DREPTUL OPERATIUNILOR COMERCIALE

CONCEPTUL DE DREPT COMERCIAL

•Cuvântul „comerţ” provine, în sens etimologic, de la latinescul comercium, care, la rândul său, s-a format printr-o juxtapunere a altor două cuvinte latine, şi anume cum şi merx, ce în traducere liberă desemnează operaţiuni cu mărfuri.

În prezent, dreptul comercial e mult mai evoluat pentru ca semnificaţia lui să poată fi restrânsă la ceea ce vechii latini numeau

„operaţiuni cu mărfuri”.

În arealul dreptului comercial au pătruns o serie de alte operaţiuni, au apărut o serie de instituţii juridice noi, au luat o amploare deosebită instituţii juridice noi, ce nu se pot subsuma ideii de „operaţiune cu mărfuri”.

Astfel, au apărut şi s-au dezvoltat operaţiunile bancare, cum sunt ofertele de creditare, de decontare, de cont curent, de depozite băneşti etc.

S-a dezvoltat, de asemenea, instituţia falimentului consacrată, mai întâi, în Codul comercial din 1887, iar în prezent în Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenţei.

Ca o consecinţă a evoluţiei realităţilor economice din zona comerţului, au luat amploare operaţiunile cu titluri de credit (cambia, biletul la ordin, cec-ul).

DEF. DREPTULUI COMERCIAL

Prin urmare, definirea dreptului comercial actual nu poate fi redusă la semnificaţia operaţiunilor cu mărfuri; el reprezintă un ansamblu normativ eterogen, dar coerent, prin care se reglementează formarea, derularea, modificarea şi stingerea raporturilor juridice comerciale, adică a raporturilor care se stabilesc între participanţii la comerţ.

OBIECTUL

Într-o accepţiune sintetică, obiectul dreptului comercial este format din raporturile juridice care se stabilesc între participanţii la comerţ, aceşti participanţi fiind de regulă comercianţi.

Totuşi, nu toţi participanţii la comerţ au, eo ipso, calitatea de comercianţi.

La raporturile juridice comerciale pot să participe şi necomercianţi, cum sunt: instituţiile publice ale statului, entităţile juridice cu caracter public sau privat fără scop patrimonial, persoanele fizice nepreocupate de comerţ etc.

Aceşti subiecţi participă la acte şi fapte de comerţ din motive ce desemnează nevoia de înzestrare cu bunuri de consum sau, după caz, servicii oferite de comercianţi, iar nu pentru a obţine profit.

Elementul de distincţie între cele două categorii de raporturi juridice, comerciale şi civile este, în principal, caracterul comercial ce le caracterizează pe cele dintâi, am numit raporturile comerciale.

Comercialitatea este un atribut, o calitate a raportului juridic, în virtutea căruia acesta dobândeşte vocaţia de a primi incidenţa de reglementare a unei legi comerciale.

În virtutea comercialităţii, raporturile juridice dobândesc valenţe comerciale ce se concretizează tocmai în a da acestuia dreptul de a fi reglementat de o normă juridică aparţinând dreptului comercial.

Concepţia subiectivă

Consideră comercialitatea ca fiind o calitate transmisă raportului juridic de comercianţii care participă la formarea şi derularea lui.

Poziţia comerciantului în structura raportului juridic iradiază în substanţa acestuia calitatea comerciantului.

În această optică, comercialitatea coboară de la persoana comerciantului la faptul juridic săvârşit.

Un raport juridic este comercial pentru simplul motiv că la el participă un comerciant.

AVANTAJE SI DEZAVANTAJE

Principalul dezavantaj este acela că supune unui regim juridic unitar acte juridice de naturi diferită, civile şi comerciale, supunând aceluiaşi regim juridic al legii comerciale toate actele juridice săvârşite de un comerciant. Prezenţa comerciantului în structura raportului juridic nu poate fi de natură să modifice natura actului juridic.

Avantajul pe care îl prezintă această concepţie se caracterizează tocmai prin sistemul unitar, pe care îl au actele juridice săvârşite de comerciant. Nu se mai impune necesitatea de a se stabili natura juridică concretă a actului sau faptului juridic respectiv, după anumite criterii, unele unanim acceptate, altele controversate.

Concepţia subiectivă este materializată în dreptul comercial german.

CONCEPTIA OBIECTIVA

Consideră că atributul de comercialitate derivă din structura intimă a raportului juridic sau din forma lui extrinsecă.

