că femeia a născut, dar şi că acel copil despre a

cărui stare civilă este vorba este copilul pe care ea l-a născut.

Când însă copilul nu este cel născut de mamă, ca în cazul substituirii de copii,

împrejurări care se întâmplă uneori302, posesia de stat a acelui copil nu mai este

conformă cu certificatul de naştere, fiind admisibilă acţiunea în justiţie pentru stabili-

rea situaţiei reale. În cadrul acesteia se va putea folosi orice mijloc de probă.

Dacă nu se dovedeşte o stare civilă neconformă certificatului de naştere, puterea

doveditoare a acestuia este absolută şi nu este admisă nicio acţiune în reclamaţie de

maternitate sau în contestare de maternitate. Rezultă deci că art. 51 C.fam. instituie o

prezumţie absolută de filiaţie.

Conformitatea stării civile cu certificatul de naştere se realizează prin trei elemente:

- nomen – copilul poartă numele mamei;

- tractatus – copilul este considerat ca atare de mamă şi de familia lui;

301 A se vedea: I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat ..., op. cit., p. 299. 302 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 809/1979, C.D. 1979, p. 7 şi decizia nr. 731/1970, C.D. 1970, p. 183.

- fama – respectiv, copilul este tot astfel considerat şi de alte persoane303.

De la această putere doveditoare a certificatului de naştere există o singură excep-

ţie, în cazul adopţiei, când, potrivit legii, se întocmeşte un nou act de naştere pentru

cel adoptat, în care adoptatorii sunt trecuţi ca părinţi fireşti304.

2.3. Stabilirea maternităţii prin recunoaştere

Recunoaşterea este actul prin care o femeie mărturiseşte legătura de filiaţie dintre

ea şi un copil pe care-l declară că este al său.

a) Recunoaşterea are un caracter declarativ, întrucât are efecte retroactive, copilul

fiind considerat că are ca mamă pe femeia care l-a recunoscut din momentul naşterii

sale.

b) Recunoaşterea este irevocabilă. Ca urmare, femeia care a făcut mărturisirea nu mai

poate reveni asupra ei, chiar dacă a făcut-o prin testament (art. 48 alin. ultim C.fam.).

c) Recunoaşterea are caracter personal, ceea ce înseamnă că nu poate fi îndeplinită

decât de către mamă. Nici moştenitorii, după moartea mamei, nici rudele şi nici

reprezentantul legal al femeii incapabile nu pot efectua o astfel de recunoaştere. Ea

poate fi însă făcută de un mandatar cu procură specială, autentică.

d) Recunoaşterea este facultativă, ea trebuind să fie voluntară şi liberă de orice

constrângere.

e) Recunoaşterea este un act unilateral, respectiv o manifestare unilaterală de voinţă.

f) Recunoaşterea nu poate fi făcută decât în formele prevăzute de lege.

Formele în care se poate face recunoaşterea, prevăzute expres şi limitativ în art. 48 alin.

(2) C.fam., sunt următoarele:

1. Declaraţia la serviciul de stare civilă, care poate fi făcută la orice serviciu de stare

civilă, însă, se poate înregistra doar în localitatea de naştere a copilului (art. 17 Legea

nr. 119/1996).

2. Înscrisul autentic notarial sau alt înscris considerat de lege autentic (art. 1171

C.civ.).

3. Testamentul, în oricare din formele sale, autentic, olograf, mistic sau privilegiat.

303 Pentru sensul aceloraşi noţiuni, în general, în ceea ce priveşte starea civilă a unei persoane, a se vedea Gh. Be le iu , op. cit., p.

332. 304 A se vedea I.P. F i l ipescu , Adopţia şi protecţia copilului aflat în dificultate, Ed. All, Bucureşti, 1997, p. 35.

Deşi testamentul este esenţialmente revocabil305, recunoaşterea făcută în cadrul său

este, aşa cum rezultă din art. 48 alin. (3) C.fam., irevocabilă. Ca urmare, revocarea

testamentului prin care s-a făcut şi o recunoaştere de maternitate nu produce efecte

asupra acesteia din urmă.

2.3.2. Capacitatea cerută pentru recunoaştere

Singura condiţie care se cere pentru valabilitatea recunoaşterii, sub acest aspect,

este ca manifestarea de voinţă să fie făcută de o persoană conştientă, cu discernământ.

Recunoaşterea va putea fi valabil făcută chiar de o persoană fără capacitate de

exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă306.

2.3.3. Cazurile de recunoaştere a maternităţii

Articolul 48 C.fam. prevede limitativ două cazuri în care recunoaşterea poate avea

loc:

a) dacă naşterea nu a fost înregistrată în registrul de stare civilă şi

b) în cazul în care copilul a fost trecut în registrul de stare civilă ca născut din părinţi

necunoscuţi.

2.3.4. Copiii care pot fi recunoscuţi

Întrucât art. 48 C.fam. face referire în privinţa recunoaşterii numai la copilul născut,

s-a pus problema dacă poate fi recunoscut copilul conceput sau copilul decedat.

a) În privinţa recunoaşterii copilului conceput s-au conturat două opinii. Într-o părere

s-a susţinut că recunoaşterea acestuia nu este compatibilă cu dispoziţiile art. 48

C.fam.307 A doua opinie însă, pe care o împărtăşim şi noi, afirmă că recunoaşterea

copilului conceput este admisibilă în lumina prevederilor art. 7 alin. (2) din Decretul

nr. 31/1954, dar va produce efecte numai dacă, la naştere, copilul se află în una din

situaţiile la care se referă art. 48 C.fam.308

b) Cu privire la copilul decedat există, de asemenea, mai multe opinii.

Într-o primă opinie, se arată că dispoziţiile art. 57 C.fam., potrivit cărora recu-

noaşterea copilului decedat de către tată se poate face numai dacă a lăsat descendenţi,

305 A se vedea Fr. Deak ş.a., Moştenirea testamentară. Transmisiunea şi împărţeala moştenirii, Ed. Actami, Bucureşti, 1996, p. 5. 306 A se vedea Tr. Ionaşcu , Capacitatea de exerciţiu a drepturilor civile şi ocrotirea sub aspect patrimonial a lipsei şi a

restrângerii acestei capacităţi în lumina recentei legislaţii a R.P.R., S.C.J. nr. 1/1956, p. 69. 307 A se vedea: Sc. Şerbănescu , op. cit., p. 157; P. Anca , op. cit., p. 37. 308 A se vedea: Al.I. Opro iu , Cazurile de nulitate absolută a recunoaşterii filiaţiei, J.N. nr. 1/1961, p. 133; I.P. F i l ipescu , A.I.

F i l ipescu , Tratat ..., op. cit., p. 304-305.

ar trebui aplicate prin analogie şi pentru cazul recunoaşterii de către mamă, în această

privinţă codul neprevăzând nimic309.

După o altă părere, recunoaşterea copilului mort s-ar putea face, chiar dacă nu a

lăsat descendenţi, recunoaşterea fiind un act unilateral pentru care nu se cere consim-

ţământul celui recunoscut310.

În ceea ce ne priveşte, de vreme ce Codul familiei nu prevede nimic în această

privinţă, dar, prin art. 57 alin. (1), reglementează recunoaşterea copilului decedat de

către tată, cu condiţia să fi lăsat descendenţi fireşti, nu vedem de ce nu s-ar aplica prin

analogie aceste dispoziţii, realizându-se astfel simetria necesară între situaţia tatălui şi

cea a mamei. În plus, o soluţie unitară este cerută şi pentru a nu se face recunoaşteri

interesate sub aspect patrimonial, deci există identitate de motive cu cele care au dus

la adoptarea dispoziţiei din art. 57 alin. (1) C.fam. (ubi eadem est ratio, eadem lex

esse debet)311.

2.4. Stabilirea şi dovada maternităţii prin hotărâre judecătorească

2.4.1. Condiţii pentru exercitarea acţiunii

Articolul 50 C.fam. prevede că stabilirea maternităţii prin hotărâre judecătorească

poate avea loc:

a) în cazul în care, din orice împrejurări, dovada filiaţiei faţă de mamă nu se poate

face prin certificatul constatator al naşterii şi

b) în cazul în care se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul constatator al

naşterii.

Acţiunea în stabilirea maternităţii făcând parte din categoria acţiunilor de stat şi

având un caracter strict personal, fapt ce se desprinde din însăşi formularea art. 52

C.fam., poate fi introdusă numai de copil.

Nici o altă persoană312 nu pot exercita o atare acţiune, de vreme ce textul precizează

309 A se vedea P. Anca , op. cit., p. 38. 310 A se vedea: T.R. Popescu , op. cit., p. 29-30; Sc. Şerbănescu , op. cit., p. 157. 311 Soluţia contrară a fost criticată în doctrină şi pentru că ar crea o situaţie mai favorabilă pentru pretinsa mamă în raport cu

situaţia pretinsului tată, T. Bodoaşcă , Unele aspecte critice..., loc. cit., p. 110-111. 312 În ceea ce priveşte procurorul credem că formularea actuală a articolului 45 C.proc.civ. permite acestuia să intenteze această

acţiune, cu respectarea condiţiilor legale. Redactarea actuală a art.45 este în sensul că Ministerul Public poate introduce acţiunea civilă ori de câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor (…). În redactarea anterioară textul interzicea procurorului să introducă acţiunile strict personale şi, cu toate acestea au existat păreri că procurorul ar putea introduce acţiunea în stabilirea maternităţii (P. Anca , op. cit., p. 54-55; E. Poenaru , Rolul procurorului în procesul civil, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1964, p. 94; V. Pă tu lea , Cu privire la

că ea „aparţine” numai copilului.

Copilul, chiar cu capacitate de exerciţiu restrânsă, poate introduce acţiunea în stabi-

lirea maternităţii fără încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului său legal313.

Dacă însă copilul este lipsit de capacitate de exerciţiu, fiind sub 14 ani sau pus sub

interdicţie, acţiunea va fi exercitată, potrivit art. 52 alin. (1) C.fam., de reprezentantul

său legal, fără ca acesta să aibă nevoie de încuviinţarea autorităţii tutelare.

Moştenitorii copilului decedat nu pot introduce acţiunea, dar o pot continua pe cea

introdusă de copil în timpul vieţii [art. 52 alin. (2) C.fam.].

Acţiunea se exercită împotriva femeii despre care se pretinde a fi mamă a copilului,

iar dacă aceasta a decedat, se poate exercita şi împotriva moştenitorilor acesteia, astfel

cum prevede art. 52 alin. (3) C.fam.

Acţiunea este imprescriptibilă în timpul vieţii copilului (art. 52 alin. ultim C.fam.).

Hotărârea judecătorească prin care s-a admis acţiunea în stabilirea maternităţii are

caracter declarativ, ea constatând un fapt anterior, şi anume raportul de filiaţie care se

stabileşte retroactiv, de la naşterea copilului. Copilul dobândeşte faţă de mamă şi

rudele acesteia poziţia copilului născut în afara căsătoriei.

Potrivit art. 23 din Decretul nr. 31/1954, o atare hotărâre este opozabilă erga omnes.

2.5. Contestarea maternităţii

2.5.1. Contestarea maternităţii stabilite prin recunoaştere

Articolul 49 C.fam. prevede că „Recunoaşterea care nu corespunde adevărului

poate fi contestată de orice persoană interesată”.

În consecinţă, contestarea s-ar putea face de copilul recunoscut care consideră că

nu femeia autoare a recunoaşterii este mama sa; de către moştenitorii care au interesul

de a-l înlătura pe cel recunoscut de la moştenirea mamei lor; de însăşi femeia care a

făcut recunoaşterea, dacă aceasta s-a aflat în eroare; de către orice alte persoane care

ar putea dovedi un interes legitim în acest sens şi de către procuror, atunci când este

necesar pentru protejarea drepturilor minorilor sau ale interzişilor, căci starea civilă

interesează întreaga ordine de drept.

dreptul procurorului de a introduce acţiunea în stabilirea filiaţiei copiilor minori din afara căsătoriei, L.P. nr. 10/1961, p. 56; P.A. Szabo , Probleme legate de acţiunea civilă a procurorului, J.N. nr. 7/1956, p. 127).

313 În acelaşi sens, I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat ..., op. cit., p. 315-316; P. Anca , op. cit., p. 53, iar în sens contrar, că este nevoie de încuviinţarea prealabilă a tatălui sau a tutorelui, T.R. Popescu , op. cit., p. 37.

De vreme ce legea nu cuprinde nicio dispoziţie cu privire la termenul în care o

astfel de acţiune s-ar putea introduce, înseamnă că ea este imprescriptibilă. În dove-

direa acţiunii se pot folosi orice mijloace de probă.

Dacă acţiunea este admisă, legătura de filiaţie care s-a stabilit prin recunoaştere

este desfiinţată retroactiv şi se poate introduce acţiunea în stabilirea maternităţii, cele

două acţiuni fiind distincte314.

2.5.2. Contestarea maternităţii stabilite prin certificatul de naştere

Acţiunea în contestarea maternităţii are ca scop înlăturarea legăturii de filiaţie ates-

tată în certificatul de naştere. Condiţia admisibilităţii ei constă, astfel cum am mai

precizat, în existenţa unei discordanţe între folosirea stării civile a copilului şi certifi-

catul de naştere315, împrejurare prevăzută expres în art. 51 alin. (2) C.fam.

Acţiunea are ca obiect, în primul rând, înlăturarea legăturii de filiaţie care rezultă din

certificatul de naştere, ce nu corespunde realităţii şi, în al doilea rând, stabilirea

legăturii de filiaţie faţă de altă femeie, care se pretinde a fi adevărata mamă. Aceasta

este situaţia când acţiunea este pornită de copil, pentru că numai el poate cere şi

stabilirea adevăratei maternităţi, după contestarea aceleia din certificatul de naştere.

Când însă acţiunea în contestare este introdusă de alte persoane, ea are ca obiect

numai contestarea, nu şi stabilirea maternităţii.

Şi această acţiune este imprescriptibilă şi se poate dovedi prin orice mijloc de

probă. Situaţia vizată prin textele legale este, desigur, aceea în care certificatul de

naştere a fost eliberat ca urmare a declaraţiei de naştere şi a înregistrării acesteia în

registrul de stare civilă. Când însă certificatul de naştere s-a eliberat ca urmare a recu-

noaşterii şi aceasta nu corespunde realităţii, contestarea maternităţii se face aşa cum

am arătat mai sus.

În doctrină s-a pus întrebarea dacă se poate contesta maternitatea atunci când

certificatul de naştere a fost eliberat ca urmare a unei hotărâri judecătoreşti.

S-a răspuns că, într-o astfel de situaţie, vor putea intenta acţiune în contestarea

recunoaşterii numai persoanele care nu au fost părţi în litigiul anterior, întrucât, deşi

hotărârea judecătorească le este opozabilă şi lor, ei pot face dovada contrară. Pentru

314 Din punct de vedere procesual, cele două acţiuni pot fi formulate succesiv sau simultan, chiar în cadrul aceluiaşi proces, de aceeaşi persoană sau de persoane diferite, însă caracterul lor distinct nu dispare (V.M. Ciobanu , op. cit., p. 290).

315 A se vedea I.P. F i l ipescu , V.M. Ciobanu , Aspecte ale contestării maternităţii, R.R.D. nr. 3/1968, p. 15-25.

părţile din proces, acţiunea este inadmisibilă, ele trebuind să respecte autoritatea de

lucru judecat a hotărârii judecătoreşti, pe care o pot ataca numai prin căile de atac

prevăzute de lege316.

Test de evaluare:

1. Stabiliţi ce grad de rudenie există între următoarele categorii de persoane: -

bunic – nepot;

- veri primari;

- o persoană şi vărul primar al tatălui său.

2. Indicaţi formele în care se poate face recunoaşterea de maternitate.

3. Care sunt elementele prin care se realizează conformitatea stării civile cu

certificatul de naştere?

4. Indicaţi situaţiile în care se poate stabili maternitatea prin hotărâre

judecătorească.

5. Contestarea maternităţii stabilite prin recunoaştere este diferită de revocarea

recunoaşterii?

Răspunsuri:

1.Între bunic şi nepot există gradul 2 de rudenie în linie dreaptă; între verii primari –

gradul 4, în linie colaterală, iar în ultimul caz există gradul 5 de rudenie, în linie

colaterală.

2. Formele în care se poate face recunoaşterea, prevăzute expres şi limitativ în art. 48

alin. (2) C.fam., sunt următoarele:

a. Declaraţia la serviciul de stare civilă, care poate fi făcută la orice serviciu de stare

civilă, însă, se poate înregistra doar în localitatea de naştere a copilului (art. 17 Legea

nr. 119/1996).

b. Înscrisul autentic notarial sau alt înscris considerat de lege autentic (art. 1171

C.civ.).

c. Testamentul, în oricare din formele sale, autentic, olograf, mistic sau privilegiat.

Deşi testamentul este esenţialmente revocabil, recunoaşterea făcută în cadrul său

316 A se vedea: P. Anca , op. cit., p. 58; I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat ..., op. cit., p. 319.

este, aşa cum rezultă din art. 48 alin. (3) C.fam., irevocabil.

3. Conformitatea stării civile cu certificatul de naştere se realizează prin trei elemente:

- nomen – copilul poartă numele mamei;

- tractatus – copilul este considerat ca atare de mamă şi de familia lui;

- fama – respectiv, copilul este tot astfel considerat şi de alte persoane.

4. Articolul 50 C.fam. prevede că stabilirea maternităţii prin hotărâre judecătorească

poate avea loc:

a) în cazul în care, din orice împrejurări, dovada filiaţiei faţă de mamă nu se poate

face prin certificatul constatator al naşterii şi

b) în cazul în care se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul constatator al

naşterii.

5. Contestarea este diferită de revocare. Deşi revocarea recunoaşterii de maternitate

nu este posibilă, articolul 49 C.fam. prevede că „Recunoaşterea care nu corespunde

adevărului poate fi contestată de orice persoană interesată”.

În consecinţă, contestarea s-ar putea face de copilul recunoscut care consideră că nu

femeia autoare a recunoaşterii este mama sa; de către moştenitorii care au interesul de

a-l înlătura pe cel recunoscut de la moştenirea mamei lor; de însăşi femeia care a făcut

recunoaşterea, dacă aceasta s-a aflat în eroare; de către orice alte persoane care ar

putea dovedi un interes legitim în acest sens şi de către procuror, atunci când este

necesar pentru protejarea drepturilor minorilor sau ale interzişilor, căci starea civilă

interesează întreaga ordine de drept.

BIBLIOGRAFIE MINIMALĂ:

1. Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, ediţia a V a, Editura CH

Beck, Bucureşti, 2005 Capitolul RUDENIA ŞI AFINITATEA şi capitolul Filiaţia;

2. A.Filipescu, I.P.Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ediţia a VII a, Editura CH

BECK, Bucureşti, Capitolele corespunzătoare;

3. V.Dobozi, G.Lupşan, I.Apetrei, Filiaţia în cadrul asistenţei medicale a procreerii,

în revista Dreptul nr.9/2001, p.41 şi urm.

Cursul VIII

Obiective: Analiza paternităţii din căsătorie şi din afara ei, cu accent pe situaţiile

practice şi pe întocmirea cererilor către instanţă ce rezultă din filiaţie.

Cuvinte cheie: filiaţie faţă de tată din căsătorie şi din afara căsătoriei,

stabilire, dovadă, prezumţia de paternitate, tăgada paternităţii, dovada

paternităţii.

Rezumat: Paternitatea este mai greu de stabilit pentru că se bazează pe faptul

concepţiei. Paternitatea se stabileşte diferit dacă este din căsătorie sau din afara ei,

însă drepturile copilului sunt identice. Prezumţia de paternitate acţionează în favoarea

copilului din căsătorie, iar prezumţia aplicată greşit sau din eroare se înlătură prin

tăgada de paternitate sau prin acţiunea în contestarea paternităţii.

Capitolul VIII. Filiaţia faţă de tată

1. Consideraţii introductive

Filiaţia faţă de tată sau paternitatea constă în legătura juridică bazată pe faptul

concepţiei, care există între tată şi fiu.

Deşi sub aspectul statutului juridic, copilul din afara căsătoriei are aceeaşi situaţie

cu cel din căsătorie, Codul familiei reglementează distinct paternitatea copilului din că-

sătorie (art. 53-55 C.fam.) de aceea a copilului din afara căsătoriei (art. 56-60 C.fam.),

întrucât, aşa cum vom arăta, paternitatea se stabileşte deosebit în cele două situaţii.

În timp ce filiaţia faţă de mamă, având la bază faptul material şi neîndoielnic al

naşterii, se poate dovedi mult mai uşor, filiaţia faţă de tată, rezultând din faptul

concepţiei, se stabileşte mai anevoios.

Această dificultate decurge din aceea că faptul concepţiei nu poate fi dovedit

direct, ci trebuie probate împrejurări conexe, certe, din care să se poată deduce pro-

creaţia.

Astfel, în ce priveşte copilul din căsătorie, faptul conex, cert, este căsătoria, iar în

privinţa copilului din afara căsătoriei, faptul conex constă în relaţiile sexuale

întreţinute de mamă cu pretinsul tată în perioada timpului legal al concepţiei.

Stabilirea paternităţii din căsătorie are loc prin prezumţiile legale de paternitate,

astfel cum sunt consacrate prin art. 53 C.fam., iar a copilului din afara căsătoriei, prin

recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească, potrivit art. 56 C.fam.

2. Stabilirea filiaţiei faţă de tatăl din căsătorie

2.1. Prezumţia de paternitate

Articolul 53 alin. (1) C.fam. prevede: „Copilul născut în timpul căsătoriei are ca

tată pe soţul mamei”. Instituirea prezumţiei se explică prin aceea că faptul concepţiei

nu poate fi dovedit nemijlocit, astfel că se dovedeşte un fapt conex – naşterea, din

care se trage apoi concluzia în privinţa concepţiei317.

În literatura juridică318 s-a arătat că această prezumţie este realistă şi suplă.

Este realistă, întrucât, îndeobşte, copilul născut în timpul căsătoriei este conceput de

mamă cu soţul ei şi este suplă, pentru că, atunci când soţul mamei nu este tatăl

copilului, el poate răsturna prezumţiile prin acţiunea în tăgada paternităţii.

Prezumţia, astfel cum este instituită de art. 53 alin. (1) C.fam., include şi pe copilul

conceput înainte de încheierea căsătoriei, dar născut în timpul acesteia, legiuitorul

presupunând că bărbatul care se căsătoreşte cu o femeie însărcinată, ipso facto, se

consideră a fi tatăl acelui copil. Este deci vorba de prezumţia de recunoaştere tacită a

paternităţii copilului conceput înainte de încheierea căsătoriei, care este mai puternică

decât recunoaşterea expresă a filiaţiei. Soluţia adoptată de legiuitor în privinţa

copilului conceput înainte de căsătorie, dar născut în timpul acesteia, are meritul de a

fi şi practică, întrucât dovada filiaţiei faţă de tată se face, astfel, prin dovada naşterii

copilului în timpul căsătoriei, nefiind necesară proba mai greu de făcut a concepţiei

copilului. Aceasta din urmă se va dovedi cu ajutorul altei prezumţii, aceea a timpului

legal al concepţiei319.

Alineatul (2) al art. 53 C.fam. prevede: „Copilul născut după desfacerea, declararea

nulităţii sau anularea căsătoriei are ca tată pe fostul soţ al mamei, dacă a fost conceput

în timpul căsătoriei şi naşterea sa a avut loc înainte ca mama să fi intrat într-o nouă

căsătorie.” Se instituie astfel prezumţia de paternitate în favoarea copilului născut

după încetarea căsătoriei, dar care a fost conceput în timpul acesteia. Aceasta este cea

de-a doua prezumţie cuprinsă în art. 53 C.fam. şi diferă de prima prin temeiul său.

Astfel, prima prezumţie se bazează pe naşterea copilului în timpul căsătoriei, iar cea

de-a doua se bazează pe concepţia lui în timpul căsătoriei.

În situaţia în care femeia însărcinată din prima căsătorie se recăsătoreşte, ne aflăm

în cazul aşa-numitei duble paternităţi sau a conflictului de paternitate, care se

soluţionează aplicând prezumţia prioritară stabilită de lege sau de instanţa de

judecată320.

317 Prezumţiile sunt definite de lege drept consecinţele ce legea sau magistratul le trage dintr-un fapt cunoscut la un fapt necunoscut (art. 1199 C.civ.).

318 A se vedea I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 230. 319 Ibidem, p. 61. 320 A se vedea: P. Anca , Rudenia …, op. cit., p. 101, I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 232-233.

Un alt caz de dublă paternitate semnalat în literatura juridică321 ar fi acela al biga-

miei mamei copilului, când prezumţia prioritară este considerată cea a paternităţii

faţă de cel de-al doilea soţ al mamei, deşi cea de a doua căsătorie este lovită de

nulitate.

2.2. Timpul legal al concepţiei

Pentru a suplini faptul că nici în prezent ştiinţa nu poate stabili cu maximă precizie

momentul concepţiei, legiuitorul a instituit, prin art. 61 C.fam., prezumţia timpului

legal al concepţiei, care se stabileşte făcând diferenţa dintre durata maximă a

gestaţiei, fixată de legiuitor la 300 de zile, şi durata minimă, fixată la 180 de zile.

Rezultă, aşadar, că perioada legală de concepţie este de 120 de zile322.

Articolul 61 C.fam. prevede: „Timpul cuprins între a trei sute şi a o sută optzecea

zi dinaintea naşterii copilului este timpul legal al concepţiei. El se socoteşte de la zi la

zi”.În cazul paternităţii din afara căsătoriei, pentru a se admite acţiunea în stabilirea

paternităţii, este nevoie să se dovedească existenţa relaţiilor sexuale dintre mamă şi

pretinsul tată, în perioada legală de concepţie323.

2.3. Caracterul prezumţiei

Doctrina este unanimă în a aprecia că prezumţia timpului legal al concepţiei are un

caracter absolut. Sensul în care trebuie să se interpreteze acest caracter nu este însă

acelaşi.

Astfel, într-o primă opinie exprimată în literatura juridică, s-a susţinut că sensul

absolut ce se atribuie prezumţiei timpului legal al concepţiei se referă atât la inadmisi-

bilitatea dovedirii faptului că zămislirea a avut loc peste limitele stabilite de legiuitor,

cât şi la inadmisibilitatea dovezii că zămislirea a avut loc într-o anumită subperioadă

a timpului legal al concepţiei324.

Într-o a doua opinie, care dobândeşte tot mai mulţi susţinători, se consideră că

înţelesul ce trebuie conferit caracterului absolut al acestei prezumţii este acela că nu

se poate dovedi că sarcina a fost mai scurtă de 180 de zile şi nici că a fost mai lungă

321 Ibidem. 322 Aceste perioade s-au stabilit prin generalizarea datelor biologice, potrivit cărora cea mai scurtă gestaţie a fost de 186 de zile,

iar cea mai lungă de 286 de zile. Legiuitorul le-a fixat totuşi la 300 şi, respectiv, 180 de zile, pentru a evita erori în defavoarea copilului.

323 C.S.J., secţia civilă, decizia civilă nr. 2264/1992, în V. Bogdănescu ş.a., Probleme de drept ..., p. 184-186. 324 A se vedea: T.R. Popescu , op. cit., vol. II, p. 45; P. Anca , Rudenia ..., op. cit., p. 65; I. Albu , Dreptul familiei ..., op. cit.,

p. 228.

de 300 de zile, dar este admisibilă dovada că faptul concepţiei a avut loc într-o

anumită parte din timpul stabilit de lege ca fiind al concepţiei325.

În ceea ce ne priveşte, socotim că numai cea de-a doua opinie poate fi susţinută, ea

răspunzând în mai mare măsură nevoilor practice de a se stabili cu certitudine

paternitatea, dar şi exigenţelor teoretice. Într-adevăr, legiuitorul, indicând cea mai

scurtă şi cea mai lungă perioadă de gestaţie şi, prin diferenţa dintre acestea, timpul

legal al concepţiei, a stabilit că zămislirea poate avea loc oricând în această perioadă,

dar nu în tot timpul ei, căci, evident, aceasta din urmă ipoteză este absurdă. Ca

urmare, considerăm admisibilă dovada momentului real al concepţiei, situat între

limitele extreme stabilite de legiuitor, atât timp cât aceasta este posibilă.

Concluzionând, arătăm, aşadar, că, în măsura în care, pe cale ştiinţifică, se stabileşte

cu certitudine că faptul concepţiei a avut loc într-o anumită parte din timpul legal al

concepţiei, trebuie să acceptăm toate consecinţele ce, pe plan juridic, decurg din această

împrejurare, întrucât, prin aceasta, nu se înfrânge caracterul irefragabil al prezumţiei326.

3. Tăgada de paternitate

Tăgada de paternitate desemnează acţiunea prin care se urmăreşte răsturnarea în justiţie a prezumţiei de paternitate care operează împotriva soţul femeii căsătorite care a născut un copil (art. 54-55 C.fam.).

Acţiunea în tăgada paternităţii se deosebeşte de contestarea paternităţii, întrucât, în cazul celei dintâi, prezumţia a fost bine aplicată, copilul fiind născut sau conceput în timpul căsătoriei, dar fiind o prezumţie relativă, se permite dovada contrară, pe când, în cazul celei de-a doua, prezumţia a fost greşit aplicată, urmărindu-se nu răsturnarea, ci înlăturarea ei327.

Deşi o prezumţie relativă328, prezumţia de paternitate nu poate fi răsturnată în orice condiţii, pentru aceasta fiind necesară, potrivit legii, acţiunea în justiţie329. Nu este deci eficientă simpla declaraţie a soţului de tăgăduire a paternităţii, admisă în unele legislaţii, şi nici convenţia soţilor în acest sens. De asemenea, în privinţa subiectelor care pot intenta această acţiune, legea este restrictivă, permiţând numai soţilor şi

325 A se vedea: Sc. Şerbănescu , op. cit., p. 201-202; I.P. F i l ipescu , Unele probleme în legătură cu stabilirea paternităţii,

R.R.D. nr. 12/1970, p. 87-90; R. Pe t rescu , op. cit., p. 121-122; A. Ionaşcu , Filiaţia ..., op. cit., p. 41-42.

326 A se vedea I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat ..., op. cit., p. 329. 327 A se vedea I. Albu, Dreptul familiei ..., op. cit., p. 235; Trib. Suprem, decizia civilă

nr. 755/1978, C.D. 1978, p. 172-173. 328 Curtea Constituţională, în Decizia nr. 78/1995 (M. Of. nr. 294 din 20 decembrie 1995), a arătat că: „susţinerea că

această prezumţie ar avea un caracter relativ trebuie înlăturată, deoarece ea este contrazisă de întreaga economie a art. 53 şi a art. 54 C.fam.”

329 Acţiunea în tăgada paternităţii este singura cale pe care soţul mamei o are pentru a înlătura prezumţia de paternitate, în acest scop nefiind admisă contestarea recunoaşterii. A se vedea Trib. jud. Bacău, decizia civilă nr. 68/1981, R.R.D. nr. 10/1981, p. 70.

copilului să o exercite. Prezumţia nu poate fi înlăturată nici prin înregistrarea directă a copilului la serviciul de stare civilă pe numele altui bărbat, bunăoară a concubinului330, şi nici prin recunoaşterea paternităţii de către un alt bărbat331.

3.1. Acţiunea în tăgada paternităţii Articolul 54 C.fam.332 în formularea actuală a lărgit cercul persoanelor care pot

introduce această acţiune, îngăduind exercitarea ei de către soţi şi de către copil. Moştenitorii acestora nu pot introduce acţiunea, dar o pot continua, cu condiţia să nu se fi perimat sau titularul să nu fi renunţat la judecată. Prin continuarea acţiunii de către moştenitorii tatălui, aceasta îşi interverteşte în parte caracterul, căci, în cazul moştenitorilor prevalează interesele de ordin patrimonial, hotărârea pronunţată în acest caz păstrându-şi însă toate efectele pe planul statutului civil al copilului, la fel ca şi în cazul exercitării acţiunii de către titular.

În redactarea anterioară, art.54 conferea acţiunii în tăgada paternităţii un pronunţat caracter personal, în condiţiile în care titular era doar soţul mamei.

În literatura juridică s-au semnalat situaţii când soţul mamei, în pofida evidenţei că, date fiind anumite împrejurări, nu poate fi tatăl copilului născut de soţia sa, nu înţelegea sau nu avea posibilitatea să intenteze acţiunea în tăgada paternităţii.

Astfel, de exemplu, s-a indicat situaţia în care concepţia copilului se situează în timpul dispariţiei tatălui, până la data stabilită ca fiind cea a morţii, caz în care este aplicabilă prezumţia de paternitate, însă, în lipsa titularului acţiunii în tăgadă, ea nu poate fi înlăturată, cu toate că este evident că dispărutul nu poate fi tatăl copilului. Curatorul instituit nu poate exercita această acţiune şi nici mandatarul general împuternicit de dispărut, drepturile de reprezentare ale acestora privind numai bunurile, nu şi drepturile personal-nepatrimoniale ale celui ocrotit333.

Pentru îmbunătăţirea reglementării în materie, de lege ferenda, s-a propus înlăturarea caracterului exclusiv al dreptului la acţiunea în tăgada paternităţii, în sen-sul de a se recunoaşte dreptul la acţiune şi mamei copilului334, copilului însuşi335, procurorului336 sau chiar curatorului ori mandatarului general împuternicit de cel dispărut337.

Dispoziţiile art. 54 alin. (2) C.fam., în forma anterioară modificării, au fost declarate neconstituţionale prin Decizia nr. 349/2001 a Curţii Constituţionale338, care a statuat neconstituţionalitatea textului, în măsura în care acesta nu recunoaşte decât tatălui, iar nu şi mamei şi copilului născut în timpul căsătoriei dreptul de a porni acţiunea în tăgăduirea paternităţii339. Curtea şi-a susţinut decizia arătând că

330 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 664/1977, Repertoriu III, p. 29. 331 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 775/1978, C.D. 1978, p. 172-173. 332 Modificat prin Legea nr.288/2007 ( M.Of. nr.749 din 5 noiembrie 2007). 333 A se vedea P. Anca, Rudenia …, op. cit., p. 74-75. 334 Ibidem, p. 76-77; I. Leş, notă la sentinţa civilă nr. 1204/1974 a Jud. Sighetul Marmaţiei, R.R.D. nr. 3/1976, p. 48; idem,

Participarea părţilor în procesul civil, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1982, p. 215-216. 335 A se vedea A. Ionaşcu ş.a., Familia ..., op. cit., p. 56-59. 336 A se vedea E. Poenaru, op. cit., p. 104. 337 A se vedea T. Mandrea, Sc. Şerbănescu, recenzia lucrării Persoana fizică în dreptul …, S.C.J. nr. 3/1964, p. 257, apud

I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Tratat ..., op. cit., p. 332. 338 M. Of. nr. 240 din 10 aprilie 2002. 339 Anterior, prin decizia nr. 78/1995 (M. Of. nr. 294 din 20 decembrie 1995), Curtea Constituţională s-a pronunţat în

sensul că art. 54 alin. (2) din C.fam. este constituţional deşi nu permite adevăratului tată să conteste paternitatea prezumată, cu

dispoziţiile art. 54 alin. (2) C.fam. încalcă principiul egalităţii în drepturi prevăzut de art. 16, art. 48 alin. (1) şi art. 49 alin. (1) din Constituţie (revizuită). Totodată, s-a argumentat că, acolo unde există identitate de raţiune, dincolo de mobilurile particu-lare care pot fi diferite, se impune o identitate de soluţii.

Decizia a fost luată cu majoritatea voturilor judecătorilor Curţii Constituţionale, doi dintre aceştia opinând pentru respingerea excepţiei de neconstituţionalitate, cu motivarea, în esenţă, că nu se poate îngădui mamei să deschidă, în numele copilului minor, o asemenea acţiune, pentru că aceasta îşi invocă propria culpă. Din perspectiva intereselor minorului, nu se poate accepta o acţiune în tăgada paternităţii decât atunci când este intentată de tată, pentru că, în orice altă ipostază, se arată în opinia separată, ea loveşte în interesele minorului, „tinzând a-l lipsi de protecţia paternă în schimbul, eventual, al unui iluzoriu succes în stabilirea ulterioară a unei alte paternităţi”.

Această decizie a Curţii Constituţionale, corectă în opinia noastră, era în concor-danţă şi cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, care, în cauza Kroon ş.a. împotriva Olandei, din 1994, a decis că interdicţia, instituită de legea naţională, femeii căsătorite de a tăgădui paternitatea soţului este contrară prevederilor art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, articol care reglementează dreptul la respectarea vieţii private şi de familie.

Unii autori au afirmat, chiar anterior Deciziei nr. 349/2001 a Curţii Constituţionale şi modificării legislative din anul 2008, că şi de lege lata s-ar putea admite o acţiune în contestarea stării civile a copilului din căsătorie, care nu are posesiunea de stat în conformitate cu prezumţia de paternitate. Acţiunea ar putea fi introdusă de către orice persoană interesată, de copil, de mamă sau de adevăratul tată şi s-ar întemeia pe dispoziţiile art. 53 şi 51 C.fam. şi ar avea aceleaşi efecte ca şi tăgada de paternitate340.

Concluzionând, urmare a declarării ca neconstituţional a art. 54 C.fam., caracterul personal al acţiunii în tăgada paternităţii a fost înlăturat, astfel că se impunea modificarea legislaţiei în acord cu practica instanţei europene. Această modificare a survenit prin Legea nr.288/2007.

În anumite situaţii, acţiunea poate fi exercitată şi prin reprezentare. Astfel, tutorele soţului pus sub interdicţie poate exercita acţiunea, cu încuviinţarea autorităţii tutelare. Când tutore al bărbatului căsătorit este chiar mama copilului, dată fiind contrarietatea de interese între ei, se va numi un curator, potrivit art. 132 şi 147 C.fam., curator care va putea exercita acţiunea.

Acţiunea în tăgada paternităţii se introduce împotriva copilului care, fiind de regulă minor, este reprezentat de mama sa. Dacă mama a decedat sau nu are capacitate de exerciţiu, copilul va fi reprezentat de un tutore. Între 14-18 ani, copilul va participa singur la proces, acţiunea având caracter strict personal. Mama copilului participă, aşadar, la proces în dublă calitate: de reprezentat al copilului şi în nume propriu, căci, potrivit art. 54 alin. (4) C.fam., ea trebuie citată în toate situaţiile în proces, deci şi atunci când nu are calitatea de a-l reprezenta pe copil. Dacă acţiunea e este introdusă motivarea că „cererea reclamantului este bazată tocmai pe imoralitatea acţiunii sale, pe relaţiile adulterine pe care pretinde că le-a întreţinut cu mama copilului...”.

340 A se vedea M. Avram, Consideraţii în legătură …, op. cit., p. 84-85. Pentru analiza consecinţelor declarării ca neconstituţionale a prevederilor art. 54 alin. (2) C.fam. şi o propunere de lege ferenda, a se vedea: T. Bodoaşcă, Unele consideraţii juridice ce decurg din declararea neconstituţională a dispoziţiilor art. 54 alin. (2) C.fam., Dreptul nr. 1/2004, p. 89-98.

de copil sau de mama acestuia calitatea de pârât o va avea soţul mamei sau moştenitorii acestuia.

Această dispoziţie care asigură participarea mamei în proces, în toate cazurile este în măsură să contribuie la apărarea intereselor copilului, dar şi la descoperirea adevă-rului, mama fiind cea care cunoaşte împrejurări esenţiale în acest sens.

Modificările aduse prin Legea nr.288/2007 se aplică şi copiilor născuţi înainte de intrarea sa în vigoare, chiar dacă cererea este în curs de judecată.

3.2. Termenul de introducere a acţiunii Potrivit art. 55 C.fam., termenul de introducere a acţiunii este de 3 ani341 de la data

naşterii copilului. Pentru soţul mamei termenul curge de la data la care a luat cunoaştinţă de naşterea copilului. Dacă acţiunea nu a fost introdusă în timpul minorităţii copilului, acesta o poate porni într-un termen de 3 ani de la data majoratului său. Aşa cum rezultă din chiar textul legii, termenul de 3 ani este un termen de prescripţie, supus dispoziţiilor Decretului nr. 167/1958 privind prescripţia extinctivă referitoare la suspendarea, întreruperea şi repunerea în termen342.

Deşi principiul enunţat în literatura juridică este acela conform căruia acţiunile având ca obiect drepturi personale nepatrimoniale sunt, ca regulă, imprescriptibile343, legea a prevăzut în cazul acţiunii în tăgada paternităţii un termen de prescripţie relativ scurt, datorită necesităţii sociale de a clarifica statutul civil al persoanelor, statut care trebuie să reflecte realitatea.

Dacă mai înainte de împlinirea acestui termen soţul mamei a fost pus sub interdic-ţie, pentru tutorele său curge un nou termen, de la data când acesta a aflat de naşterea copilului. Soţul mamei poate şi el, după ridicarea interdicţiei, să pornească acţiunea înăuntrul unui nou termen de 3 ani.

Curgerea termenului este, aşadar, determinată de cunoaşterea de către soţ a faptului naşterii, şi nu a împrejurărilor care îl îndreptăţesc să creadă că nu el este tatăl copi-lului344, deşi, în opinia noastră, acest din urmă moment este mai realist a fi considerat de natură să determine curgerea termenului de prescripţie345. În redactarea sa actuală, art. 55 C.fam. nu este în măsură să acopere toate situaţiile care pot apărea în practică, astfel că, în literatura juridică, s-au adus anumite precizări pe care le vom indica în continuare.

1. În situaţia în care soţul mamei a fost declarat mort, iar nulitatea hotărârii de declarare a morţii se pronunţă după trecerea termenului stabilit de lege pentru intentarea acţiunii în tăgada paternităţii, momentul curgerii termenului nu este cel al

341 În forma anterioară a legii, termenul era de 6 luni. Sub această reglementare am propus, de lege ferenda, prelungirea

acestui termen, aşa cum s-a întâmplat în majoritatea ţărilor europene. Am arătat chiar că, în unele legislaţii se prevede că pentru copil începe să curgă un nou termen de la vârsta majoratului, iar în alte state, dreptul la acţiune nu se prescrie, de exemplu, în Danemarca, Suedia şi Norvegia; a se vedea R. Frank, L’etablisement et les conséquences de la filiation maternelle et paternelle en droit européen, Revue internationale de droit comparé nr. 1/1999, p. 29 şi urm.

342 Trib. jud. Sibiu, decizia civilă nr. 279/1988 cu note de (I) B. Diamant, V. Lunceanu, (II) T. Pamblică, A. Ciucă, (III) S. Şerban, Dreptul nr. 8/1990, p. 57 şi urm. În sens contrar, că acţiunea în tăgada paternităţii, ca orice acţiune cu caracter nepatrimonial, se supune Codului civil care nu cunoaşte repunerea în termen, a se vedea P. Anca, op. cit., p. 78-79.

343 A se vedea A. Ionaşcu, op. cit., p. 60-61. 344 Trib. jud. Bihor, decizia civilă nr. 240/1981, R.R.D. nr. 11/1981, p. 50; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr.

542/1991, în I. Mihuţă, Culegere … pe anul 1990, p. 58. 345 Această soluţie a fost adoptată în legislaţia maghiară.

rămânerii definitive a hotărârii declarative de moarte, ci acela când soţul mamei, după reîntoarcere, a aflat despre naşterea copilului.

2. Dacă soţul mamei s-ar afla, cu privire la naşterea copilului, în eroare determinată prin viclenie din partea soţiei, termenul va începe să curgă din momentul în care şi-a dat seama de eroare346.

3. În cazul stabilirii filiaţiei faţă de mamă prin recunoaştere sau hotărâre judecăto-rească, termenul va curge nu de la data când soţul mamei a cunoscut naşterea, ci de la data când a aflat că acel copil şi-a stabilit filiaţia faţă de soţia sa347.

4. Dacă tatăl declarat dispărut prin hotărâre judecătorească se întoarce, termenul de 3 ani curge de la data când acesta, întors, a aflat despre naşterea copilului, dar nu mai înainte de data reapariţiei sale348.

5. Dacă soţul mamei a fost pus sub interdicţie, termenul va începe să curgă din momentul în care reprezentantul legal al acestuia a aflat de naşterea copilului.

6. În cazul ridicării interdicţiei, dacă reprezentantul legal nu a intentat acţiunea până la ridicarea interdicţiei, soţul mamei va putea tăgădui paternitatea într-un nou termen de 3 ani, care va curge din momentul în care, după ridicarea interdicţiei, el a aflat de naşterea copilului.

7. Când soţul mamei este bolnav mintal, dar nu a fost pus sub interdicţie, termenul de 3 ani pentru intentarea acţiunii va curge de la data când el a fost în măsură să recepţioneze conştient naşterea copilului, adică în momente de luciditate349.

8. Pentru fostul soţ al mamei, dacă femeia naşte un copil după recăsătorire, dar la mai puţin de 300 de zile de la data desfiinţării sau a desfacerii căsătoriei anterioare, termenul de 3 ani va curge de la data când el a aflat de hotărârea definitivă prin care s-a admis acţiunea în tăgada paternităţii, introdusă de al doilea soţ al mamei.

Este nerelevant, de asemenea, dacă anterior despărţirii în fapt soţul a ştiut că soţia sa este însărcinată şi în acest caz termenul de 3 ani începând să curgă de la data când el a luat cunoştinţă despre naşterea copilului350. Întrucât termenul de 3 ani este un termen de prescripţie şi se supune, aşa cum am arătat, prevederilor Decretului nr. 167/1958 privind prescripţia extinctivă, instanţa de judecată are îndatorirea de a invoca, din oficiu, împlinirea lui351.

3.3. Dovada nepaternităţii

346 Trib. jud. Timiş, decizia civilă nr. 1527/1989, Dreptul nr. 9-12/1990, p. 241-242 (în opinia noastră, soluţia este discutabilă atât timp cât, din datele prezentate, nu a rezultat că eroarea reclamantului cu privire la paternitatea sa faţă de minor a fost determinată de manoperele viclene ale soţiei. Totuşi, soluţia apare în interesul minorului de a i se stabili un statut civil în concordanţă cu realitatea. În sens contrar, că repunerea reclamantului în termen pe considerentul că a aflat de infidelitatea soţiei mult mai târziu, după naşterea copilului, este inadmisibil, deoarece el nu a fost despărţit de pârâtă, nu a lipsit din localitate în perioada de concepţie şi nici nu a fost în imposibilitatea fizică sau morală de a întreţine relaţii intime cu soţia sa, dimpotrivă, a cunoscut momentul naşterii minorului şi a continuat convieţuirea şi după acest moment, a se vedea Trib. jud. Sibiu, decizia civilă nr. 279/1988, citată supra, cu note). Pentru situaţia în care, pe cale incidentală, după efectuarea testului AND, se află că soţul mamei nu este tatăl copilului, a se vedea L.L. Hecser, V. Costea, Evidenţierea biologică a unei false paternităţi. Aspecte implicative particulare, Dreptul nr. 1/2004, p. 164-172.

347 Trib. jud. Dolj, decizia civilă nr. 2213/1975, cu notă de N. Şchiopu, P.Gh. Armaşu, R.R.D. nr. 8/1976, p. 43-44. 348 A se vedea P. Anca, Persoana fizică în dreptul R.S.R., Bucureşti, Ed. Academiei, 1963, p. 60; în sens contrar, că

termenul trebuie calculat de la data când tatăl a aflat despre naşterea copilului, chiar dacă aceasta este anterioară reapariţiei sale, a se vedea T. Mandrea, Sc. Şerbănescu, op. cit., p. 527.

349 Pentru dezvoltări, a se vedea P. Anca, Rudenia …, op. cit., p. 80-82. 350 Trib. jud. Timiş, decizia civilă nr. 507/1971, R.R.D. nr. 10/1971, p. 168.

Articolul 54 alin. (1) C.fam. prevede că „Paternitatea poate fi tăgăduită, dacă este

cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului”. Din modul de redactare a textului,

rezultă că legiuitorul a înţeles să fie destul de restrictiv în privinţa posibilităţilor

recunoscute soţului mamei de a răsturna prezumţia de paternitate, căci acesta este pus

în situaţia de a dovedi nu orice împrejurări care ar fi în măsură să facă îndoielnică

paternitatea sa, ci altfel de împrejurări care impun concluzia imposibilităţii acesteia.

