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103高點司法官‧律師二試 重要爭點整理偵
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民事訴訟法 《王講師 精選》
爭點一 訴訟主體與現代型紛爭
一、概念提示
(一)合夥之相關問題
1.合夥之當事人能力與當事人適格
(1)當事人能力：第 40 條第 3 項。
(2)當事人適格：意定訴訟擔當(合夥人經由合夥契約，就合夥財產涉訟授予合夥訴
訟實施權)
2.列合夥人為共同被告
(1)實務：合夥人依民法第 681 條負補充責任，對合夥勝訴判決可對合夥人個人財
產強制執行，因此無須亦不得列合夥人會共同被告。
(2)學說：既判力之客觀範圍不及於對合夥人個人財產，有將合夥人列為共同被告
之必要。
3.以合夥之勝訴判決對合夥人個人財產為強制執行
(1)實務：合夥人依民法第 681 條負補充責任，對合夥勝訴判決可逕對合夥人個人
財產強制執行。
(2)學說：既判力之客觀範圍不及於對合夥人個人財產，因此不得對合夥人個人財
產強制執行。
(3)學說：存有實體上及程序上正當性時，可將執行力客觀範圍擴張及於合夥人個
人財產。
(二)第 44 條之 3 之爭議
1.第 44 條之 3 之性質：
(1)固有權說。
(2)法定訴訟擔當說。
2.未得目的事業主管機關許可之法律效果：
(1)固有權說：實體權利之要件不具備，訴訟無理由。
(2)法定訴訟擔當說：當事人不適格。
二、相關類題
《第一題》
甲1、甲2於2009年2月10日結婚，由甲1向「美味餐廳」訂席100桌，一桌價格為新台幣(以下
同)1萬元，宴請親友丙1……、丙1000人，詎料宴席結束後，賓客陸續發生上吐下瀉之食物中
毒症狀，送醫急救，請附理由分析下列各題：(45分)
(一)如「美味餐廳」係由乙 1、乙 2、乙 3合夥開設時，甲 1希望其喜宴之食物中毒事件之紛
爭能一次解決，並獲得其應有之賠償，應以何人為被告，並如何為之聲明，較能達上
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開目的？
(二)如甲 1起訴僅以「美味餐廳」為被告，以訴訟之形式上當事人及實質上之當事人為何人？
(三)承(二)，甲 1於獲得勝訴判決確定後，得否執此判決，對乙 1個人之財產為強制執行？
(四)承(二)，甲 1於獲得勝訴判決確定後，丙 1又以「美味餐廳」為被告提起損害賠償訴訟，
甲 1與「美味餐廳」前開訴訟之判決效力，是否及於丙 1？
《第二題》
甲村中有村民A1、A2……、A120，各自擁有一筆土地於該村落周圍，原各自過著與世無爭、與
大自然和諧共存之生活，不料好景不常，某年月乙化學工廠進駐，產生空氣汙染，造成A1……
A50等50人之汽車鏽蝕，各損失新台幣五萬元整；另所排放汙水造成A60……A100等41人之農地
遭受重金屬汙染，而鄰近甲村之河流(急水流)亦遭受汙染，致該流域魚蝦均滅絕。問：
(一)對於汽車毀損，若 A1……A50共 50 人欲起訴請求賠償，但希望僅由 A1負責出庭即可，您
若接受該等人之法律諮詢，可告知其以何等方式起訴，較合於目的性？關於工廠排放
汙水，其處理流程是否符合環保標準，其相關排放文件、資料，原告得利用何等程序
或證據法上制度取得之？
(二)對於水汙染農地、河流部分，若丙環保團體起訴請求乙公司應為如何之防免汙染作為，
訴訟中，A15、丁環保團體分別另行起訴請求以公司對該農地、急水溪應分別為如何防
免汙染之作為。問：
1.此等訴訟之訴之聲明，應如何表明始符合明確性原則？
2.該等訴訟是否均具合法性？法院應如何處理？
三、答題架構
《第一題》
本件涉及現代型紛爭之相關問題，分述如下：
(一)甲 1 得以美味餐廳為先位被告，乙 1、乙 2、乙 3 為備位被告，為主觀訴之合併；或以美味
餐廳及乙 1、乙 2、乙 3 為共同原告，提起本訴。
1.依實務見解，甲毋庸、亦不得將乙 1、乙 2、乙 3 列為共同被告。
2.依學說見解，因既判力客觀範圍不及於合夥人個人財產，因此有需將乙 1、乙 2、乙 3
列為共同被告之必要。
(二)形式上當事人為美味餐廳，實質上當事人為乙 1、乙 2、乙 3。
1.形式上當事人：美味餐廳。(非法人團體有當事人能力，意定訴訟擔當，當事人適格)
2.實質上當事人：乙 1、乙 2、乙 3。(實體法上權利義務歸屬主體)
(三)甲 1 不得對乙 1 個人之財產為強制執行。
1.依實務見解，得對乙 1 個人之財產為強制執行，因乙 1 依民法第 681 條需付補充性責任。
2.學說見解：