O împrejurare oarecare poate fi calificată ca faptă de comerţ tocmai ca o consecinţă că atributul comercialităţii este o trăsătură intrinsecă a acelei împrejurări sau reprezintă o trăsătură extrinsecă ce decurge din forma de exprimare a împrejurării respective.

IZVOARELE DREPTULUI COMERCIAL

Dreptul comun general

Dreptul comun commercial

Legislaţia comercială specială

Dreptul comun general

• Prin acesta înţelegem ansamblul normelor juridice cu vocaţie de generală aplicare în întreg domeniul dreptului privat.

• Asemenea norme sunt cuprinse în Codul civil şi în alte legi civile ordinare, cărora li se recunoaşte această vocaţie.

• Aplicarea dreptului comun general la raporturile comerciale are caracter complementar şi subsidiar.

• Este complementar pentru că ea se face numai cu titlul de a completa lacunele sau insuficienţele normelor comerciale şi nu pentru a înlătura de la aplicare aceste norme.

Dreptul comun comercial

• Acesta este un ansamblu de norme juridice cu vocaţie de generală aplicare în întreg domeniul comerţului.

• Alte norme de acest gen sunt consacrate prin legi ordinare, cum sunt: Legea 31/1990 cu privire la societăţile comerciale;

• Legea nr. 12/1990 privind combaterea unor activităţi comerciale ilicite;

• Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei etc.

• Dreptul comun comercial raportat la dreptul comun general se analizează ca fiind o lege specială, cu prioritate în aplicare faţă de dreptul comun general, apreciat ca lege generală.

Legislaţia comercială specială

• Aceasta cuprinde totalitatea normelor juridice comerciale prin care se reglementează segmente limitate, precis conturate din domeniul dreptului comercial.

• Legislaţia comercială specială cuprinde norme juridice prin care se dau soluţii particulare, în raport de soluţiile generale ale dreptului comun comercial, diferitelor aspecte ale realităţilor juridice din domeniul comerţului. Legislaţia comercială oferă numeroase exemple în acest sens: Legea nr. 32/2000 privind societăţile comerciale din domeniul asigurărilor; Ordonanţa de Urgenţă nr. 52/1997 privind societăţile comerciale de leasing şi operaţiunile de leasing; Ordonanţa de Urgenţă nr. 199/20007 privind instituţiile de credit; Legea nr. 294/2007 privind piaţa de capital etc.

Aparţinând legislaţiei comerciale speciale, aceste norme juridice au prioritate în aplicare faţă de dreptul comun comercial şi, firesc, faţă de dreptul comun general.

Aici operează principiul lex speciallia generalibus derogant, în sensul că într-un conflict dintre legea generală şi o lege specială primeşte aplicare prioritară legea specială.

FAPTELE DE COMERŢ

• Faptele de comerţ pot fi definite ca fiind actele, faptele şi operaţiunile juridico-economice prin care se realizează producţia de mărfuri, executarea de lucrări, prestarea de servicii sau interpunerea în schimb şi circulaţie a bunurilor şi banilor, în scopul obţinerii unui profit.

Trasaturi specifice

Din această definiţie rezultă trăsăturile specifice faptelor de comerţ:

caracterul lucrativ, de întreprindere şi realizare a unei plusvalori;

caracterul juridic şi economic;

caracterul patrimonial.

Astfel, legislaţiile naţionale folosesc în scopul menţionat următoarele criterii de distincţie: • Criteriul subiectiv, specific dreptului german şi anglo-saxon, conform căruia un raport juridic este reglementat de norma comercială şi, deci, are caracter comercial, dacă subiectul participant la un asemenea raport are calitatea de comerciant.

Acest criteriu face aplicarea unei prezumţii de comercialitate, potrivit căreia sunt calificate ca fiind comerciale toate actele şi faptele pe care le săvârşeşte un comerciant în exerciţiul comerţului său. Prezumţia enunţată are caracter legal, întrucât normele de drept fixează cu prioritate categoria persoanelor având calitatea de comerciant, iar sistemul de drept astfel consacrat devine un drept al comercianţilor (jus mercatorium)

Criteriul obiectiv, specific dreptului român, dreptului francez şi dreptului spaniol, potrivit căruia comercialitatea unui raport juridic este dată de obiectul reglementării juridice, obiect constituit din acte şi fapte de comerţ calificate astfel prin lege, făcându-se abstracţie de calitatea subiectului care le săvârşeşte. Conform acestui criteriu, caracterul comercial al actelor şi faptelor juridice şi, deci, a raportului juridic este reflectat de natura operaţiunii, considerată necesară vieţii comerciale. Astfel, în sistemele de drept care consacră concepţia obiectivă, reglementarea actelor şi faptelor comerciale este conţinută în coduri comerciale şi legi comerciale, pe principiul conform căruia astfel de reglementări vizează comerţul şi nu o clasă aparte de subiecţi de drept, comercianţii. Prin consecinţă, se consacră regula potrivit căreia aceloraşi acte sau fapte juridice trebuie să li se aplice aceleaşi exigenţe legale.

