Številka: 090-78/2009/

Datum: 2. 9. 2009

Informacijski pooblaščenec (v nadaljevanju Pooblaščenec) po pooblaščenki Nataši Pirc

Musar, izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št.

113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odstavka 27. člena Zakona o

dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo in

117/06 – ZDavP2, v nadaljevanju ZDIJZ) ter prvega in drugega odstavka 251. člena Zakona o

splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, 105/06 –

ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F, v nadaljevanju ZUP), o pritoţbi druţbe ELSA Gornja

Radgona d.o.o., Šlebingerjev breg 15, Gornja Radgona, ki jo zastopa odvetnik … (v

nadaljevanju prosilec), zoper odločbo Elektro – Slovenija d.o.o., Hajdrihova 2, 1000

Ljubljana št. 759/820/vv, z dne 20. 5. 2009 (v nadaljevanju organ), v zadevi dostopa do

informacije javnega značaja naslednjo

ODLOČBO:

1. Pritoţbi zoper odločbo št. 759/820/vv, z dne 20. 5. 2009 se ugodi, izpodbijana odločba

se odpravi. Organ je dolţan prosilcu v roku 15 dni od prejema te odločbe posredovati

fotokopije naslednjih dokumentov:

• Potrdila o referencah dejanskega izvajalca del (2 dokumenta);

• Potrdilo o referencah odgovornega vodje del z dne 22. 9. 2009 (1 stran);

• Poimenski seznam ljudi (2 strani) z dne 22. 9. 2009, pri čemer je dolţan prekriti vse

podatke v tretjem stolpcu tabele (rojen) na 2. strani dokumenta;

• Obrazec Specifikacija pogodbene cene – Priloga 1 - (stran 19/26 ponudbe – 1 stran);

• Revizorjevo mnenje z dne 25. 9. 2009 (2 strani);

• Seznam mehanizacije, pri čemer je dolţan prekriti vse podatke v drugem do petem

stolpcu seznama (podatki o vrsti stroja, opreme, transportnih sredstev, podatke o znamki,

številu in vrsti lastništva);

• Besedilo 15. člena pogodbe, ki je bila priloţena v ponudbi;

• Besedilo 15. člena pogodbe, ki je bila sklenjena, pri čemer je dolţan prekriti ime in

priimek posameznika, navedenega v tretjem odstavku 15. člena sklenjene pogodbe (9. vrstica

15. člena sklenjene pogodbe).

2. V preostalem delu se zahteva zavrne.

3. V postopku reševanja pritoţbe posebni stroški niso nastali.

OBRAZLOŢITEV:

Prosilec je dne 1. 4. 2009 pri organu vloţil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja,

in sicer je zahteval kopije razpisne dokumentacije, ponudbene dokumentacije druţbe

Elektroservisi d.d., Dobrave 6, 1236 Trzin in pogodbe, sklenjene med organom in druţbo

Elektroservisi d.d., s katero je organ oddal druţbi Elektroservisi d.d. izvedbo del na objektu

DV 2 X 110 kV Velenje Šoštanj vodnik OPPC. Podredno, v kolikor pogodba ne bi obstajala,

je zahteval fotokopijo naročilnice ali naročilnic oziroma drugih listin, na podlagi katerih

druţba Elektorservisi d.d. izvaja navedena dela. V kolikor bi bila dokumentacija zelo obseţna,

je prosilec zahteval vpogled v zahtevane dokumente in moţnost naknadne določitve kopij.

Organ je dne 23. 4. 2009 z dopisom št. 614/240/BT druţbo Elektroservisi d.d. obvestil, da bo

vpogled v zahtevane dokumente prosilcu omogočil dne 20. 5. 2009 ob 10.00 uri in jo povabil,

da zaradi varovanja poslovnih skrivnosti ogledu prisostvuje. Hkrati je druţbo pozval tudi, da

ga v vsakem primeru pisno obvesti, v katere dele ponudbe ne dovoljujejo vpogleda.

Z dopisom št. 622/240/BT z dne 24. 4. 2009 je organ prosilca seznanil z dnem, ko lahko na

sedeţu organa vpogleda v zahtevane dokumente.

Dne 20. 5. 2009 je bil o vpogledu v ponudbo sestavljen zapisnik št. 240/BT/09 iz katerega

izhaja, da je organ prosilcu, ob prisotnosti predstavnika druţbe Elektroservisi d.d., omogočil

vpogled v razpisno dokumentacijo 240/BT/202/08, ponudbo št. 176/08 MP z dne 15. 9. 2008

ponudnika Elektroservisi d.d. in pogodbo št. 840/2008 z dne 3. 10. 2008. Prosilcu na podlagi

prepovedi predstavnika druţbe Elektroservisi d.d. ni bil dovoljen vpogled v naslednje dele

ponudbe:

- potrdila o referencah ponudnika,

- potrdila o referencah odgovornega vodje del,

- poimenski seznam ljudi,

- terminski plan,

- ponudbeni predračun – specifikacija cene,

- revizorjevo mnenje,

- seznam mehanizacije,

- 15. člen pogodbe (tako sklenjene kot priloţene v ponudbi).

Iz vsebine zapisnika izhaja, da je pooblaščenec prosilca zahteval vpogled v celotno

dokumentacijo, vendar mu organ tega, na podlagi dopisa druţbe Elektroservisi d.d., ni

dovolil. Pooblaščenec prosilca je zahteval pisni sklep v skladu z določili ZDIJZ, iz katerega je

razvidno, v katerem delu je bila zahteva za vpogled zavrnjena in vsebuje vse elemente, ki jih

zahteva ZDIJZ. Zaradi izdelave odločbe po ZDIJZ je bil vpogled prekinjen in se je ponovno

pričel po vročitvi odločbe pooblaščencu prosilca.

Druţba Elektroservisi d.d. je ob vpogledu predloţila tudi dokument »Pooblastilo za

zastopanje druţbe pri vpogledu v ponudbeno dokumentacijo št. 2-191/09 z dne 19. 5. 2009«,

iz katerega izhaja, da ne dovoli vpogleda v zgoraj navedene dokumente, ki so bili priloţeni

razpisni dokumentaciji, ki jo je na javni razpis vloţila druţba Elektroservisi d.d.

Organ je v zvezi z zgoraj navedeno zahtevo pooblaščenca prosilca izdelal dokument št.

759/820/vv z dne 20. 5. 2009, ki ima naslov »Odločba« in je bil pooblaščencu na vpogledu

tudi izročen. V njem organ navaja, da se prosilcu na podlagi dopisa ponudnika druţbe

Elektroservisi d.d. št. 2-191/09 z dne 19. 5. 2009 ne dovoli vpogleda v navedene dokumente.

Dokument vsebinske obrazloţitve ne vsebuje.

Prosilec se je zoper odločbo organa pritoţil v zakonitem roku. V pritoţbi prosilec navaja, da

ga je organ povabil na vpogled v zahtevane dokumente, nakar ga je na samem naroku

presenetil z odločitvijo, da ne bo dovolil vpogleda v celotno dokumentacijo, pač pa bo

vpogled omejil. Na posebno zahtevo pritoţnika je organ nato izdal odločbo, ki ni obrazloţena,

iz nje namreč ne izhajajo razlogi, zakaj je bil vpogled v dokumentacijo prosilcu zavrnjen

Nadalje prosilec v pritoţbi navaja, da je izpodbijano odločbo podpisal … , ki je v sodnem

registru vpisan kot zastopnik. Prosilec navaja, da veljavni Zakon o gospodarskih druţbah

(Ur.l. RS, št. 42/2006 s spremembami in dopolnitvami; ZGD-1) termina zastopnik ne pozna,

tako da ni jasno, kakšna so pooblastila, ki jih ta ima v pravnem prometu. Nedvomno pa ne gre

za predstojnika organa, kar bi pri gospodarskih druţbah, ki opravljajo javno sluţbo po mnenju

prosilca, lahko izenačili z direktorjem, poslovodjo, upravo… Prosilec tako meni, da je

odločbo izdala oseba, ki za to ni pooblaščena, zato predlaga, da drugostopenjski organ

odločbo razveljavi tudi iz tega razloga.

Prosilec meni, da organ nima pravice, da bi pred vpogledom izvajalca javnega naročila

pozival, da naj pove, v katere dele dokumentacije dovoljuje vpogled, niti nima pravice

izvajalca javnega naročila vabiti na sam vpogled. Organ je storil ravno to in je za vpogled

angaţiral celotno komisijo, ki je vodila javno naročilo ter pri tem trdil, da je ta komisija

pristojna tudi za posredovanje informacij javnega značaja. Po mnenju prosilca se je postopek

javnega naročanja s sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila končal. S tem so se

končale tudi pristojnosti komisije, ki je to javno naročilo vodila. Prosilec je zahteval vpogled

v dokumentacijo na podlagi ZDIJZ in ne na podlagi Zakona o javnem naročanju (Ur.l. RS št.

128/2006, 16/2008; ZJN-2), zato bi moral organ pri dostopu upoštevati določbe ZDIJZ.

Prosilec meni, da se določbe ZDIJZ v primeru izvajanja postopka javnega naročanja ne

uporabljajo le v času do sprejema odločitve o oddaji javnega naročila. V konkretnem primeru

je bila odločitev sprejeta ţe precej pred vpogledom, prav tako je bila pred vpogledom

sklenjena tudi pogodba z izbranim izvajalcem.

Prosilec nadalje meni, da dokumentov v skladu z določbami ZGD-1 ni mogoče določiti kot

poslovno skrivnost s sklepom druţbe naknadno, saj bi to izničilo kontrolno funkcijo nad

delom nosilca javne sluţbe, saj bi ta sam ali v sodelovanju z izvajalci javnih naročil, ki jih

oddaja, z izbiranjem, katere podatke bo dal na vpogled javnosti, sam določal kakšno stopnjo

javnega nadzora nad svojim delovanjem ţeli oziroma dopušča. Naknadno opredeljevanje

določenega dela dokumentacije kot poslovne skrivnosti je po mnenju prosilca nedopustno tudi

s strani pravil javnega naročanja, saj 82. člen Zakona o javnem naročanju na vodnem,

energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Ur.l. RS št. 128/2006,

16/2008; ZJNVETPS) ne dopušča dopolnjevanja dokumentacije, z izjemo odprave formalnih

napak, kamor pa označevanje delov dokumentacije za poslovno skrivnost ne sodi.

Prosilec meni, da v konkretnem primeru organ ponudnika ne bi smel spraševati o morebitnem

obstoju podatkov v ponudbi, ki bi lahko predstavljali poslovno skrivnost na podlagi drugega

odstavka 39. člena ZGD-1 (t.i. objektivni kriterij), pač pa bi o tem moral odločiti sam.