(1)有認為，因既判力客觀範圍不及於合夥人個人財產，即不得對乙 1 個人之財產為強
制執行。
(2)亦有認為，若存有實體上及程序上正當性，得擴張執行力客觀範圍及於合夥人個人
財產。
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(四)甲 1 與「美味餐廳」前開訴訟之判決效力不及於丙 1。
1.甲 1 與「美味餐廳」前開訴訟之訴訟標的係甲 1 對美味餐廳之債務不履行損害賠償請求
權，或甲 1 對乙 1、乙 2、乙 3 之侵權行為損害賠償請求權。
2.丙 1 未將其對乙 1、乙 2、乙 3 之侵權行為損害賠償請求權之訴訟實施權授予甲 1，亦未
有民事訴訟法第 41 條選定當事人之情形，故前訴之判決效力不及丙 1。
《第二題》
本件涉及現代型紛爭中，起訴方式、證據蒐集、訴之聲明及不作為訴訟性質之相關問題，
分述如下：
(一)A1……A50 得共同起訴，委任 A 為訴訟代理人，或民事訴訟法(下同)第 41 條第 1 項選定
A1 為被選定人，行使 A1……A50 之訴訟實施權；關於相關證據，原告得依第 368 條以下
證據保全之規定，或第 342 條聲請法院命對造提出。
1.為便利訴訟進行，或減少當事人勞費，A1……A50 得選擇使 A 代其為訴訟行為：
(1)A1……A50 得依第 53 條第 3 款共同起訴，並於 A1 具律師資格之情形 2 一)A1……A50
得依第 41 條第 1 項選定 A1 為被選定人，行使 A1……A50 之訴訟實施權。
2.原告得依第 368 條以下證據保全之規定，或第 342 條聲請法院命對造提出。
(二)訴之聲明應使原告於訴訟中得隨時補充，並於判決前須具體至法院得為判決主文之程
度；A15 及丁之起訴均屬合法，但宜將該等後訴合併至前訴一併審理，避免裁判矛盾。
1.訴之聲明之記載，需具體至法院得為判決主文之程度，然於現代性紛爭當中，尤其係
不作為訴訟，原告往往難於起訴時即有具體之能力。故應放寬此一要求，使原告得隨
時補充，最遲於判決前具體至法院得為判決主文之程度即可。
2.A15 及丁之起訴均屬合法：
(1)第 44 條之 3 之性質
A.固有權說：合法。
B.法定訴訟擔當說：不合法。
(2)法院之處理
A.固有權說：合法，但為避免裁判矛盾，應與前訴合併審理。
B.法定訴訟擔當說：第 249 條第 1 項第 7 款裁定駁回。
爭點二 共同訴訟
一、概念提示(以下依序審查)
(一)共同訴訟之合法性(第 53 條)
(二)共同訴訟之類型
1.普通共同訴訟：訴訟標的於共同訴訟人間無合一確定之必要。
2.類似必要共同訴訟：訴訟標的於共同訴訟人間有合一確定之必要。
3.固有必要共同訴訟：訴訟標的於共同訴訟人間無合一確定之必要，且共同訴訟人
需全體起訴或被訴，當事人始屬適格。
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(三)共同訴訟之效力
1.普通共同訴訟(第 55 條)。
2.必要共同訴訟(第 56 條)。
二、相關類題
甲起訴主張，A地為其與乙所分別共有（應有部分各為二分之一），兩人並共同將A地
出租予丙使用，由於丙未盡對承租物所負之保管義務，使丁得以盜挖A地內之砂土出售
牟利，導致必須支出新台幣五百萬元始能回復A地之原貌。甲遂以自己名義，本於侵權
行為法律關係，請求丁給付原告二百五十萬元，並本於債務不履行之法律關係，請求
丙給付原告二百五十萬元；如其中一人已為給付，則另一被告就其給付數額範圍內免
為給付義務。請就下列不同情形，附理由回答所示問題：（25分）
(一)在第一審訴訟程序中，原告與兩名被告均合意停止訴訟程序。在合意停止經三個
月後，被告丙聲請續行訴訟，被告丁則在合意後四個月又十日始聲請續行訴訟。
對於丙、丁關於續行訴訟之聲請，第一審法院應如何處理？
(二)在第一審之第一次言詞辯論期日，被告丁出庭主張其係經甲之同意，始挖取 A 地
之砂石，並無侵權行為之可言；已於相當時期受合法通知之被告丙則未出庭，亦
未曾提出任何書狀否認原告所主張之權利及事實。在該期日中，原告向法院聲請
就其對丙之請求，先為一造辯論判決，試問法院是否應准許原告之聲請？
(三)假設第一審法院判決原告全部勝訴，丙於上訴期間內提起合法上訴，主張 A 地為
乙單獨所有，且丙係向乙承租 A 地，甲既非 A 地之共有人或出租人，自不能為任
何權利主張。丁則未聲明上訴。試問，第一審判決關於命被告丁給付之部分，是
否於上訴期間屆滿時先行確定？
三、答題架構
本件涉及共同訴訟類型之認定及其效力之問題，分述如下：
(一)法院應續行甲、丙之訴訟；而甲、丁之訴訟已生撤回之效果，法院無須加以審判
1.本件為普通共同訴訟。