Dreptul român a adoptat, prin Codul civil o concepţie monoteistă asupra determinării naturii juridice a obligaţiilor patrimoniale şi a celor nepatrimoniale cu caracter privat, deci a actelor şi faptelor juridice rezultând din asumarea acestora, considerându-le ca având, în principiu, o singură reglementare, aceea a legii civile (lato sensu), pentru a cuprinde în obiectul de reglementare al legii civile ansamblul operaţiunilor juridico- economice în care se pot implica atât comercianţii, cât şi necomercianţii.

Reglementarea faptelor de comerţ

Pe fundamentul criteriului obiectiv se pot distinge două grupe de acte sau fapte de comerţ, astfel:

a) Acte al căror caracter comercial decurge din obiectul concret al operaţiunii, cum sunt cele enumerate de lege: cumpărarea efectuată in scopul revânzării bunurilor mobile şi imobile; cumpărarea spre închiriere precum şi închirierea în scopul reînchirierii bunurilor; operaţiunile de bursă, asigurările etc.

b) Acte al căror caracter comercial decurge din însăşi forma lor: cambia, biletul la ordin, acţiunile şi obligaţiunile emise de societatea comercială pe acţiuni etc.

PARTICIPANŢII LA COMERŢ

Subiectele în dreptul comercial, în mod tradiţional, sunt participanţii la raporturile juridice de drept comercial, fie că sunt persoane fizice, fie că sunt persoane juridice.

Potrivit Codului civil, subiecte ale raporturilor juridice comerciale pot fi atât comercianţii cât şi necomercianţii.

Noul Cod Civil român (NCC) adoptat prin Legea nr. 287/2009, pus în aplicare prin Legea nr. 71/2011, reformează structural ordinea juridică a dreptului privat, unificând, sub reglementarea sa unitară, ramurile dreptului civil, dreptului familiei, dreptului comercial, dreptului internaţional privat şi dreptului succesoral.

Totuşi, cu referire la domeniul dreptului comercial, se impune observaţia că NCC nu se limitează la acţiunea normativă de alăturare şi conformizare a normelor juridice aparţinătoare dreptului comercial în structura Codului civil ci, operează cu noi noţiuni, concepte şi calificări juridice asupra a numeroase categorii şi instituţii integrate anterior reglementării dreptului comercial, cum sunt: categoria persoanelor comerciante; categoria întreprinderilor comerciale; instituţia administrării societăţii comerciale; categoria contractelor comerciale şi a celor bancare; categoria obligaţiilor solidare între debitori; instituţia formării contractului între absenţi etc.

În plus, NCC creează instituţii juridice noi care privesc în mod direct domeniul de activitate al profesioniştilor comercianţi, cum sunt:

administrarea bunurilor altuia (art. 792-857);

nulitatea persoanei juridice (art. 196-199);

proprietatea periodică (art. 687-692);

actul juridic unilateral (art. 1324-1329);

cesiunea unei creanţe constatate printr-un titlu nominativ, la ordin sau la purtător (art. 1587-1592);

coasigurarea şi retrocesiunea (art.2239 şi 2241); fiducia (art. 773-791).

Delimitări conceptuale relative la noţiunile de profesionist şi comerciant În concepţia NCC, dispoziţiile sale se aplică şi raporturilor dintre profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice alte subiecte de drept civil.

Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere (art. 3 alin. 1 şi 2).

• O primă delimitare priveşte accepţiunea diferită a noţiunii de profesionist având ca domeniu de activitate operaţiuni din sfera producţiei de bunuri, comerţului sau prestărilor de servicii, şi a noţiunii de profesionist ce desfăşoară alte activităţi profesionale.

• Potrivit art.8 din Legea nr. 71/2011, de punere în aplicare a NCC, noţiunea de profesionist include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil .

• Sintagma „persoane autorizate să desfăşoare activităţi profesionale” va crea dificultăţi de abordare juridică pe viitor, întrucât în această categorie se identifică, de pe acum, persoane fizice organizate individual sau asociat în vederea desfăşurării unor profesii fără caracter economic – spre ex. avocaţii, notarii, lichidatorii, executorii, experţii etc. – precum şi subiecte colective de drepturi şi obligaţii, dotate sau nu cu personalitate juridică – societăţile civile, asociaţiile şi fundaţiile, sindicatele, organizaţiile neguvernamentale de promovare a unor domenii profesionale, societăţile agricole, asociaţiile agricole, uniunile profesionale etc.

• Totuşi, cu referire la domeniul dreptului comercial, se impune observaţia că NCC nu se limitează la acţiunea normativă de alăturare şi conformizare a normelor juridice aparţinătoare dreptului comercial în structura Codului civil ci, operează cu noi noţiuni, concepte şi calificări juridice asupra a numeroase categorii şi instituţii integrate anterior reglementării dreptului comercial, cum sunt: categoria persoanelor comerciante; categoria întreprinderilor comerciale; instituţia administrării societăţii comerciale; categoria contractelor comerciale şi a celor bancare; categoria obligaţiilor solidare între debitori; instituţia formării contractului între absenţi etc.

• În plus, NCC creează instituţii juridice noi care privesc în mod direct domeniul de activitate al profesioniştilor comercianţi, cum sunt: administrarea bunurilor altuia (art. 792-857);

nulitatea persoanei juridice (art. 196-199);

proprietatea periodică (art. 687-692);

actul juridic unilateral (art. 1324-1329);

cesiunea unei creanţe constatate printr-un titlu nominativ, la ordin sau la purtător (art. 1587-1592);

coasigurarea şi retrocesiunea (art.2239 şi 2241);

fiducia (art. 773-791).

Delimitări conceptuale ale reglementării NCC cu privire la categoria persoanelor profesioniste, precum şi la raporturile lor juridice, în raport cu vechea reglementare a Codului comercial şi legislaţiei comerciale

• Delimitări conceptuale relative la noţiunile de profesionist şi comerciant

În concepţia NCC, dispoziţiile sale se aplică şi raporturilor dintre profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice alte subiecte de drept civil.

Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere (art. 3 alin. 1 şi 2).

O primă delimitare priveşte accepţiunea diferită a noţiunii de profesionist având ca domeniu de activitate operaţiuni din sfera producţiei de bunuri, comerţului sau prestărilor de servicii, şi a noţiunii de profesionist ce desfăşoară alte activităţi profesionale.

Potrivit art.8 din Legea nr. 71/2011, de punere în aplicare a NCC, noţiunea de profesionist include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil .

• Prin urmare, NCC construieşte instituţia juridică a persoanelor profesioniste din mai multe categorii de persoane, dintre care unele se identifică sau se apropie de natura juridică a noţiunii de comerciant, cum sunt persoanele comerciante întreprinzătoare, operatorii economici şi persoanele autorizate să desfăşoare activităţi economice, iar alte categorii de persoane se situează în afara noţiunii de comerciant, cum sunt persoanele autorizate să desfăşoare activităţi profesionale, altele decât cele la care am făcut referire mai sus.

• Sintagma „persoane autorizate să desfăşoare activităţi profesionale” va crea dificultăţi de abordare juridică pe viitor, întrucât în această categorie se identifică, de pe acum, persoane fizice organizate individual sau asociat în vederea desfăşurării unor profesii fără caracter economic – spre ex. avocaţii, notarii, lichidatorii, executorii, experţii etc. – precum şi subiecte colective de drepturi şi obligaţii, dotate sau nu cu personalitate juridică – societăţile civile, asociaţiile şi fundaţiile, sindicatele, organizaţiile neguvernamentale de promovare a unor domenii profesionale, societăţile agricole, asociaţiile agricole, uniunile profesionale etc.

Concluzie

Se constată, aşadar, că instituţia persoanelor profesioniste reglementată de NCC nu se juxtapune asupra categoriei persoanelor comerciante, ci dispune asupra unui cadru larg de subiecţi, consideraţi profesionişti, indiferent de modul de organizare şi funcţionare sau de scopul lucrativ şi caracterul patrimonial al statutului profesionistului.

O a doua delimitare se referă la identificarea noţiunii de persoană profesionistă comerciantă şi a celei de persoană comerciantă neprofesionistă.

Aceasta întrucât, activităţile din domeniul de preocupare al profesionistului comerciant (producerea de bunuri, comerţul, administrarea de bunuri şi prestările de servicii) pot face obiectul activităţii şi pentru persoanele care nu dispun de un statut profesionist, nici măcar de abilitatea de a exploata o întreprindere.

