Droit des sociétés

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Pas de capital social, pas de part social, pas non plus d’engagement sociale, cette société ne peut pas contracter, elle ne peut pas être engager par des actes passés en son nom par les gérants.

Chaque participant à la société en participation n’engage à chaque foi s’il contracte que son patrimoine personnel. Une seule limite : la société peut être ostensible, elle peut être révélée au tiers, dans ce cas là on considèrera que tous les associés sont tenus par les actes passés l’un d’autre eux-mêmes ceux qui n’ont pas agi prévu par l’article 1872-1 du code civil. Pas de possibilité d’agir en justice, ni de faire une action en justice, on ne peut pas condamner par ex une société en participation.

De même la société en participation ne peut pas faire l’objet d’une procédure collective : procédure d’insolvabilité prévue dans les articles L620-1 et suivant du commerce : la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaire (sert à apurer le passif et redresser l'activité de la société et payer les créanciers).

Cette société en participation qui n’est pas inscrit au RCS, son régime pouvait varier selon qu’elle soit ostensible ou occulte, c’est-à-dire lorsque la société est occulte elle n’est pas révélée au tiers. Chaque associé qui agirai est cen-sé agir en son nom personnel comme si la société n’existait pas. La société peut être ostensible, elle peut être révélée au tiers. La révélation de l’existence de cette société peut être ponctuelle (pour une opération particulière) ou générale (de manière constante). Les associés peut révéler pour tous les participants ou que pour certains d’entre eux.

Les conséquences de cette révélation : si les participant agissent au vu et au su des tiers en qualité d’associé, chacun des associé va être tenu des actes accomplis par les autres. Soit la société est civile : il va être tenu conjoin-tement, soit la société est commerciale : il va être tenu solidairement. Le caractère civil ou commercial découle de son objet. Si la société est civile elle sera soumise au règle des sociétés civiles.

Ce qui fait l’intérêt de la société en participation, c’est d’abord sa souplesse (c’est un contrat avec extrêmement peu de disposition impératives qui s’appliquent c’est-à-dire le partage des bénéficies, la perte et l’affectio societatis, les règles de droit commun des sociétés). Au-delà de ces règles les associés sont libres mais en plus ils peuvent profi -ter que la société n’est pas ostensible.

Section 2 les règles de fonctionnement

Il n’y en a pas vraiment c’est un contrat qui doit remplir les conditions de l’art 1832 du code civil. Dans une société commerciale, il est nécessaire que tous les associés ait la capacité commerciale. Il faut distinguer les règles rela-tives à la gestion et veux des participants.

I. La gestion de la société en participation

La société est gérée par un gérant et même par plusieurs car en principe en matière de société en participation, tous les associés sont gérant. Il en résulte que tous les associés peuvent convenir d’un gérant et même désigner un tiers.

Ce ou ces gérants qui sont en quelque sorte des mandataires sociaux, sont révocables ad nutum. La durée de ces fonctions peut être réglé par les statuts. S’il est nommé par les statuts, sa fonction est plus stable c’est-à-dire qu’il ne peut quitter ses foncions sans accord unanime des associés (lui y compris).

Le gérant est la pour représenter la société à l’égard des tiers dans le cadre de son activité. Quels sont ses pou-voirs ? Dans quelle mesure il peut engager la société à l’égard des tiers ?

Les pouvoirs du gérant vont être déterminer par le seul contrat. Deux questions : quels sont les pouvoir du gérant à l’égard des associés ? Quels sont les pouvoirs du gérant à l’égard des tiers ?

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Peut-il engager la société vis-à-vis des tiers ? Peut-il engager la société au-delà de ces pouvoirs ? À l’égard des tiers si la société est occulte, le gérant agit pour son propre compte. Si la société est révélé le gérant ne peut engager la société en principe que dans la limite de son objet social.

En matière de société en participation il n’y a aucune règle concernant la responsabilité du gérant. Il faut raisonner en fonction du droit commun. Il faut distinguer, s’agissant des tiers (responsabilité externe), le gérant est censé contracter en son nom personnel donc responsabilité délictuelle. À l’égard des associés, dans le cadre de sa res-ponsabilité interne, le gérant est en quelque sorte un mandataire social et c’est la raison pour laquelle la jurispru-dence applique dans cette matière le droit du mandat, il engage sa responsabilité sur le fondement de l’article 1992 du code civil. Confirmé le 6 mai 2008 chambre commerciale.

II. Les associés

Deux questions : les rapports des associés entre eux, les rapports entre les associés et les tiers

A. Rapport des associés entre eux

Concernant les rapports entre associé : rapport contractuel selon l’article 1871 du code civil. Quelques droits :✓Droit politique : ils participent aux décisions collectives ✓Droit pécuniaire : article 1832 ils participent au bénéficie et aux pertes dans la limite de la prohibition des clauses léonines.

S’agissant de la cession des parts sociales : requière en principe l’accord de tous les associés. En matir de société en participation, les associés peuvent rester prisonnier de leur titre, ils peuvent être contraint de rester dans la socié-té parce que l’un des associé refuse la cession de part social. Dans ce cas là la seule solution est de provoquer la dissolution anticipée de la société ou éventuellement si la société en participation est à durée indéterminée, rési-lier son engagement prévu à l’article 1872-2 du code civil.

Si la société déterminée, elle ne prendra fin qu’a son terme. Si la société est à durée indéterminée, l’article 1872 prévoit que sa dissolution peut résulter d’une notification adressée par l’un des associé à tous les autres pourvu que cette notification soit faite de bonne foi et non de contre temps. La Cour de Cassation a estimé que l’article 1872 était applicable même lorsque la société en participation était à durée déterminée, arrêt 1 er oct 1996. C’est une décision contestable mais qui se comprend par rapport au droit des sociétés et en fonction de l’idée par la-quelle aucun des associés devrait être contraint d’être prisonnier. Il est possible de sollicité de la disso-lution pour mésentente, la seule restriction est que l’auteur de la mésentente ne doit pas être le demandeur.

B. Rapport entre les associés et les tiers

Par principe, seul celui qui a agis est engagé (article 1872-1). La même disposition prévoit trois atténuations, en cas de révélation de la société, la société devient donc ostensible :✓C’est l’hypothèse où les participants agissent en qualité d’associé au vu et au su des tiers : que cha-

cun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres. Ils sont tenus avec solidarité si la société est commerciale, et sans solidarité dans les autres cas.✓C’est l’hypothèse d’immixtion dans la gestion : tous les associés sont engagés par l’acte de l'associé qui par son immixtion qui a laissé croire au cocontractant qui laisser s’engager à son égard.✓C’est l’hypothèse où un associé a bénéficier d’un avantage qui tourne à son seul profit : dans cette hypothèse, même conséquence, tous les associés peuvent voir leur responsabilité engagée.

Section 3 la fin de la société en participation

Même si le code civil ne prévoit rien de spécifique, même pas un renvoi à l’article 1844-7, on considère que ces mo-tifs de dissolution sont applicable à la SEP. Le code civil prévoit des causes spécifiques de dissolution d’une SEP, la résiliation unilatérale du contrat de société. La jurisprudence considère que le décès de la société entraine sa dissolution et également la mésentente entre associé.

Le gérant va payer les créanciers sociaux, les associés vont reprendre «leur apport», et ils partageront ce qu’il res-tera de l’actif social.

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Titre 2 la société créée de fait

Elle ne doit pas être confondu avec la société de fait (nul, atteint d’un vice dans sa constitution même). C’est une société qui s’ignore, plus précisément c’est la situation où plusieurs personnes se sont comportées comme des as-sociés, ont collaboré comme des associés et pour cette raison on va considérer que même si ces personnes n’ont pas avoue, rétrospectivement elles ont été liées par un contrat de société.

C’est un instrument qui va être utilisé par le juge pour régler leur situation comme si les personnes ont été dans une société. L’hypothèse typique sont les rapports entre concubins, qui ont été exploité leur fonds de commerce, le juge va estimer qu’il y a eu une société créée de fait par rapport à leur comportement. Le juge va analyser les rela-tions entre les parties, pour trouver entre leur relation, l’existence caractéristique de l’existence d’une société. Si les parties se sont comporter comme des associés, s’il ont fait des apport et contribue aux pertes et si les parties avait l’affectio societatis.

La jurisprudence a évolué, elle été longtemps souple et elle s’est souvent contenter d’élément assez léger pour constater l’existence de la société et l’existence de l’affectio societatis. Aujourd’hui les juges sont revenus à des po-sitions plus strictes, des décisions réaffirme que l’existence d’une société créée de fait entre concubin exige la preuve de la réunion de tous les éléments qui caractérise la société, arrêt 20 janvier 2010. La preuve peut se faire par tous moyens.

