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Droit du travail - Bersier | Poinhos Marina

Le droit du travail

Table des matières

Sa nature juridique ...................................................................................................................... 3 Les éléments du contrat de travail .......................................................................................................... 3 Les éléments essentiels du contrat de travail ......................................................................................... 3 Questions à se poser avant tout litige ..................................................................................................... 3 Conséquences.......................................................................................................................................... 4 Questions à se poser avant tout litige ..................................................................................................... 4

Exemples pratiques ............................................................................................................................. 4 Le droit applicable est-il le droit suisse ? ............................................................................................. 4 Le for (lieu de juridiction) ? En clair, où doit-on ouvrir action en cas de litige ? ................................. 4

Les sources du droit .................................................................................................................... 5 En droit civil – Art. 1 CC ........................................................................................................................... 5 En droit des obligations ........................................................................................................................... 5 Les différents aspects de la rémunération – Art. 322 CO ....................................................................... 5

Salaire convenu ................................................................................................................................... 5 Salaire fixe / salaire variable ............................................................................................................... 6 Les caractéristiques du travail à taux partiel sont semblables ........................................................... 6

................................................................................................................................................................. 7

Les différents aspects de la rémunération ................................................................................... 8 Le salaire en nature ................................................................................................................................. 8 CCT (art. 356 à 358 CO) ........................................................................................................................... 8 Contrats-type ordinaires et impératifs (art. 359 à 360f CO) ................................................................... 8 Le salaire variable .................................................................................................................................... 9 La gratification (terme utilisé par la loi) (art. 322d CO) .......................................................................... 9

Autres critères de distinction ; les règles liées à la quotité ................................................................. 9 Départ en cours d’année ................................................................................................................... 10

La participation au résultat (art. 322a CO) ............................................................................................ 10 Les options (employee stock options) et actions .................................................................................. 10

Plan d’intéressement (nom donné au règlement des options ou actions) ........................................ 10 Licéité des clauses restreignant les droits des collaborateurs ayant acquis des options ou des actions ............................................................................................................................................... 11

Exemple pratique ................................................................................................................................... 11 Aspects fiscaux des options et actions .................................................................................................. 11

Les modalités d’imposition découlent de l’art. 17b LIFD. Elles sont imposées de la même façon à l’impôt cantonal (art. 7d LHID) :........................................................................................................ 12

La provision (art. 322b CO) .................................................................................................................... 12 Les frais professionnels (art. 327a CO) .................................................................................................. 12

Salaire déguisé ? Risques liés au salaire déguisé .............................................................................. 13 Les frais de formation ............................................................................................................................ 13 Le véhicule à moteur (art. 327b CO) ..................................................................................................... 13

Les différents aspects de la rémunération ................................................................................. 15 Les heures supplémentaires .................................................................................................................. 15 Le travail supplémentaire ...................................................................................................................... 15 Heures et travail supplémentaires ........................................................................................................ 16 Régime applicable aux heures supplémentaires ................................................................................... 16


Justification des heures supplémentaires ......................................................................................... 17 Le timbrage ....................................................................................................................................... 17

Régime applicable aux heures supplémentaires ................................................................................... 17 Travail supplémentaire .......................................................................................................................... 18

Règles sur la compensation du travail supplémentaire .................................................................... 18 Travail supplémentaire .......................................................................................................................... 18

Exercice pratique 1 .................................................................................................................... 19

Exercice pratique 2 .................................................................................................................... 20

Les différents aspects de la rémunération ................................................................................. 21 Le salaire en cas d’incapacité de travail ................................................................................................ 21 Quand est-ce que le travailleur a-t-il droit au salaire pendant l’incapacité de travail ? ....................... 22

Congé maternité ....................................................................................................................... 22

Régimes conventionnels dérogatoires ....................................................................................... 22 Conditions pour qu’un régime dérogatoire soit considéré comme valable :........................................ 22 Exercice : un travailleur, qui a débuté ses activités le 1.9.2015 et signé un CDI, tombe malade le 1.6.2016 pour une période de 3 mois. .................................................................................................. 23

La protection de la personnalité ................................................................................................ 24 Principes généraux ................................................................................................................................ 24

Protection accordée par la Constitution fédérale ............................................................................. 24 Protection accordée en droit civil ...................................................................................................... 24 Protection accordée en droit public .................................................................................................. 24 Principes communs en matière de protection de la santé et de sécurité .......................................... 24 Responsabilité de l’employeur .......................................................................................................... 24

Le droit de donner des instructions et ses limites ................................................................................ 25 Notion ................................................................................................................................................ 25 Forme ................................................................................................................................................ 25 Contenu ............................................................................................................................................. 26 Limites générales .............................................................................................................................. 26 Limites spécifiques de l’art. 328 CO .................................................................................................. 26

La protection de la personnalité (suite) ..................................................................................... 26 Cas pratiques ......................................................................................................................................... 26

1. La libération de l’obligation de travailler – le droit du travailleur a être occupé (4C 240/2000) .. 26 2. Résiliation ordinaire et libération de l’obligation de travailler ..................................................... 26 3. L’affectation du travailleur a d’autres tâches que celles pour lesquelles il a été engagé (4C 155/2005) .......................................................................................................................................... 27 4. Le déplacement du lieu de travail ................................................................................................. 27 5. La surveillance des travailleurs ..................................................................................................... 27

Résiliation en temps inopportun ............................................................................................... 27 Par l'employeur ..................................................................................................................................... 28

Rôle de la faute ................................................................................................................................. 28 Durée de la protection....................................................................................................................... 29 Devoir d’informer en cas de grossesse .............................................................................................. 29 Devoir d’informer en cas de grossesse et libération de l’obligation de travailler ............................. 29 Passage d’une période a l’autre ........................................................................................................ 29 Nullité ou suspension ? ...................................................................................................................... 29 Survenance d’une période de protection pendant le délai de congé ................................................ 29

La résiliation ordinaire du contrat de travail .............................................................................. 30


Le congé modification ............................................................................................................... 31 Principe .................................................................................................................................................. 31

Les conventions de départ ........................................................................................................ 32 La disposition centrale : art. 341 CO ..................................................................................................... 32

Protection accordée .......................................................................................................................... 32

La résiliation immédiate du contrat de travail ........................................................................... 33 La notion de juste motif ........................................................................................................................ 34 Art. 337 d CO : non entrée en service ou abandon injustifié de l’emploi ............................................. 37 Conséquences........................................................................................................................................ 37

Le licenciement abusif ............................................................................................................... 38 Les problèmes relationnels ................................................................................................................... 38 Le congé-modification ........................................................................................................................... 39 Exercice 1 ............................................................................................................................................... 40

Conséquences de la fin des rapports de travail ......................................................................... 42 La restitution ......................................................................................................................................... 42 Les assurances ....................................................................................................................................... 43 L’obligation de renseigner l’assurance-chomage .................................................................................. 43 La prohibition de faire concurrence ...................................................................................................... 43 Conditions de validité ............................................................................................................................ 44

1. Forme écrite .................................................................................................................................. 44 2. Connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires ....................................... 44 3. Vraisemblance d’un préjudice sensible de l’employeur ................................................................ 44

La problématique de la protection de la personnalité .......................................................................... 45 Étendue et contenu ............................................................................................................................... 45 Controle judiciaire ................................................................................................................................. 46 Conséquences........................................................................................................................................ 46

1. Réparation du préjudice ................................................................................................................ 46 2. Paiement d’une peine conventionnelle ......................................................................................... 46

Fin de la prohibition de concurrence .................................................................................................... 46

Inventions et autres creations intellectuelles ou industrielles ................................................... 47 1. Inventions et designs de service .................................................................................................... 47 2. Brevets et inventions réservés ....................................................................................................... 48 3. Inventions et designs libres ........................................................................................................... 49 4. Droits d’auteur .............................................................................................................................. 49 5. Autres droits d’auteur ................................................................................................................... 50

Synthese .................................................................................................................................... 50

Transfert des rapports de travail ............................................................................................... 51 Faillite et concordat ............................................................................................................................... 52 Information et consultation préalable de la représentation des travailleurs ....................................... 52 Maintien des relations et conditions de travail..................................................................................... 52 Sanctions ............................................................................................................................................... 54

Le droit de greve ....................................................................................................................... 54 Définition ............................................................................................................................................... 54

1. Le droit de grève n’est licite que s’il est soutenu par une ou plusieurs organisations d’employeurs ou de travailleurs ayant la capacité de négocier une convention collective de travail ..................... 55 2. La grève doit se rapporter a la relation de travail ........................................................................ 55 3. La grève ne doit pas violer l’obligation de maintenir la paix du travail ........................................ 55


4. La grève doit être proportionnée .................................................................................................. 55 Conséquences civiles de la greve .......................................................................................................... 56 Conséquences civiles de la greve illicite ............................................................................................... 56

Les regles de procedure ............................................................................................................ 56

Le regime des vacances ............................................................................................................. 59 Exemple de régime de droit public : ..................................................................................................... 59 Congés usuels : ...................................................................................................................................... 60 Les ponts : .............................................................................................................................................. 60 Solde négatif / positif de vacances a la fin des rapports contractuels : ................................................ 60 Réduction du droit aux vacances : ........................................................................................................ 61


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22.09.2017 / SEMAINE 38

Sa nature juridique

En général, dans la vie courante, le droit du travail relève du droit privé et fait partie du droit des obligations (Titre X du Code des obligations) : art. 319 a 362 CO, mais il peut aussi relever du droit public (administratif), si l’employeur est une entité de droit public (ex : Etat de Fribourg, Confédération, communes).

Les éléments du contrat de travail

Art. 319 CO – définition et Art. 320 CO – forme

Contrat de travail : contrat bilatéral générateur d’obligations réciproques, conclu à titre onéreux et entraînant l’exécution successive de prestations.

Rapport de subordination : l’employé doit suivre les instructions de l’employeur.

Une entreprise qui soumet une partie de son travail à une autre = mandat et non contrat de travail.

La loi du travail fait partie du droit public mais s’applique aussi au droit privé.

Pour une entreprise privée : Tribunal des Prud’hommes

Pour une commune qui licencie : voie de recours

Les éléments essentiels du contrat de travail

le salaire

le rapport de subordination

la prestation personnelle

un élément temporel (CDD ou CDI)

Ces éléments déterminent l’existence d’un contrat de travail ; à défaut, existence très probable d’un mandant. Les conséquences sont importantes.

Questions à se poser avant tout litige

La qualification juridique de la relation ; il est important de définir la nature juridique du contrat de travail (distinction droit privé / droit public) :

Droit public ─ Confédération : Loi sur le personnel de la Confédération (LPers) / lois

spécifiques ─ Cantons : LPers / lois spécifiques (par ex. loi sur l’ECAB) ─ Communes : loi sur les Communes : art. 70 LCo

─ Règlement communal ─ LPers à titre de droit communal supplétif ─ Liberté de choix pour la commune ─ Droit privé ou droit public

Droit privé ─ Art. 319 ss CO


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Conséquences

Ce n’est pas la même autorité compétente (action civile auprès du Tribunal des Prud’hommes et du tribunal civil d’arrondissement, recours contre la décision auprès du préfet pour les communes et du tribunal cantonal pour les employés de l’Etat ; auparavant, recours hiérarchique auprès du Conseil d’Etat)

pas la même procédure (droit formel = règles de forme) : code de procédure civil, code de procédure et de juridiction administrative, loi sur les communes

pas le même droit matériel (règles de fond : ex : droits et obligations des parties, règles sur la résiliation, etc.) : CO, LPers, règlement communal

Questions à se poser avant tout litige

Exemples pratiques Arthur travaille au sein de la société (banque privée) Lombard Odier a Fribourg. Il a conclu un contrat de travail avec son employeur. Quelle est la nature de sa relation contractuelle avec la banque ? Peut-il être soumis a des normes de droit public ?

Nature privée et oui, c’est un piege, il est soumis par exemple pour les femmes enceintes y a les délais de congé etc. ça s’applique aussi pour le privé.

Elise travaille comme employée communale au sein de la Commune de Farvagny. Celle-ci a édicté, comme le lui permet la Loi sur les Communes, un règlement communal qui prévoit que les employés communaux sont soumis au CO. Quelle est la nature de sa relation contractuelle avec la Commune ?

Code des obligations = droit privé, choix de la commune d’être soumise au droit privé.

Kevin travaille comme collaborateur au sein du Service des finances du canton de Fribourg. Quelle est la nature de sa relation contractuelle avec le canton ? A quelle législation est-il soumis ?

Droit privé – LPers

Le droit applicable est-il le droit suisse ? Il faut déterminer l’existence éventuelle d’élément d’extranéité (ce qui n’est pas suisse). Question importante notamment dans les multinationales (détachés), pour les frontaliers, situation malgré tout assez fréquente (un peu moins dans le canton de Fribourg)

Loi sur le droit international privé (LDIP) détermine si les tribunaux suisses sont compétents et si le droit suisse est applicable (art. 115 et 121 LDIP).

En général, lieu de travail en Suisse fait foi pour l’application du droit suisse et la compétence des tribunaux suisses.

LDIP, dans chaque cas (divorces, succession, etc.) cette loi dit si c’est le droit suisse ou pas qui s’applique

Le for (lieu de juridiction) ? En clair, où doit-on ouvrir action en cas de litige ? For juridique : for juridique de l’entreprise ou lieu habituel où la personne travaille mais jamais dans notre lieu de domicile.

Art. 34 CPC (Code de Procédure Civile) : cette disposition fixe les règles de compétence des tribunaux : tribunal du domicile ou du siège du défendeur ; lieu où le travailleur accomplit habituellement son activité professionnelle


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Le Code de procédure civile définit aussi la procédure à suivre devant les tribunaux (genre de procédure (simplifiée, ordinaire), gratuité ou non (+/- CHF 30’000.-), forme des requêtes, etc.)

Les sources du droit

En droit civil – Art. 1 CC

La loi

Le droit coutumier (quasi inexistant en droit du travail)

La doctrine (auteurs – articles de droit précis écrits par des spécialistes)

La jurisprudence (décisions des tribunaux, essentiellement du TF – attention à vraiment contrôler que le cas soit similaire)

En droit des obligations

Le contrat (art. 1 à 40 CO), dont le contrat de travail

L’acte illicite (art. 41 a 61 CO)

L’enrichissement illégitime (art. 62 a 67 CO)

Les différents aspects de la rémunération – Art. 322 CO

Salaire convenu, par le biais d’un contrat de travail ou oralement

Salaire usuel

CCT (Convention collectives de travail)

Contrat-type

Salaire convenu

Echange de volontés concordantes (art. 1, 18 CO)

Liberté contractuelle : pas de plafond vers le bas ou le haut sauf : ─ art. 328 CO (protection de la personnalité) / art. 20 CO (immoralité) / art. 21

CO (lésion) / art. 157 CP (usure) ─ CCT / contrat-type ─ Loi sur les travailleurs détachés* (LDét) : art. 2 : conditions minimales de

rémunération ─ Loi sur les étrangers : art. 22 : conditions de rémunération et de travail usuelles

du lieu, de la profession et de la branche ─ Interdiction de discriminer les travailleurs à raison du sexe (art. 8 al. 3 Cst et

art. 3 LEg)

Pas d’indexation automatique de par la loi, sauf parfois en droit public

Généralement, le salaire est versé en espèces En principe le salaire est versé par mois et en espèce, il existe également les paiements en nature (voiture, logement de fonction, dans les banques : actions ou options).

Le salaire payé sera le salaire convenu ; s’il n’y a pas eu d’accord sur le salaire, on se basera sur le salaire exercé en principe dans la branche.

Les CTT proposent souvent des salaires minimaux pour certains domaines comme dans la construction ou la restauration.

Le délai de prescription est de 5 ans pour exiger un salaire dû.


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*Travailleur détaché : par exemple qqn qui est envoyé par Nestlé France dans la maison mère Nestlé Suisse.

Comprendre le « problème » avec les frontaliers La loi sur les étrangers est le « SPOMI » et cette entité délivre les permissions de travail. En cas de salaire trop bas (sous-enchère salariale) elle va le refuser. Par contre, pour les européens il suffit de s’inscrire dans la commune avec le contrat de travail donc la procédure est beaucoup plus souple ce qui explique là fréquente sous-enchère salariale toujours existante.

Discrimination des travailleurs à raison du sexe : pourquoi cela persiste ? Car la procédure en cas de plainte est très lourde et souvent les femmes renoncent.

Salaire fixe / salaire variable

Le salaire fixe est la règle

C’est un salaire au temps (par heure / jour / semaine / mois / an)

Le salaire fixe ne dépend ni de la qualité du travail ni du travail fourni

Mixte des deux possible (fixes et variables)

Les rémunérations variables sont le plus souvent liées aux performances individuelles du collaborateur ou à l’atteinte d’objectifs fixés dans le contrat ou encore en fonction du succès de l’entreprise (participation au résultat de l’entreprise, gratification, provision, etc.)

Le salaire à la pièce ou à la tâche est peu fréquent en Suisse

Caractère périodique du paiement salaire : art. 323 CO, salaire payé au travailleur en général à la fin du mois (salaire au temps, provision)

Les caractéristiques du travail à taux partiel sont semblables

Salaire fixe ou variable

En général, mêmes droits et obligations que pour un travail à plein temps

Simplement, pourcentage du salaire à plein temps (ex : 60 %)

Droit aux vacances ou au salaire est proportionnel

Problématique des jours fériés / vacances

Il n’y a pas de règle spécifique pour la problématique des jours fériés / vacances mais deux principes fréquents :

Tant mieux/tant pis

Pourcentage de jours fériés en fonction du pourcentage de travail

Travail payé a l’heure : vacances, treizième etc. en principe tout est compris dans le travail à l’heure. Par contre, si ce n’est pas détaillé : c’est possible d’avoir recours à la justice pour réclamer le dû.

Problématique du volume de travail fourni par l’employeur, le salaire est quand même dû en totalité (le patron est en demeure car il s’est engagé a fournir cette charge de travail).


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RESUME DU COURS

Il existe deux grands domaines en droit du travail

le droit public les contrats qui relèvent du droit public

le droit privé ceux qui relèvent du droit privé

Il est important de distinguer

le droit matériel* : ensemble des droits subjectifs des parties : p. ex. droits et obligations des parties au contrat de travail, notamment le droit au salaire.

le droit formel* : ensemble des règles de droit qui indiquent les formes à suivre pour faire valoir ses droits (le droit matériel) en justice / devant les tribunaux.

*droit matériel = droit de fond = droit substantiel *droit formel = droit procédural = droit judiciaire

Avant toute action en justice, il faut se poser différentes questions qui ont trait à la recevabilité de l’action en justice que l’on va intenter devant les tribunaux, telles que la nature du contrat (qui va déterminer l’autorité compétente), le droit applicable et le for (le lieu où l’on devra agir en justice).

En matiere de salaire, c’est le salaire convenu qui généralement fait foi (attention toutefois aux CCT !).

Le salaire peut prendre plusieurs formes : salaire fixe ou variable, salaire en espèces ou en nature.

Les différents aspects de la rémunération Caractéristiques du travail a l’heure

En général, mêmes droits et obligations que pour un travail à temps plein

Par essence, généralement irrégulier

Si vacances payées, le salaire dû pour les vacances doit impérativement figurer de manière séparée sur la fiche de salaire ; a défaut, l’employeur prend le risque de devoir les payer une seconde fois

Problématique du volume de travail fourni par l’employeur


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29.09.2017 / SEMAINE 39

Les différents aspects de la rémunération

Le salaire en nature

Entretien et logement

Véhicule de fonction

Téléphone portable

Si le salaire en nature vise à couvrir des frais, il n’est en principe pas imposable ni soumis a l’AVS ; s’il constitue un véritable salaire, il est imposable et soumis a l’AVS et doit figurer dans le certificat de salaire

Art. 16 et 17 LIFD (loi fédérale sur l’impot fédéral direct) : font notamment partie des revenus imposables provenant d’une activité lucrative dépendante :

─ Les salaires et revenus accessoires, tels que 13ème salaire, bonus, primes d’ancienneté, pourboires et autres avantages appréciables en argent ainsi que les revenus en nature (art. 16 et 17 LIFD ; art. 7 et 8 LHID)

─ Cas particulier : le financement des frais de formation de l’employé par l’entreprise : art. 17 bis LIFD : pas imposable chez l’employé !