Este cazul agricultorilor individuali, al meşteşugarilor, vânzătorilor ambulanţi, persoanelor care efectuează activităţi dintre cele mai sus enunţate în mod întâmplător sau fără caracter organizat.

Delimitări conceptuale ale NCC referitoare la actele şi faptele juridice săvârşite de persoanele profesioniste comerciante, în raport cu vechea reglementare a Codului comercial.

• Actele şi faptele juridice ale persoanelor comerciante au fost

declarate de Codurile comerciale din 1887 şi 1939 ca fiind, generic desemnate, fapte de comerţ.

•

• În acord cu reglementarea anterioară (art. 3, 4 şi 56 Cod comercial), faptele de comerţ au fost divizate în trei categorii, şi anume: fapte obiective, prevăzute expres de legea comercială; fapte subiective, prezumate ca fiind comerciale datorită statutului de comerciant a autorului lor; fapte unilaterale sau mixte, caracterizate prin particularitatea săvârşirii lor de către un comerciant împreună cu o persoană necomerciantă.

NCC suprimă noţiunea fapte de comerţ, iar legea de aplicare a acestuia redefineşte conceptul, arătând că expresiile „acte de comerţ”, respective „fapte de comerţ” se înlocuiesc cu expresia „activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii”.

Domeniul de aplicare al NCC asupra persoanei profesioniştilor comercianţi • Conform art. 2 alin. 2 din NCC, ansamblul regulilor sale

constituie dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul dispoziţiilor sale.

În ordinea materiilor reglementate de NCC, se constată că, referitor la categoria persoanelor profesioniste comerciante este incident un set important de dispoziţii ale NCC, cum sunt cele privitoare la: publicitatea drepturilor, actelor şi faptelor juridice;

subiectele dreptului civil (în special dispoziţiile privind capacitatea civilă a persoanei fizice, înfiinţarea, capacitatea civilă, identificarea, reorganizarea şi încetarea persoanei juridice).

Publicitatea drepturilor, actelor şi faptelor juridice

Potrivit art.6 alin.1 din Legea nr. 71/2011 şi art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului,

persoanele profesioniste comerciante – persoane fizice sau persoane juridice – sunt supuse obligaţiei de înregistrare în registrul comerţului.

Prin urmare, acestor persoane le sunt pe deplin incidente prevederile art. 18 – art. 24 din NCC.

•

Persoanele profesioniste comerciante Persoanele fizice şi persoanele juridice integrate categoriei persoanelor profesioniste comerciante sunt, în considerarea art. 25 alin.1 din NCC, subiecte de drept civil.

Persoana fizică profesionistă comerciantă este omul, privit individual, ca titular de drepturi şi obligaţii civile, precum şi ca titular de drepturi şi obligaţii special rezultate din autorizarea şi exercitarea unei activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii.

Persoana juridică profesionistă comerciantă semnifică orice formă de organizare care, în condiţiile prevăzute de lege, este titular de drepturi şi obligaţii civile, precum şi titular de drepturi şi obligaţii cu caracter profesional comercial.

•

Persoana fizică profesionistă comerciantă • NCC păstrează anterioarele reglementări privind condiţiile dobândirii capacităţii de folosinţă şi a celei de exerciţiu.

• În schimb, înlătură cerinţa capacităţii depline de exerciţiu pentru încheierea actelor juridice în legătură cu munca, îndeletnicirile artistice, sportive ori profesionale, cerinţă impusă în domeniul actelor şi faptelor de comerţ de reglementarea anterioară (art. 10 Cod comercial).

• Astfel, minorul poate să încheie acte juridice privind munca, îndeletnicirile artistice sau sportive ori referitoare la profesia sa, cu încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui, precum şi cu respectarea dispoziţiilor legii speciale, dacă este cazul.

• În acest caz, minorul exercită singur drepturile şi execută tot astfel obligaţiile izvorâte din aceste acte şi poate dispune singur de veniturile dobândite (art. 42 alin.1 şi 2).

Persoana juridică profesionistă comerciantă Reglementări generale

a) Elementele constitutive ale persoanei juridice sunt:

o organizare de sine stătătoare şi un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumit scop licit şi moral, în acord cu interesul general (art. 187).

b) Calitatea de persoană juridică o deţin entităţile prevăzute de lege, precum şi orice alte organizaţii legal înfiinţate care, deşi nu sunt declarate de lege persoane juridice, îndeplinesc toate condiţiile prevăzute la art. 187 (art. 188).

c) Categoriile de persoane juridice sunt clasificate de NCC în:

persoane juridice de drept privat

persoane juridice de drept public

(art. 189).