Prosilec meni, da noben od zahtevanih podatkov ne izpolnjuje pogojev za poslovno skrivnost,

saj gre za podatke o izpolnjevanju pogojev javnega naročila, ki se je vodilo po odprtem

postopku, se pravi javno in v tem postopku niso bili opredeljeni kot poslovna skrivnost.

Pooblaščenec je organ z dopisom št. 090-78/2009/3 z dne 15. 6. 2009 pozval k dostavi sporne

dokumentacije, ki jo je Pooblaščenec prejel 22. 6. 2009.

Pooblaščenec je z dopisom št. 090-78/2009/2 z dne 15. 6. 2009 podjetje Elektroservisi d.d.

pozval, da se kot stranski udeleţenec vključi v pritoţbeni postopek in se opredeli, ali

zahtevani dokumenti zanj lahko predstavljajo izjemo od prostega dostopa do informacij

javnega značaja ter v kolikor je temu tako, to tudi obrazloţi. Hkrati ga je pozval, da se izjasni

tudi o tem ali je z njegovega vidika dopustno, da se s temi dokumenti seznani prosilec.

Pooblaščenec je dne 24. 6. 2009 od pooblaščenke podjetja Elektroservisi d.d. prejel dopis, v

katerem ta med drugim navaja, da ne ve, za kateri postopek dostopa do informacij javnega

značaja gre, zato prosi za dodatno pojasnilo. Pooblaščenec je pooblaščenki dne 26. 6. 2009

poslal dodatno pojasnilo. Dne 7. 7. 2009 je Pooblaščenec prejel dopis pooblaščenke druţbe

Elektroservisi d.d., s katerim ta vstopa v postopek kot stranski udeleţenec. V dopisu stranski

udeleţenec navaja, da je imel prosilec moţnost sodelovati v postopku, ki ga ureja specialni

zakon, ki ureja področje javnega naročanja in v katerem mu je bil omogočen vpogled v

ponudbeno dokumentacijo stranskega udeleţenca. Stranski udeleţenec meni, da je imel

prosilec, v kolikor meni, da so mu bile kršene kakršnekoli pravice, moţnost izkoristiti pravno

sredstvo, to je vloţiti zahtevek za revizijo pred Drţavno revizijsko komisijo (DRK). Tega

prosilec ni izkoristil.

Stranski udeleţenec meni tudi, da je v primeru konkretne zahteve prosilca kršeno tudi načelo

»ne bis in idem« (prepoved ponovnega odločanja o isti stvari), saj je isto pravno varstvo

prosilec izkoristil pri organu v postopku oddaje javnega naročila in sedaj iste informacije

skuša dobiti preko drugega pravnega temelja, kar pa je po mnenju stranskega udeleţenca

nedopustno, saj je v skladu s temeljnim pravnim načelom »ne bis in idem« prepovedano

odločati dvakrat o isti stvari.

Stranski udeleţenec vztraja, da zahtevani dokumenti nesporno predstavljajo poslovno

skrivnost ter so podvrţeni tudi varovanju osebnih podatkov, razkritje le-teh bi pomenilo

konkurenčno prednost nepooblaščeni osebi, ki bi s takšno informacijo lahko razpolagala.

Vztraja, da podatki, ki jih zahteva prosilec, zanj pomenijo podatke, katerih razkritje bi lahko

povzročilo občutno škodo podjetju, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. O tem obstoji

obširna praksa DRK. Nedvomno predstavlja poslovno skrivnost specifikacija cene, v katero v

postopku javnega naročanja vpogled ni dovoljen. Potencialni ponudniki se v teh postopkih

lahko seznanijo le s ceno na enoto in s skupno ceno, kar pa je bilo prosilcu omogočeno. Tudi

seznam mehanizacije je nesporno poslovna skrivnost, saj gre za seznam osnovnih sredstev, s

katerimi razpolaga stranski udeleţenec in s katerimi bi opravil določeno javno naročilo.

Iz podatkov o referencah po mnenju stranskega udeleţenca nesporno izhaja, s katerimi

strankami sodeluje stranski udeleţenec, torej kateri so njegovi dobavitelji, na katerih objektih

je stranski udeleţenec opravljal dela, storitve in/ali dobavljal blago. Enako velja za reference

odgovornega vodje del. Poimenski seznam ljudi pa pomeni, ne glede na to, ali so delavci

zaposleni za nedoločen čas ali sodelujejo po pogodbi, kršitev varstva osebnih podatkov in bi

bilo potrebno pridobiti dovoljenje vsakega posameznika, ali dovoli razkritje njegovih osebnih

podatkov. Pri terminskem planu gre za plan izdelave del, ki prav tako pomeni konkurenčno

prednost, ker je stranski udeleţenec proizvajalec in izvajalec del ter je v svoj razvoj vloţil

vrsto let dela in priprav ter sredstev, da lahko pripravi ponudbe po postopku in na način, kot to

zahtevajo naročniki, pri tem pa uspe ob uporabi meril doseči najniţjo ceno in izpolniti druge

pogoje, ki jih zahtevajo naročniki v postopkih javnega naročanja. Stranski udeleţenec

opozarja na obseţno prakso DRK, ki naj jo Pooblaščenec preveri pri odločanju v tej zadevi.

Stranski udeleţenec navaja, da ima zahtevane podatke označene kot poslovno skrivnost tudi v

svojih poslovnih evidencah s sklepi. Tudi v postopku javnega naročanja je določene podatke

dovoljeno opredeliti kot poslovno skrivnost iz razloga konkurenčne prednosti na trgu.

Prosilec meni, da mora Pooblaščenec od organa zahtevati vso dokumentacijo, na katero se

zahteva prosilca nanaša in stranskemu udeleţencu izročiti pritoţbo prosilca. Pooblaščenec je

nato preveril in ugotovil, da pritoţba stranskemu udeleţencu res ni bila posredovana, zato jo

je nemudoma, z dopisom št. 090-78/2009/8 z dne 7. 7. 2009, poslal pooblaščenki stranskega

udeleţenca in rok za morebitno dodatno obrazloţitev stranskemu udeleţencu podaljšal še za 5

delovnih dni.

Dne 16. 7. 2009 je Pooblaščenec od stranskega udeleţenca prejel še en dopis, v katerem

stranski udeleţenec dodatno navaja še, da mu v postopku na prvi stopnji ni bila dana moţnost

sodelovanja, zato ni dokazoval pravne podlage za označitev zahtevanih dokumentov za

poslovno skrivnost. Stranski udeleţenec ima namreč sklep, s katerim je sprejel pravila o

varovanju osebnih podatkov in drugih uradnih in poslovnih skrivnosti ter prepoved

konkurence. Poslovno skrivnost pri stranskem udeleţencu predstavljajo vsi podatki, iz katerih

bi bili razvidni tehnološki procesi, kadrovska struktura, finančna struktura in sredstva,

specifikacije cen, pogodbeni oz. poslovni partnerji ter sklenjene pogodbe z njimi, kot je to

navedeno v navedenih pravilih. Vsi zahtevani podatki, do katerih je bil dostop prosilcu

zavrnjen, predstavljajo podatke, ki so v skladu z navedenim sklepom opredeljeni kot poslovna

skrivnost. Po mnenju stranskega udeleţenca ti podatki predstavljajo poslovno skrivnost ne

glede na to, da je postopek oddaje javnega naročila ţe končan.

Stranski udeleţenec se ne strinja niti s trditvijo prosilca, da se mora poslovna skrivnost kot

takšna jasno označiti ţe v sami ponudbi ter da naknadna opredelitev določenih dokumentov za

poslovno skrivnost, ni dopustna. Če je prosilec mnenja, da so bila kršena pravila postopka

javnega naročanja, bi po mnenju stranskega udeleţenca moral uporabiti pravno varstvo v tem

postopku in sproţiti revizijo pred DRK. Meni, da Pooblaščenec ni pristojen za odločanje o

zadevah, ki se nanašajo na zakonodajo s področja javnega naročanja in za odločanje o pravnih

vprašanjih in temeljih, vezanih na ZJN-2 oz. ZJNVETPS.

Stranski udeleţenec je dne 16. 7. 2009 po faksu Pooblaščencu poslal tudi izvod sklepa uprave

o določitvi Pravil o varovanju osebnih podatkov in drugih uradnih in poslovnih skrivnosti ter

prepovedi konkurence druţbe Elektroservisi d.d., na katerega se le-ta sklicuje v svojih

dopisih, in ki določajo način označevanja in varovanja poslovnih skrivnosti v druţbi.

Pritoţba je utemeljena.

Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje, v skladu z 247. členom

ZUP, dolţan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritoţnik oziroma prosilec izpodbija.

Odločbo preizkusi v mejah pritoţbenih navedb, po uradni dolţnosti pa preizkusi, ali ni prišlo

v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.

1. Splošno o postopku na prvi stopnji

1.1. Sestavine odločbe v upravnem postopku

Organ je z izpodbijano odločbo odločil o zahtevi prosilca, s katero je zahtevo prosilca za

pridobitev dokumentov delno zavrnil ter v izreku taksativno navedel dokumente, do katerih je

vpogled prosilcu zavrnil. Pri tem je organ kot glavni in edini razlog za zavrnitev navedel, da

je to storil na podlagi pisne zahteve ponudnika, vsebinskih razlogov za zavrnitev zahteve pa

organ sploh ni navedel.

Primarno Pooblaščenec ugotavlja, da je organ, ne da bi se sam konkretno opredelil do

dokumentov, ki naj bi bili predmet njegove presoje, s sklicevanjem na pisno zahtevo

ponudnika, zahtevo prosilca zavrnil. Pooblaščenec tako ugotavlja, da v obrazloţitvi

izpodbijane odločbe niso navedeni razlogi za odločitev, ki izhaja iz izreka izpodbijane

odločbe. Hkrati je organ z odločbo odločil tudi o določitvi pooblaščenca organa, kar pa ni bil

predmet zahteve prosilca, tako da je organ na prvi stopnji odločil tudi preko zahtevka prosilca.

Pooblaščenec pojasnjuje, da odločbe ni mogoče preizkusiti, če nima obrazloţitve ali bistvenih

delov obrazloţitve, ki bi jih po zakonu morala imeti, saj ni mogoče presoditi utemeljenosti

izreka odločbe - tako tudi sodna praksa, glej sodbo Vrhovnega sodišča RS, št. I Up 494/2003,

VS15303 (več: Zakon o splošnem upravnem postopku s komentarjem, urednika dr. Tone

Jerovšek in prof.dr. Gorazd Trpin, Inštitut za javno upravo, 2005, komentar k 237. členu

ZUP).