Le régime de cette société : cette société n’est pas immatriculée et donc n’a pas de personnalité juridique. Mais elle distingue des autres. Ex : si les associés d’une société en formation décide de ne pas immatriculée cette société, sa sera une simple société en participation. Selon l’article 1873 du code civil que les dispositions qui gou-verne la société en participation sont applicables aux sociétés créées de faite :✓Tous les associés sont tenus de la dette, en cas de société commerciale ils sont tenus solidairement de la dette. Le juge considérera que cette société est ostensible. C’est un instrument aux mains des parties pour régler une situation qui est contentieuse. L’intérêt de la découverte de la société est l’application des règles de li-quidation.

2ème partie les sociétés dotées de la personnalité morale

On distingue les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux

Les sociétés de personnes : elles sont pratiquement contractuelle et possède un fort intuitu personae.Les sociétés de capitaux : la personnalité de l’associé a moins d’importance, ce qui compte c’est les apports.

Société qui emprunte les caractères des deux types de société Ex : la société à responsabilité limitée. Ce qui va mo -tiver leur choix, ce sont les risques qu’ils risquent d’encourir. La question que se pose les associés est de savoir si la société est transparente ou opaque ? La société va t-elle faire écran ou va protéger la responsabilité des associés ?

Distinction qui n’a peu d’intérêt : ✓Les raisons sont surtout fiscales, sociétés soumises à l’impôt sur le revenu ou IR sur les associés.✓Même s’il est possible de limiter sa responsabilité dans le cadre des droits des sociétés, créer un EURL avec un capital social d’1€, dans la pratique sa n’a aucun intérêt car les associés vont devoir constituer des cautionnements ou autre pour financer leur activité.

Titre 1 Les sociétés à risque illimité

Ce sont des sociétés qui ont la personnalité morale et qui sont immatriculées. Depuis la loi du 4 jan 1978 toutes les sociétés qui ont la personnalité morale doivent être immatriculée. Elles sont transparentes, c’est-à-dire que même s’il existe une personne morale, malgré tout, cette société n’empêche pas que ces associés encours leur res-ponsabilité sur leur propre patrimoine au cas où la société fonctionne mal.

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Les modalités de la mise en cause de l’actif des sociétés diffère selon le type de société. Ce sont des sociétés de per -sonnes (intuitu personae). Ce sont la société civile, la société en nom collectif (SNC), et les sociétés en com-mandites (simple et par actions).

Sous-titre 1 la société civile

C’est une société qui est la plus pratiquée dans la pratique. Elle est utilisée dans des formes et objectifs variés par ex mise en moyen.

La SCI, avantage : fiscalement, et également de transfère les parts de l’immeuble plus facilement. La société civile n’est pas une société commerciale, en raison de sa forme et en raison de son objet. C’est une société qui va être gouverné par les règles du code civil et les articles 1845 et suivant du code civil.

Ces sociétés civiles se caractérisent d’une part dans le fait que les associés sont indéfiniment et conjointe-ment responsables des dettes sociales, d’autre part par un fort intuitu personae et enfin par une certaine souplesse. Cette souplesse est le propre du droit commun. Elle exige deux associés, parce qu’elle demeure un contrat, les associés n’ont pas besoin d’avoir la capacité commerciale. S’agissant des conditions de fond : l’objet de la société doit être civil et pas de condition relative au capital social.

S’agissant de la forme, depuis la loi de 1978, elles doivent être immatriculées et cet enregistrement au RCS ne présume aucune commercialité. À défaut de régularisation des sociétés avant 1978, la sanction est la disparition de la personnalité morale selon la jurisprudence du 8 juillet 2008.

Section 1 la gérance

Comme la plupart des société de personnes, la société civile fonctionne avec d’un côté les droits des associés et de l’autre côté la gérance qui est chargé de représenter la société à l’égard des tiers (qui est chargé de contracter et de faire vivre la société). Cette gérance se caractérise par une très grande liberté.

I. Le statut du gérant

Ce gérant va exercer ses fonctions jusque’à qu’il soit révoquer ou qu’il démissionne. Selon l’article 1846 du code civil relatif à sa nomination, cet article prévoit que la gérance est effectué par une ou plusieurs personnes qui peuvent s’associer ou non (tous les associés peuvent être gérant). Ce gérant peut être une personne morale ou une personne physique, et il peut être nommé soit par les statuts, par un acte distinct des statuts, soit par une décision collective des associés.

Ce gérant est révocable dans les conditions prévues à l’article 1851 du code civil « sauf disposition contraire, le gérant est révocable par une décision des associés représentant plus de la moitié des parts sociales». Il est possible de prévoir une majorité plus forte. Il est révocable par les tribunaux également. Il faut une cause légitime.

Même quand la décision est prise à la majorité, il faut qu’elle soit fondée sur un juste motif. Ce juste motif et la cause légitime sont la même chose : cela peut être une faute de gestion, un acte grave du gérant, mais sa n’est pas nécessairement une faute tant pénale que civile. Le 25 sep 2007 la Cour de Cassation a estimé que constitué un juste motif de révocation dans une SCI familiale l’existence entre les associés et le gérant d’une mésentente, de na -ture à compromettre l’objet social. Cette révocation si elle sans juste motif, l’article 1851 prévoit que la révocation peut ouvrir droit à des dommages et intérêts pour autant cette décision ne peut jamais être sanctionné par la réin-tégration du gérant. L’article 1851 ajoute que sauf clause contraire, la révocation du gérant qu’il soit associé ou non n’entraine pas la dissolution de la société.

Ce gérant peu aussi démissionner, non envisagé par le code civil. C’est un acte juridique unilatéral qui ne peut pas être sanctionner sauf si cette démission a été donnée à contre temps ou si cette démission a été donnée dans l’intention de nuire. Cette démission n’est pas révocable.

II. Pouvoir et responsabilité du gérant

Sur le terrain interne : les pouvoir du gérant sont définis par les statuts. À défaut, le gérant peut faire tous les actes qui sont commandés par l’intérêt de la société, l’intérêt social.

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Sur le terrain externe : le gérant va engager la société par tous les actes qui entrent dans l’objet social (1849 du code civil).

Il peut y avoir une pluralité de gérant, chacun va pouvoir engager la société comme s’il était le gérant unique c’est-à-dire que les pouvoirs du gérant ne sont pas entraver par une pluralité de gérant. La loi de 78 a étendu aux socié -tés civiles des principes des sociétés commerciales, notamment elle a étendu la théorie de procura : le gérant va engager la responsabilité de la société dès lors que les actes entrent dans l’objet social, même s’il existe des clauses de limitation de pouvoir à certaines actions.

L’article 1850 du code civil prévoit la responsabilité du gérant «que chaque gérant est responsabilité individuelle-ment envers la société et envers les tiers, soit des infractions aux lois et règlements, soit la violation des statuts, soit des fautes commises dans sa gestion».

Section 2 les associés

Les droits des associés et la responsabilité des associés

I. Les droits des associés

Ce sont à la fois des droits pécuniaires et des droits politiques.

A. Droit politique

Ils ont le droit de participer aux réunions, aux assemblées. Il ont un droit à l’information (1855 du code ciivl) «les associés ont le droit d’obtenir au moins une fois par an, communication des livres et documents sociaux et de po-ser des questions par écrit sur la gestion social auxquelles il est répondu par écrit dans un délai d’un mois». Chaque associé pendra connaissance du rapport de gestion qui est établi à la clôture de l’exercice (pour exercer leur droit politique, leur droit de vote).

Chaque associé dispose de leur droit de vote, en principe chaque associé dispose d’une seul voix. Si en principe le vote est attaché à la qualité d’associé, le vote peut être proportionnellement à la détention du capital que détient chaque associé.

Les décisions sociales vont être prises à l’unanimité en principe sauf disposition contraire des statuts, en AG.

B. Les droits pécuniaires

Les associés vont participer aux bénéfices comme aux pertes mais ici ils vont participer en fonction des parts qu’ils détiennent dans le capital social. Ce principe est un principe supplétif, les statuts peuvent prévoir un partage in-égalitaire sauf à ne pas sombrer dans les clauses léonines.

La cession de parts sociales : c’est une vente qui porte sur un bien incorporel. Ces sessions ne répondent à aucune condition de fond, elles répondent aux conditions du contrat de vente (consentement sur la chose et le prix). Il y a des conditions de preuve et d’opposabilité : pour la société civile, la cession de part sociale doit faire l’objet d’un agreement (intuitu personae). L’article 1861 du code civil al 1er décide qu’en principe que les parts sociales ne peuvent être cédée qu’avec l’agrément de tous les associés. Ce principe subi un certain nombre d’exception :✓L’art 1861 al 2 prévoit que sauf disposition contraire des statuts, ne sont pas soumise à agrément, les cessions qui sont consentie à des ascendants ou des descendants du cédant. Cet article ne fait référence aux collaté-raux.✓L’article 1870 prévoit que les parts sociales sont librement transmissibles aux héritiers. Cet agrément s’op-pose aux tiers, au conjoint. D'ailleurs même si la cession a lieu entre associé, il convient de procéder à l’agrément.