CCT (art. 356 à 358 CO)

Définition : “Contrat passé entre une ou plusieurs associations d’employeurs ou/et un ou plusieurs employeurs, d’une part, et une ou plusieurs associations de travailleurs, d’autre part, afin de régler leurs relations réciproques et de réglementer les contrats de travail individuels conclus par leurs membres (ou par eux-mêmes s’agissant d’employeurs individuels)”

Particularités : effets non seulement pour les associations d’employeurs ou de travailleurs, mais aussi pour leurs membres

Les CCT obligent donc :

Les travailleurs et employeurs membres des associations qui ont signé la CCT

Les travailleurs et employeurs qui y ont adhéré individuellement

La convention peut aussi être étendue à un corps de métier / profession par une décision d’extension prise par l’autorité compétente (LECCT : loi sur l’extension des CCT).

Par exemple : la CCNT de l’hotellerie et de la restauration ; CCNT du bâtiment

En résumé : si c’est une CCT étendue elle s’applique, si on fait partie de l’organisation qui a demandé la CCT ex. UNIA on est soumis, si ce n’est pas le cas on peut ou demander une adhésion ou l’employeur peut le préciser dans le contrat de travail.

Contrats-type ordinaires et impératifs (art. 359 à 360f CO)

Sorte de loi qui impose un type de contrat

Contrat-type ordinaire : on peut y déroger ; s’applique si les parties n’ont rien prévu (art. 360 al. 1 CO)

Contrats-type impératifs : contrats s’appliquant en cas de sous-enchère salariale abusive et répétée (art. 360a CO), s’il n’existe pas de CCT pouvant être étendue. Ils fixent des salaires minimaux.

Exemples : le personnel de maison


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Le salaire variable

Bonus / gratification

Participation au résultat

Provision / commission

Salaire à la pièce ou à la tâche également possible (assez rare)

La gratification (terme utilisé par la loi) (art. 322d CO)

Généralement dénommée dans le langage courant “bonus” est une rétribution spéciale qui s’ajoute au salaire ordinaire.

Elément caractéristique : discrétionnaire

Si elle perd cette nature discrétionnaire elle devient un salaire*

Cette distinction peut avoir une grande importance, notamment lors de la fin des rapports de travail

Il faut une mention dans le contrat confirmant que tout versement au titre de bonus reste une gratification (pas suffisant en lui-même)

Il faut une mention du caractère discrétionnaire lors du versement

Beaucoup de jurisprudence dans le domaine

Salaire ou véritable gratification en fonction de la quotité de la gratification par rapport au salaire de base (caractère accessoire de la gratification)

Gratification unique = gratification (ATF 131 III 615)

Si le collaborateur agit comme un investisseur (= gratification)

Un critère a lui seul n’est souvent pas suffisant !

*Salaire si :

Gratification conditionnelle et que la condition est réalisée

Versement sans restriction pendant 3 ans

Versements linéaires (mêmes montants chaque année)

Quotité trop importante par rapport au salaire de base, car le bonus doit conserver un caractère accessoire

Donc pour être une gratification elle doit garder un caractère discrétionnaire, ce qui veut dire que le patron à plein pouvoir à décider comme il veut. Si le patron a l’obligation de le faire, ça devient du salaire.

Autres critères de distinction ; les règles liées à la quotité Est une gratification, la rétribution qui :

Pour les revenus moyens entre 80'000 et 120'000 : < ⅓ du salaire annuel de base

Pour les revenus élevés entre 120'000 et 350'000 : < ½ du salaire annuel de base

Pour les revenus très élevés : système différent ; la gratification peut même dépasser le salaire annuel de base.

Nouvelle jurisprudence : si salaire et bonus pour l’année précédente versés au cours d’une année > 5x le salaire médian (env. CHF 350’000.-) = gratification Dans ce cas, le TF trouve que l’on est bien assez riche et ne va pas nous protéger

Le TF accepte une réduction du bonus si on part en cours d’année car le bonus vise aussi a récompenser pour le travail futur (motivation a rester dans l’entreprise, fidélisation).


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Jurisprudences récentes :

ATF 4A_653/2014 (5x le salaire médian suisse

ATF 4A_520/2012 : abandon du critère de l’accessoriété pour les très riches

Depart en cours d’annee Si gratification = salaire : rémunération est due pro rata temporis jusqu’au moment du départ

Réduction de 30 à 50 % admise par la jurisprudence pour tenir compte du fait que la gratification tend à récompenser les efforts futurs

Autrement, elle due seulement si convenue entre les parties (art. 322d al. 2 CO).

La participation au résultat (art. 322a CO)

Liberté contractuelle : une rémunération sous cette forme peut constituer une part du salaire seulement ou le salaire entier

Restriction : CCT

Complexité – nécessité d’une réglementation précise

322a al. 1 CO : quelques principes relatifs aux bases de calcul

Différentes formes : part au bénéfice, au CA, primes déterminées d’une autre maniere

Base de calcul : gain réalisé au cours d’un exercice comptable (annuel), déterminé conformément aux prescriptions légales et aux principes commerciaux généralement reconnus

Obligation pour l’employeur de fournir les renseignements nécessaires au contrôle

Paiement : dès que le résultat est constaté, mais au plus tard six mois après la fin de l’exercice (art. 323 al. 3 CO)

Il est important qu’on puisse avoir acces a la comptabilité de la société pour vérifier.

Les options (employee stock options) et actions

Option : droit d’acheter une action de l’entreprise, a un prix déterminé a l’avance, apres une période d’attente (délai de blocage)

Condition suspensive : droit lié au statut de collaborateur

Dépend de la seule déclaration du collaborateur

Put (options de vente) / call (options d’achat)

Ce n’est pas comme en bourse où la valeur peut fluctuer etc.

Action : part du capital d’une société

Surtout intéressant pour des actions côtés en bourse, car les autres sont difficilement revendables et ne prennent pas vraiment de valeur

Plan d’interessement (nom donne au reglement des options ou actions)

Détermine les conditions d’octroi et de vente / d’exercice d’une option ou d’une action

Variété immense

Plusieurs buts (attrait, fidélisation, récompense)

Possibilité d’offrir des conditions de rémunération qui dépassent les moyens de l’entreprise (start-up)

Moyens : augmentation conditionnelle (ou autorisée) de capital (dilution), remise d’actions de la société (propres ou d’actionnaires)


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Aspect important : caractere liquide de l’action : société cotée en bourse ou non ?

Criteres s’appliquant aux options et actions pour déterminer leur nature :

Quotité (valeur de l’action ou de l’option par rapport au salaire de base) : le caractère accessoire ou non détermine s’il s’agit d’un salaire ou d’une gratification

─ Accessoire = gratification ; à défaut = salaire

Le collaborateur agit-il en qualité d’investisseur ? Gratification

S’agit-il d’une simple expectative ou d’un droit ?

En fonction de la nature du titre, l’employeur n’est pas en droit de supprimer les droits du collaborateur

Licéité des clauses restreignant les droits des collaborateurs ayant acquis des options ou des actions

Par exemple : perte du droit à l’acquisition ; perte des titres ou du droit d’option

Dépend du fait de savoir s’il s’agit d’un salaire ou d’une gratification : mêmes regles que celles afférentes aux rémunérations en espèces.

2 statuts : ─ Investisseur (collaborateur escompte réaliser une plus-value) (ATF 130 III 495) ─ Employé (plan d’intéressement = forme de rémunération)

Exemple pratique Arnaud travaille pour Nestlé. Il reçoit de son employeur à la fin de sa 1ère année de service 10 options lui donnant le droit d’acheter des actions cotées en bourse. Les options sont, selon le plan d’intéressement, exerçables en tranches : ¼ après chaque année de service, soit ¼ a la fin de la seconde année de service, ¼ à la fin de 3ème année de service, etc. Si Arnaud part à la fin de sa 3ème année de service, le plan prévoit qu’il perde le droit d’exercer ses options. Cela est-il valable ?

Si les actions sont cotées en bourse, c’est que c’est que c’est liquide. Si on considere que ça devient du salaire, il pourra garder ses options.

Aspects fiscaux des options et actions

La loi fédérale régissant l’imposition des participations des collaborateurs, dont les dispositions complètent la LIFD (art. 17a et ss), est entrée en vigueur en 2013.

Sous l’angle de l’impôt sur le revenu, le traitement fiscal des plans d’intéressement pose 3 questions essentielles :

Qualifier l’avantage issu du plan (i)

Déterminer le moment de la réalisation (ii)

Etablir l’assiette imposable (iii)

(i) Les avantages issus d’actions ou d’options accordées a un employé gratuitement ou un prix de faveur sont qualifiés de revenus de l’activité lucrative dépendante, imposables actuellement sur la base de l’art. 17, al. 1 LIFD. Le salarié réalise en effet un avantage appréciable en argent (salaire en nature) dont la cause réside dans un rapport de travail.

(ii) S’agissant d’un salaire en nature, et conformément aux principes généraux de droit fiscal, le revenu est considéré comme réalisé lorsque le salarié peut effectivement en disposer, c’est-à-dire que le bien ou la prestation a passé en sa possession ou lorsqu’il a acquis une prétention ferme à obtenir la rémunération. En regle générale, l’acquisition d’une prétention est déja


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considérée comme un revenu dans la mesure où son exécution ne paraît pas incertaine. Ce n’est que si cette exécution paraît d’emblée peu probable que le moment de la perception réelle est pris en considération.

(iii) L’assiette de l’impot (prestation imposable) est examinée au moment de la réalisation du revenu. La valeur vénale est généralement déterminante pour mesurer l’avantage appréciable en argent obtenu par le salarié.

Les modalites d’imposition decoulent de l’art. 17b LIFD. Elles sont imposees de la même façon à l’impôt cantonal (art. 7d LHID) : Les avantages appréciables en argent dérivant de participations de collaborateur proprement dites, excepté les options non négociables ou non cotées en bourse, sont imposables à titre de revenu d'une activité lucrative salariée au moment de leur acquisition. La prestation imposable correspond à la valeur vénale de la participation diminuée, le cas échéant, de son prix d'acquisition.

Lors du calcul de la prestation imposable des actions de collaborateur, il est tenu compte des délais de blocage par un escompte de 6 % sur la valeur vénale des actions par année de blocage. L'escompte est limité à dix ans.

Les avantages appréciables en argent dérivant d'options de collaborateur non négociables ou non cotées en bourse sont imposés au moment de l'exercice des options. La prestation imposable est égale à la valeur vénale de l'action moins le prix d'exercice.

La provision (art. 322b CO)

Dénommée aussi commission dans le langage courant.

Notion : « rémunération qui dépend de l’activité déployée par le travailleur »

Est appliquée dans les domaines de la vente, assurances

Liberté contractuelle

Droit a la provision en l’absence de clauses contractuelles : ─ Trouver un client prêt à conclure ou procurer une affaire concrète ─ Conclusion de l’affaire ─ Rapport de causalité

Montant : pourcentage des affaires conclues.

La provision peut représenter tout ou partie de la rémunération.

Naissance du droit a la provision (322b al. 1 CO) : conclusion de l’affaire.

Exigibilité : art. 323 al. 2 (fin de chaque mois) / 339 al. 2 CO.

Inexécution de l’affaire conclue (art. 322b al. 3 CO) : la provision est due si faute de l’employeur.

Décompte doit être établi régulièrement ; l’obligation en incombe en principe a l’employeur.

Les frais professionnels (art. 327a CO)

Obligation pour l’employeur de rembourser les frais imposés par l’exécution du travail

Caractère impératif : art. 327a al. 3 CO

Indemnité forfaitaire possible (art. 327a al. 2 CO), a la condition qu’elle couvre les frais effectifs (à défaut, elle est considérée comme du salaire)


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Frais de nourriture ou de déplacement : à chaque fois que le travailleur est en déplacement, ils doivent être remboursés, s’ils restent dans le cadre usuel de l’activité

Salaire déguisé ? Risques liés au salaire déguisé Risque de péjoration des intérêts du collaborateur :

Pas de cotisations sociales payées par l’employeur, alors que normalement celui-ci devrait en payer

Pas de paiement en cas d’empêchement de travailler

Interdiction d’inclure les frais dans le salaire (contraire a la protection de l’art. 327a CO).

Les frais de formation

Ils sont à la charge de l’employeur, si la formation est imposée par ce dernier. Pour les frais d’une formation demandée par l’employé :

Cette question est plus problématique (normalement, si l’employeur accepte la formation, ils sont à sa charge)

Il est important de savoir qu’il n’y a pas d’obligation légale de l’employeur a les payer

Cette question amène souvent les parties à devoir négocier

Tres souvent, un accord est conclu avec l’employeur. En général, l’employeur impose au collaborateur l’obligation de rembourser ces frais pro rata temporis en cas de départ dans un certain délai (c’est un moyen de retenir le collaborateur au sein de l’entreprise)

Le véhicule à moteur (art. 327b CO)

Cas particulier de la règle générale :

Pour que le travailleur puisse avoir droit au remboursement des frais de véhicule, il faut que l’employeur sache que le travailleur utilise un véhicule pour les besoins du service ou, s’il l’ignore, que l’utilisation en soit indispensable dans son intérêt

Les frais de véhicule sont a charge de l’employeur proportionnellement a l’usage professionnel qui en est fait

L’essence et l’huile a moteur, les services périodiques, les réparations, le remplacement d’éléments usés (batteries, pneus etc.), les nettoyages sont a charge de l’employeur si le véhicule est un véhicule de service

Si le véhicule utilisé est un véhicule privé, l’employeur doit payer en plus les impots, les primes d’assurance RC et une part proportionnelle a l’amortissement (ceux-ci sont déja a charge de l’employeur, s’il s’agit d’un véhicule de service)

Par simplification, une indemnité kilométrique est souvent convenue en pratique

Quel est le systeme en cas d’accident :

Le collaborateur a-t-il agi dans le cadre de son travail ?

A-t-il commis une faute ?

Art. 321e CO : la jurisprudence prévoit très souvent une diminution de la responsabilité du travailleur, en se fondant l’art. 321e al. 2 CO


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RESUME DU COURS

Travail à temps partiel : attention aux jours fériés (plusieurs systèmes sont pratiqués à cet égard)

Salaire a l’heure : attention au paiement du droit aux vacances. Il doit figurer séparément sur le bulletin de salaire

Salaire en nature : il est imposable dans la règle !

Gratification (bonus) - question à se poser :

Est-ce une véritable gratification ou doit-on la qualifier de salaire ?

Plusieurs critères sont utilisés à cette fin. Vous en souvenez-vous ?

Rappelez-vous, un seul critere n’est souvent pas déterminant et les conséquences sont fort différentes suivant la réponse donnée à cette question.

Options / actions :

Dans quel type de sociétés peut-on mettre sur pied ce système ?

Il est important de savoir si elles sont cotées en bourse (caractere liquide de l’action) ?

L’employeur a-t-il le droit de les supprimer à la fin des rapports de travail (critères similaires à ceux utilisés pour qualifier la gratification / bonus de salaire ou non en vue de répondre à cette question) ?

Comment sont-elles imposées (à quel titre, quand et combien) ? Les options et actions non cotées sont en général imposées a l’exercice, les autres a l’octroi.

Frais professionnels : ils doivent être payés a l’employé ! C’est impératif. L’employeur ne peut pas y échapper !


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06.10.2017 / SEMAINE 40


Les heures supplémentaires

Elles sont définies comme « les heures de travail effectuées au-delà de l’horaire de travail, qu’il soit convenu de manière contractuelle, tacite, par une CCT ou par ce qui est usuel au sein de l’entreprise »

Le régime applicable est défini à l’art. 321c CO

En principe, elles doivent être payées à 125 %

Pour les travailleurs ordinaires (non cadres) et les cadres, le traitement n’est toutefois pas le même

Dérogations / exceptions possibles

Le travail supplémentaire

C’est le travail effectué au-delà de la durée maximale de travail hebdomadaire imposée par la loi sur le travail (LTr).

C’est une notion qui a été introduite pour protéger la santé des travailleurs

Le travail supplémentaire est réglementé par la loi sur le travail (LTr) et ses ordonnances d’application (OLT – Ordonnance d’application sur la loi sur le travail (donne des regles plus précises pour l’application) 1, OLT 2, etc). Il s’agit de normes de droit public, auxquelles on ne peut pas déroger.

La LTr fixe la durée maximale du travail hebdomadaire à son art. 9 ; au-dela, il s’agit de travail supplémentaire.

La durée maximale du travail hebdomadaire dépend du type d’activité exercée ○ deux grandes catégories fixées par la LTr (art. 9 LTr) :

45 heures pour les travailleurs occupés dans les entreprises industrielles (voir art. 5 al. 2 LTr) ainsi que pour le personnel de bureau, le personnel technique et les autres employés, y compris le personnel de vente des grandes entreprises de commerce de détail

50 heures pour tous les autres travailleurs : toutes les professions de l’artisanat, personnel de vente des petites et moyennes entreprises du commerce de détail, certains médecins, notamment les médecins-assistants (art. 4a al. 1 OLT 1)

Notion de « personnel de bureau, le personnel technique et les autres employés » : « tous les travailleurs actifs a l’intérieur des bâtiments, occupés a des fonctions essentiellement administratives ou intellectuelles sans orientation technique, pédagogique, médicale, artistique et non orientées vers les soins ou la vente ».

La durée maximale du travail hebdomadaire et l’horaire de travail sont deux notions distinctes (exemple : 42 heures / 50 heures).

Le travail supplémentaire doit rester l’exception et n’est admis qu’a des conditions tres restrictives par loi.


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Heures et travail supplémentaires

Ce sont deux notions qui sont souvent confondues et qui se chevauchent

Une heure supplémentaire est une heure de travail supplémentaire si elle dépasse la durée maximale de travail hebdomadaire fixée par la LTr. La réglementation de la LTr prend alors le pas sur celle du CO.

Réglementation très différente : CO / LTr les régimes applicables sont par conséquent différents

Droit privé (CO) / droit public (LTr)

Régime applicable aux heures supplémentaires

Pour les travailleurs ordinaires (non cadres)

Les possibilités pour l’employeur de déroger à la loi sont limitées (art. 321c CO)

Les dérogations ne sont possibles que pour l’avenir (ATF 124 III 469)

Suppression du supplément de 25% possible (art. 321 al. 3 CO) : un accord écrit est nécessaire (ATF 124 III 469) ; dans ce cas, elles ne sont payées qu’a 100% et non a 125%

La suppression totale du paiement est par contre interdite !

Le paiement des heures supplémentaires est la règle (au contraire du travail supplémentaire). La compensation en nature est cependant possible (il faut toutefois un accord entre les parties). L’employeur ne peut donc l’imposer unilatéralement, même lorsqu’il libere le collaborateur de l’obligation de travailler durant le délai de congé.

Lorsque l’entreprise met sur pied un horaire libre ou variable a l’année, il n’y a en principe pas de rémunération des heures supplémentaires (mais ce qu’on appelle un lissage), sauf éventuellement à la fin de chaque période ou des rapports de travail.

Comment calculer le salaire lors du paiement des heures supplémentaires ?

Tous les éléments composant la rémunération obligatoirement due doivent être intégrés dans le salaire horaire :

─ Salaire de base ─ 13ème salaire ─ Indemnités et supplément ayant un caractère régulier ─ … mais pas la gratification

dès 40 heures (CO)

dès 45/50 heures (LTr)


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Justification des heures supplémentaires Problématique épineuse, pourquoi ?

Question de preuve et de justification de celles-ci

Justification : en principe, elles doivent être exécutées a la demande de l’employeur ou a tout le moins être nécessaires, dans l’intérêt de l’employeur, a l’accomplissement de l’activité demandée

Intérêt de l’employeur a être rapidement informé, car cela lui coûte cher !

Preuve : le collaborateur doit les prouver. On dit en droit qu’il a le fardeau de la preuve.