În dovedirea acestor împrejurări nu există restricţii, putând fi folosite orice mijloace

de probă.

Care sunt împrejurările de natură a forma o astfel de convingere nici legiuitorul nu

le putea determina exhaustiv, cum nici noi nu putem decât să amintim unele dintre

ele, care s-au conturat ca atare în doctrină şi mai ales în practica judiciară.

Imposibilitatea ca soţul mamei să fie tatăl copilului poate fi determinată fie de

neputinţa fizică352, respectiv impotenţa bărbatului sau depărtarea dintre soţi, determi-

nată de împrejurări care au împiedicat pe soţi să se întâlnească (de exemplu, starea de

detenţie), fie de neputinţa morală353, care există în situaţia unor neînţelegeri grave, a

unor relaţii atât de mult deteriorate încât, moralmente, au făcut imposibile relaţiile

intime între soţi354.

Simpla despărţire în fapt a soţilor nu este, prin ea însăşi, în măsură să ducă la con-

cluzia că soţul mamei nu este tatăl copilului, mai ales dacă se dovedeşte că între soţi

relaţiile intime au continuat şi în această perioadă355.

Faptul că, în timpul legal al concepţiei, soţia a avut relaţii sexuale cu alţi bărbaţi nu

este suficient pentru admiterea acţiunii în tăgada paternităţii, întrucât acest fapt nu

exclude, prin el însuşi, paternitatea soţului. Dovada relaţiilor adulterine este însă un

indiciu care obligă instanţa să administreze şi alte probe, ca expertizele ştiinţifice,

pentru a verifica temeinicia acţiunii356.

Expertizele medico-judiciare se folosesc ca mijloace de probă atât în cazul

351 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 950/1977, C.D. 1977, p. 109-110. 352 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2518/1973, în I.G. Mihu ţă , Repertoriu II, p. 40; T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia

nr. 150/1991, în I. Mihu ţă , Culegere … pe anul 1991, p. 59. 353 A se vedea P. Anca , Rudenia ..., op. cit., p. 30; T.R. Popescu , op. cit., vol. II, p. 48; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr.

741/1969, în I.G. Mihu ţă , Repertoriu II, p. 40; decizia civilă nr. 243/1982, R.R.D. nr. 12/1982, p. 68 şi decizia civilă nr. 737/1985, R.R.D. nr. 2/1986, p. 75.

354 Această imposibilitate există când, de exemplu, între soţi, în perioada concepţiei, au fost două procese, iar soţul a întreţinut relaţii extraconjugale cu o altă femeie (Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2223/1977, C.D. 1977, p. 110).

355 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 484/1976, C.D. 1977, p. 172.

acţiunilor în tăgada paternităţii, cât şi în acela al acţiunilor în stabilirea paternităţii

copilului din afara căsătoriei. Ele au la bază analiza pe cale ştiinţifică a transmiterii

caracterelor ereditare de la părinţi la copii.

În stadiul actual de dezvoltare a ştiinţelor biologice şi medicale, expertizele

medico-legale clasice (serologică, antropologică şi dermatoglifică) pot stabili cu certi-

tudine nepaternitatea în cazul în care există incompatibilitate între grupa sanguină a

copilului şi cea a părinţilor săi, respectiv combinaţia grupei sanguine a mamei cu

aceea a tatălui, dar nu pot stabili cu certitudine paternitatea. Ele oferă numai indicii

care, coroborate cu alte probe, pot ajuta instanţele în stabilirea paternităţii357.

Expertizele genetice efectuate în sistemul HLA, care se bazează pe analiza

transmiterii genetice a caracterelor, pot stabili cu o probabilitate de 99% paternitatea

unui copil.

Aşa cum am arătat deja, expertizele medico-legale eredo-biologice sunt de mai multe

feluri: serologice, antropometrice-somatice, dermatoglifice şi genetice.

Expertiza serologică constă în analiza grupelor sanguine ale copilului, mamei

acestuia şi tatălui prezumat, în cazul paternităţii din căsătorie, sau a celui presupus, în

cazul paternităţii din afara căsătoriei. Concluziile sale sunt certe, în sensul că, în

anumite cazuri, paternitatea unui bărbat se exclude datorită incompatibilităţii grupelor

sanguine. În sensul stabilirii legăturii de filiaţie, concluziile sale nu sunt decât

probabile358.

Expertiza antropologică se bazează pe transmiterea, pe cale ereditară, a unor parti-

cularităţi anatomice, ca: fizionomia feţei, conformaţia nasului, a urechilor, malformaţii,

boli ereditare etc.359 Metodele senzorial-subiective au început a fi suplinite printr-o

prelucrare matematică. Neajunsul acestui tip de expertiză este acela că ea se poate

efectua doar după ce copilul a împlinit vârsta de trei ani.

Expertiza dermatoglifică se bazează pe analiza tabloului dermatoglific al copilului

a cărui entitate distinctă este rezultatul combinaţiei programelor genetice ale ascen-

356 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 81/1961, J.N. nr. 4/1962, p. 144. 357 Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 912/1966, C.D. 1966, p. 178-183; J.B. Iancovescu , Stabilirea paternităţii şi proba

grupului sanguin, J.N. nr. 4/1957, p. 651. 358 A se vedea I. Quai , V. Mărg ineanu , M. Terbancea , L. Popa , Introducere în teoria şi practica medico-legală, vol. II, Ed.

Dacia, Cluj-Napoca, 1979, p. 186 şi urm. 359 A se vedea C. Vulpe , Cercetarea filiaţiei în lumina progreselor înregistrate de expertiza antropologică, R.R.D. nr. 10/1977, p.

39.

denţilor360. Ea a intrat în practica expertizei în ultimii ani, dovedindu-se un examen

ajutător, important în stabilirea filiaţiei, care nu oferă contraziceri sau rezultate

discordante faţă de metoda serologică, deşi prelucrarea datelor se face independent.

Expertiza genetică, cea mai nouă metodă de stabilire a paternităţii, este singura care

poate concluziona cu o probabilitate de 98-99% că un anumit bărbat este tatăl unui

copil. Această expertiză se bazează pe analiza factorului genetic HLA, ale cărui

caracteristici se transmit şi pe cale ereditară. Studiile HLA au valoare în sfatul genetic

prenatal şi în terapia preventivă a bolilor congenitale şi de familie, însă, constituie,

aşa cum am arătat, şi un instrument puternic pentru testarea paternităţii361.

În plus, pentru a completa aceste probe, se practică şi expertiza capacităţii de pro-

creare. Atunci când prin această expertiză se constată impotenţa sexuală de coabitare

a bărbatului sau sterilitatea sa, care poate fi congenitală sau dobândită, paternitatea

acestuia este evident exclusă362.

Ca metode indirecte pentru dovedirea paternităţii se utilizează şi cercetarea duratei

sarcinii. Prin aceasta se pot preciza, ştiinţific, timpul dintre raportul fecundant şi data

naşterii, gradul de dezvoltare a copilului şi particularităţile sale la naştere sau, ulterior

acestei date, greutatea placentei, dimensiunile copilului pe luni de sarcină, tulburările

sarcinii etc.363

3.4. Efectele admiterii acţiunii în tăgada paternităţii

Dacă acţiunea în tăgada paternităţii s-a admis, copilul devine, retroactiv, copil din

afara căsătoriei, modificându-i-se, în acest sens, statutul civil364. În cazul existenţei

aşa-numitului conflict de paternitate, dacă soţul mamei din cea de-a doua căsătorie, în

cursul căreia copilul s-a născut, tăgăduieşte cu succes paternitatea, copilul nu dobân-

deşte statutul juridic al copilului din afara căsătoriei, întrucât funcţionează prezumţia de

paternitate faţă de fostul soţ al mamei, potrivit art. 53 alin. (2) C.fam.365 Numai dacă şi

acesta din urmă ar obţine o hotărâre judecătorească, prin care s-ar admite acţiunea sa în

360 A se vedea I. Enescu , Valoarea probatorie a expertizei dermatoglifice în cercetarea filiaţiei, R.R.D. nr. 3/1981, p. 24-27. 361 A se vedea Harr ison’s , Principals of internal medicine, Tenth Edition, London, 1983, p. 332. 362 A se vedea V. Be l iş , Îndreptar de practică medico-legală, Ed. Medicală, Bucureşti, 1990, p. 134-136. 363 A se vedea M. Kernbach , Medicina judiciară, Ed. Medicală, Bucureşti, 1958, p. 308. 364 A se vedea I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat ..., op. cit., p. 340 şi urm.; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 2186/1990, în

V. Bogdănescu ş.a., Probleme de drept ..., p. 189. 365 Aceasta este situaţia în care mama intră într-o nouă căsătorie înainte de naşterea copilului şi înainte de a se fi împlinit 300 de zile

de la încetarea, desfiinţarea sau desfacerea căsătoriei precedente.

tăgăduirea paternităţii, copilul devine retroactiv din afara căsătoriei.

Admiterea acţiunii în tăgada paternităţii va produce efecte asupra numelui, ocrotirii

şi domiciliului copilului, precum şi asupra obligaţiei de întreţinere.

4. Contestarea filiaţiei faţă de tatăl din căsătorie

Aşa cum am arătat mai sus, tăgada paternităţii presupune răsturnarea prezumţiei de

paternitate ce îl vizează pe soţul femeii care a născut copilul, pe când contestarea

paternităţii urmăreşte înlăturarea prezumţiei de paternitate care a fost aplicată greşit

sau fraudulos. Se pot ivi astfel de situaţii atunci când numai aparent copilul s-a născut

sau a fost conceput în timpul căsătoriei, dacă, bunăoară, părinţii copilului au trăit în

concubinaj, sau copilul s-a născut înainte de încheierea căsătoriei părinţilor sau după

300 de zile de la data desfacerii sau a desfiinţării ei.

Contestarea paternităţii copilului aparent din căsătorie nu este reglementată de

Codul familiei, dar, în mod unanim, doctrina acceptă admisibilitatea ei ca singura cale

de înlăturare a prezumţiilor de paternitate aplicate fără temei366.

Spre deosebire de acţiunea în tăgada paternităţii, care poate fi intentată numai de soţul

mamei, acţiunea în contestarea paternităţii copilului aparent din căsătorie poate fi

introdusă de orice persoană interesată, chiar şi de copil.

Dreptul la acţiunea în contestarea paternităţii este considerat imprescriptibil, iar în

dovedirea acţiunii se admite orice mijloc de probă.

5. Stabilirea filiaţiei faţă de tatăl din afara căsătoriei

Stabilirea filiaţiei faţă de tatăl din afara căsătoriei se poate face, astfel cum rezultă

din art. 56 C.fam., prin recunoaştere şi prin hotărâre judecătorească.

5.1. Recunoaşterea de paternitate

Recunoaşterea este actul personal al unui bărbat prin care acesta mărturiseşte că

este tatăl unui copil conceput şi născut în afara căsătoriei. Recunoaşterea este un act

personal, care nu poate fi efectuat decât de tată sau de un mandatar al tatălui cu pro-

cură specială, autentică.

A) Copiii care pot fi recunoscuţi

Copiii născuţi sau concepuţi în timpul căsătoriei, aşa cum am văzut, beneficiază de

366 A se vedea: P. Anca , Rudenia …, op. cit., p. 83-84; I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 257 şi I.P. F i l ipescu , A.I.

F i l ipescu , Tratat ..., op. cit., p. 348; A. Ionaşcu ş.a., op. cit., p. 64.

prezumţia de paternitate reglementată de art. 53 alin. (1) şi (2) C.fam.

a) Copilul conceput. Mai întâi, s-a susţinut că nu se poate recunoaşte un copil numai

conceput367, însă, ulterior, în doctrină s-a impus părerea că un copil conceput poate fi

recunoscut cu singura condiţie ca, la naştere, el să aibă situaţia de copil din afara

căsătoriei368.

b) Copilul decedat. Articolul 57 alin. (1) C.fam. prevede expres că poate fi recunoscut

copilul din afara căsătoriei după ce a decedat, dar numai dacă a lăsat descendenţi

fireşti.

c) Copilul recunoscut. Împărtăşim părerea acelor autori369 care susţin că nu se poate

face recunoaşterea unui copil deja recunoscut, câtă vreme filiaţia acestuia, anterior

stabilită, nu este înlăturată pe o cale recunoscută de lege.

B) Forma recunoaşterii

Potrivit art. 57 alin. (2) C.fam., recunoaşterea de paternitate se poate face fie prin

declaraţie la serviciul de stare civilă, odată cu înregistrarea naşterii sau ulterior, fie după

această dată, prin înscris autentic370 sau prin testament371. Nerespectarea acestor forme

atrage, la fel ca în cazul recunoaşterii de maternitate, nulitatea absolută a actului.

C) Capacitatea cerută pentru recunoaştere

Pentru efectuarea unei recunoaşteri valide de paternitate nu este necesară capaci-

tatea cerută în genere pentru actele juridice, fiind suficient ca persoana să aibă discer-

nământ. Aceasta înseamnă că recunoaşterea va fi valabil făcută şi de către tatăl minor

şi de cel pus sub interdicţie, dacă s-a aflat într-un moment de luciditate372. Minorul cu

capacitate de exerciţiu restrânsă va putea face recunoaşterea fără nicio încuviinţare.

D) Efectele recunoaşterii

367 A se vedea Al. Opro iu , Cazurile de nulitate ..., op. cit., p. 131; Sc. Şerbănescu , op. cit., p. 177, pct. 3. 368 A se vedea: P. Anca , Rudenia ..., op. cit., p. 86; I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 245;

I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat ..., op. cit., p. 350. Aşa, de exemplu, recunoaşterea unui copil încă nenăscut făcută prin testament de tatăl care ar deceda înainte de naşterea copilului este valabilă dacă, la naştere, copilul are situaţia juridică de copil din afara căsătoriei.

369 A se vedea P. Anca , Rudenia ..., op. cit., p. 86. 370 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2259/1977, C.D. 1977, p. 89-91. Prin decizia nr. 810/2001, pronunţată de secţia civilă a

C.A. Suceava (nepublicată), s-a hotărât că livretul militar constituie înscris autentic, prin asimilare, astfel că reclamanta a fost recunoscută în forma legală, dacă în livretul tatălui său defunct, la rubrica „situaţia familială”, figurează „un copil minor în întreţinere”. Soluţia a fost criticată, arătându-se că, în materie de recunoaştere a paternităţii, livretul militar nu constituie înscris autentic în accepţiunea conferită de art. 57 alin. (2) C.fam., raportat la art. 1171 C.civ. (T. Pungă , Din jurisprudenţa Curţii …, loc. cit., p. 141).

371 A se vedea E. Poenaru , Recunoaşterea prin testament a copilului din afara căsătoriei, J.N. nr. 3/1956, p. 463.

Ca urmare a recunoaşterii, copilul are stabilită filiaţia faţă de cel care a făcut recu-

noaşterea. El rămâne însă tot copil din afara căsătoriei. Efectele care decurg din

stabilirea filiaţiei privitoare la nume373, ocrotirea părintească, obligaţia de întreţinere

etc. se produc nu numai de la data recunoaşterii, ci retroactiv, din momentul concepţiei.

E) Contestarea recunoaşterii de paternitate

Dacă recunoaşterea de paternitate nu corespunde adevărului, ea poate fi contestată

de orice persoană interesată [art. 58 alin. (1) C.fam.].

5.2. Stabilirea paternităţii prin acţiune în justiţie

Spre deosebire de vechiul sistem al Codului civil, care condiţiona cercetarea pater-

nităţii de anumite împrejurări, ca răpirea mamei de pretinsul tată în perioada timpului

legal al concepţiei, convieţuirea notorie a mamei cu bărbatul care se pretinde a fi tatăl

copilului, violul, seducţia etc., Codul familiei, prin reglementarea adusă cercetării de

paternitate (art. 59-60 C.fam.), consacră principiul libertăţii depline în această

materie, intentarea acţiunii în stabilirea paternităţii necunoscând nicio îngrădire.

Obiectul unei atare acţiuni îl constituie stabilirea filiaţiei faţă de tatăl copilului născut

în afara căsătoriei.

A) Dreptul la acţiune

Art. 59 C.fam.374 prevede că acţiunea în stabilirea paternităţii aparţine copilului şi

se porneşte în numele său de mamă sau de reprezentantul său legal.

Odată ce mama copilului sau reprezentantul său legal a introdus acţiunea, nici unul

dintre aceştia nu poate renunţa la ea, nici chiar cu avizul autorităţii tutelare, întrucât

această acţiune aparţine copilului şi urmăreşte stabilirea stării civile a acestuia. Copilul

din afara căsătoriei, recunoscut, dar care şi-a pierdut paternitatea ca urmare a

contestării recunoaşterii, poate intenta acţiunea în stabilirea paternităţii375.

O problemă care, de asemenea, a fost discutată în literatura juridică este aceea dacă

372 A se vedea Tr. Ionaşcu , op. cit., p. 69. În sens contrar, că minorii şi interzişii nu pot face o recunoaştere valabilă, a se vedea I. S toenescu , S. Z i lbers te in , Drept procesual civil, teoria generală, E.D.P., Bucureşti, 1977, p. 387.

373 T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 1486/1990, în I. Mihu ţă , Culegere … pe anul 1990, p. 20. Când filiaţia faţă de tatăl din afara căsătoriei a fost stabilită, ulterior, prin recunoaştere, instanţa va putea încuviinţa copilului să poarte numele tatălui său.

374 Articolul 59 C.fam. a fost atacat ca neconstituţional, pe considerentul că acest text contravine art. 4 alin. (2) şi art. 16 alin. (1) din Constituţie, prin aceea că instituie femeia printre persoanele care pot porni acţiunea, încălcând astfel egalitatea în drepturi dintre un bărbat şi o femeie. Excepţia a fost respinsă prin Decizia nr. 262/2001 a Curţii Constituţionale (M. Of. nr. 3 din 7 ianuarie 2002), întrucât dispoziţia reglementează dreptul la acţiune al copilului împotriva presupusului tată, drept care se exercită în numele său de mamă, în calitate de reprezentant legal al copilului. Această normă nu instituie vreo discriminare între cetăţeni pe considerente de sex şi nici nu încalcă principiul constituţional al egalităţii în drepturi.

un copil recunoscut poate sau nu introduce acţiunea în stabilirea paternităţii faţă de un

alt bărbat decât cel care a făcut recunoaşterea. S-a răspuns afirmativ, cu motivarea că

niciun text de lege nu se opune şi că hotărârea judecătorească prin care se stabileşte

paternitatea din afara căsătoriei îndeplineşte şi funcţia de contestare a recunoaşterii

făcute anterior, astfel că va rămâne valabilă ultima paternitate stabilită376.

Copilul din afara căsătoriei, adoptat, poate, de asemenea, intenta acţiunea în stabi-

lirea paternităţii.

Copilul din căsătorie, atâta timp cât acţiunea în tăgada paternităţii nu a fost admisă,

nu poate promova acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei. Dacă acţiunea

în tăgada paternităţii este intentată, instanţa sesizată cu acţiunea în stabilirea

paternităţii va trebui să suspende judecata până la soluţionarea definitivă a acţiunii în

tăgada paternităţii377.

Acţiunea în stabilirea paternităţii nu poate fi intentată pentru copilul conceput şi

nici pentru cel decedat, căci această acţiune aparţine copilului şi, deci, ea poate fi

pornită numai după naşterea sa şi numai cât timp el este în viaţă378. Acţiunea pornită

de copil în timpul vieţii poate fi continuată de moştenitorii săi [art. 59 alin. (2) C.fam.],

dar, în acest caz, acţiunea se interverteşte dintr-o acţiune personală într-o acţiune

patrimonială, astfel că ea va putea fi continuată atât de moştenitorii legali ai copilului,

cât şi de cei testamentari, precum şi de creditorii acestora379.

În ce priveşte procurorul, el poate interveni în procesul având ca obiect stabilirea

paternităţii, în temeiul art. 47 din Decretul nr. 32/1954 şi art. 45 C.proc.civ., şi chiar

poate intenta el însuşi acţiunea, ca, de pildă, în cazul în care mama refuză să

introducă această acţiune380.

Acţiunea în stabilirea paternităţii se introduce împotriva bărbatului despre care

mama, reprezentantul legal al copilului sau copilul însuşi pretind a fi tată din afara

căsătoriei. Potrivit art. 59 alin. ultim C.fam., acţiunea poate fi introdusă şi împotriva

375 A se vedea T. Pop , Termenul în care poate fi introdusă acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei în cazul nulităţii

actului de recunoaştere, R.R.D. nr. 11/1968, p. 81-83. 376 A se vedea I.P. F i l ipescu , Unele probleme în legătură ..., op. cit., p. 93-94. 377 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 873/1971, R.R.D. nr. 2/1972; decizia nr. 1045/1981, C.D. 1981, p. 159. 378 A se vedea: T.R. Popescu , op. cit., p. 84-85; I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 247. 379 A se vedea: V. Economu , op. cit., p. 94-95; Sc. Şerbănescu , op. cit., p. 184; I.P. F i l ipescu , Unele probleme în legătură

..., op. cit., p. 95-97. 380 Această opinie a existat în doctrină şi înainte de modificarea art.45 C.proc.civ., a se vedea V. Pă tu lea , Cu privire la dreptul

procurorului ..., op. cit., p. 56-58.

moştenitorilor pretinsului tată, chiar dacă ei au renunţat la moştenire, întrucât acţiunea

continuă să aibă caracter personal, tinzând la stabilirea legăturii de filiaţie.

B) Termenul de introducere a acţiunii În ceea ce priveşte termenul, art.60 din Codul familiei distinge după cum acţiunea

este pornită de mamă sau de copil. Tocmai pentru că este vorba despre o acţine de stare civilă, art.60 alin.4 din Codul familiei prevede că acţiunea aparţinând copilului nu se prescrie în timpul vieţii acestuia.

Dreptul la acţiunea în stabilirea paternităţii pornită de mamă este supus prescripţiei

într-un termen scurt, de un an de zile, care, potrivit art. 60 C.fam., începe să curgă de

la naşterea copilului, de la rămânerea definitivă a hotărârii prin care copilul şi-a

pierdut calitatea de copil din căsătorie [art. 54 alin. (1) C.fam.]; de la data încetării

convieţuirii mamei cu pretinsul tată sau de la încetarea întreţinerii prestate de acesta

copilului.

Instituirea acestui termen scurt de prescripţie381, prin excepţie de la regula că acţiu-

nile în materie de stare civilă sunt imprescriptibile382, se datorează dorinţei legiuito-

rului de a ocroti interesele copilului minor, şi anume:

- pentru a asigura copilului întreţinerea necesară la care este îndatorat şi tatăl

acestuia;

- pentru a nu se pierde probele necesare acţiunii prin trecerea unui timp îndelungat383;

- pentru a nu lăsa loc eventualelor scandaluri şi şantaje384.

Articolul 60 alin. (2) şi (3) C.fam. reglementează trei situaţii distincte în care

termenul de un an curge de la o altă dată decât aceea a naşterii copilului:

- când copilul devine din afara căsătoriei, ca urmare a faptului că paternitatea a fost,

cu succes, tăgăduită, termenul pentru intentarea acţiunii în stabilirea paternităţii curge

din momentul rămânerii definitive a hotărârii care a admis acţiunea în tăgada

paternităţii, întrucât, înainte de această dată, copilul beneficia de prezumţia de

381 Termenul este unul de prescripţie, şi nu de decădere, deci i se aplică prevederile Decretului

nr. 167/1958 referitor la prescripţia extinctivă, în ceea ce priveşte suspendarea, întreruperea şi repunerea în termen. 382 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 950/1977, C.D. 1977, p. 109. 383 Dimpotrivă, unii autori, tocmai în acest scop, s-au pronunţat pentru necesitatea măririi termenului; C. Vulpe , Cercetarea

filiaţiei în lumina ..., op. cit., p. 42 (motivat de împrejurarea că expertiza antropologică pentru stabilirea filiaţiei se poate efectua numai după împlinirea vârstei de 3 ani a copilului).

384 A se vedea Sc. Şerbănescu , op. cit., p. 195.

paternitate a soţului mamei, acţiunea în stabilirea paternităţii fiind inadmisibilă385;

- când mama a convieţuit cu pretinsul tată, termenul de un an curge de la încetarea

convieţuirii.

În practica judiciară s-a precizat că prin convieţuirea mamei cu pretinsul tată se

înţelege traiul în comun în aceeaşi locuinţă sau existenţa unor legături statornice, cu

caracter de continuitate. Deşi vizitele întâmplătoare, legăturile sporadice ale pretinsului

tată cu mama copilului nu pot fi considerate convieţuire în sensul legii, s-a decis că,

atunci când, din motive obiective, ca, bunăoară, din cauza serviciilor aflate în localităţi

diferite, pretinsul tată nu poate să convieţuiască cu mama copilului, vizitele făcute chiar

la intervale mai mari vor putea fi considerate ca relaţii de convieţuire386;

- când pretinsul tată a prestat întreţinere pe seama minorului, termenul de 1 an pentru

introducerea acţiunii în stabilirea paternităţii curge de la încetarea acestei

împrejurări387.

Întreţinerea, care face ca termenul de prescripţie să curgă de la încetarea ei, constă

în ajutorul material, substanţial şi continuu, acordat benevol de pretinsul tată al

copilului388. Continuitatea întreţinerii nu trebuie înţeleasă ca fiind lună de lună, ci în

raport de intenţia celui care o prestează şi de alte elemente de fapt, care dau caracterul

acestei întreţineri389.

Termenul se calculează de la data încetării convieţuirii sau a întreţinerii, chiar dacă

aceste împrejurări intervin după ce copilul a devenit major, întrucât, art. 60 alin. (3)

C.fam. nu distinge între copilul minor şi cel major390.

C) Dovada paternităţii

Întrucât legătura de filiaţie are la bază faptul concepţiei, trebuie făcută dovada

relaţiilor sexuale dintre mama copilului şi pretinsul tată, dovadă destul de greu de

făcut în mod direct.În dovedirea acestor împrejurări sunt admise orice mijloace de

385 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 873/1971, Repertoriu II, p. 40; Trib. reg. Craiova, colegiul I civil, decizia nr. 3891/1958, cu notă de C. Drăniceanu , L.P. nr. 5/1959, p. 120.

386 Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 1499/1964, C.D. 1964, p. 131; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 799/1990, în V. Bogdănescu ş.a., Probleme de drept …, p. 180.

387 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 1646/1992, Dreptul nr. 8/1993, p. 85. Situaţia este aceeaşi şi în cazul în care bunicul patern al minorului, cu acordul şi în numele pretinsului tată, prestează întreţinere, mai ales, în cazul în care pretinsul tată se află în armată.

388 A se vedea: V. Economu , op. cit., p. 97; I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat ..., op. cit., p. 373-376; I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 254-255; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 186/1958, C.D. 1958, p. 225.

389 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 607/1978, C.D. 1978, p. 169; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 799/1990, citată supra. Astfel, chiar dacă o perioadă de timp pretinsul tată a fost lipsit de libertate, atât înainte de aceasta, cât şi după punerea sa în libertate, a oferit copilului exact ceea ce reclamau nevoile sale imediate.

probă391. În privinţa probei cu martori, se admite că pot fi audiate în cauză şi rudele

părţilor, de orice grad, cu excepţia descendenţilor (art. 190 C.proc.civ.), întrucât, dată

fiind natura împrejurărilor de fapt ce trebuie dovedite, aceste persoane sunt în măsură

a le cunoaşte mai bine392. Cu toate acestea, socotim noi, instanţele judecătoreşti

trebuie să manifeste vigilenţă în aprecierea acestor depoziţii şi să le înlăture pe acelea

care ar suferi de părtinire.

Tribunalul Suprem a stabilit că se poate folosi în proces şi mărturisirea, iar într-un

astfel de caz, când pârâtul recunoaşte la interogatoriu că el este tatăl copilului, nu mai

este nevoie să se judece acţiunea, instanţa urmând numai să constate recunoaşterea şi

să dispună înregistrarea ei la serviciul de stare civilă393.

Împrejurarea că, în timpul concepţiei, mama a avut legături intime cu mai mulţi

bărbaţi, nu numai cu pârâtul, nu poate duce prin ea însăşi la respingerea acţiunii,

exceptio plurium concubentium nefiind admisă394. O atare soluţie se impune numai

dacă, în raport cu probele administrate, legăturile respective sunt de natură să

formeze convingerea judecătorului în sensul că pârâtul nu este tatăl copilului395.

În astfel de situaţii, dar şi în altele, se impune folosirea obligatorie a expertizelor

medico-legale, iar dacă prin asemenea expertiză s-a exclus paternitatea, puterea

probatorie a acesteia este de neînlăturat396.

D) Efectele hotărârii de stabilire a paternităţii

Prin hotărârea judecătorească de admitere a acţiunii în stabilirea paternităţii,

bărbatul chemat în judecată este declarat tată al copilului, căruia i se eliberează, potri-

vit Legii nr. 119/1996, un alt certificat de naştere. Hotărârea judecătorească are efect

declarativ, deci şi pentru trecut, până la concepţia copilului, fiind opozabilă erga

omnes. Copilul rămâne tot copil din afara căsătoriei, dar, prin efectul legii, el este

390 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 280/1981, R.R.D. nr. 1/1982, p. 34. 391 A se vedea: M. Mayo , Stabilirea judecătorească a paternităţii …, op. cit., p. 54-56; C. Lungu , Unele probleme de drept ...,

op. cit., p. 133-134. 392 Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 665/1967, C.D. 1967, p. 164; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 2370/1993, Dreptul nr.

8/1994, p. 88; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 2379/1993, în C. Cr işu ş.a., Repertoriu ... pe anii 1989-1994, p. 637-638. 393 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 962/1973, C.D. 1973, p. 259; Trib. jud. Dîmboviţa, decizia civilă nr. 3/1968, R.R.D. nr.

10/1968 cu notă de M. Barbu , T.M. Dane , Gh. Părăuşanu ; B. Diamant , V. Negru , Recunoaşterea – mijloc de probă în procesele de statut civil, R.R.D. nr. 10/1973, p. 57.

394 A se vedea Al. Bacac i , Aspecte noi sau controversate în stabilirea paternităţii prin hotărâre judecătorească, R.R.D. nr. 1/1988, p. 18 şi urm.

395 Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 665/1956, C.D. 1956, vol. I, p. 423; decizia civilă nr. 1166/1970, decizia civilă nr. 770/1970 şi decizia civilă nr. 744/1970, Repertoriu II, p. 41-42.

396 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1504/1971, C.D. 1971, p. 146.

asimilat pe deplin cu copilul rezultat din căsătorie. Hotărârea judecătorească produce

efecte cu privire la: numele copilului, domiciliu, drepturile părinteşti, obligaţia de

întreţinere şi încredinţarea lui pentru creştere şi educare. Dacă acţiunea este respinsă,

se poate intenta o nouă acţiune împotriva altui bărbat, dacă termenul de prescripţie nu

s-a împlinit.

e) Contestarea paternităţii copilului din afara căsătoriei

Paternitatea stabilită prin hotărâre judecătorească nu poate fi contestată. Prevede-

rile art. 58 C.fam., potrivit cărora recunoaşterea care nu corespunde adevărului poate

fi contestată, se aplică numai dacă paternitatea a fost stabilită potrivit art. 57 C.fam.,

respectiv când recunoaşterea s-a făcut prin declaraţie la oficiul de stare civilă, prin

înscris autentic sau prin testament. Hotărârea prin care a fost stabilită paternitatea pe

cale judecătorească nu poate fi reformată decât prin mijlocirea căilor de atac recu-

noscute de lege397, ea beneficiind şi de autoritatea lucrului judecat.

Considerăm însă că, atunci când recunoaşterea de paternitate s-a făcut în cadrul

unui proces început, iar instanţa, fără să administreze alte probe, a luat numai act de

recunoaşterea făcută de pârât, contestarea recunoaşterii este admisibilă, întrucât, pe de

o parte, în acest caz paternitatea nu a fost stabilită de instanţă, ea constatând numai

recunoaşterea, iar, pe de altă parte, aici nu poate fi vorba de autoritatea lucrului

judecat, căci instanţa nu a judecat fondul, mărginindu-se să constate efectuarea, în

faţa sa, a actului juridic al recunoaşterii398.

TEST DE EVALUARE

1. Indicaţi prezumţiile ce stau la baza stabilirii paternităţii copilului din

căsătorie.

2. Caracterul prezumţiei timpului legal al concepţiei.

3. Cine poate introduce acţiunea în tăgada paternităţii?

4. Care este motivul pentru care termenele de prescripţie stabilite pentru

acţiunile relative la paternitate sunt scurte, spre deosebire de alte acţiuni de

stare civilă care sunt imprescriptibile?

397 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 764/1978, Repertoriu II, p. 31; Trib. jud. Hunedoara, decizia civilă nr. 986/1977, R.R.D. nr. 5/1978, p. 58; decizia civilă nr. 1158/1981, R.R.D. nr. 5/1982, p. 60.

398 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1171/1989, Dreptul nr. 4/1990, p. 79.

5. Copilul decedat poate fi recunoscut de tatăl său?

6. Cui aparţine sarcina probei în acţiunea în tăgada paternităţii şi cui, în

acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei?

Răspunsuri:

1.Prezumţiile ce stau la baza stabilirii paternităţii din căsătorie sunt: prezumţia

de paternitate ( articolul 53 alin. (1) C.fam. prevede: „Copilul născut în timpul

căsătoriei are ca tată pe soţul mamei “) şi prezumţia timpului legal al concepţiei, care

se stabileşte făcând diferenţa dintre durata maximă a gestaţiei, fixată de legiuitor la

300 de zile, şi durata minimă, fixată la 180 de zile. Rezultă, aşadar, că perioada legală

de concepţie este de 120 de zile.

2. Doctrina este unanimă în a aprecia că prezumţia timpului legal al concepţiei are un

caracter absolut. Sensul în care trebuie să se interpreteze acest caracter nu este însă

acelaşi.

Astfel, într-o primă opinie exprimată în literatura juridică, s-a susţinut că sensul

absolut ce se atribuie prezumţiei timpului legal al concepţiei se referă atât la inadmisi-

bilitatea dovedirii faptului că zămislirea a avut loc peste limitele stabilite de legiuitor,

cât şi la inadmisibilitatea dovezii că zămislirea.

Într-o a doua opinie, care dobândeşte tot mai mulţi susţinători, se consideră că

înţelesul ce trebuie conferit caracterului absolut al acestei prezumţii este acela că nu

se poate dovedi că sarcina a fost mai scurtă de 180 de zile şi nici că a fost mai lungă

de 300 de zile, dar este admisibilă dovada că faptul concepţiei a avut loc într-o

anumită parte din timpul stabilit de lege ca fiind al concepţiei.

3. Urmare a declarării ca neconstituţional a art. 54 C.fam., caracterul personal al

acţiunii în tăgada paternităţii ( conform căruia acţiunea putea fi introdusă doar de

soţul mamei) a fost înlăturat, astfel că, în prezent, acţiunea poate fi introdusă de

mamă, de adevăratul tată, de copil sau de orice altă persoană care dovedeşte un

interes în acest sens.

În anumite situaţii, acţiunea poate fi exercitată şi prin reprezentare. Astfel, tutorele

soţului pus sub interdicţie poate exercita acţiunea, cu încuviinţarea autorităţii tutelare.

Când tutore al bărbatului căsătorit este chiar mama copilului, dată fiind contrarietatea

de interese între ei, se va numi un curator, potrivit art. 132 şi 147 C.fam., curator care

va putea exercita acţiunea.

4. Instituirea acestor termene scurte de prescripţie, prin excepţie de la regula că acţiu-

nile în materie de stare civilă sunt imprescriptibile, se datorează dorinţei legiuitorului

de a ocroti interesele copilului minor, şi anume:

- pentru a asigura copilului întreţinerea necesară la care este îndatorat şi tatăl

acestuia;

- pentru a nu se pierde probele necesare acţiunii prin trecerea unui timp îndelungat;

- pentru a nu lăsa loc eventualelor scandaluri şi şantaje, dar rezultă şi din necesitatea

stabilirii rapide şi corecte a stării civile a persoanei.

5. Da, dar numai dacă a lăsat descendenţi fireşti ( art.57 alin.1 C.fam).

6. În primul caz, al acţiunii în tăgada paternităţii, sarcina probei revine soţului mamei

sau altei persoane interesate care introduce acţiunea, iar în al doilea caz aparţine

copilului şi mamei acestuia.

Speţe:

1. Este posibilă recunoaşterea unui copil din căsătorie cât timp paternitatea nu este

tăgăduită?

Nu, întrucât operează prezumţia de paternitate, necontrazisă pe calea acţiunii în

tăgadă, deci nici instanţa de judecată nu poate stabili o altă filiaţie ( T.S., secţia civilă,

dec.732/1970).

2. Dacă presupusul tată recunoaşte la interogator că este tatăl copilului care este

soluţia instanţei?

În acest caz nu mai este nevoie să se judece acţiunea în stabilirea paternităţii, iar

instanţa se va mărgini să constate recunoaşterea ( T.S., secţia civilă, decizia

962/1973).

3. Care este sensul sintagmei – dacă este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl

copilului- din art.54 alin.1 C.fam.?

Prin noţiunea de neputinţă se înţelege nu numai imposibilitatea fizică ori biologică

de a procrea, ci şi imposibilitatea morală, derivată, de exemplu din relele raporturi

statornicite între soţi, în cursul unui proces de divorţ, datorită unor denunţuri la

autorităţi sau în alte situaţii similare ( T.S., secţia civilă, decizia 741/1969).

Test grilă:

1. Prezumţia de paternitate are următorul conţinut:

a. Copilul născut în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei.

b. Copilul născut sau conceput în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei.

c. copilul nascut la 3oo de zile de la desfacerea căsătoriei are ca tată pe soţul mamei.

2.Prezumţia timpului legal al concepţiei este o prezumţie:

a. absolută.

b. relativă.

c.absolută, dar este admisibilă dovada că faptul concepţiei a avut loc într-o anumită

parte din timpul stabilit de lege ca fiind al concepţiei.

3. Cine poate introduce acţiunea în tăgada paterintăţii:

a. numai soţul mamei.

b. orice persoană interesată.

c. soţul mamei, mama şi copilul.

4. Termenul pentru introducerea acţiunii în tăgada paternităţii este:

a. de 3 ani de la data naşterii copilului. b. de trei ani de la data când soţul mamei a cunoscut naşterea copilului. c. de 6 luni de la naşterea copilului.

5.Urmare a admiterii acţiunii în tăgada paternităţii: a. copilul devine, retroactiv, copil din afara căsătoriei. b. copilul pierde calitatea de copil din căsătorie. c. soţul mamei nu mai este tatăl copilului.

6.În ce termen se prescrie acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei pentru copil? a. în termen de un an de la naşterea copilului. b. Este imprescriptibilă în timpul vieţii copilului. c. În termenul general de trei ani.

BIBLIOGRAFIE MINIMALĂ:

1.Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, ediţia a V a, Editura CH

Beck, Bucureşti, 2005 Capitolul Filiaţia;

2. A.Filipescu, I.P.Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ediţia a VII a, Editura CH

BECK, Bucureşti, Capitolele corespunzătoare;

3. T. Bodoaşcă, Unele consideraţii juridice ce decurg din declararea neconstituţională

a dispoziţiilor art.54 alin.2 C.fam., în revista Dreptul nr.1/2004, p.89-98.

Răspunsuri corecte grilă: 1.b,2.c,3.c,4.a,5.a,b,c,6.b.

Cursul IX

Obiective: Fixarea unor concepte deosebit de importante în actualul context

internaţional privind protecţia copilului şi adopţia, cu accent pe adopţia

internaţională şi pe procedura adopţiei.

Cuvinte cheie: adopţie, condiţii de fond şi impedimente, procedura adopţiei.

Rezumat: Adopţia este o instituţie care a avut o importanţă specială încă din

dreptul roman. Ea este astăzi o măsură de protecţie a copilului, fapt ce se răsfrânge şi

asupra condiţiilor în care se poate încheia şi asupra procedurii. Adopţia se încheie pe

toată viaţa.

Capitolul IX

Adopţia

Secţiunea I. Consideraţii introductive

1.1. Noţiune

În ansamblul instituţiilor având ca scop ocrotirea copilului, un loc principal îl

ocupă adopţia.

Această instituţie s-a născut din nevoia socială de a ocroti copilul, chiar şi în afara

unor legături de sânge, iar legăturile ce iau naştere între persoane în baza ei sunt

denumite, generic, rudenie civilă.

Putem defini adopţia ca fiind actul juridic prin care se stabilesc relaţii de rudenie,

asemănătoare rudeniei fireşti, între adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi

adoptator şi rudele acestuia, pe de altă parte.

Legislaţia actuală defineşte adopţia ca fiind operaţiunea juridică prin care se

creează legătura de filiaţie între adoptator şi adoptat, precum şi legături de rudenie

între adoptat şi rudele adoptatorului (art. 1 din Legea nr. 273/2004 privind regimul

juridic al adopţiei, denumită în continuare legea).

1.2. Principiile adopţiei (art. 2 din lege)

A) Principiul interesului superior al copilului

Consacrarea acestui principiu este urmarea firească a faptului că scopul adopţiei

este acela de a asigura protecţia intereselor patrimoniale şi nepatrimoniale ale copiilor

lipsiţi de ocrotire părintească sau de o ocrotire corespunzătoare.

Legea nu prevede expres ce trebuie să se înţeleagă prin interesul superior al

copilului, dar, din întreaga reglementare cuprinsă în Legea nr. 272/2004 şi Legea nr.

273/2004, rezultă că acesta se realizează atunci când se asigură copilului o dezvoltare

fizică şi morală normală, similară celei asigurate în familia firească.

B) Principiul creşterii şi educării copilului într-un mediu familial

Întrucât, de-a lungul timpului, s-a constatat că instituţionalizarea copiilor lipsiţi de

ocrotire părintească sau a căror situaţie de familie este periclitată prin comporta-

mentul părinţilor, respectiv internarea lor în centre cu un număr crescut de copii aflaţi

în ocrotire este o soluţie greşită şi care nu a condus la bune rezultate, tendinţa actuală

este aceea de a asigura ocrotire în centre mici, de tip familial. În acest scop, se

urmăreşte creşterea numărului de asistenţi maternali şi, în timp, înlăturarea totală a

centrelor cu număr mare de copii ocrotiţi.

C) Principiul continuităţii în educarea copilului, ţinându-se seama de originea sa

etnică, culturală şi lingvistică

Acest principiu trebuie avut în vedere la încuviinţarea adopţiei interne şi a consti-

tuit motivul pentru care adopţia internaţională a copilului cu domiciliul în România

este permisă numai în cazul în care adoptatorul sau unul dintre soţii din familia

adoptatoare, care domiciliază în străinătate, este bunicul copilului pentru care a fost

încuviinţată deschiderea procedurii adopţiei interne.

D) Principiul informării copilului şi luării în considerare a opiniei acestuia, în raport

cu vârsta şi gradul său de maturitate

Pentru punerea în practică a acestui principiu, Legile nr. 272 şi nr. 273/2004 au

prevăzut obligaţia organelor administrative, implicate în procedura adopţiei, dar şi în

protecţia specială a copilului, să-l informeze şi să-l consilieze în legătură cu orice

măsură ce urmează a se dispune cu privire la persoana sa, precum şi obligaţia

instanţelor de a asculta copilul mai mare de 10 ani, de fiecare dată când urmează a se

lua o măsură în privinţa acestuia. Se poate dispune şi ascultarea copilului mai mic de

10 ani, atunci când instanţa consideră necesar.

Când autoritatea competentă refuză ascultarea copilului mai mare de 10 ani, există

obligaţia emiterii unei decizii motivate în acest sens.

E) Principiul celerităţii în îndeplinirea oricăror acte referitoare la procedura

adopţiei

În scopul soluţionării cât mai rapide, cu caracter definitiv, a situaţiei unui copil, în

lege s-au prevăzut termene speciale foarte scurte, pentru îndeplinirea actelor şi opera-

ţiunilor necesare, atât în faţa autorităţilor administrative, cât şi în faţa celor judiciare.

1.3. Structura şi natura juridică a adopţiei

În vederea încheierii actului juridic al adopţiei, este nevoie de acordul de voinţă al

adoptatorului, al părinţilor celui adoptat şi al adoptatului, dacă a împlinit vârsta de 10

ani, precum şi de atestatul adoptatorului sau familiei adoptatoare.

După îndeplinirea acestor formalităţi, instanţele judecătoreşti încuviinţează, prin

hotărâre judecătorească, adopţia (art. 37 din lege).

Aşadar, se observă că, în vederea încheierii adopţiei, sunt necesare mai multe acte

şi operaţii juridice succesive, cu naturi juridice diferite.

Astfel, actele juridice prin care anumite persoane indicate de lege îşi exprimă con-

simţământul la adopţie sunt acte de dreptul familiei; atestatele şi confirmările orga-

nelor cu atribuţii în domeniul adopţiei sunt acte administrative, iar hotărârea

judecătorească de încuviinţare a adopţiei este un act de drept procesual civil.

Datorită acestei structuri a adopţiei, s-a pus întrebarea: care este natura juridică a

instituţiei analizate?

Într-o primă opinie399, s-a susţinut că adopţia este un act juridic de drept adminis-

trativ, considerând că exprimarea consimţământului la adopţie de către persoanele

determinate de lege este numai o condiţie prealabilă pentru validitatea deciziei de

încuviinţare a adopţiei.

Într-o a doua opinie400, s-a susţinut că adopţia este un act juridic complex, întrucât,

pentru încheierea sa valabilă, sunt necesare două operaţii juridice, anume: actul

juridic al părţilor şi încuviinţarea acestui act prin decizie administrativă. În această

opinie, s-a susţinut că decizia autorităţii tutelare, act de drept administrativ, desăvâr-

şeşte actul de dreptul familiei şi numai de la data acesteia se produc efectele specifice

adopţiei.Această opinie a fost împărtăşită şi de fostul Tribunal Suprem prin Decizia

de îndrumare nr. 2/1967401, în cuprinsul căreia se precizează expres că adopţia

prezintă caracterele „unui act complex care produce consecinţe ce ies din sfera

raporturilor administrative şi se situează în sfera celor civile”.

O a treia opinie402 susţine că adopţia este un act de dreptul familiei, al cărui

conţinut este determinat de consimţământul exprimat de părţi şi faţă de care decizia

de încuviinţare a adopţiei apare doar ca o condiţie de eficacitate.

Sub imperiul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 25/1997, întrucât adopţia nu

se putea încheia decât prin îndeplinirea celor trei categorii de acte juridice, de dreptul

familiei, de drept administrativ şi procesual civil, fiecare reprezentând un element

esenţial al adopţiei, s-a considerat că ea este un act juridic complex403.

S-a argumentat, în acest sens, că adopţia presupune atât o procedură administrativă,

cât şi una jurisdicţională, respectiv intervenţia, în diferite etape, a mai multor

autorităţi cu atribuţii diferite. Aceleaşi argumente pot fi reiterate şi sub actuala

reglementare.

În ce ne priveşte, deşi teza adopţiei, ca act juridic complex, nu este lipsită de

399 A se vedea E. Puşcar iu , notă la decizia civilă nr. 6648/1957 a fostului Trib. reg. Craiova, L.P. nr. 11/1958, p. 105. 400 A se vedea: I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat ..., op. cit., p. 428 şi urm.; T.R. Popescu , op. cit., p. 133. 401 C.D. 1967, p. 31. 402 A se vedea: I. Rucăreanu , Rudenia …, op. cit., p. 200-201; I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 267-268; I. A lbu ş.a., op.

cit., p. 77-78; Al. Bacac i , Dreptul familiei, op. cit., p. 101. 403 A se vedea I.P. F i l ipescu , Adopţia …, op. cit., p. 43.

substanţă, împărtăşim opinia conform căreia adopţia este un act de dreptul familiei.