Ces dispositions sont d’ordres supplétifs. Seules sont d’ordre public, les dispositions relatives à l’agrément du tiers.

Cette procédure d’agrément s’opère de la manière suivant : le projet de cession va être notifier à la société par acte extra judiciaire ou par LRAR. En principe, la décision d’agrément va être prise en AG par tous les associés qui vont

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prendre à l’unanimité la décision d’agrément. Cette décision peut être confiée au gérant si les statuts le prévoit. En toute hypothèse la décision d’agrément doit être prise dans les 6 mois selon le projet de cession. En cas de non ré-ponse, l’agrément va être réputée acquise selon l’art 1863 du code civil. En cas de refus d’agrément, il y a plusieurs solutions possibles, l’idée étant que l’associé ne doit pas rester prisonnier de ses titres :✓Les titres peuvent être racheter par un tiers qui lui sera agrée par la société ✓Les associés peuvent eux-mêmes racheter les titres✓Le rachat de la société, la société va elle-même racheter ses propres parts sociales. Cette solution parait curieuse. Lorsque la société rachète elle-même ses parts sociales, elle devra réduire ses parts sociales et réduire son capital social et annuler les titres considérés.

Le problème est que les parties ne peuvent pas être d’accord sur le prix, on fera application de l’article 1843-4 qui fait appel à l’expertise, la valeur des droits sociaux en cas de contestation est déterminer par un expert désigné soit par les parties, soit à défaut d’accords par une ordonnance du président du tribunal des référés sans recours pos-sible.

Article 1690 du code civil qui régit le transport de créance prévoit que dans un tel cas de cession, deux modalités d’opposition sont possibles, d’une part la signification par huissier, d’autre part l’acceptation par le débiteur dans un acte authentique. Si on distingue :✓ S’agissant de l’opposabilité à la société : il faut que la société puisse prendre acte de la titulari-

té des pars sociales : il faut respecter les formalités de 1690 en principe ✓ S’agissant de l’opposabilité aux tiers : va résulter de la pub des actes au RCS. Ces conditions sont traditionnelles mais la Cour de Cassation a tendance à assouplir ces conditions d’oppositions. Elle admet aujourd’hui l’accomplissement de formalité équivalent qui permet de palier l’omission des formalités légales notamment concernant l’opposabilité aux tiers, arrêt 25 avril 2007. Il s’agissait d’une cession de part qui n’avait pas été publié au RCS. Les statuts avaient été mis à jours, ces statuts avaient fait eux même l’objet d’un dé-pôt au greffe et l’extrait Kbis mentionnait le nom du nouvel associé. Repris le 18 dec 2007 chambre commerciale.

Les effets : répartition des créances et des dettes, le cédant n’est plus tenu des dettes qu’il avait son départ. Ce qu’affirme l’article 1869 du code civil concernant le droit de retrait. Il faut une autorisation pour exercer ce droit de retrait : cette autorisation est donnée au principe par les associés et par accord unanime des associés. Le juge peut admettre le retrait d’un associé pour juste motif (pour une société civile : c’est surement une mésentente grave qui entraine une paralysie de la société) arrêt 17 dec 2008 la Cour de Cassation a précisé que le juge ne peut pas autorisé le retrait d’un associé pour des convenances personnelles, arrêt 8 mars 2005. Si une condition est po-sée pour le retrait dans les statuts, l’associé devra d’abords satisfaire à cette condition, 20 mars 2007.

Le retrait n’est rien d’autre qu’une cession des parts sociales à la société elle-même. L’associé retrayant va avoir droit au remboursement de ses parts et la société va réduire son capital social en proportion. Ce rachat va être fait sur un prix auquel les associés ne peuvent pas être d’accord.

Les parts sociales peuvent être nantis : article 1867 du code civil, c’est une sureté réelle par lequel le débi-teur affecte la valeur d’un bien meuble en garantie du créancier. L’idée est de permettre à l’associé d’affecter les parts sociales à la garantie d’une de ces dettes. Ce nantissement est un acte grave parce que si l’associé ne règle pas sa dette il peut y avoir appropriation des parts par le créancier. Cela veut dire qu’un associé peut disparaitre alors que c’est une société intuitu personae. Ce nantissement répond à des conditions strictes :✓Le nantissement doit être constaté par écrit ✓Il doit être enregistrer (au RCS)✓Il doit être signifié à la société conformément à l’article 1690 du code civil✓Il faut que le projet de nantissement doit être soumis à l’agrément des associés

II. La responsabilité des associés

Dans la société civile, les associés sont tenus des dettes sociales sur leur patrimoine personnel. Cette responsabilité est une responsabilité conjointe et non solidaire. Cette responsabilité est subsidiaire et il est tenu qu’en seconde ligne, il se trouve dans la même situation qu’une caution simple. Il est titulaire du bénéfice de discussion et du bé-néficie de division. On ne peut poursuivre l’associé sur son patrimoine propre que dans la mesure où on a déjà poursuivie la société. Le créancier qui souhaite paiement obtenir paiement de la dette sociale sur le patrimoine de la société, doit diviser ses recours. Il doit poursuivre chaque associé (c’est le principe de division).

Cette contribution à la dette de la société est d’ordre public et ne peut jamais être limité par les statuts.

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L’obligation est subsidiaire : la contribution aux pertes de la société, c’est une contribution de seconde ligne. On peut dire que les associés bénéficient du bénéfice de discussion, article 1858 «les créanciers ne peuvent pour-suivre le paiement des dettes sociales des associés qu’aspres avoir préalablement et vainement la personne mo-rale». Comme la Cour de Cassation a eu l’occasion de le confirmer, la société civile et le cautionnement distingue de manière nette, 17 janvier 2006 «les vaines poursuites n’est pas un cautionnement et se distingue de celui-ci»

Ce que signifie cet article, c’est que malgré que cette responsabilité illimitée, le créancier social doit d’abord s’adresser à la société et non aux associés pour être payé. Il doit établir qu’il a préalablement et vainement pour-suivi la société avant de s’adresser à l’associé. Au sens de 1858 la poursuite de la société suppose que le créancier a non seulement mis en demeure la société, mais qu’il a obtenu un titre exécutoire, mais qu’il a effectué un acte d’exécution, et cet acte d’exécution est demeuré infructueux, arrêt 8 mars 1995. Cette procédure est pendante en cas de poursuite de société commerciale (une procédure de sauvegarder, de redressement judiciaire ou procédure de liquidation judiciaire). Si la société civile fait l’objet d’une telle procédure, le créancier doit déclarer sa créance à la procédure et attendre le résultat de la procédure si la procédure est une procédure de sauvegarde.

Ces vaines poursuites ont longtemps été interprétées strictement par la Cour de Cassation, c’est-à-dire qu’il était nécessaire que dans tous les cas le créancier établisse ces vaines poursuites. S’il avait pas démontrer ces vaines poursuites, le créancier allait se voir malgré tout privé de son droit d’agir, arrêt 27 sept 2005 chambre commer-ciale. Ensuite léger assouplissement, chambre mixte de la Cour de Cassation le 18 mai 2007 «dans le cas où la so-ciété est soumise à une procédure de liquidation judiciaire, la déclaration de créances à la procédure, dispense que le créancier d’établir que le patrimoine social est insuffisant pour le désintéressé». Remarque : sur le terrain de la société civile il y a un assouplissement de la notion de vaine poursuite. C’est une jurisprudence qui est contes-table, elle se fonde sur l’idée que la liquidation débouchera sur la cessation de la société or ce n’est pas sûr. Article L640-1 du code de commerce la liquidation peut avoir certes pour liquider l’actif de l’entreprise, soit la liquidation peut avoir lieu pour céder l’entreprise à un tiers donc les poursuites n’auraient pas été vaines.

Ces poursuites des associés par les créanciers sociaux sont soumis à des prescriptions, toutes les actions contres les associés se prescrivent par 5 ans. Qui court à compter de la dissolution. La responsabilité des associés sur leur patrimoine personnel est indéfini mais elle est conjointe. Chaque associé peut être suivi par un créancier sociaux au-delà de ses apports sans limite particulière.

L’obligation solidaire c’est c’est qui permet au créancier de demander à l’un quelconque des codébiteur l’intégrali-té de la dette, article 1202 du code civil.

L’obligation conjointe : le créancier ne peut pas demander qu’un seul associé qu’il règle l’intégralité de la dette. Il est nécessaire dans le cadre d’une société civile, que le créancier divise ses recours, il ne peut solliciter les asso-ciés qu’a la part et proportion dans la société.