Le collaborateur doit également apporter la preuve qu’elles étaient nécessaires, dans l’intérêt de l’employeur, selon un arrêt du Tribunal fédéral (arrêt 4C.141/2006)

Mais alors, quels sont les moyens de preuve ?

Moyens de preuve ordinaires

Important : selon l’art. 42 al. 2 CO : le juge peut aussi les fixer en équité

Le timbrage

Nouvelle réglementation introduite dans la LTr

En général, l’employeur a l’obligation de mettre sur pied un systeme de timbrage (Art. 73 al. 1 lettre c OLT 1)

Enregistrement simplifié possible dans certains cas

Le problème est qu’en pratique, l’employeur ne respecte tres souvent pas cette obligation.

Quelle est des lors la conséquence sur l’obligation faite au collaborateur de faire la preuve de ses heures supplémentaires ?

Régime applicable aux heures supplémentaires

Pour les cadres de l’entreprise

Les exigences en matière de durée du travail sont en général plus grandes en raison du salaire plus élevé

Dérogation possible au système légal : le cadre n’est en général pas rémunéré pour ses heures supplémentaires. Elles sont comprises dans le salaire. Ce système est admis par le TF.

Forme écrite conseillé (ATF 129 III 171) : à défaut, la rémunération est due en certaines circonstances (notamment pour les tâches excédant le cahier des charges, les excédents d’heures fournies par l’ensemble du personnel)

Même si l’employeur prévoit dans le contrat de travail la suppression du droit au paiement des heures supplémentaires, le TF dit que cela n’est pas valable pour des salaires inférieurs à un certain niveau (limite inférieure : environ CHF 6’000.- à CHF 7’000.- de salaire mensuel). En dessous de ces salaires, le travailleur ne peut être considéré comme un cadre !

Important : en raison du fait que le cadre n’est pas censé avoir droit au paiement de ses heures supplémentaires, il est mieux de ne pas indiquer de durée (horaire) du travail

Attention : la loi sur le travail reste applicable, car il s’agit de droit impératif : le cadre a donc aussi droit au paiement de ses heures de travail supplémentaire. Une exception


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toutefois : pour les travailleurs exerçant une fonction dirigeante élevée, qui ne sont pas soumis à la LTr (art. 3 lettre d) !

Travail supplémentaire

Pour les travailleurs ordinaires

Rémunération à 125 % (ATF 4C.32/2005, c. 2.4)

Pour les travailleurs qui doivent travailler 45 heures par semaine, la rémunération du travail supplémentaire n’est due que des la 61eme heure (art. 13 LTr) (mais art. 321c al. 2 et 3 CO) !

La compensation obéit à certaines règles strictes (LTr, OLT)

Quid du service de piquet (art. 14 et ss OLT 1) ? Les durées d’intervention et de trajet sont considérées comme du temps de travail.

Règles sur la compensation du travail supplémentaire

Aucun supplément de salaire si compensation en nature

La compensation en nature se fait en effet à 100 %

Le travail supplémentaire doit être compensé dans un délai de 14 semaines (art. 25 al. 2 OLT 1)

Les parties (employeur et collaborateur) peuvent convenir d’un délai plus long, qui ne doit toutefois pas excéder 12 mois

Les règles sur le travail supplémentaire s’appliquent même dans le cadre d’un horaire variable ou flexible

Travail supplémentaire

Pour les cadres

Régime / statut spécial pour les hauts dirigeants (art. 3 let. d LTr) : la notion de travailleur exerçant une fonction dirigeante élevée n’est admis qu’avec une grande restriction par le TF

Pour le reste, mêmes principes que pour les travailleurs ordinaires


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Exercice pratique 1

Un médecin assistant d’un hôpital cantonal, qui a un horaire de travail de 45 heures par semaine, effectue en réalité en moyenne 55 heures par semaine.

Comment doivent être qualifiées les heures de travail situées au-delà de 45 heures par semaine ?

La première question à se poser est celle de savoir quelle est la durée hebdomadaire de l’horaire de travail au sein de l’entreprise. En l’espece, on vous dit dans l’état de fait qu’elle est de 45 heures (cela aurait pu être 40 ou 42 heures par exemple). La seconde question à se poser est celle de déterminer la durée hebdomadaire maximale du travail pour ce collaborateur, en fonction de son type d’activité. Cela implique de vérifier au préalable si le collaborateur en question est soumis à la loi sur le travail, ce qui revient à déterminer si le type d’activité exercée par le collaborateur entre dans le champ d’application de la loi. En l’espece, c’est l’art. 4 OLT 1 qui spécifie que les médecins-assistants travaillant dans un hôpital public sont soumis à la loi.

Pour votre information, le champ d’application de la loi sur le travail est défini aux art. 1 à 5 LTr et 1 à 12 OLT 1 (à lire).

Une fois vérifié le fait que le médecin-assistant est bien soumis à la loi, il convient donc, comme mentionné, de vérifier la durée maximale du travail, sur la base de l’art. 9 LTr. En l’espece, le médecin-assistant ne rentre pas dans la définition de l’art. 9 al. 1 lettre a LTr. Il rentre donc dans la catégorie des “autres travailleurs” au sens de l’alinéa 1 lettre b et est donc soumis à une durée maximale de 50 heures.

Par conséquent, les heures de travail entre 45 et 50 heures sont des heures supplémentaires et celles entre 50 et 55 heures des heures de travail supplémentaires.

Peut-il invoquer la protection de l’art. 321c CO pour le paiement de ses heures supplémentaires ?

Le piege ici est de s’assurer que le travailleur est bien soumis a un régime de droit privé, puisque le Code des Obligations ne s’applique qu’a une relation de droit privé, soit aux collaborateurs liés à leur employeur par un contrat de droit privé. Un collaborateur bénéficiant d’un contrat de droit public n’est donc pas soumis au CO. En l’espece, un médecin-assistant d’un hopital public n’est généralement pas soumis a un régime de droit privé, en tout cas pas dans le canton de Fribourg. C’est donc la loi a laquelle est soumis le travailleur qui déterminera s’il a droit au paiement de ses heures supplémentaires (en


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l’espece, les contrats des médecins-assistants renvoient à la LPers, qui prévoit le paiement des heures supplémentaires). La réponse à la question est donc « non ».

Peut-il invoquer la LTr pour protéger ses droits ?

On l’a déja vu, les médecins-assistants sont soumis à la LTr. La réponse est donc « oui ».

Quels sont ceux-ci en théorie ?

Ses droits sont ceux résultants de la LTr et de ses ordonnances d’application, soit toutes les règles relatives à la durée du travail et au repos, aux pauses, au paiement des heures de travail supplémentaire, etc.

Peut-il être payé pour ses heures supplémentaires / heures de travail supplémentaires

Pour les heures supplémentaires, on l’a vu, c’est la loi sur le personnel de l’Etat (LPers) et non le CO qui le détermine. Elle prévoit un tel paiement (art. 59 et 91 LPers). Pour le travail supplémentaire, c’est l’art. 13 LTr.

Exercice pratique 2

Le directeur d’une filiale basée a Fribourg d’une société internationale est chargé de procéder à la liquidation de cette filiale, qui doit être ensuite être fermée. Il s’investit a fond dans son activité et effectue un nombre de 500 heures supplémentaires en un an et demi, dont 300 heures de travail supplémentaire. L’horaire hebdomadaire de travail au sein de la société est de 40 heures de travail.

Peut-il bénéficier de la protection de l’art. 321c CO ?

S’agissant d’un directeur d’une société commerciale, le collaborateur est nécessairement soumis au droit privé. L’art. 321c CO s’applique donc potentiellement a celui-ci. Toutefois, on l’a vu, en raison de son statut de cadre, ce directeur ne peut être rémunéré pour ses heures supplémentaires.

Peut-il bénéficier de la protection de la LTr ?

La question a se poser est celle de savoir si la LTr s’applique a cette personne. La réponse dépend du fait de savoir si ce directeur peut être considéré comme “travailleur exerçant une fonction dirigeante élevée” au sens de l’art. 3 lettre d LTr. Dans la négative, le directeur peut demander la protection de la LTr, car il n’est pas exclu du champ d’application de la loi, et réclamer le paiement de ses heures de travail supplémentaire. Pour votre information, le TF est de plus en plus restrictif à reconnaître la qualité de travailleur exerçant une fonction dirigeante élevée ; même un directeur d’une filiale d’un grand groupe international peut être considéré comme n’exerçant pas de fonction dirigeante élevé si, pour prendre ses décisions importantes, il doit s’en référer a la maison-mère. Donc non.

A-t-il travaillé en violation de la LTr ? Quel impact cela a-t-il ?

La durée maximale de travail hebdomadaire étant de 45 heures, il est fort probable que le travailleur ait travaillé en violation de la loi sur le travail, les conditions posées par la loi à l’accomplissement d’heures de travail supplémentaires n’étant tres certainement pas réalisées en l’espece. De plus, le collaborateur aurait dû les compenser en nature dans un délai de 14 semaines. Il faut toutefois savoir que, même si l’employeur peut encourir potentiellement des sanctions pénales ou administratives, cela n’invalide pas d’un point


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de vue civil les prétentions du collaborateur en paiement de ses heures de travail supplémentaires.

Peut-il réclamer le paiement de ses heures supplémentaires, respectivement de ses heures de travail supplémentaire ?

Malgré le fait que la loi ait été violée, il peut réclamer le paiement de son travail supplémentaire mais il faut qu’il justifie toutes ces heures, par contre pas de ses heures supplémentaires car il est cadre.

13.10.2017 / SEMAINE 41


Le salaire en cas d’incapacite de travail

Le travailleur bénéficie d’une protection, lorsqu’il est malade ou en cas d’accident (ou s’il accomplit une obligation légale ou une fonction publique) (art. 324a CO)

Le systeme s’applique aussi en cas de grossesse (art. 324a, alinéa 3 CO)

Pour le congé maternité, c’est l’art. 329f CO (qui prévoit un congé de 14 semaines) et la LAPG (loi sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité) qui s’appliquent. Il peut toutefois y avoir un cumul avec le système de l’art. 324a CO pour les hauts salaires (la protection de l’art. 324a CO s’ajoute dans ce cas a celle de l’art. 16 LAPG), les indemnités payées en vertu de la LAPG étant plafonnées.

Le travailleur a droit au paiement de son salaire pendant une certaine période (art. 324a et b CO) : attention, le régime n’est pas tout a fait le même en cas de maladie ou d’accident.

En Suisse romande, on utilise ce qu’on appelle l’échelle bernoise pour déterminer cette période. Il en existe d’autres (bâloise, zurichoise). Par exemple, selon cette échelle, le collaborateur a droit a 3 semaines de salaire payé pendant la 1ere année de service (et 13 semaines durant la 5eme)

Les parties (ou l’employeur unilatéralement) peuvent décider de souscrire une assurance perte de gains en cas de maladie pour couvrir ce risque (APGM). Il s’agit d’une assurance privée (et donc non couverte par le régime de l’art. 324b CO).

Le droit au salaire n’existe que tant et aussi longtemps que durent les rapports de travail ; il est par contre possible que la couverture offerte par le contrat d’assurances perdure au-delà des rapports de travail (cela dépend des conditions d’assurance).

Cette assurance prévoit quasiment toujours un délai d’attente (en général 2 a 60 jours), c’est-à-dire une durée pendant laquelle l’assureur ne couvre pas le risque. En général, cette assurance couvre 80 a 100 % du salaire assuré.

Les parties peuvent convenir que ce qui sera versé par l’assurance vaudra paiement du salaire (conséquences pour l’employé : il ne sera peut-être payé qu’a concurrence de 80 %, mais sur une plus longue période). Ce système s’appelle le régime conventionnel dérogatoire. L’employeur n’est libéré de ses obligations contractuelles qu’a certaines conditions. A défaut, il doit payer le salaire sur la base de l’art. 324a CO.

Il est possible qu’en vertu des règles sur la résiliation des rapports de travail, l’employeur ne puisse pas résilier le contrat de travail, mais qu’il n’ait plus a payer le salaire (le droit au salaire


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et le maintien des rapports de travail sont donc deux problématiques qui répondent a des règles différentes).

Par exemple : un collaborateur dans sa deuxième année de service a droit au paiement de son salaire, en cas de maladie et selon l’art. 324a CO (échelle bernoise), pendant un mois. Selon l’art. 336c CO, l’employeur ne peut résilier le contrat de travail qu’après un délai de 90 jours. Si la maladie du collaborateur perdure au-delà du 1er mois, le contrat sera maintenu. Le collaborateur n’aura toutefois pas droit au paiement de son salaire au-delà du 1er mois de maladie.

Quand est-ce que le travailleur a-t-il droit au salaire pendant l’incapacite de travail ?

Condition : les rapports de travail doivent avoir duré > 3 mois ou avoir été conclus pour > 3 mois (CDI). Une incapacité pour des causes inhérentes a sa personne : des circonstances particulières (outre les cas classiques de maladie, etc.) peuvent également justifier ce droit. Le travailleur peut invoquer le crédit de l’échelle bernoise pour chaque année de service !

Quid de l’incapacité de travail a l’égard de l’employeur exclusivement (application de l’art. 324a CO ?), c’est-à-dire lorsque le médecin délivre un certificat médical spécifiant que le collaborateur ne peut plus travailler pour son employeur actuel :

Cette situation est souvent difficile pour l’employeur (l’assurance refuse en général de continuer a assurer la couverture et l’employeur a l’obligation de payer le salaire)

Selon la jurisprudence récente, le collaborateur a l’obligation de réduire son dommage et de rechercher du travail

Un certain courant de doctrine prône une non application de l’art. 324a CO dans ce cas-là

Congé maternité

Selon l’art. 329f CO : la collaboratrice a droit a un congé d’au moins 14 semaines

L’art. 35a al. 3 LTr prévoit une interdiction de travailler pendant 8 semaines, puis une option durant les 8 semaines suivantes : reprise de l’activité possible

Durée totale maximale de la protection : 16 semaines (mais paiement pendant 14 semaines)

La aussi : congé ne signifie donc pas nécessairement salaire

LAPG (art. 16a et ss) : 98 jours (14 semaines) / 80 % / plafond de Fr. 196.- par jour

Coordination art. 324a et b CO et art. 16 LAPG (Cumul ?)

Régimes conventionnels dérogatoires

Accident et congé maternité sont traités par l’art. 324b CO, l’art. 324b CO ne s’applique toutefois pas a la maladie, ni a la grossesse. Les assurances collectives maladie (LAmal, LCA) sont possibles pour couvrir ce risque. La libération de l’employeur en cas de régime conventionnel dérogatoire est valable. Ça représente un danger pour l’employeur.

Conditions pour qu’un regime derogatoire soit considere comme valable :

Respect de la forme écrite qualifiée (attention : un renvoi aux conditions de la police d’assurance est en général considéré comme insuffisant par le TF)

A défaut, le régime légal trouve application (ATF 4A_98/2014), il faut une équivalence des prestations, qui est admise aux conditions suivantes :


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─ Une couverture du salaire pendant au minimum 720 jours sur une période de 900 jours

─ Paiement de 80 % du salaire au minimum ─ L’employeur doit payer au moins la moitié des primes d’assurance ─ Délai de carence de deux jours au maximum (délai de carence plus long

possible dans l’assurance conclue)

A défaut, l’employeur court le risque que le régime conventionnel dérogatoire ne soit pas admis par les autorités judiciaires !

Droit direct du collaborateur a l’égard de l’assureur (art. 87 LCA ; LAmal)

Réserve émise par l’assureur : on retombe dans le régime de l’art. 324a CO (a indiquer dans le contrat)

Inexécution de l’obligation d’assurance suite a une faute de l’employeur : danger ! (Inexécution du contrat et non pas 324a CO)

Exercice : un travailleur, qui a débuté ses activites le 1.9.2015 et signe un CDI, tombe malade le 1.6.2016 pour une période de 3 mois.

Le salarié a-t-il droit - sur le principe - au salaire pendant sa maladie ?

Oui, car le contrat de travail a duré plus de 3 mois et a été conclu pour plus de 3 mois (CDI).

Pendant combien de temps a-t-il droit au paiement de son salaire s’il n’existe pas d’assurance perte de gains en cas de maladie ?

Selon l’échelle bernoise, le collaborateur a droit, étant donné qu’il est dans sa 1ere année de service, au paiement de son salaire durant 3 semaines.

Que se passera-t-il après le 1.09.2016 ?

Comme le collaborateur entre dans sa 2eme année de service, il aura droit a un nouveau crédit portant, selon l’échelle bernoise, sur une durée de 4 semaines.

A partir de quand l’employeur peut-il résilier le contrat de travail ?

Comme le collaborateur est dans sa 1ere année de service, la durée de protection est de 30 jours (art. 336c al. 1 lettre b CO). Le collaborateur peut donc être licencié a partir du 1er juillet 2016.

Que se passe-t-il si l’employeur a conclu une assurance perte de gains en cas de maladie ?

Il sera couvert par les indemnités versées par l’assureur (il a un droit direct contre celui-ci). Suivant les circonstances (validité du régime conventionnel dérogatoire ou non), il pourra réclamer la différence entre les indemnités versées par l’assurance et son salaire a 100 % a son employeur (art. 324a CO), pendant la durée fixée par l’échelle bernoise.

A quelle condition le régime conventionnel dérogatoire est-il valable ?

Que cela signifie-t-il en pratique : délai d’attente, durée de la couverture, pourcentage de la couverture ?

L’employeur doit avoir prévu ce régime par écrit et payer au moins 50 % des primes. De plus, le délai pendant lequel le salarié ne reçoit pas de salaire doit être d’au maximum 2 jours (si le délai d’attente prévu dans la police d’assurance est plus long, c’est l’employeur


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qui doit assurer le salaire durant cette période) et la couverture doit être d’au moins 80 % du salaire et porter sur une période d’au minimum 720 jours sur une période de 900 jours.

Le travailleur a-t-il un droit direct contre l’assureur ?

Oui (art. 87 LCA ou LAMal))

La protection de la personnalité

Principes généraux

Principe important des rapports de travail

Protection cruciale en raison du rapport de subordination

Concrétisé dans plusieurs normes légales de différents types

Protection accordée par la Constitution fédérale

Art. 10 al. 2 Cst : droit a la liberté personnelle (intégrité physique et psychique)

Art. 13 Cst : sphère privée

Protection accordée en droit civil

Art. 27 et ss CC : protection de l’individu contre les engagements excessifs

Art. 28a CC : catalogue des différentes actions offertes au lésé ; complété depuis 2007 par l’art. 28b CC

Art. 328 CO : fondement de la protection en droit du travail : protection ne va pas au-delà de 27 / 28 CC

Protection accordée en droit public

Art. 6 LTr / art. 82 LAA : protection de la santé des travailleurs

Nombreuses ordonnances d’application ─ OPA : équipement ; informer et instruire ; coordination ─ OTConst

Art. 4 LEg : interdiction du harcèlement sexuel

LPD ; art. 328b CO

Principes communs en matière de protection de la sante et de securite

Même finalité de toutes ces normes : protection des travailleurs dans leur santé et leur intégrité physique

Système d’entonnoir : normes spéciales priment les normes générales

Interprétation : aide des directives émises par la CNA

Concept unifié de sécurité applicable dans les différents domaines du droit (RC, pénal, assurances sociales). Institue pour l’employeur une obligation d’information et de veiller a l’application des mesures a prendre. Ces critères permettent de définir la responsabilité de l’employeur.