Pooblaščenec poudarja, da je obrazloţitev avtoritativne odločitve eden poglavitnih pravil

upravnega (procesnega) prava v smislu omejevanja nadrejene oblasti in njene zlorabe. Zato je

obrazloţitev obvezni sestavni del (formalne) zakonitosti po mednarodnih standardih, ţe od

leta 1977 po Resoluciji Sveta Evrope o zaščiti posameznikov napram aktom upravnih oblasti

(Resolution No. 77 (31) on the Protection of the Individual in Relation to the Acts of

Administrative Authorities), in danes po splošnih načelih upravnega prava, kot jih redno

uveljavlja Sodišče ES. Prav tako bi lahko pravico do obrazloţitve šteli kot del pravice do

poštenega obravnavanja oz. postopka po 6. členu Evropske konvencije o človekovih pravicah

(Svet Evrope). Obrazloţitev ni nujna samo zaradi največkrat navedenega razloga, da stranka

lahko uveljavi pravna sredstva in da pritoţbeni oz. pristojni organ lahko preveri zakonitost in

pravilnost izpodbijane rešitve.

Nadaljnji razlogi so:

1. dejstvo, da je vsak upravni akt najprej in pred ostalim namenjen stranki, ki ima pravico

seznaniti se z odločitvijo in njenimi razlogi (gre za t.i. dialog s stranko),

2. obrazloţitev daje podlago, iz katere je razvidna nepristranskost odločanja in

objektivnost odločitve,

3. obveznost obrazloţitve zavezuje organ, da se (bolj kot bi se sicer) poglobi v

ugotavljanje in dokazovanje dejanskega stanja ter pogoje materialnega zakona.

Šele obrazloţitev odgovori, zakaj je organ odločil, kot sledi iz izreka (več Zakon o splošnem

upravnem postopku s komentarjem, urednika prof. dr. Tone Jerovšek in prof. dr. Gorazd

Trpin, 2004, komentar k 214. členu).

V skladu z 214. členom ZUP mora vsebina obrazloţitve odločbe vsebovati:

1. razloţitev zahtevkov strank in njihove navedbe o dejstvih;

2. ugotovljeno dejansko stanje in dokaze, na katere je le to oprto;

3. razlogi, odločilni za presojo posameznih dokazov;

4. navedba določb predpisov, na katere se opira odločba;

5. razlogi, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo takšno odločbo, in

6. razlogi, zaradi katerih ni bilo ugodeno kakšnemu zahtevku strank.

Pooblaščenec ugotavlja, da je obrazloţitev predmetne odločbe izredno skopa in brez dejanske

vsebine, organ je nepopolno ugotovil dejansko stanje, ker se ni vsebinsko opredelil do

vsakega posameznega dokumenta in pojasnil razlogov, zakaj ti dokumenti predstavljajo

izjemo od prosto dostopnih informacij javnega značaja, posledično pa je torej obrazloţitev

izpodbijane odločbe nepopolna. Pooblaščenec torej ugotavlja, da takšne odločbe sploh ni

mogoče preizkusiti, saj je obrazloţitev izpodbijane odločbe ostala zgolj na deklaratorni ravni,

ki ne omogoča preizkusa (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP), kar predstavlja

bistveno kršitev pravil upravnega postopka in jo je tudi zato potrebno odpraviti.

Ker je Pooblaščenec kot drugostopenjski organ, enako kot organ prve stopnje, dolţan

spoštovati temeljna načela upravnega postopka, je dolţan upoštevati tudi načelo

ekonomičnosti postopka, kot ga določa 14. člen ZUP. Postopek je torej treba voditi hitro, kar

pomeni tudi s čim manjšo zamudo za stranke in druge udeleţence v postopku, vendar tako, da

se preskrbi vse, kar je potrebno, da se lahko ugotovi dejansko stanje, zavarujejo pravice in

pravne koristi stranke ter izda zakonita in pravilna odločba. Ker se izpodbijane odločbe ne da

preizkusiti zaradi neutemeljene obrazloţitve, je Pooblaščenec ocenil, da bo pomanjkljivosti

postopka na prvi stopnji hitreje in bolj ekonomično odpravil Pooblaščenec, zato je odločbo

organa odpravil in sam rešil zadevo, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju.

1.2. Pravica do vpogleda v druge ponudbe po ZJN-2 in pravica dostopa do informacij

javnega značaja po ZDIJZ

ZJN-2 v 2. in 3. stavku šestega odstavka 22. člena določa, da mora naročnik ponudniku na

njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu

odločitve o oddaji naročila. Določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja,

glede vpogleda v dokumentacijo o javnem naročilu v času od odpiranja ponudb do sprejema

odločitve o oddaji naročila, ne veljajo. Glede na navedeno dikcijo je bilo potrebno ugotoviti,

kdaj začnejo, glede vpogleda v dokumentacijo o javnem naročilu, veljati določbe ZDIJZ.

Časovni mejnik je torej sprejem odločitve o oddaji naročila.

Prvi odstavek 79. člena ZJN-2 določa, da naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb v

razumnem roku, ki ne sme biti daljši od 60 dni, sprejme odločitev o oddaji naročila. O svoji

odločitvi mora naročnik pisno obvestiti ponudnike po pošti, faksu ali z elektronskimi sredstvi.

Po oceni ponudb naročnik izbere najugodnejšega oziroma najcenejšega ponudnika. Naročnik

svojo voljo o izbranem ponudniku izrazi v odločitvi o oddaji javnega naročila (več Zakon o

javnem naročanju s komentarjem, mag. Margit Čampa et al., Uradni list Republike Slovenije,

Ljubljana, 2007, str. 295).

Glede na 2. in 3. stavek šestega odstavka 22. člena ZJN-2 se določbe ZDIJZ začnejo

uporabljati sočasno s pravico ponudnika do vpogleda v druge ponudbe in ostalo

dokumentacijo po ZJN-2. Pooblaščenec ugotavlja, da je dikcija določbe jasna in se torej

določbe ZDIJZ začnejo uporabljati z dnem sprejema odločitve o oddaji naročila. Hkrati pa

imajo z istim dnem, tj. z dnem sprejema odločitve o oddaji naročila, pravico zahtevati vpogled

v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo tudi ponudniki v skladu z določili ZJN-2.

Iz objave na portalu javnih naročil št. JN8752/2008 z dne 14. 10. 2008 izhaja, da je organ

sprejel odločitev o oddaji naročila dne 30. 9. 2008, prosilec pa je zahtevo vloţil dne 1. 4.

2009. Iz dejstva, da je prosilec hkrati tudi ponudnik, gre sklepati, da bi lahko zahteval vpogled

v ponudbe tako na podlagi 22. člena ZJN-2, kot na podlagi ZDIJZ. Iz zahteve prosilca pa

nedvomno izhaja, da se je prosilec izrecno skliceval na ZDIJZ, zato je treba njegovo zahtevo

obravnavati po ZDIJZ.

ZDIJZ dostop do informacij javnega značaja določa v 25. členu, kjer je navedeno, da se

prosilcu seznanitev z vsebino zahtevane informacije omogoči nemudoma, in sicer tako, da se

mu zagotovi njen prepis, fotokopijo ali elektronski zapis. V kolikor je prosilec zahteval

vpogled, se ta opravi tako, da ima prosilec dovolj časa, da se seznani z vsebino zahtevane

informacije. Organ torej ne more izbirati na kakšen način bo prosilcu dostop do informacije

omogočil, temveč mora to storiti na način, kot ga je zahteval prosilec. V nasprotnem primeru

ima ta, v skladu z drugim odstavkom 27. člena ZDIJZ, pravico do pritoţbe, ker informacije ni

prejel v obliki, v kateri jo je zahteval.

V konkretnem primeru je prosilec zahteval posredovanje kopij zahtevane dokumentacije in le

v primeru, če bi bila ta zelo obseţna, vpogled vanjo z moţnostjo fotokopiranja, organ pa mu

je v nasprotju s prosilčevo zahtevo, omogočil le vpogled, s čimer je kršil pravila postopka.

Ob pregledu celotnega postopka na prvi stopnji ter ob ugotovitvi, da se odločbe ne da

preizkusiti (kar je obrazloţeno zgoraj), Pooblaščenec pravzaprav sploh ni mogel ugotoviti,

katero materialno pravo je organ uporabil pri odločanju na prvi stopnji. Pooblaščenec sicer

domneva, da je organ vpogled v dokumentacijo prosilcu dovolil na podlagi določbe 22. člena

ZJN-2, odločbo pa je kljub temu izdal s sklicevanjem na ZDIJZ.

1.3. Pristojna oseba za odločanje po ZDIJZ

Prosilec v pritoţbi navaja, da odločbe ni izdala pristojna oseba za odločanje po ZDIJZ. ZDIJZ

v 9. členu določa, da mora organ določiti eno ali več uradnih oseb, pristojnih za posredovanje

informacij javnega značaja. Pooblaščenec je z vpogledom na spletno stran Agencije za

javnopravne evidence in storitve ugotovil, da je v Poslovnem registru Slovenije kot zastopnik

organa vpisana oseba, ki je izdala tudi izpodbijano odločbo, in sicer, glede na vsebino vpisa v

Poslovni register Slovenije, organ zastopa samostojno . Navedeno, ne glede na to, za kakšne

vrste zastopnika gre (zakonitega, statutarnega, pooblaščenega,…), pomeni, da ima le-ta vsa

pooblastila za vsakršno samostojno odločanje v zvezi z zadevami organa. Posledično to po

mnenju Pooblaščenca pomeni tudi, da lahko samostojno odloča v zadevah dostopa do

informacij javnega značaja.

1.4. Stranski udeleţenec v postopku

Pooblaščenec je v pritoţbenem postopku ugotovil, da je bila druţba Elektroservisi d.d. v

postopek prve stopnje pozvana, in sicer tako, da ji je bilo omogočeno sodelovanje na

vpogledu, kjer je lahko zavarovala svoje pravice in pravne koristi, kar je druţba tudi storila.

Navedeno pomeni, da je bilo druţbi Elektroservisi d.d., na sicer nekoliko neobičajen način, pa

vendar, omogočeno, da se je postopka na prvi stopnji udeleţila kot stranski udeleţenec.

V postopku dostopa do informacij javnega značaja na podlagi pisne zahteve, se namreč

subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (drugi odstavek 15. člena ZDIJZ). Iz tega razloga mora

organ po uradni dolţnosti skrbeti za to, da se postopka udeleţijo vsi tisti, na katerih pravice ali

pravne koristi bi lahko vplivala odločitev organa. V postopek je torej potrebno pritegniti vse

tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi z ugoditvijo zahtevi za dostop do informacij

javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeleţbo v postopku.