2.丙聲請續行訴訟，效力不及於丁。(第 55 條)
(二)法院應准許原告之聲請
1.聲請一造辯論判決之要件。(第 385 條)
2.甲之聲請不影響其對丁之請求，法院應允准其聲請。(第 55 條)
(三)第一審判決關於命被告丁給付之部分，於上訴期間屆滿時已先行確定
1.判決確定之要件。(第 440 條)
2.丙之上訴不對丁發生效力。(第 55 條)
爭點三 當事人恆定
一、概念提示
(一)判決效力之主觀範圍
1.最高法院 61 年台再字第 186 號判例：債權請求不及，物權請求及之。
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2.返還請求與交付請求區分說：返還請求(如：民法第 767 條與租賃物返還請求權競
合)及之，交付請求不及(如：民法第 348 條)。
3.一律擴張
(1)紛爭一次解決
(2)程序保障
A.事前：
(A)訴訟承當(第 254 條第 1 項但書、第 2 項)
(B)訴訟參加(第 58 條)
(C)干預訴訟(主參加訴訟)(第 54 條)
B.事後：第 507 條之 1(前提：未獲事前程序保障)
(二)善意受讓於訴訟法上之效力
1.最高法院：例外不及於受讓人
2.雙重善意說：符合即不擴張及於受讓人。
(1)實體法上符合善意受讓之要件，且(2)善意不知訴訟標的物現正繫屬中。
3.一律擴張
二、相關類題
甲起訴將乙列為被告，請求法院判決命乙塗銷A地之所有權登記並返還A地與甲。其主
張之事實及理由略為：乙之A地所有權登記有無效事由，甲仍然為A地之所有權人，乙
為無權占有A地云云。訴訟繫屬中，乙將A地出賣給丙，並辦妥所有權移轉登記及交付
占有予丙。問：(30分)
(一)甲如獲得勝訴判決，判決效力是否及於丙？此是否因丙主張其為善意之第三人而
有不同？
(二)關於甲就A地之所有物妨害排除及返還請求，丙得否或如何再事爭執？
三、答題架構
本件涉及當事人恆定及既判力主觀範圍之問題，分述如下：
(一)甲如獲得勝訴判決，判決效力及於丙；此不因丙主張其為善意之第三人而有不同。
1.判決效力一律及於丙
(1)實務見解。
(2)返還請求與交付請求區分說。
(3)一律擴張。
2.不因丙是否善意而有不同
(1)實務見解。
(2)雙重善意說。
(3)一律擴張。
(二)丙得於前訴中，承當訴訟、參加訴訟，或提起干預訴訟(主參加訴訟)；或於未受事
前程序保障時，於事後提起第三人撤銷之訴。
1.事前之程序保障(參與前訴之機會)
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(1)訴訟承當。(第 254 條第 1 項但書、第 2 項)
(2)訴訟參加。(第 58 條)
(3)干預訴訟(主參加訴訟)。(第 54 條)
2.事後之程序保障(第三人撤銷之訴)(第 507 條之 1)
爭點四 訴訟客體(客觀合併、重複起訴禁止、訴之變更追加)
一、概念提示
(一)訴訟標的理論
1.舊訴訟標的理論：實體法上權利
2.新訴訟標的理論：訴訟法上之受領、形成或確認地位
3.訴訟標的相對論：當事人得以實體法上權利(權利單位型)或紛爭事實(紛爭單位型)
特定訴訟標的
(二)同一事件→請見〈爭點六〉之《第二題》
1.舊同一事件說
(1)形式/實質上當事人相同/相反(○)↓
(2)訴訟標的相同(○)↓
(3)訴之聲明相同/可以代用(○)
→同一事件
2.新同一事件說：若不允許存在矛盾之裁判→需合併提起
(三)訴之變更追加(第 255 條第 1 項但書第 2 款)
1.紛爭關聯說
(1)主要爭點共通。
(2)各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連
(3)就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或
一體性，得期待於後請求之審理予以利用。
2.判決基礎事實同一說：訴訟程序中當事人所提出之相關事實
二、相關類題
《第一題》
甲自70年2月底起即受僱於乙公司，擔任銷售員，乙於82年3月1日以甲銷售貨品時，未依規
定同時收取價金，違反僱傭契約情節重大，通知將甲解僱，甲請求回復上班，亦為乙所拒
絕。嗣甲於85 年3月1日向乙表達其已服務滿15年，且年滿55歲，符合自願退休之要件，請
求自即日起退休，並要求乙給付退休金 500萬元，乙則以兩造僱傭契約自82年3月1日已終
止，拒絕甲之請求。甲乃於91年3月1日對乙起訴，主張其退休金請求權，有被乙侵害之危
險等語，聲明：請求判決確認甲對乙500萬元之退休金給付請求權存在。乙則抗辯甲不符合
退休要件，縱令符合退休年資，退休金給付請求權亦已罹於 5年之時效而消滅。試問：