Responsabilite de l’employeur Responsabilité civile, pénale et administrative

Par exemple : LTr : sanctions administratives, responsabilité pénale (LTr. 59)

Fondement de la responsabilité civile

Art. 41 / 49 CO : responsabilité extracontractuelle (c’est- a-dire qui ne résulte pas d’un contrat)


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─ Atteinte a la personnalité = acte illicite (art. 41 CO) ─ Tort moral possible si la gravité de l’atteinte le justifie et que l’employeur n’a

pas donné satisfaction autrement ─ Art. 97 CO / art. 328 CO : responsabilité contractuelle

Faute concurrente (art. 99 CO) : diminution de l’indemnité due

L’employeur répond des actes de ses organes (art. 55 al. 2 CC) : par exemple un administrateur ou un directeur

L’employeur répond des actes de ses auxiliaires (art. 55 et 101 CO)

Art. 328 CO : institue une responsabilité propre pour les actes qui peuvent être commis par des tiers = responsabilité objective pour les faits d’un tiers

Idem a l’art. 5 al. 3 LEg

Auteur de l’atteinte n’est pas nécessairement l’employeur

Auteur peut être un collègue, subordonné

Corollaire de sa responsabilité : droit de l’employeur de donner des instructions

Corollaire pour le travailleur : obligation du travailleur de les suivre / obligation d’observer les règles généralement reconnues (ex : art. 11 al. 1 OPA)

Travailleur ne doit pas se mettre dans un état qui l’expose (alcool)

Mesure de l’information a donner par l’employeur dépend largement de la personne de l’employé

Refus de l’employé peut constituer un juste motif de résiliation, si avertissement préalable avec menace de licenciement

Si refus de l’employeur de mettre en place les mesures de protection nécessaires : mise en demeure (art. 324 CO) : suspension de l’activité possible

Le droit de donner des instructions et ses limites Précepte de base Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1789) :

« La liberté des uns s’arrête la ou commence celle des autres »

Ces limites sont posées par l’art. 328 CO = cas d’application.

Notion

Art. 321d al. 1 CO : droit de l’employeur d’émettre des directives

Expression du rapport de subordination

Corollaire : obligation du travailleur de s’y conformer (art. 321d al. 2 CO ( // devoir de diligence : art. 321a CO)

Responsabilité du travailleur (art. 321 e CO)

Sanctions disciplinaires / résiliation du contrat

Forme

Instructions peuvent prendre différentes formes ─ Directives générales ─ Règlement d’entreprise ─ Instructions particulières

LTr : règlement sur la santé et la prévention des accidents obligatoire dans les entreprises industrielles (art. 37 a 39)

Forme écrite pas nécessaire : communication


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Contenu 321d al. 1 CO : droit de donner des instructions

Sur l’exécution du travail : lieu, horaire, organisation du travail (instructions génériques / techniques)

Sur la conduite du travailleur : relations personnelles entre travailleurs, mesures de protection de la santé ou de sécurité

Sur le comportement en dehors du travail ?

Limites générales

Le droit impératif

Contrat, CCT, contrat-type

En rapport avec les besoins de l’entreprise et la nature même de l’activité de l’entreprise

─ Par exemple : emplois très spécialisés

Limites spécifiques de l’art. 328 CO

Protection et respect de la personnalité

Devoir d’abstention (« Unterlassungspflicht »)

Obligation d’entreprendre tout ce qui est nécessaire pour empêcher que le travailleur ne subisse une atteinte (« Handlungspflicht »)

Directives et instructions : pas tracassières et chicanières / justifiées objectivement

Pesée des intérêts

20.10.2017 / SEMAINE 42

La protection de la personnalité (suite)

Cas pratiques

1. La libération de l’obligation de travailler – le droit du travailleur à être occupe (4C 240/2000) Banque / résiliation / délai de congé : 12 mois / libération du bureau et restitution des clés / a disposition de l’employeur / résiliation avec effet immédiat par l’employé

Droit de donner des directives

Limitation : droit d’être occupé (protection de la personnalité)

Droit admis avec retenue

Droit disparaît en principe après résiliation, sauf si la période de libération est trop longue

2. Résiliation ordinaire et libération de l’obligation de travailler Rapport entre la durée de la libération et le nombre de jours de vacances est déterminant pour savoir si l’employeur peut imposer au collaborateur de prendre son solde de vacances pendant le délai de congé => selon les circonstances (nouvel emploi, facilité a trouver, libération de l’obligation de travailler, etc.)

ATF 128 III 271 ; 4C.71/2002 ; 4C.84/2002 ; 4C.84/2005 ; 4C.193/2005 ; 4A_117/2007


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3. L’affectation du travailleur à d’autres tâches que celles pour lesquelles il a été engagé (4C 155/2005)

Vendeuse rayon meubles / plusieurs incapacités de travail (accident, dépression) / reprise / nouveau poste : préposée a la propreté (notamment toilettes) / refus / offre de services

Abandon d’emploi ? Non

Résiliation avec effet immédiat injustifiée

4. Le déplacement du lieu de travail Cas 1 : déplacement de Suisse romande en Suisse alémanique

Mise en place d’une procédure de congé-modification

Licenciement collectif Cas 2 : déplacement de l’ouest lémanique a la région lausannoise

Cas limite entre le droit de donner des instructions et la modification du contrat

La spécification du lieu de travail a son importance :

Si le lieu de travail est spécifié => obligation d’une modification du contrat

Dans les autres cas : droit de l’employeur d’exiger le changement / respect du principe de la personnalité (sauf si changement incompatible avec sa situation personnelle, familiale ou sociale)

5. La surveillance des travailleurs Contrôle avec système de surveillance

(ATF 130 II 425) : système de localisation GPS dans des véhicules d’entreprise

Art. 26 al. 3 OLT 3 : interdiction de surveiller le comportement des travailleurs

Justificatifs : sécurité des biens et des personnes

Ne pas porter atteinte a la santé et liberté de mouvement

Proportionnalité

Contrôle sans système de surveillance

Outils mis a disposition : internet, téléphone, messagerie

Règlement d’utilisation nécessaire

A défaut, usage privé raisonnable admis

Guide du préposé fédéral a la protection des données relatif a la surveillance de l’utilisation d’internet et du courrier électronique au lieu de travail

Résiliation en temps inopportun

Nous avons parlé de la protection du salaire en cas d’incapacité de travail (maladie, accident, grossesse, maternité, etc.).

Nous allons aborder ici la protection accordée en cas d’incapacité de travail lors de la résiliation des rapports de travail. Cela s’appelle la protection contre la résiliation en temps inopportun.

La matière est située a l’art. 336c CO

N’oubliez pas que le paiement du salaire et l’existence / maintien de rapports de travail sont deux notions distinctes, qui ne se recoupent pas nécessairement.


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Par l'employeur

1. Après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier le contrat :

a. pendant que le travailleur accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou encore pendant les quatre semaines qui précèdent et qui suivent ce service pour autant qu'il ait duré plus de onze jours ;

b. pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d'une maladie ou d'un accident non imputables a la faute du travailleur, et cela, durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième a la cinquième année de service et durant 180 jours a partir de la sixième année de service ;

c. pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l’accouchement ;

d. pendant que le travailleur participe, avec l'accord de l'employeur, a un service d'aide a l'étranger ordonné par l'autorité fédérale.

2. Le congé donné pendant une des périodes prévues a l'alinéa précèdent est nul ; si le congé a été donné avant l'une de ces périodes et si le délai de congé n'a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu et ne continue a courir qu'après la fin de la période.

3. Lorsque les rapports de travail doivent cesser a un terme, tel que la fin d'un mois ou d'une semaine de travail, et que ce terme ne coïncide pas avec la fin du délai de congé qui a recommencé a courir, ce délai est prolongé jusqu'au prochain terme.

La protection est accordée en raison du fait que le travailleur aurait de la peine a retrouver un emploi pendant ces périodes.

Le congé est dans ces cas soit nul soit suspendu de manière a ne déployer ses effets qu’au terme de la période de protection.

Exclusion des périodes de protection :

Lorsqu’il s’agit de rapports de travail de durée déterminée (CDD). Dans ce cas, les rapports de travail prennent fin automatiquement.

Lorsque le travailleur a lui-même résilié les rapports de travail

Lors d’une résiliation reçue pendant le temps d’essai, même si l’empêchement de travailler survient au cours du délai de congé postérieurement a la fin du temps d’essai

Lors d’une résiliation immédiate pour justes motifs. Toutefois, si le licenciement immédiat se révèle injustifié, la période de protection commencée avant le licenciement immédiat ou survenu après celui-ci doit être prise en compte dans la détermination de l’indemnité due en vertu de l’art. 337c al. 1 CO

Dans tous les autres cas, les périodes de protection doivent être respectées

Rôle de la faute Le rôle de la faute est le même dans le cadre de l’art. 336c que dans celui de l’art. 324a CO : l’employeur n’a pas a supporter les conséquences d’un empêchement qui résulte directement d’une faute du travailleur.

Pour la maladie, la question de la faute se pose uniquement dans les cas très rares où le travailleur aggrave intentionnellement son état, notamment en refusant de se soumettre a un traitement médical. En revanche, la toxicomanie et l’alcoolisme sont reconnus comme des maladies.


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Pour les accidents, il convient d’être très strict pour admettre l’existence d’une faute dans l’exercice d’une activité non professionnelle (droit constitutionnel a la liberté personnelle ; notion d’entreprise téméraire au sens de la LAA est reprise : art. 21 LPGA et 39 LAA).

Durée de la protection

Service militaire ou service civil obligatoire : pendant toute la période

Maladie ou accident : 30 jours la 1ere année ; 90 jours de la 2eme a la 5eme année de service ; 180 jours au-delà

A chaque cas d’incapacité correspond une nouvelle période de protection !

Nécessité d’un certificat médical, qui peut toutefois être contesté.

Grossesse : pendant toute la durée, même si la personne ignore son état

Maternité : seize semaines après l’accouchement (la protection débute des la 28eme semaine), même en cas de décès de l’enfant

Devoir d’informer en cas de grossesse La travailleuse n’a pas l’obligation d’annoncer sa grossesse, sauf si celle-ci a une influence sur sa capacité de travail / son travail ;

Il en va de même a l’engagement

Devoir d’informer en cas de grossesse et libération de l’obligation de travailler Si la collaboratrice a été licenciée, qu’elle a été libérée de son obligation de travailler et qu’elle annonce sa grossesse après coup, ce qui aurait pour effet que les rapports de travail seraient repoussés sans que la collaboratrice n’ait a travailler, l’employeur est en droit de lui demander de reprendre le travail

Passage d’une periode à l’autre Si une incapacité survient en empiétant sur la première et la deuxième année de service ou sur la cinquième et la sixième, c’est la période de protection la plus longue qui s’applique.

Nullité ou suspension ?

C’est le moment de la réception du congé qui est déterminant

Si l’acte (licenciement) est nul, il ne déploie aucun effet ; l’employeur devra dans ce cas renouveler le licenciement

Survenance d’une période de protection pendant le délai de conge

Suspension jusqu’a la fin du délai de protection

Ce principe est valable même pour une incapacité de courte durée

Pour la maladie et l’accident, la période de protection correspond a la durée de l'incapacité mais au maximum a la durée fixée par la loi en fonction des années de service

Report de la fin des rapports de travail d’une durée équivalente a la durée de l’incapacité

Quid si le délai de congé est prolongé jusqu’en cours de mois ? Dans ce cas, le délai est prolongé jusqu’a la fin du mois (art. 336c al. 3 CO). Dans cette hypothèse, une nouvelle incapacité tombant durant le délai de prolongation ne prolonge pas le délai de congé.

Le délai de congé mentionné a l’art. 336c al. 2 est le délai de congé légal ou contractuel qui ne correspond pas nécessairement au délai de congé donné par l’employeur. Dans ce cas, le calcul se fait rétroactivement depuis le terme de la résiliation. Ce n’est que si une suspension intervient durant le délai ainsi calculé qu’elle entraîne la suspension de ce délai.


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La résiliation ordinaire du contrat de travail

Il est important de distinguer entre CDD et CDI : le régime n’est pas le même, un CDD prend fin automatiquement, sans qu’il soit nécessaire de le résilier alors qu’un CDI doit être résilié. La matière se trouve aux art. 335a a 335c CO

Il est important de se souvenir qu’il s’agit de droit dispositif ; ce principe est rappelé a l’art. 335c al. 2 CO, qui stipule que ces délais peuvent être modifiés par accord écrit, CCT ou contrat-type ; des délais inferieurs a 1 mois ne peuvent toutefois être fixés que par CCT et pour la 1ere année de service. Attention, dans la location de service / travail temporaire, les règles sont différentes (LSE).

Les délais doivent être identiques pour les deux parties ; a défaut, c’est le délai le plus long qui est applicable aux deux parties (art. 335a al. 1 CO).

En droit du travail, c’est la date de réception qui fait foi ! Attention par exemple aux envois par recommandé ! Une mauvaise évaluation peut faire perdre un mois de salaire a l’employeur !

Les délais légaux de congé sont les suivants : (attention le contrat prime)

Pendant le temps d’essai, 7 jours (le temps d’essai est généralement d’un mois ; il peut être prolongé jusqu’a 3 mois)

Le délai de congé donné pendant le temps d’essai reste de 7 jours même s’il empiete sur le debout du contrat

Selon le régime légal, le délai de résiliation est d’un mois durant la 1ere année ; de deux mois de la 2eme a la 9eme année de service ; de trois mois au-delà

Dans le canton de Fribourg, a partir de 5 licenciements, obligation d’annonce a l’Office cantonal du travail (Service public de l’emploi). Dans les autres cantons, cette procédure existe aussi, mais les nombres ne sont pas nécessairement les mêmes.

Une procédure spéciale doit être respectée par l’employeur en cas de licenciement collectif ; a défaut, le licenciement est considéré comme abusif (droit a une indemnité de 2 mois de salaires a titre de sanction).

Le licenciement collectif est traité aux art. 335d ss CO. Attention des nouvelles normes sont entrées en vigueur concernant la mise sur pied d’un plan social (en 2014).

Le licenciement collectif s’applique dans les cas suivants :

Selon le nombre de licenciements donnés sur une période de 30 jours (attention a l’abus de droit)

Ne concernent que les licenciements donnés pour des motifs non inhérents a la personne du collaborateur (un licenciement avec effet immédiat pour juste motif ne rentre par exemple pas dans le calcul)

La fin d’un CDD ne rentre pas dans le calcul, sauf si le contrat prend fin avant l’expiration de la durée convenue

Pour les établissements entre 20 et 100 collaborateurs, la procédure doit être respectée a partir de 10 licenciements

Pour les établissements entre 100 et 300 collaborateurs, 10 % du nombre


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Pour les établissements de plus de 300 collaborateurs, la procédure doit être respecté a partir de 30 licenciements

Négociation d’un plan social imposé a partir du licenciement de 30 collaborateurs dans les entreprises comptant plus de 250 collaborateurs

En cas de licenciement collectif, l’employeur doit consulter les travailleurs ou la représentation des travailleurs. Ceux-ci doivent pouvoir formuler des propositions pour éviter les licenciements. L’employeur doit fournir aux travailleurs tous les renseignements nécessaires, mais au moins ceux mentionnés a l’art. 335f al. 3 CO.

A l’échéance de la période de négociations, l’employeur prend une décision finale et procède le cas échéant aux licenciements, en respectant les délais de congé. A ce stade, il doit a nouveau informer l’office cantonal du travail.

2 aspects supplémentaires importants relatifs a la résiliation ordinaire :

Le délai de congé se détermine au moment de la réception du congé. Si le congé parvient par exemple a la fin de la première année de service, mais pendant cette dernière, le congé sera d’un mois. Il en va de même en cas de suspension du délai de congé ; mais bien entendu, pas si le congé est nul et qu’il doit être donné a nouveau.

Pour calculer le nombre d’années de service, on tient compte de la durée des rapports de travail dès le 1er jour, sans tenir compte des modifications qui ont pu intervenir dans les relations contractuelles entre les parties. On y inclut p. ex. le temps d’essai, un éventuel contrat d’apprentissage, une période de formation ou de stage, un ou plusieurs contrats de travail de durée déterminée. On ne tient pas compte de brèves interruptions si le travailleur n’a pas noué pendant cette interruption de relation avec un autre employeur. Dans un groupe de sociétés, on totalise les années passées dans plusieurs sociétés du groupe.

En cas de transfert des rapports de travail au sens de l’art 333 CO, il n’y a pas d’interruption dans le calcul de la durée des rapports de travail

3.11.2017 / SEMAINE 44

Le congé modification

C’est une question délicate, car l’employeur ne peut en général pas imposer unilatéralement la modification du contrat de manière immédiate.

Il y a trois exceptions :

Si cela rentre dans son pouvoir de donner des instructions et ne viole pas la personnalité de l’employé (donc ne touche pas le noyau dur de la relation)

Si le travailleur donne son accord interprétation restrictive

Si l’employeur respecte la procédure du congé-modifiable

Principe

Qui peut le plus peut le moins : celui qui peut résilier le contrat peut modifier les conditions contractuelles, mais dans le respect du délai de congé.

Les principes régissant la procédure de congé-modification :


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2 formes possibles : au sens étroit (d’abord résiliation, puis proposition d’un nouveau contrat modifié) ou au sens large (résiliation en cas de refus de la modification) : ces deux modes de faire sont admis

Questions de base à se poser : quels sont les droits impactés ? Noyau dur de la relation ? Droit de donner des instructions ? Protection de la personnalité ?

Accord du collaborateur : méfiance pour l’employeur, cela ne suffit pas nécessairement pour que l’accord soit valable !

Principe de base : l’entrée en vigueur des modifications doit intervenir a l’échéance du délai de congé, sauf si l’accord comporte des avantages pour le collaborateur

Autre condition : une modification doit être justifiée matériellement / fondée sur un motif économique (conditions critiquables selon la doctrine) (Arrêt 4C.209/2002)

Attention au licenciement collectif

Si ces principes ne sont pas respectés, le congé est abusif

Cas pratiques (vendeuse ; changement de lieu de travail)

Les conventions de départ

La disposition centrale : art. 341 CO

Le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions

impératives de la loi ou d’une convention collective.

Protection accordée Principe : pas de renonciation possible pour des créances résultant de dispositions impératives de la loi ou de la CCT.

Délai de protection : pendant la durée du contrat et durant 1 mois après celle-ci.

Dérogations possibles :

Les parties peuvent toutefois mettre fin d’un commun accord au contrat.

L’accord signé s’intitule alors un « accord de résiliation » ─ Le travailleur perd sa protection contre les licenciements abusifs ou en temps

inopportun ─ Cet accord peut être invalidé pour erreur essentielle (art. 23CO) ou crainte

fondée (art. 29CO) par exemple ─ Il faut que soit établi sans équivoque l’accord du travailleur à vouloir se départir

du contrat ─ Un tel accord doit être interprété restrictivement ─ A défaut, il s’agit d’un accord sur les modalités de la résiliation, de sorte que

le travailleur conserve sa protection contre le licenciement en temps inopportun. Tel est le cas par exemple lorsque l’employeur procede a un licenciement, qui est ensuite accepté par l’employeur et qu’aucune circonstance particuliere ne permet d’établir une volonté claire du travailleur de mettre également fin au contrat. Dans ce cas, le travailleur conserve (aussi) la protection de l’art. 341 CO, sauf si l’accord est le fruit de véritables concessions réciproques.


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Autre dérogation possible : si l’accord est signé plus d’un mois apres la fin des rapports de travail.

Eléments auxquels il convient de porter une attention particulière :

Heures supplémentaires / libération de l’obligation de travailler

Suppression de la suspension des rapports de travail en cas de maladie

Solde de vacances ─ Règle générale : rapport entre la durée de la libération et le nombre de jours

de vacances est déterminant dépend des circonstances (nouvel emploi, facilité a trouver, libération de l’obligation de travailler, etc.). En regle générale, une déduction de 5 jours par mois est admise.

En raison de ce qui précède, un accord de résiliation doit prendre la forme écrite. Comme mentionné, interprétation restrictive concessions réciproques.

La résiliation immédiate du contrat de travail

La matière se trouve aux art. 337 a 337d CO. Il s’agit d’une manifestation unilatérale de volonté, sujette a réception. Je vous rappelle qu’en droit du travail, c’est la date de réception de la communication qui fait foi. La résiliation ne prend donc effet que lorsqu’elle parvient à son destinataire. Il n’est pas nécessaire qu’elle soit reçue sur le lieu de travail ou pendant les heures de travail.

La résiliation immédiate s’oppose a la résiliation ordinaire. Comme son nom l’indique, elle prend effet immédiatement et doit être fondée sur des raisons particulières constituant des justes motifs conformes à cette disposition.