Sous titre 2 la SNC

C’est une société de personnes, à risque illimité, la différence de la société civile c’est qu’on passe d’une société par objet civil à une société commerciale par la forme. La SNC est le modèle de la société de personnes. C’est la seule société commerciale par la forme dotée de la personnalité morale et purement à risque illimité. Les asso-ciés répondent solidairement des dettes sociales c’est-à-dire que les associés court un risque extrêmement impor-tant, si la société est mal gérée ou les associés ne sont pas fiables, tous les associés peuvent être poursuivis. C’est la raison pour laquelle la société est intuitu personae.

Cette société est un contrat, elle répond aux conditions du contrat, pas d’exigence de capital social, régit par les ar-ticles L221-1 et suivants du code de commerce. Elle encadre de manière un plus précise les pouvoirs du gérant.

Chapitre 1 les associés

L’article L221-1 «les associés en noms collectifs ont tous la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales».

Section 1 la qualité d’associé

I. La qualité de commerçant

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Cette société est une société par la forme, qui a cette caractéristique d’exiger et d’entrainer la qualité de commer-çant pour les associés. Elle va être démontré par l’immatriculation de la société ou éventuellement la publication des actes de cession. Le commerçant se reconnait par le fait qu’il prend des risques sur son patrimoine personnel. Les mineurs ne peuvent pas appartenir à une SNC même émancipé, également les majeurs incapables.

Lorsque l’un des associés décède et qu’il laisse pour seul héritier des mineurs, ces mineurs ne peuvent pas avoir la qualité d’associé la société doit se transformer sinon elle devrait être dissoute de plein droit. Cette qualité de commerçant n’exclut pas la qualité de salarié de la société, arrêt 29 sep 2009 «un salarié d’une SNC pouvait égale-ment être associé et à ce titre tenu de la dette sociale». C’est une décision étonnante.

II. La responsabilité indéfinie et solidaire

Les associés sont tenus à la dette sociale. Ils sont non seulement indéfiniment mais également solidairement res-ponsable. La différence avec la société civile c’est que ces associés sont tenus solidairement avec la société, c’est-à-dire que le créancier peut décider d’agir contre l’associé ou la société, plus de vaine poursuite. Les associés vont pouvoir être poursuivis après une simple mise en demeure de la société, selon l’article L221-1 du code de com-merce «les créanciers de la société ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales de la société qu'après avoir vainement mise la société en demeure avec un acte extra judiciaire». C’est une condition extrêmement légère. Si après cette mise en demeure la société ne paie pas, les créanciers sont autorisés à poursuivre les associés, et uni-quement un associé peut être poursuivie pour la totalité du passif social, à charge à lui de se retourner contre ses coassociés.

La jurisprudence exige que la mise en demeure est la forme d’un acte huissier , elle a refusé de se contenter d’une simple lettre recommandée même d’un titre exécutoire délivré à l’encontre de la société, 25 nov 1997. La même chambre a décidé dans une décision 9 jan 2001 que la mise en liquidation judiciaire dispensait de la mise en demeure. C’est une manière de garantie. Concernant l’obligation à la dette, on estime que la société est le premier débiteur et que les associés sont tenus en tant que garant. Elle va concernant les rapports entre les asso-ciés puis les créanciers sociaux.

Section 2 La cession des parts sociales

{...}Une cession qui signe le caractère intuitu personae de cette société.

Section 3 les décisions collectives des associés

Les associés doivent se réunir pour prendre des décisions essentielles pour la société qui se reconnaissent parce qu’elles excèdent les pouvoir du gérant selon L221-6 du code du commerce. Cet article pose plusieurs remarques :

•Dans la pratique ces assemblées ne se tiennent pas vraiment notamment dans les SNC•Les décisions collectives se prennent en principe à l’unanimité en AG sauf l’article L221-6 prévoit que les statuts peuvent prévoir que certaines décisions sont prises à une majorité qu’ils fixent•Par ailleurs les décisions collectives peuvent également être prises par voie de consultation écrite (sans réunion des associés). Pour que cela soit le cas l’article L221-6 exige qu’une clause statutaire le pré-voit. Une AGO doit se tenir au moins une fois par an dans un délai de 6 mois après la clôture des comptes (elle approuve les compte, elle donne quitus au gérant).

Chapitre 2 la gérance

Comme dans la plupart des société, la SNC va être administré par un ou plusieurs gérants. On a des gérants et ils doivent répondre à un certain nombre de condition s’agissant de sa nomination et sa révocation.

Section 1 le statut de la gérance

Prévu à l’article L221-3 du code de commerce «tous les associés sont gérants sauf stipulation contraire des statuts. Les statuts peuvent désigner un ou plusieurs gérants, ces gérants peuvent être associés ou non. Il est égale-

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ment possible de prévoir la nomination des gérants par voie ultérieure». L’article L221-3 al 2 prévoit que «si une personne morale est gérante, ses dirigeants sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourt les mêmes responsabilités civiles et pénales que s’ils étaient gérant en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’ils dirigent». Le code de commerce ne permet pas à une personne physique d’atténuer sa responsabilité en utiliser l’écran d’une personne morale qui elle sera le gérant.

Pour être gérant dans le cadre d’une SNC, soit on est associés (il faut avoir la qualité de commerçant) soit on n’est pas commerçant est alors seule la capacité civile est demandée. Ce gérant est nommé, la nomination en tant que gérant fait l’objet d’une publicité au Bodacc.

Ce gérant qui est nommé, va le cas échéant cesser ses fonctions. Si rien n’est prévu dans les statuts, le gérant est censé rester en fonction le temps que durera la société. Il peut être dessaisi s’il décède, s’il est frapper par une me-sure de protection des majeures, il peut être frapper d’une faillite, une interdiction, d’incapacité, de gérer une so-ciété commerciale (c’est en réalité une déchéance). Frappe les dirigeants à l’occasion d’une procédure judiciaire ils ont commis des fautes graves, une limite posée par les statuts. Au-delà de ces hypothèses le gérant peut être ré-voqué ou il peut démissionner.

I. La démission du gérant

Le gérant peut démissionner : cette hypothèse n’est pas prévue par le code de commerce, elle se déduit du droit commun de l’acte unilatéral. On ne peut pas maintenir le gérant, on ne peut pas l’emprisonner dans ses fonc-tions s’il ne souhaite pas rester, il a la liberté de démissionner. Certes le gérant peut démissionner sans avoir l’ac-cord des associés, pour autant si ce gérant en démissionnant cause un préjudice, dans ce cas-là il peut être sanc-tionner sur le fondement de l’abus de droit. Généralement dans les statuts il y a une stipulation d’une clause conditionnant la démission, retardé au jour de l’AG.

II. La révocation du gérant

Le gérant peut être révoqué : réglementé par le code de commerce. Il régit les conditions et les effets de la ré-vocation. Les conditions varies selon les modalités de désignation du gérant, suivant qu’il est statutaire, qu’il est associés ou suivant qu’il n’est ni associé ni statutaire, prévu à l’article L221-12 :✓Si tous les associés sont gérants, ou si un ou plusieurs gérants choisis parmi les associés

sont désignés par les statuts, la révocation d’e l’un d’eux, ne peut être décidé qu’a l’unanimité de tous les autres associés. L’hypothèse est celle d’un gérant statutaire et associé. Cette révocation en-traine en principe la dissolution de la société. Il est possible d’éviter la dissolution en cas de révocation du gérant : prévoir dans les statuts ou si les associés décident de la poursuite sociale malgré la révocation du gérant.Il peut décider de se retirer de la société, dans ce cas-là il pourra demander le remboursement de ses parts qui ne se fera pas au nominal, le remboursement va se faire pour la valeur économique des droits. Pour déterminer cette valeur, application de l’article 1843-4 du code civil, les parties vont dé-signer un expert pour déterminer la valeur des parts. Si les parties n’arrivent pas à désigner l’expert, alors sa sera le juge des référés et cela ne donne lieu à aucun recours possible.✓Si un ou plusieurs associés sont gérants et ne sont pas désignés par les statuts , chacun d’eux peut être révoqué de ses fonctions dans les conditions prévues par les statuts ou à défaut par une dé-cision des autres associés, gérant ou non, pris à l’unanimité. La règle de principe : si rien ne figure dans les statuts, la règle de principe est l’unanimité. On retrouve l’intuitu personae, mais cette règle a des effets qui sont atténués, 1ère observation :

➡La révocation du gérant n’entraine pas la dissolution de la société ➡Il est possible dans les statuts de prévoir que la révocation aura lieu à d’autre condi-tion (la majorité par ex). La révocation du gérant statutaire impose la modification des sta-tuts, à contrario celui qui n’est pas gérant statutaire, il est possible d’admettre plus facile-ment sa révocation.✓ Le gérant non associé peut être révoqué dans les conditions prévues dans les statuts ou à dé-

faut par une décision prises par les associés à l’unanimité.

