퍼블리시티권의 침해와 구제에 관한 연구 박홍진/

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퍼블리시티권의 침해와 구제에 관한 연구

박 홍 진*

I. 서 론 .Ⅲ 침해에 대한 구제.Ⅱ 침해의 유형 결 론.Ⅳ

《 目 次 》

서 론.Ⅰ

유명연예인 등의 초상이나 성명 기타 자기동일성 등은 재산적 가치가 있는 것,으로 평가되기 때문에 이를 승낙없이 상업적으로 이용한다면 이들의 재산권을 침해

하는 것으로 볼 수 있다 이렇게 성명이나 초상 등의 재산적 가치를 인정하는 권리.가 퍼블리시티권 이다 이러한 퍼블리시티권에 관하여 미국(the Right of Publicity) .에서 년 판결에서 프라이버시권과는 별개의 권리로 인정되었다1953 Haelan .1) 이러한 퍼블리시티권의 개념에 대하여 퍼블리시티권은 자신이 스스로 창조하거나 타인“으로부터 양도받은 공개가치로부터 이익을 얻거나 통제할 수 있는 개인의 권리2) 라”고 정의하거나 퍼블리시티권은 자신의 동일성이 상업적으로 사용되는 것을 통제할, "수 있는 고유한 권리3)라고 정의하기도 한다 그리고 퍼블리시티권은 성명초상이. “ ·가지는 배타적 가치를 이용할 권리4)라고도 한다 따라서 퍼블리시티권이란 사람이.자신의 성명이나 초상 기타의 동일성의 상업적 이용 및 그 제한을 할 수 있는 재,원광대학교 법과대학 전임강사 법학박사* . .1) Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chweing Gum, Inc, 202 F. 2d 866(2d Cir. 1953).2) Melville B. Nimmer, The right of Publicity, Law & Contemporatory Problems, vol.19,1954, p.216.

3) J. Thomas McCarthy, The Right of Publicity & Privacy, Deerfield, IL: Clark BoardmanCallaghan, 1995, pp.1-2.

4) , - , , 1998, 284 .竹田 稔 增補改訂版 侵害 民事責任 判例時報社 頁プライパシ と「 」

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산권이라고 할 수 있다.이러한 퍼블리시티권의 침해의 유형으로는 광고에 이용하는 경우 상표 또는 상,

품에 사용하는 경우 언론보도연예오락소설 등 창작품에 이용하는 경우 건물의, · · ,이름으로 사용하는 경우 등 다양하게 나타나고 있다 퍼블리시티권의 법적 성격이.재산권이기 때문에 침해에 따른 그 구제방법도 강구하여야 한다 그 구제방법으로.는 손해배상청구권 부당이득반환청구권 금지청구권 정정반론보도청구권 등이 있, , , ·다 여기서는 침해유형과 그 구제방법을 중심으로 살펴보고 필요한 경우에는 퍼블. ,리시티권의 침해구제방법과 저작권법상의 저작권의 침해구제방법을 비교검토하여·고찰하고자 한다.

침해의 요건과 유형.Ⅱ

침해의 요건1.

퍼블리시티권의 침해가 인정되기 위해서는 특정인의 아이덴티티 가 허‘ (identity)'락없이 사용될 것이 요구된다 그리고 그러한 아이덴티티의 사용으로 인하여 그것.이 해당 특정인을 지칭 하고 있다는 것을 일반대중이 인식할 수 있어야' (identify)'한다.5) 즉 퍼블리시티권의 침해가 인정되기 위해서는 퍼블리시티권의 침해를 주장,하는 자가 그가 문제된 퍼블리시티권에 있어서 정당한 권리자로서의 이익을 가지고

있다는 것을 증명해야 한다 그리고 아이덴티티의 이용행위가 존재해야하고 퍼블리. ,시티권을 소유한자를 식별할 수 있어야 한다 또한 이용으로부터 인식될 수 있게.타인의 아이덴티티나 개성의 어떤 측면을 허락없이 상업적으로 이용하여야 하고,손해가 발생하여야 한다.6) 이와 관련하여 우리나라 판례는 유명 연예인의 승낙없“이 그의 얼굴을 형상화하여 일반인들이 쉽게 알아 볼 수 있는 캐릭터를 제작한 후

이를 상업적으로 이용한 것은 재산적 가치가 있는 자신의 초상과 성명 등을 상업적

으로 이용할 수 있는 권리인 유명 연예인의 퍼블리시티권을 침해한 것으로 불법행

위에 해당한다 고 판시한 바 있다” .7)5) 오승종이해완 제 판 저작권법 박영사 면· , 4 , , 2006, 437 .「 」

6) 이영록 퍼블리시티권에 관한 연구 저작권심의조정위원회 면, ( ) , , 2004, 32~52 .「 Ⅱ 」

7) 서울중앙지법 선고 가단 판결2005.9.27. 2004 235324 .

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침해의 유형2.

가 광고에 이용.

