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課程：刑法總則 蔡蕙芳

專題一：刑法的基本概念

大綱壹、刑法是什麼？

一、刑法是規定什麼是犯罪與應處以何種與多少刑罰之法律（一）刑罰與行政罰之區別（二）刑罰、行政罰與民事侵權損害賠償之區別

二、刑罰最為嚴酷，刑法是法律體系中最重型的武器（一）罪刑法定原則（二）嚴格解釋

三、刑法是保護法益之法律，犯罪就是侵害法益的行為（一）刑法上的「法益」概念 ※專題：法益論（二）罪刑均衡原則（三）入罪化與除罪化的標準：比例原則＝適當性原則、必要性原則、

不過度原則（狹義的比例原則）

四、刑法是由概念、原則所構成的犯罪理論體系，而由法律文字（法律規定）表現出來（一）刑法總則：犯罪理論（二）刑法分則：不法的行為類型（三）刑法的分析方法

五、刑法與刑事訴訟法之關係（一）刑法＝實體法；刑事訴訟法＝程序法（二）當事人進行主義下之訴訟結構

專題一之補充：法律的解釋與適用

專題一之練習題

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專題一：刑法的基本概念壹、刑法是什麼？

一、刑法是規定什麼是犯罪與應處以何種與多少刑罰之法律。

有些國家立法採「犯罪」(crime)涵義，稱為犯罪法（Criminal Codeof Japan , Criminal Code of Canada），有國家之立法取「刑罰」（penalty）涵義，稱「刑」法。如美國之Model Penal Code, 德國之 Straf-gesetze。

（一）刑罰與行政罰之區別

政府的管制活動，可以採用的手段包括刑罰與行政罰。因此，在大部份的行政法內之罰則均可以看到刑罰與行政罰。所以，有關犯罪的規定不是只有在刑法（核心刑法）內，在其他的法律（附屬刑法）內也有。以簡要說法表示刑罰與行政罰的區別可為如下說明：刑罰是事後的清算責任，也就是報應思想。而行政罰卻是事前的預防思想。

要成為刑法規範對象之「犯罪行為」者必須是比「行政違規行為」更密接於實害發生。甚至有些違規與實害之發生無關。例如，行政法上禁止靠左邊行駛，這是出於維持交通秩序，而將之納入行政罰範疇內。 再舉以下例子說明：有關道路交通安全的行政管理措施涵蓋範圍很廣，自交通設施管理（如，設置交通標誌）、車輛管理（如，妨害交通的車輛停放取締、車行經營、車輛定期檢驗），以至駕駛人上路前，駕駛人的素質控制（如，以駕照為資格限制、考核駕駛技術、職業駕駛人的教育與訓練），最後到車輛肇事後的處理為止。以上所述都只是出於交通主管機關主管權責的單純行政管理，目的在維護交通設施使之達到保持安全標準，維持交通秩序，保障交通暢行無阻。換句話說，大部分行政上處罰行為都與實害發生無關，出自行政管制的考量。

必須注意的是，在行政管理中也有接近法益陷於危險狀態與實害時點的措施，如車輛行駛時的駕駛違規行為，如酗酒駕駛的處罰，由於同時有道路交通管理處罰第三五條1與刑法也有第一八五條之三2不

1道路交通管理處罰條例第 35 條規定：「汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定有左列情形之一者，

處新臺幣一萬五千元以上六萬元以下罰鍰，並當場移置保管其車輛及吊扣其駕駛執照一年；因而

肇事致人受傷者，並吊扣其駕駛執照二年；致人重傷或死亡者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領：

一 酒精濃度超過規定標準。二 吸食毒品、迷幻藥、麻醉藥品及其相類似之管制藥品。………」2刑法第 185 條之三規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交

通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。」

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能安全駕駛罪之處罰。在此行政法便與刑法有重疊之區域。此即法律上之行政罰與刑罰競合（一事可否兩罰，或雙重危險問題）。

風險性（危險性）行為 實害結果◎→→→→→→→→→→→→◎→→◎

危險狀態〈人的生命、身體、自由與財產〉

（二）刑罰、行政罰與民事侵權損害賠償之區別

刑法只是鑽石的一個切割面或魔術方塊的一面。就像，同一個日本富士山，從靜岡縣觀賞富士山，它是女性化的富士山，從山梨縣觀賞，它是男性化的富士山。相類似的，某個發生在街口的摩托車撞傷行人事件。我們可以對此一事件，戴上不同眼鏡，從不同角度觀察。從刑法角度看，撞人行為可能構成過失傷害罪。從行政法角度看，可能是違反道路交通管理處罰條例之行政違規行為。從民法角度看，撞人行為可能是侵權行為。從事犯罪行為者，要被科以刑罰。從事行政違規者，要被科以行政罰。依據民法規定，從事侵權行為者必須負損害賠償責任。

民法上之損害賠償與行政罰，都與刑罰（penalty）一樣，是一種廣義的「處罰」。只要是不利益，都可被認為是「處罰」（punishment）。對人民科處不利益（處罰），等於讓人民對自己行為負責，所以，不論在損害賠償責任、行政罰或刑罰都必須有歸責條件。