Primele sunt cele ce se constituie în mod liber, în una dintre formele prevăzute de lege (art. 190).

Se includ în această categorie :

societăţile comerciale cu capital integral privat, societăţile comerciale cooperatiste, grupul de interes economic, instituţiile de credit, societăţile operator pe o piaţă reglementată de capital, societăţile de asigurare, societăţile de leasing, întreprinderile mici şi mijlocii.

Secundele, persoanele juridice de drept public, prezintă interes pentru acest examen numai sub aspectul subcategoriei anumitor entităţi juridice care sunt organizate de autorităţile administraţiei publice centrale sau locale, în vederea desfăşurării de activităţi specifice profesioniştilor comercianţi.

Se includ în această categorie :

companiile naţionale, regiile autonome, societăţile comerciale cu capital integral sau parţial de stat.

d) Regimul juridic aplicabil persoanelor juridice legal înfiinţate este cel prevăzut de dispoziţiile special aplicabile categoriei din care fac parte, precum şi cel prevăzut de NCC, dacă prin legea specială nu se dispune altfel (art. 192).

Această prevedere conduce la concluzia că are prioritate în aplicare - legea care reglementează categoria persoanei juridice, cu titlu de lex specialia,

iar dispoziţiile NCC se aplică numai subsidiar şi complementar, cu titlu de drept comun.

e) Efectele dobândirii personalităţii juridice sunt:

1) dobândirea capacităţii juridice depline, în temeiul căreia persoana juridică participă în nume propriu la circuitul civil şi, totodată, la cel comercial, şi răspunde pentru obligaţiile asumate cu bunurile proprii, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege;

2) inopozabilitatea invocării calităţii de persoană juridică împotriva unei persoane de bună-credinţă, dacă prin aceasta se urmăreşte ascunderea unei fraude, a unui abuz de drept sau a unei atingeri aduse ordinii publice (art. 193).

Înfiinţarea persoanei juridice

Sub acest aspect sunt relevante modurile de înfiinţare, nulitatea persoanei juridice şi înregistrarea înfiinţării persoanei juridice.

• A) Modurile de înfiinţare sunt, potrivit art. 194 din NCC, următoarele: a) prin actul de înfiinţare al organului competent, în cazul autorităţilor şi al instituţiilor publice, al unităţilor administrativ-teritoriale, precum şi al operatorilor economici care se constituie de către stat sau de către unităţile administrativ-teritoriale. În toate cazurile, actul de înfiinţare trebuie să prevadă în mod expres dacă autoritatea publică sau instituţia publică este persoană juridică; b) prin actul de înfiinţare al celor care o constituie, autorizat, în condiţiile legii; c) în orice alt mod prevăzut de lege. Dacă prin lege nu se dispune altfel, prin act de înfiinţare se înţelege actul de constituire a persoanei juridice şi, după caz, statutul acesteia.

• B) Nulitatea persoanei juridice este sancţiunea constatată, în cazul nulităţii absolute, sau declarată, în ipoteza nulităţii relative, prin hotărâre judecătorească ca urmare a nerespectării unor cerinţe legale referitoare la actul de înfiinţare, obiectul de activitate, patrimoniul sau capitalul social.

• Astfel, potrivit art.196, cauzele de nulitate ale persoanei juridice profesioniste comerciante sunt următoarele:

a) lipseşte actul de înfiinţare sau nu a fost încheiat în forma autentică în situaţiile anume prevăzute de lege;

b) toţi fondatorii sau asociaţii au fost, potrivit legii, incapabili, la data înfiinţării persoanei juridice;

c) obiectul de activitate este ilicit, contrar ordinii publice ori bunelor moravuri;

d) lipseşte autorizaţia administrativă necesară pentru înfiinţarea acesteia;

e) actul de înfiinţare nu prevede denumirea, sediul sau obiectul de activitate;

f) actul de înfiinţare nu prevede aporturile fondatorilor sau ale asociaţilor ori capitalul social subscris şi vărsat;

g) s-au încălcat dispoziţiile legale privind patrimoniul iniţial sau capitalul social minim, subscris şi vărsat;

h) nu s-a respectat numărul minim de fondatori sau asociaţi prevăzut de lege; i) au fost nesocotite alte dispoziţii legale imperative prevăzute sub sancţiunea nulităţii actului de înfiinţare a persoanei juridice.