퍼블리시티권 침해의 가장 전형적인 모습으로서 허락없이 타인의 성명 또는 초

상을 광고에 이용한 사실 자체만으로 퍼블리시티권의 침해가 인정되며 본인이 그,제품을 보증하거나 추천하는 것이라고 소비자들이 믿게 될 정도에 이를 것을 요하

는 것은 아니다.8) 이와 관련하여 미국의 판례는 피고가 상업정보의 자유로운 흐름‘ ’이라는 헌법상 권리를 내세운 데 대하여 일관되게 퍼블리시티권을 인정하는 것이

헌법상 표현의 자유를 침해하는 것은 아니라고 판시하였다.9) 그리고 광고는 제품의판매나 영리사업을 위한 것뿐만 아니라 자선단체 종교단체 교육기관 정부기관 등, , ,비영리단체의 홍보를 위한 광고도 포함된다.10) 이와 관련하여 서울중앙지법은 탤런트 이영애가 자신을 모델로 제작한 광고를 계약기간이 끝난 뒤에도 계속사용하였다

며 모 화장품회사를 상대로 낸 손해배상청구소송에서 계약 종료 뒤 문단으로 이씨“를 모델로 한 광고물을 사용한 것은 인격권으로서 초상권을 침해한 것이며 다른 화

장품 유통업체에 광고물을 양도함으로써 재산권인 퍼블리시티권을 침해한 사실도

인정된다 고 판시하였다” .11) 이외에도 야구선수 박찬호가 모니터 이동방송업체LCD인 사를 상대로 허락없이 광고사진을 사용해 퍼블리시티권과 초상권을 침해했다C “ ”며 서울중앙지법에 손해배상청구소송을 제기한 바 있다.12)그러나 광고되는 제품 책 연극 뮤지컬의 제작자 저자 작곡자 또는 출연자를, , , , ,

밝히기 위하여 그의 성명초상을 광고에 이용하는 것은 승낙이 추정되어 허용된다·고 본다.13) 따라서 책이나 영화를 광고하기 위하여 저자나 주인공의 성명이나 초상등을 이용하는 것은 퍼블리시티권을 침해하는 것은 아니다 미국에서는 타인의 성.명초상 등을 뉴스나 논평 픽션 또는 논픽션에 사용하는 것은 퍼블리시티권의 침해· ,에 해당하지 않는다고 보는 논리의 연장선상에서 그 뉴스가 실린 잡지 또는 유명인

사의 전기 등을 광고함에 있어 그의 성명초상을 사용하는 것도 퍼블리시티권의 침·8) 오승종 이해완 앞의 책 면· , , 438 .9) White v. Samsung Electronics America, Inc., 971 F. 2d 1395(9th cir.1992) ; Tellado v.Time Life Books, 643 F. Supp. 904(D.N.Y. 1986).

10) 한위수 퍼블리시티권의 침해와 민사책임 하 인권과 정의 제 호 대한변호사협회, “ ( ), 243 , , 1996.면11, 119 .

11) http://news.hanafos.com/etc/print.asp?id=972314.12) http://sports.hankooki.com/service/print/print.php?po=sports.hankoo.13) 오승종 이해완 앞의 책 면· , , 438 .

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해에 해당하지 않는다고 보고 있다.14) 다만 저자의 성명이나 초상을 다른 광고에,이용하거나 영화의 한 장면을 상업적 광고 등에 이용한다면 별도의 동의를 얻어야,할 것이다.15)

나 상품에 이용.

허락을 받지 않고 특정인의 초상이나 성명 또는 자기동일성을 식별할 수 있는

캐릭터 등을 상표 또는 상품 등에 사용하는 것은 퍼블리시티권을 침해하는 행위이

다 즉 허락없이 타인의 성명이나 모습이 새겨진 상품 예컨대 포스터달력티셔츠. , , · · ·단추목걸이 등 기념품을 판매하는 것도 전형적인 퍼블리시티권의 침해사례에 해당·한다.16) 이와 관련하여 위와 같은 상품 등을 본인에 대한 존경 또는 기념의 메시지를 전하기 위하여 사용한 경우에는 헌법상 표현의 자유에 해당하여 보호된다는 주

장이 있다.17) 이와 관련하여 미국 법원은 유명한 가수인 엘비스 프레슬리가 사망한후 확대한 사진에 기념문구를 넣어서 제작한 포스터를 판매한 사건에서 원고에게

피고의 행위를 금지할 수 있는 권한을 인정한 바 있다.18) 그리고 Martin Luther사건King Jr. 19)에서 피고는 민권운동가였던 킹박사의 플라스틱 흉상을 만들어 판

매하면서 킹박사의 생애에 대한 소책자도 제공하였다 이 사건과 관련하여 조지아.주 대법원의 다수의견은 킹박사의 퍼블리시티권은 사후에도 존속하고 또 피고가 영

리적 사업에 종사한 것이므로 수정헌법 제 조에 의한 항변을 할 수 없다고 판시한1바 있다.20)생각건대 특정인의 성명이나 초상 등 자기동일성을 이용하는 것이 상업적으로,

이용된다고 할지라도 그 목적이 기념하기 위한 것이고 이익금의 전부가 기념사업,을 위하여 것이라면 퍼블리시티권의 침해를 부인하는 것이 타당하다고 본다.

14) 한위수 위의 논문 면, , 119 .15) 이와 관련하여 골프선수 미셸 위가 국내 모방송국의 오락프로그램에 출연하면서 계약조건으로 공중파를

통해 본방송과 재방송까지만 방송할 것 녹화 현장 취재내용은 당일 저녁 일정한 뉴스에서만 방송할 것, ‘ ’등을 제시한 바 있다[http://kr.news.yahoo.com/etc/print_text.htm?articleid=2006051003024...