La déclaration de congé ne doit laisser place à aucun doute quant à la volonté de mettre fin immédiatement aux rapports de travail.

Par exemple : « vous pouvez vous en aller si ça ne vous plaît pas » ou « dans ces conditions, je ferais mieux de m’en aller ».

La déclaration peut toutefois résulter de l’attitude de l’employeur (ou du travailleur) : on appelle ça en droit des actes concluants.

Le congé n’est soumis a aucune forme. Le fait de contester le bien-fondé d’un licenciement ne peut pas être considéré comme une fin de rapports de travail d’un commun accord. Même l’acceptation expresse du congé ne prive pas le travailleur des prétentions découlant de l’art. 337c CO (droit impératif). Si on est licencié avec effet immédiat, on a le droit au salaire jusqu’au jour du licenciement pas a la fin du mois ou autre.

Lorsque le travailleur résilie, la situation est un peu différente. Celui-ci peut présumer que l’employeur accepte la résiliation s’il ne réagit pas immédiatement. Toute résiliation immédiate, qu’elle soit justifiée ou non, met fin en fait et en droit aux rapports de travail au moment de sa réception par l’autre partie. Cela est aussi valable lorsque la réception du congé immédiat intervient pendant une période de protection au sens de l’art. 336c CO. A la réception du congé, toutes les créances du travailleur deviennent exigibles (art. 339 CO) : salaire jusqu’au jour du licenciement, 13ème salaire pro rata temporis, vacances non prises, heures supplémentaires, etc. Les couvertures d’assurances et de prévoyance liées au contrat prennent fin également (sauf éventuellement l’APGM).


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Les conséquences du licenciement immédiat, selon les différents cas de figure, sont réglées aux articles suivants :

Congé immédiat justifié (art. 337b CO)

Congé immédiat injustifié donné par l’employeur (art. 337c CO)

Congé immédiat injustifié donné par le travailleur (art. 337d CO)

L’auteur d’une résiliation immédiate doit en indiquer par écrit les motifs si l’autre partie le demande. Cela a pour but de permettre à la personne concernée de vérifier le bien-fondé de la résiliation (et potentiellement a l’auteur de la résiliation de revenir sur sa décision prise a la légere, dans le fruit de l’excitation).

Le licenciement reste valable même si l’employeur refuse de communiquer les raisons du licenciement. Mais, dans ce cas, le refus sera retenu contre l’employeur dans le cas d’une procédure judiciaire portant sur l’existence du motif.

Cette disposition présente l’avantage pour l’employeur d’éclaircir tout de suite la situation lorsque le congé a été donné par le travailleur et que sa volonté peut paraître ambiguë. En lui demandant de préciser sa volonté, il pourra lui indiquer que si la résiliation lui paraît infondée, il entend faire valoir ses droits au sens de l’art. 337d (indemnité d’un quart de salaire, éventuellement dommage supplémentaire).

La notion de juste motif

C’est la loi qui le définit : art. 337 al. 2 CO :

« Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le

congé la continuation des rapports de travail »

Se référer à la jurisprudence pour plus de précisions

Une CCT ou un contrat de travail peut préciser les cas dans lesquels les parties considèrent qu’il y a juste motif, mais la décision légale prime. Cela peut aider le juge dans son appréciation des faits.

Constitue un juste motif un fait qui est propre a détruire la confiance qu’impliquent les rapports de travail ou l’ébranler, de telle façon que la poursuite de la relation de travail ne peut plus être exigée, même pas pendant le délai de congé. C’est le cas lorsqu’une partie viole gravement ses obligations de travail.

Les tribunaux l’ont admis dans les cas suivants :

Comportement délictueux (qqn qui vole un objet dans l’entreprise) relatif aux rapports de travail (par exemple un vol, même parfois de peu d’importance)

Refus persistant d’exécuter la prestation de travail

Concurrence délibérée au détriment de l’employeur

Atteinte grave aux droits de la personnalité du travailleur, de l’employeur ou de ces collègues de travail, telle que le harcèlement sexuel

Modification unilatérale et inattendue du statut du travailleur

Refus délibéré de verser tout ou partie du salaire L’existence d’un juste motif s’apprécie par rapport a la situation concrete. Cette résiliation a un caractère extraordinaire.


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Ne constitue pas un juste motif :

Les absences temporaires et non autorisées de la place de travail

L’ivresse

Le non-respect de l’horaire de travail

Un retard occasionnel dans le paiement du salaire C’est seulement si on donne un avertissement qu’on peut éventuellement considérer ces motifs comme de justes motifs, si le motif se reproduit à brève échéance.

Ce n’est pas l’avertissement en soi, même assorti d’une menace de licenciement qui justifie une telle mesure, mais bien le fait que le comportement reproché ne permet pas, selon les règles de la bonne foi, la continuation des rapports de travail.

Le fait de ne pas atteindre les objectifs fixés ne constitue pas un juste motif. Le contrat de travail n’est pas un contrat de résultat.

Selon l’art. 337 al. 3 CO, l’empêchement non fautif ne constitue pas un juste motif non plus.

Le soupçon de juste motif : si l’employeur résilie, il le fait a ses risques et périls. L’employeur a le fardeau de la preuve. Or, souvent, le travailleur est poussé à agir en justice par la caisse de chômage qui, à défaut, menace de le pénaliser. Si les faits ne sont pas établis ni dans la procédure civile, ni dans la procédure pénale, le licenciement est généralement injustifié, sauf si l’employeur pouvait avoir des soupçons sérieux et qu’il a donné l’opportunité au collaborateur de s’exprimer (dans un arrêt récent, le TF a précisé que l’abus suppose en effet, de surcroît, que l’employeur ait accusé le travailleur avec légereté, sans justification raisonnable : 4A_694/2015).

En raison de la protection de la personnalité, la perte de confiance ne suffit pas. Seule l’existence de faits graves avérés imputables au travailleur peut justifier le licenciement pour juste motif.

Le licenciement pour juste motif n’est valable que si l’employeur réagit rapidement, dès le motif connu.

Suivant les circonstances, un délai de 1 à 3 jours est admissible. Il faut éventuellement que l’employeur puisse prendre le temps de la réflexion, demander conseil. Il peut exceptionnellement être prolongé à une semaine pour les décisions qui nécessitent la décision d’un organe d’une société composé de plusieurs personnes.

A défaut de réaction immédiate, celui qui aurait pu invoquer le juste motif est censé y avoir renoncé !

Si l’employeur opte pour le licenciement ordinaire, il ne peut ensuite utiliser le même motif pour un licenciement avec effet immédiat.

Pendant le temps d’essai, le congé avec effet immédiat est admis de maniere tres restrictive (délai de congé tres bref, but du temps d’essai).

Si le congé a déjà été donné de manière ordinaire, le tribunal admet de manière plus restrictive le congé avec immédiat.

De maniere générale, plus on est proche de l’échéance des rapports de travail, plus le tribunal sera exigeant dans l’appréciation de l’existence d’un juste motif.

Comme mentionné, celui qui donne le congé a le fardeau de la preuve. Le juge apprécie librement (art. 337 al. 3 CO). Les faits allégués doivent se rapporter au motif donné ; on ne


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peut pas invoquer une accumulation de faits anciens. Toutefois, le TF a récemment admis qu’on pouvait tenir compte des motifs dont l’employeur ignorait l’existence mais qu’il a découvert apres coup (il faut bien sûr qu’ils puissent justifier un licenciement avec effet immédiat). En revanche, des faits survenus après le licenciement ne peuvent être invoqués à l’appui de celui-ci. Cette disposition revêt un caractère absolument impératif.

Conséquences d’une résiliation justifiée :

Art. 337b CO

Les obligations de l’employeur jusqu’a la fin des rapports de travail demeurent entieres

La partie qui résilie peut demander la réparation intégrale de son dommage

Difficulté de la preuve

En pratique, très rare

Par exemple, gain manqué, frais supplémentaires occasionnés par la rupture abrupte du contrat, mais l’employeur ne peut faire valoir des dépenses qu’il aurait de toute façon dû supporter en cas de résiliation ordinaire (ex : frais d’annonce)

Le travailleur peut réclamer la perte de gain consécutive à la résiliation des rapports de travail, soit l’équivalent du salaire qu’il aurait réalisé jusqu’a l’échéance normale du contrat, sous déduction du revenu réalisé ou auquel il a intentionnellement renoncé. Il peut aussi demander une indemnité pour tort moral.

Conséquences d’une résiliation injustifiée par l’employeur :

Art. 337c al. 1 CO

Indemnité équivalente à ce que le travailleur aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin a l’échéance du délai de congé (CDI) ou a l’expiration de la durée déterminée du contrat (CDD).

Si une période de protection au sens de l’art. 336c CO survient, il faut en tenir compte dans le calcul de l’indemnité

Cette indemnité comprend : ─ Salaire (y compris 13ème, augmentation de salaire que le travailleur aurait reçu

de manière certaine ; si salaire basé sur le CA, il faut déterminer de la manière la plus exacte possible celui-ci)

─ Le droit aux vacances pendant la période (exception possible pour un CDD selon le TF si la période restante est longue)

Les charges sociales employeur

Le remplacement des autres avantages résultant des rapports de travail (bonus, indemnité de départ, usage privé d’un véhicule d’entreprise)

Il n’y a pas de réduction pour faute du travailleur (mais prise en compte pour fixer l’indemnité forfaitaire prévue a l’art. 337c al. 3 CO).

Conformément aux principes généraux régissant la répartition du dommage, la loi impose au travailleur d’entreprendre tout ce qui est en son pouvoir pour réduire le dommage chercher un emploi dans les meilleurs délais, mais pas n’importe quel emploi ; doit correspondre à ses connaissances ou son niveau de salaire. Si différence de salaire l’employeur verse la différence.

Indemnité de l’art. 337c al. 3 CO

2ème indemnité en plus de celle de l’art. 337c al. 1 CO


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Elle a une finalité punitive (sanction) et réparatrice (du tort moral). Elle joue aussi un rôle préventif ou dissuasif. Entre 1 et 6 mois de salaire, mais rarement 6 mois.

Elle est due même si le collaborateur n’a subi aucun dommage économique (ex : s’il a retrouvé rapidement un emploi mieux rémunéré).

Le TF a érigé en règle, dans une jurisprudence constante, la condamnation de de l’employeur au versement d’une indemnité. C’est seulement dans des cas exceptionnels, malgré l’absence de justes motifs, par exemple lorsque l’employeur n’a commis aucune faute ou que sa faute paraît si légère en comparaison de celle du collaborateur que le juge peut renoncer à fixer une indemnité.

Le montant de l’indemnité s’apprécie a la lumiere de toutes les circonstances. Comportement de l’employeur, gravité de la faute, atteinte aux droits de la personnalité du travailleur, intensité et durée des rapports de travail, âge et situation personnelle du travailleur, la faute éventuelle du travailleur.

L’indemnité peut être au maximum de 6 mois de salaire brut. Si le licenciement est également abusif, seule l’indemnité pour tort moral de l’art. 49 CO ou l’indemnité pour harcelement sexuel fondée sur l’art. 5 al. 3 LEg.

Les indemnités sont exigibles dès le licenciement immédiat et porte intérêts dès cette date. L’indemnité de l’art. 337c al. 1 CO, en raison de sa nature salariale, est soumise aux cotisations sociales AVS/AI/APG/AC. Pas celle de l’art. 337c al. 3 CO.

Art. 337 d CO : non entree en service ou abandon injustifie de l’emploi

Cette disposition traite des conséquences d’une résiliation avec effet immédiat injustifiée par le travailleur et des droits auxquels l’employeur peut prétendre dans ce cas. En effet, la non entrée en service ou l’abandon injustifié de l’emploi sont des cas de résiliation injustifiée par le travailleur.

L’évaluation de justes motifs se fait conformément a l’art. 337 CO. Il y a parfois confusion entre ce cas et celui où l’employeur résilie avec effet immédiat le contrat en raison de l’absence du travailleur. Dans ce cas, il est superflu que l’employeur donne le congé, car les rapports de travail ont déjà pris fin.

L’employeur doit vérifier, si le travailleur quitte abruptement son emploi, que celui-ci exprime une volonté consciente, réfléchie et définitive de mettre fin aux rapports de travail (parfois, sur le moment, forte émotion) : dans ce cas, mise en demeure nécessaire. Si le travailleur se ravise, l’employeur doit l’accepter.

Il en va de même en raison de l’absence du travailleur pour raisons de santé sans certificat médical. Le travailleur doit indiquer les motifs si l’employeur le demande.

Conséquences

L’employeur a droit a une indemnité équivalente a un quart du salaire brut versé par mois. L’indemnité a le caractere d’une peine conventionnelle l’employeur n’a pas besoin de prouver son dommage. Il doit toutefois l’alléguer.

Le collaborateur peut prouver que l’employeur n’a subi aucun dommage tandis que l’employeur peut demander réparation de son dommage supérieur a l’indemnité. Le fardeau de la preuve est a la charge de l’employeur.


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Droit absolument impératif (art. 361 CO).

Compensation avec le dernier salaire possible : l’employeur doit cependant pour ce faire avoir informé le travailleur qu’il considere la résiliation immédiate comme injustifiée. Dans ces cas, l’employeur doit indiquer en quoi consiste son dommage, pour que le travailleur puisse le contester.

L’employeur a 30 jours pour faire valoir sa créance, s’il n’a pas compensé. Il doit le faire par voie de poursuite ou saisir le juge. A défaut, la créance est périmée (péremption). Cette péremption ne vaut cependant pas pour l’éventuel dommage supplémentaire qui reste soumis à la prescription ordinaire de 10 ans.

17.11.2017 / SEMAINE 46

Le licenciement abusif

La matière se trouve aux articles 336 à 336b CO

Le fardeau de la preuve est à la charge du collaborateur licencié : il doit prouver que le motif du congé n’est pas digne de protection et qu’il est effectivement a l’origine du licenciement.

Un faisceau d’indices ou une tres grande vraisemblance suffisent, à défaut de quoi la preuve du caractère abusif serait quasiment impossible.

Le juge peut aussi retenir le fait que l’employeur ne parvient pas a apporter des preuves sérieuses a l’appui de ses allégations.

Lorsque plusieurs griefs entrent en jeu et que l’un n’est pas digne de protection au sens de l’art. 336 CO, le licenciement est abusif. La rupture des rapports de travail n’aurait en effet certainement pas eu lieu sans le motif abusif.

L’art. 336 CO dresse une liste des cas dans lesquels le licenciement est abusif (cette liste, on le verra n’est pas exhaustive)

Pour rappel, le principe de base demeure la liberté de résilier

L’article 336 al. 1 lettre a a e et al. 2 lettre a a c, est important

Il y a également d’autres cas développés par la jurisprudence, ce sont des cas tirés de l’art. 2 al. 2 CC (interdiction de l’abus de droit). Ces cas ont plutot un caractere exceptionnel et nécessitent l’abus manifeste d’un droit, condition qui n’est pas requise dans le cadre de l’art. 336c CO. Le degré d’intensité exigé de la violation est donc plus élevé. Le principe de liberté de résiliation ne doit pas devenir l’exception.

L’ensemble des arrêts rendus par le TF présente une caractéristique commune : le TF reconnaît le caractère abusif du licenciement donné en violation par l’employeur de ses propres obligations au regard de la personnalité du travailleur.

Les problèmes relationnels

Conflits interpersonnels. L’employeur doit prendre les mesures que l’on peut attendre de lui pour désamorcer le conflit, avant de procéder à un licenciement. En effet, il doit protéger la personnalité du collaborateur et, corollairement, intervenir pour aplanir le conflit. L’employeur se fonde sur la violation par lui-même de l’obligation d’intervenir (art. 328 CO), pour justifier le licenciement.


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Si l’employeur résilie sans avoir entrepris quoi que ce soit, la résiliation est abusive. N’est pas abusif le licenciement d’un collaborateur qui, malgré plusieurs avertissements, connaît des difficultés relationnelles avec plusieurs autres employés.

N’est pas abusif le licenciement d’un travailleur en raison du ton et des propos humiliants utilisés de manière persistante envers les collègues et son supérieur, malgré une mise en garde. L’obligation d’intervention n’est pas illimitée. Il convient de rester raisonnable dans cette exigence.

Le congé-modification

Le congé est abusif lorsqu’il est donné au salarié en raison du fait qu’il a refusé une modification de son contrat devant prendre effet avant l’échéance du délai de résiliation.

Les sanctions (art. 336a CO)

la sanction : une indemnité

Le législateur incite toutefois expressément les parties à poursuivre les rapports de travail (art. 336b al. 2 CO). Cette indemnité est due indépendamment du salaire dû jusqu’a la fin des rapports de travail. Elle a une finalité punitive (prévention) et réparatrice (atténuer l’impact de la résiliation abusive). L’indemnité est due même en l’absence de tout dommage. La victime n’a donc pas a apporter la preuve d’un quelconque préjudice.

L’indemnité n’est pas soumise au prélevement de cotisations sociales. En cas de faillite de l’employeur, la créance est colloquée (= placée) en 1ère classe. Le montant est déterminé par le juge, Le montant maximum est de 6 mois, sauf pour le cas où l’employeur ne respecte pas la procédure lors d’un licenciement collectif. Dans cette derniere hypothese, l’indemnité est de 2 mois au maximum (a tous les travailleurs licenciés collectivement de manière abusive). En pratique, souvent entre 1 et 3 mois de salaire.

La procédure est souvent longue et difficile. Ces indemnités n’ont donc pas en pratique le caractère dissuasif escompté.

L’indemnité est fixée en fonction de :

─ la gravité de la faute de l’employeur découlant des motifs du licenciement collectif

─ la manière dont le licenciement a été donné ─ une éventuelle faute concomitante du travailleur ─ la gravité de l’atteinte a la personnalité ─ la durée et l’intensité des rapports de travail ─ les effets économiques du licenciement pour le travailleur ─ la situation économique de l’employeur

Le travailleur peut solliciter additionnellement le versement de dommages-intérêts et une indemnité pour tort moral, selon les cas.

La procédure :

─ il est conseillé de demander le motif du congé, dans la mesure où celui-ci n’a pas été donné en même temps que le congé lui-même (voir art. 335 al. 2 CO)


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─ pour pouvoir faire valoir le caractère abusif du licenciement, il faut faire opposition à celui-ci par écrit aupres de l’employeur avant la fin du délai de congé

─ déclaration sujette à réception ─ il n’est pas nécessaire que le travailleur invoque le caractere abusif de la

résiliation toute manifestation écrite permettant de déduire le désaccord du travailleur

Les parties sont censées analyser la possibilité de maintenir les rapports de travail. A défaut d’un maintien des rapports de travail, le travailleur doit ouvrir action dans un délai de 180 jours dès la fin des rapports de travail. Attention au délai si une procédure de conciliation est prévue par une CCT devant une commission arbitrale. Le travailleur perd définitivement ses droits s’il n’agit pas.

Que en cas de licenciement ordinaire.

Exercice 1

Jean est cadre dans une entreprise a Granges-Paccot. Il a été engagé le 1er octobre 2012. Son contrat ne réglemente pas le délai de congé. La société, qui compte 200 collaborateurs, a connu des difficultés financières au début de l’année. Elle a mis sur pied une procédure de licenciement collectif, sans en informer le Service public de l’emploi. Hier, Jean a reçu sa lettre de congé, de même que 50 autres collègues. Suite a la réception de ce courrier, Jean a fait une grave dépression et s’est rendu chez son médecin ce matin qui lui a prescrit un arrêt de 2 mois. Jean a accompli 200 heures supplémentaires, dont 50 heures de travail supplémentaire. Il travaillera jusqu’au terme de son contrat, sans effectuer de nouvelles heures supplémentaires ni prendre de vacances. Il a un solde actuel de 20 jours de vacances et a droit selon son contrat a 5 semaines de vacances par année. Il a reçu un bonus l’année passée. Il en a été informé par courrier de son employeur, qui a précisé qu’il s’agissait-la d’un versement a bien plaire. Son contrat ne prévoit aucun droit a une gratification.