Zaradi morebitnega vpliva odločbe na pravice in pravne koristi druţbe Elektroservisi d.d., je

Pooblaščenec tudi v drugostopenjskem postopku druţbo pozval k prijavi stranske udeleţbe v

postopku oziroma jo je pozval, da se izjasni, ali zahtevani podatki zanjo predstavljajo katero

izmed izjem, navedenih v prvem odstavku 6. člena ZDIJZ. Pooblaščenka druţbe

Elektroservisi d.d. je Pooblaščencu posredovala Sklep uprave, s katerim je direktor druţbe

dne 1. 1. 2008 sprejel Pravila o varovanju osebnih podatkov in drugih uradnih in poslovnih

skrivnosti ter prepovedi konkurence št. 1-2/IH/BV in obrazloţitev, iz katere izhaja, da kot

stranski udeleţenec vstopa v postopek na drugi stopnji ter vztraja pri opredelitvi zahtevanih

dokumentov kot poslovni skrivnosti.

2. Informacija javnega značaja

ZDIJZ predstavlja konkretizacijo ustavne pravice dostopa do informacij javnega značaja,

opredeljene v drugem odstavku 39. člena Ustave RS (Ur.l. RS, št. 33/91-I s spremembami;

Ustava) in ureja postopek, ki vsakomur omogoča prost dostop in ponovno uporabo informacij

javnega značaja, s katerimi razpolagajo drţavni organi, organi lokalnih skupnosti, javne

agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci

javnih sluţb. ZDIJZ posega v širok spekter delovanja javnega sektorja, ne samo v delu, ko

med zavezance zajema širok krog organov javnega sektorja, ki morajo na prvi stopnji slediti

določilom zakona, temveč tudi v segmentu same definicije informacije javnega značaja.

Namen ZDIJZ, ki izhaja iz 2. člena, je zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov ter

omogočiti uresničevanje pravice posameznikov in pravnih oseb, da pridobijo informacije, pri

čemer si morajo organi za uresničitev tega namena prizadevati, da doseţejo čim večjo

obveščenost javnosti o svojem delu. V prvem in drugem odstavku 5. člena ZDIJZ vsakomur

omogoča prost dostop do informacij, ne glede na pravni interes. Načelo prostega dostopa

pomeni tudi, da so vse informacije vseh zavezancev dostopne vsakomur. Organ torej nosi

dokazno breme za dokazovanje, da so določene informacije izvzete iz prostega dostopa, in

sicer zato, ker sploh ne gre za informacijo javnega značaja, ali pa sicer so izpolnjeni kriteriji

za informacijo javnega značaja, vendar se lahko zavrne dostop do nje zaradi ene od zakonsko

opredeljenih izjem po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ.

Informacija javnega značaja je po določilu prvega odstavka 4. člena ZDIJZ informacija, ki

izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja,

registra, evidence ali dokumentarnega gradiva (v nadaljevanju dokument), ki ga je organ

izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb.

Iz citiranega prvega odstavka 4. člena ZDIJZ izhaja, da je informacija javnega značaja

opredeljena s tremi osnovnimi kriteriji:

- da gre za informacijo, ki izvira iz delovnega področja organa (informacija je povezana

z delom organa in jo je le- ta pridobil v okviru svojih javnopravnih pristojnosti),

- da organ z njo razpolaga,

- da se informacija nahaja v materializirani obliki.

Organ mora informacijo javnega značaja izdelati pri svojem delu in v postopkih, za katere je

pristojen v skladu s splošnimi predpisi. Informacija mora torej biti povezana z delovnim

področjem organa. Pri tem ni nujno, da je organ informacijo izdelal sam. Lahko jo je pridobil

od drugih oseb, celo od zasebnopravnih subjektov, ki niso organi v smislu 1. člena ZDIJZ.

Pomembno je le, da je organ informacijo pridobil v okviru svojih pristojnosti .

Informacijo javnega značaja predstavlja samo dokument, ki ţe obstaja, je ţe ustvarjen,

oziroma dokument, ki ga je organ v okviru svojega delovnega področja ţe izdelal oziroma

pridobil. Organi, zavezanci po ZDIJZ, so dolţni omogočiti dostop le do ţe obstoječih

informacij in niso dolţni ustvariti novega dokumenta, zbirati informacij, opravljati raziskav,

ali analizirati podatkov, da bi zadostili zahtevi prosilca. Izjema od napisanega so le

informacije, ki se nahajajo v računalniških bazah, nastalih v zvezi z dejavnostjo organa.

Dolţnost posredovanja informacij se namreč nanaša le na tako imenovane »surove«

informacije .

Pooblaščenec je tako najprej ugotavljal, ali gre za informacije, ki izvirajo iz delovnega

področja organa. V konkretnem primeru je prosilec zahteval vpogled v razpisno

dokumentacijo, ponudbeno dokumentacijo druţbe Elektroservisi d.d. in pogodbo, sklenjeno

med organom in druţbo Elektroservisi d.d., s katero je organ oddal druţbi Elektroservisi d.d.

izvedbo del na objektu DV 2 X 110 kV Velenje Šoštanj vodnik OPPC. Pooblaščenec je

ugotovil, da vsi dokumenti, ki jih je zahteval prosilec, spadajo v delovno področje organa, saj

se nanašajo na javno naročilo, ki ga je organ kot zavezanec po ZJN-2, izvajal v skladu z

veljavno zakonodajo s področja javnega naročanja.

Pooblaščenec ugotavlja, da organ opravlja obvezno gospodarsko javno sluţbo ter je javno

podjetje in kot tak pravna oseba javnega prava, zato je v skladu s 1. členom ZDIJZ zavezanec

za posredovanje informacij javnega značaja. Navedeno dejstvo tekom konkretnega postopka

za nobeno stranko niti ni bilo sporno, saj nobena temu v postopku ni ugovarjala.

Organ v nobenem trenutku tudi ni zanikal, da z zahtevanimi dokumenti razpolaga in da le-ti

obstajajo. Nenazadnje je organ Pooblaščencu, na njegovo izrecno zahtevo, zahtevane

dokumente tudi takoj posredoval.

3. Izjeme od prostega dostopa

Če zahtevani dokumenti vsebujejo informacije javnega značaja, ima do njih v skladu z

določili ZDIJZ dostop vsakdo. Edini razlog za zavrnitev dostopa je v teh primerih morebitni

obstoj kakšne izmed izjem, ki jih določa ZDIJZ. Organ lahko v celoti ali delno zavrne zahtevo

prosilca, če ugotovi, da zahtevani podatek oziroma dokument predstavlja katerokoli v prvem

odstavku 6. člena ZDIJZ določeno izjemo. Ta taksativno določa enajst izjem, ko lahko organ

prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije.

3.1. Poslovna skrivnost

ZJN-2 zaradi načela transparentnosti izrecno določa javnost nekaterih dokumentov, zato

izjema poslovne skrivnosti zanje, ob upoštevanju tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, ki je tudi

pomemben za opredelitev poslovne skrivnosti, ne pride v poštev. Tako za poslovno skrivnost

nikoli ne more biti označena cena iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše

ponudbe pa tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih

meril, saj javnost teh podatkov zaradi načela transparentnosti zahteva ţe ZJN-2 neposredno.

Prav tako po oceni Pooblaščenca za poslovno skrivnost ni mogoče določiti tistih podatkov iz

izbrane ponudbe, ki odraţajo izpolnjevanje pogojev. V primeru neizpolnjevanja pogojev bi

namreč morala biti ponudba izločena, zato morajo biti v postopku dostopa do informacij

javnega značaja prosto dostopni vsi tisti podatki, ki predstavljajo ne le merila, temveč tudi

pogoje. Javnost mora namreč imeti preko dostopa do informacij javnega značaja moţnost

preveriti, ali je izbrana ponudba zadostila vsem pogojem in merilom, ki jih je postavil

naročnik. Na ta način pride do izraza nadzorna funkcija pravice dostopa do informacij javnega

značaja, ki preprečuje slabo upravljanje in napake pri izvajanju oblasti, med njimi tudi napake

v postopkih oddaje javnih naročil.

Pooblaščenec dodatno poudarja, da je poslovno skrivnost, kot izjemo po 6. členu ZDIJZ,

potrebno razlagati omejeno, torej ob upoštevanju načel transparentnosti, enakovrednosti,

konkurenčnosti ter seveda za nekatere dokumente po zakonu obvezne javnosti. Prav zaradi

tretjega odstavka 39. člena se je treba zavedati, da v nekaterih primerih tudi podjetje samo s

pisnim sklepom (torej subjektivno) vendarle ni upravičeno za poslovno skrivnost določiti

kateregakoli podatka.

Tudi Drţavna revizijska komisija (v nadaljevanju DRK) je glede navedenega v svoji odločbi

št. 018-22/2006-33-554 odločila, da pri presoji, kateri ponudbeni dokumenti so zaupne narave

in kateri javni, naročnik ni nujno vezan na izrecno oznako ponudnika. Na eni strani je namreč

naročnik dolţan varovati kot zaupne vse tiste ponudbene dokumente, ki sicer niso označeni

kot zaupni, a predstavljajo objektivno poslovno skrivnost, na drugi strani pa je dolţan

konkurenčnim ponudnikom omogočiti vpogled tudi v tiste ponudbene dokumente, ki jih

ponudnik označi za zaupne, vendar vsebujejo podatke, ki so ţe po zakonu javni ali pa

pomenijo kršitev zakona oziroma dobrih poslovnih običajev. DRK je odločila (ţe v več

primerih), da javnega dela ponudbe ne predstavljajo le tisti podatki, ki so objavljeni ob

javnem odpiranju ponudb, temveč tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja

izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije ter ocenjuje ponudbe in skladno z merili iz

razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo.

Ker se je stranski udeleţenec v postopku skliceval na obstoj poslovne skrivnosti kot razloga

za to, da je potrebno prosilcu dostop do nekaterih od zahtevanih dokumentov zavrniti, je v

obravnavanem primeru Pooblaščenec te dokumente najprej obravnaval v skladu z 39. členom

ZGD-1.

Pooblaščenec je tako presojal, ali so izpolnjene zahteve, ki jih določa ZGD-1 za poslovno

skrivnost po subjektivnem kriteriju v skladu s 1. odstavkom 39. člena ZGD-1. Ta določa, da je

poslovna skrivnost podatek, ki ga kot poslovno skrivnost določi druţba s pisnim sklepom. S

tem sklepom morajo biti seznanjeni druţbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so

dolţne varovati poslovno skrivnost.

Pooblaščenec je v konkretnem primeru vpogledal v zapisnik o vpogledu v ponudbo št.

240/BT/09 z dne 20. 5. 2009, kjer je organ navedel, da predstavnik podjetja Elektroservisi d.d.

ne dovoli vpogleda v taksativno navedene dele zahtevane dokumentacije. Prosilcu je bil na

podlagi pisne prepovedi druţbe Elektroservisi d.d. zavrnjen vpogled v navedene dokumente.