16) 오승종 이해완 앞의 책 면· , , 439 .17) 한위수 앞의 논문 면, , 120 .18) Factors Etc. Inc. v. Proarts, Inc., 579 F. 2d 2115 (2d Cir. 1978).19) Martin Luther King, Jr. Center for Social Change v. America Heritage Products, 250 Ga135, 296SE2d 697, 216 USPQ 711(1982), rev'd and remanded, 694 F2d 674 (11th Cir, 1983).

20) 자세한 것은 이영록 퍼블리시티권에 관한 연구 저작권심의조정위원회 면, ( ) , , 2003, 56~57 .「 Ⅰ 」

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다 언론보도연예오락소설 등 창작품에의 이용. · ·

퍼블리시티권도 헌법상 보장되는 표현의 자유에 의하여 제한을 받는다 따라서‘ ’ .신문잡지방송 등에서 일반 대중의 알권리 또는 공공의 목적을 위하여 필요한 범· ·위 내에서 특정인의 성명초상 등 자기동일성을 이용하는 것은 비록 영리를 목적으·로 보도하는 것일지라도 퍼블리시티권의 침해에 해당하지 않는다 그러나 보도 등.이 시청율 또는 판매율 등을 높이기 위한 허위보도허위기사 등 일 때에는 퍼블리·시티권을 침해한다고 할 것이다 이와 관련하여 보도 등의 내용이 공공의 관심사항.이기 보다는 상업적 목적이 내포되어 있다면 퍼블리시티권의 침해라고 한 판례도

있다.21)그런데 언론보도가 아니라 특정인을 모델로 하여 쓴 소설이나 영화 전기 등도, ,

헌법상 기본권인 표현의 자유에 속하므로 퍼블리시티권의 침해의 대상이 되지는 않

는다 미국에서는 언론의 자유는 연예오락픽션논픽션을 포함한 창작품에까지 미치. · ·므로 본인의 허락없이 전기를 쓰거나 소설화영화화연극화하여 타인의 성명초상을· · ·사용하더라도 퍼블리시티권의 침해에는 해당하지 않는다고 보는 것이 통설이다.22)이와 관련하여 우리나라 판례23)는 퍼블리시티권이라 함은 재산적 가치가 있는 유“명인의 성명 초상 등 프라이버시에 속하는 사항을 상업적으로 이용한 권리라고 할,수 있는데 문학작품인 위 소설에서 이휘소의 성명 사진 등을 사용하였다고 하더라, ,도 이를 상업적으로 이용했다고 볼 수는 없다 고 하여 원고의 퍼블리시티권 침해주”장에 대하여 이유없다고 판시하고 있다 또 다른 판례. 24)는 만화 속의 모델이 성명“또는 초상권의 침해를 주장한 사안에서 명예가 침해되는 정도에 이르지 아니……

한 경우에는 헌법상 예술의 자유와 출판의 자유가 보장되어 있는 점에 비추어 이를

수인하여야 하고 특히 모델이 사회에서 널리 알려진 공적인 인물인 경우에는 더,그러하다 상업적 이용 또는 공표권이라 함은 재산적 가치가 있는 유명인의. ……성명 초상 등 프라이버시에 속하는 사항을 상업적으로 이용할 수 있는 권리이므로, ,만화에서 등장인물의 캐릭터로 실존 인물의 성명과 경력을 사용하였다고 하여도 만

화 또한 예술적 저작물의 하나라고 보는 이상 이를 상업적으로 이용하였다고 보기,는 어렵다 라고 판시하고 있다” .

21) Wallace v. Weiss, 82 Misc 2d 1053. 372 N. Y. S. 2d 416. 419 (1975).22) 한위수 앞의 논문 면, , 121 .23) 서울지법 선고 카합 판결1995. 6. 23. 94 9230 .24) 서울지법 선고 가합 판결1996. 9. 6. 95 72771 .

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라 건물의 이름 등.

허락을 받지 않고 타인의 이름 등을 건물명 등으로 사용행위 등도 퍼블리시티권

의 침해에 해당될 수 있다 이와 관련하여 뉴욕주 항소법원의 판례. 25)는 사설극장의이름을 유명한 극작가의 이름을 따서 붙인 사안에 대하여 이름의 선택이 극작가를“기념하기 위한 것이 아니고 재산적 이익을 보기 위한 목적이므로 퍼블리시티권의

침해에 해당하다 고 판시하였다” .반면 국가 또는 공공기관에서 저명인의 업적을 기리기 위하여 도로나 학교 체,

육관 등 건물에 그 이름을 붙이는 것은 이를 상업적 이용이라고 보기는 어려우므로

퍼블리시티권의 침해에 해당하지 아니함은 물론 공익목적 등에 의하여 위법성이,조각되어 인격권으로서의 성명권의 침해에도 해당하지 아니한다고 할 것이다.26) 이에 대하여 본인이나 유족에게 이의권을 주는 것이 바람직하다는 견해도 있다.27)따라서 비록 사설건물이라고 할지라도 특정인을 기념하고 그의 업적을 기리기

위하여 성명 등을 건물명으로 사용하고 그로 인한 경제적 이익의 전부를 기념사업

또는 공공의 이익 등을 위하여 사용한다면 앞에서 살펴본 상품에의 이용에서와 같

이 퍼블리시티권의 침해에 해당하지 않는다고 하여야 할 것이다 다만 본인이나 유. ,족 등이 건물명으로 이용되는 것 자체를 원하지 않을 수 있으므로 이 경우에도 본

인이나 유족 등에게 이의권을 주는 것이 바람직하다고 생각한다.