JE VOUS RAPPELLE QU’ON SE SITUE A FIN NOVEMBRE (vers le 20.11.17)

1. Quel est son délai de congé ? Rien dans le contrat. 5eme année de service. Délai de congé 2 mois. Art. 335c al. 1 CO

2. Quelle est l’influence de sa maladie sur le délai de congé ? Art. 336c al. 1 lettre b CO. Suspension

3. Pendant combien de temps Jean aura-t-il droit a la protection pour résiliation en temps inopportun ? Attention : la suspension n’est pas de deux mois, mais débute le 1.12.2017 (au début du délai de congé effectif, selon la jurisprudence du TF). Pour rappel, le délai de congé se calcule de manière rétroactive depuis la fin calculée des rapports de travail.

4. A quelle date prendront fin les rapports de travail ? Fin mars 2017

5. Jean aura-t-il droit au paiement de ses heures supplémentaires ? Non, car il est cadre. Art. 321c al. 3 CO. Droit dispositif.

6. Jean aura-t-il droit au paiement de son travail supplémentaire ? S’il est soumis a une durée hebdomadaire maximale de travail de 45 heures selon la LTr : non, car moins de 60 heures (art. 9 et 13 LTr). Attention : pas de paiement de ces heures résultant du CO (on doit aussi analyser cette question, car les heures de travail supplémentaire (=le travail supplémentaire)


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sont aussi des heures supplémentaires au sens du CO). Si la durée hebdomadaire maximale de travail est de 50 heures : oui, il a droit au paiement des la 1ere heure.

7. Jean aura-t-il droit au paiement de son solde de vacances a l’échéance du contrat ? Oui. Art. 329 a et b CO et 339 al. 1 CO

8. Le licenciement est-il abusif ? Oui, art. 336 al. 2 lettre c CO

9. Si oui, pour quelle raison et a quelle indemnité Jean a-t-il droit ? Pas de respect de la procédure de licenciement collectif. 2 mois maximum. Art. 336a al. 3 CO

10. Partant de l’idée que Jean se tord la cheville le soir de Nouvel-an et qu’il devra subir un arrêt de 6 semaines a cet effet, quelle serait la date de fin des rapports de travail ? Nouvelle suspension du 1er janvier au 15 février 2018. Le calcul doit se faire séparément du cas de maladie. En l’espece, cela ne modifie pas la date de fin des rapports de travail a fin mars.

Jean a une collègue Sylvie, qui fait partie des collaborateurs licenciés et qui est enceinte. Celle-ci, qui travaille au département des finances et n’est pas cadre, a commis un vol dans la caisse de l’entreprise en début de semaine et a été licenciée avec effet immédiat également hier. Elle a commencé a travailler le 1er janvier 2014. Sylvie a un solde de vacances de 25 jours, des heures supplémentaires a raison de 50 heures, dont 25 heures de travail supplémentaire.

11. A quelle date les rapports de travail prennent-ils fin ? Hier (pour rappel, pas de protection de l’art. 336c al. 1 lettre b CO. Selon la jurisprudence, puisqu’il y a faute, il n’y a pas de protection : application analogique de 324a CO quant a l’effet de la faute).

12. De quel type de résiliation s’agit-il ? Extraordinaire (avec effet immédiat). Pour justes motifs 13. Sylvie a-t-elle droit a la protection pour résiliation en temps inopportun ? Non. Voir réponse a la question 11.

14. Le licenciement de Sylvie est-il pris en compte dans le licenciement collectif ? Non, car il est inhérent a la personne du travailleur. Voir texte de l’art. 335d al. 1 CO.

15. Le licenciement de Sylvie est-il abusif ? Non

16. Sylvie a-t-elle droit au paiement de son solde de vacances ? Oui, art. 329a et 339 al. 1 CO.

17. Si oui, a concurrence de combien ? 25 jours

18. Sylvie a-t-elle droit au paiement de ses heures supplémentaires ? Oui. art. 321c CO ; 339 CO.

19. Sylvie a-t-elle droit au paiement de ses heures de travail supplémentaire ? Art. 9 et 13 LTr : oui, au titre de la LTr, si la durée maximale de travail hebdomadaire est de 50 heures. Non, au titre de la LTr, si la durée maximale de travail hebdomadaire est de 45 heures ; mais oui dans ce dernier cas au titre du CO.

20. Si oui, a concurrence de combien (heures supplémentaires et heures de travail supplémentaire) ? voir réponse question 19. Dans tous les cas, elle a donc droit au paiement de 50 heures, mais suivant la durée maximale hebdomadaire du temps de travail, en vertu de la LTr et/ou du CO.

21. A-t-elle droit a une part au 13ème salaire ? Cela dépend du contrat. S’il prévoit un droit au 13eme, oui. A défaut, non.


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Jean a un autre collègue, Luc, qui fait aussi partie des collaborateurs licenciés. Luc a été licencié pour la fin février 2018. Luc a débuté dans l’entreprise le 1er janvier 2015 ; son contrat, de durée déterminée, portait jusqu’a fin 31.12.2018. Luc a déjà annoncé a son employeur qu’il devait participer a un cours de répétition pour une durée de 3 semaines en février 2018.

22. Jusqu’a quand Luc a-t-il droit au paiement de son salaire ? Fin décembre 2018. Art. 334 CO.

23. Le cours de répétition a-t-il une influence sur ce montant ? Non, car c’est un CDD.

24.11.2017 / SEMAINE 47

Conséquences de la fin des rapports de travail

Art. 339 al. 1 CO : Toutes les créances qui n’étaient pas encore exigibles le deviennent immédiatement a la fin des rapports de travail. Par exemples : créances en salaire, en paiement d’heures supplémentaires, en indemnité de vacances, en indemnité pour licenciement injustifié ou en dommages-intérêts.

La cause de la fin des rapports de travail n’a aucune influence sur l’exigibilité des créances, que ce soit l’expiration du délai de congé, l’échéance d’un CDD, la résiliation avec effet immédiat ou le déces du travailleur. La date de l’exigibilité étant fixée par la loi, ces créances portent intérêt des la fin des rapports de travail. Caractere absolument impératif de la disposition.

Cas spécial des provisions (commissions) : la fin des rapports de travail les rend exigibles.

Toutefois, en raison de la nature particuliere des provisions, les parties peuvent exceptionnellement convenir, en respectant la forme écrite, de différer leur exigibilité.

La loi autorise les reports d’exigibilité suivants :

deux ans pour les contrats d’assurance et les affaires dont l’exécution s’étend sur plus de 6

mois ;

un an pour les affaires exécutées par prestations successives ;

6 mois pour les autres affaires

Cas spécial des participations au résultat :

des que la participation peut être déterminée, mais au plus tard 6 mois apres la fin de l'exercice comptable de référence, même si les comptes ne sont pas encore bouclés.

La restitution

Art. 339a CO

Les parties doivent se restituer mutuellement tout ce qui appartenait a l’autre et qui était utilisé dans l’exercice de l’activité contractuelle. Les parties sont également tenues de liquider leur rapport pécuniaire.

Les parties ont un droit de rétention (par exemple : véhicule, portable, téléphone)

La problématique de la libération de travailler en lien avec l’obligation de restitution : cette question se pose fréquemment en pratique. La regle de base : si l’outil de travail est un


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élément du salaire, le collaborateur doit pouvoir l’utiliser jusqu’au terme des rapports de travail.

Les assurances

Selon l’art. 10 LAMal, l’employeur est tenu d’informer par écrit la personne qui quitte son emploi ou cesse d’être assurée contre les accidents non professionnels au sens de la LAA qu’elle doit le signaler a son assureur maladie.

Dans le domaine de l’assurance perte de gains collective en cas de maladie, l’employeur doit informer le collaborateur de son droit de continuer l’assurance a titre individuel. En effet, le droit du travailleur de continuer l’assurance doit être exercé généralement durant une période d’un a trois mois suivant la sortie du cercle des personnes assurées.

En général, si le risque assuré s’est réalisé avant l’extinction des rapports de travail, l’assuré peut en principe faire valoir son droit aux prestations au-dela de la fin des rapports de travail (cette question doit être cependant examinée a la lumieres des conditions spécifiques de l’assurance conclue)

L’obligation de renseigner l’assurance-chômage

De maniere générale, les assurés et employeurs doivent collaborer gratuitement a l’exécution des différentes lois sur les assurances sociales (art. 28 al. 1 LPGA). Cela vaut pour l’assurance-chomage (art. 1 LACI).

Employeurs et requérants aux prestations d’assurances sociales doivent remplir de façon exacte et complete, cas échéant transmettre a l’assureur compétent, les formules destinées a faire valoir et établir le droit aux prestations (art. 29 LPGA).

En pratique, dans l’assurance-chomage, l’employeur doit remplir un formulaire jaune, dans lequel il doit indiquer - notamment - les motifs du licenciement.

La prohibition de faire concurrence

Art. 340 CO

A la différence des autres obligations contractuelles du travailleur, elle déploie ses effets au-dela des rapports de travail. Il en va de même de l’obligation de discrétion (art. 321a al. 4 CO).

Cette prohibition porte une grave atteinte a la liberté économique du travailleur cette interdiction n’est souvent assortie d’aucune contre-prestation financiere de l’employeur. Elle handicape particulierement le devenir professionnel de travailleurs en début de carriere, qui ne peuvent mettre réellement a profit leur potentiel de compétence.

Certains auteurs estiment qu’il y a une disproportion évidente entre les intérêts des deux parties et que cette prohibition est contraire a la protection de la personnalité, mais aussi a l’objectif du droit du travail qui tend a protéger la partie au contrat la plus faible une clause de non concurrence doit revêtir la forme écrite pour être valable.

But : protéger le travailleur pour le rendre attentif a la portée de l’engagement. Des lors, un renvoi a une clause contenue dans un autre document ne suffit pas les apprentis ne peuvent y être astreints (art. 344a al. 4 CO).

La clause peut être souscrite au moment de la signature du contrat ou postérieurement.


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Conditions de validite

Les conditions de l’art. 340 CO sont cumulatives : elles doivent toutes être remplies pour que la clause soit valable.

Ces conditions portent sur la nature des éléments dont le travailleur est amené a prendre connaissance dans son activité professionnelle au service de l’employeur et sur l’usage qu’il pourrait potentiellement en faire, causant ainsi un dommage a l’employeur.

1. Forme ecrite

2. Connaissance de la clientele ou de secrets de fabrication ou d’affaires Connaissance de la clientele ; la simple connaissance du fichier de clients de l’employeur ne suffit pas pour fonder une prohibition de faire concurrence. Les rapports de travail doivent amener le travailleur a connaître la clientele :

Il faut donc qu’on soit en présence d’un cercle de clients spécialement acquis par l’entreprise a la suite d’efforts particuliers

C’est a l’employeur de prouver qu’il dispose d’un tel cercle de clients qui constitue un des éléments de la valeur de l’entreprise susceptible d’être vendu a titre de goodwill

Connaissance du secret de fabrication ou d’affaires :

Secrets de fabrication : tous les faits concernant les processus de fabrication qui ne sont pas facilement accessibles, ni notoires et que l’employeur a un intérêt légitime a garder secrets.

Secrets d’affaires : les renseignements commerciaux qui ne sont pas a la portée de chacun mais seulement d’un nombre restreint de personnes appartenant au même cercle d’intérêts. En ce qui concerne ces secrets, l’obligation de discrétion existe déja de par l’art. 321a al. 4 CO.

Les connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la même branche constituent l’expérience professionnelle et ne sont pas des secrets. Il appartient a l’employeur d’établir que les connaissances litigieuses sont objectivement secretes et qu’il entend qu’elles ne soient pas divulguées.

3. Vraisemblance d’un prejudice sensible de l’employeur Le travailleur devrait pouvoir causer un préjudice sensible a son employeur en exploitant les éléments dont il a connaissance en étant a son service.

Pour savoir si cette condition est remplie, il faut se placer au regard de la situation telle qu’elle se présente pendant les rapports de travail, et non pas lorsque le travailleur prend un nouvel emploi.

Si le travailleur se constitue une clientele personnelle par ses propres aptitudes professionnelles, comme c’est le cas notamment dans les professions libérales (dentistes, médecins, pharmaciens, avocats mais pas experts-comptables) qui ne s’exercent qu’au travers des relations directes avec le client, une telle clause n’est pas valable

Il en va de même si le travailleur a connaissance de faits susceptibles de fonder une clause de prohibition mais dont il ne pourra faire aucun usage apres la fin des rapports de travail

Il suffit qu’un dommage soit rendu vraisemblable d’apres l’expérience générale de la vie. Ce dommage est défini a l’art. 340 al. 2 CO comme devant être sensible en ce sens qu’il doit être important par rapport au chiffre d’affaires de l’employeur.


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La problematique de la protection de la personnalite

Arrêt Perroud

Le TF a examiné le refus d’un club de délivrer une lettre de sortie a un footballeur, ce qui le privait de toute possibilité de conclure, avec un autre club de ligue nationale, un nouveau contrat de travail, et cela pendant deux ans.

Dans cet arrêt, le TF a rappelé que la prohibition de concurrence, qui limite apres la fin du contrat le droit du travailleur d’exercer une activité économique, est réglementé de façon stricte par les art. 340 ss CO.

En dehors de ces conditions, les parties a un contrat ne sauraient valablement restreindre le droit du travailleur d’exercer une activité économique, les dispositions du reglement pour la qualification des joueurs de LN ont été déclarées inopposables au travailleur. Le TF a également analysé cette question sous l’angle des art. 27 al. CC et 20 CO.

Étendue et contenu

La clause de prohibition doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires. Si une clause ne contient pas ces trois limites, elle doit être considérée comme nulle. En revanche, si elle est imprécise, elle doit être interprétée en faveur du travailleur, considérée comme la partie faible.

Ainsi, l’art. 340a al. 1 CO impose trois types de limitation :

Quant au lieu

L’interdiction ne saurait s’étendre au-dela du territoire sur lequel l’employeur déploie effectivement son activité.

Cette limitation géographique doit être comprise dans le sens du cercle de clientele ou du marché sur lequel l’entreprise est active en offrant ses prestations.

Dans un domaine tres spécialisé a l’échelle mondiale, il est envisageable d’étendre la prohibition au monde entier pour un espace de temps relativement bref. Toutefois, même contenue dans ces limites, une prohibition peut s’avérer excessive au regard d’autres circonstances, notamment en raison de l’absence d’intérêt de l’employeur au respect d’une interdiction aussi étendue

Quant au temps

Sauf circonstances particulieres, cette limitation ne peut excéder trois ans.

Une circonstance particuliere justifiant une clause de prohibition plus longue peut notamment exister lorsque l’employé a eu connaissance de secrets ou processus de fabrication, car ceux-ci sont tres importants pour l’employeur et restent en principe longtemps tenus secrets.

La période durant laquelle le travailleur est libéré de l’obligation de travailler doit être prise en compte dans le calcul de la durée.

Quant au genre d’affaires

La limite quant au genre d’affaires se confond avec la notion d’activité concurrente que le travailleur pourrait développer apres la fin des rapports de travail. Cette notion de concurrence est plus étroite que celle contenue dans la LCD. De maniere générale, l’interdiction ne peut aller au-dela de ce qui est justifié par l’intérêt de l’employeur.


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L’avenir économique du travailleur ne doit pas être compromis contrairement a l’équité.

A défaut d’un intérêt digne de protection de l’employeur, la restriction est contraire a l’ équité.

Contrôle judiciaire

Selon l’art. 340a al. 2 CO, le juge peut réduire selon sa libre appréciation une prohibition excessive. Il tiendra compte a cet égard d’éventuelles contre-prestations de l’employeur. Par exemple, si l’employeur prévoit une indemnité pour compenser la prohibition de faire concurrence.

Attention a la clause figurant dans les certificats de travail : “ il nous quitte libre de tout engagement”. Cela signifie que l’employeur n’a notamment plus de prétentions ou de créances a faire valoir en raison de la prohibition de faire concurrence, de sorte qu’il est réputé avoir irrévocablement renoncé a se prévaloir de celle-ci.

Consequences

1. Reparation du prejudice Art. 340b al. 1 CO

Obligation de réparer le dommage : 4 conditions

existence d’une clause de prohibition

une violation de cette interdiction

une dommage

un rapport de causalité entre le dommage et l’activité concurrente

2. Paiement d’une peine conventionnelle En cas d’existence d’une peine conventionnelle, le travailleur peut se libérer de la prohibition en payant le montant prévu.

Il reste toutefois tenu de réparer le dommage qui excéderait ce montant. Le fardeau de la preuve est dans ce cas a charge de l’employeur. Le juge peut réduire une peine dont la quotité est excessive.

Le salaire annuel constitue un maximum en pratique. En cas de peine conventionnelle non excessive, l’employeur est dispensé d’avoir a prouver son dommage. La cessation de l’activité concurrente.

L’employeur ne peut exiger la cessation de la contravention que s’il s’en est expressément réservé la possibilité par écrit (art. 340b al. 3 CO). Le juge ne doit y donner suite que de maniere tres restrictive. Dans le doute, la pesée des intérêts doit profiter au travailleur. L’employeur peut demander la cessation de l’activité par le biais de mesures provisionnelles.

Fin de la prohibition de concurrence

Si l’employeur n’a plus d’intérêt réel a ce qu’elle soit maintenue (art. 340c al. 1 CO). Exemple : des secrets de fabrication brevetés tombent dans le domaine public.

Lorsque le temps prévu pour sa durée arrive a échéance.

En cas de fermeture d’entreprise.

Si l’employeur résilie le contrat sans que le travailleur lui ait donné un motif justifié.

Si le travailleur résilie pour un motif justifié imputable a l’employeur


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01.12.2017 / SEMAINE 48

Inventions et autres creations intellectuelles ou industrielles

La loi sur la protection des designs (LDes) a abrogé la loi sur les dessins et modeles industriels en 2002. L’art. 332 CO, également modifié a cette époque, s’applique quant a lui a tous les designs créés par le travailleur qu’ils puissent être protégés ou non. Un design peut être protégé a condition d’être nouveau et original (art. 2 al. 1 LDes.).

Définition : art. 1 LDes : « La création de produits ou de parties de produits caractérisés notamment par la disposition de lignes, de surfaces, de contours ou de couleurs, ou par le matériau utilisé ».

Cette définition est assez large, en principe toutes les caractéristiques extérieures perceptibles de l’apparence peuvent être des signes distinctifs d’un design, indépendamment de son utilisation industrielle.

Un design n’a pas besoin de présenter d’individualité au sens du droit d’auteur, mais un minimum d’esprit inventif.

S’agissant du droit du travail, l’art. 332 CO a créé un statut juridique uniforme quant au traitement des inventions et designs par des créateurs qui ont le statut d’employé.

1. Inventions et designs de service Selon l’art. 332 al. 1 CO, les inventions que le travailleur a faites et les designs qu’il a créés ou a l’ élaboration desquels il a pris part, dans l’exercice de son activité au service de l’employeur et conformément a ses obligations contractuelles, appartiennent a l’employeur, qu’ils puissent être protégés ou non. On appelle cela les inventions et designs de service.

Puisque l’employé n’a fait que remplir une de ses obligation contractuelles, l’employeur possede tous les pouvoirs de disposition et d’exploitation de l’invention ou du design : dépot d’une demande de brevet, dépot du design, garder l’invention secrete, l’aliéner ou la laisser dans le domaine public.

Il s’agit d’une acquisition originaire, une cession n’étant pas nécessaire.

Il s’agit d’un droit exclusif et direct.

On l’a dit, l’employeur n’acquiert un droit originaire que sur les inventions et designs que l’employé a faits ou auxquels il a participé conformément a ses obligations contractuelles. A cet égard, le contrat de travail ne doit pas nécessairement imposer une activité inventive ou créatrice de maniere explicite, une telle obligation pouvant être déduite des circonstances.

Il appartient a l’employeur de prouver ces circonstances. Il est sans pertinence de savoir si l’employé a créé une invention ou un design pendant les heures de travail ou pendant son temps libre, s’il l’a fait a son poste de travail ou a son domicile, ceci afin d’éviter des abus.