(一)甲之起訴是否具備確認訴訟之要件？（12 分）
(二)若甲於訴狀送達乙後，將訴之聲明變更為乙應給付自 82 年 3 月 1 日起至 85 年 3 月 1
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日止之薪資 200 萬元，但乙不同意，甲之變更是否合法？（13 分）
《第二題》
甲以乙為被告，主張乙無權占有其所有之土地，起訴請求（Ａ）聲明：乙應將系爭土地返
還予甲；（Ｂ）聲明：乙應給付甲新台幣 100 萬元之租金；（Ｃ）聲明：乙應給付甲新台
幣 100 萬元之損害金。關於（Ａ）聲明，甲主張甲乙就該土地之租賃契約已屆期，因此本
於所有物返還請求權與租賃物返還請求權，請求乙返還土地。關於（Ｂ）（Ｃ）聲明，甲
主張之原因事實為乙應給付占有土地二年期間（民國91年至92年）之租金或損害金，每年 50
萬元，二年共 100 萬元。試問：（25 分）
(一)就甲所提關於（Ａ）聲明之二請求權依據，法院應如何審理判決？
(二)就甲所提之（Ｂ）（Ｃ）二聲明，法院應如何闡明與判決？
三、答題架構
《第一題》
本件涉及確認訴訟之要件及訴之變更、追加合法性之問題，分述如下：
(一)甲之起訴不備確認之訴之要件。
1.確認之訴之要件：
(1)法律關係存否不明。
(2)不明確之狀況對原告之實體法上權利有所影響。
(3)不明確之狀況得藉確認判決除去。
2.甲之起訴不合法：甲提起給付之訴更能獲得救濟，其既得提起給付之訴，即不得提起
確認之訴。
(二)甲所為訴之變更合法。
1.訴之變更、追加之合法要件：
(1)紛爭關聯說
(2)判決基礎事實同一說
2.甲之訴之追加合法。
《第二題》
本件涉及訴之客觀合併之類型及法院闡明之相關問題，分述如下：
(一)法院應依甲起訴所為訴之客觀合併之方式而為判決。
1.舊訴訟標的理論：
(1)競合合併
(2)選擇合併
(3)類似之預備合併→因訴之聲明相同，並非典型之預備合併，故稱類似之預備合併
2.新訴訟標的理論。
3.法院之闡明與新法規定(第 199 條之 1 第 1 項)。
(二)法院應告知甲得為如何之合併，並依甲所合併之類型而為判決。
1.法院應闡明甲得為如何合併：(第 199 條之 1 第 1 項)
(1)舊訴訟標的理論
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(2)新訴訟標的理論
2.法院應依甲所為合併之類型而為判決。
爭點五 舉證責任
一、概念提示
(一)舉證責任之性質
1.客觀舉證責任(規範說)
(1)權利發生之要件事實→主張權利存在之人負擔
(2)權利消滅、排除、障礙之要件事實→主張權利不存在之人負擔
2.行為責任
(1)利己事實說：第 277 條本文
(2)法院需於爭點整理後，調查證據前，曉諭舉證責任之分配(第 296 條之 1)
(二)不當得利無法律上原因之舉證責任
1.個別化觀察
(1)給付型：請求之人負擔。(受請求人仍須表明具體之法律上原因，供請求之人為
抗辯，否則可能被評價為擬制自認(第 280 條))
(2)非給付型：受請求之人負擔。
2.同構化觀察→「無法律上原因」作為評價規範。
(2)給付型(例如：非債清償)
A.評價根據事實，由請求之人負擔舉證責任。(該無債清償之事實為無法律上原
因之評價根據事實)
B.評價障礙事實，由受請求人負擔舉證責任。
(2)侵害型(非給付型)
A.評價根據事實，由請求之人負擔舉證責任。(請求人所主張受請求人侵害其權
益之事實)
B.評價障礙事實，由受請求人負擔舉證責任。(受請求人主張其有保留該利得權
源或正當化該變動之事實)
二、相關類題
《第一題》
下列事實，應由何人負舉證責任：
(一)甲主張其承攬施作乙之柏油路面鋪設工程，因連續豪雨而遲延 10 日完工，致乙主張按
工程契約計罰違約金而扣留工程款 50 萬元，起訴請求確認乙對甲之 50 萬元違約金損
害債權不存在。就甲遲延完工可否歸責或不可歸責甲之事實？
(二)甲以簽發 A 本票予乙係清償賭債為由，提起確認本票債權不存在之訴，乙則否認為賭
債，同時主張甲簽發本票係為返還積欠乙之消費借貸之款項。此時，究由甲就賭債之
事實負舉證責任，抑由乙就已交付借款之事實負舉證責任？
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《第二題》
甲對乙起訴，聲明求為判命乙給付新台幣(下同)五十萬元，主張之事實及理由略為：乙向
甲借貸，甲為交付借款，乃於某日從台灣銀行帳戶匯款五十萬元至乙之華南銀行帳戶；如
兩造間無借貸關係，則乙受領該款係屬無法律上原因，故依借款返還請求權或不當得利返