Cazurile prevăzute la alin.1 lit. a), c) - g) sunt motive de nulitate absolută,

Cazurile prevăzute la alin.1 lit. b) şi h) sunt motive de nulitate relativă.

Nulitatea absolută poate fi invocată oricând, iar cea relativă numai în termen de un an de la data înregistrării sau înfiinţării persoanei juridice, după caz (art. 197 alin.1).

Înregistrarea persoanei juridice

• Este prevăzută de NCC numai pentru persoanele care sunt supuse, potrivit legii speciale, la această operaţiune (art. 200 alin.1).

• Pentru unele persoane juridice, înregistrarea/înmatricularea are caracter constitutiv, sub această formă de organizare. Consecinţa neînregistrării este aceea că persoana juridică nu este considerată legal înfiinţată, cât timp înregistrarea nu a fost efectuată (art. 202 alin.1).

• Dacă înregistrarea/înmatricularea este cerută de legea aplicabilă numai pentru opozabilitate faţă de terţi, actele sau faptele juridice făcute în numele sau în contul persoanei juridice, pentru care nu s-a efectuat publicitatea prevăzută în acest scop de lege, nu pot fi opuse terţilor, în afară de cazul în care se face dovada că aceştia cunoşteau că publicitatea nu a fost îndeplinită (art. 202 alin.2).

Prin înregistrarea unei persoane juridice se înţelege înscrierea, înmatricularea sau, după caz, orice altă formalitate de publicitate prevăzută de lege, făcută în scopul dobândirii personalităţii juridice sau al luării în evidenţă a persoanelor juridice legal înfiinţate, după caz (art. 200 alin.2).

În aplicarea dispoziţiilor relative la înregistrarea persoanelor juridice profesioniste comerciante, urmează a se ţine seama, cu titlu de lex specialia, de Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare, OG nr. 99/2006 privind instituţiile de credit, Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, OG nr. 52/1997 privind societăţile de leasing, Legea nr. 1/2005 privind societăţile cooperatiste, întrucât toate aceste reglementări conţin dispoziţii incidente asupra cerinţelor de înmatriculare/înregistrare a persoanelor juridice profesioniste din domeniul activităţilor de producţie, comerţ şi prestări de servicii.

Capacitatea civilă a persoanei juridice

a) Astfel, persoanele juridice care sunt supuse înregistrării au capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii de la data înregistrării lor (194 alin.1).

• Celelalte persoane juridice au capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii, după caz, potrivit art. 194 alin. 2, de la data actului de înfiinţare, de la data autorizării constituirii lor sau de la data îndeplinirii oricărei alte cerinţe prevăzute de lege.

• Cu toate acestea, persoanele juridice prevăzute la alin. (1) se bucură de capacitate civil anticipată, în sensul că pot, chiar de la data actului de înfiinţare, să dobândească drepturi şi să îşi asume obligaţii, însă, numai în măsura necesară pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil (art. 205).

b) Referitor la dreptul de a desfăşura anumite activităţi care trebuie autorizate de organele competente, acest drept se naşte numai din momentul obţinerii autorizaţiei respective, dacă prin lege nu se prevede altfel (art. 207 alin.1).

Aceste prevederi au o semnificativă importanţă pentru persoanele juridice profesioniste comerciante care urmează a-şi desfăşura activitatea în domenii pentru care este necesară autorizarea prealabilă de către unele entităţi de control şi supraveghere. Se au în vedere societăţile de asigurare, instituţiile de credit, operatorii pieţelor de capital etc.

c) Capacitatea de a primi liberalităţi este recunoscută persoanelor juridice de care ne ocupăm, încă de la data actului de înfiinţare şi chiar în afara scopului ca persoana juridică să ia fiinţă.

Capacitatea de exerciţiu şi funcţionarea persoanei juridice

a) Referitor la capacitatea de exerciţiu,

data dobândirii acesteia este legată de data constituirii persoanei juridice:

data actului de înfiinţare,

data autorizării prevăzute de lege,

data înregistrării/înmatriculării.

• Raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc organele sale de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau statut.

În lipsa organelor de administrare şi numai până la data constituirii acestora, drepturile şi obligaţiile care privesc persoana juridică se exercită, respectiv se îndeplinesc de fondatori sau de către persoanele special desemnate în acest scop (art. 210 alin.1).