침해에 대한 구제.Ⅲ

손해배상청구권1.

우리 민법 제 조는 불법행위로 인한 재산상의 손해배상청구권을 인정하고 있750으며 동법 제 조는 재산 이외의 손해에 대하여도 손해배상청구권을 인정하고 있, 751다 따라서 개인의 성명이나 초상 등 자기동일성이 허락없이 상업적으로 사용된 경.

25) Southeast Bank v. Lawrence, 483 N.Y.S. 2d 218 (N.Y. App. Div 1984).26) 오승종 이해완 앞의 책 면· , , 440 .27) McCarthy J. Thomas, "The Human Persona as Commercial Property", Columbia VLA

Law&Arts (1995. Spring), sec. 4. 6. [D].

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우 즉 퍼블리시티권을 침해당한 자는 재산상의 손해배상청구권뿐만 아니라 정신적,손해배상청구권도 행사할 수 있다 이와 관련하여 판례. 28)는 상품선전용 텔레“……비젼 광고 출연계약 기간만료 후에도 광고주가 광고를 계속 방영하였다면 그로 인,하여 그 광고모델의 인격적 및 경제적 이익을 침해하였다 할 것이므로 광고주는 위

모델이 입은 재산상 및 정신상의 모든 손해를 배상할 책임이 있다 고 판사한 바 있”다.재산상의 손해배상청구권에서 침해로 인한 손해는 개인의 자기동일성 등의 상업

적 사용가치의 침해로 인한 손해를 말한다고 할 것이다 즉 개인의 초상 또는 성명. ,등 자기동일성의 사용계약 등을 통하여 당사자가 정당하게 취득할 수 있는 재산상

의 반대급부를 지급받지 못한 손해를 말한다고 할 것이다 이와 관련하여 판례는.재산상 손해란 모델이 자유 처분할 수 있는 그의 성명 및 초상의 이용가치에“……

대한 평가를 의미한다 고 판시한바 있다” .29) 그리고 반대급부의 범위에는 현재의 손해뿐만 아니라 장래에 발생할 수 있는 손해도 포함하여야 할 것이다 이와 관련하.여 미국의 판례는 무단이용행위에 의하여 성명 초상의 상업적 가치가 감소한 부분,의 평가액 혹은 장래의 예상 수입 감소분을 배상하도록 판시한 바 있다.30) 한편 판,례는 비방광고들로 인한 피해를 최소한으로 줄이기 위하여 광고들이 실렸던 일간“지마다 동일한 크기의 대응광고를 게재할 필요가 있었다면 그 비용도 비방광고들,로 인하여 입은 손해이다 판시한 경우도 있다” .31)저작재산권 등의 침해에 따른 손해배상에 관하여 저작권법 제 조 제 항은 저93 1 「

작재산권 그 밖의 이 법에 의하여 보호되는 권리를 가진 자가 고의 또는 과실에 의

하여 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을

청구하는 경우에 그 권리를 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 때에는

그 이익의 액을 저작재산권자 등이 받은 손해의 액으로 추정한다 고 규정하고 있」

다 동조 제 항은 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 저작재. 2 「

산권자 등이 받은 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다 고 규정하고」

있다 이 규정은 침해자가 당초에 권리자의 허락을 받았다면 그때에 지급했을 통상. ,적인 대가에 상당하는 액을 손해배상으로 청구할 수 있다는 취지이다 여기서 권. “리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액 이라 함은 침해자가 저작물의”

28) 서울민사지법 선고 가합 판결1991.7.25. 90 76280 .29) 위의 판례 참조.30) Clark v. Celeb Publishing, Inc., 530 F. Supp. 979 (S.D.N.Y. 1981).31) 대법원 선고 다 판결1996. 4. 12. 93 40614,40621 .

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사용 허락을 받았더라면 사용대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 말한

다.32) 그러나 항의 규정에 의한 손해액 산정은 손해액의 최저한도로 인정한 것일2뿐 권리자의 실제손해액이나 침해자의 실제이익에 미치지 못하는 경우가 허다할 것

이다 개정전 저작권법 제 조 제 항에서 제 항에 의한 손해액 외에 그 권리의 행. 93 3 2「

사로 통상 고 규정하여 제 항에 의한 손해액 외에 의 해석과 관련하여 학----- “ 2 ”」

설상 견해의 대립이 있었다.33) 한편 법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 제 조93의 규정에 의한 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과

를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다 동법 제 조 고 규정하고 있다( 94 ) .이와 관련하여 미국 저작권법 제 조는 저작권침해에 대한 손해배상청구에 있504

어서 권리자는 권리자의 실제손해와 법정손해를 청구할 수 있도록 규정하고 있다.그리고 침해자의 부가이익을 산정함에 있어서 권리자는 침해자의 총수입의 증거서

류만을 제출하고 침해자는 공제 받을 수 있는 비용과 저작권으로 보호되는 저작물,이외의 요인으로부터 발생한 수익 부분을 증명하여야 한다 법정손해는 권리자에게.손해가 없거나 침해자가 이익을 얻지 않았다 하더라도 저작권침해에 대해 법원은

적당하다고 생각한다면 법률이 정한 범위 내에서 판정액을 산정할 수 있다.34)퍼블리시티권의 침해로 인한 재산상의 손해배상을 청구하기 위해서는 민법 제