În sprijinul acestei teze, susţinem că determinant pentru conţinutul adopţiei este

consimţământul persoanelor indicate de lege şi că din acesta rezultă familia adoptivă,

tot astfel cum familia firească rezultă din consimţământul soţilor, cuprins în actul

juridic al căsătoriei.

În plus, încuviinţarea sau autorizarea unor acte juridice de drept civil, de drept

comercial sau de dreptul familiei, prin decizii ale unor autorităţi administrative sau

prin hotărâre judecătorească, nu este de natură a schimba caracterul acestor acte404,

astfel, şi adopţia, chiar dacă pentru a produce efecte specifice necesită avize ale unor

autorităţi administrative şi încuviinţarea instanţei judecătoreşti, rămâne un act esen-

ţialmente de dreptul familiei.

Conform legii, adopţia poate fi internă şi internaţională. Adopţia internă este aceea

în care atât adoptatorul sau familia adoptatoare, cât şi adoptatul au domiciliul în

România, iar adopţia internaţională este aceea potrivit căreia fie adoptatorul, fie

adoptatul au domiciliul în străinătate. Se observă că, în noua lege, distincţia între

cele două forme de adopţie este dată de domiciliul, şi nu de cetăţenia părţilor.

Secţiunea a II-a. Cerinţe legale pentru încheierea adopţiei

Pentru încheierea actului juridic al adopţiei este necesară îndeplinirea a două cate-

gorii de condiţii:

- de fond şi

- de formă.

Condiţiile de fond pot fi subclasificate în:

- pozitive – care trebuie îndeplinite, deci să existe pentru naşterea acestui act juridic şi

- negative – în prezenţa cărora adopţia nu se poate încheia. Ele au fost denumite şi

404 Astfel, autorizarea funcţionării societăţilor comerciale prin hotărâre judecătorească sau, în prezent, prin viza judecătorului

delegat la Registrul Comerţului, nu este de natură a schimba caracterul comercial al contractului de societate, bazat pe acordul asociaţilor.

impedimente la adopţie405.

2.1. Condiţiile de fond cerute la adopţie

2.1.1. Consimţământul

În cadrul procedurii adopţiei, trebuie să-şi exprime consimţământul părinţii fireşti

ori, după caz, tutorele copilului ai cărui părinţi fireşti sunt decedaţi, necunoscuţi,

declaraţi morţi sau dispăruţi ori puşi sub interdicţie, copilul care a împlinit 10 ani,

precum şi adoptatorul sau, după caz, familia adoptatoare [art. 11 alin. (1) din lege].

A) Consimţământul adoptatorului

Adopţia poate fi încheiată de o persoană sau de o familie, respectiv de doi soţi, caz

în care ambii vor fi denumiţi adoptatori.

O persoană, chiar căsătorită, poate încheia singură actul juridic al adopţiei, numai ea

devenind adoptator406.

Conform art. 9 alin. (1) şi art. 11 alin. (2) din lege, consimţământul adoptatorului tre-

buie să fie al unei persoane cu capacitate deplină de exerciţiu şi să fie neviciat. Aşa-

dar, minorul necăsătorit şi persoana pusă sub interdicţie nu pot exprima un consim-

ţământ valabil la adopţie (art. 8 din Decretul nr. 31/1954 şi art. 117 din Codul familiei).

În legătură cu alienatul sau debilul mintal, s-au exprimat două păreri opuse în

literatura juridică.

Într-o primă opinie407, s-a susţinut că aceste persoane pot exprima, în perioadele de

luciditate, un consimţământ valabil la adopţie, la fel ca la încheierea oricărui act

juridic. În sprijinul acestei idei s-a susţinut că legislaţia, Codul familiei şi, în prezent,

Legea nr. 273/2004, nu cuprinde vreo dispoziţie derogatorie de la dreptul comun, aşa

cum prevede, bunăoară, în cazul încheierii căsătoriei (art. 9 C.fam.).

Într-o a doua opinie408, la care ne raliem, s-a susţinut că alienatul şi debilul mintal,

nepuşi sub interdicţie, nu pot exprima un consimţământ valabil pentru adopţie, întru-

cât aceste persoane nu pot realiza finalitatea adopţiei, care este creşterea şi educarea

celui adoptat, deci adopţia nu ar fi în interesul acestuia din urmă.

Controversa este astăzi soluţionată prin alin. (3) al art. 8 din lege, care prevede că

405 A se vedea I.P. F i l ipescu , Adopţia …, op. cit., p. 7. 406 De exemplu, un soţ adoptă copilul celuilalt soţ, copil provenit dintr-o căsătorie anterioară sau din afara căsătoriei (Al. Ţ i c l ea ,

Consideraţii privind înfierea copilului celuilalt soţ, Dreptul nr. 6/1991, p. 41). 407 A se vedea T.R. Popescu , op. cit., p. 126. 408A se vedea: I. Rucăreanu , Rudenia …, op. cit., p. 218-219; I.P. F i l ipescu , Adopţia …, op. cit., p. 8.

„Persoanele cu boli psihice şi handicap mintal nu pot adopta”.

Făcându-se referire expresă la bolile psihice, evident că aici se includ şi alienaţia şi

debilitatea mintală, boli grave ce afectează discernământul persoanei respective.

Consimţământul adoptatorului sau al familiei adoptatoare se dă în faţa instanţei

judecătoreşti, odată cu soluţionarea cererii de încuviinţarea adopţiei [art. 18 alin. (1)

din lege].

B) Consimţământul soţului adoptatorului [art. 18 alin. (2)]

Articolul 7 alin. (1) prevede, ca dispoziţie de principiu, că adopţia unui copil de

către mai multe persoane este interzisă, însă, prin derogare, ea este îngăduită în cazul

în care se face de către soţ şi soţie, simultan sau succesiv. În acest caz, ambii soţi

exprimă, în condiţiile precizate mai sus, consimţământul lor ca adoptatori.

Este însă posibilă şi situaţia ca numai unul dintre soţi să aibă calitatea de adoptator.

În acest caz, legea cere, ca o condiţie de fond pentru încheierea adopţiei, şi consim-

ţământul celuilalt soţ, care nu devine, prin aceasta, adoptator. Pentru consimţământul

soţului persoanei care doreşte să adopte se prevede o cerinţă de formă, respectiv

exprimarea sa în faţa instanţei judecătoreşti odată cu soluţionarea cererii de

încuviinţarea adopţiei.

Justificarea acestei condiţii de fond se găseşte tot în finalitatea adopţiei, respectiv

normala dezvoltare şi interesul adoptatului. Acesta trebuie să se integreze în noua sa

familie şi, de aceea, este necesar ca soţul adoptatorului să consimtă la adopţie.

C) Consimţământul părinţilor fireşti ai celui care urmează a fi adoptat sau al

tutorelui, dacă este cazul [art. 11 lit. a) din lege]

Pentru încheierea valabilă a adopţiei, ambii părinţi fireşti ai copilului care urmează

a fi adoptat trebuie să-şi exprime consimţământul în acest sens, chiar şi atunci când

aceştia sunt divorţaţi sau copilul a fost încredinţat unei a treia persoane sau unei

familii, în condiţiile art. 42 C.fam. (când, la divorţ, copilul nu a fost încredinţat unuia

dintre părinţi)409.

Mai mult, chiar şi părintele sau părinţii decăzuţi din drepturile părinteşti sau cărora

li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti păstrează dreptul de a

consimţi la adopţia copilului. În acest caz însă, consimţământul reprezentantului legal

409A se vedea E.A. Barasch ş.a., op. cit., p. 193-197.

este obligatoriu [art. 12 alin. (2) din lege].

Chiar părintele minor, în cazul copilului din afara căsătoriei, poate să-şi exprime

valabil consimţământul la adopţie, nefiind nevoie să fie reprezentat, dacă este sub 14

ani, sau încuviinţat în prealabil, dacă depăşeşte această vârstă410. S-a argumentat

această soluţie prin aceea că părintele este titularul ocrotirii părinteşti, iar autoritatea

tutelară (în prezent instanţa judecătorească) va încuviinţa sau nu adopţia în funcţie de

faptul dacă aceasta este sau nu în interesul celui care urmează să fie adoptat [art. 15,

14 şi 11 alin. (2) din lege].

În mod excepţional, instanţa judecătorească poate trece peste refuzul părinţilor

fireşti sau, după caz, al tutorelui de a consimţi la adopţia copilului, dacă se dovedeşte,

prin orice mijloc de probă, că aceştia refuză în mod abuziv să-şi dea consimţământul

la adopţie şi instanţa apreciază că adopţia este în interesul superior al copilului, ţinând

seama şi de opinia acestuia, cu motivarea expresă a hotărârii în această privinţă.

Consimţământul părinţilor poate fi exprimat numai după trecerea unui termen de

60 de zile de la naşterea copilului [art. 16 alin. (1)] şi poate fi revocat de aceştia în

termen de 30 de zile de la data înscrisului autentic prin care a fost exprimat [art. 16

alin. (2)]. După expirarea acestui termen, consimţământul părintelui devine

irevocabil.Revocarea consimţământului după trecerea acestui termen nu mai produce

efecte. Totuşi, dacă motivele care au determinat-o sunt întemeiate, instanţa poate să

respingă încuviinţarea adopţiei411.

Dacă unul dintre părinţii fireşti este decedat, necunoscut, declarat în condiţiile legii

mort sau dispărut, pus sub interdicţie, precum şi dacă se află, din orice împrejurare, în

imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, consimţământul celuilalt părinte este

îndestulător.

Dacă ambii părinţi se găsesc în oricare dintre situaţiile prevăzute mai sus sau dacă

este adoptată o persoană majoră [art. 5 alin. (3)], consimţământul părinţilor fireşti ai

copilului nu este necesar.

Aceste dispoziţii care reglementează situaţii de excepţie nu trebuie extinse şi la

altele, care atrag doar imposibilitatea relativă (subiectivă sau temporară) de manifes-

410 A se vedea D. Rusu , C. Z i ra (I), I. A lbu (II), Validitatea consimţământului părintelui minor la înfierea copilului minor din afara căsătoriei, R.R.D. nr. 8/1968, p. 61-69.

411 A se vedea I.P. F i l ipescu , Adopţia …, op. cit., p. 12.

tare a voinţei, în sens contrar s-ar eluda dispoziţiile care cer expres consimţământul

ambilor părinţi fireşti la adopţie.

O situaţie deosebită există în cazul în care copilul care urmează a fi adoptat este

lipsit de ocrotire părintească. Când acest copil a fost pus sub tutelă, tutorele este cel

care va consimţi la adopţie, întrucât el exercită drepturile şi îndatoririle părinteşti.

D) Consimţământul celui care urmează a fi adoptat

Acest consimţământ se cere, potrivit legii, dacă minorul a împlinit vârsta de 10 ani,

vârstă la care se apreciază că el este în măsură să judece dacă adopţia este în interesul

său sau nu.

Articolul 17 din lege prevede că acest consimţământ se dă în faţa instanţei şi

înseamnă o simplă ascultare a minorului.

În acelaşi sens, în literatura juridică412 s-a arătat că este vorba despre o capacitate

specială, instituită de lege în favoarea minorului care a împlinit 10 ani, consim-

ţământul acestuia având o puternică semnificaţie afectivă. Luarea consimţământului

minorului de instanţa de judecată, în mod nemijlocit, reprezintă încă o garanţie oferită

de lege că interesul minorului va fi corect apreciat. Anterior exprimării

consimţământului, direcţia în a cărei rază teritorială domiciliază copilul care a

împlinit vârsta de 10 ani îl va sfătui şi informa pe acesta, ţinând seama de vârsta şi de

maturitatea sa, în special asupra consecinţelor adopţiei şi ale consimţământului său la

adopţie şi va întocmi un raport în acest sens.

2.1.2. Capacitatea deplină de exerciţiu a adoptatorului sau a familiei (a celor

doi soţi) care adoptă

Necesitatea îndeplinirii acestei condiţii rezultă din prevederile art. 9 alin. (1) din

lege, care arată că nu pot adopta decât persoanele care au capacitate deplină de

exerciţiu, dar şi din cerinţa legală ca adoptatorul să exprime un consimţământ valabil

la adopţie.

Persoana care are capacitate deplină de exerciţiu poate adopta, indiferent dacă este

căsătorită sau nu şi indiferent dacă are sau nu alţi copii. De asemenea, nu există nicio

restricţie în ceea ce priveşte sexul, naţionalitatea sau rasa adoptatorului.

412 A se vedea A. Ionaşcu ş.a., Filiaţia …, op. cit., p. 99.

2.1.3. Adoptatorul trebuie să fie cu cel puţin 18 ani mai în vârstă decât

adoptatul [art. 9 alin. (1) din lege]

Această diferenţă de vârstă urmăreşte să se creeze, prin adopţie, o situaţie similară

cu aceea din familia firească. Legea nu cere decât ca persoanele care adoptă să fie cu

cel puţin 18 ani mai în vârstă decât cei pe care doresc să îi adopte. Nu se cere însă ca

adoptatorul să aibă o anumită vârstă după majorat şi nici nu este prevăzută o vârstă

maximă a adoptatorului. Totuşi, dacă persoana care doreşte să adopte are o vârstă

prea înaintată, instanţa va putea refuza încuviinţarea adopţiei, considerând că scopul

acesteia nu poate fi realizat413.

Articolul 9 alin. (2) prevede însă că, pentru motive temeinice, instanţa judecăto-

rească va putea încuviinţa adopţia, chiar dacă diferenţa de vârstă între adoptat şi

adoptatori este mai mică de 18 ani, dar în nicio situaţie mai mică de 15 ani.

Legea nu enumeră nici exemplificativ acele împrejurări care ar putea constitui

motive temeinice, ele urmând să fie apreciate, de la caz la caz, de instanţa jude-

cătorească. O astfel de împrejurare ar putea fi aceea că femeia căsătorită, minoră, ar

dori să adopte414.

2.1.4. Cel ce urmează a fi adoptat să nu fi împlinit vârsta majoratului

Aşa cum dispune art. 5 alin. (2) din lege, „copilul poate fi adoptat până la dobân-

direa vârstei majoratului civil”.

Majoratul civil se dobândeşte la împlinirea vârstei de 18 ani, deci aceasta este limita

până la care copilul poate fi adoptat, fără alte distincţii privind dobândirea capacităţii

depline de exerciţiu, cum prevedea legislaţia anterioară.

Prin excepţie, alin. (3) al art. 5 prevede că persoana majoră poate fi adoptată numai

dacă adoptatorul sau familia adoptatoare a crescut-o în timpul minorităţii sale.

În literatura juridică415 s-a arătat că prin noţiunea de creştere trebuie să înţelegem

nu numai prestarea întreţinerii, ci şi existenţa unor raporturi mai complexe între cel

care voieşte să adopte şi cel adoptat, raporturi similare cu cele dintre părinţi şi copii.

Creşterea trebuie să fi avut un caracter de continuitate şi să fi fost de durată, deci să

413A se vedea I.P. F i l ipescu , Adopţia …, op. cit., p. 13; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 578/1992, Dreptul nr. 2/1993, p. 68. 414 A se vedea: Sc. Şerbănescu , op. cit., p. 213; I.P. F i l ipescu , Adopţia …, op. cit., p. 13. 415 A se vedea: I.P. F i l ipescu , Adopţia …, op. cit., p. 14-15; E.I. Popescu , A. S tegărescu , Două probleme în legătură cu

înfierea, L.P. nr. 10/1958, p. 38-40; I. Rucăreanu , Rudenia …, op. cit., p. 203; I. A lbu ş.a., op. cit., p. 37-40.

nu fie ocazională sau făcută în alte scopuri decât cel al adopţiei416.

Tribunalul Suprem a decis, sub incidenţa vechii reglementări a adopţiei, cea din

Codul familiei, că nu este cazul să anuleze o adopţie, chiar dacă adoptatul avea 51 de

ani, iar adoptatorul 71 de ani, atât timp cât adoptatul a fost crescut de adoptator de la

vârsta de 11 ani, iar adopţia reprezenta o concretizare, sub formă legală, a raporturilor

existente anterior, încă din perioada minorităţii celui adoptat417.

2.1.5. Adopţia trebuie să fie în interesul superior al celui ce urmează a fi

adoptat

Articolul 5 alin. (1) prevede că adopţia se face numai dacă este în interesul superior

al copilului, iar din întreaga reglementare cuprinsă în lege rezultă că interesul superior

al adoptatului se realizează atunci când cel care adoptă este în măsură să-i asigure o

dezvoltare fizică şi morală normală, similară celei asigurate în familia firească.

Instanţa judecătorească este deci chemată să se convingă de faptul că adoptatorul

prezintă condiţiile materiale şi garanţiile morale necesare unei dezvoltări armonioase

a copilului, în concordanţă cu interesele sale patrimoniale şi nepatrimoniale.

Articolul 52 alin. (1) prevede, pentru părinţii adoptivi, obligaţia de a informa copilul

că este adoptat, de îndată ce vârsta şi gradul de maturitate al acestuia o permit.

2.2. Impedimente la adopţie

Sunt socotite impedimente acele împrejurări care, dacă sunt prezente, opresc

încheierea actului juridic al adopţiei. După cum vom arăta, parte din aceste impedi-

mente sunt prevăzute expres de lege, iar altele rezultă din ansamblul reglementărilor

privind adopţia.

2.2.1. Impedimentul izvorând din rudenia firească

Articolul 8 alin. (1) prevede expres că „adopţia între fraţi este interzisă”. Raţiunea

acestui impediment constă în aceea că, prin adopţie, s-ar crea relaţii ce sunt incom-

patibile cu rudenia firească existentă între fraţi.

Impedimentul există, indiferent de faptul că este vorba de fraţi din căsătorie sau din

afara căsătoriei, de fraţi buni sau numai după unul dintre părinţi, legea nefăcând în

acest sens nicio distincţie.

416 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1271/1964, C.D. 1964, p. 147; decizia civilă nr. 111/1970, R.R.D. nr. 2/1971, p. 178 şi decizia civilă nr. 1774/1975, C.D. 1975, p. 160.

417 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 529/1976, C.D. 1976, p. 173.

Prevăzând o situaţie de excepţie, impedimentul la care ne referim va trebui strict

interpretat. Ca urmare, adopţia este permisă între alte rude418 şi, chiar mai mult,

rudenia constituie un criteriu de prioritate pentru adopţie sau încredinţarea copilului

în vederea adopţiei.

Adopţia este oprită şi între părintele firesc şi copilul său. Acest impediment rezultă

tot din prevederile legale. Articolul 11 alin. (1) lit. a) şi c) din lege cere, pentru

adopţie, pe de o parte, consimţământul celui care adoptă, iar, pe de altă parte, consim-

ţământul părinţilor fireşti ai copilului, ceea ce înseamnă că aceste două calităţi nu pot

fi întrunite în una şi aceeaşi persoană. De altfel, în acest mod nu se realizează nici

scopul în vederea căruia se încheie adopţia419.

O atare problemă se pune atunci când, după încuviinţarea adopţiei, se stabileşte

legătura de filiaţie între adoptat şi adoptator sau se stabileşte că aceştia sunt fraţi din

afara căsătoriei420. În aceste situaţii, este necesară o hotărâre judecătorească pentru a

constata nulitatea adopţiei.

Concluzionând, arătăm că adopţia este oprită între rudele în linie dreaptă de gradul

întâi, ceea ce ar trebui prevăzut expres în legislaţie421, şi între rudele colaterale de

gradul doi.

2.2.2. Impedimentul izvorât din calitatea de soţ

Acest impediment este expres reglementat în art. 8 alin. (2), care prevede că

„Adopţia a doi soţi sau foşti soţi de către acelaşi adoptator sau familie adoptatoare,

precum şi adopţia între soţi sau foşti soţi sunt interzise.”

Impedimentul a fost prevăzut, întrucât finalitatea adopţiei nu poate fi atinsă în

aceste cazuri, dar şi întrucât cei doi, fiind persoane cu capacitate deplină de exerciţiu,

adoptatul trebuie să fi fost crescut de celălalt soţ în timpul minorităţii, situaţie care

practic este imposibilă.

Adopţia a doi soţi de către aceeaşi persoană sau familie este interzisă, întrucât nu

418 A se vedea I.P. F i l ipescu , Adopţia ..., op. cit., p. 22. 419 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 30/1973, C.D. 1973, p. 252 prin care s-a stabilit că un copil recunoscut de o persoană

nu mai poate fi adoptat de către aceeaşi persoană. 420 A se vedea: T. Crăc iun , Posibilitatea stabilirii filiaţiei fireşti a înfiatului faţă de înfietor, R.R.D. nr. 3/1971, p. 84-87; I.P.

F i l ipescu , Adopţia ..., op. cit., p. 23. 421 În acelaşi sens, a se vedea I.P. F i l ipescu , Adopţia ..., op. cit., p. 22-23. În sens contrar, că adopţia nu se poate încuviinţa

între rudele în linie dreaptă, indiferent de grad, a se vedea: I. A lbu ş.a., op. cit., p. 62-63; D. Rizeanu , Consideraţii în legătură cu unele soluţii în materie civilă ale Tribunalului Suprem, R.R.D. nr. 7/1976, p. 36-37.

pot fi soţi, copiii aceleiaşi persoane (fraţii), chiar dacă este vorba de rudenie civilă.

2.2.3. Impedimentul rezultând dintr-o adopţie anterioară

Potrivit art. 7 din lege, copilul, respectiv majorul adoptat de persoana sau familia

care l-a crescut nu poate fi adoptat de mai mulţi adoptatori nici simultan, nici succe-

siv. Prin excepţie, poate fi încuviinţată, după caz, adopţia simultană sau adopţii succe-

sive, atunci când adoptatorii sunt soţ şi soţie.

Acest impediment se explică prin aceea că, odată cu adopţia, drepturile şi

îndatoririle părinteşti trec asupra adoptatorului şi, în cazul în care mai multe persoane

ar adopta acelaşi copil, ocrotirea părintească s-ar pulveriza inadmisibil, fapt contrar

scopurilor pentru care instituţia adopţiei a fost creată. Acelaşi text legal regle-

mentează şi excepţia în cazul soţilor, întrucât este firesc ca ei să exercite ocrotirea

părintească împreună, alcătuind o familie.

Sancţiunea încălcării acestei dispoziţii este nulitatea absolută a ambelor adopţii

încuviinţate, instanţa judecătorească neputând să exercite un drept de opţiune şi să

declare validă una dintre adopţii, atâta timp cât ele sunt nule de drept422.

Prin excepţie de la aceste dispoziţii, alin. (3) al art. 7 prevede că poate fi încuviin-

ţată o nouă adopţie atunci când:

- adoptatorul sau soţii adoptatori au decedat; în acest caz, adopţia anterioară se

consideră desfăcută pe data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de încu-

viinţare a noii adopţii;

- adopţia anterioară a încetat din orice alt motiv. Acest ultim caz trebuie coroborat cu

dispoziţiile art. 54, care prevăd că adopţia încetează prin desfacere sau ca urmare a

declarării nulităţii acesteia.

2.3. Condiţiile de formă

Condiţiile de formă cerute pentru încheierea adopţiei se referă la:

- forma solemnă a actelor juridice ale părţilor şi la

- procedura adopţiei.

2.3.1. Actele juridice ale părţilor

Actul juridic al adopţiei este un act solemn, pentru validitatea sa fiind necesară

îndeplinirea unor formalităţi. Forma specifică, cerută pentru unele dintre acestea, a

fost instituită tocmai pentru a se putea verifica îndeplinirea condiţiilor de fond, pozi-

tive şi negative, obligatorii pentru încuviinţarea adopţiei.

a) Consimţământul adoptatorului sau al adoptatorilor.

b) Consimţământul soţului persoanei care doreşte să adopte.

c) Consimţământul părinţilor fireşti trebuie exprimat, conform art. 15 alin. (1), în faţa

instanţei judecătoreşti odată cu soluţionarea cererii de deschidere a procedurii

adopţiei.Acesta nu poate fi exprimat mai devreme de 60 de zile de la data naşterii

copilului. Părintele poate să revoce consimţământul în termen de 30 de zile de la data

exprimării lui în condiţiile legii. După expirarea termenului, consimţământul

părintelui devine irevocabil.

d) Consimţământul copilului ce urmează a fi adoptat, dacă acesta a împlinit 10 ani, va

fi cerut de instanţă în faza încuviinţării adopţiei [art. 17 alin. (1)].

2.3.2. Procedura adopţiei

Astfel cum este reglementată prin Legea nr. 273/2004, procedura adopţiei cuprinde

două faze:

– una administrativă şi

– una judiciară.

A) Procedura administrativă

Această fază presupune intervenţia anumitor organe administrative cu atribuţii spe-

cifice, care urmăresc ca, prin adopţie, să se realizeze interesul superior al adoptatului.

Organizarea şi funcţionarea acestor organe administrative sunt prevăzute de Legea nr.

272/2004 şi Legea nr. 273/2004.

Pentru a înţelege procedura administrativă propriu-zisă, este necesară o prezentare a

acestor organe cu atribuţii în materia adopţiei.

a) Oficiul Român pentru Adopţii

Acesta este un nou organ de specialitate al administraţiei publice centrale, cu perso-

nalitate juridică, şi care deţine evidenţa centralizată la nivel naţional a persoanelor

sau familiilor adoptatoare, atestate şi înscrise în Registrul Naţional pentru Adopţii.

b) Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţie a copilului

Aceasta este o instituţie publică, cu personalitate juridică, înfiinţată în subordinea

422 A se vedea I.P. F i l ipescu , Adopţia ..., op. cit., p. 24.

consiliului judeţean, respectiv a consiliilor locale ale sectoarelor municipiului Bucu-

reşti, care preia, în mod corespunzător, funcţiile serviciului public de asistenţă socială

de la nivelul judeţului (sau sectorului municipiului Bucureşti).

Procedura administrativă propriu-zisă a adopţiei se realizează prin însumarea atri-

buţiilor organelor enumerate mai sus.

Ea se desfăşoară pe două planuri:

- unul priveşte copilul care ar putea fi adoptat şi

- celălalt priveşte persoanele sau familiile care doresc să adopte.

Din analiza dispoziţiilor legale în vigoare, se desprinde soluţia că pot fi adoptaţi

copiii aflaţi în evidenţele Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului şi

pentru care s-a elaborat un plan individualizat de protecţie, având ca finalitate adopţia.

Planul individualizat de protecţie reprezintă documentul prin care se realizează

planificarea serviciilor, prestaţiilor şi măsurilor de protecţie specială a copilului, pe

baza evaluării psihosociale a acestuia şi a familiei sale, în vederea integrării copilului

care a fost separat de familia sa într-un mediu familial stabil, permanent, în cel mai

scurt timp posibil.

Pe baza acestui plan, direcţia de la domiciliul copilului efectuează demersuri pentru

reintegrarea copilului în familie sau pentru plasamentul acestuia în familia extinsă

(părinţii, copilul şi rudele fireşti ale acestuia până la gradul IV inclusiv) sau substi-

tutivă (persoanele, altele decât cele care aparţin familiei extinse, care, în condiţiile

legii, asigură creşterea şi îngrijirea copilului).

Dacă aceste demersuri au eşuat, se poate stabili ca finalitate a planului individualizat

de protecţie: adopţia internă.

În ceea ce priveşte persoanele care doresc să adopte, acestea trebuie să obţină un

atestat eliberat de Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului în raza

căreia domiciliază.

În acest sens, persoana sau familia trebuie să depună o cerere de evaluare, asupra

căreia direcţia este obligată să se pronunţe în termen de 60 de zile de la depunere.

Evaluarea va privi garanţiile morale şi condiţiile materiale ale adoptatorului sau

familiei adoptatoare şi trebuie să aibă în vedere:

- personalitatea, starea sănătăţii şi situaţia economică a adoptatorului sau familiei

adoptatoare, viaţa familială, condiţiile de locuit, aptitudinea de educare a unui copil;

- motivele pentru care adoptatorul sau familia adoptatoare doreşte să adopte;

- motivele pentru care, în cazul în care numai unul dintre cei doi soţi solicită să

adopte un copil, celalalt soţ nu se asociază la cerere;

- impedimente de orice natură relevante pentru capacitatea de a adopta.

Dacă evaluarea este favorabilă, direcţia trebuie să elibereze atestatul de persoană

sau familie aptă să adopte. Acesta este valabil un an şi poate fi prelungit, la cerere, în

aceleaşi condiţii.

Când evaluarea este nefavorabilă, adoptatorul sau familia respectivă au dreptul să

solicite reevaluarea în termen de 30 zile de la data comunicării rezultatului.

Rezultatul nefavorabil al reevaluării poate fi atacat, în termen de 15 zile de la

data comunicării, la instanţa competentă în materia adopţiei de la domiciliul adopta-

torului.

Obţinerea atestatului nu este necesară în următoarele cazuri:

a) pentru adopţia prevăzută la art. 5 alin. (3);

b) pentru adopţia copilului de către soţul părintelui firesc sau adoptiv.

B) Procedura în faţa instanţei judecătoreşti

a) Competenţa materială aparţine tribunalului, conform art. 61 alin. (3) din lege.

Referindu-ne la tribunal, avem în vedere tribunalele pentru minori şi familie ce

urmează a fi înfiinţate conform Legii nr. 304/2004 până la 1 ianuarie 2008.

b) Competenţa teritorială

Instanţa competentă să încuviinţeze cererea de adopţie este cea în a cărei rază

teritorială se găseşte domiciliul adoptatului [art. 61 alin. (3)], cu excepţia situaţiei în

care nu se poate determina domiciliul adoptatului, caz în care competenţa revine

Tribunalului Bucureşti.

a) Procedura propriu-zisă cuprinde trei etape:

- deschiderea procedurii adopţiei interne;

- încredinţarea în vederea adopţiei şi

- încuviinţarea adopţiei.

1. Deschiderea procedurii adopţiei interne se face numai dacă planul individua-lizat de protecţie stabileşte că adopţia este necesară, iar părinţii sau, după caz, tutorele

îşi exprimă consimţământul în acest sens.

Evident, consimţământul nu este necesar atunci când unul sau ambii părinţi se află în vreuna dintre situaţiile prevăzute de art. 12 alin. (3) şi el poate fi suplinit de instanţa judecătorească, dacă refuzul de a-şi da consimţământul este abuziv (art. 13).

Cererea este adresată instanţei, de direcţia în a cărei rază teritorială domiciliază copilul, în termen de 30 de zile de la finalizarea demersurilor privind reintegrarea copilului în familie şi se judecă cu citarea părinţilor fireşti ai copilului sau, după caz, a tutorelui şi a direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului.

Asupra cererii instanţa se pronunţă printr-o hotărâre ce poate fi atacată numai cu recurs şi care produce următoarele efecte:

- drepturile şi obligaţiile părinteşti ale părinţilor fireşti sau, după caz, cele exer-citate de persoane fizice sau juridice se suspendă;

- drepturile şi obligaţiile părinteşti sunt exercitate de către consiliul judeţean sau, după caz, consiliul local al sectorului municipiului Bucureşti în a cărui rază teritorială domiciliază copilul.

Efectele hotărârii încetează de drept, dacă, în termen de un an de la data rămânerii irevocabile a hotărârii, direcţia nu a identificat o persoană sau familie corespun-zătoare pentru copil şi nu a iniţiat procedurile prevăzute de prezenta lege în vederea realizării unei adopţii interne.

În acest caz, direcţia este obligată să revizuiască planul individualizat de protecţie a copilului şi să solicite instanţei judecătoreşti, în funcţie de finalitatea acestuia, urmă-toarele:

- menţinerea, modificarea sau încetarea măsurii de protecţie a copilului; - încuviinţarea unei noi proceduri de deschidere a adopţiei. Deschiderea procedurii adopţiei interne, ca etapă prealabilă încuviinţării adopţiei,

nu trebuie îndeplinită în cazul în care persoana majoră este adoptată de adoptatorul sau familia care a crescut-o în timpul minorităţii şi în cazul în care adoptatorul este soţul părintelui firesc sau adoptiv.

În cazul admiterii cererii de deschidere a procedurii adopţiei interne, în dispozitivul hotărârii judecătoreşti se va face menţiune despre constatarea existenţei consimţământului ambilor părinţi, al unui singur părinte, al tutorelui sau, după caz, despre suplinirea consimţământului în condiţiile art. 13 şi se va încuviinţa deschiderea procedurii adopţiei interne. Dacă, ulterior rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de deschidere a procedurii adopţiei, dispare cauza care, potrivit art. 12 alin. (3), a făcut imposibilă exprimarea de către unul dintre părinţi a consimţământului la adopţie, împotriva hotărârii se poate face cerere de revizuire. Cererea de revizuire se poate introduce până la data pronunţării hotărârii de încuviinţare a adopţiei de oricare dintre părinţii fireşti ai copilului sau de către direcţia care a solicitat deschiderea procedurii adopţiei interne. Cererea de revizuire se soluţionează în camera de consiliu, cu citarea părinţilor fireşti, a direcţiei care a solicitat deschiderea procedurii adopţiei interne şi, dacă este cazul, a direcţiei în a cărei rază administrativ-teritorială se află domiciliul adoptatorului sau al familiei adoptatoare. Participarea procurorului este obligatorie. Cererea de revizuire suspendă soluţionarea cererii de încredinţare a copilului în

vederea adopţiei sau, după caz, de încuviinţare a adopţiei, dacă vreuna dintre acestea se află pe rolul instanţei judecătoreşti. Direcţia care a solicitat deschiderea procedurii adopţiei interne are obligaţia de a informa de îndată instanţa prevăzută la alin. (1) despre depunerea cererii de revizuire. Măsura de protecţie a copilului sau, după caz, încredinţarea în vederea adopţiei se prelungeşte de drept pe perioada soluţionării revizuirii. Dacă instanţa judecătorească dispune revocarea măsurii încredinţării, va hotărî, la propunerea direcţiei generale în a cărei rază administrativ-teritorială se află domiciliul copilului, o măsură provizorie de protecţie a copilului, până la soluţionarea revizuirii. În cazul în care încuviinţează cererea de revizuire, instanţa va solicita consimţământul părintelui care nu şi l-a dat anterior, numai după depunerea de către direcţia în a cărei rază teritorială locuieşte acesta a unui raport de consiliere şi informare în conformitate cu prevederile art. 14. Efectuarea unei noi anchete sociale care să vizeze situaţia actuală a părinţilor fireşti, precum şi potenţialul de reintegrare a copilului în familia biologică/extinsă este obligatorie. Efectuarea anchetei sociale şi întocmirea raportului sunt de competenţa direcţiei în a cărei rază administrativ-teritorială locuieşte părintele firesc. În cazul în care, după suspendarea prevăzută de art. 23^2, părintele care s-a aflat în imposibilitate de a-şi exprima consimţământul se opune adopţiei şi nu sunt motive pentru aplicarea art. 13, cererea de încredinţare a copilului în vederea adopţiei sau, după caz, de încuviinţare a adopţiei se repune pe rol la solicitarea direcţiei în a cărei rază administrativ-teritorială se află domiciliul copilului şi se respinge. Direcţia care a solicitat deschiderea procedurii adopţiei interne are obligaţia de a formula de îndată cerere de revizuire sau, după caz, de a solicita suspendarea oricărei proceduri judiciare, precum şi a oricărui alt demers privind adopţia, dacă ia cunoştinţă, până la data pronunţării hotărârii de încuviinţare a adopţiei, despre încetarea cauzei care a determinat imposibilitatea părintelui de a-şi exprima voinţa cu privire la adopţie423. 423 Aceste dispoziţii au fost introduse în Legea nr.273/2004 privind regimul juridic al adopţiei prin O.U.G. nr.102/2008 ( M.Of. nr.639 din 5 septembrie 2008). Modificarea legii a fost determinată de adoptarea deciziei nr.369 din 20 martie 2008 a Curţii Constituţionale a României ( M.Of. nr.238 din 27 martie 2008).Prin decizia amintită Curtea a admis excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 35 alin.2 lit.i teza întâi şi, prin extindere, şi a prevederilor art.63 alin 3 şi 4 din Legea nr.273/2004 privind regimul juridic al adopţiei, constatând că aceste prevederi contravin art.20 din Constituţie raportat la art.5 paragraful 1 lit.a şi art.9 paragraful 1 din Convenţia europeană în materia adopţiei de copii, în măsura în care nu prevăd luarea consimţământului părinţilor fireşti, în faţa instanţei, odată cu soluţionarea cererii de încuviinţare a adopţiei.

Pentru a pronunţa această soluţie s-a reţinut că art. 35 alin. (2) lit. i) teza întâi din Legea nr. 273/2004 prevede că, la cererea de încuviinţare a adopţiei, se anexează documente doveditoare cu privire la exprimarea consimţământului părinţilor fireşti, din faza de deschidere, fără să se prevadă exprimarea acestuia, în această etapă, în faţa instanţei de judecată. În mod excepţional, în măsura în care s-a pronunţat anterior o hotărâre judecătorească de încuviinţare a deschiderii procedurii adopţiei interne a copilului, documentele doveditoare cu privire la exprimarea consimţământului părinţilor fireşti pot să lipsească. Tot astfel, Curtea a reţinut că părinţii fireşti ai copilului sunt citaţi numai la judecarea cererilor referitoare la deschiderea procedurii adopţiei, iar potrivit art. 63 alin. (3) din Legea nr. 273/2004, părinţii fireşti nu sunt părţi în procedura de încuviinţare a adopţiei, judecarea cererilor de încuviinţare a acesteia făcându-se cu citarea direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului, a direcţiei în a cărei rază teritorială domiciliază adoptatorul şi a persoanei sau a familiei adoptatoare. Totodată, s-a arătat că, potrivit reglementărilor criticate, pentru încuviinţarea adopţiei de către instanţă este suficient consimţământul exprimat numai în procedura deschiderii adopţiei, constatat prin documente doveditoare, sau consimţământul extrajudiciar al părinţilor fireşti, constatat prin act notarial, având forma autentică, deşi această a doua posibilitate este reglementată de Legea nr. 273/2004 doar în cazul adopţiei copilului de către soţul părintelui său. S-a reţinut aşadar că eliminarea părinţilor din procedura încuviinţării adopţiei este o deficienţă a textelor de lege criticate, de vreme ce prezenţa direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului şi a direcţiei în a cărei rază teritorială domiciliază adoptatorul nu poate suplini lipsa consimţământului părinţilor fireşti, citarea în instanţă a acestora şi luarea consimţământului lor direct în faţa instanţei în procedura încuviinţării fiind necesare pentru realizarea interesului superior al copilului. Referitor la reglementările internaţionale, Curtea a reţinut că, potrivit art. 5 paragraful 1 lit. a din Convenţia europeană în materia

În ceea ce ne priveşte considerăm că modificările aduse legii privind adopţia sunt numai în parte bine venite, respectiv în ceea ce priveşte posibilitatea de a cere revizuirea atunci când s-a schimbat situaţia avută în vedere la deschiderea procedurii adopţiei interne. În schimb, decizia Curţii Constituţionale şi modificarea legii în sensul reluării consimţământului părinţilor fireşti în faza încuviinţării adopţiei, considerăm că nu se impuneau întrucât forma în care a fost reglementat consimţământul părinţilor fireşti la adopţie prin Legea nr.273/2004 era conformă atât cu actele normative internaţionale, cât şi cu scopul şi finalitatea adopţiei. Astfel, prin lege era prevăzută o procedură complexă cuprinzând trei etape, fiecare finalizată cu câte o hotărâre judecătorească:

- prima etapă este cea a deschiderii procedurii adopţiei în care se obţine consimţământul părinţilor fireşti NUMAI ÎN FAŢA INSTANŢEI;

- a doua etapă este una intermediară, a încredinţării în vederea adopţiei, în care se determină compatibilitatea dintre copil şi familia sau persoana care doreşte să adopte;

- ultina etapă este cea a încuviinţării adopţiei, etapă în care se verifică de către instanţă consimţământul părinţilor adoptivi, dar şi îndeplinirea celorlalte condiţii de fond şi de formă, inclusiv consimţământul părinţilor fireşti care a fost dat în prima etapă.

Considerăm că întreaga procedură trebuie privită unitar, deci nu se poate susţine că se încalcă drepturile părinţilor fireşti sau nu se respectă interesul copilului cât timp consimţământul se ia în faţa instanţei şi nimic nu împiedică judecătorul ce va încuviinţa adopţia să verifice aceste condiţii din nou atunci când apar situaţii particulare de genul celei existente în speţa care a declanşat sesizarea Curţii Constituţionale424. Scopul acestei reglementări a fost acela de a evita întâlnirea dintre părinţii fireşti şi cei adoptivi în cadrul procedurii adopţiei şi deci de a evita eventualele pretenţii materiale ale celor dintâi. Aplicând legea în forma sa actuală, formă determinată de decizia Curţii Constituţionale, credem că va fi tot mai dificil să se păstreze confidenţialitatea datelor părinţilor fireşti şi adoptivi şi se va ajunge, inevitabil, la contacte nedorite între aceştia. adopţiei de copii, încheiată la Strasbourg la 24 aprilie 1967, la care România a aderat prin Legea nr. 15 din 25 martie 1993423 "[...] adopţia nu este pronunţată decât dacă cel puţin consimţămintele următoare au fost acordate şi nu au fost retrase: a) consimţămîntul mamei şi, în cazul în care copilul este legitim, cel al tatălui [...]". De asemenea, Curtea constată că art. 9 paragraful 1 din Convenţia europeană în materia adopţiei de copii prevede că "Autoritatea competentă nu va pronunţa o adopţie decât după o anchetă corespunzătoare privind adoptatorul, copilul şi familia sa", stabilindu-se astfel calitatea de părţi a părinţilor fireşti la momentul pronunţării adopţiei. Aşadar, potrivit Convenţiei europene în materia adopţiei de copii, exprimarea consimţământului de către părinţii fireşti se face la momentul "pronunţării adopţiei", deci la momentul încuviinţării acesteia. Curtea a constatat că omisiunea, din cuprinsul prevederilor legale deduse controlului, a exprimării consimţământului părinţilor fireşti la momentul încuviinţării adopţiei, exigenţă expres reglementată în Convenţia europeană în materia adopţiei de copii, constituie o neconcordanţă, în accepţiunea art. 20 alin. (2) din Constituţie, între legea internă şi un tratat privitor la drepturile fundamentale ale omului, situaţie în care textul constituţional consacră prioritatea reglementării internaţionale; ca urmare, prevederile art. 35 alin. (2) lit. i) teza întâi din Legea nr. 273/2004 sunt neconstituţionale, fiind contrare art. 20 din Constituţie, raportat la art. 5 paragraful 1 lit. a şi la art. 9 paragraful 1 din Convenţia europeană în materia adopţiei de copii, în măsura în care nu prevăd luarea consimţământului părinţilor fireşti, în faţa instanţei, odată cu soluţionarea cererii de încuviinţare a adopţiei. De asemenea, Curtea a reţinut că aceste prevederi legale încalcă atât dispoziţiile constituţionale ale art. 26 privitoare la viaţa intimă, familială şi privată, ale art. 48 relative la familie şi ale art. 49 privind protecţia copiilor şi a tinerilor, cât şi prevederile art. 8 referitoare la respectarea vieţii private şi de familie din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

424 În această speţă tatăl biologic al copilului adoptat îşi stabilise paternitatea după deschiderea procedurii adopţiei, deci nu-şi dăduse consimţământul la adopţie.

2. Încredinţarea în vederea adopţiei se dispune de către instanţa de judecată de la

domiciliul copilului pentru o perioadă de 90 de zile [art. 28]. Cererea de încuviinţare a adopţiei adresată instanţei prelungeşte de drept perioada de încredinţare până la soluţionarea cererii prin hotărâre irevocabilă.

În primul rând, direcţia de la domiciliul copilului va analiza posibilitatea încredin-ţării copilului în vederea adopţiei unei rude din familia extinsă, asistentului maternal profesionist la care se află copilul ori unei alte persoane sau familii la care copilul se află în plasament.

Dacă astfel de solicitări nu există, direcţia va face o selecţie dintre persoanele atestate, aflate în evidenţa Oficiului Român pentru Adopţii, ţinând cont de interesul superior al copilului, informaţiile înscrise în atestatul adoptatorului şi de evoluţia copilului până la acea dată.

În urma procesului de selecţie, direcţia de la domiciliul copilului verifică şi constată compatibilitatea acestuia cu adoptatorul sau cu familia adoptatoare.

Determinarea compatibilităţii se realizează luându-se în considerare nevoile copilului, dorinţele şi opiniile exprimate de acesta, acordându-le importanţa cuvenită. Interesul superior al copilului trebuie luat în considerare cu prioritate.

Când se constată că există incompatibilitate, direcţia de la domiciliul copilului ses-izează de îndată instanţa în vederea încetării măsurii.

Judecarea cererilor de încredinţare a copilului în vederea adopţiei interne se face cu citarea direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului, a direcţiei în a cărei rază teritorială domiciliază adoptatorul sau familia adoptatoare şi a persoanei ori familiei adoptatoare.

Încredinţarea copilului în vederea adopţiei produce o serie de efecte, şi anume: - domiciliul copilului se va afla la persoana sau familia căreia i-a fost încredinţat,

care va efectua şi actele obişnuite; - dreptul de a reprezenta copilul în actele juridice, precum şi dreptul de a admi-

nistra bunurile copilului se exercită de către consiliul judeţean sau local al sectorului municipiului Bucureşti în a cărui rază teritorială domiciliază persoana sau familia căreia i-a fost încredinţat copilul în vederea adopţiei. Dreptul de administrare poate fi delegat, în mod excepţional, către persoana sau familia căreia i s-a încredinţat copilul pentru efectuarea unor acte speciale, în interesul copilului, care vor fi expres men-ţionate în cuprinsul documentului prin care se acordă delegarea;

- evoluţia copilului va fi urmărită de direcţia de la domiciliul adoptatorului. La sfârşitul perioadei de încredinţare în vederea adopţiei, direcţia întocmeşte un raport final, referitor la evoluţia relaţiilor dintre copil şi adoptatori, pe care îl comunică instanţei competente, în vederea soluţionării cererii de încuviinţare a adopţiei;

- dacă se constată neadaptarea copilului cu persoana sau familia adoptatoare, direc-ţia sesizează de îndată instanţa, care se pronunţă printr-o hotărâre executorie de drept asupra revocării sau prelungirii măsurii încredinţării. Dacă măsura a fost revocată,

direcţia este obligată să reia procedura identificării altei familii adoptatoare.

3. Încuviinţarea adopţiei Cererea se introduce direct de adoptator sau familia adoptatoare când se adoptă un

major sau copilul celuilalt soţ, în toate celelalte cazuri, cererea putând fi introdusă fie de adoptator, fie de direcţia de la domiciliul acestuia, la sfârşitul perioadei de încre-dinţare în vederea adopţiei.

Cererea trebuie să fie însoţită de următoarele acte: a) certificatul de naştere al copilului, în copie legalizată; b) certificatul medical privind starea de sănătate a copilului, eliberat de unităţi

publice nominalizate de direcţia de sănătate publică; c) atestatul valabil al adoptatorului sau familiei adoptatoare; d) hotărârea judecătorească irevocabilă de încredinţare în vederea adopţiei; e) certificatele de naştere ale adoptatorului sau ale soţului şi soţiei din familia

adoptatoare, în copie legalizată; f) certificatul de căsătorie al adoptatorului sau al soţilor din familia adoptatoare, în

copie legalizată; g) cazierul judiciar al adoptatorului sau, după caz, al fiecărui membru al familiei

adoptatoare; h) certificatul medical privind starea de sănătate a adoptatorului, eliberat de medi-

cul de familie pe lista căruia este înscris; i) documentele doveditoare cu privire la exprimarea consimţământului părinţilor

fireşti, în măsura în care nu s-a pronunţat anterior o hotărâre judecătorească de încu-viinţare a deschiderii procedurii adopţiei interne a copilului.

Direcţia de la domiciliul adoptatorului este obligată să depună rapoartele finale referitoare la evoluţia relaţiilor dintre copil şi adoptatori în perioada de încredinţare şi de a da orice lămuriri necesare pentru soluţionarea cererii.