Seule est déterminante l’existence d’un rapport logique entre l’invention ou le design et les obligations contractuelles de l’employé. L’invention et le design de service ne donnent droit a aucune rémunération particuliere, en sus du salaire contractuellement prévu.


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En revanche, l’employé garde en toutes circonstances le droit d’être mentionné comme l’inventeur ou le créateur. Il a intérêt a cette mention ne serait-ce que pour maintenir ou accroître sa réputation, pour changer de travail ou pour compléter son CV.

Le corollaire du droit de l’employeur est l’obligation de l’employé d’avertir sans retard son employeur de l’existence ou design. Cette obligation découle de l’obligation générale de fidélité du travailleur (art. 321a CO).

L’acquisition ne doit respecter aucune forme précise. L’acquisition des droits par l’employeur est toutefois indépendante de l’obligation d’annonce. L’employeur peut prétendre a l’acquisition originaire de l’invention ou du design volontairement différé. Ex. : un travailleur a provoqué une résiliation injustifiée des rapports de travail, pour ensuite se prévaloir de l’invention ou du design. La qualification de contrat de travail est importante dans ce cadre. Une invention ou un design réalisé par un mandataire dans le cadre d’un contrat de mandat (art. 394 ss CO) ne permet pas l’application de l’art. 332 al. 1 CO, en l’absence de renvoi. Les dérogations contractuelles restent toutefois réservées.

2. Brevets et inventions reserves L’art. 332 al. 2 CO concerne les inventions et designs réservés. Les parties peuvent réserver a l’employeur un droit sur les inventions que le travailleur a faites et sur les designs qu’il a créés dans l’exercice de son activité au service de l’employeur, mais en dehors de l’accomplissement de ses obligations contractuelles.

La réserve est subordonnée au respect de la forme écrite. En l’absence d’un tel accord, l’employé est libre de disposer de l’invention ou du design, cas échéant de le déposer.

En particulier, l’employeur ne peut se fonder sur les art. 321a CO (devoir de diligence et fidélité) et 321b CO (obligation de rendre compte et de restituer) pour exiger un droit d’utilisation, car l’art. 332 al. 2 a 4 CO constitue une loi spéciale. Elle couvre tous les développements techniques de l’invention réalisés par le travailleur, qu’ils soient brevetables ou non.

Le travailleur qui a fait une invention ou créé un design réservé doit en informer l’employeur par écrit (art. 332 al. 3 CO). Il s’agit d’une véritable obligation d’annonce.

De son coté, l’employeur doit faire savoir par écrit, dans les 6 mois, s’il entend acquérir l’invention ou le design ou la/le laisser au travailleur (art. 332 al. 3 i.f. CO). Le délai court des l’annonce de l’invention faite a l’employeur par le travailleur. Le fardeau de la preuve quant au point de départ du délai de 6 mois appartient au travailleur.

L’exigence de la forme écrite, s’agissant de l’obligation d’informer l’employeur, n’est pas une condition formelle de la naissance du droit ; elle a uniquement une fonction de preuve.

Le fardeau de la preuve quant au respect du délai de 6 mois pour l’acquisition de l’invention ou du design par l’employeur appartient a ce dernier (art. 8 CC). La fin des rapports de travail ne réduit pas ce délai de 6 mois. L’employeur peut donc acquérir l’invention ou le design apres la fin des rapports de travail.

L’exigence de forme, s’agissant de la déclaration d’acquisition par l’employeur, est une condition d’exercice de ce droit.

L’art. 332 al 3 CO est de nature dispositive. Il est donc possible de prévoir contractuellement un autre systeme. Ex. : acquisition automatique (originaire) par l’employeur.


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Selon la doctrine majoritaire, on ne devrait pas pouvoir prolonger le délai de 6 mois pour informer l’employé de la volonté d’acquérir le brevet ou le design. A défaut, cela priverait le travailleur du droit a sa rémunération équitable ou a la possibilité d’exploiter l’invention ou le design non acquis par l’employeur.

Si l’employeur n’effectue pas sa déclaration dans les 6 mois, il est déchu de son droit a l’acquisition de l’invention.

Si l’invention ou le design n’est pas laissé au travailleur, l’employeur lui verse une rémunération équitable, compte tenu de toutes les circonstances, notamment de la valeur économique de l’invention ou du design , de la collaboration de l’employeur ou de ses auxiliaires, de l’usage qui a été fait de ses installations, ainsi que des dépenses du travailleur et de sa situation dans l’entreprise (art. 332 al. 4 CO)

Cette obligation d’accorder au travailleur une rétribution spéciale équitable demeure en cas de modification contractuelle du systeme d’acquisition. Le droit a cette rémunération est protégée par l’art. 341 al. 1 CO. De plus, les parties ne peuvent anticiper la quotité de cette indemnité, étant donné leur ignorance du contenu de l’invention que le travailleur pourrait réaliser ultérieurement.

En cas de désaccord entre les parties sur la quotité, elle est déterminée par le juge. Le travailleur qui, sans le consentement de son employeur, divulgue l’invention ou le design de service ou qui divulgue l’invention ou le design réservé avant l’échéance du délai d’acquisition, enfreint son obligation de diligence et de fidélité et répond du dommage ainsi causé a l’employeur (art. 321a et 321 e CO).

3. Inventions et designs libres Les inventions que le travailleur a faites et les designs qu’il a créés en dehors de l’exercice de son activité au service de l’employeur et sans rapport avec l’accomplissement de ses obligations contractuelles sont dites libres, en ce sens que le travailleur peut en disposer librement.

Il peut procéder au dépot de celles-ci et les acquiert conformément a la loi sur les brevets d’inventions (LBI) et a la LDes.

4. Droits d’auteur Droits sur les logiciels

Le statut de l’auteur employé n’est pas spécifiquement régi par le Code des Obligations. La seule norme relative au statut de l’auteur employé figure dans la loi sur les droits d’auteur (LDA) et concerne les droits sur les logiciels.

Art. 17 LDA : « l’employeur est seul autorisé a exercer les droits exclusifs d’utilisation sur le logiciel créé par le travailleur dans l’exercice de son activité au service de l’employeur et conformément a ses obligations contractuelles ».

La formulation de l’art. 17 LDA est analogue a celle de l’art. 332 al. 1 CO ; les conditions d’application sont par conséquent les mêmes.


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L’employé conserve toutefois les droits moraux sur le logiciel, soit :

Le droit a la paternité : l’auteur a le droit de se faire reconnaître sa qualité d’auteur (art. 9 al. 1 i.f. LDA)

Le droit a l’intégrité de l’oeuvre : l’auteur peut s’opposer a toute altération de l’oeuvre portant atteinte a sa personnalité, même si un tiers est autorisé par contrat ou par la loi a modifier l’oeuvre ou a l’utiliser pour créer une oeuvre dérivée (art. 11 al. 2 LDA). Certains auteurs sont d’avis qu’il serait difficilement imaginable que les modifications et adaptations d’un programme d’ordinateur puissent porter atteinte a la personnalité de son auteur ou a l’intégrité de l’oeuvre.

En définitive, la doctrine majoritaire considere que l’employeur a un droit portant exclusivement sur les droits patrimoniaux d’utilisation du logiciel. Le droit de propriété et le droit de paternité demeurent impérativement au travailleur.

L’art. 17 LDA porte donc exclusivement sur les logiciels de service. En revanche, l’art. 17 LDA ne concerne pas les droits sur les logiciels que le travailleur a créés dans l’exercice de son activité au service de l’employeur, mais en dehors de l’accomplissement de ses obligations contractuelles. Ainsi les logiciels réservés ne suivent pas le régime de l’art. 17 LDA et doivent être traités contractuellement, conformément aux autres droits d’auteur.

5. Autres droits d’auteur A l’exception des droits sur les logiciels, la LDA ne régit pas spécifiquement le statut de l’auteur employé. On l’a vu, il en va de même du Code des Obligations. La titularité appartient donc a l’employé. L’employeur ne peut avoir la qualité de coauteur que s’il a lui-même fourni un apport créatif original.

Cette qualité n’est pas reconnue a l’employeur si celui-ci se borne a exprimer certains voeux ou a donner quelques lignes directrices générales.

Le contrat de travail peut par contre bien entendu prévoir une cession en faveur de l’employeur des droits d’utilisation de l’oeuvre. Une telle cession devrait être expresse et sans équivoque.

Synthese

On doit constater qu’il y a une forte disparité des solutions, selon que l’employé crée une invention, un design ou une oeuvre protégé par le droit d’auteur.


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15.12.2017 / SEMAINE 50

Transfert des rapports de travail

Cette matière est régie par les art. 333 et 333a CO

L’art. 333 CO précise ce qui suit : « si l’employeur transfere l’entreprise ou une partie de celle-ci a un tiers, les rapports de travail passent a l’acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent, au jour du transfert, a moins que le travailleur ne s’y oppose ».

Le TF a précisé cette notion de la maniere suivante : « Par entreprise, on entend une unité de production organisée formant un tout, prévue pour durer, qui participe de manière indépendante a la vie économique; cette disposition s’applique également a des parties d’entreprise, cad a des unités qui sont dépourvues d’indépendance économique (...). Pour que l’art. 333 CO s’applique, il est a la fois nécessaire et suffisant que l’entité organisée conserve pour l’essentiel son identité, cad le but social, l’organisation et le caractère individuel (...). Le fait que l’acquéreur poursuive ou reprenne l’exploitation identique ou de même nature est d’une importance décisive a cet égard ».

Des lors, la poursuite ou la reprise de l’exploitation par un nouveau chef d’entreprise est suffisante pour qu’il y ait transfert au sens de l’art. 333 CO.

L’existence ou non d’un lien de droit entre le premier exploitant et le second est sans importance. Le législateur suisse a fait en sorte que le droit suisse soit eurocompatible. Les hypotheses suivantes entrent dans le champ d’application de l’art. 333 CO :

La conclusion d’un bail, qui a pour conséquence la reprise d’un restaurant. En effet, l’art. 333 CO s’applique lorsque le propriétaire d’un restaurant résilie le bail du gérant pour contracter avec un autre gérant. Peu importe que le transfert ne repose sur aucun rapport juridique entre l’ancien et le nouvel exploitant, de sorte que le transfert s’opere même contre le gré de ce dernier. Si le nouveau locataire exerce une activité différente du précédent, il n’y a pas transfert au sens de 333 CO.

Une vente

Une reprise d’un ou plusieurs actifs, même contre la volonté de l’acquéreur et indépendamment du fait que le salarié figure ou non sur une liste que l’acquéreur se déclarait d’accord de reprendre

un apport a une société

une fusion de sociétés

une scission de sociétés

un transfert de patrimoine

Ne constituent pas un transfert d’entreprise :

l’engagement d’un travailleur temporaire par le bailleur de services a l’issue du contrat de travail temporaire conclu avec l’entreprise de location de services

le prêt de personnel a un autre employeur ou a une société du même groupe. Une telle mise a disposition nécessite le consentement du travailleur (art. 333 al. 4 CO)

la transformation de sociétés (art. 53 ss LFus)


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Faillite et concordat

L’affaire Swissair a conduit a nous interroger sur l’application de l’art. 333 CO aux procédures de faillite et de concordat. Sur la base d’un arrêt du TF et de l’avis de la doctrine majoritaire, il faut en conclure que dans les hypotheses de faillite et de concordat par abandon d’actif, l’employeur est libre de choisir les employés qu’il souhaite reprendre et ceux-ci libres d’accepter, de sorte qu’un accord entre l’acquéreur et le travailleur est nécessaire au transfert de chaque rapport individuel de travail. L’art. 333 CO ne trouve par conséquent pas application dans ce cas.

Information et consultation prealable de la representation des travailleurs

Si l’employeur transfere l’entreprise ou une partie de celle-ci a un tiers, il est tenu d’en informer la représentation des travailleurs ou, a défaut, les travailleurs, en temps utile, soit avant la réalisation du transfert d’entreprise.

Les informations portent sur :

le motif du transfert

les conséquences juridiques, économiques et sociales du transfert pour les travailleurs (art. 333a al. 1 CO)

L’art. 333a al. 1 CO ne pose aucune exigence de forme. L’obligation de consultation n’intervient que si des mesures concernant les travailleurs sont envisagées suite au transfert de l’entreprise (art. 333a al. 2 CO).

Parmi les mesures envisagées figurent une modification des contrats de travail, un licenciement d’une partie du personnel (dans ce cas, les art. 335d ss CO sont potentiellement applicables), une restructuration et une réorganisation affectant les travailleurs.

Dans ce cas, la représentation des travailleurs, ou a défaut les travailleurs, doivent bénéficier d’un délai de réflexion raisonnable pour pouvoir se déterminer. La procédure de consultation doit être terminée avant que les mesures ne soient décidées. Un délai moyen de 10 jours adéquat ; il peut être porté a 15 jours en fonction de la complexité des circonstances.

Le droit d’information et de consultation prévue par l’art. 333a CO constitue un droit de participation particulier de l’art. 10 de la loi sur l’information et la consultation des travailleurs dans les entreprises (loi sur la participation).

L’information et la consultation interviennent aupres de la représentation des travailleurs de l’entreprise transférante ; cette obligation est a la charge du cédant et de l’acquéreur. L’art. 333a CO n’impose par contre pas l’information et la consultation des travailleurs de l’entreprise reprenante. L’art. 333a CO est toutefois dépourvu de sanctions propres. La loi sur la participation prévoit par contre la possibilité d’une action en constatation de la violation (art. 15).

En cas de fusion, scission et transfert de patrimoine, les exigences imposées par la loi sur les fusions (LFus) doivent être cumulativement respectées. En particulier, les employés de la société reprenante doivent être consultés.

Maintien des relations et conditions de travail

En cas de transfert d’entreprise, les rapports de travail passent automatiquement a l’acquéreur au jour du transfert, a moins que le travailleur ne s’y oppose (art. 333 al. 1 CO).


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La reprise des rapports de travail est automatique, même si l’acquéreur ne s’y est pas engagé et même contre le gré de ce dernier. L’art. 333 al. 1 CO est de droit impératif. Par conséquent, ni l’employeur qui la transfere et celui qui la reprend, ni l’ancien employeur et le travailleur ne peuvent conclure d’accord dérogatoire

La loi ne prévoit aucune distinction selon la position hiérarchique dans l’entreprise. Ainsi, il n’y a pas d’exception au transfert automatique pour les cadres ou personnes dont le nom serait omis de la liste des personnes transférées ou mentionnées comme exclues du transfert. Les emplois suivent l’entreprise ou la partie d’entreprise auxquels ils sont naturellement liés. Le maintien des rapports de travail implique que les conditions de travail demeurent inchangées.

Cela n’empêche toutefois pas un accord concernant la modification du contrat de travail, ni le nouvel employeur de licencier les employés dont les rapports ont été transférés, mais en respectant les délais de congé.

Si les rapports de travail sont régis par une CCT, le nouvel employeur est tenu de respecter les conditions fixées par celle-ci pendant une année encore, a moins qu’elle ne soit dénoncée ou qu’elle n’arrive a échéance avant (art. 333 al. 1bis CO).

En cas d’opposition du travailleur, les rapports de travail prennent fin a l’expiration du délai de congé légal, sans qu’une résiliation formelle ne soit nécessaire. Il n’est donc pas tenu compte des délais de congé contractuels ou de l’éventuelle durée déterminée du contrat. Le délai de congé légal commence a courir a réception de l’opposition.

Les parties peuvent toutefois convenir d’un accord de résiliation ou de différer l’échéance du délai de congé. La modification est donc possible (droit dispositif) mais uniquement en faveur du travailleur. Il n’est pas possible de déroger a l’art. 333 al. 2 CO avant la réalisation du cas de transfert, car le caractere abstrait d’une dérogation ne permettrait pas d’apprécier si la modification stipulée est ou non dans l’intérêt du travailleur

En cas d’opposition, le travailleur ne bénéficie pas de la protection contre les licenciements abusifs (art. 336 ss CO) et en temps inopportun (art. 336c CO). Si le travailleur ne réagit pas dans le mois des qu’il a eu connaissance du transfert, il est présumé avoir accepté tacitement le transfert des rapports de travail. En cas d’opposition, le travailleur et l’employeur sont tenus d’exécuter le contrat jusqu’a l’expiration du délai de congé légal. Même en cas d’opposition, il y a donc transfert automatique des rapports de travail a l’acquéreur.

Solidarité entre l’ancien employeur et l’acquéreur.

Selon l’art. 333 al. 3 CO, « l’ancien employeur et l’acquéreur répondent solidairement des créances du travailleur échues des avant le transfert jusqu’au moment où les rapports de travail pourraient normalement prendre fin ou ont pris fin par suite de l’opposition du travailleur ».

Cette solidarité vaut même en cas d’opposition du travailleur au transfert des rapports de travail. L’art. 333 al. 3 CO est de droit impératif. Pour toutes les créances échues avant le transfert, la solidarité est illimitée. Par exemple : arriérés de salaire, heures supplémentaires, paiement des vacances, etc.


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Pour toutes les créances qui ne sont pas exigibles au moment du transfert, mais dont l’origine trouve sa source dans les obligations contractées avant le transfert, il y a lieu de faire une distinction :

si le travailleur a fait opposition, la solidarité prend fin a l’expiration du délai de congé légal. La solidarité porte donc sur toutes les créances du travailleur qui prendront naissance jusqu’a l’expiration des rapports de travail, soit a l’échéance des délais prévus par l’art. 335c al. 1 CO

si le travailleur ne s’oppose pas au transfert, la solidarité s’étend jusqu’au moment où les rapports de travail pourraient normalement prendre fin. S’il s’agit d’un CDD, la solidarité se terminera a l’expiration du terme du contrat. S’il s’agit d’un CDI, la solidarité prendra fin a la premiere échéance fictive du délai contractuel (ou a défaut, légal) de résiliation, calculée des la date du transfert.

Sanctions

Les dispositions sur le transfert des rapports de travail ne prévoient aucune sanction particuliere.

S’agissant de l’obligation de l’acquéreur de maintenir les relations de travail, les sanctions classiques suffisent (paiement du salaire, demeure de l’employeur, protection contre les licenciements abusifs, etc.).

Le travailleur qui subit un dommage lié au défaut d’information ou de consultation peut réclamer la réparation de son dommage

Selon la doctrine majoritaire, la résiliation du contrat par l’employeur du contrat de travail pour la veille du transfert est valable, pour autant qu’elle corresponde a une réalité matérielle, en ce sens que le travailleur n’est pas immédiatement réembauché par le repreneur. Une telle résiliation peut cependant constituer un licenciement abusif lorsqu’elle a pour but principal d’empêcher le transfert.

Le droit de greve

Le droit de greve est ancré a l’art. 28 Cst, il est entré en vigueur le 1.1.2000

Art. 28 al. 3 Cst : « La greve et le lock-out sont licites quand ils se rapportent aux relations de travail et sont conformes aux obligations de préserver la paix du travail ou de recourir a une conciliation »

L’art. 28 al. 2 Cst rappelle que, dans la tradition qui prévaut en Suisse, les parties doivent chercher des solutions consensuelles lors d’un conflit de travail. Conséquence : ce droit ne doit être vu, en vertu du principe de la proportionnalité, qu’au titre d’ultima ratio (art. 28 al. 2 Cst : « Les conflits sont, autant que possible, réglés par la négociation ou la médiation »).

Definition

LE TF a défini le droit de greve comme étant le « refus collectif de la prestation de travail due, dans le but d’obtenir des conditions de travail déterminées de la part d’un ou plusieurs employeurs ».

Conditions pour reconnaitre la licéité de la grève (4 conditions cumulatives)


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1. Le droit de greve n’est licite que s’il est soutenu par une ou plusieurs organisations d’employeurs ou de travailleurs ayant la capacite de negocier une convention collective de travail Cela signifie que la greve “sauvage” est interdite.

Cela signifie aussi qu’un ensemble de travailleurs non organisé réuni spontanément ne peut décider de faire la greve. Le droit de greve n’est donc pas un droit constitutionnel individuel. Le travailleur ne peut se mettre seul en greve.