조에 따라 침해행위의 존재 침해자의 고의 또는 과실 침해행위의 위750 , ,① ② ③

법성 손해의 발생 침해행위와 손해발생 사이의 인과관계의 존재 등의 요건, ,④ ⑤

을 갖추어야 할 것이다.민법 제 조 제 항은 타인의 신체 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상751 1 ,「

고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다 고 하여 재산」

이외의 손해에 대하여도 배상하도록 규정하고 있다 따라서 민법상 손해라 함은 재.산적 손해와 정신적 손해를 포괄하는 개념이다 퍼블리시티권의 침해의 경우에도.위에서 살펴본 재산적 손해 외에도 퍼블리시티권자의 승낙없이 권리자의 성명 초,상 등 자기동일성을 상업적으로 이용함으로써 권리자의 의사를 무시하거나 명예를

훼손하는 등의 정신적 고통을 수반함으로써 정신적 손해를 유발하는 것은 분명하

다 따라서 재산적 손해와는 별도로 정신적 손해에 대한 위자료청구권도 인정된다.할 것이다 또한 본인이 제 자와 광고전속계약을 체결한 경우 퍼블리시티권을 침해. 3한 광고로 중으로 광고에 출연하여 이익을 얻고 있는 인상을 주어 본인의 명성이2

32) 대법원 선고 다 판결2001. 11. 30. 99 69631 .33) 송영식 외 인 지적소유권법 육법사 면2 , , , 1994, 927 .「 」

34) F.W. Wollworth Co. v. Contemporary Arts, 344 U.S. 228(1952).

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훼손될지 모른다는 데 대한 정신적 고통이 있을 수 있을 수 있으므로 퍼블리시티권

의 침해에 대하여도 위자료를 청구할 수 있다는 견해가 있다.35) 이에 따르면 본인이 퍼블리시티권을 양도한 경우 본인의 성명이나 초상 등 자기동일성을 허락없이

상업적으로 이용하여 본인의 명예 등을 훼손하는 경우에는 퍼블리시티권자와는 별

도로 본인에게도 위자료청구권을 인정하자는 것이다 퍼블리시티권의 법적 성질이.재산권인 것은 사실이나 인격권인 프라이버시권에서 유래하였으므로 본인에게도 별

도의 위자료청구권을 인정하자는 주장은 타당하다고 생각된다.

부당이득반환청구권2.

퍼블리시티권의 침해에 대한 또 다른 구제수단으로 생각할 수 있는 것이 민법

제 조의 규정에 의한 부당이득반환청구권의 행사이다 민법 제 조에 따르면741 . 741법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인「

에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다 고 규정하고 있다 부당이득이.」

성립하기 위해서는 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻었을 것 그러,① ②

한 수익으로 인해 타인에게 손해를 주었을 것 발생한 이익과 손해 사이에 상당, ③인과관계가 있을 것 수익에 법률상의 원인이 없을 것 등의 요건이 필요하다 여, .④

기서 법률상 원인없이 라 함은 정당한 권리자의 승낙없이라는 의미로 해석되고“ ” ,타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한“자 란 타인의 초상이나 성명 등 자기동일성 등을 상품광고 등에 이용하여 경제적”이익을 획득함으로써 퍼블리시티권자가 정상적으로 퍼블리시티권을 행사했을 경우

에 받았을 경제적 이익의 기회를 빼앗은 자를 의미하며 그 이익을 반환하여야 한, “다 란 의미는 퍼블리시티권자가 정상적으로 승낙했을 경우에 퍼블리시티권자가 받”았을 보수액 즉 정당한 사용료 상당을 반환하여야 한다는 의미이다, “ ” .36) 따라서 퍼블리시티권의 침해는 법률상 원인없이 타인의 성명 초상 등 자기동일성 등을 상업,적으로 이용하여 이익을 얻음으로써 결과적으로 그 타인에게 손해를 끼치게 된다.그러므로 퍼블리시티권자는 성명 초상 등 자기동일성을 사용하여 이익을 얻은 자,에게 그 이익에 상당하는 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다 이는 퍼블리시티.권의 법적 성질이 재산권이기 때문에 인정된다 할 것이다 다만 부당이득반환청구. ,

35) 한위수 앞의 논문 면 임수현 퍼블리시티권의 유효성과 그 한계에 관한 고찰 석사, , 124 ; , “ ”,학위논문 연세대학교 법무대학원 면, , 2005. 6, 40 .

36) 임수현 앞의 논문 면, , 40~41 .

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권의 대상은 정당한 사용료이므로 손해배상청구권의 대상이 되는 무단이용행위에

의하여 성명 초상의 상업적 가치가 감소한 부분의 평가액 혹은 장래의 예상 수입,감소분 비방광고들로 인한 피해를 최소한으로 줄이기 위하여 대응광고비용 등은,그 대상이 되지 않는다.부당이득반환청구권을 행사하는 실익은 손해배상청구권의 행사에 비하여 소멸시

효기간이 상대적으로 길고 수익자가 악의인 때에는 받은 이익에 이자를 붙여서 반,환하도록 되어있어 권리자에게 유리한 점이 있다는데 있다.37) 즉 민법 제 조는, 766손해배상청구권의 소멸시효기간에 관하여 피해자 등이 손해행위를 안 날 및 가해자

를 안 날로부터 년 또는 불법행위가 있은 때로부터 년의 기간을 규정하고 있다3 10 .이에 반하여 부당이득반환청구권은 년이 경과하여야 소멸시효가 완성되므로 권리10자에게 유리한 점이 있다 또한 부당이득의 경우 민법 제 조 제 항은 악의의 수. 748 2 「

익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한

다 고 하여 권리자에게 유리하게 규정하고 있다 미국의 경우에는 타인의 퍼블리.」

시티권을 침해한 자는 자신의 받은 이익과 당사자의 손해 중에서 큰 쪽을 배상하여

야 한다고 규정하고 있다.38)

금지청구권3.