Dokument, na katerega se v svoji zavrnitvi sklicuje organ in, ki ga je druţba Elektroservisi

d.d. predloţila ob opravljanju vpogleda v ponudbo s strani prosilca, vsebuje zgolj navedbo, da

se v navedene dokumente vpogled ne dovoli. Datum na dokumentu je z dne 19. 5. 2009, to je

en dan pred opravljenim vpogledom. Pooblaščenka druţbe Elektroservisi d.d. je Pooblaščencu

dne 16. 7. 2009 posredovala tudi Sklep uprave, s katerim je druţba Elektroservisi določila

Pravila o varovanju osebnih podatkov in drugih uradnih in poslovnih skrivnosti ter prepovedi

konkurence (Pravila). Pravila v 7. členu izrecno določajo, da se podatki za poslovno skrivnost

druţbe določijo praviloma na začetku določene naloge oziroma na začetku njihovega zbiranja

ali obdelave. Nadalje je v 8. členu določeno, kateri podatki druţbe se štejejo za poslovno

skrivnost. Za poslovno skrivnost se med drugim štejejo podatki, ki se nanašajo na trţni

poloţaj in aktivnosti druţbe, in sicer nastopanje druţbe na domačem in tujem trgu, kupce in

dobavitelje, planske in prodajne kalkulacije, finančni poloţaj in aktivnosti (finančne

transakcije, dolgove in terjatve, likvidnost), investicije, investicijske elaborate, analize in

projektne rešitve, skice, obratovalno dokumentacijo, osebni status zaposlenih ter druţbenikov,

ponudbe, predračune (struktura cene) za natečaje ali javne licitacije, dokler ni objavljen izid,

osnutke določenih informacij, analiz, elaboratov, lokacije, kjer se hranijo listine z zaupnimi

podatki in podobno. V 9. in 10. členu je določeno, da so poslovna skrivnost tudi podatki, ki

jih kot take določijo direktor ali poslovodje. Določene listine poslovne skrivnosti se na

vidnem mestu označijo z oznako poslovna skrivnost. Pooblaščenec ugotavlja, da je pri

subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti dejstvo, kateri podatki bodo opredeljeni

kot poslovna skrivnost, odvisno od druţbe. Za opredelitev poslovne skrivnosti ni pomembno,

kakšen pomen imajo ti podatki objektivno za druţbo, temveč subjektivna odločitev druţbe, da

hoče zavarovati določen podatek kot poslovno skrivnost. Upravičenec sam s svojim aktom in

s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Za

izpolnitev tega merila mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za

poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana bodisi v splošnem aktu, lahko pa je tudi

posamična.

V konkretnem primeru je način določanja podatkov za poslovno skrivnost druţbe primarno

določen v splošnem aktu druţbe. Le-ta pa, kot je navedeno ţe zgoraj, določa, da direktor ali

poslovodja druţbe podatke določita kot poslovno skrivnost praviloma na začetku naloge

oziroma na začetku njihovega zbiranja ter da morajo biti listine, ki vsebujejo podatke, ki

predstavljajo poslovno skrivnost druţbe, na vidnem mestu označene z oznako poslovna

skrivnost. Stranski udeleţenec je priloţil tudi posamični akt, in sicer pooblastilo za zastopanje

druţbe pri vpogledu v ponudbeno dokumentacijo (Pooblastilo), kjer je taksativno navedeno, v

katere dokumente vpogleda ne dovoli (brez obrazloţitve). Navedeni dokument nosi datum 19.

5. 2009, kar pomeni, da je nastal mnogo po tem, ko je stranski udeleţenec kot ponudnik oddal

ponudbo na javnem razpisu. Kot bo obrazloţeno v nadaljevanju, takega dokumenta

Pooblaščenec ni mogel upoštevati pri presoji obstoja sklepa o določitvi poslovnih skrivnosti v

skladu s prvim odstavkom 39. člena ZGD-1.

Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba po prvem odstavku 39. člena

ZGD-1 pisna. Navedena akta, torej v konkretnem primeru Pravila in Pooblastilo, morata

vsebovati tudi podatke o tem, na kakšen način naj bi druţba poslovno skrivnost varovala, kar

zaradi določnosti in jasnosti zahteva ZGD-1 v prvem odstavku 40. člena. Z načinom

varovanja je zlasti mišljeno, da akt ne le, da določa konkretne podatke, ki so poslovna

skrivnost, temveč mora določiti tudi, kdo in kako hrani podatke, ter kdo odloča o tem, kdaj in

kako se podatki sporočajo drugim osebam. Te zahteve navedena akta skupaj v celoti

izpolnjujeta. Vendar je tem zahtevam potrebno dodati še tretjo, ki velja za vse normativne

akte. Odredba ne sme veljati za nazaj. Kršitev poslovne skrivnosti so torej samo tista dejanja,

ki so bila kot taka ţe pred kršitvijo določena z odredbo (več: komentar Zakona o gospodarskih

druţbah, druga, dopolnjena in spremenjena izdaja, 1. knjiga, redaktor prof. dr. Marijan

Kocbek, GV Zaloţba, d.o.o., Ljubljana, 2002, str. 195-196). V konkretnem primeru je prišlo

do situacije, ko je imel stranski udeleţenec v času oddaje ponudbe na javni razpis sprejeta le

Pravila, ki dokumentacije, ki je bila priloţena ponudbi, niso določale kot poslovno skrivnost,

saj te dokumentacije ni mogoče subsumirati pod nobenega od dokumentov, ki so navedeni v

8. členu Pravil. Določba tega člena Pravil je preširoka, da bi to lahko storili, saj je konkretni

akt direktor sprejel šele dan pred nameravanim vpogledom v zahtevano dokumentacijo. S tem

je bilo seveda prekršeno pravilo, da mora biti podatek določno in natančno označen kot

poslovna skrivnost preden je bil posredovan tretjim osebam, v tem primeru preden je bila

oddana ponudba na javni razpis naročnika. Dolţnost vsakega posameznega poslovnega

subjekta je, da varuje svoje poslovne skrivnosti sam. V kolikor tega ni storil pravočasno, mora

sam trpeti posledice svojega ravnanja.

Pooblaščenec meni, da zgolj s pavšalnim in vsebinsko izredno širokim naštevanjem

dokumentov oziroma podatkov, ki naj bi bili poslovna skrivnost v Pravilih, ni zagotovljena

določnost, ki jo institut poslovne skrivnosti po prvem odstavku 39. člena ZGD-1 brez dvoma

zahteva. Taka razdelitev (glej Komentar ZGD-1, str. 196) pokaţe le pisanost oziroma

raznovrstnost podatkov, ki so lahko zaupni, vendar nima pravnih učinkov.

Smiselno enako gre razlagati tudi določilo prvega odstavka 22. člena ZJN-2, ki pravi, da mora

naročnik zagotoviti, da so vsi podatki med postopkom oddaje javnega naročila, ki jih kot

poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske druţbe,

poslovna skrivnost. Navedena določba jasno nakazuje na to, da morajo biti podatki, ki jih ţeli

druţba ohraniti kot poslovno skrivnost, kot taki označeni ţe v postopku oddaje javnega

naročila. V konkretnem primeru je bil postopek oddaje javnega naročila ţe zaključen, saj je

bila z izbranim ponudnikom ţe sklenjena pogodba. Zato je seveda v nasprotju z določili ZJN-

2, če bi bilo dopustno, da bi ponudnik v času, ko je ţe postal poslovni partner naročnika, kot

poslovno skrivnost označil dokumente iz svoje ponudbe. Takšnemu stališču je v sodbi pod

Opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009 pritrdilo tudi Upravno sodišče RS, ki je v

obrazloţitvi med drugim zapisalo: »Toţnik je predloţil sklep z dne 22. 12. 2004, s katerim

določa kot poslovno skrivnost vse podatke, ki so vsebovani v pogodbi, ki je bila sklenjena 4.

11. 2004. Toţnik ne ugovarja zaključku toţene stranke, da sklep z dne 22. 12. 2004 ne

vsebuje načina varovanja poslovne skrivnosti in da gre za splošno in pavšalno opredeljevanje

poslovne skrivnosti, kar pa ni v skladu z določili ZGD-1. Pri tem pa ni zanemarljivo dejstvo,

ki ga poudarja toţena stranka, da je toţnik sklep organu posredoval šele 10. 9. 2007 v zvezi s

pogodbo z dne 4. 11. 2004, na podlagi tega toţena stranka utemeljeno zaključuje, da

zahtevani dokument ni bil varovan z navedenim sklepom.«

Pooblaščenec je torej na podlagi vpogleda v dokumenta Pravila in Pooblastilo ugotovil, da

niso izpolnjeni vsi pogoji, ki jih za določitev poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju

(prvi odstavek 39. člena) zahteva ZGD-1.

Ob preverjanju pogojev za obstoj poslovne skrivnosti je seveda potrebno upoštevati tudi tretji

odstavek 39. člena ZGD-1, ki pravi, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki

so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev.

Drugi odstavek 22. člena ZJN-2 namreč določa, da je cena iz ponudbe vedno javni podatek in

ne more biti v nobenem primeru označena kot poslovna skrivnost. V primeru merila

ekonomsko najugodnejše ponudbe so vedno javni tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma

uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.

Šesti odstavek 22. člena ZJN-2 določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem

naročilu javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena.

Določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, glede vpogleda v

dokumentacijo o javnem naročilu v času od odpiranja ponudb do sprejema odločitve o oddaji

naročila, ne veljajo.

Ne glede na zgoraj navedeno, pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso

določeni s sklepom druţbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela

nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Na te okoliščine se v svojih dopisih

sklicuje tudi stranski udeleţenec. Pooblaščenec je v nadaljevanju za vsak dokument posebej

presojal ali so izpolnjeni pogoji po drugem odstavku 39. člena ZGD-1 ter bi bilo potrebno

podatke varovati kot poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju.

a) Potrdila o referencah ponudnika

Pred opredeljevanjem dokumentov, ki so bodisi lahko bodisi ne morejo biti poslovna

skrivnost, Pooblaščenec dodatno pojasnjuje, da so predmet poslovne skrivnosti lahko samo

podatki, ki za podjetje pomenijo konkurenčno prednost v kakršnemkoli pogledu. Ne morejo

pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na trţni konkurenčni poloţaj

ponudnika (več: Zakon o gospodarskih druţbah s komentarjem, GV Zaloţba, Ljubljana, 2002,

dalje: ZGD s komentarjem). To je potrebno upoštevati ob pomembnem dejstvu, da v skladu z

ZJN-2 večje število podatkov v ponudbeni dokumentaciji ob upoštevanju tretjega odstavka

39. člena ZGD, posledično nikoli ne more biti poslovna skrivnost.

Organ je v konkretnem primeru z določili objavljenega javnega razpisa na Portalu javnih

naročil št. JN 7469/2008 z dne 2. 9. 2008 v točki III. 2. 1. določil pogoje, ki jih morajo

ponudniki izpolniti za sodelovanje na javnem razpisu za oddajo naročila.