Aucune autre hypothèse de révocation n’est possible selon le droit. Cette solution-là n’est pas satisfaisant, c’est pour sa qu’il faut admettre d’obtenir en justice devant le juge pour demander la révocation d’un gérant pour cause légitime. Une décision de la chambre de la Cour de Cassation a admis une telle révocation pour cause légi -timité pour une SCS par une décision du 8 février 2005. Deux remarques :

✦Il n’existe pas non plus de texte de révocation pour juste motif mais le juge l’admet comme même cette révocation judiciaire. ✦Par ailleurs la SCS une bonne partie de ses règles sont les règles de la SNC.

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Il peut être révoqué à tout moment. Jamais la décision de révocation prise régulièrement ne doit être remise en cause, le juge ne peut pas réintégrer le gérant même s’il estime que les raisons sont injustifiées. L’article L221-12 in fine, prévoit que si la révocation a lieu sans juste motif, elle peut donner lieu à des dommages et inté-rêts. Remarque : on a la théorie de l’abus de droit. Ces dommages et intérêts peuvent parfaitement forfaitaires, être prévues à l’avance dans une clause statutaire. Le texte dit que si la révocation qui a lieu sans juste motif, le juge peut allouer des dommages et intérêts qui ont un caractère facultatif.

Section 2 les pouvoirs du gérant

On distingue la gestion interne (les rapports avec les associés) et la gestion externe (avec tiers), article L221-4 et L221-5 du code de commerce.

I. La gestion interne

L’article L221-4 traite de la gestion interne dispose dans les rapports entre associé et en l’absence de ses pouvoirs par les statuts (...)Il appartient au statut de prévoir les pouvoirs du gérant si les associés le souhaitent, si les pouvoir ne sont pas en-cadrée alors il peut agir librement dès lors qu’il reste dans l’intérêt social. Le gérant sera donc relativement libre. C’est pourquoi Les associés ont intérêt à limiter les pouvoirs de gérant, à contraindre le gérant pour certains actes graves, à prévoir des interdictions ou des autorisations préalables. Si le gérant ...

II. La gestion externe

Prévu à l’article L221-5 du code de commerce qui prévoit «que dans les rapports avec les tiers, le gérant engage la société pour les actes entrant dans l’objet social». Le champ d’application des pouvoirs du gérant est un peu plus restreins que dans la gestion interne (c’est l’intérêt social qu’on prend en compte. Cela se comprend car :✦L’intérêt social est le critère de la capacité de jouissance de la société. Pour les associés, l’engagement de la socié-té représente un risque fort puisque au cas où la société ne pourrai pas faire face, les associés sont solidairement et indéfiniment responsable.

Il est possible également de stipuler dans le cadre des statuts, des clauses qui limite les pouvoirs du gérant même dans le cadre de l’objet social. Est-ce que ces clauses sont susceptibles de limiter ses pou-voirs à l’égard des tiers ? Les clauses statutaires limitant du pouvoir gérant par rapport à l’objet social sont in-opposable aux tiers. Si le gérant contracte au nom de la société contrairement à une clause statutaire, la société sera engagé à l’égard des tiers en revanche le gérant aura engagé sa responsabilité à l’égard des associés. Il faut que le gérant commet une faute.

S’il commet une faute c’est la société qui sera elle-même responsable au titre de la négligence du gérant. Pour que le gérant engage comme même sa responsabilité à l’égard des tiers, sa doit être une faute qualifiée (spécifique), pour qu’il engage sa responsabilité personnelle, la faute doit être détachable de ses fonctions.

Chapitre 3 la dissolution de la société

Elle répond au droit commun de la dissolution. Les causes générales de la dissolution de toute les société sont ap-plicables : la réalisation de l’objet social, le terme de la société, la mésentente entre les associés. Causes particu-lières de dissolution : prévu par l’article L221-15 du code de commerce «la société prend fin par le décès de l’un de ses associés, sauf exception». Il est possible de prévoir que dans un cas pareil, la société se continuerai dans les statuts. L’article envisage plusieurs modalités : la société peut se continuer avec ses héritiers. Si l’héritier n’a pas les condition de commerçant ou l’agrément, alors il faut l’indemniser des parts sociales. L’héritier va recevoir la va-leur économique des parts.

L’article L221-16 prévoit des hypothèses qui conduisent elles aussi en principe à la dissolution de la société. Des hypothèses spécifiques à la SNC : ce sont des hypothèses qui se rapproche du décès, un changement d’état (qui porte atteinte à sa capacité civile). L’article 221-16 prévoit que si une mesure d’incapacité est devenue défi-nitive à l’égard de l’un des associés, la société est dissoute. Il se peut également également qu’on prenne des me-sures qui porte atteinte à la capacité commerciale de l’associé, qui vont conduire également à la dissolution de la société : la déchéance, la faillite, jugement de liquidation judiciaire ou arrêtant un plan social total. Il s’agit ici de prendre en compte certaines procédures collectives qui peuvent frapper l’un des associés. Par définition chacun des associés est commerçant, chaque associé peut faire l’objet à titre personnel d’une procédure collective et en

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particulier d’une liquidation judiciaire (décrit aux L640-1 et suivants du commerce, consiste en principe lorsque le débiteur est en cessation des paiements et que son redressement est manifestement impossible, à mettre fin à son activité». Les options : soit on vend les biens de l’entreprise, soit on vend l’entreprise elle-même (l’hypothèse de la reprise par un tiers).

Par exception, il est possible que la société survive à ce changement d’état. C’est possible si les statuts le pré-voit ou alors si les associés décident à l’unanimité de la continuation de la société. Dernière observation quant à ces causes de dissolution de la SNC, l’hypothèse de la révocation du gérant statutaire, par application de l’article L221-12, en principe la révocation du gérant statutaire et associé emporte la dissolution de la société sauf décision unanime des associés.

Sous-titre 3 la société en commandite simple (SCS)

On l’a rencontre peu en pratique parce qu’elles présentent un certain nombre d’inconvénient des sociétés de per-sonnes sans pour autant présenter de la souplesse. Elles empruntent une partie de leur règle aux sociétés de per-sonnes notamment de la SNC.

Les commandités ont un statut identique à ceux des associés en nom collectif. Les commanditaires sont pour l’essentiel des bailleurs de fonds (ils apportent des fonds et ont l’interdiction de s’immiscer dans la gestion de société) donc leur responsabilité va être limiter à concurrence de leur apport. L’idée est la volonté de distinguer la finance de la gestion concrète des affaires. On lui préfère la société en commandites par actions. Les règles sont très proches.

C’est une société commerciale par la forme, elle a la personnalité morale qu’elle acquière à son immatriculation.

Section 1 la constitution de la société en commandite simple

Ces constitutions sont rares, en pratique c’est souvent une SNC dégénéré : un des associés est décédé et l’héritier n’a pas la capacité juridique, donc on transforme la société et on confère à l’héritier la qualité d’associé commandi-taire. L’art L222-1 distingue les différents associés. Il affirme que l’associé commandité a le statut d’associé en nom collectif (associé commerçant et indéfiniment et solidairement responsable).l’article poursuit «pour constituer cette société, il faut des associés commanditaires qui répondent simplement des dettes sociales à concurrence du montant de leur apport».

S’agissant des apports, ils sont soumis à des règles classiques, une particularité pose sur les commanditaires qui peuvent faire des apports en nature, en numéraire (comme les commandités) mais pas en industrie contrairement aux commandités. Pourquoi ? Pour deux raisons, les commanditaires sont là pour apporter des fonds, si on ad-met l’apport en industrie qui constituerai en un travail, un savoir être et les commanditaires ont l’interdiction de s’immiscer dans la gestion de la société.

L222-4 prévoit qu’il faut mentionner le montant de la valeur des apports de tous les associés, il faut également in-diqué dans les statuts la part de chaque associé commandité et chaque associé commanditaire, de même l’article L222-4 3° impose de mentionner la part des associés commandités et commanditaires dans la répartition des bé-néfices et la répartition du boni de liquidation. Pour la dénomination sociale, elle peut avoir une dénomination propre, trouver un nom ou plusieurs noms des associés, l’important c’est que figure des mots «société en comman-dite simple», les initiales ne suffisent pas.

Section 2 Le fonctionnement de la société en commandite simple

I. La gérance

Article L222-2 du code de commerce qui décide que les dispositions relatives à la SNC sont applicable à la SCS. Il faut transposer les articles L221 et suivants, ce qui évoquent les rapports de la gérance. Article L221-4 relatif à la gestion interne. Article L221-5 du code de commercer dans les rapports avec les tiers, le gérant engage la société par les actes entrant dans l’objet social.

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Comme dans le cadre des SNC, tous les associés commandités sont en principe, gérants. Les statuts peuvent pré-voir que seuls certains seront gérants, ou que la gérance sera entre les mains d’un tiers. Seul limite, l’associé com-manditaire ne peut pas être gérant.

Cette solidarité va être apprécier par le juge selon l’article L221-6. S’agissant du statut du gérant, il faut transposer les règles relatives à la SNC (il faut distinguer que les gérants sont statutaire ou non).