1. 民法第一八四條第一項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」。

2. 行政罰法第七條第一項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」

3. 刑法第十二條第一項規定：「行為非出於故意或過失者，不罰。」同條第二項「過失行為之處罰，以有特別規定者為限。」

二、刑罰最為嚴酷，故刑法是法律體系中最重型的武器。

（一）罪刑法定原則：參照刑法第一條與憲法第二三條

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（二）嚴格解釋：基於仁慈原則與刑法謙抑思想所發展出的嚴格解釋 原則。

三、刑法是保護法益之法律，犯罪就是侵害法益的行為刑法存在的目的在保護利益，並處罰侵害法益的犯罪行為。

（一）刑法上的「法益」概念

「法益」是刑法上所保護之生活上重要之利益。因此，刑法的目的在保護法益。但也不能否認，刑法也不能將道德排除在外。以道德為內涵的刑法比較能獲得人民的認同與遵行。只是，道德的概念難以精確確定，利益比起道德更適當作為刑法保護對象的理由。或許比較適當的說法是，犯罪是侵害法益的行為，但不一定是不道德的行為。處罰犯罪人是因為他做了侵害法益的行為。

不同於傳統刑法是統治的工具，是主政者想要永久掌握權力，控制社會的方法，現在的刑法已成實現保護法益功能的法律。「法益」（legal interest, Rechtsgut）也被稱為「生活利益」。在早期的刑法理論中，由於受到社會契約的影響，將犯罪理解為主觀權利的侵害，因此，每一個刑法律規定都要被證明個人或國家的主觀權利受到侵害。後來學者認為法益概念不需包括權利，而認為受到國家所保障，屬於個人或集體的實質利益即屬刑法所保護的利益。後來，有學者將法益理解為一種被立法者所評價的狀態，法益就是「所有被立法者視為對法社會健康生活條件具有價值的東西」。自此以後，對法益的理解逐漸從主觀權利移轉到受法律保護的利益。 就現行刑法分析，立法者用刑法來保護國家與根本大法憲法、政府組織、執行公務的公務員，使之能為人民利益正常運作，保護個人的生命、身體、自由、名譽、財產，使每個個人免於被侵害，所以，刑法的目的是生活利益的保護，此處所指的生活利益是社會生活上被認可的利益狀態。

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專題：法益論

1.法益的基本思考

日常語言中之「加害人」：加損害的人，也就是，製造「損害」的人。加害人之相對一方是「被害人」，受有損害的一方。但「損害」與「法益」的概念不一樣。 一般而言，我們的思考「損害」問題時，都事先區別出觀察的範疇。首先，我們可以思考「公領域」與「私領域」的問題。「公領域」如公共道路上或大眾使用的交通工具上，所可能發生的損害是大規模的損害。如多數人的生命健康的損害、財產上與經濟上的損害（因為車禍癱瘓交通的時間消耗）。「私領域」如，在住宅或個人私密的精神領域，所可能發生的損害是小規模、以個人為主的損害。再舉例而言，在環境範疇中的損害，可以被區別為損害有人體上的生命健康的損害、財產上與經濟上的損害、自然生態體系上的損害。或者，當在談論損害時，有時會從行為的特質觀點出發。如果單一行為短暫、效用強大，則容易發現損害之所在。但若多數行為、行為持續長期，則不容易發現損害。

從被害人的角度而言，有些犯罪有個人作為被害人。例如，竊取某人的財產。但有些犯罪沒有可辨別出的被害人。特別是引起爭議的「無被害人犯罪」（victimless crimes）。

以上所說的「損害」是屬於感覺層次，可以被發現與被感覺，但刑法上之「法益」是抽象的價值概念，必須經由瞭解與思維過程才確定。「法益」則是特屬於刑法專業範疇的探討。接下來，便是刑法上有關「法益」概念的討論。

2.法益的分類與區別實益

法益三分法：個人法益、社會法益、國家法益。法益二分法：個人法益與超個人法益。

個人法益：強調並非對公眾侵害，而只是個人或私人利益的侵害。個人或私人利益，例如，某人對某項財產的所有權，或某人的生命或身體健康。從此可知，個人法益的持有者是個人。告訴乃論之設計是針對影響只及於當事人或家庭的犯罪，亦即，法益的持有者是個人的犯罪。

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社會法益與國家法益：強調對社會、國家的侵害，社會法益的持有者是社會、國家法益的持有者是國家。

通常而言，一個集體，不管是社會（團體）還是國家，都是看不到的，但它可以被理解與認知。也就是，不是依賴感官，而是了解的思維過程。

進而言之，社會（團體）與國家，不是它的成員（個人）的相加總合，或土地與人民之總合，還是有其他的因素。包括：國家權力的運作機制與功能，以及社會生活機制，如安全與便捷的道路、大眾交通工具，以及文書與貨幣的真實性。這些都是抽象的價值，屬於刑法上所保護之社會法益與國家法益。

由於三種法益並非可以在概念上截然區分，因此，在解釋構成要件時，不必過份強調是對國家或社會或個人法益侵害，但要詳細說明何種利益。國家、社會與個人法益之區別只在談論告訴乃論之告訴權人或法益持有人之放棄刑法保護（同意阻卻違法）時，才需要被論及。