Instanţa admite cererea doar dacă adopţia este în interesul superior al copilului. Judecarea cererilor de încuviinţare a adopţiei se face cu citarea direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului, a direcţiei în a cărei rază teritorială domiciliază adoptatorul sau familia adoptatoare şi a persoanei ori familiei adoptatoare. Judecarea cererilor de încuviinţare a adopţiei prevăzute la art. 5 alin. (3) se face cu citarea adoptatorului sau a familiei adoptatoare şi a adoptatului, iar judecarea cererilor de încuviinţare a adopţiei prevăzute la art. 20 lit. b) se face cu citarea adoptatorului şi a părinţilor fireşti ai adoptatului.

Instanţa poate solicita din nou consimţământul la adopţie al părinţilor fireşti, dacă există indicii că după data la care consimţământul a devenit irevocabil au intervenit elemente noi, de natură să determine revenirea asupra consimţământului iniţial. Direcţia care a solicitat deschiderea procedurii adopţiei interne are obligaţia să aducă la cunoştinţa instanţei, prin intermediul direcţiei în a cărei rază administrativ-teritorială se află domiciliul adoptatorului/familiei adoptatoare, dacă este cazul, existenţa oricăror elemente noi cu privire la situaţia părintelui firesc ori a familiei extinse, care ar putea determina modificarea finalităţii planului individualizat de protecţie. Chemarea părinţilor fireşti în faţa instanţei competente să încuviinţeze adopţia se

face prin invitaţie adresată acestora, în camera de consiliu, fără a se indica date cu privire la dosar sau alte date care ar permite, în orice fel, divulgarea identităţii sau a altor informaţii cu privire la persoana ori familia adoptatoare. Instanţa poate invita la aceeaşi dată direcţia competentă.

În cazul în care părinţii se prezintă personal în faţa instanţei şi îşi exprimă refuzul de a mai consimţi la adopţie, instanţa suspendă soluţionarea cererii de încuviinţare a adopţiei. Declaraţia părinţilor fireşti împreună cu încheierea de suspendare se comunică direcţiei competente potrivit art. 22 alin. (3), care va formula cerere de revizuire a hotărârii de deschidere a procedurii adopţiei.

Conform art. 61 alin. (4), toate cererile prevăzute în cadrul procedurii adopţiei se judecă în primă instanţă potrivit regulilor Cărţii a III-a din Codul de procedură civilă, „Dispoziţii generale privitoare la procedurile necontencioase”, cu excepţiile prevăzute de prezenta lege.

Cererile sunt scutite de taxă de timbru, se soluţionează cu celeritate, putându-se administra orice mijloc de probă şi, în primul rând, rapoartele de anchetă socială privind copilul.

Judecata se face de complete specializate, în camera de consiliu, cu participarea obligatorie a procurorului.

Funcţie de faza procesuală în care se află cererea, se vor mai cita: - părinţii fireşti ai copilului sau tutorele, după caz; - direcţia de la domiciliul copilului şi cea de la domiciliul adoptatorului; - persoana sau familia adoptatoare şi - copilul adoptat, a cărui ascultare este obligatorie dacă a împlinit 10 ani. Opinia copilului exprimată la judecarea cererilor prevăzute de prezenta lege va fi

luată în considerare şi i se va acorda importanţa cuvenită, avându-se în vedere vârsta şi gradul acestuia de maturitate. În situaţia în care instanţa hotărăşte în contradictoriu cu opinia exprimată de copil, aceasta este obligată să motiveze raţiunile care au condus la înlăturarea opiniei copilului.

Hotărârile pronunţate în cauzele prevăzute de lege sunt supuse apelului. Exerci-tarea recursului suspendă executarea.

TEST DE EVALUARE

1. Care este structura adopţiei conform legislaţiei actuale?

2. În ce situaţii nu este necesar consimţământul părinţilor fireşti ai

adoptatului la încheierea adopţiei?

3. O persoană majoră poate fi adoptată?

4. Care sunt etapele procedurii încuviinţării adopţiei în faţa instanţei?

5. Pentru ce perioadă se dispune încredinţarea în vederea adopţiei şi ce efecte

produce această hotărâre?

Răspunsuri:

1. În vederea încheierii actului juridic al adopţiei, este nevoie de acordul de voinţă al

adoptatorului, al părinţilor celui adoptat şi al adoptatului, dacă a împlinit vârsta de 10

ani, precum şi de atestatul adoptatorului sau familiei adoptatoare.

După îndeplinirea acestor formalităţi, instanţele judecătoreşti încuviinţează, prin

hotărâre judecătorească, adopţia (art. 37 din lege).

Aşadar, se observă că, în vederea încheierii adopţiei, sunt necesare mai multe acte şi

operaţii juridice succesive, cu naturi juridice diferite, care intră în structura adopţiei..

Astfel, actele juridice prin care anumite persoane indicate de lege îşi exprimă consim-

ţământul la adopţie sunt acte de dreptul familiei; atestatele şi confirmările organelor

cu atribuţii în domeniul adopţiei sunt acte administrative, iar hotărârea judecătorească

de încuviinţare a adopţiei este un act de drept procesual civil.

2. Consimţământul nu este necesar dacă unul dintre părinţii fireşti ( sau ambii) este

decedat, necunoscut, declarat în condiţiile legii mort sau dispărut, pus sub interdicţie,

precum şi dacă se află, din orice împrejurare, în imposibilitate de a-şi manifesta

voinţa,

3. Regula este că NU, totuşi, prin excepţie, persoana majoră poate fi adoptată de

persoana sau familia care a crescut-o în timpul minorităţii sale ( art.5 alin 3 Legea nr.

273/2004).

4. Procedura cuprinde trei etape:

- deschiderea procedurii adopţiei interne;

- încredinţarea în vederea adopţiei şi

- încuviinţarea adopţiei.

5. Încredinţarea în vederea adopţiei se dispune de către instanţa de judecată de la

domiciliul copilului pentru o perioadă de 90 de zile .

Încredinţarea copilului în vederea adopţiei produce o serie de efecte, şi anume:

- domiciliul copilului se va afla la persoana sau familia căreia i-a fost încredinţat, care

va efectua şi actele obişnuite;

- dreptul de a reprezenta copilul în actele juridice, precum şi dreptul de a administra

bunurile copilului se exercită de către consiliul judeţean sau local al sectorului

municipiului Bucureşti în a cărui rază teritorială domiciliază persoana sau familia

căreia i-a fost încredinţat copilul în vederea adopţiei.

- evoluţia copilului va fi urmărită de direcţia de la domiciliul adoptatorului. La

sfârşitul perioadei de încredinţare în vederea adopţiei, direcţia întocmeşte un raport

final, referitor la evoluţia relaţiilor dintre copil şi adoptatori, pe care îl comunică

instanţei competente, în vederea soluţionării cererii de încuviinţare a adopţiei;

- dacă se constată neadaptarea copilului cu persoana sau familia adoptatoare, direcţia

sesizează de îndată instanţa.

TEST GRILĂ:

1. În ce cazuri se desface adopţia:

a. În situaţia în care adoptatorul comite fapte deosebit de grave împotriva minorului.

b. în niciun caz.

c. în cazul decesului adoptatorului.

2. Părintele decăzut din drepturile părinteşti mai are dreptul de aconsimţi la adopţia

copilului său:

a. da.

b.nu.

c. doar în anumite situaţii.

3. Prsoana majoră poate fi adoptată:

a.da.

b.nu.

c. da, însă numai dacă adoptatorul sau familia adoptatoare a crescut-o în timpul

minorităţii sale.

4. Adopţia între fraţi este permisă

a. da, fiind chiar un criteriu de preferinţă.

b. adopţia între fraţi este interzisă.

c. numai dacă nu există altă variantă.

5. Consimţământul părinţilor fireşti se mai cere după etapa încuviinţării adopţiei?

a. da, dacă există indicii că după data la care consimţământul a devenit irevocabil au

intervenit elemente noi, de natură să determine revenirea asupra consimţământului

iniţial.

b. nu.

c.da.

BIBLIOGRAFIE MINIMALĂ:

1. Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, ediţia a V a, Editura CH

Beck, Bucureşti, 2005 Capitolul Adopţia;

2. A.Filipescu, I.P.Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ediţia a VII a, Editura CH

BECK, Bucureşti, Capitolele corespunzătoare;

3. D.Lupaşcu, Aspecte teoretice şi de practică judiciară privind adopţia cu referire

specială la reglementarea stabilită prin Legea nr.273/2004, în revista Pandectele

Române nr.4/2004, p.119-150.

Răspunsuri corecte grilă: 1.c, 2.a, 3.c, 4.b, 5.a.

Cursul X

Obiective: Fixarea unor concepte deosebit de importante în actualul context

internaţional privind protecţia copilului şi adopţia, cu accent pe adopţia internaţională

şi pe procedura adopţiei.

Cuvinte cheie: efectele adopţiei, adopţia internţională.

Rezumat: Efectul principal este naşterea rudeniei civile cu toate urmările acesteia

referitoare la nume, cetăţenie, domiciliu, moştenire etc. Adopţia internaţională este

permisă numai în condiţii extrem de restrictive.

Capitolul X. Efectele adopţiei

Aşa cum am arătat deja, momentul în care se produc efectele adopţiei este acela în

care hotărârea judecătorească de încuviinţare a adopţiei rămâne irevocabilă.

1. Primul efect este acela al întocmirii unui nou act de naştere pentru copil

Serviciul de stare civilă competent va întocmi, în condiţiile legii, un nou act de

naştere, în care adoptatorii vor fi trecuţi ca fiind părinţii săi fireşti.

Vechiul act de naştere se va păstra, menţionându-se pe marginea acestuia întocmirea

noului act [art. 53 alin. (5)].

2. Al doilea şi cel mai important efect al adopţiei este naşterea rudeniei civile

Rudenia civilă este legătura pe care legea o stabileşte între persoane determinate, ca

urmare a adopţiei.

Articolul 50 alin. (2) din lege prevede că prin adopţie se stabilesc filiaţia între

adoptat şi cel care adoptă şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului.

Deşi textul nu prevede expres, considerăm că raporturile de rudenie se nasc şi între

descendenţii adoptatului, pe de o parte, şi adoptator şi rudele acestuia, pe de altă

parte425.

Un argument în acest sens este şi acela că noţiunea de filiaţie folosită în textul legal

se referă la un număr neîntrerupt de persoane între care faptul naşterii, respectiv actul

adopţiei, a stabilit legătura de la părinte la copil426.

Această interpretare extensivă a textului legal pare a fi corectă, întrucât, din ansam-

425 Aceasta şi datorită faptului că legislaţia actuală nu mai reglementează decât adopţia cu efecte depline. 426 A se vedea P. Anca , Rudenia ..., op. cit., p. 8.

blul reglementării privind adopţia, se desprinde intenţia legiuitorului de a asimila

rudenia civilă cu rudenia firească, mai puţin cazurile pe care le vom arăta şi care au

fost indicate de doctrină şi jurisprudenţă.

Astfel, potrivit art. 57 alin. (1) C.fam., recunoaşterea unui copil din afara căsătoriei,

după decesul său, poate fi făcută numai dacă a lăsat descendenţi fireşti, nu şi

descendenţi din adopţie.

Apoi, conform art. 87 alin. (1) C.fam., soţul care a contribuit la întreţinerea copilului

celuilalt soţ este obligat a continua întreţinerea cât timp copilul este minor şi dacă

părinţii săi fireşti, nu şi cei din adopţie, au murit, sunt dispăruţi ori sunt în nevoie.

Un exemplu apare şi în domeniul revocării donaţiei. Articolul 836 C.civ. prevede

că donaţia este revocabilă, dacă, ulterior acesteia, donatorul a dat naştere unui copil

din căsătorie sau din afara căsătoriei, fie chiar postum, însă nu şi în cazul în care el a

adoptat un copil427.

Ca urmare a naşterii rudeniei civile, legăturile de rudenie firească ale adoptatului şi

ale descendenţilor săi cu rudele sale de sânge încetează [art. 50 alin. (3)].

Singurul efect al rudeniei fireşti care se menţine este acela că ea constituie, în

continuare, impediment la căsătorie, potrivit legii [art. 50 alin. (4)].

Serviciile publice specializate pentru protecţia copilului, precum şi ofiţerii de stare

civilă vor urmări respectarea acestei prevederi.

3.3. Drepturile şi obligaţiile părinteşti trec la adoptator

Conţinutul ocrotirii părinteşti trece la adoptator, care se va manifesta ca un părinte

firesc.

Acest efect al adopţiei rezultă din dispoziţiile art. 97 alin. (1) C.fam., potrivit

cărora ambii părinţi au aceleaşi drepturi şi obligaţii faţă de copiii lor minori, indife-

rent dacă aceştia sunt din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopţie.

În plus, adopţia este instituită în interesul superior al copilului, care trebuie să se

integreze firesc în noua familie, iar adoptatorii trebuie să prezinte condiţiile materiale

şi garanţiile morale necesare dezvoltării armonioase a copilului.

Articolul 51 alin. (1) prevede în mod expres (spre deosebire de legislaţia ante-

rioară) că adoptatorul are, faţă de copilul adoptat, drepturile şi îndatoririle părintelui

firesc faţă de copilul său.

Ca regulă, aşadar, urmare a adopţiei, exercitarea ocrotirii părinteşti de către adop-

tator exclude exercitarea ei de către părinţii fireşti. Singura excepţie este cea prevă-

zută de art. 51 alin. (2) din lege, care se referă la situaţia în care adoptatorul este soţul

părintelui firesc al adoptatului. În acest caz, drepturile şi îndatoririle părinteşti sunt

exercitate împreună de adoptator şi părintele firesc428 (conform art. 97 şi urm.

C.fam.), iar copilul rămâne în raporturi de rudenie firească cu acesta din urmă.

Legăturile încetează doar faţă de un singur părinte firesc şi rudele acestuia.

Dacă adoptatorul nu-şi exercită, potrivit legii, drepturile şi obligaţiile ce-i revin,

punând astfel în pericol sănătatea ori dezvoltarea fizică şi psihică a copilului adoptat,

întocmai ca şi părintele firesc, el poate fi decăzut din drepturile părinteşti (art. 109

C.fam.). Decăderea adoptatorilor din drepturile părinteşti nu echivalează şi nici nu

duce automat la desfacerea adopţiei, întrucât această sancţiune poate fi ridicată de

instanţa judecătorească în condiţiile art. 112 C.fam.

Totuşi, într-o atare situaţie se poate cere desfacerea adopţiei, hotărâtor fiind inte-

resul adoptatului.

Dacă decăderea a fost pronunţată doar faţă de unul dintre soţii adoptatori, celălalt

va exercita singur drepturile părinteşti. Când sancţiunea îi vizează pe ambii adopta-

tori, instanţa judecătorească ce pronunţă decăderea poate fie să redea părinţilor fireşti

exerciţiul drepturilor părinteşti, fie să ia o altă măsură de protecţie a copilului, în

condiţiile legii.

Măsurile de protecţie specială ce pot fi luate faţă de copilul lipsit temporar sau

definitiv de ocrotirea părinţilor săi sunt prevăzute de Legea nr. 272/2004 şi se stabi-

lesc în baza planului individualizat de protecţie.

În cazul divorţului soţilor adoptatori, ocrotirea părintească se va reglementa

conform art. 42-44 C.fam., întrucât copilul adoptat este asimilat celui din căsătorie,

bucurându-se de aceeaşi ocrotire.

Măsurile de protecţie pot fi dispuse:

a) de instanţa judecătorească:

427 Trib. jud. Vîlcea, decizia civilă nr. 1384/1981, R.R.D. nr. 11/1982, p. 62. 428 A se vedea Al. Ţ i c l ea , Consideraţii privind înfierea ..., op. cit., p. 41-45.

- în cazul decăderii ambilor adoptatori din drepturile părinteşti (art. 109 C.fam.) şi

- în cazul divorţului (art. 42-44 C.fam.) sau

b) de Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului.

Toate problemele referitoare la ocrotirea părintească vizează adoptatul minor şi nu se

ridică în cazul în care acesta a dobândit capacitatea deplină de exerciţiu.

3.4. Numele adoptatului

Copilul dobândeşte, prin adopţie, numele celui care adoptă. Dacă adopţia se face de

către soţi care au un nume de familie comun, adoptatul va lua acest nume.

Dacă există neînţelegeri între soţii adoptatori cu privire la nume, instanţa jude-

cătorească va hotărî, odată cu încuviinţarea adopţiei, ce nume va purta adoptatul.

Pentru motive temeinice, instanţa, încuviinţând adopţia, la cererea adoptatorului

sau a familiei adoptatoare şi cu consimţământul copilului care a împlinit vârsta de 10

ani, dispune schimbarea prenumelui copilului adoptat429.

Aceleaşi situaţii se disting şi în cazul când un soţ adoptă copilul celuilalt soţ. Nu se

poate încuviinţa ca minorul adoptat să poarte vechiul său nume adăugat la cel

dobândit prin adopţie430.

Când, după încuviinţarea adopţiei, adoptatorul sau adoptatorii îşi schimbă numele,

situaţia numelui copilului adoptat este aceeaşi cu a copilului în propria familie431.

Dacă un soţ, care are numele de familie comun cu celălalt soţ, este adoptat, el va

rămâne în continuare cu numele comun dobândit cu ocazia căsătoriei, fără să dobân-

dească numele adoptatorului. În cazul în care celălalt soţ consimte, soţul adoptat

poate dobândi numele adoptatorului.

Atunci când căsătoria se desface prin divorţ, soţul adoptat, care a purtat numele

comun luat cu ocazia încheierii căsătoriei, va reveni la numele adoptatorului, şi nu la

numele avut înainte de căsătorie, conform art. 40 alin. (3) C.fam., pentru că rudenia

firească a încetat şi s-a născut rudenia civilă432. Soţul adoptat va putea însă purta,

429 Sub vechea legislaţie, care nu cuprindea un text în acest sens, s-a decis că prenumele adoptatului nu poate fi schimbat prin

hotărârea judecătorească de încuviinţare a adopţiei. În acest sens, a se vedea şi I. Imbrescu , A. Vas i le , Inadmisibilitatea schimbării prenumelui adoptatului printr-o hotărâre judecătorească de încuviinţare a adopţiei, Dreptul nr. 6/2000, p. 82-85.

430 Această soluţie a fost adoptată de practică sub imperiul vechii legislaţii, referitor la adopţia cu efecte depline. Întrucât, în prezent, acest tip de adopţie este singurul reglementat legislativ, considerăm că soluţia trebuie menţinută (C.S.J., decizia civilă nr. 2037/1991, în V. Bogdănescu ş.a., Probleme de drept ..., p. 205).

431 Adoptatul minor va dobândi numele de familie schimbat al adoptatorilor, dacă aceştia se înţeleg şi au făcut cerere în acest sens. Cererea trebuie semnată de copilul care a împlinit 14 ani. Dacă adoptatorii nu se înţeleg, va decide instanţa judecătorească.

432 A se vedea I. De leanu , notă critică la sentinţa civilă nr. 515/1966 a fostului Trib. rai. Gherla, R.R.D. nr. 4/1967, p. 145.

după desfacerea căsătoriei, numele comun purtat în timpul căsătoriei, potrivit art. 40

alin. (1) şi (2) C.fam.

După decesul celuilalt soţ, soţul supravieţuitor adoptat va purta numele din timpul

căsătoriei, şi nu numele adoptatorului.

3.5. Domiciliul şi locuinţa adoptatului

Prevederile legale privitoare la adopţie nu reglementează expres problemele legate

de domiciliul şi locuinţa copilului adoptat, astfel că se vor aplica, prin analogie,

normele de drept comun prevăzute de art. 100 şi art. 102 C.fam. şi cele ale art. 14 din

Decretul nr. 31/1954. Ca urmare, adoptatul are domiciliul la adoptator. Dacă soţii

adoptatori au domicilii separate, ei vor hotărî, de comun acord, la care dintre ei va

avea domiciliul adoptatul, iar dacă între ei există neînţelegeri în această privinţă, va

decide instanţa judecătorească. La stabilirea domiciliului, instanţa va avea în vedere

interesul minorului433.

Dacă numai unul dintre soţii adoptatori îl reprezintă pe adoptat sau îi încuviinţează

actele, adoptatul va avea domiciliul la acel adoptator.

Locuinţa celui adoptat este, de asemenea, la adoptator sau la adoptatori, iar dacă

aceştia locuiesc separat, ei decid la care va locui adoptatul. În caz de neînţelegere va

hotărî, conform art. 100 C.fam. şi ţinând cont de interesul minorului, instanţa

judecătorească434.

Potrivit art. 102 C.fam., în cazul minorului care a împlinit 14 ani, autoritatea

tutelară poate încuviinţa ca acesta să aibă o altă locuinţă decât adoptatorii, dacă

aceasta este cerută de desăvârşirea învăţăturii ori a pregătirii sale profesionale.

3.6. Obligaţia legală de întreţinere

Între rude există, potrivit art. 86 şi art. 89 C.fam., obligaţia legală de întreţinere.

Întrucât legea nu face nicio distincţie după cum rudenia este firească sau civilă,

rezultă că între persoanele determinate de lege ca fiind rude, urmare a adopţiei, există

şi această obligaţie.

3.7. Vocaţia succesorală

Rudele rezultate din adopţie au vocaţie succesorală reciprocă, la fel ca rudele

433 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1019/1977, C.D. 1978, p. 127 (soluţia se referă la copilul minor din căsătorie când părinţii sunt separaţi în fapt, dar se aplică şi adoptatului).

434 Minorul care a împlinit 10 ani va fi ascultat.

fireşti435.

Actuala reglementare a adopţiei impune soluţia conform căreia, adoptatorul are

dreptul de a-l moşteni pe adoptat, iar părinţii fireşti ai acestuia nu au acest drept436.

Aceasta rezultă din asimilarea deplină a rudeniei civile cu rudenia firească (cu excep-

ţiile pe care le-am arătat437) şi din aceea că, de la data încuviinţării adopţiei prin hotă-

râre judecătorească irevocabilă, legăturile adoptatului cu rudele fireşti încetează,

păstrându-se doar ca impediment la căsătorie.

3.8. Cetăţenia adoptatului

Minorul, străin sau fără cetăţenie, adoptat de un cetăţean român sau de doi soţi,

cetăţeni români, dobândeşte cetăţenia română (art. 6 din Legea nr. 21/1991 privind

cetăţenia română). Când doar unul dintre soţii adoptatori este cetăţean român, adopta-

torii vor decide cetăţenia adoptatului, iar în cazul în care nu se înţeleg, decizia va fi

luată de instanţa judecătorească ce va încuviinţa adopţia.

Minorul cetăţean român, adoptat de un cetăţean străin, pierde cetăţenia română, dacă

adoptatorul solicită aceasta în mod expres şi dacă adoptatul este considerat, potrivit

legii străine, că a dobândit cetăţenia străină [art. 28 alin. (1) din Legea nr. 21/1991].

Schimbarea cetăţeniei adoptatorului produce aceleaşi efecte asupra cetăţeniei

adoptatului ca şi schimbarea cetăţeniei părinţilor fireşti.

Secţiunea a IV-a. Încetarea adopţiei438

Potrivit art. 54 din lege, adopţia încetează prin desfacere sau ca urmare a declarării

nulităţii acesteia.

4.1. Desfiinţarea adopţiei

După cum am văzut, din structura adopţiei fac parte două acte juridice: actul juri-

dic al adopţiei, act de dreptul familiei şi hotărârea judecătorească de încuviinţare a

435 Pentru amănunte, a se vedea: M. El iescu , Curs de succesiuni, Ed. Humanitas, Bucureşti, 1997, p. 94; Fr. Deak , Moştenirea legală, Ed. Actami, Bucureşti, 1996, p. 50.

436 În vechea reglementare, s-a ridicat această problemă, întrucât existau două tipuri de adopţie – cu efecte depline şi cu efecte restrânse. Opinia care s-a impus a fost aceea potrivit căreia, în cazul adopţiei cu efecte restrânse, adoptatorii vin la succesiunea adoptatului alături de părinţii fireşti ai acestuia (M. El iescu , Moştenirea ..., op. cit., p. 95-125; I. A lbu , O problemă controversată şi o propunere de legiferare – chemarea înfietorului la succesiunea înfiatului în cazul înfierii cu efecte restrânse de filiaţie firească, J.N. nr. 10/1962, p. 105-109).

437 A se vedea supra, Secţiunea a III-a „Efectele adopţiei”. 438 Codul familiei nu reglementa nulitatea, ci doar desfacerea adopţiei. Ca urmare, s-a crezut că adopţia nu poate fi desfiinţată,

mai ales că, potrivit art. 80 C.fam., pentru lipsa consimţământului părinţilor fireşti care, în general, e sancţionată cu nulitatea, se putea cere doar desfacerea adopţiei (V. Nic iu , Probleme în legătură cu desfacerea înfierii, J.N. nr. 4/1959, p. 745-747; I. A lbu ş.a., op. cit., p. 171-172). Ulterior însă, Tribunalul Suprem a revenit, precizând că, deşi Codul familiei nu prevede, adopţia este supusă

adopţiei, act de drept procesual civil, astfel că nulitatea oricăreia dintre acestea duce

la desfiinţarea adopţiei, căci nulitatea actului juridic al adopţiei lipseşte de obiect

hotărârea de încuviinţare, iar nulitatea hotărârii antrenează şi ineficacitatea actului

juridic al adopţiei439.

Întrucât legea nu reglementează cauzele speciale care pot duce la nulitatea adopţiei,

se impune concluzia că aceasta este guvernată de regulile privind nulitatea absolută şi

relativă din dreptul comun.

Soluţia a fost adoptată şi sub vechea reglementare440, deşi aceasta nu se referea

expres la nulitatea, respectiv desfiinţarea adopţiei, iar principalul argument invocat în

acest sens a fost lipsa unei prevederi derogatorii, aşa cum există în alte domenii441.

Cauzele ce determină nulitatea adopţiei trebuie să fie anterioare sau, cel mult, con-

temporane cu hotărârea judecătorească de încuviinţare a adopţiei, aşa cum sunt

cauzele de nulitate şi în dreptul comun442.

4.1.1. Nulitatea absolută a adopţiei

Ca şi în dreptul comun, nulitatea absolută a adopţiei poate fi invocată de orice

persoană interesată.

După dobândirea de către adoptat a capacităţii depline de exerciţiu, acţiunea

aparţine numai acestuia.

Sunt considerate persoane interesate: oricare din persoanele participante la actul

juridic al adopţiei, autoritatea tutelară, alte servicii publice cu atribuţii privind ocroti-

rea minorilor, precum şi procurorul. De asemenea, instanţa de judecată poate să

invoce nulitatea absolută a adopţiei din oficiu, în cursul unui proces început.

Acţiunea în constatarea nulităţii adopţiei este imprescriptibilă.

În principiu, nulitatea absolută a adopţiei nu poate fi acoperită. Cu toate acestea,

instanţa va putea respinge cererea de declarare a nulităţii adopţiei, dacă va constata că

menţinerea acesteia este în interesul celui adoptat [art. 56 alin. (2) din lege].

4.1.2. Nulitatea relativă a adopţiei

regulilor de drept comun privind nulitatea, pentru că ea este un act juridic (Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 16/1955, C.D. 1955, vol. I, p. 242-245).

439 A se vedea I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 276. 440 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 422/1961, J.N. nr. 4/1963, p. 163. 441 Astfel, atunci când s-a dorit ca, într-o anumită materie, regimul nulităţilor să fie diferit de cel din dreptul comun, legiuitorul a

prevăzut reglementări speciale (aşa există, de exemplu, în Codul familiei referitor la nulitatea absolută şi cea relativă a căsătoriei). 442 A se vedea Gh. Be le iu , op. cit., p. 175-176.

Nulitatea relativă a adopţiei poate fi invocată numai de către persoanele ocrotite

prin această sancţiune. Există în această privinţă o excepţie faţă de dreptul comun, în

sensul că nulitatea relativă poate fi invocată, în cazul adopţiei, nu numai de persoa-

nele lipsite de capacitate de exerciţiu sau de cele al căror consimţământ a fost viciat,

ci şi de cele al căror consimţământ a lipsit443.

Acţiunea în anularea adopţiei se prescrie, potrivit dreptului comun în materie, în

termenul de 3 ani prevăzut de art. 9 alin. (2) din Decretul nr. 167/1958. Credem că, în

această privinţă, întemeiat s-a făcut propunerea ca, de lege ferenda, termenul de

prescripţie să fie mai scurt, date fiind consecinţele pe care desfiinţarea adopţiei le

produce asupra copilului în special444.

Nulitatea relativă a actului juridic al adopţiei poate fi acoperită prin confirmarea

expresă a actului sau prin abţinerea persoanei îndreptăţite de a invoca nulitatea445. Şi

în cazul nulităţii relative, dacă menţinerea adopţiei este în interesul celui adoptat,

instanţa va putea respinge cererea de anulare, cu atât mai mult cu cât, pentru acelaşi

motiv, se poate respinge şi cererea de declarare a nulităţii absolute.

• Cazuri de nulitate a adopţiei

Articolul 56 din lege prevede că adopţia este nulă dacă a fost încheiată în alt scop

decât cel al ocrotirii interesului superior al copilului sau cu încălcarea oricăror

condiţii de fond şi de formă prevăzute de lege. Cu titlu de exemplu, vom enumera

câteva dintre cazurile de nulitate:

a) Lipsa consimţământului uneia dintre persoanele chemate de lege să consimtă la

adopţie, duce la nulitatea acesteia.446

În privinţa caracterului nulităţii care intervine, în literatura juridică447 s-a făcut o

distincţie, în sensul că:

- lipsa consimţământului părinţilor fireşti, al adoptatorului şi al adoptatului mai mare

de 10 ani este sancţionată cu nulitatea absolută, aceste elemente fiind de esenţă în

structura adopţiei, iar

- lipsa consimţământului soţului persoanei care adoptă este sancţionată numai cu

443 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 3/1976, C.D. 1976, p. 13-14. 444 A se vedea I. A lbu ş.a., op. cit., p. 178. 445 A se vedea M. Giugar iu , Note de practică juridică, R.R.D. nr. 12/1972, p. 139. 446 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 3064/1996, B.J. 1996, p. 79-82. 447 A se vedea I.P. F i l ipescu , Adopţia …, op. cit., p. 64.

nulitatea relativă448. Acţiunea în anulare se poate introduce numai de către soţul per-

soanei care a adoptat, acesta putând să şi acopere nulitatea. Tot cu nulitate relativă

este sancţionată şi lipsa consimţământului tutorelui449, deşi s-au exprimat şi păreri în

sensul că această lipsă nu ar trebui sancţionată450.

b) Adopţia multiplă

Prin adopţie se urmăreşte crearea, pentru cel adoptat, a unor relaţii de familie ase-

mănătoare cu cele din familia firească, ceea ce nu s-ar realiza în cazul unor adopţii

multiple cu privire la aceeaşi persoană, fie concomitent, fie succesiv, cu excepţia

cazului când adopţia este făcută de către doi soţi. Sancţiunea care intervine în acest

caz este nulitatea absolută a adopţiei451.

Prin excepţie, poate fi încuviinţată o nouă adopţie când adoptatorul sau soţii

adoptatori au decedat sau când adopţia anterioară a încetat din orice alt motiv.

c) Adopţia unei persoane majore care nu a fost crescută în timpul minorităţii de

adoptator

Prin excepţie de la regula că un copil poate fi adoptat până la împlinirea vârstei

majoratului civil, art. 5 alin. (3) din lege permite adopţia unei persoane majore, însă

numai de către persoana sau familia care a crescut-o în timpul minorităţii. Dacă

această condiţie nu este îndeplinită, adopţia este sancţionată cu nulitatea absolută,

întrucât se încalcă o condiţie de fond cerută de lege pentru valabilitatea adopţiei, pri-

vitoare la persoana adoptatului452. În aceste cazuri, instanţa care soluţionează acţiunea

în constatarea nulităţii trebuie să stabilească în concret raporturile create între adoptat

şi adoptator şi să aprecieze dacă, în perioada în care adoptatul a fost crescut de

adoptator, între aceştia s-au creat legăturile afective care caracterizează o familie453.

d) Lipsa condiţiilor cerute de lege în persoana adoptatorului

Tot cu nulitatea absolută se sancţionează şi adopţia încheiată cu nerespectarea

condiţiilor prevăzute în art. 9 alin. (1) din lege, respectiv adoptatorul să aibă

448 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 3/1974, C.D. 1974, p. 132; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 2505/1995, B.J.

1995, p. 79-80. 449 A se vedea I. A lbu ş.a., op. cit., p. 188; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 2488/1983, R.R.D. nr. 7/1984, p. 63. 450 A se vedea I. Rucăreanu , Rudenia …, op. cit., p. 146. 451 Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 1482/1966, C.D. 1966, p. 194-196. 452 A se vedea I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 278; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2969/1973, Repertoriu II, p. 75;

Trib. jud. Hunedoara, decizia civilă nr. 525/1981, R.R.D. nr. 3/1982, p. 62; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 3095/1995, B.J. 1995, p. 77-78.

453 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1625/1981, R.R.D. nr. 8/1982, p. 57.

capacitate deplină de exerciţiu454 şi să fie cu cel puţin 18 ani mai în vârstă decât adop-

tatul. Pentru motive temeinice, instanţa judecătorească poate încuviinţa adopţia, chiar

dacă diferenţa de vârstă dintre adoptat şi adoptatori este mai mică de 18 ani, dar în

nicio situaţie, mai puţin de 15 ani.

e) Rudenia în linie dreaptă şi colaterală

Rudenia în linie dreaptă duce la nulitatea absolută a adopţiei, deşi nu este expres

prevăzută de lege, însă, numai în privinţa adopţiei de către părinţi a propriilor copii.

Adopţia între celelalte rude în linie dreaptă, de pildă, între bunici şi nepoţi, este

permisă455. Soluţia se deduce din chiar raţiunile acestei instituţii.

În literatura juridică s-a susţinut că, de lege ferenda, se impune ca adopţia între rudele

fireşti în linie dreaptă să fie întotdeauna sancţionată cu nulitate absolută, întrucât

constituie o abatere de la rosturile adopţiei456. În ce ne priveşte, credem că adopţia

între rudele fireşti în linie dreaptă, cu excepţia celei făcute de către părinţii fireşti ai

copilului, trebuie menţinută, deoarece prin ea se urmăreşte crearea unor relaţii mai

apropiate decât cele determinate de rudenia firească, efectele juridice fiind multiple,

inclusiv cel asupra dreptului la moştenire.

Actuala legislaţie susţine această opinie şi prevede că rudenia dintre adoptator şi

adoptat este un criteriu de preferinţă pentru încuviinţarea adopţiei.

Potrivit art. 8 alin. (1) din lege, este prohibită adopţia între rudele colaterale de gradul

al doilea, adică între fraţi şi surori. Încheierea adopţiei cu încălcarea acestei prevederi

legale este sancţionată cu nulitate absolută.

f) Adopţia între soţi

Deşi adopţia între soţi nu este prohibită în mod expres, în mod unanim, în literatura

juridică se consideră că o astfel de adopţie se sancţionează cu nulitatea absolută,

existând incompatibilitate între raporturile izvorâte din căsătorie şi cele izvorâte din

adopţie.

g) Adopţia a doi soţi sau foşti soţi

Conform art. 8 alin. (2) din lege, adopţia a doi soţi sau foşti soţi de către aceeaşi

454 În această privinţă, reglementarea actuală diferă de cea anterioară în care se cerea ca adoptatorul să fie major (diferenţa dintre

persoana majoră şi cea cu capacitate deplină de exerciţiu am subliniat-o anterior). 455 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 30/1973, C.D. 1973, p. 262; I.P. F i l ipescu , Adopţia …, op. cit., p. 22-23. 456 A se vedea: I. A lbu ş.a., op. cit., p. 185; D. Rizeanu , op. cit., p. 36; I. Rucăreanu , Rudenia ..., op. cit., p. 211.

persoană sau familie este interzisă. Anterior Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.

25/1997, această interdicţie nu era expres prevăzută, însă, aproape unanim, s-a admis că

adopţia este inadmisibilă457.

h) Încălcarea scopului adopţiei

Scopul urmărit prin adopţie este acela al ocrotirii interesului superior al copilului,

respectiv de a-i asigura condiţiile materiale şi morale necesare dezvoltării sale

armonioase. Abaterile de la acest scop care constituie, aşadar, cauza actului juridic al

adopţiei, sunt sancţionate cu nulitatea absolută.

În practica judiciară au fost considerate astfel de abateri:

- adopţia unui copil de către tutorele său, dacă a fost încheiată în scopul sustragerii

tutorelui de la obligaţia de a prezenta periodic dări de seamă;

- adopţia încheiată pentru a obţine avantaje materiale şi pentru a eluda dispoziţiile

legale privind dreptul la moştenire458;

- cazul în care adoptatorii au urmărit realizarea unui profit prin munca ce urma a o

depune adoptata în gospodăria lor, iar părinţii ei fireşti au urmărit ca fiica lor să

devină unica moştenitoare a adoptatorilor în vârstă de peste 70 de ani459;

- adopţia încheiată pentru ca adoptatorul să obţină o suprafaţă locativă etc.460

i) Viciile de consimţământ

Deşi apar destul de rar, dată fiind procedura de încuviinţare a adopţiei, viciile de

consimţământ duc la nulitatea relativă a adopţiei.

În literatura juridică s-a precizat că eroarea constituie viciu de consimţământ numai

atunci când poartă asupra identităţii fizice a adoptatului461; dolul constituie viciu de

consimţământ când provine de la oricare dintre persoanele chemate să consimtă la

adopţie, iar simpla temere reverenţioasă nu constituie viciu de consimţământ462.

Eroarea asupra naturii actului încheiat, care s-a ivit în practica judiciară, adoptatorii

crezând că încheie un contract de întreţinere, este sancţionată cu nulitate absolută463,

457 A se vedea I. A lbu ş.a., op. cit., p. 186. A existat însă şi opinia contrară, în sensul că adopţia a doi soţi este admisibilă (T.R.

Popescu , op. cit., p. 123; I. Rucăreanu , op. cit., p. 205). 458 Trib. jud. Suceava, decizia civilă nr. 250/1979, R.R.D. nr. 9/1979, p. 63. 459 Trib. jud. Suceava, decizia civilă nr. 244/1981, R.R.D. nr. 11/1981, p. 49. 460 Trib. Suprem, în compunerea prevăzută de art. 39 alin. (2) şi (3) din fosta Lege pentru organizarea judecătorească, nr. 58/1968,

decizia nr. 9/1976, Repertoriul III, p. 31. 461 A se vedea A. Ionaşcu ş.a., Filiaţia ..., op. cit., p. 139 şi urm. 462 A se vedea I. Rucăreanu , Rudenia …, op. cit., p. 150. 463 A se vedea I. A lbu ş.a., op. cit., p. 189.

în acest caz nefiind vorba de o eroare-viciu de consimţământ, ci de o eroare obstacol,

echivalentă cu lipsa consimţământului.

4.1.3. Procedura de desfiinţare a adopţiei

Acţiunea în nulitatea sau în anularea adopţiei este de competenţa instanţelor

judecătoreşti, competenţa materială aparţinând tribunalului.

Soluţia este întemeiată atât pe principiul simetriei actelor juridice, cât şi pe consi-

derentul că ar fi inadmisibil ca judecătoria, instanţă cu competenţă generală, să

desfiinţeze un act a cărui încheiere este încuviinţată de tribunal.

Cauzele privind declararea nulităţii adopţiei se judecă cu citarea:

- adoptatorului sau, după caz, a familiei adoptatoare;

- adoptatului care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu;

- direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului sau, în cazul adopţiilor

internaţionale, a Oficiului.

Copilul care a împlinit vârsta de 10 ani va fi întotdeauna ascultat.

Hotărârile judecătoreşti privitoare la nulitatea adopţiei, rămase irevocabile, se

comunică Oficiului de către direcţie, în vederea efectuării menţiunilor necesare în

Registrul naţional pentru adopţii.

4.1.4. Efectele desfiinţării adopţiei

Atât nulitatea absolută, cât şi cea relativă produc, în principiu, la fel ca în dreptul

comun, efecte retroactive. Totuşi, unele efecte ale adopţiei desfiinţate nu pot fi înlătu-

rate datorită specificului actului juridic analizat.

a) Rudenia civilă se consideră că nu a existat niciodată. Astfel, dacă declararea

nulităţii adopţiei are loc după decesul adoptatului sau al adoptatorului, aceasta va

influenţa succesiunea lor, respectiv nu va exista vocaţie succesorală între persoanele

care numai aparent erau rude la data deschiderii succesiunii.

b) Ocrotirea părintească este redobândită de părinţi fireşti, care vor exercita

drepturile şi îndatoririle părinteşti referitoare la persoana şi bunurile copilului, pier-

dute de adoptator. Concluzia se impune datorită caracterului retroactiv al nulităţii,

adopţia considerându-se că nu a existat niciodată.

Instanţa poate decide, dacă este cazul, instituirea tutelei sau a altor măsuri de

protecţie specială a copilului, în condiţiile legii464.

Actele juridice cu caracter patrimonial încheiate de fostul adoptator cu terţe persoane

în numele adoptatului sau încheiate de adoptat cu încuviinţarea prealabilă a

adoptatorului rămân neafectate de desfiinţarea adopţiei.

c) Numele fostului adoptat

Prin desfiinţarea adopţiei, fostul adoptat va redobândi vechiul său nume de familie

[art. 59 alin. (1)]. Acest efect se produce doar pentru viitor.

În literatura juridică465 şi în practica instanţelor466, s-a apreciat că, atâta vreme cât nu

există o prevedere expresă, instanţa de judecată nu va putea încuviinţa ca fostul adop-

tat să poarte şi pentru viitor numele fostului adoptator. Aceeaşi soluţie se aplică şi

pentru soţul sau copii adoptatului, dacă aveau nume comun.

De lege ferenda, credem însă că această posibilitate ar trebui recunoscută, fostul

adoptat putând avea motive temeinice să pledeze pentru păstrarea numelui purtat în

perioada adopţiei desfiinţate.

d) Domiciliul şi locuinţa adoptatului nu vor mai fi la adoptator după declararea

nulităţii adopţiei.

e) Obligaţia de întreţinere între adoptat şi adoptator încetează însă numai pentru

viitor, fără să se pună problema restituirii a ceea ce, în trecut, s-a prestat, dat fiind

caracterul întreţinerii şi a modului ei de prestare succesivă.

f) Suprimarea impedimentelor la căsătorie. Impedimentele la căsătorie izvorâte din

adopţie, reglementate de art. 7 C.fam., dispar odată cu desfiinţarea adopţiei.

g) Cetăţenia adoptatului. În cazul desfiinţării adopţiei, copilul, cetăţean român,

adoptat de un cetăţean străin, dacă nu a împlinit vârsta de 18 ani, este considerat că nu

a pierdut niciodată cetăţenia română [art. 28 alin. (3) din Legea nr. 21/1991].

Copilul, cetăţean străin, adoptat de un cetăţean român, dacă nu a împlinit 18 ani până

la desfiinţarea adopţiei şi dacă domiciliază în străinătate sau dacă părăseşte ţara

pentru a domicilia în străinătate, este considerat că nu a fost niciodată cetăţean român

[art. 7 alin. (1) din Legea nr. 21/1991]. Per a contrario, dacă adoptatul a împlinit 18 ani

464 Aceasta a fost opinia susţinută în doctrină şi sub legislaţia anterioară, care nu prevedea expres această posibilitate. A se vedea I.P. F i l ipescu , Adopţia …, op. cit., p. 65.

465 A se vedea: E. Lupan , D.A. Popescu , op. cit., p. 107; I. A lbu ş.a., op. cit., p. 196; C. S tă t e scu , op. cit., p. 121. 466 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 403/1982, R.R.D. nr. 1/1983, p. 6; Trib. pop. Orăştie, sentinţa civilă nr. 741/1964, J.N.

nr. 8/1966, p. 120-122.

sau dacă domiciliază în ţară, chiar şi în cazul în care nu a împlinit această vârstă, el va

păstra cetăţenia română.

4.2. Desfacerea adopţiei

Conform art. 55 coroborat cu art. 7 alin. (3) lit. a) din lege, desfacerea adopţiei

intervine într-un singur caz, anume atunci când adoptatorul sau părinţii adoptatori au

decedat şi s-a încuviinţat o nouă adopţie. În această situaţie, adopţia anterioară se

consideră desfăcută pe data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de încu-

viinţare a noii adopţii. În legislaţia anterioară, desfacerea adopţiei era concepută ca o

sancţiune ce făcea să înceteze, pentru viitor, adopţia, întrucât menţinerea ei nu mai

corespundea intereselor adoptatului467.

Faţă de caracterul restrictiv al art. 55 din lege, credem că, în prezent, desfacerea

adopţiei intervine într-un singur caz, acela al decesului adoptatorului sau al soţilor

adoptatori urmat de încuviinţarea unei noi adopţii, neexistând posibilitatea pronun-

ţării sale ca o sancţiune, pe cale judecătorească. În acest sens pledează şi dispoziţiile

art. 65 alin. (2) din lege care, indicând conţinutul Registrului naţional pentru

adopţii, se referă la deschiderea procedurii, încredinţarea în vederea adopţiei, încu-

viinţarea adopţiei sau declararea nulităţii acesteia, dar nu face nicio referire la

desfacerea adopţiei.

Deşi, la o primă analiză, înlăturarea posibilităţii desfacerii adopţiei, oricare ar fi

cauzele ce intervin după încuviinţarea acesteia, pare contrară interesului adoptatului,

credem că soluţia legislativă este nu numai oportună, ci şi conformă cu raţiunea insti-

tuţiei analizate. Astfel, prin adopţie se urmăreşte, pe lângă ocrotirea interesului supe-

rior al adoptatului, crearea unor raporturi identice sau cât mai asemănătoare cu cele

ale filiaţiei şi rudeniei de sânge. Ca urmare, este firesc ca această legătură între adop-

tat şi adoptator să nu poată fi desfăcută, indiferent de neînţelegerile sau alte motive

grave ce pot apărea. În situaţia în care, prin atitudinea sa, adoptatorul ar pune în

primejdie dezvoltarea adoptatului, soluţia ar fi sancţionarea acestuia, prin decăderea

467 Legislaţia anterioară nu prevedea expres cazuri de desfacerea adopţiei, dar practica judecătorească şi doctrina au determinat

împrejurările ce puteau conduce la această finalitate, împrejurări ce trebuiau apreciate de la caz la caz. Astfel de exemple au fost considerate cauze de desfacere a adopţiei: lipsa manifestă de afecţiune a adoptatorului faţă de adoptat; faptul că părintele adoptator a încercat să întreţină relaţii sexuale cu adoptata minoră; asprimea nejustificată a adoptatorilor, care a determinat părăsirea de către copil a domiciliului şi revenirea la părinţii fireşti; neasigurarea de către adoptator a condiţiilor materiale necesare creşterii şi educării adoptatului etc.

din drepturile părinteşti sau luarea măsurilor speciale de protecţie a copilului, măsuri

prevăzute de Legea nr. 272/2004.

Secţiunea a V-a. Adopţia internaţională468

Reglementarea actuală a instituit condiţii speciale pentru adopţiile internaţionale, în

primul rând, pentru a alinia legislaţia naţională convenţiilor internaţionale la care

România este parte469, dar şi pentru a se putea urmări evoluţia copiilor români

adoptaţi în străinătate şi a se împiedica traficul cu copii.

Adopţia internaţională vizează două situaţii, şi anume:

- adoptarea unui copil cu domiciliul în România de către o persoană sau familie cu

domiciliul în străinătate, caz în care se aplică dispoziţiile Legii nr. 273/2004, ce vor fi

analizate în continuare;

- adoptarea unui copil cu domiciliul în străinătate de către o persoană sau o familie cu

domiciliul în România, situaţie în care procedura adopţiei cade sub incidenţa Legii nr.

105/1992.

Adoptarea unui copil – cu domiciliul în România – de către o persoană sau o fami-

lie cu domiciliul în străinătate presupune îndeplinirea unei proceduri în care se

cuprind, pe lângă condiţiile generale de fond şi de formă, necesare pentru orice adop-

ţie naţională, şi anumite cerinţe speciale.