La révocation : il faut faire application de l’article L221-12, si tous les associés sont gérants, ou si les gérants sont des personnes désignées dans les statuts, la révocation va se faire à l’unanimité. S’agissant de la démission du gé-rant : il n’y a pas de disposition spécifique, la démission est libre, elle n’a pas besoin d’un accord des associés, mais en principe il ne faut pas que cette démission cause un abus de droit.

II. Les associés

Ces associés sont départagés selon qu’ils sont commandités ou commanditaires. L’intérêt de cette forme sociale est de permettre aux uns et aux autres (commandités et commanditaires) de participer au sein de société en spécu-lant. Il faut séparer le pouvoir de la finance. Pour autant les commanditaires sont des véritables associés. Cela veut dire qu’ils doivent réaliser des apports, participer au contrat social, ils ont le droit de participer aux décisions, ils ont les droits politiques et droit d’information (information selon l’article L222-7 du code de commerce), ils ont un pouvoir de gestion interne (intervenir sur les pouvoirs des gérants).

Selon l’article L222-8 du code de commerce reprend le principe posé par la SNC, les parts sociales ne peuvent être cédées qu’avec le consentement de tous les associés (société intuitu personae). Ce principe est légèrement modifié, on prend en compte la dualité d’associé. L’article L221-8 2° permet plus de liberté aux commanditaires lorsque ceux-ci veulent céder leur part. ➡Les statuts peuvent prévoir que les parts des commanditaires sont librement cessibles entre associés.➡Les statuts peuvent stipuler que les parts des commanditaires peuvent être cédées à un tiers étranger à la socié-té avec le consentement de tous les commandités et de la majorité en nombre et en capital des commandi-taires. C’est une dérogation. Un associé commandité peut céder une partie de ces parts à un commanditaire ou à un étranger à la société dans les mêmes conditions prévues ci-dessus. Les statuts doivent le prévoir.

Ici c’est un commandité qui cède à un tiers qui est étranger à la société, pourtant, la cession porte que sur une par -tie de ces parts c’est-à-dire qu’il ne sort pas par définition de la société. Puisqu’il ne sort pas de la société, la garan-tie des créanciers demeurent d’être payé sur le patrimoine personnel de l’associé. Si par hasard le commandité voulait partir de la société, dans ce cas-là, il faudrait considérer que la cession de part se fait avec le consentement à l’unanimité des associés commandités et commanditaires.

Décisions prises par les associés : cette société est relativement souple car par principe l’article L222-5 dispose que les décisions sont prises dans les conditions fixées par les statuts (il s’agit des décisions qui dépassent les pou-voirs du gérant). Cet article pose le principe mais qui subi des atténuations importantes : ❖L’article dit que la réunion d’une assemblée de tous les associés est de droit si elle est demandée par un com-mandité ou soit par le ¼ en nombre et en capital des commanditaires.❖Certaines décisions doivent être impérativement décidé à l’unanimité selon l’article L222-9 du code de com-merce, les associés ne peuvent, si ce n’est à l’unanimité changer la nationalité de la société.❖De manière générale selon l’article L222-9, toutes les autres modifications des statuts peuvent être décidées avec le consentement de tous les commandité et de la majorité en nombre et en capital des commanditaires.

Section 3 la dissolution

Les causes de dissolution de droit commun sont transposables aux SCS. L’article L222-10 qui repose sur la distinc-tion entre commandité et commanditaire. Cet article «la société continue malgré le décès d’un commandi-taire». La société survie à la mort d’un commanditaire.S’agissant du décès d’un commandité : en principe la SCS ne se continu pas en cas de décès d’un commandité. L’ar -ticle L222-10 al 2 «que s’il est stipuler que malgré le décès de l’un des commandités, la société continue avec ses héritiers, ceux-ci deviennent commanditaires lorsque s’ils sont mineurs non émancipés». Si les statuts ne prévoit rien, alors la société est dissoute, mais les statuts peuvent prévoir le contraire.

๏Si le commandité décède, si son héritier est commerçant, pas de problème dans la poursuite๏Si le commandité décède et que ses héritiers sont mineurs non émancipés, alors ils ne sont pas com-merçants, alors l’article prévoit qu’ils seront considérés comme commanditaires.๏Si le commandité décède et qu’il ne laisse pour lui succéder que des héritiers mineurs ou au-cun hériter, l’article prévoit que si l’associé décédé était le seul commandité et que si ses héritiers sont

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tous mineurs non émancipés, il doit faire fait remplacement à un nouvel associé commandité ou transfor-mation de la société dans un délai d’un an. A défaut la société est dissoute de plein droit à l’issu du délai.

L’article L222-11 prévoit que la dissolution peut résulter des empêchements ou des incapacités au sens large. Sauf si les statuts prévoit la poursuite de la société en cas de procédure collective à l’encontre de l’un des associés. Si y a poursuite de la société, il y a un renvoi à l’article L221-16 qui disait que l’associé qui est incapable n’est plus asso-cié et est donc devenu un créancier social de la société, on lui rembourse ses parts.

Titre 2 la SARL

Ces sociétés sont régis par les articles L223-1 et suivants. C’est une société intermédiaire entre la société de per-sonnes et la société de capitaux. Il y a une responsabilité limitée. En revanche c’est une société qui n’est pas sans lien avec les sociétés de personne dans la mesure ou cette société laisse place à un intuitu personae assez fort (s’agissant de la cession de parts sociales). Elle a pour avantage d’être une société relativement souple com-parée à d’autre forme sociale (société par actions). C’est le modèle social des petites et moyennes entreprises selon le législateur.

C’est l’une des formes sociales la plus pratiquées. Son domaine de compétence principale c’est avant tout pour s’adapter à des structures telles que petite ou très petite entreprise. Elle va subir la concurrence de l’EIRL (un en-trepreneur exerce son activité professionnel en affectant un patrimoine professionnel à son activité sans pour au-tant crée une personnalité morale nouvelle selon l’article L526-6 et suivant institué par la loi du 15 juin 1986). L’article 526-6 «tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnel un patrimoine séparé de son patrimoine personnel sans création de personnalité morale». Cette EIRL paradoxalement réalise ce que le lé-gislateur n’a pas voulu faire en 86, l’EURL.

La seconde concurrente est la société par actions simplifiées. Les articles L223-1 à L223-43 sont relatifs à la SARL. C’est une société qui emprunte aux société de capitaux mais elle est fondée sur un fort intuitu personae. Elle dis-pose d’un régime particulier, il est possible de créer une SARL de famille. Remarque : cette société a une vocation purement fiscale. Pour les sociétés de personnes, on dira qu’elle est transparente, elle donne lieu à une imposi-tion sur le revenu, elle ne passe pas par la société mais directement les associés. Cette transparence a un avantage lorsque la société fait des pertes, l’associé va pourvoir imputer ces pertes sur ces revenus imposables.

En principe les SARL sont soumise à IS mais exceptionnellement pour les SARL de famille, l’article 239 bis aa du CGI permet de soumettre cette SARL de famille en SARL transparente. Cette SARL transparente va cumuler tous les avantages.

Chapitre 1 la constitution de la SARL

Ces conditions touchent les associés, les apports et les statuts.

Section 1 les associés

Définition de la SARL à l’article L223-1 al 1 «la SARL est instituée par une ou plusieurs personnes qui ne sup-portent les pertes qu’à concurrence de leur apport». La spécificité relative aux associés ne tient pas à leur qualité mais plutôt à leur nombre, il peut y avoir un seul associé : EURL. Cette société qui peut fonctionner seule, n’est en réalité qu’une SARL. Le régime juridique est le même. Cette EURL a vocation a devenir une SARL ordinaire, si un nouveau associé entre, la SARL va fonctionner normalement. L’EURL ne peut pas avoir pour associé unique un autre EURL, selon l’article L223-5 al 1er.

La SARL ne comporte un nombre précis d’associé, l’article L223-3 du code de commerce décide que le nombre d’associé d’une SARL ne peut être supérieur à 100. Cette disposition fait l’objet d’une modification par ordon-nance du 25 mars 2004 qui limitait le nombre d’associé à 50. Cela atteste de la vocation à une petite entre-prise, également par rapport à l’intuitu personae. Si la société vient à comprendre plus de 100 associés, elle est dis-soute au terme d’un délai d’un an. Toutefois, le législateur fait en sorte d’éviter toute dissolution dans le cadre de ce délai d’un an « à moins que dans ce délai le nombre des associé est devenu égal ou inférieur à 100 ou que la so -ciété a fait l’objet d’une transformation».

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Comme dans toutes les sociétés, il conviendra de consentir à tous les associés d’avoir la capacité civile, ils n’ont pas à être commerçant, des mineurs peuvent être associés à une SARL, également des personnes morales. En principe les associés de la SARL ne sont soumis à aucune incompatibilité résultant du droit commun. Mais il existe des SARL particulière, qui sont adaptés à des professions particulières, à des professions libérales les SE-LARL (des dispositions spécifiques sont applicables). Ils sont responsables au montant de leur apport.