V navedeni točki je kot pogoj določena ena odlično ocenjena referenca dejanskega izvajalca

del za rekonstrukcijo (z montaţo s kompozitnimi izolatorskimi verigami) in vlečenje

vodnikov v treh fazah na enem sistemu, ko je drugi sistem pod napetostjo na DV 110kV in

višjega napetostnega nivoja v dolţini 30 km, v zadnjih treh letih. Dela so morala biti izvedena

v območju EU. Ponudnik naj navede številko pogodbe, leto izvedbe, naslov projekta-objekta.

Referenca mora biti potrjena s strani naročnika. Reference v ELES-u ni potrebno potrjevati,

navesti pa je potrebno št. pogodbe oz. naročila.

V primeru referenc je samo dejstvo obstoja referenc in tistih delov v referencah, ki kaţejo na

izpolnjevanje pogojev in meril, javno. Tisti del referenc, ki nima vpliva na konkretno javno

naročilo, pa je lahko poslovna skrivnost, če vsebina podatkov v referencah ustreza pogojem za

opredelitev podatka kot poslovne skrivnosti. Da bi lahko zarisali mejo javnosti podatkov

referenc, moramo tako vsak primer obravnavati ločeno (case by case), saj prav zaradi

različnih in pogosto zelo izčrpnih zahtev naročnikov javnih naročil pri izpolnjevanju

referenčnih obrazcev, enoznačen odgovor ni mogoč.

Pooblaščenec je preučil vse dokumente, ki se tičejo potrdil o referencah ponudnika in

ugotovil, da je med referenčnimi poslovnimi partnerji, s katerimi je ponudnik sodeloval, edini

navedeni partner druţba, ki izvaja javno sluţbo, in je zavezanec po ZJN-2. Večina javnih

podjetij je ustanovljenih na podlagi Zakona o gospodarskih javnih sluţbah (ZGJS, Ul. RS. št.

32/93 in 30/98, dalje ZGJS) v eni izmed oblik kapitalskih druţb (glej Ivanjko, Organiziranost

gospodarskih javnih sluţb, s. 6, objavljeno: Lex localis – revija za lokalno samoupravo, letnik

I, št. 4/2003, Maribor). Zavezanci po 1. členu ZDIJZ so poleg drugih oseb javnega prava, tudi

izvajalci javnih sluţb, torej izvajalci servisnih funkcij in dejavnosti javnega sektorja. Javne

sluţbe se v Sloveniji izvršujejo v zasebnopravnih in javnopravnih organizacijskih in statusno

pravnih oblikah.

Oseba, ki izvaja javno sluţbo ter je s ponudnikom sodelovala, je torej tudi sama po 1. členu

ZDIJZ zavezanec za posredovanje informacij javnega značaja. Informacija o tem, s katerimi

ponudniki oseba, ki izvaja javno sluţbo, sodeluje v poslih oddaje javnih naročil, je vsekakor

informacija, ki izhaja iz delovnega področja teh organov in tako predstavlja informacijo

javnega značaja (prim. 4. čl. ZDIJZ). Takšni podatki so torej informacija javnega značaja po

samem ZDIJZ, kot taki pa spadajo tudi v okvir 3. odstavka 39. člena ZGD-1, ki navaja, da se

za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni.

Dokumenti, ki jih zahteva prosilec v tem delu, po mnenju Pooblaščenca niso nič drugega kot

dokazila o izpolnjevanju pogojev za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Ob

vpogledu v zahtevane dokumente je Pooblaščenec nadalje ugotovil, da ti tudi vsebujejo le

podatke, ki dokazujejo izpolnjevanje pogojev za sodelovanje na javnem razpisu, zato ni

mogoče slediti navedbam stranskega udeleţenca, da so dokumenti o njegovih referencah v

celoti poslovna skrivnost. Pooblaščenec se strinja, da iz teh dokumentov izhaja, s katerimi

strankami sodeluje stranski udeleţenec, katera podjetja so njegovi dobavitelji, na katerih

objektih opravlja dela, storitve ali jim dobavlja blago, vendar je potrebno vedeti, da gre za

konkuriranje na javnem razpisu, kjer se porabljajo javna sredstva in je naročnik, ki je

reference podpisal (oziroma Elektro Slovenija, kjer podpis niti ni bil zahtevan), vedel, da

podpisuje reference za ponudnika, ki bo konkuriral na javnem razpisu. Zato pričakovanje, da

bo varovan podatek, da je sam pogodbeni partner ponudnika, ni več utemeljeno. V

konkretnem primeru gre celo za situacijo, ko je reference potrdil naročnik sam, kar pomeni,

da so bile vse pogodbe, ki so navedene v referencah, sklenjene po izvedenih javnih naročilih

in zato njihov obstoj nikakor ne more biti predmet poslovnih skrivnosti. Javnost navedenih

dokumentov pa je utemeljena tudi z razlogi, navedenimi zgoraj, in sicer da gre pri podjetju, ki

je reference dalo, za javno podjetje, ki izvaja javno sluţbo in da te informacije tudi same

predstavljajo informacije javnega značaja.

Pooblaščenec tako zaključuje, da so reference v delu, v katerem je potrebno ugotoviti samo

dejstvo obstoja referenc, javne. Prav tako so reference javne v delu, v katerem naštevajo

poslovne partnerje ponudnika, ki so javna podjetja. Podatki o imenih referenčnih poslovnih

partnerjev, kadar gre za javna podjetja, so tako po ZDIJZ kot po ZJN-2 javni. Iz vseh

navedenih razlogov je Pooblaščenec odločil, da ima prosilec pravico dostopa do zahtevanih

dokumentov v celoti.

b) Potrdila o referencah odgovornega vodje del

Organ je z določili objavljenega javnega razpisa na Portalu javnih naročil št. JN 7469/2008 z

dne 2. 9. 2008 v točki III. 2. 1. določil pogoje, ki jih morajo ponudniki izpolniti za

sodelovanje na javnem razpisu za oddajo naročila.

V navedeni točki je kot pogoj določena tudi predloţitev podatkov za dejanskega odgovornega

vodjo del in dejanskega vodjo delovne skupine, ki bosta imenovana za izvedbo predmetnih

del.

Odgovorni vodja del mora izpolnjevati pogoje, ki so določeni v ZGO-1 in imeti izkušnje pri

vodenju del na najmanj treh DV 110 kV in višjega napetostnega nivoja (z montaţo s

kompozitnimi izolatorskimi verigami), katerih dolţina DV znaša najmanj 10 km. Delo je

moral izvajati v območju EU. Dokazilo mora biti potrjeno s strani naročnika.

Tudi dokument, ki ga zahteva prosilec v tem delu, po mnenju Pooblaščenca ni nič drugega kot

dokazilo o izpolnjevanju enega izmed pogojev za sodelovanje v postopku oddaje javnega

naročila. Ob vpogledu v zahtevani dokument je Pooblaščenec ugotovil, da vsebuje le podatke,

ki dokazujejo izpolnjevanje pogojev za sodelovanje na javnem razpisu, zato ni mogoče slediti

navedbam stranskega udeleţenca, da je dokument o referencah odgovornega vodje del v celoti

poslovna skrivnost. Dokument vsebuje navedbo imena in priimka odgovornega vodje del,

njegovo izobrazbo ter projekte pri katerih je sodeloval, kar so zahteve, ki jih je ponudnik

moral izpolniti, da je izpolnil pogoje, objavljene v javnem razpisu. Pooblaščenec se strinja, da

tudi iz tega dokumenta izhaja, s katerimi strankami sodeluje stranski udeleţenec, katero

podjetje je njegov pogodbeni partner, na katerih objektih opravlja dela, storitve ali jim

dobavlja blago, vendar je potrebno vedeti, da gre pri tem dokumentu za dokument, iz katerega

izhajajo zgolj podatki, ki jih je moral ponudnik priloţiti ponudbi, da bi izpolnil zahtevane

pogoje. Prav tako gre tudi v tem primeru za to, da je reference dalo podjetje, ki je javno

podjetje in je zavezanec po ZJN-2 in ZDIJZ in so tako vsi posli, ki jih sklepa (vključno s

podatki o pogodbenih partnerjih), javni. Zaradi tega ni mogoče varovati nit i navedbe osebnih

podatkov odgovornega vodje del, saj je prav navedba le-teh eden od pogojev javnega razpisa.

Iz teh razlogov je Pooblaščenec odločil, da ima prosilec pravico dostopa do zahtevanega

dokumenta v celoti.

c) Poimenski seznam ljudi

V točki III. 2. 1. objavljenega javnega razpisa je naročnik kot pogoj določil tudi predloţitev

poimenskega seznama ljudi, ki bodo delali na objektu, njihovo kvalifikacijo in njihovo

zadolţitev. Za vse delavce iz seznama mora biti predloţeno dokazilo, da imajo izkušnje na

rekonstrukciji vsaj enega DV 110 kV in višjega napetostnega nivoja.

Tudi dokument, ki ga zahteva prosilec v tem delu, po mnenju Pooblaščenca ni nič drugega kot

dokazilo o izpolnjevanju enega izmed pogojev za sodelovanje v postopku oddaje javnega

naročila. Ob vpogledu v zahtevani dokument je Pooblaščenec ugotovil, da vsebuje le podatke,

ki dokazujejo izpolnjevanje pogojev za sodelovanje na javnem razpisu, zato ni mogoče slediti

navedbam stranskega udeleţenca, da je poimenski seznam ljudi v celoti poslovna skrivnost. V

pogojih javnega razpisa je izrecno navedeno, da je potrebno priloţiti poimenski seznam ljudi,

ki bodo delali na objektu. Zaradi tega ni mogoče varovati niti navedbe imena in priimka kot

osebnih podatkov posameznikov, saj je prav navedba le teh, eden od pogojev iz javnega

razpisa. Prekriti pa je potrebno osebne podatke iz tretjega stolpca druge strani dokumenta, kjer

so navedeni rojstni podatki delavcev, saj gre za varovane osebne podatke, kar bo obrazloţeno

v nadaljevanju. Iz teh razlogov je Pooblaščenec odločil, kot izhaja iz izreka te odločbe.

d) Terminski plan

Organ je z določili objavljenega javnega razpisa na Portalu javnih naročil št. JN 7469/2008 z

dne 2. 9. 2008 v točki III. 2. 1. določil pogoje, ki jih morajo ponudniki izpolniti za

sodelovanje na javnem razpisu za oddajo naročila.

V navedeni točki je kot pogoj določena tudi predloţitev dinamičnega terminskega plana

izvedbe del v elektronski (na CD-ju ali disketi) in v pisni obliki. Terminski plan mora biti

izdelan znotraj spodaj navedenih predvidenih izkopov daljnovodov, in sicer za posamezna

napenjalna polja. Razvidna morajo biti pripravljalna dela, zamenjava opreme ter kriţanja v

posameznih napenjalnih poljih.