5.1. Cerinţe de fond

În afara condiţiilor generale privind capacitatea, consimţământul, diferenţa de

468 Adopţia internaţională a reprezentat şi reprezintă o materie sensibilă, referitor la care, sub presiunea organismelor europene sau

internaţionale, au existat numeroase intervenţii legislative, unele reflectând conjunctura politică internaţională. Astfel, înainte de adoptarea Legii nr. 273/2004, prin O.U.G. nr. 121/2001 (M. Of. nr. 633 din 9 octombrie 2001) s-a dispus suspendarea, pe o perioadă de 12 luni de la intrarea în vigoare a ordonanţei, a tuturor procedurilor având ca obiect adopţia copiilor români de către o persoană sau familie de cetăţenie străină ori de către o persoană sau o familie de cetăţenie română şi cu domiciliul sau reşedinţa în străinătate.

Această suspendare a avut scopul, declarat în art. 2 al ordonanţei, de a permite Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Copilului şi pentru Adopţie şi Ministerului Justiţiei să reanalizeze regimul juridic al adopţiilor internaţionale, în scopul armonizării legislaţiei interne cu reglementările şi practicile internaţionale în domeniu, încercându-se eliminarea corupţiei şi, în special, stoparea traficului de copii.

Actul normativ a fost completat prin O.U.G. nr. 161/2001 (M. Of. nr. 780 din 7 decembrie 2001), care a dispus ca procedurile aflate deja pe rolul instanţelor judecătoreşti să se soluţioneze conform normelor în vigoare la data introducerii cererilor, precum şi posibilitatea ca, în situaţii excepţionale, impuse de interesul superior al copilului, Guvernul să aprobe transmiterea unor cereri de încuviinţarea adopţiilor internaţionale către instanţele judecătoreşti competente.

Această ordonanţă, care reprezintă, în fond, un pas înapoi în materia adopţiilor internaţionale, a fost respinsă prin Legea nr. 348/2002 (M. Of. nr. 411 din 13 iunie 2002).

Actualele dispoziţii legale, extrem de restrictive în materia adopţiei internaţionale, sunt deja criticate de susţinătorii acestei instituţii, astfel că este posibilă şi previzibilă o nouă intervenţie legislativă.

469 Astfel de convenţii sunt: - Convenţia europeană în materia adopţiei de copii, încheiată la Strasbourg, la 24 aprilie 1967, la care România a aderat prin

Legea nr. 15/1993 (M. Of. nr. 67 din 31 martie 1993); - Convenţia asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale, încheiată la Haga, la 29 mai 1993 şi

ratificată de Parlamentul României prin Legea nr. 84/1994 (M. Of. nr. 298 din 21 octombrie 1994).

vârstă sau lipsa rudeniei etc., pentru adopţiile internaţionale, Oficiul Român pentru

Adopţii şi apoi instanţa judecătorească trebuie să verifice şi dacă:

a) adoptatorul sau unul dintre soţii din familia adoptatoare care domiciliază în străină-

tate este bunicul copilului pentru care a fost încuviinţată deschiderea procedurii

adopţiei;

b) există alte solicitări de adopţie din partea rudelor copilului până la gradul IV, cu

domiciliul în România. Asupra acestui aspect, direcţia de la domiciliul copilului va

întocmi un raport care va fi analizat de instanţa judecătorească, sesizată cu cererea de

încuviinţare a adopţiei;

c) adoptatorul sau familia adoptatoare îndeplineşte condiţiile de eligibilitate pentru

adopţie şi este apt să adopte în conformitate cu legislaţia aplicabilă în statul primitor

şi a beneficiat de consilierea necesară în vederea adopţiei în statul primitor; este

asigurată urmărirea evoluţiei copilului după adopţie pe o perioadă de cel puţin 2 ani;

sunt asigurate servicii postadopţie pentru copil şi familie în statul primitor.

Îndeplinirea de către adoptator a acestor condiţii se atestă de autoritatea centrală

competentă din statul primitor sau de organizaţiile sale acreditate şi autorizate în

condiţiile legii470.

Numai după ce se face dovada acestor atestate, cererea adoptatorului este luată în

evidenţă de Oficiul Român pentru Adopţii.

5.2. Cerinţe de formă

Cererile de adopţie, formulate de adoptatorii cu domiciliul în străinătate, se trans-

mit Oficiului, prin intermediul autorităţii străine competente şi trebuie însoţite de

următoarele documente:

- un raport întocmit de autorităţile competente din statul primitor, cuprinzând infor-

maţii cu privire la identitatea persoanelor care doresc să adopte, capacitatea şi

aptitudinea lor de a adopta, situaţia lor personală, familială, materială şi medicală,

mediul social, motivele care îi determină să adopte un copil din România, precum şi

cu privire la copiii pe care ar putea să-i primească spre adopţie; concluziile

470 În cazul statelor-părţi ale convenţiei de la Haga. Pentru statele ce nu sunt părţi ale acestei convenţii, Oficiul primeşte cererile

prin intermediul autorităţii desemnate, cu atribuţii în domeniul adopţiei internaţionale, sau prin intermediul organizaţiilor acreditate în acest sens în statul de primire. Oricum, organizaţiile acreditate, indiferent dacă statul de primire este membru al convenţiei de la Haga sau nu, trebuie să fie autorizate şi de Oficiu, în conformitate cu metodologia aprobată prin hotărâre a Guvernului.

raportului vor fi susţinute prin documentele eliberate de autorităţile competente din

statul primitor;

- certificatele de naştere şi căsătorie şi actele de identitate ale persoanelor care doresc

să adopte, în copie legalizată şi însoţite de traducerea lor legalizată în limba română;

- cazierele judiciare ale persoanelor care doresc să adopte;

- raport medical întocmit separat pentru fiecare adoptator;

- actul din care să rezulte că există garanţia că adoptatul are posibilitatea să intre şi să

locuiască permanent în statul primitor.

Documentele prevăzute mai sus vor fi prezentate în original şi însoţite de tradu-

cerea legalizată în limba română.

5.3. Procedura şi efectele adopţiei internaţionale

Cererea de încuviinţare a adopţiei, însoţită de documentele indicate anterior, se

înaintează instanţei judecătoreşti de către Oficiul Român pentru Adopţii.

Oficiul are obligaţia de a se asigura că adoptatul va beneficia în ţara străină de

garanţiile şi normele echivalente acelora existente în cazul unei adopţii naţionale; la

pronunţarea asupra cererii de încuviinţare a adopţiei, instanţa judecătorească va avea

în vedere şi documentul care atestă îndeplinirea acestei obligaţii.

Dispoziţiile procedurale incidente în cazul adopţiei interne se aplică în mod

corespunzător. În plus, în cadrul procesului va fi citat şi Oficiul Român pentru

Adopţii.

Efectele adopţiei internaţionale sunt identice cu cele ale adopţiei naţionale şi

vizează numele, domiciliul şi locuinţa adoptatului, obligaţia de întreţinere, vocaţia

succesorală şi cetăţenia adoptatului.

Articolul 50 alin. (5) din lege prevede că efectele adopţiei internaţionale şi cele ale

anulării adopţiei internaţionale asupra cetăţeniei adoptatului sunt prevăzute în Legea

cetăţeniei române nr. 21/1991, republicată.

Pe baza hotărârii judecătoreşti irevocabile de încuviinţare a adopţiei, Oficiul elibe-

rează, în termen de 3 zile de la data comunicării acesteia, un certificat care atestă că

adopţia este conformă cu normele Convenţiei de la Haga.

Deplasarea adoptatului din România în statul de domiciliu al adoptatorului sau al

familiei adoptatoare este posibilă numai atunci când hotărârea de încuviinţare a

adopţiei este irevocabilă. Adoptatul se deplasează numai însoţit de adoptator sau de

familia adoptatoare, în condiţii de siguranţă corespunzătoare nevoilor adoptatului.

Oficiul are obligaţia să urmărească evoluţia copilului şi a relaţiilor dintre acesta şi

părintele sau părinţii săi adoptivi cel puţin 2 ani după încuviinţarea adopţiei, prin

intermediul autorităţii centrale competente sau al organizaţiei acreditate ori autorizate

din statul de domiciliu al părinţilor adoptivi.

În scopul îndeplinirii obligaţiei prevăzute mai sus, Oficiul trebuie să solicite trans-

miterea de rapoarte trimestriale autorităţii centrale competente sau organizaţiei

acreditate şi autorizate din statul primitor.

În cazul în care, ulterior adopţiei internaţionale, adoptatorul sau familia adoptatoare

îşi stabileşte domiciliul în România, urmărirea evoluţiei copilului cade în sarcina

direcţiei în a cărei rază teritorială adoptatul îşi are domiciliul.

TEST DE EVALUARE

1. Care este cel mai important efect al adopţiei?

2. Enumeraţi cel puţin două cazuri de nulitate absolută a adopţiei.

3. În ce situaţii este posibilă desfacerea adopţiei?

4. Ce condiţii de fond trebuie să îndeplinească adopţia internaţională?

RĂSPUNSURI :

1. Cel mai important efect al adopţiei este naşterea rudeniei civile.Rudenia civilă este

legătura pe care legea o stabileşte între persoane determinate, ca urmare a adopţiei.

Articolul 50 alin. (2) din lege prevede că prin adopţie se stabilesc filiaţia între adoptat

şi cel care adoptă şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului.

2. Nulitatea absolută a adopţiei intervine în următoarele cazuri: lipsa

consimţământului părinţilor fireşti, al adoptatorului şi al adoptatului mai mare de 10

ani, în cazul adopţiei multiple, când este adoptată o persoană majoră ce nu a fost

crescută de adoptator, când adoptatorul nu are capacitate de exerciţiu deplină sau nu

se respectă diferenţa legală de vârstă de 18 ani, rudenia în grad prohibit ( între fraţi şi

între părinţi şi copii), adopţia între soţi sau adopţia a doi soţi şi încălcarea scopului

adopţiei.

3. Conform art. 55 coroborat cu art. 7 alin. (3) lit. a) din lege, desfacerea adopţiei

intervine într-un singur caz, anume atunci când adoptatorul sau părinţii adoptatori au

decedat şi s-a încuviinţat o nouă adopţie. În această situaţie, adopţia anterioară se

consideră desfăcută pe data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de încu-

viinţare a noii adopţii. În legislaţia anterioară, desfacerea adopţiei era concepută ca o

sancţiune ce făcea să înceteze, pentru viitor, adopţia, întrucât menţinerea ei nu mai

corespundea intereselor adoptatului. Astăzi, în nici un caz nu se poate desface adopţia

pentru atitudinea abuzivă a adoptatorilor, aceştia vor fi sancţionaţi ca şi părinţii, cu

decăderea din drepturile părinteşti sau cu sancţiuni contravenţionale sau penale.

4. În afara condiţiilor generale privind capacitatea, consimţământul, diferenţa de

vârstă sau lipsa rudeniei etc., pentru adopţiile internaţionale, Oficiul Român pentru

Adopţii şi apoi instanţa judecătorească trebuie să verifice şi dacă:

a) adoptatorul sau unul dintre soţii din familia adoptatoare care domiciliază în străină-

tate este bunicul copilului pentru care a fost încuviinţată deschiderea procedurii

adopţiei;

b) există alte solicitări de adopţie din partea rudelor copilului până la gradul IV, cu

domiciliul în România. Asupra acestui aspect, direcţia de la domiciliul copilului va

întocmi un raport care va fi analizat de instanţa judecătorească, sesizată cu cererea de

încuviinţare a adopţiei;

c) adoptatorul sau familia adoptatoare îndeplineşte condiţiile de eligibilitate pentru

adopţie şi este apt să adopte în conformitate cu legislaţia aplicabilă în statul primitor

şi a beneficiat de consilierea necesară în vederea adopţiei în statul primitor; este

asigurată urmărirea evoluţiei copilului după adopţie pe o perioadă de cel puţin 2 ani;

sunt asigurate servicii postadopţie pentru copil şi familie în statul primitor.

BIBLIOGRAFIE MINIMALĂ:

1. Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, ediţia a V a, Editura CH

Beck, Bucureşti, 2005 Capitolul Adopţia;

2.A.Filipescu, I.P.Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ediţia a VII a, Editura CH

BECK, Bucureşti, Capitolele corespunzătoare;

3.Convenţia asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale

încheiată la Haga la 23 mai 1993 şi ratificată de România prin Legea nr.84/1994 ( M.

Of. nr.298/21.10.1994).

Cursul XI

Obiective: Fixarea şi analiza unor concepte privind obligaşia legală de întreşinere,

delimitarea acesteia faţă de obligaţia contractuală de întreţinere şi studi de caz.

Cuvinte cheie: Fundamentul şi caracterele obligaţiei, obligaţia de întreţinere

între părinţi şi copii, între soţi şi foştii soţi, procedură.

Rezumat: Fundamantul obligaţiei de întreţinere se află în solidaritatea familială,

această obligaţie fiind diferită de cea contractuală. Cea mai întâlnită este obligaţia

dintre părinţi şi copii, aceasta fiind şi cea care a creat cea mai bogată jurisprudenţă,

atât din punct de vedere material, cât şi procesual.

Capitolul XI

Obligaţia legală de întreţinere

1.1. Noţiunea obligaţiei legale de întreţinere

Prin obligaţie legală de întreţinere se înţelege îndatorirea stabilită de lege, între

anumite categorii de persoane, de a-şi asigura, la nevoie, întreţinerea, îndatorire

fundamentată pe solidaritatea ce trebuie să existe între persoane apropiate prin

raporturi de familie sau prin raporturi asimilate acestora471.

1.2. Caracterele generale ale obligaţiei de întreţinere

a) Obligaţia de întreţinere este o obligaţie imperativ prevăzută de lege

Prevederile legale privitoare la obligaţia legală de întreţinere au caracter imperativ,

determinat de scopul urmărit, şi anume un scop de ocrotire. Legiuitorul a determinat,

prin prevederi legale, persoanele între care se datorează întreţinerea, condiţiile în care

se datorează, limitele între care întreţinerea se stabileşte, ordinea în care persoanele

determinate datorează întreţinerea, modul ei de executare etc.

b) Obligaţia de întreţinere are caracter personal

Caracterul personal al obligaţiei de întreţinere este determinat de faptul că ea există

între anumite categorii de persoane, strict determinate de lege, fiind destinată

471 A se vedea: I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat …, op. cit., p. 473; A. Lesv iodax , op. cit., p. 64; I. Dogaru , Între-

ţinerea, drept şi obligaţie legală, Ed. Scrisul Românesc, Craiova, 1978, p. 12.

satisfacerii nevoilor personale impuse creditorului obligaţiei de existenţa sa zilnică.

Caracterul personal al acestei obligaţii determină anumite particularităţi ale ei, şi

anume:

- obligaţia legală de întreţinere este incesibilă atât activ, cât şi pasiv, ceea ce înseamnă

că cesiunea de creanţă, novaţia prin schimbare de debitor sau stipulaţia pentru altul

sunt incompatibile cu ea;

- obligaţia de întreţinere este netransmisibilă la moştenitori, atât activ, cât şi pasiv.

Cu toate acestea, potrivit art. 96 C.fam., obligaţia de întreţinere trece la moştenitorii

celui care a fost obligat să întreţină un minor sau care l-a întreţinut fără să fi avut

această obligaţie, dacă părinţii minorului au murit, sunt dispăruţi sau sunt în nevoie.

Această excepţie nu schimbă însă caracterul personal şi netransmisibil al obligaţiei.

- creanţa de întreţinere poate fi urmărită până la jumătate din cuantumul său pentru

sumele datorate cu titlu de obligaţie de întreţinere sau alocaţie pentru copii şi până la

o treime pentru orice alte datorii. Alineatul al treilea al art. 409 C.proc.civ. prevede

că, în cazul în care suma primită cu titlu de întreţinere este mai mică decât cuantumul

salariului minim net pe economie, ea poate fi urmărită numai asupra părţii ce

depăşeşte jumătate din acest cuantum.

- creanţa de întreţinere este exceptată de la regula compensaţiei legale (art. 1147 pct.

3 C.civ.)472. S-a decis însă, în practica judiciară, că este admisibilă compensarea

judecătorească, eventual numai în parte, între părinţii divorţaţi, în cazul în care unii

copii minori sunt încredinţaţi unui părinte, iar ceilalţi celuilalt părinte473.

- obligaţia de întreţinere nu poate forma obiectul acţiunii oblice.

c) Obligaţia de întreţinere este de regulă reciprocă (art. 2 şi art. 86 C.fam.)

Obligaţia de întreţinere are caracter reciproc între: soţ şi soţie; părinţi şi copii, în

cazul în care copiii nu sunt minori; între bunici şi nepoţi; între străbunici şi strănepoţi;

între fraţi şi surori; între adoptator şi rudele acestuia, pe de o parte, şi adoptat şi

descendenţii săi, pe de altă parte.

Prin excepţie, există însă anumite situaţii când obligaţia de întreţinere este unila-

terală:

472 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2252/1979, Repertoriu III, p. 36. 473 Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 379/1952, C.D. 1952-1954, vol. I, p. 151.

- obligaţia de întreţinere a soţului de rea-credinţă faţă de soţul de bună-credinţă [art.

24 alin. (1) C.fam.]. Dacă însă, ambii soţi au fost de bună-credinţă, obligaţia de

întreţinere este reciprocă.

- obligaţia de întreţinere a soţului vinovat de desfacerea căsătoriei prin divorţ, faţă de

celălalt soţ, după trecerea unui an de la data desfacerii căsătoriei, înainte de acest

moment obligaţia de întreţinere având caracter reciproc [art. 41 alin. (2) C.fam.];

- obligaţia de întreţinere a soţului divorţat şi recăsătorit faţă de celălalt soţ divorţat,

dar necăsătorit (art. 41 alin. ultim C.fam.);

- obligaţia de întreţinere a părinţilor faţă de copilul minor [art. 86 alin. (1) şi art. 107

alin. (1) C.fam.] şi faţă de cel major, aflat în continuarea studiilor, până la vârsta de

25 de ani;

- obligaţia de întreţinere a soţului care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt

soţ faţă de acest copil [art. 87 alin. (1) C.fam.]. Dacă întreţinerea a fost acordată cel

puţin 10 ani, ea devine reciprocă, întrucât copilul care a beneficiat de o astfel de

întreţinere poate fi obligat, la rândul său, la întreţinere în favoarea celui care l-a

întreţinut474 [art. 87 alin. (2) C.fam.];

- obligaţia de întreţinere a moştenitorului persoanei obligate la întreţinerea unui minor

sau care l-a întreţinut, fără a avea această obligaţie, faţă de acel minor (art. 96

C.fam.);

Observăm astfel că, uneori, obligaţia de întreţinere are un caracter mixt, născân-

du-se ca o obligaţie reciprocă, pentru a deveni apoi unilaterală sau invers.

d) Obligaţia de întreţinere este o obligaţie cu executare succesivă

Executarea succesivă a obligaţiei de întreţinere este impusă de însăşi menirea ei de

a asigura existenţa de zi cu zi a celui îndreptăţit a o primi. Ea se execută prin

furnizarea periodică, de regulă lunară, a sumelor stabilite de instanţa judecătorească,

fiind deci, de principiu, interzisă prestarea ei anticipată, printr-o sumă globală, pe care

debitorul ar înmâna-o creditorului întreţinerii475.

Cu toate acestea, în practica judiciară mai veche, s-a admis înlocuirea prestaţiilor

periodice prin depunerea anticipată a sumelor datorate pentru întreaga perioadă stabi-

474 T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 1289/1990, în I. Mihu ţă , Culegere … pe anul 1990, p. 47. 475 A se vedea: I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat …, op. cit., p. 537; A. Ionaşcu ş.a., op. cit., p. 204.

lită de instanţa judecătorească. Creditorul obligaţiei de întreţinere va fi îndreptăţit

însă, într-o atare ipoteză, să primească periodic sumele necesare, iar nu în întregime,

suma globală. Instanţele au decis, de asemenea, că pensia de întreţinere stabilită ca

prestaţie succesivă poate fi înlocuită cu o sumă globală, pentru toată perioada pe care

se datorează, în cazul în care unul dintre părinţi emigrează împreună cu copilul care

i-a fost încredinţat spre creştere şi educare şi executarea obligaţiei ar fi altfel

imposibilă476.

În ceea ce ne priveşte, considerăm că plata globală a întreţinerii datorate nu este o

modalitate corectă de executare, pentru următoarele motive:

- plata globală nu se corelează cu scopul obligaţiei de întreţinere, care este acela de a

satisface nevoile zilnice ale creditorului obligaţiei;

- chiar şi în perioade de stabilitate economică şi monetară, criteriile după care se

calculează pensia, respectiv nevoia creditorului şi veniturile debitorului obligaţiei, se

pot schimba, astfel că, prin plata globală, anticipată, una sau cealaltă dintre părţile

raportului juridic obligaţional ar putea fi defavorizată;

- cu atât mai mult, în perioadele în care rata inflaţiei este mare, plata globală ar

defavoriza net pe creditorul obligaţiei, adică tocmai persoana în favoarea căreia

legiuitorul a instituit această obligaţie;

- nici argumentul emigrării unuia dintre soţi nu mai justifică, în prezent, plata pensiei

de întreţinere anticipat şi printr-o sumă globală, aceasta întrucât, prin Legea nr.

26/1991477, România a aderat la Convenţia privind obţinerea pensiei de întreţinere, de

la New York şi, ca atare, în astfel de cazuri urmează a se aplica dispoziţiile

Convenţiei;

- calcularea exactă, anticipată a sumelor datorate este, de cele mai multe ori, impo-

sibilă, întrucât, ca regula generală, obligaţia de întreţinere se datorează pe o perioadă

nedeterminată şi numai cu titlu de excepţie limita sa în timp este dintr-un început

cunoscută. Chiar şi în cazurile în care s-a admis plata globală, anticipată, instanţele au

statuat că creditorul obligaţiei de întreţinere îşi păstrează dreptul de a solicita mărirea

476 Trib. jud. Sibiu, decizia civilă nr. 1234/1974, R.R.D. nr. 9/1975, p. 53. Pentru explicaţii suplimentare, a se vedea şi V.

Pă tu lea , Executarea întreţinerii în cazul când unul dintre părinţii divorţaţi emigrează împreună cu copii ce i-au fost încredinţaţi, Dreptul nr. 1/1992, p. 100.

477 M. Of. nr. 54 din 19 martie 1991.

pensiei de întreţinere în raport cu schimbarea criteriilor avute în vedere la stabilirea

obligaţiei478.

e) Obligaţia de întreţinere este o obligaţie variabilă

Întrucât pensia de întreţinere se stabileşte în funcţie de nevoile celui îndreptăţit să o

primească şi de posibilităţile materiale ale celui obligat, elemente variabile în timp,

obligaţia de întreţinere poate fi mărită sau micşorată prin hotărâre judecătorească [art.

94 alin. (2) C.fam.]479. Pe acest caracter se întemeiază şi faptul că hotărârile jude-

cătoreşti, pronunţate în acest domeniu, nu prezintă decât o relativă putere de lucru

judecat, astfel că se poate introduce o nouă cerere de majorare sau de reducere a

pensiei de întreţinere ori de câte ori starea de fapt s-a modificat480.

f) Obligaţia de întreţinere este o obligaţie divizibilă

Obligaţia de întreţinere este, de regulă, divizibilă atât activ, cât şi pasiv, regulă

aplicabilă, de altfel, în general obligaţiilor, căci solidaritatea nu se prezumă (art. 1041

C.civ.). În privinţa divizibilităţii active, art. 92 C.fam. prevede că, atunci când debi-

torul unic este obligat a presta întreţinere în favoarea mai multor creditori, instanţa de

judecată poate hotărî fie ca întreţinerea să se plătească numai unuia dintre ei, fie ca

întreţinerea să se împartă între creditori, de unde concluzia divizibilităţii creanţei, mai

ales că textul nu prevede solidaritatea creditorilor.

În privinţa divizibilităţii pasive, art. 90 C.fam., referindu-se la situaţia când mai multe

persoane sunt obligate să presteze întreţinere aceleiaşi persoane, prevede că vor

contribui la plata întreţinerii proporţional cu mijloacele de care dispun, de unde

concluzia divizibilităţii creanţei între debitori481.

Secţiunea a II-a. Condiţiile de existenţă a obligaţiei

de întreţinere

Condiţiile necesare pentru existenţa obligaţiei de întreţinere trebuie analizate

raportat la persoana creditorului obligaţiei şi, deopotrivă, la persoana debitorului

acestei obligaţii. Ele rezultă din prevederile art. 86 alin. (2) C.fam., potrivit cărora

„Are drept la întreţinere numai acela care se află în nevoie, neavând putinţa unui

478 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 17/1962, citată supra. 479 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 19/1964, C.D. 1964, p. 37. 480 A se vedea G. Boro i , D. Rădescu , op. cit., p. 233; Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 913/1953, C.D. 1952-1954, vol.

I, p. 162. 481 Trib. jud. Braşov, decizia civilă nr. 145/1972, R.R.D. nr. 11/1972, p. 166.

câştig din muncă, din cauza incapacităţii de a munci” şi ale art. 94 alin. (1) C.fam.,

potrivit cărora, întreţinerea este datorată potrivit cu nevoia celui care o cere şi cu

mijloacele celui care urmează a o plăti.

2.1. Condiţii privitoare la creditorul obligaţiei de întreţinere

Astfel cum rezultă din analiza textelor de mai sus, creditorul obligaţiei de între-

ţinere trebuie să se afle în nevoie, iar această stare să fie determinată de neputinţa sa

de a obţine un câştig din muncă, datorită incapacităţii de a munci.

2.1.1. Starea de nevoie a creditorului

O persoană este considerată în nevoie atunci când nu-şi poate procura cele necesare

existenţei (hrană, îmbrăcăminte, locuinţă, medicamente, nevoi social-culturale etc.)

prin mijloace proprii, fie în totalitate, fie numai în parte.

Din modul de redactare a textelor, ar rezulta că se află în nevoie orice persoană

care nu poate realiza un câştig din muncă, datorită incapacităţii sale de a munci, or, în

realitate, acela care nu realizează câştiguri din muncă, dar dispune de alte resurse

materiale care îi asigură cele necesare traiului, nu poate fi considerat în nevoie şi,

deci, nu este îndreptăţit la întreţinere.

Astfel, în privinţa descendenţilor, legea prevede că ei au un drept de întreţinere pe

perioada cât sunt minori, oricare ar fi pricina nevoii în care se află. Dreptul lor la

întreţinere se prelungeşte şi după împlinirea vârstei de 18 ani, dacă se află în conti-

nuarea studiilor, deşi după această vârstă se presupune că ei nu mai sunt incapabili de

a munci. Temeiul acestei prevederi îl constituie situaţia specială a copilului major

care se află în cursul procesului de şcolarizare, situaţie care nu-i permite să mun-

cească, chiar şi atunci când ar avea capacitate de muncă482. Singura condiţie pe care

trebuie s-o îndeplinească pentru a avea drept la întreţinere este deci starea de nevoie.

Aşa cum am arătat, prezumţia stării de nevoie a minorului este o prezumţie relativă,

ce poate fi înlăturată prin dovada faptului că minorul este capabil să se întreţină

singur, întrucât fie are un patrimoniu independent care-i asigură întreţinerea, fie

lucrează şi realizează venituri în acest mod.

2.1.2. Incapacitatea de a munci

Pentru ca o persoană să fie îndreptăţită la întreţinere nu este suficient să se afle în

nevoie, ci se cere ca starea de nevoie să fie determinată de incapacitatea de a munci

[art. 86 alin. (2) C.fam.].

Incapacitatea de muncă poate să aibă multiple cauze, ca: o boală, o infirmitate

congenitală sau datorată unui accident, sarcina şi lehuzia la femei, bătrâneţea etc. Prin

urmare, cel care se află în nevoie datorită viciului sau refuzului său de a se angaja nu

este îndreptăţit la întreţinere, căci starea în care se află nu numai că nu este de natură

a determina sprijinul şi solidaritatea altora, dar este rezultatul culpei sale, care nu

poate sta la temelia dreptului de întreţinere.

Excepţie de la această regulă face, potrivit art. 86 alin. (3) C.fam., descendentul

minor, a cărui stare de nevoie este prezumată, nefiind nevoie să se dovedească şi nici

nu trebuie să fie determinată de incapacitatea sa de muncă. În literatura juridică, se

susţine că această excepţie priveşte numai pe descendentul minor, şi nu pe orice minor,

astfel că minorul o poate invoca numai faţă de ascendenţii săi, dar nu şi atunci când ar

pretinde pensie de întreţinere de la alte persoane, de pildă de la fraţi sau surori483.

Mai trebuie avute în vedere unele situaţii speciale, când, deşi starea de nevoie nu

este determinată de incapacitatea de a munci, obligaţia şi dreptul de întreţinere există.

Astfel este situaţia soţului care, fiind ocupat cu îngrijirea copiilor484 sau a unor rude

apropiate, nu poate munci, a copilului major, aflat în continuarea studiilor.

2.2. Condiţii privitoare la debitorul obligaţiei de întreţinere

Din prevederile art. 90 alin. (1), art. 91, art. 94 alin. (1) şi (2) C.fam., rezultă că,

pentru ca o persoană să poată fi obligată la întreţinere, se cere ca ea să dispună de

mijloacele necesare.

Legiuitorul nu precizează conţinutul acestei noţiuni, astfel că a fost sarcina doctri-

nei şi a practicii judecătoreşti să determine ce anume urmează a se înţelege prin

mijloacele debitorului obligaţiei.

S-a precizat astfel că se cuprind în cadrul acestei noţiuni toate resursele materiale

483 A se vedea: A. Ionaşcu , Rudenia …, op. cit., p. 254; I.P. F i l ipescu , Tratat ..., op. cit., p. 499.

482 A se vedea Al. Bacac i , Dreptul familiei, op. cit., p. 330.

484 Pentru părerea că femeia care se ocupă de îngrijirea copiilor nu este îndreptăţită la întreţinere, a se vedea A. Ionaşcu , Rudenia …, op. cit., p. 251.

ale debitorului întreţinerii, precum câştigurile din muncă şi alte venituri, bunurile care

nu-i sunt necesare şi ar putea fi înstrăinate pentru asigurarea întreţinerii, dar şi

economiile realizate485. În principiu, s-a decis că debitorul obligaţiei de întreţinere,

care nu are mijloacele materiale necesare, dar este capabil de a munci, nu poate fi

scutit de plata pensiei de întreţinere486, întrucât aceasta ar constitui o modalitate de

eludare cu rea-credinţă a unei obligaţii legale487. Nu va putea fi însă obligat la

întreţinere cel care nu realizează un venit din muncă datorită unor motive întemeiate,

precum: executarea serviciului militar obligatoriu488, executarea unei pedepse

privative de libertate, alta decât pentru abandon de familie489, continuarea studiilor la

învăţământul de zi490 etc.

În ce priveşte veniturile din muncă ale celui obligat la întreţinere, s-a decis că se

vor avea în vedere veniturile nete, realizate în orice domeniu de activitate, care au

caracter de continuitate491, adică nu numai salariul propriu-zis, ci şi sporul de

vechime, indemnizaţia de conducere sau alt venit permanent. Nu se vor avea însă în

vedere, la stabilirea pensiei de întreţinere, sporurile speciale, ca: sporul pentru condiţii

deosebite de muncă492, indemnizaţia de zbor acordată piloţilor de avioane493 sau

premiile ocazionale494.

În cazul ţăranilor cu gospodării individuale sau membrilor în diferite asociaţii, se

va ţine seama, la calcularea pensiei de întreţinere, de veniturile în natură şi în bani

realizate în gospodăria personală sau din alte surse, dacă au caracter de

485 A se vedea: T.R. Popescu , op. cit., vol. II, p. 234-235; A. Ionaşcu , Rudenia …, op. cit., p. 57; A. Lesv iodax , op. cit., p.

48-59. 486 A se vedea A. Ionaşcu ş.a., Familia ..., op. cit., p. 190; Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 1770/1968, R.R.D. nr.

4/1969, p. 179-180; Trib. jud. Hunedoara, decizia civilă nr. 258/1979, R.R.D. nr. 7/1979, p. 58. 487 Considerăm că, în mod greşit, în aceste situaţii, instanţele judecătoreşti stabilesc în sarcina debitorului o contribuţie calculată

în funcţie de venitul minim pe economie. Soluţia corectă ar trebui să aibă în vedere starea reală de fapt şi să nu se impună în sarcina debitorului nicio obligaţie de întreţinere dacă acesta face dovada că, deşi a încercat, nu a reuşit să se angajeze. Această soluţie se impune mai acut în actualul context socio-economic.

488 Trib. jud. Argeş, decizia civilă nr. 185/1958 cu notă de A. Hi l senrad , L.P. nr. 11/1959, p. 118-123.

489 A se vedea: C. Lungu , Unele probleme de drept ..., op. cit., p. 116; A. Lesv iodax , op. cit., p. 57-58. 490 Trib. jud. Botoşani, decizia civilă nr. 23/1978, R.R.D. nr. 11/1978, p. 63; Trib. jud. Iaşi, decizia civilă nr. 8091/1969, R.R.D.

nr. 9/1969, p. 142. 491 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2047/1979, C.D. 1979, p. 164. 492 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 14/1963, C.D. 1963, p. 21-22. 493 Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 26/1965, J.N. nr. 6/1965, p. 161-162. 494 Trib. jud. Timiş, decizia civilă nr. 1673/1971, R.R.D. nr. 11/1972, p. 165-166.

continuitate495.

În literatura juridică nouă, s-a avansat ideea că, în noţiunea de „câştig din muncă”,

trebuie luate în considerare toate veniturile pe care debitorul obligaţiei le realizează

cu caracter permanent, deci şi compensările şi indexările salariilor şi pensiilor ca

urmare a liberalizării preţurilor.

3. Data de la care se acordă întreţinerea

Fiind întrunite condiţiile cerute de lege pentru existenţa dreptului şi a obligaţiei

întreţinerii, adică starea de nevoie a creditorului determinată de incapacitatea sa de

muncă şi posibilităţile materiale ale debitorului, obligaţia de întreţinere există în stare

latentă, ea devenind activă în momentul în care este cerută496. Pensia de întreţinere se

datorează, aşadar, de la data cererii de chemare în judecată, debitorul fiind pus prin

aceasta în întârziere, şi nu de la data pronunţării hotărârii sau a rămânerii definitive a

acesteia497.

Se poate acorda pensia de întreţinere şi pentru trecut, atunci când neintroducerea

acţiunii este imputabilă debitorului întreţinerii, ca, de pildă, în situaţia în care

debitorul a promis că va plăti de bunăvoie întreţinerea, însă n-a făcut-o, sau când

acesta şi-a schimbat domiciliul care, cu toate demersurile făcute, a rămas necunoscut

creditorului sau când creditorul dovedeşte că a făcut datorii pentru a se putea

întreţine498.

4. Obiectul şi întinderea întreţinerii

4.1. Obiectul întreţinerii

Legiuitorul nu determină în mod expres obiectul obligaţiei de întreţinere, dar el

este conturat în practica judiciară şi în doctrină ca desemnând acele elemente, cum

sunt: alimente, îmbrăcăminte, locuinţă, mijloace necesare satisfacerii nevoilor

social-culturale, medicamente şi asistenţă medicală la nevoie, care împreună sunt de

495 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 4/1968, C.D. 1968, p. 14-17; Trib. Suprem, decizia civilă nr. 322/1971, C.D.

1971, p. 153-154. Acestea se refereau la ţăranii cooperatori, însă, în prezent, această formă de asociere în agricultură fiind desfiinţată, considerăm că, prin analogie, argumentele acolo invocate pot fi aplicate formelor asociative actuale sau gospodăriilor individuale.

496 A se vedea: T.R. Popescu , op. cit., vol. II, p. 228; A. Ionaşcu , Rudenia …, op. cit., p. 270; I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 308; Colectiv, Probleme de drept din practica de casare a tribunalelor regionale raportată la practica de casare a Tribunalului Suprem al R.P.R., J.N. nr. 7/1962, p. 58; Trib. pop . , Probleme ivite în practica judecătorească în legătură cu obligaţia de întreţinere a minorului, J.N. nr. 3/1966, p. 59; I. F i l ipescu , M. Diaconu , Soluţii privind unele probleme ..., op. cit., p. 46; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1556/1976, C.D. 1976, p. 175.

497 Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 1169/1956, C.D. 1956, vol. I, p. 412. 498 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 19/1964, citată supra.

natură să asigure existenţa unui om. Conţinutul obiectului întreţinerii comportă o

anume specificitate raportat la categoria de persoane la care ne referim, ca,

bunăoară, în cazul copiilor minori, el cuprinde pe lângă elementele arătate mai sus

şi mijloacele necesare pentru educarea, învăţătura şi pregătirea lor profesională,

împrejurare care se desprinde din prevederile art. 101 alin. (2), art. 107 alin. (2) şi

art. 42 alin. (2)-(3) C.fam.499

4.2. Întinderea obligaţiei de întreţinere

În privinţa întinderii obligaţiei de întreţinere, legiuitorul precizează [art. 94 alin. (1)

C.fam.] factorii în funcţie de care se poate face o primă aproximare, anume nevoia

celui care o cere şi mijloacele celui care urmează a o plăti. În cazul când întreţinerea

se datorează de părinte sau de cel care adoptă, prin art. 94 alin. (3) C.fam. sunt

stabilite plafoanele maxime până la care instanţele pot stabili pensia de întreţinere.

Astfel, pentru un copil, întreţinerea se stabileşte până la 1/4 din câştigul din muncă,

pentru doi copii, până la 1/3 şi până la 1/2 din câştigul din muncă pentru trei sau mai

mulţi copii.

Întreţinerea pe care şi-o datorează foştii soţi [art. 41 alin. (3) C.fam.] se stabileşte

până la 1/3 din veniturile din muncă ale soţului obligat la plata ei, dar această

întreţinere nu va putea depăşi, împreună cu aceea datorată copiilor, jumătate din

venitul net din muncă al soţului obligat.

Astfel cum rezultă din prevederile legale enunţate mai sus, limitele maxime stabi-

lite de legiuitor se referă numai la câştigul din muncă al debitorului întreţinerii500,

ceea ce înseamnă că, atunci când acesta are şi alte surse de venit, instanţele judecă-

toreşti vor putea depăşi aceste cote. La fel şi atunci când părintele debitor se obligă să

plătească o pensie mai mare, fără a prejudicia însă pe alţi creditori501.

Cu privire la durata ce trebuie avută în vedere pentru determinarea mijloacelor

debitorului întreţinerii, Codul familiei nu conţine nicio dispoziţie, însă Tribunalul

499 Trib. jud. Braşov, decizia civilă nr. 1/1971, R.R.D. nr. 11/1972, p. 165; E.A. Barasch , op. cit., p. 218. 500 Este vorba despre veniturile care au caracter permanent, nu şi despre cele care nu au caracter de continuitate (T.M.B., secţia a

III-a civilă, decizia nr. 853/1991, în I. Mihu ţă , Culegere ... pe anul 1991, p. 46; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2047/1979, C.D. 1979, p. 164). Ca urmare, la stabilirea pensiei de întreţinere se va lua în calcul şi compensaţia acordată salariaţilor sau pensionarilor, precum şi pensia suplimentară, întrucât au acest caracter (T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 864/1991 şi secţia a III-a civilă, decizia nr. 5/1991, ambele în I. Mihu ţă , Culegere ... pe anul 1991, p. 47).

501 A se vedea: E.A. Barasch ş.a., op. cit., p. 138; A. S i taru , Notă de practică judiciară, R.R.D. nr. 7/1971, p. 119-122.

Suprem a statuat, prin Decizia de îndrumare nr. 10/1972502, că instanţele judecătoreşti

vor stabili contribuţia persoanelor obligate la întreţinere, în raport de venitul mediu

realizat în ultimele 6 luni. În practica judecătorească s-a generalizat, de altfel, acest

mod de calcul al pensiei de întreţinere, în funcţie de veniturile nete din muncă reali-

zate în ultimele 6 luni503.

4.3. Stingerea obligaţiei de întreţinere

Astfel cum am văzut, obligaţia de întreţinere există între anumite categorii de

persoane care sunt legate prin relaţii de rudenie firească, căsătorie, adopţie etc. Dis-

pariţia acestor legături duce la stingerea obligaţiei de întreţinere. De asemenea, obli-

gaţia încetează dacă nu mai sunt prezente condiţiile pe care legea le cere pentru

existenţa obligaţiei de întreţinere, în cazul oricărei categorii de persoane între care

virtualmente întreţinerea există ca obligaţie, şi anume nevoia celui care o cere şi

posibilitatea celui de la care se pretinde de a o acorda.

Concretizând, putem enumera următoarele cauze care determină stingerea obliga-

ţiei de întreţinere:

- desfiinţarea, desfacerea şi încetarea căsătoriei;

- recăsătorirea fostului soţ îndreptăţit la întreţinere;

- nulitatea şi desfacerea adopţiei;

- dispariţia stării de nevoie a celui îndreptăţit la întreţinere sau a mijloacelor celui

obligat;

- încetarea din viaţă a creditorului sau a debitorului întreţinerii, cu excepţia situaţiei

reglementate de art. 96 C.fam., când obligaţia se transmite pasiv la moştenitorii

debitorului întreţinerii;

- expirarea termenului pentru care obligaţia de întreţinere a fost prevăzută de lege;

- executarea obligaţiei, ca modalitate de stingere a obligaţiilor în general.

În unele cazuri, odată cu stingerea unor obligaţii de întreţinere iau naştere sau pot

lua naştere noi obligaţii de întreţinere, fie între aceleaşi persoane, fie între una din ele

şi alte persoane. De pildă, odată cu încuviinţarea adopţiei, se stinge obligaţia de între-

ţinere între părinţii fireşti şi copil şi apare o nouă obligaţie, între adoptator şi copil,

502 C.D. 1972, p. 15. 503 Această Decizie de îndrumare a Tribunalului Suprem avea, la data apariţiei sale, şi un suport legislativ, anume Legea nr.

3/1970, în prezent abrogată.

după cum desfacerea sau nulitatea adopţiei naşte sau poate renaşte obligaţia de între-

ţinere a părinţilor fireşti faţă de acelaşi copil, ca urmare a stingerii obligaţiei de

întreţinere a adoptatorului. De asemenea, la desfacerea căsătoriei prin divorţ, se stinge

obligaţia de întreţinere dintre soţi şi se naşte obligaţia de întreţinere dintre foştii soţi504.

Unele cauze duc la încetarea definitivă a obligaţiei de întreţinere, altele, ca, de

exemplu, lipsa mijloacelor materiale ale debitorului, determină doar încetarea tempo-

rară a acesteia.

4.4. Probleme de procedură privind stabilirea obligaţiei de întreţinere

A. Competenţa

Stabilirea, modificarea şi încetarea întreţinerii este de competenţa materială a

instanţelor judecătoreşti, împrejurare care rezultă expres din numeroase texte ale

Codului familiei (art. 42, 44, 93, 94 şi 107).

Ca regulă generală, instanţa de judecată trebuie sesizată prin cererea de chemare în

judecată, introdusă de cel în drept la întreţinere, personal sau prin reprezentant,

instanţa nesesizându-se din oficiu.

De la această regulă există unele derogări. Astfel, odată cu pronunţarea divorţului,

instanţa judecătorească este obligată să se pronunţe, chiar dacă nu s-a cerut, şi cu

privire la încredinţarea copiilor minori şi la stabilirea contribuţiei părinţilor la întreţi-

nerea lor (art. 42 C.fam.). Această dispoziţie se aplică şi în cazul reîncredinţării

copiilor, a declarării nulităţii căsătoriei şi a stabilirii filiaţiei din afara căsătoriei.

Competenţa materială aparţine, judecătoriei, care este instanţa de drept comun

pentru judecata în primă instanţă.

În ce priveşte competenţa teritorială, se aplică regula generală statornicită prin art.

5 C.proc.civ., instanţa competentă fiind cea de la domiciliul pârâtului. Există însă

unele excepţii de la această regulă:

- potrivit art. 10 pct. 7 C.proc.civ., soluţionarea cererilor formulate de ascendenţi sau

descendenţi, având ca obiect pensia de întreţinere, este şi de competenţa instanţei de

la domiciliul reclamantului. Este vorba de o competenţă teritorială alternativă.

- instanţa sesizată cu acţiunea de divorţ este competentă să soluţioneze şi cererea

pentru stabilirea contribuţiei de întreţinere, potrivit art. 65 C.fam.

504 A se vedea A. Ionaşcu , Rudenia …, op. cit., p. 281.

B. Autoritatea de lucru judecat a hotărârilor judecătoreşti

Prin derogare de la principiul general, hotărârile judecătoreşti date în materia între-

ţinerii nu se bucură de autoritate de lucru judecat, în sensul că oricând, dacă împre-

jurările avute în vedere de instanţa judecătorească se modifică, se poate pronunţa o

nouă hotărâre care să modifice măsurile luate de prima instanţă, fără a se putea opune

excepţia autorităţii lucrului judecat. Acest lucru rezultă din prevederile art. 94 alin.

(2) şi art. 44 C.fam.505

C. Cheltuielile de judecată

Tribunalul Suprem a statuat, prin decizie de îndrumare506, că art. 274 C.proc.civ.

se aplică şi acţiunilor care au ca obiect stabilirea sau modificarea pensiei de între-

ţinere, precizându-se, în acelaşi timp, că şi art. 275 C.proc.civ. are aplicare în

această materie.

Recunoaşterea pretenţiilor reclamantului la prima zi de înfăţişare duce, aşadar, la

exonerarea pârâtului de plata cheltuielilor de judecată, dacă el nu a fost pus în

întârziere anterior. Această soluţie a fost criticată, propunându-se, de lege ferenda, ca

debitorul pensiei de întreţinere să fie considerat de drept pus în întârziere [art. 1079

alin. (2) pct. 1 C.civ.], înlăturându-se astfel aplicarea art. 275 C.proc.civ.507, întrucât

este vorba de o obligaţie legală.

Considerăm că şi în aceste cazuri trebuie analizată culpa procesuală, pârâtul fiind

în culpă doar dacă nu a prestat anterior întreţinere, în natură sau în bani, deci dacă

s-a sustras de la executarea unei obligaţii stabilite în sarcina sa prin lege.

TEST DE EVALUARE

1. Care sunt urmările caracterului personal al obligaţiei de întreţinere?

2. De la ce dată se datorează contribuţia de întreţinere?

3. Plăţile compensatorii se iau în calcul ca şi venituri ale debitorului la stabilirea

contribuţiei de întreţinere?

505 A se vedea: Al. Bacac i , Excepţiile ..., op. cit., p. 139; T.R. Popescu , op. cit., vol. II, p. 261; Plenul Trib. Suprem, Decizia

de îndrumare nr. 2/1973, C.D. 1973, p. 13. 506 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 2/1966, C.D. 1966, p. 15. 507 A se vedea nota redacţiei la nota critică a lui S. Proca la decizia civilă nr. 1329/1979 a Trib. jud. Iaşi, R.R.D. nr. 9/1980, p.

35; I.P. F i l ipescu , M. Diaconu , Soluţii privind unele probleme ..., op. cit., p. 48-49.

4. Ce are specific starea de nevoie a minorului creditor al obligaţiei de

întreţinere?

RĂSPUNSURI:

1. Din caracterul personal al obligaţiei de întreţinere rezultă anumite particularităţi , şi

anume:

- obligaţia legală de întreţinere este incesibilă atât activ, cât şi pasiv, ceea ce înseamnă

că cesiunea de creanţă, novaţia prin schimbare de debitor sau stipulaţia pentru altul

sunt incompatibile cu ea;

- obligaţia de întreţinere este netransmisibilă la moştenitori, atât activ, cât şi pasiv.

Cu toate acestea, potrivit art. 96 C.fam., obligaţia de întreţinere trece la moştenitorii

celui care a fost obligat să întreţină un minor sau care l-a întreţinut fără să fi avut

această obligaţie, dacă părinţii minorului au murit, sunt dispăruţi sau sunt în nevoie.

Această excepţie nu schimbă însă caracterul personal şi netransmisibil al obligaţiei.