舉例而言，偽造罪通常被歸為侵害社會法益的犯罪，但偽造罪（特別是涉及私文書或有價證券的偽造）不僅破壞大眾對文書或有價證券的信賴感，而且也會使個人遭受金錢或其他種損失。可見，社會法益並非可與個人法益截然可分。

再以社會（公共）安全保護之刑法規定而言，如放火罪，它是被歸納在社會法益之下，雖然不是強調個人法益保護，不過，間接也保護了不特定多數人生命與財產之保護。只是，若刑法內之某個犯罪構成要件若是強調社會法益之保護，就代表起訴之檢察官不需要去證明某人的個人法益受到侵害。

至於殺人罪或傷害罪或竊盜罪、強盜罪或強制性交罪所造成的傷害都是指向個人，因此傳統上被歸為侵害個人法益的犯罪。但這並不是說這對社會或國家而言是不重要的。正好相反。對自己以外之人從事殺人、強制性交或其他種暴力行為，即使自己不是受害人，也會使社會大眾產生不安全感。這對社會而言是絕對不好的。再例如，侵入住宅竊盜行為使人失去來自家的穩定感。竊盜行為侵害大家辛苦賺來的財產，但這種損失也會使社會充滿憤怒與沮喪。這對整體社會而言是也絕對不好的。同樣地，當刑法內之某個犯罪構成要件主要是保護個人法益，則起訴之檢察官就必須去證明某個人的某個法益受到侵害。

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3.法益保護的相對性

刑法內創造許多概念，都是體現了「法益保護的相對性」。換言之，並不是所有侵害法益的行為都要受到刑法的制裁。

例如，刑法總則內之有關行為之「非意志性動作」、過失之「不可避免性（無預見可能性）」、錯誤理論中之「不可避免的合理錯誤」、必要性之正當防衛、緊急避難、不能犯；或者，刑法分則中第三一一條之誹謗罪裡的不罰規定，更是明白表示了保護的相對性及侵害的容許性。即使是在刑法總則與分則沒有明文規定的地方，利益保護的相對性及侵害的容許性也是解釋法律的一個原則，也就是仍回歸刑法總則之內的「利益」。

【法益的利益衡量與違法性】現實中沒有只會帶來好處而不會帶來壞處的行為，我們也不能說一個損害到生活利益的行為在評價上就一定是不好的行為，因為沒有什麼事絕對的，決定好壞的標準在損益相抵後的結果，如果為高位階利益而犧牲低位階利益，這仍是一個理性的行為。

可供參考的例子：德國帝國法院透過在制定法之上的法益與利益權衡原則而填補基於醫療行為終止懷孕案件，構成刑法第二一八條構成墮胎罪而無法依據第五四條有關緊急避難的規定。此時便存在此類行為無法被阻卻違法的漏洞。此後，從一九三三年到一九三五年，為了預防遺傳病的後代，便透過制定法律而填補此漏洞。目前的刑法第二一八條 a有關墮胎阻卻違法的規定是在一九七六年增訂。

不論我國或歐陸的德、瑞與奧各國的學說，都有所謂「超法規違法事由」。這些事由包括被害人同意（在財產犯情形，由財產法益的持有者放棄刑法的保護）、可容許的風險與維護正當利益等。此情形涉及在立法者沒有充分的將阻卻違法事由表達在制定法之內，屬於有漏洞的情形，從事「有利於行為人」的「制定法外的自由法發現」。

4.法益與立法論：除罪化與入罪化 當社會共同生活中某一種生活利益不需要保護時，就應有除罪化的必要。以下幾個問題，可供思考：

案例一：從前日本刑法有對天皇不敬者之處罰規定，但是在第二次大戰後之新憲法已將舊憲法中「天皇是神聖不可侵犯」的觀念捨棄，因此過去的不敬罪很自然的成為沒有必要的立法。

在以前人治的時代，暗殺君王或重要王室成員的行為被論以內亂罪，主要的理由是這類行為會危及國家的存在。但在現代民主社

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會中，總統即使被暗殺死亡，依據憲法自可由其他人繼任，繼續維持政府運作，所以，也沒有必要特別保護謀殺總統構成內亂罪。

案例二：現行刑法第二四六條第一項規定：「對於壇廟、寺觀、教堂、墳墓或公眾紀念處所，公然侮辱者，處六月以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。」同條第二項規定：「妨害喪、葬、祭禮、說教、禮拜者，亦同。」如果在寺觀門口隨地小解，可能可以適用此一規定。

在最起初，此條的立法目的是維護善良風俗，使人們有尊重宗教的觀念。然而，現代人對寺廟教堂的觀念隨著時代而改變，除了祭祀或特別拜拜的日子，很少到這些場所。這樣的條文是否仍有存在必要也是值得懷疑。

相類似的，我國刑法第二四八條規定：「發掘墳墓者，處六月以上五年以下有期徒刑。」去發掘墳墓的人中，如果是為了偷死人身上的項鍊、戒子，則取走項鍊的行為可以論以竊盜罪。若因發掘墳墓而毀壞棺木等物，也可適用毀損罪。此條存在的目的可能是保護社會敬重墳墓的善良風俗，而非墳墓本身或死者遺族。但「善良風俗」是否為值得保護的生活利益？依據德國通說，根植於社會的價值信念的價值可以被納入法益之範疇。不過，這樣立場可能會來自自由主義的質疑。