개별적 인격권인 성명권초상권명예권프라이버시권 등은 침해되면 사실상 회· · ·복이 어려우므로 가장 현실적인 구제수단은 침해에 대한 신속한 정지 및 제거를 청

구하는 금지청구권이 가장 실효적이라 할 것이다 인격권의 구제수단으로 현행법상.명문의 규정은 없지만 성질상 인격권 침해에 대한 금지청구권은 일반적으로 인정되

어 왔다.39) 그러나 퍼블리시티권은 재산권적 성질을 가지므로 금지청구권을 인정할수 있는지의 여부가 문제된다 이와 관련하여 저작권법 제 조 제 항은 저작권 그. 91 1 「

밖의 이 법에 의하여 보호되는 권리를 가진 자는 그 권리를 침해하는 자에 대하여

침해의 정지를 청구할 수 있으며 그 권리를 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해,의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다 고 규정하여 저작권자등에게 침」

해정지청구권과 침해예방청구권을 인정하고 있다 본래 저작물은 독점의 이용을 확.37) 박귀영 퍼블리시티권의 법적보호에 관한 연구 석사학위논문 전남대학교 대학원, “ ”, , , 2003. 8,

면81 .38) Restatement (Third) lf Unfair Competition sec. 49(1) (1995).39) 지홍원 인격권의 침해 사법논집 제 집 법원행정처 면 박철우 인격권의 침, “ ”, 10 , , 1979, 220 ; , “해 주석채권각칙 한국사법행정학회 면”, ( ), , 1987, 114 .Ⅳ

퍼블리시티권의 침해와 구제에 관한 연구 박홍진/

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보하기 위한 것으로서 침해자의 침해행위를 방지하는데 그 본질이 있으므로 침해정

지청구권이 인정된다.40) 그리고 침해예방청구권은 권리침해가 아직 발생하고 있지

는 않지만 가까운 장래에 발생할 우려가 있는 경우에 그 예방조치 등을 구할 수,있음을 내용으로 한다 법문의 침해할 우려 라고 하는 것은 침해될지도 모르겠다는. “ ”가능성이 존재한다는 것만으로는 족하지 않고 침해행위가 이루어질 가능성이 비상,하게 높은 경우이어야 한다고 해석되고 있다.41)42) 또한 상표법 제 조 제 항은 상65 1 「

표권자 또는 전용사용권자는 자기의 권리를 침해한 자 또는 침해할 우려가 있는 자

에 대하여 그 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다 고 하여 침해금지청구권과」

침해예방청구권을 규정하고 있으며 동조 제 항은 상표권자 또는 전용사용권자가, 2 「

제 항의 규정에 의한 청구를 할 때에는 침해행위를 조성한 물건의 폐기 침해행위1 ,에 제공된 설비의 제거 기타 침해의 예방에 필요한 행위를 청구할 수 있다 고 하」

여 침해행위에 제공된 물건 등의 폐기청구권을 규정하고 있다 이렇게 볼 때 퍼블.리시티권을 저작권 등과 같은 지적재산권과 유사한 권리로 파악하는 한 퍼블리시티

권의 침해에 대한 금지청구권이 인정됨이 타당하다고 본다 또한 퍼블리시티권의.침해는 자동차 사고 등의 통상적인 불법행위와는 달리 가해자가 자신의 이익을 위

해서 지속적으로 위법행위를 한다는 특징을 가지고 있기 때문에 퍼블리시티 보유자

는 손해배상을 받는 것만으로는 앞으로의 침해를 효율적으로 예방할 수 없다는 점

에서 불만족스럽게 생각하고 다른 한편 가해자로서는 손해배상만 하면 지속적으로,타인의 퍼블리시티권을 침해하면서 이익을 누릴 수도 있다는 면죄부를 받은 것으로

오해할 소지도 있다 따라서 퍼블리시티권의 속성상 만족적인 구제를 해주기 위해.서는 손해배상뿐만 아니라 그 침해 자체를 금지할 필요가 있는 것이다.43)

정정 반론보도청구권4. ·

성명 초상 등이 신문잡지방송 등 언론매체에 허락없이 상업적으로 이용되어, · ·

40) 이상정 외 인 공저 지적소유권법 육법사 면2 , , , 1996. 223 .「 」

41) , , , 1979, 430 .內田晋 問答式著作權法 新日本法規出版株式會社 面「 」

42) 또한 저작권법은 침해정지청구권의 실효성을 보장하기 위해 필요한 구체적인 조치로서 침

해행위에 의해 만들어진 물건의 폐기나 그 밖의 필요한 조치를 청구할 수 있도록 하였다

동법 제 조 제 항 주의할 것은 침해행위에 의하여 만들어진 물건만을 폐기청구의 대상( 91 2 ).으로 규정하였기 때문에 침해행위에 사용된 물건은 그것 자체가 침해행위에 의하여 만들어