還請求權為請求。對此，乙請求駁回甲之訴，否認其向甲借貸，並主張該款項係受甲贈與
者。(25分)
(一)關於甲所主張不當得利返還請求權之存否，應由何造就何事實負舉證責任？受訴法院
應如何整理兩造間之爭點？
(二)若甲之原因事實主張該筆匯款係乙擅自為之，事後始向甲表示要借貸；兩造若無借貸
關係，乙受領該款係屬無法律上原因，而乙抗辯甲為贈與伊款項，乃同意尤其辦理系
爭匯款，則上述問題之處理，有無不同？
三、答題架構
《第一題》
本件涉及舉證責任分配之相關問題，分述如下：
(一)應由甲就遲延完工可否歸責之事實負舉證責任。
1.規範說。
2.給付遲延之可歸責事由原係債務不履行損害賠償請求權之發生要件，應由主張權利存
在之人，即乙負擔舉證責任。惟民法第 230 條有惟舉證責任分配之規定，故應由債務
人，即甲負擔舉證責任。
(二)應由甲就賭債之事實負舉證責任。
1.規範說。
2.票據係無因證券，因此簽發票據之原因並非票據上權利之發生要件。而甲是否因賭債
而簽發票據，即為簽發票據之原因，縱其依票據法第 13 條得依此為抗辯，此仍係票據
上權利之效滅、排除、障礙之要件事實。應由主張票據上權利不存在之人，即甲負擔
舉證責任。
《第二題》
本件涉及不當得利訴訟中無法律上原因要件之舉證責任分配問題，分述如下：
(一)應由甲就乙受利益、甲受損害、乙受利益與甲受損害間有因果關係、乙無保有系爭利益
之法律上原因等要件負舉證責任。
1.舉證責任分配(給付型)
(1)客觀舉證責任論→請求人負擔
(2)行為責任論：
A.個別化觀察→請求人負擔
B.同構化觀察→請求人負擔(皆為評價根據事實)
2.整理爭點
(1)爭點整理程序
A.書狀先行程序
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B.準備期日
C.準備性言詞辯論期日
D.自律性爭點簡化協議
(2)爭點整理方法
A.最上位爭點
a.訴訟標的→特定
b.訴之聲明→具體
B.事實上爭點
a.論理型
b.事實型
C.證據上爭點
D.法律上爭點
(二)乙無保有系爭利益之法律上原因應由乙負舉證責任(非給付型)
1.客觀舉證責任論→受請求人負擔。
2.行為責任論
(1)個別化觀察→受請求人負擔
(2)同構化觀察→受請求人負擔(評價障礙事實)
爭點六 既判力之客觀範圍
一、概念提示
(一)原則：訴訟標的(第 400 條第 1 項)
(二)例外：
1.抵銷抗辯(第 400 條第 2 項)
(1)當事人主張
(2)法院實質審理
(3)抵銷之範圍
2.爭點效
(1)重要爭點
(2)當事人盡力攻防
(3)法院實質審理
(4)未顯然違背法令
(5)當事人於後訴未提出足以推翻之新證據
二、相關類題
《第一題》
甲以乙向其購買房屋一棟，積欠價金新台幣(下同)1,500萬元未付為由，起訴請求乙給付
1,500萬元，乙則否認積欠價金，並抗辯即使甲之請求成立，因甲曾向其借款3,000萬元，
清償期已至迄未返還，其要以其中700萬元之借款債權與甲之價金債權抵銷。嗣判決確定認
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定乙積欠甲之價金為350萬元，甲欠乙之借款為200萬元，且該二債權均已符合抵銷適狀。
問：(25分)
(一)法院應如何判決？
(二)本件判決中有既判力之債權金額為何？
《第二題》
甲起訴將乙列為被告，請求判決命乙給付A屋買賣價金新台幣(以下同)200萬元(以下稱「前
訴訟」)。其事實及理由略為：乙於2008年9月1日向甲購買A屋，雙方約定隻買賣價格為1200
萬元，乙尚欠尾款200萬元未付云云。乙則抗辯：A屋內曾發生自殺意外事故，甲未告知，
並誇稱A屋風水極佳，其係受甲詐欺而購買A屋，已於2009年2月1日撤銷A屋之買賣契約，應
無再給付尾款之義務云云。經法院審理認定係爭買賣契約仍為有效，甲獲勝訴判決確定後，
乙又將甲列為被告，起訴請求返還其已交付之A屋價金1000萬元(以下稱為「後訴訟」)。問：
後訴訟與前訴訟之訴訟標的是否同一？後訴訟有無違反重複起訴禁止之規定？前訴訟之確
定判決對於後訴訟是否有拘束力？後訴訟之法院得否認定係爭A屋買賣契約已合法撤銷，而
判決乙勝訴？
三、答題架構
《第一題》
本件涉及既判力客觀範圍與抵銷抗辯之相關問題，分述如下：
(一)法院應為乙應給付甲 150 萬元，原告其餘之訴駁回之判決。
1.抵銷抗辯成立之要件。
2.乙之抵銷抗辯成立，原告一部勝訴。
(1)甲對乙之 350 萬元債權存在。
(2)乙對甲之 200 萬元債權存在。
(3)乙仍需支付甲 150 萬元，故甲於 150 萬元內勝訴。