- creanţa de întreţinere poate fi urmărită până la jumătate din cuantumul său pentru

sumele datorate cu titlu de obligaţie de întreţinere sau alocaţie pentru copii şi până la

o treime pentru orice alte datorii. Alineatul al treilea al art. 409 C.proc.civ. prevede

că, în cazul în care suma primită cu titlu de întreţinere este mai mică decât cuantumul

salariului minim net pe economie, ea poate fi urmărită numai asupra părţii ce

depăşeşte jumătate din acest cuantum.

- creanţa de întreţinere este exceptată de la regula compensaţiei legale (art. 1147 pct.

3 C.civ.). S-a decis însă, în practica judiciară, că este admisibilă compensarea

judecătorească, eventual numai în parte, între părinţii divorţaţi, în cazul în care unii

copii minori sunt încredinţaţi unui părinte, iar ceilalţi celuilalt părinte.

- obligaţia de întreţinere nu poate forma obiectul acţiunii oblice.

2. Pensia de întreţinere se datorează de la data cererii de chemare în judecată,

debitorul fiind pus prin aceasta în întârziere, şi nu de la data pronunţării hotărârii sau

a rămânerii definitive a acesteia. Fiind întrunite condiţiile cerute de lege pentru

existenţa dreptului şi a obligaţiei întreţinerii, adică starea de nevoie a creditorului

determinată de incapacitatea sa de muncă şi posibilităţile materiale ale debitorului,

obligaţia de întreţinere există în stare latentă, ea devenind activă în momentul în care

este cerută.

3. Da, se iau în calcul fiind considerate venituri cu caracter de periodicitate, deşi a

existat şi opinia că nu ar trebui luate deoarece au o destinaţie specială, reintegrarea

socio-profesională a beneficiarului lor.

4. Starea de nevoie a descendentului minor nu trebuie dovedită, ci se prezumă, iar

obiectul obligaţiei faţă de el este mai larg căci cuprinde şi cele necesare şcolarizării şi

pregătirii profesionale.

Test grilă:

1. Obligaţia de întreţinere se poate transmite la moştenitorii creditorului ?

a. nu, este incesibila activ si pasiv.

b. da.

c. da, dar se imparte intre acestia.

2.De la ce data se acorda intretinerea?

a. de la data nasterii copilului.

b. de la data la care exista conditiile in care se datoreaza intretinerea.

C. de la data introducerii cererii de chemare in judecata.

3. Hotărârile judecătoreşti din această materie au autoritate de lucru judecat?

a. da.

b.nu.

c.au autoritate relativă de lucru judecat, atât timp cât nu s-au schimbat împrejurările

avute în vedere la pronunţarea primei hotărâri.

Răspunsuri corecte grilă: 1.a,2.c,3.c.

Cursul XII

Capitolul XII Ordinea în care se datorează întreţinerea şi persoanele între care

se datorează

1. Ordinea în care se datorează întreţinerea

Întrucât vocaţia la întreţinere există faţă de mai multe persoane, este necesar a se

stabili împotriva cărei categorii de persoane urmează a se îndrepta cel îndreptăţit la

întreţinere la un moment dat, deci ordinea în care se datorează întreţinerea. Vocaţia la

întreţinere va produce efecte în privinţa persoanelor obligate, numai în ordinea stabi-

lită de lege. Cu alte cuvinte, creditorul întreţinerii va trebui mai întâi să ceară întreţine-

rea de la prima categorie de persoane din ordinea stabilită de legiuitor şi numai dacă

această categorie n-o poate presta, se va îndrepta împotriva categoriei următoare508.

Se poate întâmpla însă ca mai mulţi creditori să fie îndreptăţiţi la întreţinere sau

mai mulţi debitori să fie obligaţi la întreţinere concomitent, situaţie în care, astfel cum

vom arăta în cele ce urmează, operează regula divizibilităţii active sau pasive, cu

unele excepţii.

Potrivit art. 89 C.fam., întreţinerea se datorează în ordinea următoare:

a) soţii îşi datorează întreţinere înaintea celorlalţi obligaţi;

b) descendentul este obligat la întreţinere înaintea ascendentului, iar dacă sunt mai

mulţi descendenţi sau mai mulţi ascendenţi, cel în grad mai apropiat înaintea celui

mai îndepărtat509;

c) cel care adoptă este obligat la întreţinere înaintea părinţilor fireşti;

d) fraţii şi surorile îşi datorează întreţinere după părinţi, însă înaintea bunicilor510.

În situaţia specială când adoptatorul este soţul părintelui firesc al adoptatului, obli-

gaţia de întreţinere a adoptatului revine, în egală măsură, părintelui firesc şi

508 A se vedea A. Lesv iodax , op. cit., p. 18; Trib. jud. Argeş, decizia civilă nr. 700/1976, R.R.D. nr. 12/1977, p. 48. 509 Astfel, dacă minorul se află de fapt în îngrijirea bunicilor, aceştia au dreptul să solicite plata unei contribuţii de întreţinere de

la părinţii copilului, chiar dacă minorul nu le-a fost legal încredinţat spre creştere şi educare. În caz contrar, copilul ar fi practic lipsit de mijloacele de întreţinere pe care i le datorează părintele, ca primă persoană obligată la întreţinere, ceea ce este inadmisibil (Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1212/1989, Dreptul nr. 6/1990, p. 76).

510 A se vedea, pentru aplicaţii ale art. 89 C.fam., Trib. pop. rai. Agnita, sentinţa civilă nr. 37/1958, cu notă de R. V iore l , L.P. nr. 6/1960, p. 105-107; Trib. jud. Iaşi, decizia civilă nr. 809/1968, R.R.D. nr. 9/1969, p. 142-144, cu notă de E. Oancea ; Trib. jud. Timiş, decizia civilă nr. 76/1972, R.R.D. nr. 2/1973, p. 164; Trib. jud. Cluj, decizia nr. 1051/1972, R.R.D. nr. 4/1973, p. 153-155, cu notă de G. Vasu ; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2108/1975, C.D. 1975, p. 162; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 769/1977, C.D. 1977, p. 116; decizia nr. 524/1980, Repertoriu III, p. 36; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2188/1977, C.D. 1977, p. 119.

adoptatorului511.

Ordinea între celelalte categorii de persoane obligate la întreţinere

a) Astfel cum rezultă din art. 24 alin. (1) şi din art. 41 alin. (2)-(5) C.fam., obligaţia

de întreţinere dintre foştii soţi are la bază relaţiile care s-au statornicit între ei în

timpul căsătoriei, aşa încât ei îşi datorează întreţinere la fel ca soţii, înaintea oricăror

alte persoane, atât în caz de divorţ, cât şi în caz de căsătorie putativă. În această

privinţă, împărtăşim opinia exprimată în literatura juridică512, că actuala reglementare

dă, în mod nejustificat, preferinţă fostului soţ la întreţinere chiar faţă de copii, ceea ce

este inadmisibil, mai ales că, aşa cum am văzut, în caz de divorţ, acordarea întreţinerii

nu este străină de ideea de culpă.

b) Soţul care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ (art. 87 C.fam.) şi

moştenitorul sau moştenitorii celui care a fost obligat la întreţinerea unui minor

sau care a prestat întreţinere fără a avea o astfel de obligaţie (art. 96 C.fam.)

sunt obligaţi la întreţinere, cât timp copilul este minor şi numai dacă părinţii lui

fireşti au murit, sunt dispăruţi ori în nevoie. Aceste categorii de persoane, în

raport cu ceilalţi obligaţi, stau în ordinea părinţilor fireşti pe care îi înlocuiesc513,

însă obligaţia lor se

2. Persoanele între care există obligaţia legală de întreţinere

Cercul persoanelor între care există obligaţia legală de întreţinere este determinat

de lege. Articolul 86 alin. (1) C.fam. prevede că: „Obligaţia de întreţinere există între

soţ şi soţie, părinţi şi copii, cel care adoptă şi adoptat, bunici şi nepoţi, străbunici şi stră-

nepoţi, fraţi şi surori, precum şi între celelalte persoane anume prevăzute de lege”.

Deşi art. 86 alin. (1) C.fam. nu face o enumerare limitativă a persoanelor între care

există obligaţia legală de întreţinere, şi celelalte categorii obligate sunt determinate

prin dispoziţii exprese, tot de către legiuitor. Astfel, mai există obligaţia de întreţinere

511 A se vedea I. A lbu , Înfierea în situaţia când înfietorul este soţul părintelui firesc al înfiatului, R.R.D. nr. 10/1970, p. 83-85;

idem, Dreptul familiei, op. cit., p. 299. 512 A se vedea A. Lesv iodax , op. cit., p. 19. 513 A se vedea: N. Surdu lescu , Obligaţia de întreţinere a copilului luat spre creştere fără întocmirea formelor cerute pentru

înfiere, R.R.D. nr. 8/1967, p. 93-96; idem, Obligaţia de întreţinere între un soţ şi copilul celuilalt soţ, J.N. nr. 10/1965, p. 92-97; A. Re tevo iescu , Dreptul celui care a luat spre creştere un copil, fără a-l înfia, de a cere obligarea părinţilor acestuia la plata chel-tuielilor de întreţinere, R.R.D. nr. 6/1968, p. 101-104; A. Opro iu , Acţiunile pentru restituirea de la părinţi a cheltuielilor de întreţinere a copilului luat spre creştere, R.R.D. nr. 8/1868, p. 79-83; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 476/1978, C.D. 1978, p. 173; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 524/1980, C.D. 1980, p. 121-123.

între foştii soţi, în caz de căsătorie putativă [art. 24 alin. (1) C.fam.]; între părintele

vitreg şi copilul vitreg (art. 87 C.fam.); cel care ia un copil pentru a-l îngriji sau

proteja temporar, până la stabilirea unei măsuri de protecţie; între moştenitorul sau

moştenitorii persoanei care a fost obligată la întreţinerea unui minor sau care i-a dat

întreţinere fără a avea obligaţia legală şi copilul astfel întreţinut (art. 96 C.fam.).

Vom examina, pe rând, în cele ce urmează, obligaţia de întreţinere între aceste

categorii de persoane, stăruind, când va fi cazul, asupra specificului fiecăruia.

2.1. Obligaţia de întreţinere dintre soţi [art. 86 alin. (1) şi art. 41

alin. (1) C.fam.]

Obligaţia legală de întreţinere a soţilor îşi are temeiul în sentimentele de prietenie

şi afecţiune reciprocă dintre ei, în solidaritatea ce trebuie să caracterizeze în mod

firesc raporturile lor, iar, juridic, în chiar instituţia căsătoriei.

Când soţii convieţuiesc normal, problema obligaţiei de întreţinere între ei nu se

pune independent de satisfacerea obligaţiei lor de a contribui, potrivit cu mijloacele

pe care le au, la toate sarcinile căsniciei. Dacă apar neînţelegeri, chiar şi atunci când

nu se introduce acţiunea de divorţ, soţul în nevoie va putea cere obligarea celuilalt la

a-i presta întreţinerea necesară [art. 86 alin. (1) şi art. 41 alin. (1) C.fam.]. Refuzul

unuia dintre soţi de a acorda celuilalt întreţinere poate constitui infracţiunea de

abandon de familie (art. 305 C.pen.).

Şi în cazul soţului, starea de nevoie este o chestiune de fapt, care trebuie apreciată

distinct, pentru fiecare situaţie în parte.

Starea de nevoie nu există atât timp cât soţul care nu realizează venituri are bunuri

proprii sau comune valorificabile. Bunurile comune fiind destinate să servească

sarcinilor comune ale căsniciei, deci şi întreţinerii unuia din soţi, pot fi chiar împărţite

în timpul căsătoriei, pentru acest motiv. Şi în aceste situaţii, se cere o apreciere

corectă a situaţiei, fiind inadmisibil să se pretindă ca, pentru a-şi asigura întreţinerea,

unul din soţi să vândă bunuri strict necesare traiului, ca mobilier, îmbrăcăminte etc.

Ca urmare, suntem de părere că numai acele bunuri care prisosesc unui trai decent pot

fi vândute, în cazul în care nu deţine astfel de bunuri, soţul trebuind a fi considerat în

nevoie.

Noţiunea de trai decent trebuie apreciată dinamic şi concret, adică în funcţie de

dezvoltarea generală a societăţii la un moment dat, dar şi de nivelul de trai anterior al

celui care solicită întreţinere şi de nivelul de trai al debitorului obligaţiei, urmând a se

păstra un echilibru între acestea.

În practică, s-a subliniat că primirea unei pensii de invaliditate sau de bătrâneţe nu

exclude starea de nevoie a unui soţ, întrucât acele pensii sunt stabilite pe baza altor

criterii, şi nu în funcţie de nevoia beneficiarului514.

Dacă soţii sunt despărţiţi în fapt, cel care se află în nevoie din cauza incapacităţii

de a munci poate pretinde, de la celălalt, o pensie de întreţinere. S-a precizat însă, în

doctrină515 şi în practica judiciară,516 că soţul care a părăsit domiciliul conjugal este în

drept la întreţinere numai în situaţia în care părăsirea domiciliului a fost justificată.

Instanţa este obligată să stabilească motivele care l-au determinat pe soţul

reclamant să părăsească domiciliul, întrucât, dacă el însuşi este culpabil de aceasta, nu

se poate cere soţului pârât să facă faţă cheltuielilor de trai în două locuri diferite.

Părăsirea, fără motive temeinice, a domiciliului conjugal reprezintă o încălcare a

obligaţiei pe care o au soţii de a trăi împreună şi atrage, prin urmare, decăderea

soţului vinovat din dreptul de întreţinere517.

Problema culpei, a comportării creditorului întreţinerii, s-a pus şi în cazul săvârşirii

de către acesta a unor fapte grave, potrivnice moralei, ca cele prevăzute de art. 655

C.civ., care atrag nedemnitatea succesorală, sau a altora asemănătoare. Asupra acestei

probleme vom reveni în cadrul obligaţiei de întreţinere între foştii soţi.

În ce priveşte mama care se află în imposibilitate de a munci din cauza îngrijirii

copiilor, s-a precizat că ea va fi îndreptăţită la întreţinere, numai dacă îngrijirea

copiilor nu poate fi făcută de altcineva şi, deci, prezenţa mamei este absolut nece-

sară518. Soţii îşi datorează, în condiţii de drept comun, întreţinere până la rămânerea

irevocabilă a hotărârii de divorţ [art. 41 alin. (1) C.fam.]. Pe durata divorţului, se

pot lua, pe cale de ordonanţă preşedinţială, măsuri vremelnice cu privire la pensia

514 Trib. jud. Hunedoara, decizia civilă nr. 651/1978, R.R.D. nr. 12/1978, p. 61; Trib. Suprem,

secţia civilă, decizia nr. 1043/1978, C.D. 1978, p. 177-179. 515 A se vedea A. Lesv iodax , op. cit., p. 58. 516 Trib. jud. Maramureş, decizia civilă nr. 696/1976, R.R.D. nr. 5/1977, p. 68. 517 Trib. jud. Maramureş, decizia civilă nr. 933/1976, cu notă de P. Anca , R.R.D. nr. 12/1977,

p. 36; I.P. F i l ipescu , M. Diaconu , Persoana cu comportare culpabilă pierde dreptul de a primi întreţinere, R.R.D. nr. 11/1981, p. 10 şi urm. În sens contrar, Trib. jud. Hunedoara, decizia civilă nr. 243/1969, cu notă de A. Mic iora , R.R.D. nr. 2/1970, p. 132. Această din urmă soluţie a rămas izolată în practica judiciară şi este, în opinia noastră, greşită.

518 A se vedea T.R. Popescu , op. cit., vol. II, p. 232.

de întreţinere.

În cazul căsătoriei putative, soţul de bună-credinţă are drept la întreţinere tot în

condiţiile dreptului comun, el păstrându-şi, până la rămânerea definitivă a hotărârii

prin care s-a constatat nulitatea, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă.

Articolul 90 alin. (1), art. 91 şi art. 94 alin. (1) C.fam. prevăd că o persoană poate fi

obligată la întreţinere, dacă dispune de mijloacele necesare. Această noţiune include

toate veniturile din muncă ale debitorului, venituri care au caracter de continuitate,

bunurile care nu-i sunt strict necesare şi ar putea fi înstrăinate, precum şi economiile

realizate.

La stabilirea mijloacelor materiale ale persoanei, se va ţine seama şi de sarcinile

sale, ca, de exemplu, alte obligaţii de întreţinere etc., sarcini care sunt de natură a-i

afecta posibilităţile materiale.

În ceea ce priveşte ordinea în care se datorează întreţinerea, art. 89 C.fam. prevede

că soţii îşi datorează reciproc întreţinere, înaintea celorlalte persoane obligate. În

practică, s-a stabilit că, dacă fiica aflată în continuarea studiilor şi care nu a împlinit

25 de ani s-a căsătorit, iar soţul ei are mijloacele necesare pentru a-i asigura cele

necesare traiului, părintele obligat anterior la plata unei pensii de întreţinere, prin

hotărâre judecătorească, va putea cere sistarea plăţii acesteia519. De asemenea, soţii îşi

datorează întreţinere şi înaintea descendenţilor520.

2.2. Obligaţia de întreţinere între foştii soţi

Obligaţia de întreţinere dintre foştii soţi, după rămânerea definitivă a hotărârii de

divorţ, reglementată de art. 41 alin. (2)-(5) C.fam., nu este nici o continuare a obliga-

ţiei de întreţinere dintre soţi în timpul căsătoriei şi nici o obligaţie având la bază

răspunderea delictuală, ci o obligaţie distinctă, care păstrează totuşi, în configuraţia

sa, elementele generale ale obligaţiei de întreţinere, nefiind străină nici de unele

aspecte ale culpei unuia sau a altuia dintre soţi în relaţiile lor reciproce. Fundamentul

său se află în acele reguli morale de convieţuire, care impun celor care sunt sau au

fost apropiaţi, să-şi acorde la nevoie sprijin moral sau material521.

519 Trib. jud. Timiş, decizia civilă nr. 76/1972, R.R.D. nr. 2/1973, p. 164. 520 Trib. jud. Argeş, decizia civilă nr. 700/1976, R.R.D. nr. 12/1977, p. 48; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 1151/1992, în

I. Mihu ţă , Culegere … pe anul 1992, p. 52-53. 521 A se vedea I.P. F i l ipescu , Obligaţia de întreţinere între foştii soţi, R.R.D. nr. 20/1970, p. 67-80.

Pentru existenţa acestei obligaţii de întreţinere, se cer a fi îndeplinite următoarele

condiţii:

a) Fostul soţ să se afle în nevoie datorită incapacităţii sale de a munci. Incapacitatea

de muncă a fostului soţ poate fi totală sau parţială, el poate primi pensie de bătrâneţe

sau de invaliditate522, împrejurări pe care instanţa de judecată urmează a le avea în

vedere la stabilirea cuantumului pensiei523.

b) Incapacitatea de muncă trebuie să fi survenit înainte de căsătorie sau în timpul

acesteia. În cazul în care ea a intervenit după desfacerea căsătoriei, trebuie să fi fost

determinată de unele împrejurări în legătură cu căsătoria şi să fi intervenit nu mai

târziu de un an de la desfacerea acesteia.

c) Fostul soţ, din vina căruia s-a desfăcut căsătoria, este îndreptăţit la întreţinere

numai timp de un an de la desfacerea căsătoriei [art. 41 alin. (4) C.fam.]. Această

limitare a timpului cât fostul soţ beneficiază de întreţinere se datorează culpei sale

faţă de celălalt soţ, astfel că, aşa cum am precizat, această obligaţie de întreţinere nu

este cu totul scoasă în afara ideii de culpă în comportarea soţilor unul faţă de

celălalt. Precizăm, în această ordine de idei, că s-a discutat, în literatura juridică, în

ce măsură conduita culpabilă a soţului care cere pensie de întreţinere influenţează

asupra dreptului său la aceasta, bineînţeles dacă îndeplineşte celelalte condiţii

cerute de lege.

Într-o opinie524, s-a susţinut că cel care solicită pensia de întreţinere trebuie să fi

avut o comportare corespunzătoare regulilor de convieţuire socială faţă de cel de la

care se cere pensia. Cel care însă a săvârşit fapte care atrag nedemnitatea succesorală,

pierde dreptul la întreţinere, dacă faptele s-au săvârşit după desfacerea căsătoriei, dar

înainte de solicitarea pensiei, iar, dacă, astfel de fapte au fost săvârşite în timpul

căsătoriei şi au făcut parte din motivele de divorţ, fiind avute în vedere de instanţă,

fostul soţ are drept la întreţinere, întrucât, potrivit art. 41 alin. (4) C.fam., soţul

522 Obligaţia de întreţinere între foştii soţi există şi în cazul în care reclamantul primeşte o pensie de invaliditate insuficientă

pentru a-i acoperi nevoile de trai, aceasta întrucât pensiile de asigurări sociale nu se acordă în raport de nevoile beneficiarului, ci pe baza unor criterii de altă natură (vechime în muncă, salariul etc.) − Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 649/1983, C.D. 1983, p. 109; T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 181/1991, în I. Mihu ţă , Culegere … pe anul 1991, p. 54.

523 Trib. jud. Dolj, decizia civilă nr. 214/1980, R.R.D. nr. 12/1980, cu notă de N. Şch iopu , P.Gh. Armaşu , p. 44-45. 524 A se vedea: Sc. Şerbănescu , op. cit., p. 247; A. Ionaşcu , Durata obligaţiei de întreţinere între foştii soţi, J.N. nr. 5/1962, p.

56; I.P. F i l ipescu , Obligaţia de întreţinere ..., op. cit., p. 67; M. Georgescu , A. Opro iu , nota I la decizia civilă nr. 447/1982 a Trib. jud. Olt, R.R.D. nr. 3/1984, p. 50-52.

vinovat de divorţ are drept la întreţinere fără a se face deosebire cu privire la natura

faptelor sale culpabile525.

Într-o altă opinie526, se susţine că fostul soţ are drept la întreţinere, în condiţiile

legii, indiferent de natura faptelor săvârşite de el, chiar dacă acestea ar fi dintre acelea

care, potrivit art. 655 C.civ., atrag nedemnitatea succesorală. Se argumentează, în

acest sens, că art. 41 alin. (2)-(4) C.fam. nu face vreo deosebire cu privire la faptele

care sunt considerate culpabile, ci arată că, atunci când se reţine la divorţ culpa

exclusivă a unuia dinte soţi, acesta va fi în drept la pensie numai timp de un an de la

desfacerea căsătoriei, or, ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Nedemnitatea, ca sancţiune, este prevăzută numai în materie succesorală, dispoziţiile

art. 655 C.civ., fiind de strictă interpretare, nu pot fi extinse la materia obligaţiei de

întreţinere. Nici dispoziţiile art. 1 şi art. 3 din Decretul nr. 31/1954 nu pot fi

interpretate în sensul că ar reglementa o decădere în materia pensiei de întreţinere. În

fine, se mai susţine, caracterul unitar al obligaţiei de întreţinere nu admite o dublă

interpretare, respectiv dacă faptele au fost comise în timpul căsătoriei să nu aducă

atingere obligaţiei de întreţinere, iar dacă au fost săvârşite după desfacerea ei, să aibă

ca efect decăderea celui care le-a comis din dreptul la întreţinere.

Indiscutabil, argumentele aduse în sprijinul uneia sau alteia dintre opinii sunt

demne de luat în seamă, dar, în ce ne priveşte, socotim că, în cazul în care fostul soţ a

săvârşit faţă de cel de la care cere pensie de întreţinere fapte de o gravitate atât de

mare ca cele care atrag, potrivit art. 655 C.civ., nedemnitatea succesorală, acestea

sunt de natură să-l decadă din dreptul de întreţinere, indiferent că au fost comise în

timpul sau după desfacerea căsătoriei.

În adevăr, observăm că, în reglementarea dreptului la întreţinere a fostului soţ,

legiuitorul nu este străin de orice idee de culpă în comportamentul celui care cere

întreţinere, de vreme ce, în cazul soţului din vina căruia s-a desfăcut căsătoria, limi-

tează dreptul la întreţinere la un an de la desfacerea căsătoriei. Pe de altă parte, nu

putem abandona, nici în această materie, principiul general, desprins din prevederile

art. 1 şi 3 din Decretul nr. 31/1954, căci, dacă prin reglementarea obligaţiei de între-

525 A se vedea I.P. F i l ipescu , Obligaţia de întreţinere …, op. cit., p. 71. 526 A se vedea I. Dogaru , op. cit., p. 154.

ţinere legiuitorul ocroteşte un drept legitim, nu-i poate conferi un atare statut care ar

îngădui exercitarea sa în afara şi împotriva oricăror reguli de convieţuire socială şi de

bună-credinţă, căci, astfel – şi aceasta este situaţia în cazurile reglementate de art.

655 C.civ. – se ajunge la realizarea unui drept prin încălcarea altuia nu mai puţin

important, ceea ce este de neadmis în finalitatea ordinii şi a echilibrului care trebuie

să caracterizeze relaţiile juridice.

Este inechitabil şi în afara protecţiei legii ca o persoană să comită fapte atât de

grave împotriva alteia şi apoi, fără vreo consecinţă, să beneficieze de întreţinere chiar

din partea acelei persoane. În ceea ce ne priveşte, nu facem distincţie, cum am arătat,

între cele două situaţii, delimitate de autorii primei opinii, căci, dacă este de neadmis

a beneficia de întreţinere de la fostul soţ faţă de care cel care pretinde pensia

săvârşeşte fapte atât de grave, cu atât mai mult aceste fapte trebuie să producă

aceleaşi consecinţe, dacă au fost comise chiar faţă de soţ, deci în timpul căsătoriei.

Desigur, astfel de fapte sunt de natură să ducă la desfacerea căsătoriei din vina

exclusivă a acelui soţ, dar, considerăm noi, legiuitorul a avut în vedere, în art. 41 alin.

(4) C.fam., când vorbeşte de vina unuia din soţi, faptele culpabile, dar mai uşoare,

care nu-l decad pe fostul soţ din dreptul de întreţinere, ci numai limitează în timp

acest drept.

În cazul în care căsătoria s-a desfăcut din vina ambilor soţi, ei îşi datorează între-

ţinere nelimitat în timp, spre deosebire de situaţia existentă înainte de modificarea art.

41 C.fam., prin Decretul nr. 779/1966, când soţii îşi datorau reciproc întreţinere

numai timp de un an de zile. Orice convenţie contrară este nulă, dispoziţiile legale în

această materie având caracter imperativ.

d) Fostul soţ să nu se fi recăsătorit, căci dreptul la întreţinere încetează în acest

moment (art. 41 alin. ultim C.fam.). Dispoziţia se corelează cu cea din art. 86 alin. (1) şi

art. 89 lit. a) C.fam., conform cărora, în primul rând, îşi datorează întreţinere soţii,

astfel că fostul soţ recăsătorit, aflat în nevoie din cauza incapacităţii de a munci, este

în drept să pretindă întreţinere de la soţul său din căsătoria subsecventă.

Prin recăsătorire însă, fostul soţ nu este absolvit de obligaţia de a presta întreţinere

celuilalt soţ, necăsătorit, dacă acesta îndeplineşte condiţiile legale.

e) Fostul soţ datorează întreţinere dacă are mijloace materiale. Cuantumul întreţinerii

datorate de fostul soţ este, potrivit art. 41 alin. (3) C.fam. (introdus prin Decretul nr.

779/1966), de până la 1/3 din venitul net din muncă al fostului soţ. Întreţinerea

acordată fostului soţ împreună cu acea acordată copiilor sau unui fost soţ dintr-o altă

căsătorie, nu poate trece peste 1/2 din veniturile din muncă ale celui ţinut la

întreţinere.

Foştii soţi îşi datorează întreţinere la fel ca soţii, fiind situaţi, în privinţa ordinii în

primul rând, chiar înaintea părinţilor527.

În cazul căsătoriei putative, potrivit art. 24 alin. (1) C.fam., cererea de întreţinere a

soţului de bună-credinţă este supusă, prin asemănare, dispoziţiilor privitoare la divorţ.

2.3. Obligaţia de întreţinere dintre părinţi şi copii

Această obligaţie ocupă, prin finalitatea sa, un loc central în cadrul raporturilor

patrimoniale dintre părinţi şi copii, întrucât ea a fost instituită în special pentru a

asigura bune condiţii materiale de creştere şi de educare a minorilor.

În legătură cu obligaţia de întreţinere dintre părinţi şi copii, în literatura juridică s-a

pus problema dacă avem de-a face cu o obligaţie legală unică, al cărei conţinut este

însă diferit, în funcţie de calitatea persoanelor între care ea există sau cu două

categorii de obligaţii, una între părinţi şi copiii minori, obligaţie unilaterală, care este

o îndatorire părintească şi alta între părinţi şi copiii lor majori, obligaţie reciprocă,

întemeiată pe rudenie.

S-au conturat două opinii, pornindu-se de la mai multe elemente de distincţie:

- mai întâi, s-a observat că starea de nevoie a copilului minor se apreciază altfel decât

aceea a copilului major;

- în al doilea rând, incapacitatea de muncă a minorului este prezumată, pe când în

cazul copilului major ea trebuie dovedită;

- în al treilea rând, reciprocitatea obligaţiei există numai între părinţi şi copilul major,

nu şi între părinţi şi copilul minor.

Într-o primă opinie528, s-a susţinut că în Codul familiei sunt reglementate două

527 T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 1458/1991, în I. Mihu ţă , Culegere … pe anul 1991, p. 54-55. 528 A se vedea: E.A. Barasch , Obligaţia de întreţinere a părinţilor faţă de copilul lor minor, J.N. nr. 2/1956, p. 207 şi urm.; E.A.

Barasch , I. Nes tor , S. Z i lbers te in , Ocrotirea părintească, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1960, p. 100 şi urm.; A. Ionaşcu , Obligaţia legală de întreţinere în dreptul R.P.R., p. 110; I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 290-291; I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat …, op. cit., p. 501; idem, Unele probleme pe care le ridică reglementarea obligaţiei legale de întreţinere a părinţilor faţă de copiii lor minori în dreptul socialist român, J.N. nr. 8/1966, p. 60-63.

obligaţii de întreţinere, una între părinţi şi copiii lor minori şi alta între părinţi şi

copiii majori.

Pentru argumentarea tezei, s-a susţinut că:

- în Codul familiei există două texte care se referă la obligaţia de întreţinere dintre

părinţi şi copii, anume art. 86 alin. (1) situat în Titlul II, referitor la rudenie, şi art.

107 alin. (1) situat în Titlul III, Capitolul I privind ocrotirea minorului; iar prezenţa

celor două texte demonstrează faptul că fiecare vizează o altă situaţie;

- din reglementarea distinctă, rezultă şi alte deosebiri între cele două obligaţii;

- copilul major are dreptul la întreţinere numai dacă starea de nevoie se datorează

incapacităţii de muncă, pe când minorul are acest drept indiferent de pricina nevoii în

care se află;

- obligaţia de întreţinere a părinţilor faţă de copiii minori, întemeiată pe art. 107 alin.

(1) C.fam., are caracter unilateral, iar obligaţia de întreţinere dintre părinţi şi copiii

majori are caracter de reciprocitate.

A doua opinie529 ce se distinge în literatură susţine că între părinţi şi copii există o

singură obligaţie de întreţinere, reglementată de art. 86 alin. (1) C.fam., iar art. 107

alin. (1) C.fam. se referă la aceeaşi obligaţie, dar sub alt aspect.

În susţinerea aceste opinii, se invocă următoarele argumente:

- existenţa a două texte diferite nu este de natură a justifica existenţa a două obligaţii

de întreţinere între părinţi şi copii. Articolul 107 alin. (1) C.fam. nu reglementează o

obligaţie distinctă de cea din art. 86 alin. (1) C.fam., ci, ca urmare a faptului că în

capitolul privind ocrotirea minorului se arată toate drepturile şi îndatoririle părinţilor

faţă de copiii lor minori, face referire la obligaţia părinţilor de a-i întreţine pe aceştia530;

- nu se poate accepta afirmaţia că obligaţia de întreţinere dintre părinţi şi copiii lor

majori, reglementată de art. 86 alin. (1) C.fam., se bazează exclusiv pe legătura de

rudenie, întrucât, în unele cazuri, această obligaţie se fundamentează şi pe anumite

relaţii asimilate celor de rudenie;

- obligaţia de întreţinere dintre părinţi şi copii fiind reciprocă, a accepta opinia în

conformitate cu care între părinţi şi copii există două obligaţii de întreţinere înseamnă

529 A se vedea: T.R. Popescu , Caracterul reciproc al obligaţiei de întreţinere dintre părinţi şi copiii minori, L.P. nr. 10/1958, p. 15-22; idem, Dreptul familiei, vol. II, p. 245 şi urm.; Sc. Şerbănescu , op. cit., p. 244-245; I. Dogaru , op. cit., p. 170-176.

530 A se vedea T.R. Popescu , op. cit., vol. II, p. 246.

că părinţii sunt în acelaşi timp debitori ai unei obligaţii de întreţinere şi creditori

într-o altă asemenea obligaţie;

- a susţine că obligaţia de întreţinere între părinţi şi copiii lor minori nu are caracter

reciproc, care ar exista doar în cazul copiilor majori, înseamnă a nu se ţine seama de

prevederile exprese ale Codului familiei. Articolul 106 C.fam. prevede că „Părintele

nu are niciun drept asupra bunurilor copilului şi nici copilul asupra bunurilor

părintelui, în afară de dreptul la moştenire şi la întreţinere”. Corelând această

dispoziţie cu caracterul reciproc al vocaţiei succesorale, se desprinde concluzia clară

că şi obligaţia de întreţinere este reciprocă;

- între părinţi şi copii nu poate fi vorba decât de o singură obligaţie de întreţinere;

inserarea în Codul familiei a două texte diferite privitoare la obligaţia de întreţinere

denotă grija deosebită care se acordă protecţiei copilului minor531, în deplină concor-

danţă cu convenţiile internaţionale la care România este parte.

În ceea ce ne priveşte, socotim că această a doua opinie surprinde cu mai multă

obiectivitate realitatea juridică luată în discuţie, în dreptul nostru existând o obligaţie

legală de întreţinere unică, dar care poate avea caracteristici specifice, funcţie de cate-

goriile de persoane între care este instituită532. Fundamentul obligaţiei de întreţinere

între părinţi şi copii este acelaşi, căci împlinirea vârstei majoratului nu poate schimba

decât anumite elemente, ca starea de nevoie a copilului sau posibilităţile sale mate-

riale, dar nu înlătură filiaţia şi nici nu o transformă într-o simplă legătură de familie.

2.3.1. Trăsături specifice obligaţiei legale de întreţinere dintre părinţi şi copii cu

privire la persoanele între care se datorează

Această obligaţie de întreţinere există între părinţi şi copii astfel cum rezultă din

prevederile art. 86 alin. (1) şi art. 107 alin. (1) C.fam., atât în cazul în care copiii sunt

minori, cât şi atunci când sunt majori. Specific acestei categorii de obligaţii de

întreţinere este faptul că, în cazul copilului minor, starea de nevoie nu se datorează

incapacităţii de a munci, la fel ca la persoanele majore, ci împrejurării că el este în

etapa de formare şi urmează un proces de şcolarizare. Legiuitorul o şi spune în art.

86 alin. (3) C.fam., atunci când prevede textual că „Descendentul, cât timp este

531 Ibidem. 532 A se vedea, în acest sens, I. Dogaru , op. cit., p. 175-176.

minor, are drept la întreţinere, oricare ar fi pricina nevoii în care se află”. Minorul nu

trebuie să dovedească, aşadar, incapacitatea sa de muncă. Date fiind aceste împreju-

rări, de regulă, copilul minor este numai creditor al obligaţiei de întreţinere, întrucât

el nu realizează venituri din muncă, ceea ce face ca această obligaţie de întreţinere să

fie considerată unilaterală de unii autori.

Atingând vârsta majoratului, copilul are capacitatea de a munci şi, de regulă,

realizează venituri din munca sa. Ca urmare, reciprocitatea obligaţiei de întreţinere

dintre părinţi şi copii capătă un contur mai pronunţat tocmai pentru că şi copilul

îndeplineşte condiţiile cerute de lege pentru a fi obligat la întreţinere, şi nu pentru că

ar fi vorba de o obligaţie distinctă.

Reciprocitatea obligaţiei îşi are izvorul în lege, ca urmare, şi copilul are obligaţia

de a contribui la întreţinerea părintelui său aflat la nevoie, fără a se putea apăra cu

considerente de apreciere subiectivă asupra modului în care părintele l-a întreţinut cât

timp a fost minor533.

În măsura în care minorul însuşi, după împlinirea vârstei de 16 ani, realizează

câştiguri din muncă, el nu mai este considerat în nevoie şi pierde dreptul la întreţinere

din partea părinţilor săi. Mai mult, poate fi chiar obligat la întreţinere în favoarea

părinţilor, dacă aceştia sunt în nevoie534.

În cazul copiilor minori, debitori ai obligaţiei de întreţinere sunt părinţii, indiferent că

aceştia sunt din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopţie.

Referitor la copilul din căsătorie, problema întreţinerii se pune doar când relaţiile

de familie sunt compromise, iar părinţii sunt despărţiţi în fapt sau chiar divorţaţi. În

aceste cazuri, părintele la care nu locuieşte minorul sau căruia nu i-a fost încredinţat

spre creştere şi educare, îşi va îndeplini obligaţia de întreţinere prin plata unei sume

de bani, în limitele stabilite de art. 94 alin. (3) C.fam.

Părintele din afara căsătoriei535 va datora întreţinere numai dacă s-a stabilit filiaţia

faţă de el536. Odată cu acţiunea pentru stabilirea paternităţii faţă de tatăl din afara

533 T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 57/1990, Dreptul nr. 3/1992, p. 68. 534 A se vedea, în acelaşi sens, I. Dogaru , op. cit., p. 201-203. 535 Conform actualei reglementări cuprinse de Codul familiei, copilul din afara căsătoriei este asimilat în drepturi cu copilul din

căsătorie. Sub regimul Codului civil, copilul natural era considerat cu desăvârşire străin de tatăl său, chiar dacă a fost recunoscut de acesta, el având dreptul la alimente doar faţă de mamă şi numai dacă raportul de filiaţie a fost stabilit într-unul din modurile autorizate de lege (C. Hamangiu ş.a., op. cit., vol. I, p. 348-349).

536 A se vedea Sc. Şerbănescu , op. cit., p. 189; Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 1567/1957, Repertoriu I, p. 63.

căsătoriei se poate cere şi pensie de întreţinere pe seama copilului minor, numai că, în

acest caz, ea devine exigibilă la rămânerea definitivă a hotărârii prin care s-a stabilit

paternitatea537. Data de la care pensia se acordă, în cazul admiterii acţiunii de stabilire

a paternităţii din afara căsătoriei, este data introducerii acţiunii.

Dacă, prin cererea de stabilire a paternităţii, ca şi prin cea de divorţ, cazurile fiind

similare, nu s-a solicitat pensia de întreţinere, instanţa se va pronunţa din oficiu şi

asupra acesteia, acordând-o, când este cazul, tot de la data introducerii acţiunii538.

În cazul în care părinţii minorului, ca primii care datorează întreţinere, din cauze

independente de voinţa lor, nu dispun de mijloace materiale sau acestea sunt insufi-

ciente, bunicii pot fi obligaţi la întreţinerea minorilor sau alte persoane, conform

ordinii de prioritate stabilite de art. 89 C.fam.539

Pentru copilul adoptat, debitor al obligaţiei de întreţinere este adoptatorul, şi nu

părinţii fireşti, afară de cazul în care adoptatorul este soţul părintelui firesc al adopta-

tului, când ambii sunt ţinuţi a presta întreţinere copilului minor.

Întrucât, în urma adopţiei, rudeniei fireşti i se substituie rudenia civilă, obligaţia de

întreţinere între adoptat şi rudele sale fireşti încetează şi ia naştere o nouă obligaţie

între adoptat şi rudele sale din adopţie. Obligaţia are aceleaşi caractere şi funcţionează

în aceleaşi condiţii, ca aceea dintre părinţii fireşti şi copii.

La desfacerea adopţiei sau în cazul nulităţii acesteia, părinţii fireşti ai copilului

redobândesc drepturile şi obligaţiile părinteşti, deci şi obligaţia de întreţinere.

Părintele decăzut din drepturile părinteşti este, de asemenea, obligat a presta

întreţinerea copilului minor, precum şi adoptatorul decăzut din drepturile părinteşti.

Situaţia este aceeaşi şi în cazul părintelui pus sub interdicţie540.

2.3.2. Copiii minori cu regim asemănător celui al descendenţilor

A) Minorul la a cărui întreţinere a contribuit soţul părintelui firesc

Potrivit art. 87 alin. (1) C.fam., „Soţul care a contribuit la întreţinerea copilului

537 A se vedea D. Rizeanu , L. Bogdanovici, Despre unele particularităţi ale obligaţiei de întreţinere în cadrul acţiunii de

stabilire a paternităţii copilului din afara căsătoriei, J.N. nr. 10/1964, p. 709. 538 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1556/1976, C.D. 1976, p. 175; Trib. jud. Hunedoara, decizia civilă nr. 749/1978, R.R.D.

nr. 1/1979, p. 54. Practica mai veche, chiar a Tribunalului Suprem, era în sensul că, în cazul acordării pensiei din oficiu, data de la care se acordă este aceea a pronunţării hotărârii, şi nu cea a introducerii acţiunii (Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 92/1963, C.D. 1963, p. 150).

539 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 1812/1991, Dreptul nr. 5/1992, p. 87. 540 A se vedea E.A. Barasch ş.a., op. cit., p. 176.

celuilalt soţ este obligat să continue a da întreţinere copilului, cât timp acesta este

minor, însă numai dacă părinţii săi fireşti au murit, sunt dispăruţi sau sunt în nevoie”.

Din analiza prevederilor legale rezultă că, în acest caz, obligaţia de întreţinere

prezintă următoarele caracteristici:

- este concepută ca o continuare a contribuţiei pe care soţul părintelui firesc a

prestat-o copilului minor până atunci;

- această obligaţie are un caracter subsidiar, întrucât soţul părintelui firesc este obligat

numai dacă părinţii fireşti ai copilului au murit, sunt dispăruţi ori sunt în nevoie541;

- obligaţia este datorată numai până la majoratul copilului, după această dată el pierde

dreptul la întreţinere, chiar dacă îndeplineşte condiţiile generale cerute de lege pentru

a primi întreţinere;

- dispoziţiile legale care instituie această obligaţie au un caracter imperativ, instanţa

neputând refuza acordarea pensiei, cât timp condiţiile prevăzute de lege sunt

îndeplinite;

- în cazul în care copilul minor a fost întreţinut cel puţin 10 ani de către soţul părin-

telui său firesc, şi acesta din urmă este îndreptăţit la întreţinere, în condiţiile alin. (2)

al art. 87 C.fam., obligaţia devenind reciprocă542.

Referitor la această categorie de minori şi la obligaţia analizată mai sus, două sunt

problemele care s-au ridicat în literatura juridică.

Prima problemă a fost aceea dacă obligaţia de întreţinere a acestui copil subzistă faţă

de părintele său vitreg şi în cazul în care acesta are copii fireşti543.

Soluţia pe care o considerăm logică este aceea care are în vedere faptul că obligaţia

copilului vitreg este una facultativă [art. 87 alin. (2) C.fam. prevede că el „va putea fi

obligat să dea întreţinere …”] şi subsidiară. Ca urmare, într-un astfel de caz, instanţa

va putea obliga la întreţinere pe copilul vitreg, însă numai atunci când copilul firesc

nu are mijloace sau acestea nu sunt îndestulătoare pentru a acoperi nevoile părintelui

său firesc544.

541 T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 672/1990, în I. Mihu ţă , Culegere … pe anul 1990, p. 44-45. 542 A se vedea: I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat …, op. cit., p. 508; I. Dogaru , op. cit., p. 188-190. 543 Prima opinie este aceea că cele două obligaţii sunt similare, copilul vitreg şi copilul firesc putând fi obligaţi concomitent la

întreţinere (N. Şch iopu , P.Gh. Armaşu , nota I la decizia civilă nr. 44/1981 a Trib. jud. Dolj, R.R.D. nr. 12/1981, p. 71-72), iar a doua, aceea că părintele care are şi copii fireşti trebuie să ceară întreţinere în primul rând de la aceştia (I. Dogaru , op. cit., p. 57).

544 A se vedea: A. Ionaşcu , Rudenia …, op. cit., p. 261; T.R. Popescu , op. cit., vol. II, p. 212.

A doua problemă discutată a fost aceea dacă în calculul celor 10 ani în care copilul

vitreg a fost întreţinut de părintele vitreg trebuie sau nu luat în considerare şi timpul

cât părintele vitreg a contribuit numai la întreţinerea copilului, înainte ca părinţii săi

fireşti să fi murit, să fi dispărut sau să fi ajuns în nevoie.

În ceea ce ne priveşte, considerăm că la calculul celor 10 ani trebuie luată în consi-

derare numai perioada în care părintele vitreg a întreţinut singur minorul, numai

pentru această perioadă întreţinerea constituind o obligaţie imperativă de natură a da

naştere şi unui drept corelativ, acela de a primi la rândul său întreţinere. Pentru

perioada anterioară decesului sau dispariţiei părinţilor fireşti, întreţinerea prestată

trebuie privită ca o facultate a debitorului şi ca o liberalitate făcută minorului545.

B) Minorul îndreptăţit la întreţinere în baza art. 96 C.fam.

Articolul 96 C.fam. prevede că „(1) Moştenitorul persoanei care a fost obligată la

întreţinerea unui minor sau i-a dat întreţinere fără a avea obligaţia legală, este ţinut, în

măsura valorii bunurilor moştenite, să continue întreţinerea, dacă părinţii minorului

au murit, sunt dispăruţi ori sunt în nevoie, însă numai cât timp cel întreţinut este

minor. (2) În cazul în care sunt mai mulţi moştenitori, obligaţia este solidară, fiecare

dintre ei contribuind proporţional cu valoarea bunurilor moştenite”.

Caracteristicile acestei obligaţii sunt următoarele:

- debitorul obligaţiei este moştenitorul sau moştenitorii universali sau cu titlu uni-

versal ai celui care a avut obligaţia legală de întreţinere sau care a acordat întreţinere

minorului fără a avea această obligaţie;

- obligaţia există numai în măsura valorii bunurilor moştenite;

- obligaţia are un caracter subsidiar, existând numai dacă părinţii minorului au murit,

sunt dispăruţi sau în nevoie;

- obligaţia există numai pe timpul minorităţii copilului;

- în cazul mai multor moştenitori, obligaţia este solidară;

- obligaţia are caracter imperativ.

C) Copilul major aflat în continuarea studiilor

Din dispoziţia art. 86 alin. (3) C.fam., conform căreia „Descendentul, cât timp este

545 A se vedea V.S. Pre l ipceanu , notă II la decizia civilă nr. 44/1981 a Trib. jud. Dolj şi decizia nr. 498/1980 a Trib. jud.

Dâmboviţa, citate supra.

minor, are drept la întreţinere, oricare ar fi pricina nevoii în care se află”, rezultă, per

a contrario, că descendentul major este îndreptăţit la întreţinere, numai dacă se află în

nevoie din cauza incapacităţii de a munci.

Această interpretare a fost însă înlăturată de Tribunalul Suprem care, prin Deciziile

de îndrumare nr. 2/1971546 şi nr. 2/1973547, a statuat că, prin incapacitate de muncă

trebuie înţeleasă şi o „incapacitate care derivă din satisfacerea unor cerinţe de ordin

social”, cum ar fi urmarea unei forme de învăţământ sau pregătire profesională. Ca

urmare, instanţa supremă a decis, la acea dată, iar practica avea să îmbrăţişeze această

opinie548, că, indiferent de alte condiţii, descendentul major aflat în continuarea

studiilor549 este îndreptăţit la întreţinere din partea părinţilor săi, însă numai până la

vârsta de 25 de ani550.