진 것이 아닌 이상 폐기청구의 대상이 되지 아니한다 허희성 신저작권법축조해설 범우( , ,「 」

사 면, 1988, 395 .43) 정상조 지적재산권법 홍문사 면, , , 2004, 640~641 .「 」

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퍼블리시티권이 침해된 경우 퍼블리시티권자 등이 현행 언론중재 및 피해구제 등“에 관한 법률44) 제 조 내지 제 조에서 규정하고 있는 정정보도청구권 또는 반론” 14 16보도청구권을 행사할 수 있는 지의 여부가 문제된다 동법 제 조 제 항은 사실적. 14 1 「

주장에 관한 언론보도가 진실하지 아니함으로 인하여 피해를 입은 자 이하 피해자( "라 한다 는 당해 언론보도가 있음을 안 날부터 월 이내에 그 보도내용에 관한 정" ) 3정보도를 언론사에 청구할 수 있다 다만 당해 언론보도가 있은 후 월이 경과한. , 6때에는 그러하지 아니하다 고 하여 정정보도청구권을 규정하고 있으며 동법 제, 16」

조 제 항은 사실적 주장에 관한 언론보도로 인하여 피해를 입은 자는 그 보도내용1 「

에 관한 반론보도를 언론사에 청구할 수 있다 고 하여 반론보도청구권을 규정하고」

있다 이에 대하여 학설은 퍼블리시티권이 침해된 경우 권리자에게 반론보도청구권.을 인정해야 한다는 견해45)와 부정하는 견해46)가 대립하고 있다 판례. 47)는 광고는“언론기관이 광고주와의 광고계약에 의하여 광고주의 개인적인 의사표시를 그대로

게재해 주는 광고주의 주장에 불과할 뿐 언론기관이 언론의 형성 등을 목적으로 공

표한 사실적 주장이라고 할 수 없는데다가 광고는 언론기관이 광고주로부터 그 대

가를 받고 이를 게재해 주어야 하는 것이어서 이른바 대등의 원칙에도 반하게 되는

점 등에 비추어 볼 때 광고게재로 인하여 피해를 받은 자는 광고주 또는 언론기관

을 상대로 민형사상의 구제수단을 강구하는 것을 별론하고 광고자체를 위 법에 의·한 정정보도청구권의 대상으로 삼을 수 없다 고 판시하고 있다 생각건대 언론중” . , “재 및 피해구제 등에 관한 법률 제 조 제 항과 제 조 제 항에서 피해 라고만” 14 1 16 1 “ ”규정하고 있어 인격권침해에 따른 피해인지 재산권침해에 따른 피해인지가 명확하,지 않아 양자 모두를 이르는 것으로 해석된다 또한 퍼블리시티권자가 초상 성명. ,등 자기동일성을 이용하여 상업적으로 이용하고 있다면 허락없이 이를 이용한 광,고주로 인하여 매출이 감소하는 등의 재산적 피해를 볼 여지가 있다 따라서 정정.보도 또는 반론보도청구권을 인정하되 판례에서 밝힌 대등의 원칙을 실현하기 위,

44) 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률은 정기간행물의 등록 등에 관한 법률방송법 등 각·개별법에 분산 규정되어 있던 언론피해구제제도를 포괄하여 단일화하고 언론보도로 침해된,국민의 권리구제를 확대하기 위하여 청구기간을 확대하며 종전의 중재제도를 조정과 중재,로 구분하고 중재위원회의 조정이나 중재 절차에 의하여도 손해배상을 받을 수 있게 하는

한편 언론의 자유와 독립에 상응한 언론의 사회적 책임을 분담하게 함으로써 공정한 여론,형성과 언론의 공적 책임의 실현에 기여하도록 하기 위하여 년 월 일 법률 제2005 1 27 7370호로 제정되었다.

45) 유대종 권에 관한 고찰 석사학위논문 경희대학교 대학원 면, “Publicity ”, , , 1999, 81 .46) 한위수 앞의 논문 면, , 125 .47) 서울민사지법 결정 카기1992. 9. 15. 92 474.

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하여 그 비용은 허락없이 퍼블리시티권자의 권리를 침해한 광고주의 부담으로 하는

것이 타당하다고 생각된다.

민법 제 조의 유추 적용여부5. 764

민법 제 조는 타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에764 「

의하여 손해배상에 가름하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수

있다 고 규정하고 있다 퍼블리시티권을 침해한 자에게도 위 규정을 유추적용하여.」

퍼블리시티권 침해의 회복을 구할 수 있는지도 살펴보아야 한다 왜냐하면 비록 퍼.블리시티권의 재산권적 성질이 강하다고는 하나 인격권인 프라이버시권에서 유래하

였고 침해의 태양이나 손해의 성질 등이 명예훼손과 유사하기 때문이다 이에 대하, .여 민법 제 조를 유추적용하여 원상회복에 필요한 처분을 명할 수 있다거나764 48),또는 일반적인 불법행위의 경우와 마찬가지로 민법 제 조에 의한 손해배상 또는750민법 제 조에 의한 부당이득반환청구 민법 제 조에 의한 신용회복에 적당한741 , 764처분을 구할 수 있다는 견해가 있다.49) 그러나 민법 제 조는 명예훼손의 경우 특764칙으로 예외적으로만 인정된 것이므로 퍼블리시티권 침해에는 유추적용할 수 없다

고 생각한다.