(二)甲對乙主張之 1500 萬之債權，及乙對甲主張抵銷之 700 萬債權有既判力。
1.抵銷抗辯之既判力認定。
2.既判力之範圍。
(1)甲對乙主張之 1500 萬之債權，為訴訟標的，有既判力。
(2)乙主張抵銷之 700 萬元中，法院認定其中 200 萬元存在，其餘 500 萬元不存在，故
此 700 萬元均有既判力。
《第二題》
本件涉及重複起訴禁止、一事不再理及爭點效之相關問題，分述如下：
(一)本件後訴訟與前訴訟之訴訟標的並非同一。
1.前訴之訴訟標的：甲對乙請求給付 A 屋買賣價金之權利。
2.後訴之訴訟標的：乙對甲請求返還其已交付之 A 屋價金 1000 萬元之權利。
(二)後訴訟並無違反重複起訴禁止之規定。
1.同一事件之判定。(舊同一事件說)
2.前、後兩訴並非同一事件。
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(1)形式/實質上當事人相同/相反：相反。(○)↓
(2)訴訟標的相同：不同(x)
→非同一事件。
(三)前訴訟之確定判決對於後訴訟並無既判力；後訴訟之法院得否認定係爭 A 屋買賣契約已
合法撤銷，而判決乙勝訴需視前訴法院之認定之否有爭點效。
1.既判力之範圍→訴訟標的(原則)：甲對乙請求給付 A 屋買賣價金之權利。
2.爭點效之要件與效果。
(1)要件。
(2)性質：責問事項。
(3)效果：禁止矛盾。
爭點七 訴之客觀預備合併之上訴
一、概念提示
(一)客觀預備合併之合法要件
1.二以上訴訟標的及訴之聲明↓
2.排列先後順序↓
3.互斥而不能並存
(二)客觀預備合併之條件
1.先位有理由是備位裁判之解除條件，先位無理由是備位裁判之停止條件(此 2.法院
若認先位有理由，即不得對備位為裁判。
(三)客觀預備合併上訴之移審及裁判範圍
1.典型(第一審先位有理由，被告上訴)
(1)移審範圍：全部移審。
(2)第二審法院若認先位無理由，備位有理由：廢棄第一審判決，原告先位之訴駁
回，備位之訴有理由(附隨一體性)。
2.違法第一審判決(第一審先位有理由、備位敗訴。被告就先位提起上訴，原告未
對備位上訴或附帶上訴)
(1)學說：廢棄第一審判決，原告先位之訴駁回，備位之訴有理由(附隨一體性)。
(2)實務：第一審判決雖有違法，備位之訴既經判決，而當事人未聲明不服，即不
在第二審法院得審酌之範圍內。→
二、相關類題
甲起訴主張乙曾於某年月日與其訂立買賣A 屋之契約，價金約定為新台幣1000 萬元，
惟出賣人乙毀約，未移轉該屋所有權予甲，甲起訴之聲明為請求乙移轉該屋所有權，
惟因乙抗辯該契約無效，甲乃追加備位聲明請求乙返還定金200 萬元。若在一審判決
主文中諭示乙應移轉該屋所有權予甲，其餘之訴駁回。若乙提起上訴，二審法院認為
該契約有無效事由，其應如何審理及裁判？(25分)
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三、答題架構
本件二審法院應廢棄第一審法院之判決，並為上訴人應返還200萬元予被上訴人，被上
訴人在第一審其餘之訴駁回之判決。爰就本題相關爭議分述如下：
(一)本件原告之訴屬於訴之客觀預備合併。
1.訴之客觀預備合併要件。
2.本件合法。
(二)關於訴之客觀預備合併之上訴，實務與學說之見解不同。
1.典型之情況，實務與學說見解並無不同。
2.第一審若為違法判決，第二審應如何處理，實務與學說即有不同。
(三)依實務見解，二審法院僅得為一審關於乙應移轉系爭房屋所有權予甲之判決廢棄，
原告在第一審先位之訴駁回之判決；依學說見解，二審法院應廢棄第一審法院之判
決，並為上訴人應返還200萬元予被上訴人，被上訴人在第一審其餘之訴駁回之判
決。
1.依學說見解，第二審法院應廢棄第一審法院之判決，並為上訴人應返還 200 萬元
予被上訴人，被上訴人在第一審其餘之訴駁回之判決。
2.依實務見解，第二審法院僅得為第一審關於乙應移轉系爭房屋所有權予甲之判決
廢棄，原告在第一審先位之訴駁回之判決
爭點八 於第二審提出時效抗辯之相關問題
一、概念提示
(一)於第二審提出時效抗辯之效力
1.新攻防方法。
2.攻防方法之補充。
3.如不許提出顯失公平。
4.是否受自律性爭點簡化協議所排除。
(二)對造未為異議，第二審法院得如何處理
1.責問事項說：縱為違法，法院不得逕行禁止。
2.職權探知說：法院得職權認定於第二審提出時效抗辯之效力。
(三)第二審法院違法審酌或未審酌，得否及如何上訴第三審
1.責問事項說：不得上訴第三審。
2.職權探知說：
(1)得提出而禁止其提出：第 469 條第 6 款。
(2)不得提出而允許其提出：第 469 條之 1。
二、相關類題