Les associés fondateurs de la SARL sont dans une situation spécifique. Parce qu’ils vont conclure des actes au nom de la société en formation par ex ouvrir un compte. Pour cette raison-là, il est nécessaire, de protéger les tiers, les principes de l’article L210-6 «les associés fondateurs ou ceux qui agit au nom de la société en for-mation, sont tenus solidairement et indéfiniment des actes accomplis à moins que la société ne les reprennent».

Section 2 les apports

Ces apports vont participer à déterminer le capital social. Le montant du capital de la société est fixé par les sta-tuts, selon L223-2 du code du commerce (loi Dutreil du 1 aout 2003). Il n’y a pas d’exigence de minimum du capital social. Pourquoi ? Pour favoriser le recours à cette forme sociale pour les très petites entreprises. Ce capi-tal social est divisé en parts sociales égales selon l’article L223-2.

Ces parts sociales vont être distribuées en fonction des apports, ils sont soumis à différents traits :✓Les parts sociales doivent être souscrites en totalité par les associés. Il est nécessaire que les associés fassent des promesses d’apports qui vont intégralement distribuée, même pour les apports elles doivent être libérées au moins du de leur montant. ⅕✓Pour les apports en numéraire : les règles de souscription et de libération sont maintenus malgré l’exigence de l’apport d’1€.✓Ces apports sont déposés avant la signature des statuts

Pour les apports en nature, l’article L223-9 prévoit une procédure d’évaluation. Il faut le traduire en somme d’argent pour savoir combien de part vont être donné. C’est nécessaire pour les tiers, les créanciers sociaux car le capital pour eux, constitue une garantie (on risque de tromper ces créanciers). C’est également nécessaire de les évaluer pour les associés eux-mêmes. Deux hypothèses sont prévues :

✦Cette évaluation devra figurer dans les statuts et cette évaluation va être effectué au vue d’un rapport fait par un commissaire aux apports, annexé au statut. Les associés ont le choix de ne pas suivre la valeur donnée par le commissaire aux apports. Si les associés s’en tiennent aux rapports, ils encourt aucune res-ponsabilité. Mais s’ils décident de ne pas se tenir au rapport, ils prennent alors un risque, ils seront indéfi-niment et solidairement responsable de la valeur de l’apport pour une durée de 5 ans à l’égard des tiers. Si la valeur d’aucun apport n'excède 7500€ et si la valeur totale des apports en nature n'excèdent pas la moitié du capital social, les associés peuvent se passer de commissaire aux apports.

Pour les apports en industrie, ils ont été proscrit jusque’a la loi de 2001 NRE, il est possible de prévoit qu’on aura recourt à des apports en industrie dans le cadre d’une SARL. Il faut le prévoit dans les statuts, L223-7 du code de commerce.

Section 3 les statuts

L’article L210-2

{...}

L’évaluation des apports en nature doit figurer dans les statuts, selon l’article L223-9. Pour les apports en industrie il est nécessaire que les statuts doivent déterminer les modalités de souscription des apports en industries selon L223-7 al 2.

Les statuts peuvent être rédiger sous forme authentique, notarié. Il en va ainsi lorsque la SARL a pour objet une activité immobilière ou lorsque qu’un des apports est un apport immobilier.

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Les stipulations prohibées :✓Les stipulations interdites à tous contrat de société tel que les clauses léonines✓En raison de disposition spécifique, celles qui restreindraient l’action sociale. Il est impossible de subordon-née l’exercice de l’action social à la décision des assemblées selon L223-22 al 4 du code commerce.

Les statuts doivent être rédigés par tous les associés fondateurs, le cas échéant il est nécessaire que le conjoint de l’associé intervienne, si les apports sont réalisés avec des biens communs, l’accord de l’autre époux est nécessaire selon l’article 1832-2 du code civil «un époux ne peut employeur les biens communs pour faire un apport à une société sans que conjoint en ai été averti et sans qu’il en soit justifié dans l’acte». C’est une disposition importante car il est pas rare qu’un conjointe revendique la qualité d’associé.

On demande alors qu’il renonce à revendiquer la qualité d’associé à l’origine de la société, on lui fait signer un document ou lui attribuer la qualité d’associé ou co associé à l’origine de la société. Les statuts peuvent se voir joindre des documents annexes. Ces statuts et annexes seront enregistrés dans un délai d’un mois à compter de la signature et donneront lieu aux formalités habituelles : dépôt au greffe des actes constitutif, insertion dans un journal d’annonces légales, enregistrement auprès des différentes administrations.

Chapitre 2 le fonctionnement de la SARL

Les pouvoirs de la SARL se repartissent entre ceux qui sont conférés aux gérants et ceux conférés aux assemblés.

Section 1 la gérance

L’article L223-18 qui régit la quasi totalité de la question mais ne définit pas précisément les fonctions du gérant «la SARL est géré par une ou plusieurs personnes physiques». Pour palier cette imprécision, la jurisprudence est intervenue. D’une part par assimilation avec les règles appliquées aux SA (notamment aux dirigeants des SA) et d’autre part par séparation avec les règles appliquées aux SA (notamment le statut fiscal). Même si l’ordonnance du 25 mars 2001 a précisé les statuts du gérant.

I. Le statut du gérant

Le code de commerce ne qualifie pas précisément le gérant. Il est revenu à la jurisprudence d’en définir. Depuis l’origine la jurisprudence voit dans le gérant un mandataire (tant un mandataire social, tant un mandataire lé-gal). Cette qualification de mandataire est renforcée par l’article L223-22 qui évoque expressément l’accomplisse-ment par le gérant de son mandat. Parce qu’il agit pour une société commerciale par la forme. Puisqu’il est manda -taire, dans une certaine mesure il représente la société, le gérant n’est pas tenu d’être un commerçant.

Donc même s’il n’est pas commerçant il va pouvoir effectuer des actes de commerce au nom de la société. En prin-cipe ce n’est ni un professionnel indépendant, ni un salarié. Rien n’exclut que les fonctions du gérant ne soit rému-nérées. Cette rémunération peut être prévue dans les statuts ou d’une volonté des associés. Il peut en outre être sa-larié.

En principe, le gérant n’est pas salarié. Le gérant peut par exception cumuler son mandat social avec une autre fonction. Dans ce cas-là en plus de son mandat, il va être lié à la société par le contrat de travail. Les avan -tages que le gérant peut tirer d’un tel cumul justifie que ce cumul soit encadré. Les avantages sont ceux qui sont at-tachées au droit du travail, ex la protection en matière de licenciement. La jurisprudence pose un certain nombre de condition concernant le cumul :

➡Il faut un emploi effectif, l’emploi confié au gérant doit être réel, distincts des fonctions normalement dévolues à la gérance. ➡Il faut que les fonctions de la gérance soit nettement séparées et qu’elles soient rémunérées distinctement de ses fonctions de salarié. Cela pose des difficultés notamment dans les petites structures.➡Il faut que ce gérant-salarié soit en lien de subordination avec la société. C’est l’hypothèse ou le gé-rant est le seul à avoir des compétences techniques. Jamais le gérant majoritaire ne peut être considéré comme un salarié. La Cour de Cassation a même décidé qu’un associé majoritaire et salarié et qui devenait gérant perdait son contrat de travail en l’absence de lien de subordination, 31 mars 1982. Pour le gérant égalitaire, la réponse ministérielle exclue le contrat de travail au gérant égalitaire.➡Dans certains cas le contrat de travail doit être approuvé dans le cadre de l’article L223-19. Le code de commerce ne réglemente pas de manière explicite le cumul. Mais en matière de SARL il prévoit un certain nombre de dispositions qui sont appliquées aux conventions passées entre le dirigeant et la société

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«les conventions réglementées». L’hypothèse est celle du gérant qui contracte un contrat de travail, le contrat de travail qui est passé au nom de la société, ce contrat doit être approuvé par la collectivité des sa-lariés sans que ce gérant participe au vote (s’il est associé).

A l’issu de ces 4 conditions, le cumul va pouvoir se faire. Réciproquement le gérant peut également être un «homme de paille», un gérant de fait, il sera purement assimilé au gérant statutaire.A. La nomination

L’article L223-18 décide que les associés nommer un ou plusieurs gérants qui seront des personnes physiques ou des personnes morales, ces gérants peuvent être choisis librement, associé ou non, aucune limite d'âge n’est prévu et aucune limite au cumul des mandats. Cette liberté peut être entraver par les statuts. Il peut également avoir des incompatibilités légales par ex un avocat ne peut pas gérer une SARL non tenu par des avocats. Les gérants peuvent être nommés dans les statuts ou ils peuvent être nommés dans un acte postérieur. En tout hypothèse il est nécessaire que les gérants soit nommés avant la parution de la vie de constitution de la société dans un journal d’annonces légales.