결 론.Ⅳ

퍼블리시티권의 침해가 인정되기 위해서는 특정인의 자기동일성이 허락없이 상

업적으로 이용되고 이를 일반대중이 인식할 수 있어야 하며 퍼블리시티권자는 자,신이 정당한 권리자로서 이익을 가지고 있다는 것을 증명하여야 한다 또한 실제로.손해가 발생하여야 한다.퍼블리시티권의 침해의 주된 유형은 타인의 성명이나 초상 등을 허락없이 광고

또는 상품 등에 사용하는 경우이다 침해에 따른 구제방법은 민법 제 조에 따른. 750손해배상청구권의 행사 또는 민법 제 조에 따른 부당이득반환청구권의 행사 금742 ,

48) , , , 1989, 113 .五十嵐淸 人格權論 一粒社 面「 」

49) 오승종 이해완 앞의 책 면· , , 446 .

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지청구권의 행사 등이 있다 이러한 구제방법은 일반적으로 인정되고 있다 그러나. .정정반론청구권의 행사에 대하여는 학설이 다툼이 있고 판례도 부정하고 있는 실· ,정이다 그러나 앞서 살펴보았듯이 이 또한 인정할 필요가 있다고 생각한다 그리고. .손해배상액과 그 산정기준도 명확하지 않다 이는 현재 우리나라가 퍼블리시티권에.관한 성문의 규정을 두고 있지 않기 때문이다 따라서 조속한 입법이 필요할 것으.로 사료되며 우리나라 저작권법과 미국법이 좋은 모델이 될 것으로 생각된다, .

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參 考 文 獻

오승종 이해완 제 판 저작권법 박영사· , 4 , , 2006.「 」

이상정 외 인 공저 지적소유권법 육법사2 , , , 1996.「 」

송영식 외 인 지적소유권법 육법사2 , , , 1994.「 」

정상조 지적재산권법 홍문사, , , 2004.「 」

박철우 인격권의 침해 주석채권각칙 한국사법행정학회, “ ”, ( ), , 1987.Ⅳ

허희성 신저작권법축조해설 범우사, , , 1988.「 」

이영록 퍼블리시티권에 관한 연구 저작권심의조정위원회, ( ) , , 2003.「 Ⅰ 」

이영록 퍼블리시티권에 관한 연구 저작권심의조정위원회, ( ) , , 2004.「 Ⅱ 」

지홍원 인격권의 침해 사법논집 제 집 법원행정처, “ ”, 10 , , 1979.한위수 퍼블리시티권의 침해와 민사책임 하 인권과 정의 제 호 대한변호사협, “ ( ), 243 ,

회, 1996. 11.박귀영 퍼블리시티권의 법적보호에 관한 연구 석사학위논문 전남대학교 대학, “ ”, ,

원, 2003. 8.유대종 권에 관한 고찰 석사학위논문 경희대학교 대학원, “Publicity ”, , , 1999.임수현 퍼블리시티권의 유효성과 그 한계에 관한 고찰 석사학위논문 연세대학, “ ”, ,

교 법무대학원, 2005. 6., , , 1979.內田晋 問答式著作權法 新日本法規出版株式會社「 」

, , , 1989.五十嵐淸 人格權論 一粒社「 」

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J. Thomas McCarthy, "The Human Persona as Commercial Property", ColumbiaVLA Law&Arts (1995. Spring).

Nimmer Melville B., The right of Publicity, Law & Contemporatory Problems,vol.19, 1954.

http://news.hanafos.com/etc/print.asp?id=972314.http://sports.hankooki.com/service/print/print.php?po=sports.hankoo.

주제어

퍼블리시티권 프라이버시권 자기동일성 저작권 지적재산권, , , ,

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<ABSTRACT>

A REVIEW ON INFRINGEMENT OF THE RIGHT OFPUBLICITY AND ITS REMEDIES

Park, Hong-Jin

Since portraits, names and other identities of popular entertainers andcelebrities are believed to have pecuniary value, any use of them forcommercial purpose without consent shall be deemed to be infringement of theproperty right. Recognizing the pecuniary value the names and portraits ofdignitaries possess is so-called the right of publicity. In the recent Haeleanverdict in America in 1953, the right of publicity was first recognized as anindependent right, separate from the personal right of privacy. The right ofpublicity is often defined as "the personal right to gain or govern the interestfrom the public value of what a person has created or is endowed from others"or as "the inherent right to protect one's own identity from being usedcommercially." The right of publicity is also said to be the right to avail of theexclusive value names or portraits have. It may be therefore equivalent to theproperty right to limit commercial use of one's own names, portraits or otheridentities.There is a good variety of types in infringement of the right of publicity

including but not limited to the use of portraits or names for advertisement,trademark, products, buildings, journalism, entertainment and quotation for suchcreative works as novels without permission. As the right of publicity isstrongly associated with legal features, remedies for the infringed right ofpublicity should be drawn legally, too. These legal actions may include claimsfor indemnity of loss, restoration of undue gains, request for prohibition,demand for correction and refutation of reports by mass media, etc. Thepresent study is aimed at exploring types of infringing the right of publicity

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and remedial measures and, when necessary, comparing and analyzing themeans and ways of remedies between the cases for the right of publicity andcopyright according to the Law of Copyright.

Key wordsThe Right of Publicity, The Right of Privacy, Identity, Copyright,Intellctual Property Rights