Fără a contrazice concluzia impusă de decizia de îndrumare citată, aceea de a se

acorda pensie şi după împlinirea vârstei de 18 ani pentru continuarea studiilor, arătăm

numai că motivarea acesteia produce confuzie între noţiunea de incapacitate de

muncă şi imposibilitate de a munci şi, că, deşi justificată moral şi social, această

obligaţie nu are fundament juridic551. De lege lata, singura dispoziţie legală care, prin

analogie, ar putea duce la concluzia că părintele este obligat la întreţinerea copilului

său major aflat în continuarea studiilor până la vârsta de 25 de ani, este cea cuprinsă

în art. 51 alin. (2) din Legea nr. 272/2004. Acesta prevede că: „La cererea tânărului,

exprimată după dobândirea capacităţii depline de exerciţiu, dacă îşi continuă studiile

într-o formă de învăţământ de zi, protecţia specială se acordă, în condiţiile legii, pe

toată durata continuării studiilor, dar fără a se depăşi vârsta de 26 de ani.” Dacă statul

oferă o astfel de protecţie copiilor lipsiţi de ocrotire părintească, cu atât mai mult

546 C.D. 1971, p. 13-16. 547 C.D. 1973, p. 10. 548 T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 990/1992, în I. Mihu ţă , Culegere … pe anul 1992, p. 61-62; C.S.J, secţia civilă,

decizia nr. 1526/1992, în V. Bogdănescu ş.a., Probleme de drept ..., p. 216; T.M.B., secţia a II-a civilă, decizia nr. 356/1991, în I. Mihu ţă , Culegere … pe anul 1991, p. 50 (obligaţia de întreţinere a copilului major aflat în continuarea studiilor îşi are fundamentul în art. 101 C.fam., care cuprinde atât un aspect nepatrimonial, cât şi unul patrimonial, părinţii fiind obligaţi să asigure educarea şi învăţătura copilului).

549 Sub aspectul obligaţiei de întreţinere, este indiferent dacă este vorba de un institut de învăţământ particular sau de stat, atâta timp cât ceea ce se solicită prin acţiune nu este taxa pentru frecventarea unui institut particular şi, deci, nu se depăşeşte cuantumul unei pensii de întreţinere în condiţiile prevăzute de lege (T.M.B., secţia a IV-a civilă, sentinţa nr. 535/1991, în I. Mihu ţă , Culegere … pe anul 1991, p. 52; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 900/1992 şi nr. 1577/1992, în I. Mihu ţă , Culegere … pe anul 1992, p. 62-64.

550 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 877/1989, Dreptul nr. 3/1990, p. 67. Considerentele invocate în decizie subzistă şi în prezent, iar trimiterea la dispoziţiile Legii nr. 3/1970 urmează a fi considerate ca fiind făcute la dispoziţiile Legii nr. 272/2004, care, în art. 51 alin. (2), face vorbire despre protecţia specială a tânărului aflat în continuarea studiilor, dar fără a depăşi vârsta de 26 de ani.

părinţii au această obligaţie faţă de copiii lor. De lege ferenda, considerăm că se

impune adoptarea unui text legal în acest sens.

3.4. Obligaţia de întreţinere între adoptator şi adoptat

În cazul adopţiei, rudenia firească încetează, fiind înlocuită cu cea civilă, iar

drepturile şi îndatoririle părinteşti sunt preluate de adoptator, respectiv adoptatori.

Ca urmare, obligaţia de întreţinere între adoptat şi adoptatori este supusă, prin

asimilare, regulilor privind întreţinerea dintre părinţi şi copii.

După desfiinţarea adopţiei, fostul adoptator nu mai poate fi obligat să asigure

întreţinere fostului adoptat, aşa cum prevedea anterior art. 83 C.fam. (abrogat prin

Ordonanţa de urgenţă nr. 25/1997).

2.4. Obligaţia de întreţinere între bunici şi nepoţi, între străbunici

şi strănepoţi

Obligaţia de întreţinere între bunici şi nepoţi, străbunici şi strănepoţi există în con-

diţiile stabilite de art. 86 alin. (1) şi art. 89 C.fam. Obligaţia de întreţinere a nepoţilor

şi strănepoţilor de către bunici şi străbunici are un caracter subsidiar faţă de aceea a

părinţilor, în sensul că ei sunt ţinuţi la prestarea întreţinerii numai dacă părinţii sunt

incapabili de muncă sau în imposibilitate de a munci552. Instanţa trebuie să ţină

seama, la stabilirea cuantumului întreţinerii, de faptul că bunicii materni sunt ţinuţi la

plata întreţinerii în aceeaşi măsură ca şi cei paterni553.

2.5. Obligaţia de întreţinere între fraţi şi surori

Între aceste categorii de rude colaterale există obligaţia de întreţinere, indiferent că

sunt rezultaţi din căsătorie, din afara ei sau din adopţie.

TEST DE EVALUARE

1. Există obligaţia de întreţinere între foştii soţi? În ce condiţii şi în ce ordine îşi

datorează foştii soţi întreţinere?

2. În ce condiţii descendentul major are drept la întreţinere?

551 Pentru explicaţii suplimentare, a se vedea Al. Bacac i , Raporturile …, op. cit., p. 201 şi urm. 552 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2108/1975, C.D. 1975, p. 162; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 617/1990, în I.

Mihu ţă , Culegere … pe anul 1990, p. 39 (tatăl îşi satisface serviciul militar); T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 412/1990, idem, p. 40 (pentru situaţia când părintele este student la cursuri de zi); T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 1555/1990, idem, p. 40-41 (pentru situaţia în care părintele nu lucrează şi nici nu poate fi găsit la domiciliul său); T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 1437/1992, în I. Mihu ţă , Culegere … pe anul 1992, p. 65-66.

553 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2188/1977, C.D. 1977, p. 119.

3. Descendentul minor poate fi obligat să plătească o contribuţie de întreţinere

părinţilor săi?

4. În ce constă obiectul obligaţiei de întreţinere?

RĂSPUNSURI:

1.Da. Condiţiile sunt cele generale, starea de nevoie determinată de incapacitatea de a

munci a creditorului şi mijloacele debitorului, la care se adaugă unele speciale, şi

anume:

- fostul soţ care se află în nevoie să nu se fi recăsătorit;

- incapacitatea de muncă trebuie să fi survenit înainte de căsătorie sau în timpul

acesteia. În cazul în care ea a intervenit după desfacerea căsătoriei, trebuie să fi fost

determinată de unele împrejurări în legătură cu căsătoria şi să fi intervenit nu mai

târziu de un an de la desfacerea acesteia.

- fostul soţ, din vina căruia s-a desfăcut căsătoria, este îndreptăţit la întreţinere numai

timp de un an de la desfacerea căsătoriei [art. 41 alin. 4 C.fam.]. În cazul în care

căsătoria s-a desfăcut din vina ambilor soţi, ei îşi datorează întreţinere nelimitat în

timp, spre deosebire de situaţia existentă înainte de modificarea art. 41 C.fam., prin

Decretul nr. 779/1966, când soţii îşi datorau reciproc întreţinere numai timp de un an

de zile. Orice convenţie contrară este nulă, dispoziţiile legale în această materie având

caracter imperativ.

2.Dacă am interpreta dispoziţia art. 86 alin. (3) C.fam., conform căreia

„Descendentul, cât timp este minor, are drept la întreţinere, oricare ar fi pricina nevoii

în care se află”, per a contrario, ar rezulta că descendentul major este îndreptăţit la

întreţinere, numai dacă se află în nevoie din cauza incapacităţii de a munci. Această

interpretare a fost însă înlăturată de Tribunalul Suprem care, prin Deciziile de

îndrumare nr. 2/1971 şi nr. 2/1973, a statuat că, prin incapacitate de muncă trebuie

înţeleasă şi o „incapacitate care derivă din satisfacerea unor cerinţe de ordin social”,

cum ar fi urmarea unei forme de învăţământ sau pregătire profesională. Ca urmare,

instanţa supremă a decis, la acea dată, iar practica avea să îmbrăţişeze această opinie,

că, indiferent de alte condiţii, descendentul major aflat în continuarea studiilor este

îndreptăţit la întreţinere din partea părinţilor săi, însă numai până la vârsta de 25 de

ani.

3. Da, dacă a împlinit 16 ani, realizează venituri sau are bunuri de care se poate lipsi,

iar părinţii lui sunt în nevoie.

4. Legiuitorul nu determină în mod expres obiectul obligaţiei de întreţinere, dar el

este conturat în practica judiciară şi în doctrină ca desemnând acele elemente, cum

sunt: alimente, îmbrăcăminte, locuinţă, mijloace necesare satisfacerii nevoilor

social-culturale, medicamente şi asistenţă medicală la nevoie, care împreună sunt de

natură să asigure existenţa unui om. Conţinutul obiectului întreţinerii comportă o

anume specificitate raportat la categoria de persoane la care ne referim, ca,

bunăoară, în cazul copiilor minori, el cuprinde pe lângă elementele arătate mai sus

şi mijloacele necesare pentru educarea, învăţătura şi pregătirea lor profesională,

împrejurare care se desprinde din prevederile art. 101 alin. (2), art. 107 alin. (2) şi

art. 42 alin. (2)-(3) C.fam.

Bibliografie: 1.Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti,

2006.

2.I.P. Filipescu, A.I.Filipescu,Tratat de dreptul familiei, Editura All Beck, Bucureşti,

ed. a VII-a

Cursul XIII

Obiective: Trasarea cadrului instituţional de ocrotire a copilului, cu accent pe

înţelegerea principiilor din legislaţia internă şi internaţională care guvernează materia.

Cuvinte cheie: ocrotire părintească, drepturile părinţilor, drepturile copilului,

măsuri de protecţie specială.

Rezumat: Ocrotire părintească desemnează totalitatea drepturilor şi obligaţiilor

acordate de lege părinţilor pentru a asigura creşterea şi educarea copiilor. În cadrul

acestui capitol se analizează şi drepturile copiilor şi cele ale părinţilor, dar şi măsurile

de protecţie ce pot fi luate faţă de copii lipsiţi de ocrotire părintească sau cu ocrotire

necorespunzătoare.

Capitolul XIII

Ocrotirea părintească

Secţiunea I. Noţiunea ocrotirii părinteşti

Prin noţiunea de ocrotire părintească se desemnează totalitatea drepturilor şi

obligaţiilor acordate de lege părinţilor pentru a asigura creşterea şi educarea

copiilor. Instituţia ocrotirii părinteşti este tratată în Titlul III, capitolul I, secţiunea I

din Codul familiei sub denumirea de „Drepturile şi îndatoririle părinţilor faţă de

copiii minori”, care se completează cu dispoziţiile Legii privind protecţia şi promo-

varea drepturilor copilului, nr. 272/2004. Potrivit legislaţiei actuale, în privinţa

ocrotirii copilului drepturile sunt recunoscute deopotrivă ambilor părinţi, indiferent

dacă acel copil este din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopţie.

Studierea ocrotirii părinteşti presupune, în primul rând, definirea noţiunii de copil.

Conform art.1 din Convenţia cu privire la drepturile copilului adoptată de

Adunarea Generală a O.N.U. la 20 noiembrie 1989, prin copil se înţelege orice fiinţă

umană sub vârsta de 18 ani, cu excepţia cazurilor când, în baza legii aplicabile

copilului, majoratul este stabilit sub această vârstă.

Se observă deci că între noţiunile de copil şi minor nu există identitate, cea din

urmă fiind mai cuprinzătoare554.

Legislaţia română nu cuprinde o terminologie unitară, ci se folosesc alternativ (fără

nicio justificare) noţiunile de minor, copil sau copil minor, diversitatea provenind în

primul rând din numărul mare de acte normative care nu au fost corelate între ele. De

lege ferenda s-ar impune unificarea terminologică pentru a se putea delimita clar

domeniul de aplicare al ocrotirii părinteşti şi al protecţiei alternative.

Secţiunea a II-a. Principiile ocrotirii părinteşti

2.1. Exercitarea ocrotirii părinteşti numai în interesul minorului

Acest principiu rezultă din textul art. 97 alin. (2) C.fam. care prevede că părinţii

trebuie să-şi exercite drepturile părinteşti „numai în interesul copiilor”. Prin interes al

copilului legiuitorul desemnează, pe de o parte, un interes social, superior, conform

căruia părinţii au obligaţia să crească şi să educe copilul, în conformitate cu regulile şi

554 În acelaşi sens, a se vedea T. Bodoaşcă, Contribuţii la studiul condiţiilor în care poate fi instituită tutela copilului în

reglementarea Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, Dreptul nr. 3/2005, p. 53-54.

principiile generale ale societăţii555, iar, pe de altă parte, un interes personal concret al

minorului, în acest sens părinţii având obligaţia de a se îngriji de sănătatea şi

dezvoltarea lui fizică, dar şi de educarea şi pregătirea profesională potrivit cu

însuşirile sale.

2.3. Principiul independenţei patrimoniale dintre copil şi părinte

Acest principiu rezultă din prevederile art.106 C.fam., potrivit cărora „părintele nu

are niciun drept asupra bunurilor copilului şi nici copilul asupra bunurilor părintelui

în afară de dreptul la moştenire şi întreţinere”. În lumina acestei prevederi legale cele

două patrimonii, ale părinţilor şi ale copilului nu se contopesc, ele fiind entităţi

juridice distincte. Administrarea bunurilor copilului de către părinţii săi, potrivit art.

105 C.fam., trebuie să se facă cu respectarea acestui principiu, care este în măsură să

apere interesele patrimoniale ale copilului minor556.

2.4. Principiul egalităţii părinţilor în exercitarea ocrotirii părinteşti

Egalitatea părinţilor în exercitarea drepturilor şi obligaţiilor părinteşti, este reflectarea

principiului constituţional al egalităţii pe toate planurile dintre bărbat şi femeie, el

fiind concretizat prin mai multe texte ale Codul familiei.

2.5. Asimilarea deplină a copilului din afara căsătoriei cu copilul

din căsătorie

Aşa cum deja am subliniat, în actuala redactare, Codul familiei asimilează deplin

copilul din afara căsătoriei cu cel din căsătorie.

Articolul 63 C.fam. prevede: „copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost

stabilită prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească are faţă de părinte şi

rudele acestuia aceeaşi situaţie ca şi situaţia legală a unui copil din căsătorie”. Se dă

astfel expresie principiului constituţional al egalităţii persoanelor şi se ocroteşte, încă

o dată, interesul copilului.

Secţiunea a III-a. Drepturile şi îndatoririle părinteşti

3.1. Drepturi şi îndatoriri privitoare la persoana copilului

555 A se vedea: V.D. Z lă t e scu , Dreptul familiei şi ocrotirea minorilor, R.R.D. nr. 9/1979, p. 6-7; A. Ionaşcu ş.a., op. cit., p. 174. 556 Anterior adoptării Codului familiei, potrivit dispoziţiilor Codului civil, părinţii aveau, aşa cum am mai arătat, dreptul de

uzufruct şi folosinţa legală asupra averii copilului lor, a se vedea C. Hamangiu ş.a., op. cit., p. 372.

Ocrotirea părintească fiind concepută să servească în exclusivitate interesele copi-

lului minor, de a fi crescut şi educat în bune condiţiuni, are un cuprins în care preva-

lează, pe de o parte, îndatoririle, drepturile fiind recunoscute numai în măsura în care

sunt necesare îndeplinirii îndatoririlor, iar, pe de altă parte, prevalează drepturile şi

îndatoririle la persoana copilului, faţă de cele privitoare la bunurile sale.

3.1.1. Dreptul de a stabili locuinţa copilului şi de a-l ţine

Îndeplinirea corespunzătoare a îndatoririlor părinteşti precum şi exercitarea dreptu-

rilor acestora cu privire la persoana copilului minor nu se pot realiza decât dacă

copilul minor locuieşte împreună cu părinţii săi. Potrivit art. 100 alin. (1) C.fam.

„copilul minor locuieşte la părinţii săi”, iar art. 14 alin. (1) din Decretul nr. 31/1954

statorniceşte că domiciliul copilului minor este la părinţii săi.

Acestui drept al părinţilor i se pot aduce limitări atunci când este exercitat contrar

intereselor minorului. Astfel, potrivit art. 102 C.fam., dacă minorul a împlinit vârsta

de 14 ani, poate solicita autorităţii tutelare să-i încuviinţeze o locuinţă deosebită de a

părinţilor săi, cu condiţia ca aceasta să fie în interesul desăvârşirii învăţăturii şi a

pregătirii sale profesionale. Desigur, astfel de situaţii sunt cu totul de excepţie, pentru

adoptarea unor atare măsuri, autoritatea tutelară şi instanţa de judecată trebuind să

analizeze cu mult discernământ întregul complex de factori pentru a hotărî numai în

scopul avut în vedere de legiuitor şi în interesul copilului.

Lipsirea de libertate sau răpirea unui minor este sancţionată şi de Codul penal cu

închisoarea, fiind infracţiune [art. 189 alin. (2) C.pen.].

3.1.2. Dreptul de îndrumare a copilului minor

Dreptul de îndrumare constă în facultatea pe care părinţii o au de a orienta actele

copilului, de a decide potrivit legii cu privire la tot ce vizează creşterea şi educarea sa,

sănătatea, dezvoltarea fizică, învăţătura şi pregătirea sa profesională557. Acest drept

este corelativ îndatoririi de a creşte copilul. Fără să putem face o enumerare completă

a atributelor părinteşti în exercitarea acestui drept, amintim, exemplificativ, că el se

realizează prin: facultatea de a hotărî felul învăţăturii şi pregătirii profesionale;

dreptul de a orienta contactele şi anturajul copilului minor etc. Toate atributele în

acest sens trebuie exercitate conform cu legislaţia în vigoare şi cu respectarea

interesului copilului558.

Copilul care a împlinit vârsta de 14 ani poate cere încuviinţarea instanţei judecă-

toreşti de a-şi schimba felul învăţăturii şi al pregătirii profesionale.

3.1.3. Dreptul de a avea legături personale cu copilul şi de a veghea la creşterea,

educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia

În anumite situaţii legea recunoaşte părintelui la care nu se află copilul dreptul de a

păstra legături personale cu acesta, precum şi dreptul de a veghea la creşterea, educa-

rea, învăţătura şi pregătirea sa profesională [de exemplu, în caz de divorţ, conform

art. 43 alin. (3) C.fam.]. În cazul în care părintele este împiedicat de către celălalt în

exerciţiul acestui drept, el se poate adresa instanţei judecătoreşti care va stabili prin

hotărâre judecătorească modalităţile concrete de exercitare a acestui drept, obligatorii

pentru părintele la care se află copilul559.

Doctrina şi practica judiciară au oscilat în a recunoaşte dreptul bunicilor sau al

altor rude apropiate de a întreţine legături personale cu copilul minor, întrucât acest

drept nu este prevăzut în mod expres de lege560, însă Tribunalul Suprem561 pe bună

dreptate a judecat în sensul recunoaşterii dreptului bunicilor în acest sens.

Relaţiile personale se pot realiza prin:

- întâlniri ale copilului cu părintele ori cu alte persoane ce au dreptul la relaţii perso-

nale cu copilul;

- vizitarea copilului la domiciliul acestuia;

- găzduirea copilului pe o perioadă determinată;

- corespondenţă ori altă formă de comunicare;

- transmiterea de informaţii copilului cu privire la părintele ori la alte persoane ce au

dreptul la relaţii personale;

- transmiterea de informaţii referitoare la copil, inclusiv fotografii recente, evaluări

557 A se vedea M.N. Cos t in , Filiaţia …, op. cit., p. 221. 558 Astfel, de exemplu, copilul nu ar putea fi îndrumat şi integrat unui cult religios interzis de lege. 559 A se vedea, în acest sens: Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 20/1964, C.D. 1964,

p. 30-41; O. Popa , P. Pandrea , Exerciţiul dreptului unui părinte de a avea legături personale cu minorul care nu i-a fost încredinţat spre creştere şi educare cu ocazia divorţului, J.N. nr. 12/1965, p. 112-116; V.Gr. Zv icu , Unele consideraţii referitoare la dreptul părintelui de a avea legături personale cu copilul său minor, R.R.D. nr. 7/1982, p. 45-47; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1884/1979, C.D. 1979, p. 167; Trib. jud. Maramureş, decizia civilă nr. 200/1978, R.R.D. nr. 4/1979, p. 59; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 320/1994, C.D. 1994, p. 76-78.

560 Trib. pop. rai. Lugoj, secţia civilă, decizia nr. 65/1966 cu notă aprobativă de S. Bona şi notă critică de V. Lăzărescu , R.R.D. nr. 6/1967, p. 141-144.

medicale sau şcolare.

.

3.1.4. Dreptul părintelui de a consimţi la adopţia copilului

Consimţământul părintelui firesc reprezintă o condiţie de fond pentru încuviinţarea

adopţiei conform art.11 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 273/2004. Chiar părintele decă-

zut din drepturile părinteşti sau căruia i s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor

părinteşti păstrează dreptul de a consimţi la adopţia copilului lui.

3.1.5. Dreptul de a-l reprezenta pe minor în actele civile ori de a-i încuviinţa

actele juridice

Deşi în literatura juridică562 acest drept a fost socotit ca privind numai bunurile

copilului minor, cum pare a rezulta din prevederile art. 43 alin. (2) şi art. 104 alin. (3)

C.fam., în ceea ce ne priveşte, întrucât dreptul de reprezentare vizează voinţa sau

consimţământul părţii care se obligă într-un act juridic, elemente care ţin de persoană

şi nu de patrimoniul ei, credem că acest drept trebuie cuprins între cele privitoare la

persoana copilului minor.

Minorul care nu a împlinit vârsta de 14 ani este lipsit de capacitate de exerciţiu şi

va fi reprezentat în actele civile de părinţii săi. După împlinirea vârstei de 14 ani el îşi

exercită singur drepturile şi obligaţiile însă cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor

[art. 105 alin. (1) şi (2) C.fam.].

3.1.6. Îndatorirea de a creşte copilul

Această îndatorire a părinţilor îşi are izvorul legislativ în prevederile art. 101 alin.

(2) C.fam., potrivit cărora „ei sunt obligaţi să crească copilul, îngrijind de sănătatea şi

dezvoltarea lui fizică, de educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia,

potrivit cu însuşirile lui”.

În conţinutul noţiunii de creştere a copilului este cuprins un complex de activităţi pe

care în parte le aminteşte şi legiuitorul în textul citat mai sus, anume: îngrijirea sănă-

tăţii şi a dezvoltării fizice a minorului; educarea lui şi îndrumarea către satisfacerea

obligativităţii şcolare; asigurarea pregătirii sale profesionale potrivit aptitudinilor pe

care le are; supravegherea şi îndrumarea lui. Creşterea şi educarea copilului minor

561 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 198/1982, R.R.D. nr. 10/1982, p. 59-60. Pentru discuţie cu privire la o atare soluţie, a se vedea şi T. Pop , D. Radu , notă la decizia nr. 831/1980 a T.M.B., secţia a IV-a civilă, R.R.D. nr. 1/1981, p. 49-54.

562 A se vedea: E.A. Barasch ş.a., op. cit., p. 170; I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 330.

trebuie să se facă în conformitate cu interesele generale ale societăţii şi cu ordinea de

drept.

3.1.7. Îndatorirea de a întreţine copilul

Obligaţia de întreţinere se datorează, conform art. 86 alin. (2) C.fam., numai în

condiţiile în care creditorul obligaţiei se află în nevoie, datorită incapacităţii de a

munci, iar debitorul dispune de mijloacele necesare îndeplinirii obligaţiei.

Ambii părinţi sunt obligaţi la întreţinerea copilului lor, indiferent dacă acesta este

din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopţie.

3.2. Drepturile şi îndatoririle părinteşti privitoare la bunurile copilului

Astfel cum rezultă din prevederile art. 105 alin. (3) C.fam., în ceea ce priveşte

administrarea bunurilor copilului minor, părinţii sunt supuşi aceluiaşi regim juridic ca

tutorele, cu excepţia faptului că nu trebuie să întocmească inventarul prevăzut de art.

126 C.fam.

3.2.1. Dreptul şi îndatorirea de administrare a bunurilor copilului

Articolul 105 alin. (1) C.fam. consacră dreptul şi îndatorirea părinţilor de a

administra bunurile copilului minor, sensul conferit noţiunii de administrare având

însă o semnificaţie ce excede actelor de administrare propriu-zise, cuprinzând şi

actele de conservare, precum şi, uneori, chiar acte de dispoziţie563.

A) Administrarea bunurilor copilului mai mic de 14 ani

O primă categorie de acte pe care părinţii sunt îndrituiţi să le facă, sunt actele de con-

servare, ca cele necesare pentru dobândirea unui drept sau pentru evitarea stingerii lui şi

care comportă cheltuieli reduse, raportate la valoarea dreptului astfel conservat564.

Principala categorie de acte înfăptuite de părinţi sunt actele de administrare

propriu-zise, cum sunt cele destinate să permită folosirea unui bun sau întrebuinţarea

veniturilor ce bunul produce sau a sumelor la care minorul are dreptul565.

Părinţii sunt îndreptăţiţi şi chiar obligaţi să facă şi unele acte de dispoziţie sau unele

asimilate acestora566.

Părinţilor le este interzis a efectua acte juridice care sunt de natură să pericliteze

563 A se vedea M.N. Cos t in , Filiaţia …, op. cit., p. 227. 564 A se vedea T.R. Ionaşcu , Capacitatea de exerciţiu a drepturilor civile şi ocrotirea sub aspect patrimonial a lipsei şi a

restrângerii acestei capacităţi, în lumina recentei legislaţii a R.P.R., S.C.J. nr. 1/1956, p. 72 şi urm. 565 A se vedea E.A. Barasch ş.a., op. cit., p. 229. 566 Ibidem, p. 230-231.

interesele minorului sau care sunt considerate de lege ca deosebit de păgubitoare sau

grave pentru minor [art. 128-129 şi art. 105 alin. (3) C.fam.].

B) Actele minorului care a împlinit 14 ani

Minorul care a împlinit 14 ani are capacitate de exerciţiu restrânsă şi, potrivit art.

105 alin. (2) C.fam., îşi exercită singur drepturile şi obligaţiile, cu încuviinţarea

prealabilă a părinţilor sau a tutorelui.

În practica judiciară s-a decis totuşi că minorul poate face singur, fără prealabilă

încuviinţare, acte de conservare, precum şi acte de administrare patrimonială, dar

numai în măsura în care acestea nu-i produc o leziune567.

C) Dreptul şi îndatorirea de a-l reprezenta pe copil sau de a-i încuviinţa actele

Deşi acest drept, astfel cum am arătat, se referă la persoana minorului, voinţa şi

consimţământul acestuia urmează a fi suplinite, evident, şi în cazul actelor juridice

privitoare la bunurile minorului.

Secţiunea a IV-a. Drepturile copilului

Prin adoptarea Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor

copilului, ocrotirea părintească trebuie privită ca un mijloc de realizare a interesului

copilului.

Noua lege prevede că interesul superior al copilului trebuie respectat, inclusiv în

legătură cu drepturile şi obligaţiile ce revin părinţilor copilului, altor reprezentanţi

legali ai săi, precum şi oricăror persoane cărora acesta le-a fost plasat în mod legal.

Acelaşi principiu va prevala în toate demersurile şi deciziile care privesc copiii între-

prinse de autorităţile publice şi de organismele private autorizate, precum şi în

cauzele soluţionate de instanţele judecătoreşti.

Copiii care se bucură de protecţia şi de drepturile consacrate prin această lege sunt:

a) copiii cetăţeni români aflaţi pe teritoriul României;

b) copiii cetăţeni români aflaţi în străinătate;

c) copiii fără cetăţenie aflaţi pe teritoriul României;

d) copiii care solicită sau beneficiază de o formă de protecţie în condiţiile legii

privind statutul şi regimul refugiaţilor în România;

e) copiii cetăţeni străini aflaţi pe teritoriul României, în situaţii de urgenţă constatate

567 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1349/1972, Repertoriu III, p. 60.

de autorităţile publice române competente.

Garantarea drepturilor copilului trebuie să aibă în vedere următoarele principii:

a) respectarea şi promovarea cu prioritate a interesului superior al copilului;

b) egalitatea şanselor şi nediscriminarea;

c) responsabilizarea părinţilor;

d) descentralizarea serviciilor de protecţie a copilului, intervenţia multisectorială şi

parteneriatul dintre instituţiile publice şi organismele private autorizate;

e) asigurarea unei îngrijiri individualizate şi personalizate pentru fiecare copil;

f) respectarea demnităţii copilului;

g) ascultarea opiniei copilului şi luarea în considerare a acesteia, ţinând cont de vârsta

şi de gradul său de maturitate;

h) asigurarea stabilităţii şi continuităţii, în îngrijirea, creşterea şi educarea copilului,

ţinând cont de originea sa etnică, religioasă, culturală şi lingvistică, în cazul luării

unei măsuri de protecţie;

i) celeritate în luarea oricărei decizii cu privire la copil;

j) asigurarea protecţiei împotriva abuzului şi exploatării copilului;

k) interpretarea fiecărei norme juridice referitoare la drepturile copilului în corelaţie

cu ansamblul reglementărilor din această materie.

Conform art. 29 din Legea nr. 272/2004 copilul are dreptul să depună singur plân-

geri referitoare la încălcarea drepturilor sale fundamentale, sens în care va fi informat

asupra drepturilor şi a modalităţilor de exercitare.

Drepturile copilului, aşa cum rezultă ele din Convenţia O.N.U. cu privire la drepturile

copilului, ratificată de România prin Legea nr. 18/1990, republicată, şi cum au fost

preluate în Legea nr. 272/2004 sunt cele pe care le vom prezenta în continuare.

4.1. Dreptul la stabilirea şi păstrarea identităţii

Acesta include dreptul copilului la un nume, dreptul de a dobândi o cetăţenie şi, dacă

este posibil, de a-şi cunoaşte părinţii şi de a fi îngrijit, crescut şi educat de aceştia.

Pentru ca acest drept să se realizeze, Legea nr. 272/2004 prevede o serie de măsuri ce

trebuie luate în unităţile sanitare ce au în structură secţii de nou-născuţi şi pediatrie,

de către medicii ce asistă o naştere în spitale sau în afara acestora, în legătură cu

copilul părăsit de mamă în spital sau găsit abandonat în orice alte condiţii. Măsurile

legale urmăresc identificarea părinţilor pentru ca niciun copil să nu fie lipsit de

identitate (art. 9-13 din Legea nr. 272/2004).

4.2. Dreptul la protejarea imaginii sale publice şi a vieţii sale intime, private şi

familiale (art. 22 din Legea nr. 272/2004)

Copilul are dreptul la protejarea imaginii sale publice şi a vieţii sale intime, private şi

familiale.

Participarea copilului în vârstă de până la 14 ani la dezbateri publice în cadrul unor

programe audiovizuale se poate face numai cu consimţământul scris al acestuia şi al

părinţilor sau, după caz, al altui reprezentant legal.

4.3. Dreptul la libertatea de exprimare

Acest drept permite copilului să caute, să primească şi să difuzeze orice informaţie

ce vizează promovarea bunăstării sale sociale, spirituale şi morale ori sănătatea sa.

Corelativ acestui drept, părinţii au obligaţia de a le asigura informaţii, explicaţii şi

sfaturi, în funcţie de vârsta şi gradul lor de maturitate, precum şi de a le permite să-şi

exprime punctul de vedere, ideile şi opiniile.

Copilul capabil de discernământ are dreptul de a-şi exprima liber opinia asupra

oricărei probleme care îl priveşte.

4.4. Libertatea de gândire, de conştiinţă şi de religie

Copilul care a împlinit 16 ani are dreptul de a-şi alege singur religia. Până la

această vârstă, părinţii îndrumă copilul în alegerea unei religii, potrivit cu propriile lor

convingeri şi cu vârsta şi maturitatea copilului, fără a-l putea obliga să adere la o

anumită religie sau un cult religios. Religia copilului care a împlinit 14 ani nu poate fi

schimbată fără consimţământul acestuia.

Persoanelor care au obligaţia legală de a acorda copilului protecţie specială le este

interzis să influenţeze convingerile religioase ale copilului.

4.5. Libertatea de asociere

Acest drept vizează asocierea în structuri formale şi informale, libertatea de întru-

nire paşnică, iar autorităţile publice şi instituţiile de învăţământ au obligaţia să asigure

exercitarea acestui drept.

4.6. Dreptul la identitate etnică

Acest drept are în vedere copiii aparţinând minorităţilor naţionale, etnice, reli-

gioase sau lingvistice şi presupune dreptul la viaţă culturală proprie, la declararea

apartenenţei sale şi dreptul de a folosi limba proprie în comun cu alţi membrii ai

comunităţii din care face parte.

4.7. Dreptul la respectarea personalităţii sale

Respectarea personalităţii şi individualităţii copilului presupune interzicerea pedep-

selor fizice, a tratamentelor umilitoare sau degradante.

Măsurile disciplinare trebuie stabilite în acord cu demnitatea copilului, nefiind

permise sub niciun motiv pedepsele fizice ori acelea care se află în legătură cu

dezvoltarea fizică, psihică sau care afectează starea emoţională a copilului.

4.8. Dreptul la un mediu familial

Pentru realizarea acestui drept, părinţii pot fi informaţi, asistaţi în vederea creşterii,

îngrijirii şi educării copiilor lor. Ambii părinţi sunt responsabili pentru creşterea

copiilor lor.

Copilul are dreptul să fie crescut în condiţii care să permită dezvoltarea sa fizică,

mintală, spirituală, morală şi socială. În acest scop, părinţii sunt obligaţi să supra-

vegheze copilul, să coopereze cu el, să îi respecte viaţa intimă şi demnitatea, să-l

informeze şi să ţină cont de opinia lui în actele ce l-ar putea afecta, să întreprindă

toate măsurile necesare pentru realizarea drepturilor copilului lor.

Copilul nu poate fi separat de părinţii săi împotriva voinţei acestora, cu excepţia

cazurilor expres şi limitativ prevăzute de lege, sub rezerva revizuirii judiciare şi

numai dacă este în interesul superior al copilului.

4.9. Dreptul la un nivel de trai care să permită dezvoltarea sa fizică, mintală,

spirituală, morală şi socială

Asigurarea acestui drept revine, în primul rând, părinţilor şi apoi comunităţii locale

şi statului. El include: dreptul de a se bucura de cea mai bună sănătate, accesul la

servicii medicale, dreptul de a beneficia de asistenţă socială şi de asigurări sociale, în

funcţie de resursele şi de situaţia în care se află copilul şi persoanele în întreţinerea

cărora se găseşte.

Părinţii sunt obligaţi să solicite, la nevoie, asistenţă medicală sau sprijinul autorită-

ţilor competente.

Copilul cu handicap are dreptul la îngrijire specială, adaptată nevoilor sale.

4.10. Dreptul la educaţie

Copilul are dreptul de a primi o educaţie care să îi permită dezvoltarea aptitudinilor

şi personalităţii sale. Părinţii au cu prioritate dreptul de a alege felul educaţiei, dar şi

obligaţia de a asigura frecventarea şcolii. Copilul care a împlinit 14 ani îşi poate

schimba felul învăţăturii şi al pregătirii profesionale, cu încuviinţarea instanţei

judecătoreşti.

Conform acestui drept, copilului trebuie să i se asigure timp suficient pentru odihnă

şi vacanţă, să participe liber la activităţi recreative proprii vârstei sale şi la activităţile

culturale, artistice şi sportive ale comunităţii.

Secţiunea a V-a. Exercitarea ocrotirii părinteşti

5.1. Exercitarea ocrotirii părinteşti de către ambii părinţi

În principiu, ca o expresie a egalităţii depline între bărbat şi femeie, astfel cum art.

98 alin. (1) C.fam. prevede expres, drepturile şi îndatoririle părinteşti privitoare la

persoana şi bunurile copilului se exercită de comun acord de către ambii părinţi.

5.1.1. Neînţelegerile dintre părinţi privitoare la exercitarea ocrotirii părinteşti

În regulă generală, dacă părinţii nu se înţeleg cu privire la exercitarea drepturilor şi

îndatoririlor părinteşti se prevede competenţa instanţei judecătoreşti în soluţionarea

neînţelegerilor dintre părţi.

5.2. Exercitarea ocrotirii părinteşti de către un singur părinte

Articolul 98 alin. (2) C.fam. precizează care sunt acele situaţii de fapt sau de drept

când exercitarea ocrotirii părinteşti, neputându-se face de către ambii părinţi, se va

face numai de către unul din ei.

5.2.1. Moartea unuia dintre părinţi

În mod obiectiv, în cazul morţii fizic constatate a unui părinte sau a morţii

declarate prin hotărâre judecătorească, ocrotirea părintească, neputându-se exercita de

către ambii părinţi, se va exercita de părintele rămas în viaţă.

5.2.2. Decăderea unui părinte din drepturile părinteşti

Aşa cum rezultă din prevederile art. 109 C.fam., dacă drepturile şi îndatoririle

părinteşti sunt exercitate astfel încât este primejduită sănătatea sau dezvoltarea fizică

a copilului sau dacă educarea sau pregătirea profesională nu se fac în spiritul moralei

şi al ordinii de drept, se poate pronunţa decăderea unuia sau ambilor părinţi din

drepturile părinteşti. Decăderea din drepturile părinteşti nu stinge însă drepturile

copilului faţă de părintele său, ceea ce înseamnă că şi obligaţiile părinteşti corelative

acestor drepturi rămân în fiinţă. Se menţine astfel, potrivit art. 110 C.fam., îndatorirea

de a întreţine minorul568. Părintele îşi păstrează, potrivit art. 111 C.fam., dreptul de a

avea legături personale cu copilul, afară numai dacă prin asemenea legături creşterea,

educarea, învăţătura sau pregătirea profesională a copilului ar fi primejduite.

5.2.3. Punerea sub interdicţie a unuia dintre părinţi

Punerea sub interdicţie a unuia din părinţi face ca ocrotirea părintească în

totalitatea ei să fie exercitată de celălalt părinte.

5.2.4. Neputinţa, din orice împrejurare, a unuia dintre părinţi de a-şi manifesta

voinţa

Textul art. 98 alin. (2) C.fam., nefăcând nicio precizare în privinţa împrejurărilor

de natură a-l pune pe unul dintre părinţi în neputinţă de a-şi manifesta voinţa, în cele

ce urmează ne vom opri asupra câtorva din cazurile reţinute ca atare în doctrina şi

practica judiciară569.

A) Dispariţia unui părinte

Dispariţia unui părinte duce la imposibilitatea exercitării ocrotirii părinteşti de către

părintele dispărut, fie că acesta a fost declarat dispărut prin hotărâre judecătorească,

fie că dispariţia este numai o stare de fapt.

B) Contrarietatea de interese dintre minor şi unul dintre părinţi

Această împrejurare nu este de natură a înlătura pe părinte de la exercitarea tuturor

drepturilor şi îndatoririlor părinteşti, ci numai de la acelea în legătură cu actul care a

generat contrarietatea de interese, situaţie în care drepturile şi îndatoririle părinteşti

vor fi exercitate de celălalt părinte sau dacă şi acela este în imposibilitate de a-şi

manifesta voinţa, instanţa judecătorească va numi un curator570.

C) Împiedicarea unui părinte de a îndeplini un anumit act în interesul minorului

Această împrejurare este reglementată distinct prin art. 152 lit. c) C.fam. potrivit

568 Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 190/1964, Repertoriu II, p. 88. 569 Ibidem. 570 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 6/1959, C.D. 1959, p. 27.

căruia „dacă din cauza bolii sau din alte motive, părintele sau tutorele este împiedicat

să îndeplinească un anumit act în numele persoanei ce reprezintă sau ale cărei acte le

încuviinţează”, instanţa judecătorească va putea numi un curator. Boala gravă şi de

lungă durată este nu numai o împrejurare care îl împiedică pe părinte să-l reprezinte

pe minor sau să-i încuviinţeze actele, ci ea este o cauză de împiedicare a exercitării

ocrotirii părinteşti în totalitatea ei571.

D) Condamnarea unui părinte la o pedeapsă privativă de libertate

Privarea de libertate presupune izolarea celui condamnat de societate şi de familia

sa, astfel că, pe durata executării pedepsei, în mod obiectiv ocrotirea părintească va fi

exercitată de celălalt părinte572.

5.4. Scindarea ocrotirii părinteşti

Noţiunea de scindare a ocrotirii părinteşti reuneşte cazurile în care, fie că părinţii

exercită ocrotirea în mod neegal între ei, fie că ocrotirea este exercitată în parte de

către părinţi, iar în parte de către persoana, familia sau serviciul public căruia copilul

i-a fost încredinţat spre creştere şi educare573.

Dacă, de regulă, aşa cum este şi firesc, ocrotirea părintească este exercitată de

ambii părinţi, există situaţii când, deşi părinţii sunt în viaţă, în mod obiectiv ei nu mai

pot exercita în aceeaşi măsură drepturile şi îndatoririle părinteşti. Astfel de situaţii

sunt următoarele:

a) Încredinţarea copilului la desfacerea căsătoriei

Din analiza textului art. 42 C.fam. rezultă că, în cazul desfacerii căsătoriei prin

divorţ, pot apărea două situaţii de scindare a ocrotirii părinteşti: încredinţarea

copilului unuia dintre părinţi şi încredinţarea copilului unor rude sau altor persoane

străine, ori unui serviciu public specializat sau organism privat autorizat.

Potrivit art. 43 alin. (1) C.fam. părintele divorţat, căruia i s-a încredinţat copilul,

exercită în privinţa acestuia drepturile părinteşti. Celălalt părinte păstrează dreptul de

a avea legături personale cu minorul şi îndatorirea de a veghea la creşterea, educarea,

învăţătura şi pregătirea lui profesională. În situaţia în care încredinţarea copilului s-a

făcut

571 Ibidem. 572 Fostul Trib. reg. Braşov, decizia civilă nr. 850/1960, L.P. nr. 3/1961, p. 110. 573 A se vedea I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 326.

Drepturile părintelui divorţat căruia nu i s-a încredinţat copilul sunt: unor rude,

unei persoane străine sau unei instituţii de ocrotire574, drepturile şi îndatoririle

prevăzute de art. 43 alin. (3) C.fam. vor reveni ambilor părinţi.

- dreptul de a avea legături personale cu minorul.

- părintele căruia nu i s-a încredinţat copilul are dreptul să ceară reîncredinţarea

acestuia, fie lui, fie unui serviciu public specializat sau altor persoane.

- părintele căruia nu i s-a încredinţat copilul are şi dreptul de a cere ca celălalt părinte

să fie sancţionat în situaţia în care nu-şi îndeplineşte în mod corespunzător

îndatoririle ce decurg din ocrotirea părintească;

- dreptul de a consimţi la adopţie este păstrat, indiferent dacă părinţii sunt divorţaţi,

iar copilul este încredinţat unuia dintre ei.

B) Încredinţarea copilului în cazul desfiinţării căsătoriei

Întrucât în caz de declarare a nulităţii căsătoriei, potrivit art. 24 alin. (2) C.fam.,

urmează a se aplica, în privinţa copiilor minori, dispoziţiile legale din materia

divorţului, soluţiile preconizate mai sus sunt valabile şi pentru copiii rezultaţi dintr-o

căsătorie desfiinţată.

C) Încredinţarea copilului din afara căsătoriei

În cazul în care filiaţia copilului din afara căsătoriei a fost stabilită faţă de ambii

părinţi, art. 65 C.fam. prevede că încredinţarea copilului şi contribuţia părinţilor la

cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională, sunt guvernate prin

asemănare de dispoziţiile legale privind copilul în caz de divorţ (art. 42-44 C.fam.).

Secţiunea a VI-a. Sancţiuni pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea

necorespunzătoare a ocrotirii părinteşti

Sancţiunile care, potrivit legii, se pot aplica părinţilor pentru neîndeplinirea sau

îndeplinirea necorespunzătoare a îndatoririlor părinteşti se clasifică, fie după ramura

de drept căreia îi aparţin, în: sancţiuni de drept penal, sancţiuni de drept administrativ,

civil, ori de drept al familiei, fie după cum ele intervin pentru neîndeplinirea îndato-

ririlor cu privire la persoana copilului sau cu privire la bunurile sale575.

574 Prin adoptarea Legii nr. 272/2004, acestea sunt de mai multe tipuri: servicii de tip familial şi de tip rezidenţial. Din categoria

celor din urmă fac parte: centrele de plasament, centrele de primire a copilului în regim de urgenţă şi centrele maternale. 575 A se vedea: I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 331; I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat ..., op. cit., p. 582.

6.1. Sancţiuni pentru neîndeplinirea îndatoririlor părinteşti

privitoare la persoana copilului

6.1.1. Plasamentul copilului la o persoană, o familie, un asistent maternal sau la

un serviciu de tip rezidenţial

Această măsură urmăreşte, în primul rând, ocrotirea acelor minori a căror creştere

şi educare are de suferit datorită neglijenţei şi lipsei de interes a părinţilor, dar, în

acelaşi timp, ea are şi caracterul unei sancţiuni pentru culpa părinţilor în îndeplinirea

necorespunzătoare a îndatoririlor părinteşti.

6.1.2. Decăderea din drepturile părinteşti

Decăderea din drepturile părinteşti, sancţiune de dreptul familiei, se poate aplica

pentru motivele prevăzute de art. 109 alin. (1) C.fam. şi anume, dacă sănătatea sau

dezvoltarea fizică a copilului este primejduită prin felul de exercitare a drepturilor

părinteşti, prin purtarea abuzivă sau prin neglijenţă gravă în îndeplinirea îndatoririlor

de părinte, ori dacă educarea, învăţătura sau pregătirea profesională a copilului nu se

fac conform ordinii de drept şi moralei.

Această sancţiune se poate adopta, astfel cum rezultă din textul citat, care este de

strictă interpretare, pentru abateri grave576 de la îndeplinirea îndatoririlor părinteşti cu

privire la persoana minorului, dar nu şi cu privire la bunurile acestuia577. Ea se

pronunţă de instanţa judecătorească la cererea autorităţii tutelare578, citarea acesteia

precum şi a părinţilor copilului fiind obligatorie [art. 109 alin. (2) C.fam.].

Ca urmare a pronunţării acestei sancţiuni, părintele decade din drepturile şi îndato-

ririle ce formează conţinutul ocrotirii părinteşti, cu excepţia îndatoririi de a întreţine

copilul579 (art. 110 C.fam.) şi a dreptului de a avea legături personale cu

acesta.Legăturile personale vor fi îngăduite cu condiţia să nu se primejduiască

creşterea, educarea, învăţătura sau pregătirea profesională a copilului (art. 111

576 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1697/1970, C.D. 1970, p. 196; decizia civilă nr. 421/1973, C.D. 1973, p. 272. 577 A se vedea: T. Hentea , Cu privire la decăderea din drepturile părinteşti, J.N. nr. 11/1964, p. 82; Trib. Suprem, secţia civilă,

decizia nr. 1691/1970, C.D. 1970, p. 195-197. 578 În literatura juridică s-a exprimat şi opinia că acţiunea poate fi pornită şi de procuror (I. A lbu ş.a., Înfierea ..., op. cit., p.

217-281; V.M. Ciobanu , Tratat ..., op. cit., p. 355-357), iar în practică, sub imperiul Legii nr. 11/1991 s-a admis această acţiune, chiar şi în cazul în care cererea a fost formulată de o instituţie de ocrotire (T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 1844/1992, în I. Mihu ţă , Culegere … pe anul 1992, p. 70-71). Pentru distincţia între decăderea din drepturile părinteşti, declararea abandonului şi pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor părinteşti, a se vedea: M. Avram, C. B îrsan , Unele consideraţii cu referire la sancţiunile care au ca efect pierderea drepturilor părinteşti, Dreptul nr. 11/2002, p. 48-60; Al. Bacac i , Precizări privind instituţia ocrotirii părinteşti, Dreptul nr. 10/2000, p. 58-61.

579 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 190/1964, J.N. nr. 11/1964, p. 171.

C.fam.)580.

6.1.3. Răspunderea civilă a părinţilor pentru faptele ilicite ale copiilor

Articolul 1000 alin. (2) din Codul civil instituie o prezumţie relativă de culpă

împotriva părinţilor, care sunt ţinuţi a răspunde pentru prejudiciul cauzat altor

persoane de copiii lor minori581.