Dokument terminski plan je po mnenju Pooblaščenca dejansko dokument, iz katerega izhaja

strategija dela ter poslovni procesi ponudnika, ki so nastali iz njegove delovne prakse.

Konkurenčna podjetja bi z razkritjem dokumenta, iz katerega izhaja terminski plan dela

ponudnika, lahko prišli do podatkov o izboljšavah, ki jih je ponudnik vloţil v tehnološke

procese. Gre gotovo za plan dela, ki pomeni konkurenčno prednost. V to, da je lahko najbolj

racionalno pripravil terminski plan dela, je ponudnik gotovo moral vloţiti vrsto let dela in

praktičnih izkušenj, priprav in sredstev, da lahko s svojimi kadri, logistiko izdelave projekta,

izdelavo predračuna in ob ustrezni mehanizaciji, s katero razpolaga, ob najbolj ugodni ceni,

ponudi tudi najbolj optimalen plan za realizacijo razpisane storitve. Razkritje tako občutljivih

poslovnih podatkov pa bi po mnenju Pooblaščenca ponudniku lahko povzročilo konkretno in

občutno škodo ter vplivalo na konkurenčni poloţaj podjetja na trgu. Ti podatki po mnenju

Pooblaščenca izpolnjujejo pogoje za poslovno skrivnost po drugem odstavku 39. člena ZGD-

1, saj je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba.

e) Ponudbeni predračun – specifikacija cene

V postopku javnega naročila, ki je predmet obravnavanega primera, je bilo kot merilo

določeno, da bo javno naročilo oddano ponudniku, ki bo ob izpolnjevanju razpisnih pogojev,

ponudil najniţjo ponudbeno ceno. Organ je torej najprej ugotovil, kdo izpolnjuje vnaprej

opredeljene pogoje, nato pa na podlagi edinega merila - cene, izbral najugodnejšega

ponudnika. Navedeno pomeni, da specifikacija cene po posameznih postavkah res ni bila

merilo, vendar pa cena posamezne postavke kljub temu ne more predstavljati poslovne

skrivnosti, pa tudi načelo transparentne porabe javnih sredstev zahteva, da se vsaka poraba

javnih sredstev natančno izkaţe. Po mnenju Pooblaščenca posamezne končne cene storitev, ki

same po sebi ne razkrijejo ničesar, ne morejo podjetju povzročiti občutne škode, če zanje

izvejo nepooblaščene osebe. Podatek, za kakšno ceno posamezno podjetje

opravi določeno storitev, ne more predstavljati poslovne skrivnosti, ampak lahko pripelje le

do zaključka, ali je cena visoka ali nizka, kar pa z institutom poslovne skrivnosti, s katerim se

varujejo podatki, ki vplivajo na konkurenčni poloţaj podjetja, ni povezano. Podatki navedeni

v obrazcu specifikacija pogodbene cene, namreč očitno ne kaţejo na ponudnikove izkušnje,

opremo, kadrovske usposobljenosti, organizacijo dela ali postopke izvedbe. Prav tako ne

razkrivajo rezultatov razvoja in napredka ponudnika. V njih se tudi ne odraţajo inovativnost,

vlaganje v razvojne študije ter kadre. V navedenem primeru gre zgolj za ločene cene različnih

storitev in ne za strukturo cene. Na podlagi navedenega je Pooblaščenec odločil, da cena za

posamezno storitev, prav tako pa seveda tudi končna ponudbena cena, ne moreta predstavljati

poslovne skrivnosti. Končna cena pa je bila tudi edino merilo (ob upoštevanju pogojev) za

izbiro najugodnejšega ponudnika.

Strukturo cene na način, kot je naveden zgoraj in ki izpolnjuje pogoje za opredelitev podatkov

kot poslovno skrivnost po drugem odstavku 39. člena ZGD-1, pa predstavljajo podatki iz

Obrazca 3. Predizmere elektromontaţnih in montaţnih del. Iz strukture cene na tem obrazcu

bi, po mnenju Pooblaščenca, konkurenčno podjetje lahko pridobilo podatke o ponudnikovih

izkušnjah, opremi, kadrovski usposobljenosti, organizaciji dela ali postopkih izvedbe. To pa

bi lahko vplivalo na konkurenčni poloţaj ponudnika na trgu ter mu povzročilo občutno škodo.

Pooblaščenec poudarja, da pri sami strukturi cene tudi ne gre za porabo javnih sredstev, saj je

temu načelu zadoščeno ţe z dostopnostjo ponudbene cene po posamezni storitvi. Obrazec 3.

Predizmere elektromontaţnih in montaţnih del torej predstavlja poslovno skrivnost in zato, v

skladu z 2. točko 6. člena ZDIJZ, ne predstavlja prosto dostopne informacije. Informacijo

javnega značaja predstavlja obrazec Specifikacija pogodbene cene, ki ne vsebuje podatkov, ki

bi jih lahko opredelili kot poslovno skrivnost.

f) Revizorjevo mnenje

Odredba o finančnem poslovanju proračunskih uporabnikov (Ur.l. RS št. 71/99 s

spremembami in dopolnitvami) v 6. členu določa, da v kolikor znaša vrednost javnega

naročila več kot 50 mio SIT, morajo naročniki v javnih naročilih v roku 30 dni po uveljavitvi

te odredbe vnesti v razpisne pogoje dodatne določbe, na podlagi katerih se kot nesposobne

izvajalce izloči vse izvajalce, ki ne izkaţejo pravočasnega poravnavanja svojih obveznosti do

dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov s predloţitvijo poročila pooblaščenega

revizorja, ki potrjuje, da ima ponudnik za razpisano javno naročilo po svojih knjigovodskih

podatkih izkazano, da je do datuma revizorjevega poročila, ki ne sme biti starejše od 15 dni

pred dnevom oddaje ponudbe na podlagi razpisa javnega naročila, poravnal vse svoje zapadle

obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov. Predloţitev revizorjevega

poročila je torej v nekaterih postopkih javnega naročanja potrebna zaradi izpolnjevanja

pogojev javnega razpisa.

Ob vpogledu v konkretni dokument je Pooblaščenec ugotovil, da njegova vsebina ne more

pomeniti poslovne skrivnosti, saj je le-ta takšna, da ne vsebuje nobenih podatkov, katerih

razkritje bi lahko vplivalo na trţni poloţaj podjetja. Poročilo vsebuje le navedbe, da ima

ponudnik zapadle obveznosti do dobaviteljev, proizvajalcev in kooperantov poravnane. Iz

vsebine poročila ni razviden noben poslovni podatek, ki bi lahko pomenil poslovno skrivnost

in vplival na konkurenčni poloţaj ponudnika na trgu. Po mnenju Pooblaščenca ta dokument

ne predstavlja poslovne skrivnosti stranskega udeleţenca po 2. odstavku 39. člena ZGD- 1,

ker ni izpolnjen kriterij nastanka občutne škode, ki bi nastala z razkritjem nepooblaščeni

osebi.

g) Seznam mehanizacije

Organ je z določili na Portalu javnih naročil št. JN 7469/2008 z dne 2. 9. 2008 določil pogoje,

ki jih morajo ponudniki izpolniti za sodelovanje na javnem razpisu za oddajo naročila.

V točki III. 2. 1. objavljenega javnega razpisa je kot pogoj določena tudi predloţitev seznama

mehanizacije, ki izkazuje ustreznost mehanizacije za izvedbo predmetnih del. Iz seznama

mora biti razviden tip, oprema in orodja, ki bodo uporabljena pri izvedbi del.

Dokument, kopijo katerega zahteva prosilec v tem delu, je po mnenju Pooblaščenca sicer res

dokazilo o izpolnjevanju enega izmed pogojev za sodelovanje v postopku oddaje javnega

naročila, vendar iz njegove vsebine izhaja seznam mehanizacije (gradbenih, montaţnih

strojev in transportnih sredstev) ponudnika. Za izpolnjevanje tega razpisnega pogoja je bilo

predvideno zgolj, da je listina priloţena ter da vsebuje tip, opremo in orodja, ki bodo

uporabljena pri izvedbi del. Pri teh podatkih gre po mnenju Pooblaščenca za podatke, katerih

razkritje nepooblaščenim tretjim osebam bi lahko stranskemu udeleţencu povzročilo občutno

škodo ter vplivalo na konkurenčni poloţaj ponudnika, saj bi s tem konkurenca izvedela, s

kakšno mehanizacijo in v kakšni obligacijskopravni oziroma stvarnopravni obliki ponudnik z

njo razpolaga. Prav gotovo pomeni konkurenčno prednost podjetja nerazkritje podatka o tem,

s kakšno mehanizacijo ponudnik razpolaga ter katera od te mehanizacije je v njegovi lasti,

katero ima morda v najemu, na leasing ali je v njegovi posesti na podlagi kakšnega drugega

pravnega naslova. Ti podatki namreč kaţejo na dolţniško-upniška razmerja, na finančni

poloţaj podjetja in na strukturo mehanizacije, s katero podjetje razpolaga in konkurira na trgu.

Po mnenju Pooblaščenca so ti podatki nedvomno take narave, da izpolnjujejo pogoje, ki jih za

obstoj poslovne skrivnosti zahteva drugi odstavek 39. člena ZGD-1, zato je treba te podatke v

zahtevanem dokumentu prekriti.

h) 15. člen pogodbe (tako sklenjene kot priloţene v ponudbi).

Pooblaščenec je podrobno pregledal vsebino 15. člena pogodbe, ki je bila priloţena ponudbi

in pogodbe, ki je bila nato sklenjena in ugotovil, da vsebina le-teh ni enaka, zato je bilo

potrebno odločati o vsakem od zahtevanih dokumentov posebej.

V 15. členu pogodbe, ki je bila ponudbi priloţena, je urejena obveznost predloţitve bančne

garancije za odpravo napak v garancijskem roku. V tem členu ponudnik ob predloţitvi

ponudbe ni ničesar dopisoval ali spreminjal, tako da je ta člen enak členu pogodbe, ki je bila

sestavni del razpisne dokumentacije. V njem seveda ni nobenih podatkov, ki bi lahko

predstavljali poslovno skrivnost stranskega udeleţenca, saj gre le za vzorec pogodbe, ki so ga

dobili z razpisno dokumentacijo vsi potencialni ponudniki. Ta dokument torej po mnenju

Pooblaščenca ne izpolnjuje pogojev za opredelitev podatkov kot poslovne skrivnosti v skladu

z drugim odstavkom 39. člena ZGD-1.