Le gérant doit accepter ses fonctions. Ce gérant va être nommé, sauf stipulation contraire des statuts, pour la durée de la société.

B. Cessation des fonctions

Peut intervenir dans le cadre de l’arrivée du terme ou par révocation des associés. L’article L223-25 précise que le «gérant peut être révoqué par décision des associés». Cette disposition renvoie à l’article L223-29 du code de com-merce, la décision doit être adoptée par des associés. Les statuts peuvent prévoir une majorité plus forte. Les as⅓ -sociés vont pouvoir révoquer ad nutum le gérant. En principe, il convient que cette révocation ait un juste mo-tif, sinon elle pourra donner lieu a des dommages et intérêts. Le juste motif n’implique pas forcément une faute du gérant, la perte de confiance des associés est un juste motif, ou une mésentente.

Peut on encadrer cette indemnité en cas de révocation sans juste motif ? Rien ne l’interdit. Ce qui a priori serait exclu est l’hypothèse où les statuts prévoiraient une allocation telle qui ne permettrait pas aux asso-ciés de révoquer le gérant. Peut-on prévoir qu'aucune indemnité ne serait du au gérant en cas de ré-vocation sans juste motif ? C’est possible, aucun texte ne l’interdit. Rien n’affirme que cette indemnisation est d’ordre public. La Cour de Cassation l’a admis en matière de société civile, 6 jan 1999, pourquoi pas l’étendre aux SARL.

Une révocation judiciaire est possible. Le but est d’éviter que le gérant majoritaire soit à l’abri, l’article L223-25 prévoit que le gérant est révocable par les tribunaux pour cause légitime à la demande de tous associés. Le gé-rant peut démissionner (le juge vérifiera le cas échéant, la réalité de la volonté de gérant, pas de révocation dé-guisée). C’est un acte unilatéral et produit ses effets par la seule volonté du gérant.

II. Pouvoir et responsabilité

A. Les pouvoirs

Les gérants ont certaines prérogatives, notamment lorsqu’ils sont associés (faculté de demander des dommages et intérêts s’ils sont révoquer par ex). S’ils sont associés, ils vont gérer les prérogatives d’associé. Ce cumul va confé -rer certains droit, par ex il peut présider les assemblées d’associés.

1. La gestion interne

L’article L223-18 al 4 prévoit «que dans les rapports entre associés, les pouvoir du gérant sont déterminés par les statuts». Les statuts peuvent rien prévoir, si les associés n’ont pas été assez diligent, donc le gérant peut faire tous les actes de gestion interne dans l’intérêt de la société. En aucun cas, le gérant ne peut faire des actes qui sont de la compétence des associés. Le gérant doit respecter l’objet social et l’intérêt social. S’il respecte pas l’objet social, il engage sa responsabilité.

Il est possible de prévoir des clauses statutaires limitant les pouvoirs du gérant, dans ces cas les limitations pré-vues dans ces clauses ne sont pas opposables aux tiers, en revanche les associés pourront se saisir de ces clauses pour trouver un juste motif de révocation.

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Il peut y avoir plusieurs gérants, cette pluralité de gérant peut avoir une influence sur la détermination des pou-voirs. En principe s’il y a pluralité de gérant l’article L223-18 prévoit «ceux-ci détiennent séparément les pouvoirs de la gérance». Chaque co gérant va exercer pleinement les pouvoirs de la gérance. Chaque co-gérant disposera de la faculté de s’opposer à l’opération entreprise par l’un ou l’autre, ceci avant que l’opération soit accom-plie. Cette opposition doit être motivée.

Les décisions peuvent également prises collegialement.

2. La gestion externe

Article L223-18 al 5 à al 7 «dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société». Il en résulte que le gérant doit agir dans le cadre de l’objet social, conformément à l’intérêt social. Si l’acte considéré se situe dans le cadre de l’objet social, alors le gérant est libre de l’établir sans en conférer aux autres associés ou à l’assemblée.

Des clauses peuvent prévoir de limiter les pouvoirs du gérant, qui est inopposable aux tiers. L’article prévoit que «la société est engagé mm par les actes du gérant qui ne relève pas de l’objet social, sauf exception». Cet article en-visage l’hypothèse d’un gérant qui dépasse, l’objet social et excède la capacité de la société. Cela s’explique des risques que supportent les associés. En matière des société de personnes, la limitation des pouvoirs du gérant est crucial, car si la société ne peut pas répondre de ses engagements ce sont les associés qui vont devoir supporter sur le propre patrimoine personnel pour répondre de ses dettes.

Pour la SARL, la responsabilité est limitée et les risques des associés sont limitées. Cette règle subie quelques atté-nuations en ce que les tiers profitent en connaissant les limites du pouvoir du gérant. C’est la raison pour laquelle il y a une exception, «à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances». La seule publication des statuts ne suffit à constituer la preuve de la connaissance du tiers. Il faut prouver une véritable fraude.

En revanche si la société est engagée même par les actes du gérants qui excède la capacité de la société, de tels actes engagent la responsabilité du gérant. Cette responsabilité du gérant dérive au manquement au règle de la gestion interne ou manquement aux règles de la gestion externe.

B. La responsabilité du gérant

Susceptible d’être engagée dès le commencement de la société. Par ex il doit vérifier la libération des apports dans un délai de 5 ans, il appartient au gérant d’appeler les fonds qui n’auraient pas été libérés. Il lui appartient de convoquer les assemblées.

Cette responsabilité peut être engagée même si le gérant a un quitus. Ce gérant va recevoir un quitus à l’occasion de l’assemblée annuelle. Le quitus c’est une forme d’approbation des associés de la gestion du gérant. Ce n’est pas un abandon d’une action future en responsabilité, cela ne permet même pas qu’il existerait de motif legitime à la révocation du gérant, arrêt chambre commerciale 4 dec 1990.

La responsabilité civile du gérant est envisagée à l’article L223-22 «les gérants sont responsables indivi-duellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infrac-tions des dispositions législatives applicables aux SARL, soit en violation des statuts, soit des fautes commises pendant leur gestion». Remarque : il convient de distinguer la responsabilité selon qu’elle est mise en oeuvre de manière interne ou externe.

La responsabilité peut être engagée par la société : la société a subi un préjudice en raison de l’action de gérant et il sera poursuivie par le biais de l’action ut singuli.La responsabilité peut être engagée par un tiers : c’est plus difficile à définir. Si le gérant commet une faute, en principe c’est la société qui est engagée. La jurisprudence opère une distinction concernant la responsabilité per-sonnelle du gérant, elle exige la caractérisation du faute séparable des fonctions du gérant depuis le 14 jan 1992.

La tendance va vers la faute caractérisée dont les contours sont rigoureux depuis le 20 mai 2003. Depuis cet arrêt la Cour de Cassation qualifie la faute séparable des foncions, elle estime «qu’il s’agit d’une faute intention-nelle d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normale des fonctions sociales du

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dirigeant». Cela peut être une faute pénale, mais une simple faute pénale ne caractérise pas cette faute, elle le dit dans un arrêt Civil 3ème 4 jan 2006 «la faute commise par un dirigeant n’est pas nécessairement détachable de ses fonctions du seul fait qu’elle constitue une faute pénale». Chambre commerciale 28 sept 2010 la Cour de Cassation admet qu’une «faute pénale constitutive d’une infraction intentionnelle séparable des fonctions sociales engage la responsabilité civile à l’égard des tiers». Il s’agissait de l’ouverture d’un chantier de travaux sans assu-rance. Chambre 18 mai 2010 il s’agissait de travaux qui avait été acceptés par le gérant mais cela dépassait l’objet social, ne couvrait pas également une assurance, la Cour de Cassation considère que c’est une faute qui engagé la responsabilité du gérant. Prescription triennale pour la responsabilité civile.

Section 2 les associés

Ils disposent de droit politique et pécuniaire.

I. Les droits et obligations des associés

Ils disposent de droit pécuniaire c’est-à-dire qu’ils ont vocation à participer aux bénéfices qui vont être répartis aux associés en fonction de la part de chacun détenu dans le capital social. Ces droits pécuniaires ont pour contre partie une obligation qui consiste pour l’essentielle de supporter les dettes sociales en cas de défaillance de la so-ciété, dans la limite de leur apport.

Les associés sont dans une situation de contrôle. Mais ils n’ont aucune raison d’exercer la gérance, sinon gérant de fait et ils seront sanctionnés. Droit politique : ils ont un droit à l’information : droit de communication des documents sociaux, le cas échéant possibilité de faire assister par un expert. À l’occasion des AG et également des questions écrites. Communication du rapport de gestion, les comptes annuels, l’inventaire qui doivent être établis par le gérant : non seulement soumis aux associés par également approuvé par les associés.

Les assemblés

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