案例三：在第二次世界大戰期間，日本九州大學以美軍的人體作解剖實驗，這涉及的問題是這種對死人的解剖行為是否要處罰？如果我們認為應該處罰，這其中牽涉到的生活利益是什麼？一般會認為人死後就是物，破壞物的完整性是屬於刑法分則中財產犯的範疇，但是在這個案例中我們所非難的重點不是在財產價值的破壞，毋寧是一種人死後待遇的問題。如前所述，根植於社會的價值信念是可以成為刑法所保護之法益。如果當事人自願在死後（注意，如果是生前，則不受允許）作為醫學解剖之用以增進人類福祇，這是沒有疑問的。但在當事人不願意的情況下呢？

案例四：環境的維護是近年來興起的生活利益概念。在環境意識高漲，人們認為如果用盡或破壞環境資源會使人類生命無法延續下去、使生活品質日愈惡化、動物物種瀕臨滅絕，環境資源更是確保經建發展得以被享受或得以被延續的要素。一七九五年奧地利刑

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法大規模修正，是當時西歐第一個於刑法中直接規定保護「環境」的規定， 對嚴重侵害「環境」的行為科以刑罰，目的在對環境（或稱環境媒介）-即水、空氣、土壤及動植物世界提供必要且值得期待的保護，後來德國也為相同的措施。

或許有人會認為，在所謂環境犯罪中，如果已經對人之生命、健康發生實害，例如，工廠排放有毒廢水使周圍居民患病或死亡，是可以適用刑法上原有的殺人罪或傷害罪，為什麼還要新立法來保護環境？環境刑法的主要目的在提前保護，不要等到人死了才來處理問題。也因此，水、空氣、土壤及動植物成為獨立保護的客體。 再以最近通過的野生動物保護法為例，有別於傳統保護動物的方法，亦即採間接保護模式：處以毀損罪，以人的財產權觀念，附屬於人來保護。但畢竟動物與電視機是不能相提並論，因此，也不能將動物當成如物般客體來保護。 當然也有人會質疑，我們保護自然環境或動植物是真的保護它們本身？還是著眼於它們對人類的用處？這樣的爭論就好像，我們禁止虐待動物，是在關心動物本身還是關心人對動物的同情，保護人目睹動物受苦時的感情傷害？一般說法，刑法是以人的保護為中心，所以，後說較有理由。不過，如果我們在刑法內另外樹立獨立保護對象，如環境或動物，則在解釋法律規定時，就必須注意法益保護問題。

案例五：電腦犯罪與其所保護之法益？

請參照刑法第三六章「妨害電腦使用罪」，包括：第三五八條到第三六三條。刑法第三三九條之一、之二、之三，第三一八之一、第三一八之二。

5.法益與司法論：刑法的解釋與適用

刑法上之各種罪名被配置在第一○○條到第三六三條，各法律規定間基本上是依照法益分類而排列，同一章的規定所要保護的法益是有關的，也因此，在解釋（詮釋）法律規定之時，要以法益為基礎。此即解釋方法上之體系解釋與目的解釋。

目的解釋是先預設每個法律規定都是理性，因此，都具有規範目的（ratio legis），而此規範目的即是在保護某項法益。因此，在從事

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目的解釋時，最重要的問題是如何找出那個法律規定的目的。「規範目的」可以有許多來源，不但可以是從某個特定法律規定所導出的「規範目的」，也可以是從多數法律規定中得出的「規範目的」。法官透過在個案中落實被保護法益，使得法律規定隨著時代發展，使法律規定保持活力，不會因為法律規定先天的形式限制而退化。

在適用刑法律規定文時，若發生同一事項有數個法律規定都可以適用時，決定應如何適用。依據目前運作方式，法條競合（或稱法律單數）的概念是來處理一行為侵害一法益而觸犯數罪名（數個法律規定），或者說，一行為觸犯保護同一法益之數罪名的情形。

至於想像競合是處理一行為侵害數法益觸犯數罪名的情形。侵害數法益的數個罪名都要在主文中列出來，只是從一重處斷。 關於不同法律規定之間，保護法益是否相同之認定，可有各種不同的參考因素，例如：立法理由、立法沿革（目的解釋）、立法分章的排列，以及各種法律規定之間的分析與比較（體系解釋）等。

（二）罪刑均衡原則

犯罪的類型，原則上，可依被侵害法益之種類與重要性而為位階（等級）排列，並給予相對應（相稱）之刑罰。

1.個人法益位階：生命、身體、自由、名譽、財產。

有了生命與身體的健康才能去賺錢（物理上的能力與生存有關）？是不是必須先有自由，才能去從事經濟活動？由此可知，財產利益應該是最低位階。此外，財產是累積性，可以從很多不同管道取得，也有可能回復，但生命與身體一旦被毀壞，則無回復之可能（當然，將來器官複製會顛覆這一思想）。至於名譽的位階？

以上的法益中，生命、身體與財產屬於有形物質層次的利益。自由與名譽屬於無形層次。在人們已經脫離基本生存之需求後，也逐漸追求快樂。而快樂只有部分繫諸於有形物質，絕大部分仍取決於無形價值，諸如，知識、信仰、思想、情感與感受等。這些似乎無法被傳統上之自由與名譽來涵蓋。