• b) Relativ la funcţionarea persoanei juridice

NCC relevă câteva reglementări necunoscute până în prezent categoriei persoanelor juridice profesioniste comerciante, reglementări ce vor fi expuse în continuare:

• Se instituie obligaţia membrilor organelor de administrare să acţioneze în interesul persoanei juridice, cu prudenţa şi diligenţa cerute unui bun proprietar (art. 213).

• Tot astfel, membrilor organelor de administraţie li se impune obligaţia de a asigura şi a menţine separaţia dintre patrimoniul propriu şi cel al persoanei juridice (art. 214 alin.1).

• O altă dispoziţie având caracter de noutate o constituie prevederea art.215 potrivit căreia se sancţionează cu nulitatea relativă actul juridic încheiat în prezenţa contrarietăţii de interese de către membrul organului de administrare, în frauda intereselor persoanei juridice.

• În fine, art. 216 al NCC conţine o altă prevedere de principiu care, cel puţin în parte, reformează instituţia acţiunii în nulitate a actelor emise de organele persoanei juridice.

• Astfel, hotărârile şi deciziile mai sus arătate pot fi atacate în justiţie, dacă sunt contrare legii, actului de înfiinţare sau statutului, de către oricare dintre membrii organelor de conducere sau de administrare (art. 216 alin.1).

• Comparat cu art. 132 din Legea nr. 31/1990, dispoziţiile NCC sunt clare, neechivoce, în sensul că administratorii pot ataca hotărârile adunării generale ale asociaţilor/acţionarilor şi, important, deciziile consiliului de administraţie, cu excepţia hotărârilor sau deciziilor care privesc revocarea administratorilor din funcţie.

Identificarea persoanei juridice

După modelul sistemelor de drept moderne, NCC consideră că persoana juridică dispune de atribute obligatorii de identificare, şi anume: naţionalitatea, denumirea şi sediul (art. 225 – art. 229).

În funcţie de specificul obiectului de activitate, persoana juridică poate avea şi alte atribute de identificare, cum sunt: numărul de înregistrare în registrul comerţului sau în alt registru public, codul unic de înregistrare şi alte elemente de identificare, în condiţiile legii (art. 230).

Reorganizarea persoanei juridice

• a) Încetarea unor contracte încheiate în considerarea calităţii persoanei juridice supusă reorganizării.

Astfel, potrivit art. 240 alin.(1), în cazul contractelor încheiate în considerarea calităţii persoanei juridice supuse reorganizării, acestea nu îşi încetează efectele, cu excepţia cazului în care părţile au stipulat expres contrariul sau menţinerea ori repartizarea contractului este condiţionată de acordul părţii interesate.

• B) Transformarea persoanei juridice

intervine în cazurile prevăzute de lege, atunci când o persoană juridică îşi încetează existenţa, concomitent cu înfiinţarea, în locul ei, a unei alte persoane juridice.

În cazul transformării, drepturile şi obligaţiile persoanei juridice care şi- a încetat existenţa se transferă în patrimoniul persoanei juridice nou- înfiinţate, cu excepţia cazului în care actul prin care s-a dispus transformarea prevede altfel. În aceste din urmă cazuri, dispoziţiile art. 239,240 şi 243 rămân aplicabile (art. 241).

• c) Data transmiterii drepturilor şi obligaţiilor este reglementată diferit de NCC

Astfel, în cazul reorganizării persoanelor juridice supuse înregistrării, transmiterea drepturilor şi obligaţiilor se realizează atât între părţi, cât şi faţă de terţi, numai prin înregistrarea operaţiunii şi de la data acesteia (art.242 alin.1).

Încetarea persoanei juridice

•Oricare ar fi cauzele dizolvării, bunurile persoanei juridice rămase după lichidare vor primi destinaţia stabilită în actul de constituire sau statut ori destinaţia stabilită în hotărârea organului competent luată înainte de dizolvare (249 alin.1).

În lipsa unei asemenea prevederi în actul de constituire sau statut ori în lipsa unei hotărâri luate în condiţiile alin. (1), precum şi în cazul în care prevederea sau hotărârea este contrară legii sau ordinii publice, la propunerea lichidatorului, bunurile rămase după lichidare se atribuie de instanţa competentă, prin hotărâre supusă numai apelului, unei persoane juridice cu scop identic sau asemănător, dacă prin lege nu se prevede altfel.

Atunci când există mai multe astfel de persoane juridice, lichidatorul propune cel puţin 3 persoane juridice, caz în care bunurile se atribuie prin tragere la sorţi ( 249 alin. 2).