原告甲訴請被告乙返還借貸款，乙在第一審就甲之借款還請求權乙罹於時效之事實，
未主張時效抗辯；乙上訴後始在二審主張時效抗辯，是否發生失權之效果？倘甲就乙
在第二審始提出時效抗辯一節，並未異議而為本案辯論，法院應否依職權排除適用乙
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主張之時效抗辯？(25分)
三、答題架構
本件涉及於第二審提出新攻擊防禦方法之問題，分述如下：
(一)若可歸責於乙而未於一審主張，則發生失權之效果。
1.民事訴訟法(下同)第 447 條第 1 項本文之立法目的：充實第二審、維護公益層面訴
訟經濟、對造之程序權保障。
2.第二審提出時效抗辯之認定：
(1)新攻防方法。(第 447 條第 1 項本文)
(2)攻防方法之補充。(第 447 條第 1 項但書第 3 款)
(3)如不許提出顯失公平。(第 447 條第 1 項但書第 6 款)
(4)是否受自律性爭點簡化協議所排除
(二)法院得依職權排除適用乙主張之時效抗辯。
1.對造未為異議，第二審法院得如何處理。
(1)責問事項說：縱為違法，法院不得逕行禁止。
(2)職權探知說：法院得職權認定於第二審提出時效抗辯之效力。
2.第二審法院違法審酌或未審酌，得否及如何上訴第三審
(1)責問事項說：不得上訴第三審。
(2)職權探知說：
A.得提出而禁止其提出：第 469 條第 6 款。
B.不得提出而允許其提出：第 469 條之 1。
爭點九 家事事件之類型、合併、程序處分、事證蒐集
一、概念提示
(一)家事事件之類型(家事法第 3 條)
1.家事訴訟
(1)甲類事件。
(2)乙類事件。
(3)丙類事件。
2.家事非訟
(1)丁類事件。
(2)戊類事件。
(二)家事事件之事證蒐集原則(家事法第 10 條)
1.職權探知主義：公益性較強。
2.協同主義(修正辯論主義)：公益性較弱。
(三)家事事件之處分權主義、程序合併(家事法第 41 條、第 45 條、第 46 條)
1.合併：要件較寬。
2.和解：視是否為當事人得處分事項而定。
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3.捨棄、認諾：視是否為當事人得處分事項而定。
二、相關類題
A女、B男於民國（下同）98年1月1日結婚後，因個性不合，雙方多次爭吵。102年1 月
間，A 女以 B 男為被告，向法院主張 B 男自 100 年 1 月間起，多次與 C 女有婚外
性行為，致其無法忍受，難以共同生活，經調解不成，A女遂訴請法院判決離婚。A 女
同時主張其對離婚事由並無過失，B 男應賠償新臺幣（下同）200 萬元，另 B 男就與
C 女發生婚外性行為一事，應賠償 A 女 100 萬元。此外，A 女另委請甲律師為訴訟
代理人，並以書面授與得捨棄、和解、上訴之權，B男則未委任訴訟代理人。試附理由
回答下列問題：
(一)A女之上述請求，屬於何類家事事件或一般民事訴訟事件？其合併請求是否合法？
（20分）
(二)A女之上述請求，於法院所適用程序法理有無不同？如法院於審理後，認為B男自
100年1月以後，未曾與 C女發生婚外性行為，但B男自婚後不久的99年1月間起至同
年底止，曾與C女有婚外性行為共2次，法院就該事實應如何處理？（10分）
(三)本件於審理中，經法官於102年8月7日庭期勸諭和解，甲律師與 B男當場達成協議，
同意A 女與B男離婚，對於A女因離婚所受損害，B男同意賠償 50萬元，並當庭製作
和解筆錄。因A女始終未到庭，法官乃請甲律師於下次庭期前確認A女是否有和解離
婚真意。甲律師乃於下一庭期之 8月14日，向法官陳明A女確實願意離婚及同意和
解條件，並提出A女親自簽章的和解離婚確認書，甲律師遂與B男於該庭期再度製作
和解筆錄（內容同前一庭期和解筆錄內容），試問本件兩次和解筆錄的效力為何？
（10分）
三、答題架構
本件涉及家事事件之類型、事證蒐集原則及處分權主義第三層面之相關問題，分述如下：
(一)A女所提之離婚請求，係家事事件法(下同)第3條第2項第2款之離婚事件；其離婚損
賠請求，係第3條第3項第2款之因離婚之損害賠償事件；其離因損賠請求，亦係第3
條第3項第2款之因離婚之損害賠償事件。
1.A 女所提之離婚請求→第 3 條第 2 項第 2 款之離婚事件。
2.離婚損賠請求→第 3 條第 3 項第 2 款之因離婚之損害賠償事件
3.離因損賠請求→雖為財產上損害賠償事件，有學者認為，仍係第 3 條第 3 項第 2
款之因離婚之損害賠償事件。
(二)A女之上述請求，雖含有家事事件，惟該家事事件仍係其得處分之事項，原則上依
照處分權主義及協同主義審理之；法院應依第10條第2項準用民事訴訟法中協同主