2.受侵害之法益是客觀要件，此外，還有主觀要件之區別

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除了依據被侵害法益來決定法定刑外，還可以依據行為人之主觀來決定刑罰之輕重。舉例而言，刑法第二七一條故意殺人罪與第二七六條過失致人於死罪，雖然所侵害之法益相同，但由於行為人主觀上有故意與過失之別，故法定刑亦有差別。

（三）入罪化與除罪化的標準：比例原則

不是所有侵害利益的行為都應當被當成犯罪（入罪化）來處罰。只是讓人感到不喜歡的行為尚未達社會損害性與危險性，不需要用刑罰加以處罰。刑罰應當以嚴重的法益侵害行為為主。雖然應刑罰性（Strafwurdigkeit）是依據行為是否具備社會損害性來判斷，但不是每個具備應刑罰性都是有必要被處以刑罰，只有此類型行為顯示出刑罰必要性（Strafbedurftigkeit）時，才需要被處以刑罰。此提醒我們應注意刑罰的目的性。由於刑罰的執行會嚴重干預行為人自由、人格發展與人性尊嚴，即使刑罰的功能在維持社會秩序，也不能沒有限制。據此，應以比例原則作為入罪化決定標準。

憲法上「比例原則」的法源是來自憲法第二三條之「必要」一詞。比例原則是來自警察法，最早所發展出比例原則是用來審查國家對人民的侵害處分（干預或干涉行為）。比例原則所強調的無非是國家不能為達目的而不擇手段。除了作為入罪化判斷基礎，比例原則的另一功能即在於落實「罪刑均衡原則」。

１.比例原則的內涵包括以下三個子原則：

（1）適當性原則：侵害人民權利的行為（干涉行為）必須能達到公益目的，亦即，手段必須能達到上述憲法第二三條所規定的四種目的：「防止妨礙他人自由」、「避免緊急危難」、「維持社會秩序」、「增進公共利益」。此即手段的「有效性」。

（2）必要性原則：在許多能達到「目的」的手段中，選擇一個侵害人民權利最小、最溫和的手段。因此在審查是否符合必要性原則時，必須考慮是否存在有相同有效，卻較少侵害的手段。關於此原則，可以俗語「殺雞焉用牛刀」說明之。如果要殺雞，用小刀就已足夠，不需要用大刀。

（3）不過度原則（狹義的比例原則）：這是一種天平式的衡量。把國家所追求的利益與被侵害的人民權利，一起被放在天平上衡量。

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此外，在從事「不過度原則」審查時，除了衡量人民被侵害的利益，還必須排斥那些成本昂貴，不符合經濟效益的手段。具體而言，要考慮法律執行時所耗費的時間、物力與人力。簡單說，這一原則是用來預防國家「小題大作」，給予人民過重的負擔。 關於此原則，可以中國俗語「殺雞取卵」說明之：殺雞行為侵害的利益是「雞」，但希望獲得的利益是「雞蛋」，這種行為是不成比例。

綜合以上所述，國家對人民基本權的限制必須合憲。當國家行為（包括立法與行政行為）遭受質疑時，法官可介入審查國家的干涉行為是否合憲。這一程序，大致上可以分成以下三步驟：

1．審查人民的何種基本權（前提：憲法所保障範圍內）被國家的干涉行為所侵害？

2．國家的干涉行為是否符合憲法上的「公益目的」與「法律保留原則」？

3．國家行為所追求的目的（手段）與人民基本權所受到的侵害（結果）必須符合比例原則。換言之，在保障人民基本權與公共利益之間取得協調。

四、刑法是由概念、原則所構成的犯罪理論體系，而由法律文字（法律規定）表現出來

（一）刑法總則：犯罪理論

檢查行為人是否已犯罪，必須以犯罪理論為基礎。所謂犯罪理論，就是在告訴我們，什麼行為是犯罪。亦即，我們在什麼樣的情況 (條件) 下可以說某某人的行為是犯罪行為，而他就是犯罪人。這裡所談的並不是某一個特定類型的犯罪，而是就全部的犯罪類型抽象的去探討犯罪所應該具備的條件。此即所謂的刑法總則課程之內容。至於特定類型犯罪之討論則是刑法分則課程之內容。

犯罪理論就是由概念與原則組成的邏輯體系。犯罪體系存在的目的在於提供一套合理判斷之標準。「概念」、「原則」與「體系」的關係，正如「磚瓦」、「水泥」與「牆」。刑法總則就是在學習犯罪理論，以德國所發展之三階犯罪理論為主。因此，刑法並非一門直接的經驗研究，而是一個理論型式的建構。

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由於刑法理論以概念為主，因此會讓初學者看不懂教科書上之一些表述：舉例：「不作為犯違法參與他人犯罪行為」這是什麼意思？理解方法是剝洋蔥式，一層一層分析。

（二）刑法分則：不法的行為類型

中華民國刑法第二編分則，雖然法律規定涵蓋範圍是從第一○○條到三六三條，但依據不同的生活類型，被區別為三十六章。原則上，雖然每一章內的條文都是獨立，但條文彼此間卻密切相關，因為源自同一個生活類型。當然，同一章中還可以區分下一階生活類型。舉例而言，第十一章公共危險罪，從第一七三條到一九四條，原則上是源於公共領域風險之生活類型。但是，其下還可分為放火、失火、決水、劫持交通工具、下毒等。