Răspunderea părinţilor este o răspundere civilă delictuală, indirectă, respectiv

pentru fapta altei persoane şi intervine atunci când sunt îndeplinite anumite condiţii.

Condiţiile generale ale răspunderii părinţilor sunt: existenţa prejudiciului, a faptei

ilicite a minorului şi a raportului de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu, iar condiţiile

speciale sunt: copilul să fie minor şi să aibă locuinţa la părinţii săi.

După ce s-a făcut dovada îndeplinirii acestor condiţii acţionează tripla prezumţie

legală referitoare la:

- fapta ilicită a părinţilor constând în neîndeplinirea ori îndeplinirea necorespunzătoa-

re a obligaţiilor privind supravegherea, educarea sau creşterea minorului;

- existenţa raportului de cauzalitate între fapta părinţilor şi fapta ilicită a minorului şi

- existenţa vinei părinţilor în neîndeplinirea obligaţiilor582.

6.1.4. Răspunderea contravenţională

Potrivit Legii nr. 61/1991 pentru sancţionarea faptelor de încălcare a unor norme

de convieţuire socială a ordinii şi liniştii publice583, următoarele fapte care interesează

ocrotirea părintească sunt considerate contravenţii:

- apelarea, în mod repetat, la mila publicului, de către o persoană aptă de muncă,

precum şi determinarea unei persoane la săvârşirea unei astfel de fapte;

- organizarea, îngăduirea sau participarea la jocuri de noroc – altele decât cele

autorizate potrivit legii – de natură să lezeze bunele moravuri;

- atragerea de persoane în vederea practicării de raporturi sexuale cu acestea spre a

obţine foloase materiale, precum şi îndemnul sau determinarea unei persoane la

săvârşirea acestor fapte;

580 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 3878/1996, B.J. 1996, p. 84-87. 581 A se vedea: E.A. Barasch ş.a., op. cit., p. 154 şi urm.; V. Loghin , Responsabilitatea civilă a părinţilor pentru faptele ilicite

ale copiilor lor, L.P. nr. 6/1956, p. 668 şi urm.; I. Anghe l , Fr. Deak , M.P. Popa , Răspunderea civilă, Ed. Ştiinţifică, 1970, p. 47 şi urm.; M. El iescu , Răspunderea civilă delictuală, Ed. Academiei R.S.R., 1972, p. 255 şi urm.

582 A se vedea C. S tă t e scu , C. B îrsan , Teoria generală a obligaţiilor, ed. a VIII-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 234. 583 Republicată (M. Of. nr. 387 din 18 august 2000).

- servirea cu băuturi alcoolice, în localurile publice, a consumatorilor aflaţi în vădită

stare de ebrietate, precum şi a minorilor;

- alungarea din locuinţa comună a soţului sau a soţiei, a copiilor, precum şi a oricărei

alte persoane aflate în întreţinere;

- îndemnul sub orice formă a minorilor la săvârşirea de contravenţii;

- neluarea de către părinţi sau de către persoanele cărora li s-a încredinţat spre creştere

şi educare un minor în vârstă de până la 16 ani sau care au în îngrijire un alienat ori

debil mintal a măsurilor necesare, pentru a-l împiedica de la fapte de vagabondaj,

cerşetorie sau prostituţie;

6.1.5. Răspunderea penală

A) Interzicerea drepturilor părinteşti în cazul săvârşirii de infracţiuni

Printre pedepsele complementare prevăzute de art. 64 C.pen. se află şi interzicerea

drepturilor părinteşti. Astfel cum rezultă din prevederile art. 65 C.pen. pedeapsa

complementară a interzicerii unor drepturi, deci şi a drepturilor părinteşti, se aplică

facultativ atunci când pedeapsa stabilită este închisoarea de cel puţin doi ani şi

instanţa constată că faţă de natura şi gravitatea infracţiunii, împrejurările cauzei şi

persoana infractorului, această pedeapsă este necesară, şi obligatoriu când legea

prevede expres această pedeapsă.

B) Interdicţia de a reveni în locuinţa familiei pe o perioadă determinată

Codul penal, în art. 112 lit. g), se referă la această măsură de siguranţă ce are rolul

de a preveni actele de violenţă fizică sau psihică împotriva membrilor familiei.

C) Abandonul de familie

Comiterea acestei infracţiuni prevăzută de art. 305 C.pen. este pedepsită alternativ

cu închisoarea strictă sau cu zile-amendă şi constă în săvârşirea de către persoana care

are obligaţia legală de întreţinere, faţă de cel îndreptăţit la întreţinere a uneia dintre

următoarele fapte:

- părăsirea, alungarea sau lăsarea fără ajutor, expunându-l la suferinţe fizice sau

morale;

- neîndeplinirea cu rea-credinţă a obligaţiei de întreţinere prevăzută de lege;

- neplata cu rea-credinţă, timp de două luni a pensiei de întreţinere stabilite pe cale

judecătorească.

D) Relele tratamente aplicate minorului

Potrivit art. 306 din Codul penal această infracţiune constă în punerea în primejdie

gravă, prin măsuri sau tratamente de orice fel, a dezvoltării fizice, intelectuale sau

morale a minorului de către părinţi sau de orice persoană căreia minorul i-a fost

încredinţat spre creştere şi educare.

E) Nerespectarea măsurilor privind încredinţarea minorului

Articolul 307 C.pen. incriminează, sub denumirea de nerespectarea măsurilor

privind încredinţarea minorului, în alin. (1) „reţinerea de către un părinte a copilului

său minor, fără consimţământul celuilalt părinte sau al persoanei căreia i-a fost încre-

dinţat minorul, potrivit legii, …”, iar în alin. (2) „fapta persoanei căreia i s-a încre-

dinţat minorul prin hotărâre judecătorească, spre creştere şi educare, de a împiedica în

mod repetat pe oricare dintre părinţi să aibă legături personale cu minorul în condiţiile

prevăzute de părţi sau de organul competent”.

F) Punerea în primejdie a unei persoane în neputinţă de a se îngriji

Această infracţiune este prevăzută în art. 314 C.pen. şi constă în „părăsirea,

alungarea sau lăsarea fără ajutor, în orice mod, a unui copil sau a unei persoane care

nu are putinţa de a se îngriji, de către persoana care o are sub pază sau îngrijire,

punându-i în pericol iminent viaţa, sănătatea sau integritatea corporală”. Potrivit art.

314 alin. (2), „Este apărată de pedeapsă persoana care după săvârşirea faptei, îşi reia

de bunăvoie îndatoririle”.

6.2. Sancţiuni pentru neîndeplinirea îndatoririlor cu privire

la bunurile copilului

6.2.1. Răspunderea părinţilor pentru pagubele pricinuite minorului din culpa lor

Părinţii au, potrivit art. 105 alin. (1) C.fam., îndatorirea de a administra bunurile

copilului minor şi de a-l reprezenta în actele civile, dacă nu a împlinit vârsta de 14

ani. La fel ca tutorele (art. 141 C.fam.), ei răspund dacă în calitatea lor de adminis-

tratori au pricinuit minorului pagube. Răspunderea lor este solidară (art. 1003 C.civ.)

dacă au administrat împreună şi de comun acord bunurile minorului.

6.2.2. Gestiunea frauduloasă

Această infracţiune este prevăzută de art. 214 C.pen. Ea se săvârşeşte ca urmare a

neîndeplinirii în condiţii corespunzătoare a îndatoririi de administrare a bunurilor

minorului de către părinţi sau cei ce au această însărcinare, dacă s-a pricinuit o

pagubă cu rea-credinţă. În actuala reglementare fapta se sancţionează numai cu închi-

soarea, pedeapsa alternativă a amenzii nemaifiind prevăzută.

TEST DE AUTOEVALUARE

1. Care este modalitatea prin care părintele căruia nu i s-a încredinţat minorul

poate păstra legături personale cu copilul?

2. Bunicii au dreptul de a avea legături personale cu copilul?

3. În ce condiţii părinţii răspund material pentru prejudiciile produse de copiii

lor minori?

4. Ce drepturi şi ce obligaţii păstrează părintele decăzut din drepturile părinteşti

RĂSPUNSURI:

1.Relaţiile personale se pot realiza prin:

- întâlniri ale copilului cu părintele ori cu alte persoane ce au dreptul la relaţii perso-

nale cu copilul;

- vizitarea copilului la domiciliul acestuia;

- găzduirea copilului pe o perioadă determinată;

- corespondenţă ori altă formă de comunicare;

- transmiterea de informaţii copilului cu privire la părintele ori la alte persoane ce au

dreptul la relaţii personale;

- transmiterea de informaţii referitoare la copil, inclusiv fotografii recente, evaluări

medicale sau şcolare.

2. Da, deşi practica a fost oscilantă, în final s-a recunoscut şi bunicilor acest drept,

mai ales că şi ei pot fi obligaţi să contribuie la întreţinerea copilului.

3. Articolul 1000 alin. (2) din Codul civil instituie o prezumţie relativă de culpă

împotriva părinţilor, care sunt ţinuţi a răspunde pentru prejudiciul cauzat altor

persoane de copiii lor minori584.

Răspunderea părinţilor este o răspundere civilă delictuală, indirectă, respectiv pentru

fapta altei persoane şi intervine atunci când sunt îndeplinite anumite condiţii.

Condiţiile generale ale răspunderii părinţilor sunt: existenţa prejudiciului, a faptei

584 A se vedea: E.A. Barasch ş.a., op. cit., p. 154 şi urm.; V. Loghin , Responsabilitatea civilă a părinţilor pentru faptele ilicite ale copiilor lor, L.P. nr. 6/1956, p. 668 şi urm.; I. Anghe l , Fr. Deak , M.P. Popa , Răspunderea civilă, Ed. Ştiinţifică, 1970, p. 47 şi urm.; M. El iescu , Răspunderea civilă delictuală, Ed. Academiei R.S.R., 1972, p. 255 şi urm.

ilicite a minorului şi a raportului de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu, iar condiţiile

speciale sunt: copilul să fie minor şi să aibă locuinţa la părinţii săi.

4. Acesta păstrează dreptul de a avea legături personale cu copilul ( dacă acestea nu

pun în pericol copilul), dreptul de a consimţi la adopţie şi obligaţia de întreţinere.

Bibliografie:

1.Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti,

2006. 2.I.P. Filipescu, A.I.Filipescu,Tratat de dreptul familiei, Editura All Beck, Bucureşti, ed. a VII-a

Cursul XIV

Capitolul XIV. Ocrotirea copilului în cazuri speciale

Încadrându-se în politica generală a statului de ocrotire a copilului, legislaţia

actuală cuprinde dispoziţii în acest domeniu atât în Codul familiei, care constituie

dreptul comun în materie, cât şi în legi speciale.

Ocrotirea copilului, educarea şi pregătirea sa psiho-fizică pentru a se încadra firesc

în societate şi a respecta normele morale şi de convieţuire socială, precum şi ordinea

de drept constituie o preocupare importantă a tot mai multe organisme şi organizaţii

de stat sau neguvernamentale.

În prezentul capitol ne-am ocupat de ocrotirea copilului exercitată prin părinţi (sau

doar printr-unul dintre ei), însă există şi cazuri în care copiii sunt lipsiţi de ocrotire

părintească sau aceasta se exercită necorespunzător. În aceste situaţii, se vor lua

măsurile de protecţie alternativă prevăzute de Legea nr. 272/2004, anume: tutela,

măsurile de protecţie specială sau adopţia.

7.1. Tutela şi curatela

Aceste instituţii sunt reglementate de Codul familiei585 şi privesc protejarea

copilului lipsit de ocrotire părintească, respectiv a celui care necesită reprezentare

provizoriu, în cazuri speciale.

7.1.1. Tutela. Deschiderea tutelei

Tutela, ca instituţie juridică, grupează ansamblul normelor juridice care

585 Deşi sunt reglementate de Codul familiei, unii autori au caracterizat aceste instituţii ca fiind „mijloace de drept civil de

ocrotire a minorilor”, spre deosebire de ocrotirea prin părinţi care ar aparţine dreptului familiei (a se vedea E. Lupan , D.A. Popescu , op. cit., p. 157-158).

reglementează ocrotirea unui minor lipsit de ocrotire părintească prin intermediul

unei persoane numite tutore şi care-şi exercită atribuţiile sub supravegherea autorităţii

tutelare586.

Tutela se deschide când copilul este lipsit temporar sau definitiv de ocrotire

părintească, deci de îngrijirea ambilor părinţi, cazurile fiind cele prevăzute de art. 113

C.fam. şi art. 40 din Legea nr. 272/2004, şi anume:

- ambii părinţi sunt morţi sau declaraţi morţi;

- ambii părinţi sunt necunoscuţi sau dispăruţi587;

- ambii părinţi sunt puşi sub interdicţie;

- ambii părinţi sunt decăzuţi din drepturile părinteşti.

Tutela se instituie şi în cazul în care, la încetarea adopţiei, instanţa judecătorească

hotărăşte că aceasta este în interesul copilului.

Numirea tutorelui se face de către instanţa judecătorească. Alegerea tutorelui tre-

buie făcută astfel încât să fie ocrotite interesele copilului, preferabilă fiind numirea

unei rude, a unui afin ori a unui prieten al familiei copilului, în stare să îndeplinească

această sarcină. Persoana fizică sau familia care urmează a fi tutore trebuie să fie

evaluată de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului cu privire

la garanţiile morale şi condiţiile materiale pe care trebuie să le îndeplinească pentru a

primi un copil în îngrijire. Evaluarea se realizează de către direcţia generală de asis-

tenţă socială şi protecţia copilului de la domiciliul persoanei sau familiei, acor-

dându-se prioritate membrilor familiei extinse a copilului. La numirea tutorelui se va

ţine seama de relaţiile personale, de apropierea domiciliilor şi de opinia copilului.

Potrivit acestui articol nu pot fi tutori: minorul sau cel pus sub interdicţie; cel

decăzut din drepturile părinteşti sau declarat incapabil de a fi tutore; cel căruia i s-a

restrâns exerciţiul unor drepturi politice sau civile, fie în temeiul legii, fie prin hotă-

râre judecătorească, precum şi cel cu rele purtări; cel lipsit, potrivit legii speciale, de

dreptul de a alege şi de a fi ales; cel care, exercitând o altă tutelă a fost îndepărtat din

aceasta; cel care din cauza intereselor potrivnice cu ale minorului nu ar putea înde-

586 A se vedea: I.P. F i l ipescu , A.I. F i l ipescu , Tratat …, op. cit., p. 596; E. Lupan , D.A. Popescu , op. cit., p. 158; M. Banc iu , op. cit., p. 373; E. F lor ian , op. cit., p. 396; C. S tă t e scu , Drept civil. Persoanele fizice şi juridice, Bucureşti, E.D.P., 1963, p. 281.

587 Din formularea textului rezultă că nu este necesară o hotărâre judecătorească de declarare a dispariţiei pentru instituirea tutelei, în acest caz fiind suficient simplul fapt al dispariţiei părinţilor (E. Lupan , D.A. Popescu , op. cit., p. 163).

plini sarcina tutelei.

Când numirea unui tutore necesită un timp mai îndelungat, se poate numi, provi-

zoriu, un curator care să reprezinte interesele copilului.

7.1.2. Caracterele generale ale tutelei

A) Tutela se exercită numai în interesul minorului (art. 114 C.fam.)

Ea se instituie în toate cazurile în care un minor este lipsit de ocrotire părintească şi

are ca scop suplinirea acestei ocrotiri. De aceea unele persoane care au săvârşit fapte

antisociale grave sau au avut o comportare necorespunzătoare în propria familie, nu

pot fi tutore.

B) Tutela este o sarcină legală, obligatorie (art. 118 C.fam.)

Cel numit tutore nu poate refuza această sarcină, cu excepţia cazului în care se află

într-una din următoarele situaţii: are vârsta de 60 de ani împliniţi; este o femeie

însărcinată sau mama unui copil mai mic de 8 ani; creşte şi educă 2 sau mai mulţi

copii; exercită o altă tutelă sau curatelă; din cauza bolii, a infirmităţii, a felului înde-

letnicirii, a depărtării domiciliului de locul unde se află bunurile minorului sau din

alte motive întemeiate, nu ar putea îndeplini această sarcină.

Din excepţiile prevăzute de textul legal rezultă importanţa care trebuie acordată

acestei sarcini, astfel că, dacă o persoană nu o poate îndeplini corespunzător, datorită

problemelor familiale, profesionale sau de altă natură, poate refuza numirea ca tutore.

C) Tutela este o sarcină gratuită (art. 121 C.fam.)588

Totuşi, ţinând seama de munca depusă în administrarea averii şi de starea materială

a minorului şi a tutorelui, se va putea stabili în favoarea acestuia din urmă o

remuneraţie care nu va depăşi 10% din veniturile bunurilor minorului. Acest caracter

reflectă şi autonomia patrimonială dintre minor şi tutore, conform căreia tutorele nu

are niciun drept asupra bunurilor copilului şi nici copilul asupra bunurilor tutorelui.

588 Legea nr. 272/2004 prin art. 119 prevede că tutorelui i se acordă o alocaţie lunară ce se indexează periodic prin hotărâre a

guvernului. Aşa fiind, se pare că gratuitatea tutelei, consacrată tradiţional Codul civil şi apoi de Codul familiei este înlăturată. În sensul că instituirea acestei alocaţii va duce la înmulţirea cazurilor în care se va lua această măsură de protecţie alternativă, a se vedea I. Imbrescu, E. Imbrescu, Discuţii cu privire la recentele acte normative din domeniul protecţiei şi promovării drepturilor copilului, Dreptul nr. 7/2005, p. 66.

D) Tutela este o sarcină personală

Tutorele este desemnat în considerarea persoanei acestuia, astfel că sarcina sa nu

poate fi transmisă. În cazul în care se ivesc situaţii care-l împiedică să-şi exercite

îndatoririle, tutorele trebuie să solicite înlocuirea sa.

7.1.3. Procedura instituirii tutelei

În reglementarea Legii nr. 272/2004 tutela se instituie de către instanţa

judecătorească, respectiv de Tribunalul pentru minori şi familie în a cărui

circumscripţie teritorială domiciliază sau a fost găsit copilul589.

Cererile sunt scutite de taxă judiciară de timbru şi pot fi formulate de orice persoană

interesată.

Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului are obligaţia de a

întocmi raportul referitor la copil, conform art.130 alin. (1) din Legea nr. 272/2004.

Întrucât legislaţia nu prevede alte dispoziţii speciale pentru judecarea cererii de

instituire a tutelei, se va aplica dreptul comun, deşi celeritatea cu care trebuie

soluţionate aceste cereri impunea, cel puţin, instituirea unor termene procedurale mai

scurte. În plus, la instituirea tutelei trebuie respectate şi condiţiile impuse, în general,

pentru formele protecţiei alternative a copilului, respectiv: să se asigure continuitatea

în educarea copilului şi să fie ascultat copilul care a împlinit 10 ani (poate fi ascultat

şi copilul care nu a împlinit această vârstă, dacă se apreciază necesar).

7.1.4. Exercitarea tutelei. Drepturile şi îndatoririle tutorelui

A) Exercitarea tutelei asupra persoanei minorului

Conţinutul tutelei în această privinţă este identic cu cel al ocrotirii copilului prin

părinţii fireşti. Tutorele are obligaţia de a ocroti minorul şi de a-i asigura locuinţă, dar

şi dreptul de a cere înapoierea copilului de la orice persoană care îl ţine fără drept590.

B) Exercitarea tutelei asupra bunurilor minorului

Întinderea drepturilor şi obligaţiilor tutorelui sub aspect patrimonial depinde de

vârsta minorului.

1. Când minorul nu a împlinit 14 ani, tutorele are obligaţia de a administra bunurile

589 În sensul că cererea este de competenţa judecătoriei, a se vedea T. Bodoaşcă, Contribuţii la studiul …, loc. cit., p. 65. 590 Unii autori au opinat că tutorele este chiar „obligat să ceară minorul, atunci când acesta este deţinut de către alte persoane sau

şi-a schimbat în fapt locuinţa fără încuviinţarea autorităţii tutelare” (V. Ursa , op. cit., p. 263).

minorului şi de a-l reprezenta în actele civile.

Ca urmare, actele civile vor fi încheiate de tutore în numele, dar pe seama minorului.

Tutorele poate încheia singur, fără vreo încuviinţare prealabilă, acte de conservare a

patrimoniului minorului591 şi acte de administrare a patrimoniului care pot include

chiar înstrăinarea unor bunuri supuse pieirii sau stricăciunii, precum şi a bunurilor de

valoare mică şi care nu sunt folositoare minorului592 (art. 129 alin. final C.fam.).

Actele de dispoziţie pot fi încheiate de tutorele minorului sub 14 ani numai cu

încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare. În această categorie, textul legal [art. 129

alin. (2) C.fam.] cuprinde: înstrăinarea sau gajarea bunurilor minorului, renunţarea la

drepturile sale patrimoniale, orice acte care depăşesc dreptul de a administra. În

această ultimă categorie trebuie inclusă şi o eventuală tranzacţie având ca obiect

bunurile minorului, întrucât tranzacţia este asimilată unui act de dispoziţie593.

Încuviinţarea autorităţii tutelare mai este necesară şi pentru plata creanţelor pe care

le au faţă de minor tutorele, soţul, o rudă în linie dreaptă ori fraţii sau surorile

tutorelui, precum şi pentru ridicarea sumelor şi hârtiilor de valoare depuse pe numele

minorului la o casă de păstrare de stat [art. 126 alin. (2) şi art. 131 C.fam.].

Legea interzice tutorelui să încheie anumite acte juridice, considerate prejudiciabile

pentru minor, chiar dacă ar exista încuviinţarea autorităţii tutelare. Astfel de acte sunt:

- contractele de donaţie şi cele prin care se garantează obligaţia altuia [art. 129 alin.

(1) C.fam.];

- actele juridice între tutore, soţul, o rudă în linie dreaptă ori fraţii şi surorile tutorelui,

de o parte şi minor de alta (art. 128 C.fam.)594.

2. Când minorul a împlinit 14 ani, deci are capacitate de exerciţiu restrânsă, el încheie

singur acte civile, însă cu încuviinţarea prealabilă a tutorelui.

Nemaifiind total lipsit de capacitate de exerciţiu, minorul poate încheia singur, fără

nicio încuviinţare, anumite acte juridice, ca de exemplu:

- acte de dreptul familiei – minora de 16 ani se poate căsători, minorul care a împlinit

591 A se vedea C. S tă t e scu , op. cit., p. 293. 592 Valoarea bunurilor ce pot fi înstrăinate este de sub 250 de lei. De lege ferenda, s-a propus modificarea acestei sume, în sensul

creşterii ei până la o valoare care să corespundă realităţilor economice actuale (M. Banc iu , op. cit., p. 383, E. Lupan , D.A. Popescu , op. cit., p. 169). Unii autori au considerat chiar, că, şi de lege lata, această valoare nu ar trebui luată în considerare. A se vedea, în acest sens, M. Mureşan , Drept civil. Persoanele, note de curs, Ed. S.C. Cordial S.R.L., Cluj Napoca, 1992, p. 113.

593 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 683/1983, R.R.D. nr. 4/1984, p. 70. 594 A se vedea I. A lbu , Dreptul familiei, op. cit., p. 330.

10 ani trebuie să-şi dea consimţământul la adopţie;

- acte de drept civil – minorul de 16 ani poate dispune prin testament de jumătate din

averea sa şi poate să accepte o donaţie fără sarcini sau condiţii, să încheie acte de

administrare şi de conservare;

- acte de dreptul muncii – încheierea şi executarea contractului de muncă de către

minorul care a împlinit 16 ani.

Actele de dispoziţie nu pot fi încheiate fără încuviinţarea tutorelui, iar pentru actele

ce l-ar putea prejudicia este nevoie de încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare

(este vorba despre actele pentru încheierea cărora şi tutorele minorului sub 14 ani are

nevoie de încuviinţarea autorităţii tutelare).

În exercitarea sarcinii sale tutorele este obligat să prezinte autorităţii tutelare dări de

seamă periodice privitoare la activitatea sa, precum şi o dare de seamă generală,

atunci când tutela încetează.

7.1.5. Încetarea tutelei

Tutela încetează atunci când dispar cauzele care au dus la deschiderea ei. Astfel de

situaţii sunt:

- împlinirea vârstei de 18 ani de către minorul ocrotit;

- căsătoria minorei de peste 16 ani şi dobândirea capacităţii depline de exerciţiu de

către aceasta;

- părinţii minorului au fost identificaţi, au reapărut (în urma dispariţiei sau a declarării

morţii) sau li s-a ridicat sancţiunea decăderii din drepturile părinteşti;

- minorul moare sau este declarat mort prin hotărâre judecătorească definitivă;

- a fost ridicată punerea sub interdicţie pronunţată împotriva părinţilor fireşti ai

minorului.

Încetarea tutelei nu se confundă cu încetarea funcţiei tutorelui, aceasta din urmă

intervenind într-un număr mai mare de situaţii. Ca urmare, încetarea funcţiei tutorelui

are loc la încetarea tutelei, dar şi când tutorele moare, a fost îndepărtat de la tutelă

(când se iveşte vreun caz prevăzut de art. 117 C.fam. care-l fac incapabil de a fi

tutore) sau a fost înlocuit [la cererea sa, în cazurile prevăzute de art. 118 alin. (2) şi

(3) C.fam.].

7.1.6. Răspunderea tutorelui

Întrucât sarcina tutelei este deosebit de importantă şi poate avea urmări asupra

dezvoltării psihico-fizice şi sociale a persoanei ocrotite, legiuitorul a instituit răspun-

derea tutorelui diferit, în funcţie de natura şi consecinţele faptelor sale.

a) Răspunderea civilă a tutorelui poate fi patrimonială sau nepatrimonială595.

Răspunderea nepatrimonială specifică este îndepărtarea de la tutelă atunci când

săvârşeşte un abuz, o neglijenţă gravă sau fapte care îl fac nevrednic de a fi tutore

[art. 138 alin. (2) C.fam.].

Răspunderea patrimonială se întemeiază pe principiile răspunderii civile delictuale

prevăzute de art. 998-999 C.civ. Această formă a răspunderii operează chiar şi în

cazul în care autoritatea tutelară a dat descărcare de gestiune, întrucât tutorele trebuie

să răspundă pentru prejudiciile cauzate minorului sau unor terţi prin fapta sa596.

b) Răspunderea administrativă intervine, ca şi în cazul părinţilor, în cazul săvârşirii

unor contravenţii. Sancţiunea aplicabilă este amenda.

c) Răspunderea penală poate interveni atunci când faptele săvârşite sunt grave şi

întrunesc elemente constitutive ale unei infracţiuni ca: rele tratamente aplicate mino-

rului, punerea în primejdie a unei persoane în neputinţă de a se îngriji etc.

7.1.7. Curatela minorului

Curatela reprezintă o instituţie de ocrotire a minorului care are caracter temporar şi

subsidiar597. Curatela nu este specifică ocrotirii persoanelor lipsite de capacitate de

exerciţiu, ci poate interveni şi în cazul persoanelor capabile, care din diferite motive,

nu-şi pot îngriji interesele (art. 152 C.fam.).

În cazul minorului, curatorul este chemat să înlocuiască părinţii fireşti sau tutorele fie

la încheierea anumitor acte juridice, fie la încheierea tuturor actelor presupuse de

ocrotirea minorului, însă numai provizoriu.

Curatela minorului se instituie:

- când există contrarietate de interese între ocrotitorul legal şi minor598 (art. 132 şi art.

105 C.fam.);

595 A se vedea Gh. Be le iu , op. cit., p. 218. 596 A se vedea V. Ursa , op. cit., p. 270. 597 A se vedea Gh. Be le iu , op. cit., p. 299. 598 Pentru interese contrare între părinte şi copil, a se vedea Trib. Suprem, secţia civilă, decizia

nr. 1776/1984, C.D. 1984, p. 176 şi T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 1587/1990, în I. Mihu ţă , Culegere … pe anul 1990, p. 52, iar pentru interese contrare între adoptator şi adoptat, T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 818/1990, în I. Mihu ţă , Culegere … pe anul 1990, p. 53.

- când ocrotitorul legal, părinte sau tutore este vremelnic împiedicat să-şi îndepli-

nească îndatoririle [art. 152 lit. c) C.fam.];

- când, pentru numirea sau înlocuirea tutorelui minorului, este nevoie de o perioadă

mai îndelungată (art. 139 C.fam.);

- până la soluţionarea cererii de punere sub interdicţie a minorului (art. 146 C.fam.).

Exercitarea curatelei se face aplicându-se prin asemănare regulile prezentate la tutela

minorului. Curatela încetează când dispar cauzele ce au dus la instituirea ei599.

7.2. Protecţia specială a copilului

Legislaţia actuală impune instituţiilor statului, respectiv serviciului public de asis-

tenţă socială şi Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului, să

acţioneze pe două planuri în vederea protejării copiilor.

În primul rând, se urmăreşte prevenirea separării copilului de părinţi şi, în al doilea

rând, dacă separarea a intervenit, se urmăreşte integrarea copilului într-un mediu

familial stabil, permanent, în cel mai scurt timp posibil.

Serviciul public de asistenţă socială va lua toate măsurile necesare pentru depista-

rea precoce a situaţiilor de risc care pot determina separarea copilului de părinţii săi,

precum şi pentru prevenirea comportamentelor abuzive ale părinţilor şi a violenţei

în familie.

Orice separare a copilului de părinţii săi, precum şi orice limitare a exerciţiului drep-

turilor părinteşti trebuie să fie precedate de acordarea sistematică a serviciilor şi presta-

ţiilor prevăzute de lege, cu accent deosebit pe informarea corespunzătoare a părinţilor,

consilierea acestora, terapie sau mediere, acordate pe baza unui plan de servicii.

Planul de servicii are ca obiectiv prevenirea separării copilului de părinţii săi. În

acest scop serviciul public de asistenţă socială ori, după caz, direcţia generală de

asistenţă socială şi protecţia copilului de la nivelul fiecărui sector al municipiului

Bucureşti sprijină accesul copilului şi al familiei sale la serviciile şi prestaţiile desti-

nate menţinerii copilului în familie.

Planul de servicii poate avea ca finalitate transmiterea către direcţia generală de

asistenţă socială şi protecţia copilului a cererii de instituire a unei măsuri de protecţie

599 Competenţa de a decide anularea deciziei de instituire a curatelei, ca act administrativ, aparţine instanţelor judecătoreşti, în baza art. 1 raportat la art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004 (M. Of. nr. 1154 din 7 decembrie 2004), şi nu autorităţii tutelare, iar acţiunea e admisibilă, chiar dacă între timp curatela a încetat (C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 2694/2001, Dreptul nr. 6/2002, p. 213).

specială a copilului, numai dacă, după acordarea serviciilor prevăzute de acest plan,

se constată că menţinerea copilului alături de părinţii săi nu este posibilă.

În cazul în care copilul a fost separat de familia sa, respectiv este temporar sau

definitiv lipsit de ocrotirea părinţilor săi, în vederea protejării intereselor sale, nu

poate fi lăsat în grija acestora, are dreptul la protecţie alternativă.

Protecţia alternativă include instituirea tutelei, măsurile de protecţie specială

prevăzute de prezenta lege, adopţia. În alegerea uneia dintre aceste soluţii autoritatea

competentă va ţine seama în mod corespunzător de necesitatea asigurării unei

anumite continuităţi în educarea copilului, precum şi de originea sa etnică, religioasă,

culturală şi lingvistică.

Instituţiile tutelei şi adopţiei au fost analizate în paginile anterioare, ca urmare, în

cele ce urmează, ne vom ocupa doar de măsurile de protecţie specială. Acestea se

stabilesc şi se aplică pe baza planului individualizat de protecţie.

Planul individualizat de protecţie este documentul prin care se realizează planifi-

carea serviciilor, prestaţiilor şi a măsurilor de protecţie specială a copilului, pe baza

evaluării psihosociale a acestuia şi a familiei sale, în vederea integrării copilului care

a fost separat de familia sa într-un mediu familial stabil permanent, în cel mai scurt

timp posibil.

Protecţia specială se aplică în situaţia următoarelor categorii de copii:

- copilul ai cărui părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor

părinteşti sau cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub

interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi, când nu a putut fi instituită

tutela;

- copilul care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija părinţilor

din motive neimputabile acestora;

- copilul abuzat sau neglijat;

- copilul găsit sau copilul abandonat de către mamă în unităţi sanitare;

- copilul care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi care nu răspunde penal.

Măsurile de protecţie specială se acordă până la dobândirea capacităţii depline de

exerciţiu, dar pot fi acordate şi în continuare, la cererea copilului care-şi continuă

studiile într-o formă de învăţământ de zi, pe toată durata studiilor, dar fără a depăşi 26

de ani.

Tinerii care nu-şi continuă studiile, dar nici nu pot reveni în propria familie, fiind

confruntaţi cu riscul excluderii sociale pot beneficia, la cerere, de protecţie specială,

pe o perioadă de doi ani.

Serviciile de protecţie specială sunt:

- servicii de zi;

- servicii de tip familial;

- servicii de tip rezidenţial.

Serviciile de zi sunt acele servicii prin care se asigură menţinerea, refacerea şi

dezvoltarea capacităţilor copilului şi ale părinţilor săi, pentru depăşirea situaţiilor care

ar putea determina separarea copilului de familia sa.

Serviciile de tip familial sunt acele servicii prin care se asigură, la domiciliul unei

persoane fizice sau familii, creşterea şi îngrijirea copilului separat, temporar sau

definitiv, de părinţii săi, ca urmare a stabilirii în condiţiile prezentei legi a măsurii

plasamentului.

Serviciile de tip rezidenţial sunt acele servicii prin care se asigură protecţia, creşterea

şi îngrijirea copilului separat, temporar sau definitiv, de părinţii săi, ca urmare a

stabilirii în condiţiile prezentei legi a măsurii plasamentului. Fac parte din categoria

serviciilor de tip rezidenţial centrele de plasament şi centrele de primire a copilului în

regim de urgenţă.

Sunt considerate servicii de tip rezidenţial şi centrele maternale.

Serviciile de tip rezidenţial se organizează pe model familial şi pot avea caracter

specializat în funcţie de nevoile copiilor plasaţi.

Obiectivele planului individualizat de protecţie sunt cu prioritate: reintegrarea

copilului în familia sa, plasamentul în familia extinsă, la un asistent maternal sau la

altă persoană sau familie şi, abia în ultimul rând, plasamentul într-un serviciu de tip

rezidenţial.

Măsurile de protecţie specială a copilului care a împlinit vârsta de 14 ani se

stabilesc numai cu consimţământul acestuia. În situaţia în care copilul refuză să îşi

dea consimţământul, măsurile de protecţie se stabilesc numai de către instanţa jude-

cătorească, care, în situaţii temeinic motivate, poate trece peste refuzul acestuia de

a-şi exprima consimţământul faţă de măsura propusă.

Părinţii, precum şi copilul care a împlinit vârsta de 14 ani au dreptul să atace în

instanţă măsurile de protecţie specială instituite de prezenta lege, beneficiind de asis-

tenţă juridică gratuită, în condiţiile legii.

Măsurile de protecţie specială a copilului sunt:

a) plasamentul;

b) plasamentul în regim de urgenţă;

c) supravegherea specializată.

7.2.1. Plasamentul

Plasamentul copilului constituie o măsură de protecţie specială, având caracter

temporar, care poate fi dispusă, în condiţiile prezentei legi, după caz, la: o persoană

sau familie; un asistent maternal; un serviciu de tip rezidenţial.

Persoana sau familia care primeşte un copil în plasament trebuie să aibă domiciliul în

România şi să fie evaluată de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia

copilului cu privire la garanţiile morale şi condiţiile materiale pe care trebuie să le

îndeplinească pentru a primi un copil în plasament.

Principiile urmărite la stabilirea acestei măsuri sunt:

a) plasarea copilului, cu prioritate, la familia extinsă sau la familia substitutivă;

b) menţinerea fraţilor împreună;

c) facilitarea exercitării de către părinţi a dreptului de a vizita copilul şi de a menţine

legătura cu acesta.

Este interzis plasamentul copilului sub 2 ani într-un serviciu de tip rezidenţial, cu

excepţia cazului în care acesta prezintă handicapuri grave cu dependenţă de îngrijiri

specializate.

Măsura se instituie de către Comisia pentru protecţia copilului sau instanţa de

judecată.

Măsura plasamentului se stabileşte de către comisia pentru protecţia copilului, în

situaţia în care există acordul părinţilor, pentru situaţiile prevăzute la art. 56 lit. b) şi e).

Măsura plasamentului se stabileşte de către instanţa judecătorească, la cererea

direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului:

a) în situaţia copilului prevăzut la art. 56 lit. a), precum şi în situaţia copilului pre-

văzut la art. 56 lit. c) şi d), dacă se impune înlocuirea plasamentului în regim de

urgenţă dispus de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului;

b) în situaţia copilului prevăzut la art. 56 lit. b) şi e), atunci când nu există acordul

părinţilor sau, după caz, al unuia dintre părinţi, pentru instituirea acestei măsuri.

Efectele măsurii plasamentului sunt următoarele:

- domiciliul copilului se află la persoana sau serviciul ce-l are în îngrijire;

- drepturile şi obligaţiile părinteşti referitoare la persoana şi bunurile copilului rămân

la părinţi, când măsura a fost dispusă de comisia pentru protecţia copilului. Relativ la

copilul pentru care nu a putut fi instituită tutela şi pentru care instanţa a dispus

măsura plasamentului drepturile şi obligaţiile părinteşti sunt exercitate şi, respectiv,

îndeplinite de către preşedintele consiliului judeţean, respectiv primarul sectorului

municipiului Bucureşti600, părinţii păstrând doar dreptul de a consimţi la adopţia

copilului şi obligaţia de întreţinere;

- comisia pentru protecţia copilului sau instanţa stabileşte sumele cu care părinţii

trebuie să contribuie la întreţinerea copilului, conform Codului familiei. Aceste sume

se fac venit la bugetele locale.

7.2.2. Plasamentul în regim de urgenţă

Plasamentul copilului în regim de urgenţă este o măsura de protecţie specială, cu

caracter temporar, care se stabileşte în situaţia copilului abuzat sau neglijat, precum şi

în situaţia copilului găsit sau a celui abandonat în unităţi sanitare.

Pe toata durata plasamentului în regim de urgenţă se suspendă de drept exerciţiul

drepturilor părinteşti, până când instanţa judecătorească va decide cu privire la

menţinerea sau la înlocuirea acestei măsuri şi cu privire la exercitarea drepturilor

părinteşti. Pe perioada suspendării, drepturile şi obligaţiile părinteşti privitoare la

persoana copilului sunt exercitate şi, respectiv, sunt îndeplinite de către persoana,

familia, asistentul maternal sau de către şeful serviciului de tip rezidenţial care a

primit copilul în plasament în regim de urgenţă, iar cele privitoare la bunurile copilu-

lui sunt exercitate şi, respectiv, sunt îndeplinite de către preşedintele consiliului jude-

ţean, respectiv de către primarul sectorului municipiului Bucureşti.

600 C.A. Bucureşti, secţia a III-a civilă şi pentru cauze cu minori şi familie, decizia nr. 1012/2005 şi nr. 267/2006, P.R. nr. 3/2006, p. 91-95.

Măsura plasamentului în regim de urgenţă se stabileşte de către directorul direcţiei

generale de asistenţă socială şi protecţia copilului din unitatea administrativ-teritorială

în care se găseşte copilul găsit sau cel abandonat de către mamă în unităţi sanitare ori

copilul abuzat sau neglijat, în situaţia în care nu se întâmpină opoziţie din partea

reprezentanţilor persoanelor juridice, precum şi a persoanelor fizice care au în

îngrijire sau asigură protecţia copilului respectiv.

Instanţa judecătorească dispune această măsură numai când se constată că în

legătură cu un copil încredinţat unei persoane fizice sau juridice există o situaţie de

pericol iminent, datorită abuzului sau neglijării. Instanţa se va pronunţa prin ordo-

nanţă preşedinţială.

În situaţia plasamentului în regim de urgenţă dispus de către direcţia generală de

asistenţă socială şi protecţia copilului, aceasta este obligată să sesizeze instanţa

judecătorească în termen de 48 de ore de la data la care a dispus această măsură.

Instanţa judecătorească va analiza motivele care au stat la baza măsurii adoptate de

către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului şi se va pronunţa,

după caz, cu privire la menţinerea plasamentului în regim de urgenţă sau la înlocuirea

acestuia cu măsura plasamentului, instituirea tutelei ori cu privire la reintegrarea

copilului în familia sa. Instanţa este obligată să se pronunţe şi cu privire la exercitarea

drepturilor părinteşti.

7.2.3. Supravegherea specializată

Măsura de supraveghere specializată se dispune în condiţiile prezentei legi faţă de

copilul care a săvârşit o faptă penală şi care nu răspunde penal.

În cazul în care există acordul părinţilor sau al reprezentantului legal, măsura

supravegherii specializate se dispune de către comisia pentru protecţia copilului, iar,

în lipsa acestui acord, de către instanţa judecătorească.

Faţă de copiii care au săvârşit o faptă penală, dar care nu răspund penal se pot

dispune următoarele măsuri: măsura plasamentului, care a fost analizată anterior, şi

supravegherea specializată. Pentru a alege între cele două măsuri, instanţa sau

comisia pentru protecţia copilului va ţine seama de:

a) condiţiile care au favorizat săvârşirea faptei;

b) gradul de pericol social al faptei;

c) mediul în care a crescut şi a trăit copilul;

d) riscul săvârşirii din nou de către copil a unei fapte prevăzute de legea penală;

e) orice alte elemente de natură a caracteriza situaţia copilului.

Măsura supravegherii specializate constă în menţinerea copilului în familia sa, sub

condiţia respectării de către acesta a unor obligaţii, cum ar fi:

a) frecventarea cursurilor şcolare;

b) utilizarea unor servicii de îngrijire de zi;

c) urmarea unor tratamente medicale, consiliere sau psihoterapie;

d) interzicerea de a frecventa anumite locuri sau de a avea legături cu anumite

persoane.

În cazul în care menţinerea în familie nu este posibilă sau atunci când copilul nu îşi

îndeplineşte obligaţiile stabilite prin măsura supravegherii specializate, comisia

pentru protecţia copilului ori, după caz, instanţa judecătorească poate dispune plasa-

mentul acestuia în familia extinsă ori în cea substitutivă, precum şi îndeplinirea de

către copil a obligaţiilor prevăzute mai sus.

În cazul în care fapta prevăzută de legea penală, săvârşită de copilul care nu răspunde

penal, prezintă un grad ridicat de pericol social, precum şi în cazul în care copilul

pentru care s-a luat deja o măsură săvârşeşte în continuare fapte penale, comisia pentru

protecţia copilului sau, după caz, instanţa judecătorească dispune, pe o perioadă

determinată, plasamentul copilului intr-un serviciu de tip rezidenţial specializat.

Este interzis să se dea publicităţii orice date referitoare la săvârşirea de fapte penale

de către copilul care nu răspunde penal, inclusiv date privitoare la persoana acestuia.

Test de evaluare:

1.Care sunt cazurile de încetare a tutelei?

1. Căror copii li se aplică măsurile de protecţie specială?

2. Care sunt principiile ce stau la baza luării măsurii plasamentului?

3. În ce constă măsura supravegherii specializate şi în ce cazuri se dispune

aceasta?

RĂSPUNSURI:

1. Tutela încetează atunci când dispar cauzele care au dus la deschiderea ei. Astfel de

situaţii sunt:

- împlinirea vârstei de 18 ani de către minorul ocrotit;

- căsătoria minorei de peste 16 ani şi dobândirea capacităţii depline de exerciţiu de

către aceasta;

- părinţii minorului au fost identificaţi, au reapărut (în urma dispariţiei sau a declarării

morţii) sau li s-a ridicat sancţiunea decăderii din drepturile părinteşti;

- minorul moare sau este declarat mort prin hotărâre judecătorească definitivă;

- a fost ridicată punerea sub interdicţie pronunţată împotriva părinţilor fireşti ai

minorului.

Încetarea tutelei nu se confundă cu încetarea funcţiei tutorelui, aceasta din urmă

intervenind într-un număr mai mare de situaţii. Ca urmare, încetarea funcţiei tutorelui

are loc la încetarea tutelei, dar şi când tutorele moare, a fost îndepărtat de la tutelă

(când se iveşte vreun caz prevăzut de art. 117 C.fam. care-l fac incapabil de a fi

tutore) sau a fost înlocuit [la cererea sa, în cazurile prevăzute de art. 118 alin. (2) şi

(3) C.fam.

2. Protecţia specială se aplică în situaţia următoarelor categorii de copii:

- copilul ai cărui părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor

părinteşti sau cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub

interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi, când nu a putut fi instituită

tutela;

- copilul care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija părinţilor

din motive neimputabile acestora;

- copilul abuzat sau neglijat;

- copilul găsit sau copilul abandonat de către mamă în unităţi sanitare;

- copilul care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi care nu răspunde penal.

3. Principiile urmărite la stabilirea acestei măsuri sunt:

a) plasarea copilului, cu prioritate, la familia extinsă sau la familia substitutivă;

b) menţinerea fraţilor împreună;

c) facilitarea exercitării de către părinţi a dreptului de a vizita copilul şi de a menţine

legătura cu acesta.

4. Măsura de supraveghere specializată se dispune în condiţiile prezentei legi faţă de

copilul care a săvârşit o faptă penală şi care nu răspunde penal.

Faţă de copiii care au săvârşit o faptă penală, dar care nu răspund penal se pot dispune

următoarele măsuri: măsura plasamentului, care a fost analizată anterior, şi

supravegherea specializată. Pentru a alege între cele două măsuri, instanţa sau

comisia pentru protecţia copilului va ţine seama de:

a) condiţiile care au favorizat săvârşirea faptei;

b) gradul de pericol social al faptei;

c) mediul în care a crescut şi a trăit copilul;

d) riscul săvârşirii din nou de către copil a unei fapte prevăzute de legea penală;

e) orice alte elemente de natură a caracteriza situaţia copilului.

Măsura supravegherii specializate constă în menţinerea copilului în familia sa, sub

condiţia respectării de către acesta a unor obligaţii, cum ar fi:

a) frecventarea cursurilor şcolare;

b) utilizarea unor servicii de îngrijire de zi;

c) urmarea unor tratamente medicale, consiliere sau psihoterapie;

d) interzicerea de a frecventa anumite locuri sau de a avea legături cu anumite

persoane.

În cazul în care menţinerea în familie nu este posibilă sau atunci când copilul nu îşi

îndeplineşte obligaţiile stabilite prin măsura supravegherii specializate, comisia

pentru protecţia copilului ori, după caz, instanţa judecătorească poate dispune plasa-

mentul acestuia în familia extinsă ori în cea substitutivă, precum şi îndeplinirea de

către copil a obligaţiilor prevăzute mai sus.

Test grilă:

1. Decăderea din drepturile părinteşti este pronunţată de:

a. instanţa de judecată.

b. autoritatea tutelară.

c. comisia pentru protecţia copilului.

2. În ce situaţii se deschide tutela?

a. cand copilul nu are un parinte.

b. când copilul este lipsit temporar sau definitiv de ocrotire părintească, deci de îngri-

jirea ambilor părinţi.

c.cand copilul are bunuri pe care nu le poate administra.

3. Parintele decazut din drepturi are dreptul la legături personale cu copilul?

a. da.

b. nu.

c. da, dar sub supraveghere specială pentru a nu aduce atingere intereselor copilului.

4. Plasamentul, ca măsură de protecţie, se instituie de:

a. instanţa de judecată.

b. autoritatea tutelară.

c. instanţa de judecată sau direcţia pentru protecţia copilului, după caz.

5. Sarcina tutelei poate fi refuzată?

a.Nu.

b.Da.

c.este o sarcină obligatorie, dar poate fi refuzată în cazuri excepţionale.

Bibliografie: 1.Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti,

2006.

2.I.P. Filipescu, A.I.Filipescu,Tratat de dreptul familiei, Editura All Beck, Bucureşti,

ed. a VII-a

Răspunsuri corecte grilă: 1.a,2.b,3.c,4.c,5.c.