義之規定，如將之採為判決理由，須使當事人有為辯論之機會。
1.程序法理：
(1)不得處分事項：職權主義、職權探知主義。
(2)得處分事項：處分權主義、協同主義。
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(三)第一次和解筆錄，依第45條第1項本文，於離婚損賠請求及離因損賠請求發生和解
之效力，第二次和解筆錄，依第45條第1項但書，始對離婚請求發生和解效力。
1.第一次和解筆錄：離婚損賠請求及離因損賠請求係 A 女得完全自由處分之事項，
其訴訟代理人又已得和解授權，故就此二請求，於第一次和解時即生和解效力。
2.第二次和解筆錄：離婚請求雖 A 女有某程度之請求權，惟依第 45 條第 1 項但書，
需 A 女本人明示始得成立和解。故於第二次和解，A 女之訴訟代理人出具 A 女之
和解離婚確認書，離婚請求始生和解效力。
爭點十 家事事件之別訴禁止、失權效、判決效力
一、概念提示
(一)家事事件之合併與別訴禁止。(家事法第 41 條、第 56 條)
1.家事訴訟與家事訴訟→得合併提起，無限制。
2.家事非訟與家事非訟→得合併提起，無限制。(家事法第 79 條)
3.家事訴訟與家事非訟→需有牽連關係。
4.別訴禁止→放寬合併請求之要件，因此加強限制另為請求。
(二)家事事件之合併與失權效。(家事法第 41 條、第 57 條)
1.合併→同上。
2.失權效→放寬合併、追加請求之限制，為求一次解決家事事件，避免歧異裁判。
因此若得合併請求而未請求，於裁判後不得再為請求。
(三)家事訴訟事件之判決效力。(家事法第 48 條)
二、相關類題
甲男與未滿16歲之乙女結婚，乙女與甲男結婚為得法定代理人丙之同意。乙女婚後據
聞甲男已先與丁女結婚，現婚姻歸係存續中，乙女乃對甲男提起婚姻無效之訴。試問：
(一)在該乙女對甲男所提起之婚姻無效訴訟繫屬中，乙女得否另訴對甲男提起撤銷婚姻
之訴？如提起時，法院應如何處理？
(二)該乙女對甲男所提起之婚姻無效之訴，乙女敗訴確定後，丙得否對甲男、乙女提起
撤銷婚姻之訴？丁女得否對甲男、乙女提起婚姻無效之訴？如提起時，法院應如何
處理該等訴訟？
三、答題架構
本件涉及家事事件中，合併提起、別訴禁止、失權效，及判決效力之相關問題，分述如
下：
(一)乙女不得另訴對甲男提起撤銷婚姻之訴；如提起，法院應依家事事件法(下同)第56
條第2項裁定移送婚姻無效之訴之繫屬法院。
1.乙女提起之確認婚姻無效請求，為第 3 條第 1 項第 1 款甲類事件；乙女欲提起之
撤銷婚姻之訴，第 3 條第 2 項第 1 款乙類事件。均為訴訟事件，依第 41 條第 1 項
得合併提起。
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2.乙女既得合併提起，依第 56 條第 1 項，即不得另行為撤銷婚姻之請求。其若為之，
法院亦不得駁回，需依第 56 條第 1 項，裁定移送於婚姻無效請求係屬之法院。
(二)丙得對甲男、乙女提起撤銷婚姻之訴；丁女亦得對甲男、乙女提起婚姻無效之訴。
1.丙得對甲男、乙女提起撤銷婚姻之訴。
(1)乙女得合併提起確認婚姻無效及撤銷婚姻之請求，已如上述。依第 57 條之規
定，若其未合併提起撤銷婚姻之請求，則於確認婚姻無效之請求判決確定後，
即不得再為撤銷婚姻之請求，此即為家事事件中失權效之規定。
(2)有問題的是，丙並非前訴之當事人，其有自己獨立之實體法上撤銷權，是否仍
受失權效之拘束，此在舊法即民事訴訟法第 573 條時存有爭議。惟家事事件法
於第 57 條已有明定，僅當事人受失權效之拘束，顧秉仍得提起撤銷婚姻之請求。
2.丁女亦得對甲男、乙女提起婚姻無效之訴。
(1)家事事件，關涉到並非僅當事人間權利義務關係，具有公益性，原則上不應存
在相歧異之認定，判決亦應不僅止於當事人間發生效力，故第 48 條有判決對世
效之規定。本件乙女提起之確認婚姻無效請求，為第 3 條第 1 項第 1 款甲類事
件，應對其他第三人亦發生效力，不得再為爭執。
(2)故丁女原則上不得另訴提起確認甲、乙間婚姻無效之請求。然而丁女係甲之配
偶，若前訴法院認定甲、乙間婚姻並非無效，將影響甲、丁間之婚姻關係。故
丁應受程序保障，有主張及陳述之機會。而丁女在本件既未受訴訟通知，依第
48 條第 1 項但書第 1 款，即例外不受前訴判決效力所及。故除丁女之另訴合法
以外，亦得依第 48 條第 2 項準用民事訴訟法第 507 條之 1 提起第三人撤銷之訴。
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