V 15. členu sklenjene pogodbe pa so določeni predstavniki pogodbenih strank. Tudi v tem

členu ni po mnenju Pooblaščenca prav nobenega podatka, ki bi lahko predstavljal poslovno

skrivnost ponudnika. Naveden pa je zaposleni pri ponudniku, ki je predstavnik za izvedbo del,

katerega ime in priimek, v povezavi z navedbo ponudnika, predstavlja osebni podatek, ki ga je

potrebno varovati in zato prekriti, kar bo obrazloţeno v nadaljevanju. Navedba imena in

priimka odgovornega vodje del, ki je tudi naveden v 15. členu sklenjene pogodbe, po mnenju

Pooblaščenca ni sporna, saj gre za podatek, ki ga je ponudnik moral navesti kot pogoj v svoji

ponudbi, ko jo je oddal in je seveda povsem utemeljeno, da ima javnost pravico preveriti, ali

so bile navedbe iz ponudbe ponudnika, ki so bile celo pogoj za sodelovanje na javnem

razpisu, nato prenesene tudi v konkreten pravni posel, ki je bil na podlagi izvedenega

postopka javnega naročanja tudi sklenjen.

Po pregledu 15. členov obeh pogodb Pooblaščenec torej ugotavlja, da ne vsebujeta nobenega

podatka, katerega sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu poloţaju

stranskega udeleţenca. Pooblaščenec tako zaključuje, da z razkritjem podatkov iz 15. členov

obeh pogodb, ne organu ne sopogodbeniku, nikakor ne bi nastala občutna škoda, če bi zanje

izvedela javnost, zaradi česar podatki v omenjenih pogodbah ne morejo biti varovani kot

poslovna skrivnost v smislu drugega odstavka 39. člena ZGD-1, zato je odločil, kot izhaja iz

izreka te odločbe.

3.2. Osebni podatki – poimenski seznam oseb, revizorjevo poročilo in 15. člen sklenjene

pogodbe

Ob vpogledu v zahtevane dokumente je Pooblaščenec ugotovil, da nekateri izmed

dokumentov vsebujejo osebne podatke posameznikov (imena in priimke ter rojstne datume).

Pooblaščenec je zato presojal, ali je v katerem izmed dokumentov podana izjema po 3. točki

prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki kot izjemo od prosto dostopnih informacij določa osebni

podatek, katerega razkritje bi pomenilo kršitev varstva osebnih podatkov v skladu z zakonom,

ki ureja varstvo osebnih podatkov in tako napoti na uporabo Zakona o varstvu osebnih

podatkov (Ur. l. RS, št. 94/07 - UBP; ZVOP-1).

Namen ZVOP-1 je namreč preprečevanje neustavnih, nezakonitih in neupravičenih posegov v

zasebnost in dostojanstvo posameznikov (1. člen ZVOP-1). Po določilu 1. točke prvega

odstavka 6. člena ZVOP-1 je osebni podatek katerikoli podatek, ki se nanaša na posameznika,

ne glede na obliko, v kateri je izraţen. Posameznik pa mora biti določena ali določljiva fizična

oseba, na katero se nanaša osebni podatek, pri čemer je oseba določljiva, če se jo lahko

neposredno ali posredno identificira, predvsem s sklicevanjem na identifikacijsko številko,

enega ali več dejavnikov, ki so značilni za njeno fizično, fiziološko, duševno, ekonomsko,

kulturno ali druţbeno identiteto, pri čemer način identifikacije ne povzroča velikih stroškov,

nesorazmerno velikega napora ali ne zahteva veliko časa.

Upoštevaje zgoraj navedeno definicijo osebnega podatka gre ugotoviti, da so podatki o

osebnem imenu in rojstni podatki posameznika, ki se nahajajo v dokumentih, ki jih je zahteval

prosilec, podatki, pri katerih gre lahko za varovane osebne podatke. Gre namreč za podatke,

ki se nanašajo na posameznika v smislu 1. točke drugega odstavka 6. člena ZVOP-1. V 2.

točki prvega odstavka 6. člena ZVOP-1 je določeno še, da je fizična oseba določljiva, če se jo

lahko neposredno ali posredno identificira, predvsem s sklicevanjem na identifikacijsko

številko ali na enega ali več dejavnikov, ki so značilni za njeno fizično, fiziološko, duševno,

ekonomsko, kulturno ali druţbeno identiteto, pri čemer način identifikacije ne povzroča

velikih stroškov, nesorazmerno velikega napora ali ne zahteva veliko časa. Na podlagi zgoraj

navedenih podatkov ter na podlagi vsebine posameznih dokumentov, lahko postanejo ti

posamezniki določljivi, zato je pri vsakem posameznem dokumentu potrebno ugotoviti, ali ti

podatki predstavljajo izjemo po 3. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, zaradi katere se

dostop do informacij javnega značaja lahko zavrne.

3.2.1. Poimenski seznam oseb

Navedeni dokument vsebuje tako navedbo imena in priimka, kot tudi navedbo rojstnega

datuma in delovnega mesta posameznika. Pogoj, ki ga je za sodelovanje na javnem razpisu

določil naročnik, je bila navedba imena in priimka ter delovnega mesta delavca, rojstni datumi

med pogoji ali merili niso bili navedeni. Ker gre pri navedbi imena in priimka v povezavi z

navedbo rojstnega datuma nedvomno za osebne podatke, ki jih ponudnik ni bil dolţan navesti

zaradi izpolnjevanja pogojev, je nedvomno osebni podatek o rojstnem datumu, ţe zaradi

upoštevanja načela sorazmernosti, potrebno prekriti.

3.2.2. Revizorjevo mnenje

V tem dokumentu je na koncu besedila podpisana pooblaščena revizorka, ki je mnenje

izdelala. Ker gre za dokument, ki dokazuje izpolnjevanje pogojev ter ga je moral izdelati

pooblaščeni revizor, je seveda nujno, da osebni podatki revizorja na dokumentu ostanejo in se

ne prekrijejo, kljub temu, da je oseba enostavno določljiva in gre za njene osebne podatke.

Zato je Pooblaščenec odločil, da v tem primeru ne more iti za varovan osebni podatek, saj je

oseba, na katero se osebni podatki nanašajo, tudi vedela, da podaja mnenje za potrebe

izpolnjevanja razpisnih pogojev zadevnega javnega naročila.

3.2.3. 15. člen sklenjene pogodbe

V navedenem členu sklenjene pogodbe je tudi navedba imena in priimka osebe, ki je s strani

ponudnika predstavnik za izvedbo del po tej pogodbi. Navedba imena in priimka te osebe ni

bila ne pogoj ne merilo za sodelovanje na javnem razpisu. Ime in priimek posameznika, v

povezavi s podjetjem v katerem le-ta dela, nedvomno pomenita, da je posameznika relativno

enostavno, brez posebnih naporov, moč identificirati, zato je potrebno, zaradi varstva

posameznikovih osebnih podatkov, te podatke prekriti.

Na podlagi vsega navedenega je Pooblaščenec odločil, da je organ dolţan posredovati

zahtevane dokumente, pri čemer mora iz dokumentov izločiti le tiste dele, ki vsebujejo

podatke, ki predstavljajo upravičeno izjemo v skladu z 2. odstavkom 6. člena ZDIJZ. Prosilcu

se mora v primeru, da zahtevan dokument vsebuje upravičene izjeme, zagotoviti delni dostop.

4. Delni dostop

Institut delnega dostopa je urejen v 7. členu ZDIJZ, ki določa, da v kolikor dokument ali

njegov del le delno vsebuje informacije iz 6. člena ZDIJZ (npr. osebne podatke) in jih je

mogoče izločiti iz dokumenta, ne da bi to ogrozilo njegovo zaupnost, pooblaščena oseba

organa izloči te informacije iz dokumenta ter seznani prosilca z vsebino preostalega dela

dokumenta. To v povezavi z načelom odprtosti delovanja javnih organov, ki je opredeljen v 2.

členu ZDIJZ, pomeni, da je dolţnost organa, da mora institut delnega dostopa uporabiti

vedno, razen če to po kriterijih 21. člena Uredbe o posredovanju in ponovni uporabi

informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 76/2005, 119/2007; Uredba) ne bi bilo izvedljivo

oziroma, ko (in če) delno razkritje ne bi ogrozilo zaupnosti varovanih informacij. Uredba v

16. členu določa, da če dokument ali njegov del le delno vsebuje informacije iz 6. člena

ZDIJZ, se šteje, da jih je mogoče izločiti iz dokumenta, ne da bi to ogrozilo njegovo zaupnost,

če jih je mogoče fizično odstraniti, prečrtati, trajno prekriti ali drugače napraviti nedostopne,

če gre za dokument v fizični obliki; zbrisati, kodirati, blokirati, omejiti oziroma drugače

napraviti nedostopne, če gre za dokument v elektronski obliki (prvi odstavek). Ne glede na

zapisano se šteje, da informacije iz dokumenta ni mogoče izločiti, če je bilo tako izločeno

informacijo mogoče razbrati iz drugih informacij v dokumentu (drugi odstavek).

Pooblaščenec ocenjuje, da je v obravnavanem primeru z institutom delnega dostopa mogoče

omogočiti dostop do zahtevanih dokumentov, ne da bi s tem posegli v varovane osebne

podatke. Z izbrisom osebnih podatkov na način, kot je opredeljen v izreku te odločbe,

postanejo ti podatki anonimizirani, kar pomeni, da je identifikacija posameznika

onemogočena. Z anonimizacijo podatkov se torej izgubi prepoznavnost in določljivost

posameznika (več o tem glej Zakon o varstvu osebnih podatkov s komentarjem, urednica in

redaktorica Nataša Pirc Musar, Ljubljana 2006, komentar k 13. člen ZVOP-1).

5. Zaključek

Pooblaščenec je pritoţbi prosilca ugodil, saj so bila v postopku prve stopnje nepolno

ugotovljena dejstva in storjene bistvene kršitve pravil postopka. Pooblaščenec je na podlagi

prvega in drugega odstavka 251. člena ZUP postopek dopolnil, odpravil pomanjkljivosti ter

sam zadevo drugače rešil in izdal svojo odločbo.

Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur.l. RS, št. 42/2007 -

uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami - ZUT-UPB3) oproščena plačila

upravne takse.

Posebni stroški v tem postopku niso nastali.

Pouk o pravnem sredstvu:

Zoper to odločbo ni dovoljena pritoţba, temveč lahko prosilec in stranski udeleţenec sproţita

upravni spor. Upravni spor se sproţi s toţbo, ki se vloţi v 30 dneh od vročitve odločbe na

Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Toţba se lahko pošlje priporočeno po pošti, vloţi

pisno ali da ustno na zapisnik pri navedenem sodišču. Če se toţba pošlje priporočeno po pošti,

se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Toţba z morebitnimi prilogami se vloţi

v najmanj treh izvodih. Toţbi je treba priloţiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.

Postopek vodila:

Mag. Nataša Brenk

Svetovalka informacijskega pooblaščenca

Informacijski pooblaščenec:

Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,

pooblaščenka