La greve doit donc faire l’objet d’un vote et être approuvée par la majorité des votants, puisqu’il est lié a une organisation syndicale. Ce sont les regles du droit civil régissant l’association en question (l’organisation syndicale) qui déterminent a quelles conditions la greve peut être décidée.

2. La greve doit se rapporter à la relation de travail Qu’est-ce que cela signifie ?

Tout d’abord, une greve « politique », soit celle qui vise a faire pression sur les autorités et non sur l’employeur, est illicite. Ensuite, la greve ne doit pas avoir pour objet d’assurer l’exécution de prétentions juridiques déja existantes, car les tribunaux sont la pour assurer le droit. Elle ne permet donc pas de réclamer : des arriérés de salaire, des impayés, la réalisation de l’ égalité entre les sexes, des prétentions en relation avec le mobbing ou d’autres atteintes a la personnalité, le droit a l’égalité de traitement

3. La greve ne doit pas violer l’obligation de maintenir la paix du travail Art. 357a al. 2 CO

« Chaque partie maintient la paix du travail et, en particulier, s'abstient de tout moyen de combat quant aux matieres réglées dans la convention; l'obligation de maintenir la paix n'est illimitée que si les parties en sont convenues expressément » (art. 357a al. 2 CO)

A ce titre, on distingue la paix relative et absolue.

La paix relative signifie l’obligation pour chaque partie a une CCT de s’abstenir de tout moyen de combat (donc aussi la greve) quant aux matieres réglées dans ladite convention. Cette obligation résulte de la loi.

La paix absolue va plus loin. Elle ne résulte pas de la loi. Elle n’existe que si la CCT l’impose expressément. Elle ne lie donc que les parties a la convention. Par extension, si la CCT est violée, cela devient une violation de l’obligation de diligence et de fidélité ancrée a l’art. 321a CO.

4. La greve doit être proportionnee L’art. 28 al. 2 Cst impose la recherche préalable de solutions consensuelles lors d’un conflit de travail. Le principe de proportionnalité implique notamment :

que le combat soit mené de maniere loyale. Il ne peut donc être fait usage de la violence ou d’une atteinte aux biens de l’entreprise. L’action doit être pacifique.

il appartient par conséquent a l’organisation qui soutient la greve de prendre les mesures pour permettre un déroulement pacifique.

que la greve soit limitée dans le temps. En effet, lorsqu’elle se prolonge, elle peut conduire a mettre en péril des intérêts économiques de l’employeur. Elle peut dans ce cas présenter des éléments constitutifs de la contrainte (art. 181 CP).


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Il est a mentionner que l’art. 28 al. 4 Cst prévoit que “la loi peut interdire le recours a la greve a certaines catégories de personnes”.

A titre d’exemple, la LPers de la Confédération permet au Conseil fédéral de limiter ou supprimer le droit de greve pour certaines catégories d’employés si la sécurité de l’Etat, la sauvegarde d’intérêts prépondérants commandés par les relations extérieures ou la garantie de l’approvisionnement du pays en biens et services vitaux l’exigent.

L’art. 96 OPers interdit par exemple le droit de greve aux catégories de personnes suivantes : a) membres des états-majors de conduite civils et militaires des départements ; b) autorités pénales chargées de la poursuite pénale ; c) corps des gardes-frontieres et personnel civil des douanes ; d) membres de l’escadre de surveillance, du personnel militaire de la sécurité de la navigation aérienne et de la formation professionnelle de la sécurité militaire

Consequences civiles de la greve

Le TF admet que le contrat de travail est suspendu dans ses obligations principales (obligation de travailler, obligation de payer le salaire). Le salaire afférent a la durée de la greve peut donc être retenu. Une greve licite ne met par contre pas fin aux rapports de travail et la réintégration des grévistes dans leur activité professionnelle est en principe garantie par le CO. L’employeur ne peut pas faire valoir la greve comme un juste motif de résiliation avec effet immédiat des rapports de travail.

Si l’employeur résilie le contrat de maniere ordinaire en raison de la greve, le licenciement est abusif au sens de l’art. 336 CO, car il vise a rendre impossible l’exercice du droit de greve garanti par l’Etat.

Durant la greve, les (autres) obligations non principales des parties demeurent (diligence, fidélité, etc). Il en découle par exemple que le travailleur ne peut profiter d’une greve pour exercer une tâche rémunérée chez un tiers ou exercer toute autre activité pouvant nuire a son employeur. Une violation des obligations contractuelles peut potentiellement conduire a un licenciement avec effet immédiat (art. 337 CO)

Consequences civiles de la greve illicite

La greve est illicite lorsqu’une des conditions de sa licéité n’est pas réunie.

Si le travailleur était en mesure de reconnaître le caractere illicite de la greve, l’employeur peut résilier le contrat pour juste motif. Un licenciement suite a une greve illicite n’est pas un licenciement abusif. Le travailleur peut être tenu de réparer le dommage causé a l’employeur du fait de l’inexécution de ses obligations contractuelles (art. 321e CO), sauf s’il pouvait légitimement ignorer le caractere illicite de la greve.

Les regles de procedure

De maniere générale, la procédure est réglée par le Code de Procédure Civile, s’agissant des contrats soumis au droit privé.

Pour les contrats soumis au droit public, il s’agit d’autres regles. La procédure est en général déterminée par le Code de procédure et de juridiction administrative (CPJA) ou par des lois spéciales.


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Définition du terme « procédure » : « Forme suivant laquelle les proces sont conduits, instruits et jugés ou les actes d'exécution forcée accomplis. Ensemble des regles qui doivent être respectées pour la reconnaissance de certains droits ou le reglement de certaines situations juridiques (successions, partages, licitations, etc.) »

Le CPC définit le for de l’action (= l’endroit où doit avoir lieu le proces) : Art. 34 al. 1 CPC : “Le tribunal du domicile ou du siege du défendeur ou celui du lieu où le travailleur exerce habituellement son activité professionnelle est compétent pour statuer sur les actions relevant du droit du travail” (=compétence a raison du lieu)

La compétence a raison de la matiere est elle traitée de la maniere suivante dans le canton de Fribourg (cette matiere est régie par la loi sur la Justice : LJ)

Art. 54 LJ : 1 Le tribunal des prud'hommes statue en premiere instance sur les litiges de droit privé portant sur un contrat de travail. 2 Le président ou la présidente du tribunal des prud'hommes connaît : a) des causes de nature pécuniaire dont la valeur litigieuse est inférieure a 8000 francs ; b) des causes soumises a la procédure sommaire, même si le tribunal des prud'hommes est compétent pour statuer sur le fond.

Art. 55 LJ : 1 Chaque tribunal d'arrondissement dispose d'un tribunal des prud'hommes, qui se compose d'un président ou d'une présidente, d’au moins deux assesseur-e-s et d’au moins quatre assesseur-e-s suppléants. 2 Les assesseur-e-s et les assesseur-e-s suppléants sont choisis paritairement au sein des organisations patronales et au sein des organisations de travailleurs. 3 Le tribunal des prud'hommes siege a trois juges, a savoir le président ou la présidente et deux assesseur-e-s, dont l'un ou l'une représente les employeurs et l'autre, les travailleurs. Selon la nature de la cause, le président ou la présidente peut faire appel a des assesseur-e-s suppléants représentant la branche économique a laquelle appartiennent les parties.

Comment se déroule la procédure ?

1. la procédure commence par le dépot d’une requête de conciliation (202 CPC)

2. les parties sont ensuite convoquées a une audience de conciliation

3. les parties doivent y comparaître personnellement. Pour les sociétés, cela signifie en général que ce sont des personnes qui bénéficient du pouvoir de signature et sont inscrits au RC (ou éventuellement au bénéfice d’une procuration)

4. en cas de conciliation, le juge consigne au proces-verbal l’accord conclu entre les parties. Ce proces-verbal est signé par les parties. La transaction vaut dans ce cas jugement.

5. en cas de non conciliation, l’autorité de conciliation délivre au demandeur un document intitulé l’autorisation de procéder, qui permet au demandeur de continuer le proces.

6. le demandeur doit porter l’action devant le tribunal dans les 3 mois qui suivent la délivrance de l’autorisation de procéder. A défaut, la procédure devient caduque.

7. la procédure est introduite par le dépot de la demande.

8. Il y a ensuite un échange d’écritures. Le défendeur peut déposer une réponse. Il y éventuellement un 2eme échange d’écritures (une réplique et une duplique).

9. le tribunal convoque ensuite les parties a une audience, au cours de laquelle le tribunal procede en général a l’audition des parties.


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10. le tribunal procede ensuite a l’administration des preuves (audition de témoins, mise sur pied d’une éventuelle expertise, etc.)

11. au terme de l’administration des preuves, les avocats des deux parties plaident.

12. le tribunal rend ensuite son jugement.

Le proces est soumis soit a la procédure simplifiée (jusqu’a une valeur litigieuse de CHF 30’000.-), soit a la procédure ordinaire : au dela de CHF 30’000.-

Attention : en droit du travail, le certificat de travail a une valeur litigieuse, qui peut selon les circonstances être évalué jusqu’a l’équivalent d’un mois de salaire

Le tribunal établit les faits d’office dans les litiges portant sur un contrat de travail dont la valeur litigieuse ne dépasse pas CHF 30’000.-. Au dela de CHF 30’000.-, les parties doivent alléguer tous les faits pertinents qu’elles entendent faire valoir a l’appui de leurs prétentions ; a défaut de quoi, le juge ne les prend pas en considération

La procédure relative a des litiges portant sur un contrat de travail est gratuite, lorsque la valeur litigieuse n’excede pas CHF 30’000.- (il n’est pas perçu de frais judiciaires)

La partie qui succombe doit, malgré la gratuité de la procédure, payer des dépens a la partie adverse. Il s’agit d’une indemnité visant a couvrir les frais d’avocat supportés par la partie qui a gagné le proces.

En matiere internationale, s’agissant de la compétence judiciaire, la Convention de Lugano ou l’art. 115 LDIP (loi sur le droit international privé) sont applicables. La Convention de Lugano s’applique si les pays dont sont ressortissants les deux parties ont adhéré a dite convention. A défaut, c’est la LDIP qui s’applique.

Art. 115 LDIP : 1 Les tribunaux suisses du domicile du défendeur ou du lieu dans lequel le travailleur accomplit habituellement son travail sont compétents pour connaître des actions relatives au contrat de travail. 2 L'action intentée par un travailleur peut, de surcroît, être portée au for de son domicile ou de sa résidence habituelle en Suisse. 3 Les tribunaux suisses du lieu dans lequel un travailleur en provenance de l'étranger est détaché, pour une période limitée et pour y exécuter tout ou partie de sa prestation de travail, sont également compétents pour connaître des actions relatives aux conditions de travail et de salaire devant s'appliquer a cette prestation.

S’agissant des recours, les décisions des Prud’hommes peuvent être contestées aupres du Tribunal cantonal, puis du Tribunal fédéral. Il existe des regles qui déterminent a quelles conditions un recours (appel) peut être formé contre les décisions des autorités inférieures (CPC, LTF).


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22.12.2017 / SEMAINE 51

Le regime des vacances

La matiere est traitée aux art. 329a et ss CO droit aux vacances : régime légal (attention au régime contractuel !) :

jusqu’a 20 ans révolus : 5 semaines

au-dela : 4 semaines

contrairement aux idées reçues, le droit aux vacances a partir de 50 ans n’est pas de 5 semaines, mais certaines CCT le prévoient

encore une fois, ce régime est celui du droit privé. Le droit public peut prévoir des regles différentes dans les lois qui régissent les rapports de travail de droit public (LPers des cantons ou de la Confédération, etc)

si l’année n’est pas complete, la durée est fixée proportionnellement

Exemple de regime de droit public :

Art. 60 RPers Fribourg : Durée (Art. 117 LPers)

En général : 1 Le collaborateur ou la collaboratrice a droit, chaque année civile, a des vacances payées d’une durée :

a) de vingt-cinq jours (cinq semaines) jusqu’a l’âge de 49 ans révolus ;

b) de vingt-huit jours (cinq semaines et trois jours) a partir du début de l’année civile dans laquelle il ou elle a 50 ans révolus ;

c) de trente jours (six semaines) a partir du début de l’année civile dans laquelle il ou elle a 58 ans révolus.

Notion : « les vacances sont constituées par un nombre de jours pendant lesquels le travailleur est libéré de l’obligation de fournir sa prestation de travail, sans pour autant que l’employeur soit libéré de l’obligation de payer le salaire. Ce nombre de jours est déterminé a l’avance par la loi, les CCT ou le contrat de travail ».

Droit aux vacances par mois : si la semaine de travail est de 5 jours, 1,67 jours pour 4 semaines par an et 2,08 jours par mois pour cinq semaines.

Le but des vacances est le repos, mais également que le travailleur bénéficie de son salaire habituel pendant ce temps pour que les vacances produisent l’effet de repos recherché.

Les parties sont bien entendu libres de prévoir un autre régime (contractuel). Elles ne peuvent toutefois prévoir un régime moins favorable pour le travailleur.

Les vacances ne doivent pas être confondues avec les jours de congé hebdomadaires imposés par la loi (art. 329 CO) et la loi sur le travail.

Selon l’art. 329 al. 1 CO, l’employeur accorde au travailleur un jour de congé par semaine, en regle générale le dimanche ou, si les circonstances ne le permettent pas, un jour ouvrable entier.

Selon l’art. 329 al. 3 CO, l’employeur accorde au surplus les heures et jours de congé usuels et, une fois le contrat dénoncé, le temps nécessaire pour rechercher un nouvel emploi.


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Pour les jours fériés, l’art. 110 al. 3 Cst assimile le 1er août a un jour férié. Les cantons disposent de la compétence d’assimiler au dimanche huit autres jours fériés (art. 20a LTr) et les fixer différemment selon les régions.

Sur le canton de Fribourg, c’est l’art. 49 de la loi fribourgeoise sur l'emploi et le marché du travail (LEMT) qui fixe les jours fériés.

Si le travailleur est en vacances pendant un jour férié, ce jour n’est pas compté comme un jour de vacances pris par le travailleur.

Conges usuels :

ils résultent du droit coutumier et sont le plus souvent réglementés par CCT (ou par le reglement interne du personnel)

portent notamment sur les congés octroyés en cas d'événements familiaux (mariage, naissance, adoption, déces), de visites a des proches malades, de déménagement ou encore de consultations d’ordre médical

ces congés n’ont pas a être compensés en temps

mais la question du paiement du salaire pendant ces périodes se posent, car elle n’est pas réglementée par l’art. 329 al. 3 CO. Cette obligation résulte généralement de CCT ou de l’usage dans l’entreprise ou la branche

Si un tel usage n’existe pas, l’obligation de rémunération résulte souvent de l’art. 324a CO, car les événements donnant droit a ces congés affectent le travailleur d’une maniere telle qu’il n’est momentanément pas possible d’exiger raisonnablement de lui qu’il travaille.

Regles applicables en matiere de recherche de travail pendant le délai de congé :

l’employeur doit octroyer au travailleur le temps de congé nécessaire a la recherche d’un nouvel emploi

ce principe s’applique quelle que soit la maniere dont les rapports de travail ont pris fin

la mesure du temps accordé a la recherche d’un nouvel emploi dépend des circonstances particulieres du marché du travail et la nature de l’activité exercée

le travailleur doit pouvoir recevoir des appels tél. et se libérer a bref délai pour se rendre a tous les entretiens d’embauche qu’il obtient, jusqu’a ce qu’il ait trouvé un travail

Les ponts :

CCT ou usage, ce ne sont ni des vacances ni des congés usuels-

Parfois les travailleurs effectuent plus de temps de travail le restant de l’année pour compenser les ponts => il ne s’agit pas d’heures supplémentaires mais du temps de travail a rémunération différée.

Art. 324a et b CO applicables

Incapacité de travail pendant les vacances : incapacité de travailler = incapacité de prendre des vacances => le travailleur peut reprendre a un autre moment ces jours

Solde negatif / positif de vacances à la fin des rapports contractuels :

Solde positif : le travailleur a droit au paiement des vacances non prises. L’art. 339 CO rend exigible cette créance.


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Solde négatif : si c’est l’employeur qui résilie, certains auteurs sont d’avis que le travailleur n’a pas a rembourser le salaire correspondant aux vacances prises en trop, mais la jurisprudence du TF admet que l’employeur puisse en demander le remboursement. Si c’est le travailleur qui résilie, le paiement est dû.

Reduction du droit aux vacances :

Délai de carence d’un mois (sans faute du travailleur). Le 1er mois ne donne pas le droit a l’employeur de réduire les vacances.

Apres le délai de carence, la réduction du droit aux vacances ne peut être exercée qu’a raison d’un douzieme par mois complet d’absence totale au travail. Par exemple : 8 semaines : aucune réduction ; 9 semaines : 1/12

Grossesse : le délai de carence est 2 mois (art. 329b al. 3 CO)

Maternité : le congé-maternité est exclu du calcul de réduction (art. 329b al. 3 CO)

Réduction des le 1er mois si l’empêchement est dû a une faute du travailleur. Le calcul se fait sur l’année de service !

Échéance : en principe, les vacances ne peuvent pas être pas reportées, en raison de leur fonction de repos et de détente

Répartition : pour des raisons de santé, au moins deux semaines consécutives doivent être octroyées au travailleur. Exception : a la demande du travailleur et pour autant que cela ne soit préjudiciable au but poursuivi par les vacances, un solde de vacances peut être fractionné en jours isolés. En revanche, l’employeur ne peut imposer un tel fractionnement dans l’intérêt de l’entreprise.

Dates : normalement, concertation : désirs du travailleur / besoins de l’entreprise. En cas d’impossibilité, le travailleur doit se conformer a la date des vacances fixée par l’employeur. L’employeur doit les fixer au moins 3 mois a l’avance. En cas de fixation, l’employeur ne peut les déplacer que dans des cas exceptionnels. Il doit alors indemniser le collaborateur.

Fermeture d’entreprise : possible d’imposer les vacances pendant ces périodes. Annonce : 3 mois a l’avance au minimum. En cas de rupture prématurée des rapports de travail, l’employeur ne peut demander le remboursement des jours pris en trop si la fermeture entraîne une anticipation du droit aux vacances.

Obligation de veiller a ce que chaque travailleur prenne effectivement son droit intégral aux vacances dans l’année de service correspondante utopie en pratique. Prises de vacances pendant le délai de congé : voir la diapositive sur la protection de la personnalité, exercice pratique n° 2. De plus, l’obligation d’imposer au travailleur de prendre ses vacances pendant le délai de congé est souvent incompatible avec le but de repos (et le fait qu’elles doivent être imposées 3 mois a l’avance)

Prescription : le droit aux vacances se cumule d’une année a l’autre. Le droit se prescrit par 10 ans. En pratique, le droit aux vacances ne se prescrit pratiquement pas, car en prenant des vacances, le travailleur épuise d’abord le solde de vacances des années précédentes avant entamer le droit aux vacances de l’année courante. A la fin des rapports de travail, le droit aux vacances est converti en une indemnité délai de prescription : 5 ans

Le salaire est dû pendant les vacances. Une indemnité équitable en compensation du salaire en nature doit être versée (art. 329d CO)


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Lorsque le salaire est variable, l’employeur doit se fonder sur une moyenne pour fixer le salaire. Interdiction de remplacer des vacances par du salaire, sauf a la fin des rapports de travail. A ce moment-la, la créance en salaire devient exigible (art. 339 al. 1 CO). Pour le calcul, on prend 8,33 % du salaire annuel pour 4 semaines de vacances par année ; 10,64 % pour 5 semaines.

En cas de travail irrégulier, le TF a admis un régime qui déroge a la loi (art. 329d al. 2 CO) : le remplacement des vacances par des versements en especes, a condition que les parties l’aient prévu par écrit dans le contrat et que l’indemnité versée pour les vacances figurent séparément du salaire sur les décomptes mensuels.

Interdiction de travail au noir pendant les vacances. Si travail au noir, l’employeur peut refuser le paiement du salaire a 2 conditions :

travail rémunéré pour le compte d’un tiers

l’activité doit léser les intérêts de l’employeur (activité concurrente ou qui contrecarre l’effet reposant des vacances).

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