儘管刑法分則條文是以生活類型為基礎，但條文本身還是由概念與原則所組成之理論型式建構。例如，故意犯罪、過失犯罪、結果犯、行為犯等。藉由此刑法分則與刑法總則便產生了聯繫。

（三）刑法典與其他刑罰規定之關係

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甲 →乙↓ ↓

丁 丙

（三）刑法的分析方法

案例：甲與乙男之妻丙已有超越友情之關係，卻苦無機會相處。為圖與丙共渡耶誕假期，乃唆使與乙早有嫌隙之丁將乙反鎖於公司倉庫，並告訴丁「該日下午即有清潔工人前來開門打掃，充其量拘禁三小時，僅給予小小警告。」事實上，並無清潔工人一事，乙男遂被拘禁達三日之久，甲男如所願與丙共渡三日耶誕假期。

1.刑法上之犯罪分析：重視行為人之處罰（歸責以故意為原則），被害人較不受重視。

甲 →→ 丁 →→ 乙

（教唆） （ 拘禁）

2. 民法上請求權之分析：重視被害人之損害賠償，歸責以過失為原則（依舉輕以明重，故意行為當然必須負損害賠償責任）。

五、刑法與刑事訴訟法之關係

（一）刑法事實體法、刑事訴訟法是程序法

刑法規定何種行為構成犯罪，被稱為「實體法」，至於犯罪的追訴（偵查、審判與執行）所應遵守的程序（步驟）即是刑事訴訟法，被稱為「程序法」。 不管是大陸法系或英美法系的國家都設有檢察官，其思想是來自於近代自由主義。現代自由主義的社會具有「懲罰犯罪是國家的責任」這種觀念。此一由社會契約說演化而來的觀念，禁止私人復仇，將對

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個人的犯罪視為對全體的犯罪，並容許發展以公平待遇和正義為基礎的刑事司法體系。

詳而言之，雖然大多數的犯罪是以侵害個人法益為特色，但要瞭解入罪化問題也可從民事訴訟與刑事訴訟程序進行區分。如果不將某行為規定為犯罪，就表示純粹是私人間糾紛，希望由私人去進行與主導訴訟。國家只是提供法院與法官等訴訟服務。反過來說，何種對個人侵害可視為對全體人民侵害，而應該以刑事訴訟程序來進行？

某行為被規定為犯罪，對個人侵害同時也代表是對社會整體侵害，而應由國家來進行與主導訴訟，不是屬於私人的事，而變成國家的事。舉例而言，當有人被殺害時，其他人是否也感覺到是對自己的攻擊。因為與被害人同屬一個團體而又彼此認同，對威脅他們的共同的危險相互關切。只要彼此有認同，犯罪就不是只是針對一人之攻擊。從以上所述可知，規定何種行為成立犯罪與追訴犯罪代表著國家利益。

（二）當事人進行主義下之訴訟結構

犯罪追訴 防禦策略

身為原告的檢察官在蒐集構成犯罪之事實並負舉證責任，被告則在防禦。被告方最先可以說，並無從事這項行為（如不在場證明）。如果無法證明沒有做過某件事，接下來，行為人可以在「違法性」問題上著力而主張我的行為是「對」的。舉例而言，儘管闖紅燈是「錯」的，但我卻有「正當化理由」（justification）：因為當時車上載著即將臨盆的孕婦，所以，我的闖紅燈行為是「對」的，是社會所允許的行為。刑法上的例子是，對他人攻擊的反擊之「正當防衛」。

最後，如果在「違法性」問題上不能被法院接受，則可以退回「罪責」，而主張我的行為是「錯」的，但我有「藉口」 （excuse）。舉例

原告：檢察官 被告：犯罪嫌疑人、律師

攻擊的矛 防禦的盾牌

證明犯罪成立 只要是能夠阻卻「違法性」或免除、減輕「罪責」都可稱為「抗辯」（defense）。

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而言，儘管闖紅燈是「錯」的，但我卻有「藉口」，所以，值得被原諒。因為當時我陷在「無意識狀態」中，因此，我沒有看到紅燈。

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專題一之補充：法律的解釋與適用

大綱

第一部份：法律的解釋一、解釋的對象：法律語言二、解釋方法：各種解釋方法的例示第二部份：法律的適用一、何謂歸納法與演繹法二、法律適用上的演繹法三、類推之說明

第一部份：法律的解釋

一、解釋的對象：法律語言

日常語言 經驗性語言（概念）模糊性與多義性

法律語言（概念）規範性語言（概念）

↑價值填補與選擇

（一）經驗性概念（或敘述性概念）是指，「描述」實有，或以具有實際形式，原則上可以感覺的或以其他方式可以經驗的對象而來的概念。

語言←→實物↖↗概念

（二）規範性概念分成兩種：一為依據實證法規秩序之思考而形成。第二為法律本身委由法官，依據一般生活經驗與法律規範以外之評價、世界觀等為基礎而為概念形塑。

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二、 解釋方法：各種解釋方法的例示

首先假設，某個需要解釋與適用的是如下的規定：「所有的『圍棋手』（chess player）具備進入俱樂部的資格。」。接著我們可以依照不同的標準與考慮點，模糊性概念（核心與邊緣），對『圍棋手』做出如下各種可能的解釋：

（一）依據字面與文法規則，既然規定說「所有的『圍棋手』」，我們遂可以為如下的解釋『圍棋手』為「所有曾經下過圍棋的人」。這種解釋只是一種闡釋性的解釋(interpretive meaning)，按照字面所為逐字的解釋（literal meaning），並沒有提供分析性的功能。我們可稱為「文義」解釋。

（二）依據一般人對該詞一詞的理解，『圍棋手』是指有下圍棋嗜好的人，並經常參與比賽活動的人。因為我們不會稱那些一年中只跟朋友玩一、二次圍棋的人為『圍棋手』。

（三）我們可以為了某些理由（目的），例如，排除那一些只是偶而玩一玩，或是雖有下圍棋嗜好的人，並經常參與比賽活動的人，但是卻不具備高度圍棋能力的人，而將之解釋成『圍棋手』為正式經由國家圍棋協會頒發的頭銜或資格的人。這個解釋將此規定的適用範圍限制於「語言學上沒有爭議的核心部份」（linguistically uncontroversialcore），也就是確實被此規則包含的案例。因為這個解釋將是否適用此規則的有疑問的案例，排除於此規則之外，這種解釋是限縮性的解釋（restrictive interpretation）。

（四）為了某些理由，我們也可能詮釋『圍棋手』為只要知道圍棋規則的人便可。縱使不曾玩過一次圍棋的人，亦包括在內。因為這個意義不僅包含核心部份，也將這個規則適用到概念範圍的邊緣區域（periphery）。這種解釋是所謂擴張性的解釋（extensive interpretation）。

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第二部份：法律的適用

一、 何謂歸納法與演繹法

經驗上觀察法 歸納法 經驗性概括

概念形成 演繹法

個案結論？

二、 法律適用上的演繹法

大陸法系的法院是將一般性的、抽象性法律適用於具體個案：一般到個別。一般所稱之三段論法。所有的人都會死。蘇格拉底是人。蘇格拉底會死。

英美法系是適用之前已被判決過的個案，透過由前案歸納出之規則，而適用到目前正待判決的個案：個別到個別。

三、 類推之說明

傳統上之二分法：解釋在法律條文可能的字義範圍內。類推超過法律規定文字字義範圍。解釋在釐清已有法律規定的意義。類推適用於法律所未規定之事項。解釋不產生新的法規則。類推產生新的法規則。

不過由於在從事法律規定文字範圍內之解釋，經常使用類推式推理，所以應區分的是兩個類推概念，一個是傳統刑法上類推禁止原則所禁止的類推，也就是，超出法律可能文義之外，創造新規範，把法律規定適用到一個法律規定本身所不能包含的事實上。此可稱為創造性的類推。另一種類推就是在解釋之時使用法學方法論上的「類推式論理的方式」，此可被稱為解釋性的類推。因為前者已經超出可能文義之外，所以已經屬於類推適用，而不是解釋。至於後者則仍屬於解釋。 因此，簡要的說，解釋性類推就是指在從事解釋之時，使用類推式論理方法，也就是，類推的原理：就兩個案件比較相似點，而由是否相似點重要而決定應否相同對待。因為解釋的最外部界線是可能字義，那麼如果使用類推的方法所從事的解釋在可能字義範圍內，那

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麼我們就不能因為這種解釋是使用類推方法，而輕率的用「類推禁止原則」而認為違法。因此，即使讓行為人入罪，也就是「非有利於行為人的類推」也是受允許。

專題一之練習題

一：關於罪刑均衡原則

請回答以下的問題：侵害何種利益？何種行為較嚴重，也就是，應該關得比較久或罰較多的錢？

（一）賣淫、賣黃色書刊等行為，是否侵害到別人的利益？還是，帶給別人利益？精神上的安全感、滿足感是否都是利益？（二）殺一人比殺數人嚴重？（三）燒掉別人的房屋讓別人的家沒有了，比燒掉同等值的新台幣嚴重嗎？提示：家有兩種涵義：抽象意義上之家庭成員之情感聚集，提供精神上之安全感與滿足感。這些功能是無法以金錢衡量。具體、有形意義上是指有形的建築物與內部財產可以用金錢估算之物品。（四）放火燃燒公共汽車與私人汽車何者較嚴重？（五）殺自己比殺別人輕嗎？殺自己的父母比殺他人的父母嚴重嗎？偷親戚的錢比偷外人的錢輕微嗎？（六）在家喝酒爛醉與在公共場所酩酊大醉何者較嚴重？（七）持槍威脅他人交出錢包與從背後偷襲搶奪他人錢包之行為，何者較為嚴重？提示：持槍威脅他人交出錢包，對被害意志的影響大，較容易成功。（八）持槍搶奪他人錢包、潛入他人住宅偷竊是否比趁人不注意從口袋取走錢包嚴重？前二者除了財產的侵害，還威脅了他人的生命與自由？提示：潛入住宅有可能威脅生命與破壞居住安全感與安寧。犯罪若被發現後，若行為人想要反抗，則由於家是精神鬆懈之處，故較難防衛自己。（九）殺一人比殺多數人嚴重？以個人為目標與以團體為目標是否不同？以整個族群為侮辱對象，或以某個個人為對象？

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二：關於入罪化與除罪化

試依據法益保護與比例原則，就以下行為說明是否應該被當成是犯罪行為而以刑罰處罰（不需引用法條，只需說明理由）（一）持有與吸食安非他命等麻醉藥品。（二）已婚之人與非配偶從事合意性性行為。（三）在未經授權下，上網下載有版權的音樂。（四）獵殺流浪狗吃狗肉或拿彈弓射殺野貓、鳥類；購買由保育類動物製成的皮包。（五）在國家考試（高考）或大學聯考中作弊與幫助作弊。（六）非典型肺炎之可能病例之接觸者，未遵守居家隔離命令而外出。（七） 在七星山（有人說是金字塔遺跡）上挖掘，目的在取得考古寶物。

三：關於刑法的解釋方法

（一） 我國是法典化的國家，而法典是由立法機關所制定，這便與英美普通法（案例法）系統內由法官創出判決性法律的系統不同。由於法律是由國會所制定，法官在解釋與適用這些法律時，必然要以尊重立法者意思與不逾越法條文字界線作為解釋與適用法律的原則，否則會違反三權分立原則。

（1）試說明法官如何得知立法者的意思。（2）在未經授權下，侵入他人電腦系統而複製他人的資料到自己磁片上的行為是否構成刑法第三百二十條第一項動產竊盜罪？請以此例說明在何種情形下，法官的解釋已經超過法條文字界線，成為不合法的解釋。

（二）試運用文義解釋、目的解釋、體系解釋等解釋方法，說明以下行為是否該當刑法第三五八條無故入侵他人電腦罪、第三五九條無故變更電磁紀錄罪？

（1）甲在未獲乙同意下，使用乙之帳號與密碼，進入乙之電子郵件系統觀看乙發出與收受之電子郵件。

（2）甲離職後在家，利用家中電腦接收舊公司給個人的 e-mail 信箱， 並利用家中電腦把信件刪除。

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四：關於罪刑法定原則

（一）刑法第一百條內亂罪修正前規定為「意圖破壞國體，竊據國土，－－而著手實行者，處---。」本規定是否違反罪刑法定原則之構成要件明確性？

（二）現行刑法第一○○條第一項內亂罪規定為「意圖破壞國體，竊據國土，－－而以強暴或脅迫著手實行者，處---。」本規定是否違反罪刑法定原則之構成要件明確性原則？

（三）假設立法者在今年四月一日通過在現行刑法第一八五條之三增設第二項：「一年內累計三次以上酒後駕車違規者，處五年以下有期徒刑。此項計算日期追溯到去年八月一日起計算。」本規定此一規定是否已違反罪刑法定原則之禁止溯及既往原則？

（四）蘇建和案律師以蘇案被告根據以下理由而主張類推適用性侵害犯罪防治法第十六條不得公開審理之規定，以保護該案被告之名譽，試問此主張是否違反刑法罪刑法定原則之禁止類推適用原則？參考：律師主張：性侵害犯罪防治法著重在保障性犯罪的當事人，避免法庭上的公開活動對其造成第二次傷害的目的以觀，既然性侵害罪的結合犯其所結合者即包含性侵害犯罪，故基於相同的考量，實有同一之理由，「類推適用」性侵害犯罪防治法第十六條的不得公開審理規定為是。

法條依據：性侵害犯罪防治法第十六條規定：「性侵害犯罪之案件，審判不得公開。但經被害人同意，如被害人已死亡者，經其配偶及直系血親全部之同意，不在此限。」

五：刑法適用上問題

（一）海洋污染防治法第三十六條第一項規定：「棄置依第二十二條第一項公告之甲類物質於海洋，致嚴重污染海域者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以上一億元以下罰金。」按，海污法二十二條第一項規定：「中央主管機關應依物質棄置於海洋對海洋環境之影響，公告為甲類、乙類或丙類」。 又，海洋污染防治法第四十六條規定：「未依第十四條第二項規定清除污染者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」按，

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海洋污染防治法第十四條第二項前段規定：「海洋環境污染，應由海洋污染行為人負責清除之。」（1）試問，海污法第三十六條與四十六條規定分別為何種性質的處罰？並以上述兩個規定做為例子來說明刑罰與行政罰的界線何在？（2）承上題，海洋污染防治法第三十六條第一項規定是否屬於學說上所稱的空白刑法（空白構成要件）？

（3）如果公告事項有變更是屬於事實變更或法律變更？是否可以適用刑法第二條第一項之規定，而主張適用最有利於行為人之法律？

（二）毒品危害防制條例第十條第一項規定：「施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。」同條第二項規定：「施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。」

又，毒品危害防制條例第二條有以下四項規定：第一項：「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。」第二項：「毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其品項如下：一 第一級 海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼及其相類製品 (如附表一) 。二 第二級 罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類

製品 (如附表二) 。三 第三級 西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品 (如附表三

) 。四 第四級 二丙烯基巴比妥、阿普唑他及其相類製品 (如附表四) 。 」

第三項：「前項毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每三個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之。」第四項：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。」

（1）試問，毒品危害防制條例第十條規定是否為學說上所稱的空白刑法（空白構成要件）？（2）試舉一例說明公告變更與適用毒品危害防制條例第十條規定之關係？