Ejervilkår for medejende medarbejdere

Mette Klingsten, partner

Niels Kornerup, partner

Indledning og baggrund

Incitamentsaflønning

• Øget anvendelse

• I offentlighedens fokus. For eksempel SL § 139 og punkt 6 i anbefalinger for god selskabsledelse (ledelsesaflønning)

• Fokus på incitamentsstrukturer/præstationsfremmende foranstaltninger

• Aktieoptionsloven/funktionærlovens § 17 a/aftalelovens § 36

• Skattemæssige overvejelser er drivende

• Medarbejdervilkår – standard eller individuelt

2

Udløsende forhold Værdi Betalingsmåde Øvrige forhold

Forkøbsret ("FKR")

Frivilligt salg

Tvangsmæssige situationer = call

Fastsættes i henhold tiltredjemands tilbud

Markedspris fastsat af sagkyndig tredjemand (resultat evt. fastsat med mellemrum)

Fastsættes af sælgende kapitalejer fx indre værdi

Forudgående aftalt beregningsformel (resultat evt. fastsat med mellemrum) EBITDA Multipel Gennemsnit antal år Fremadrettet (earn-

out)/ bagudrettet Indre værdi tillæg Skæringstidspunkt Vesting

Nedslag for tvangsmæssigesituationer i karensperioden

Kontant Afdragsvis (forrentning og

sikkerhed) Til exit mod sikkerhed/

gældsbrev

Karensperiode? (frivilligt salg)

Ret til at sælge en del af kapitalandelene/kun muligt at sælge alle kapitalandele?

Hvem har FKR? Pro rata fordeling blandt de,

der har forkøbsret? Prioritetsorden blandt de,

der har forkøbsret? Bortfalder FKR, hvis der

ikke er udøvet ift. alle udbudte kapitalandele/ Sekundær FKR?

Regulering i vedtægter (SL § 67)?

Forbud mod salg til konkurrent

Medarbejdervilkår (1)

3

Udløsende forhold Værdi Betalingsmåde Øvrige forhold

Put option (salgsret / købepligt)

Fratræden (good-leaver) Fratræden (bad-leaver) Andre medejende

medarbejdere opsiges af arbejdsgiver (”goodleavers”)

Forudgående aftalt beregningsformel (resultat evt. fastsat med mellemrum) EBITDA Multipel Gennemsnit antal år Fremadrettet (earn-

out)/ bagudrettet Indre værdi tillæg Skæringstidspunkt Vesting Nedslag for

tvangsmæssige situationer i karensperioden

Markedspris fastsat af sagkyndig tredjemand

Kontant Afdragsvis (forrentning og

sikkerhed) Til exit mod sikkerhed/

gældsbrev

Karensperiode? Købepligt? Hvad hvis ingen

køber? Til exit Vesting Frit salg

Hvem påhviler købepligten? Ret til at sælge en del af

kapitalandelene/kun muligt at sælge alle kapitalandele?

Efterreguleringsret hvis majoriteten sælges indenfor en periode fx 6 ¨- 12 mdr. til den opnåede – højere pris.

Medarbejdervilkår (2)

4

Udløsende forhold Værdi Betalingsmåde Øvrige forholdCall option(køberet/salgspligt)

Juridiske og fysiske personer (ejerniveau) Fratræden (good-leaver) Fratræden (bad-leaver) Væsentlig misligholdelse af

ejeraftale eller anden relateret aftale

Tvangsakkord/akkordfor-handling

Udpantning/udlæg efterfulgt af tvangsauktion

Rekonstruktionsbehandling/uformel (stille) betalingsstandsning

Konkurs

Juridiske personer(ejerniveau) Change of control Likvidation/tvangsopløsning Fusion med kapitalejer som

det ophørende selskab Ophørsspaltning af kapital-

ejer Udlodning af kapitalandele

ved kapitalnedsættelse eller som udbytte

Forudgående aftalt beregningsformel (resultat evt. fastsat med mellemrum) EBITDA Multipel Gennemsnit antal år Fremadrettet (earn-out)/

bagudrettet Indre værdi tillæg Skæringstidspunkt Vesting Nedslag for

tvangsmæssige situationer i karensperioden

Markedspris fastsat af sagkyndig tredjemand

Kontant Afdragsvis (forrentning og

sikkerhed) Til exit mod sikkerhed/

gældsbrev

Hvem har køberet? Selskabet Hovedkapitalejer Alle kapitalejere Medarbejderkapitalejer

Medarbejdervilkår (3)

5

Udløsende forhold Værdi Betalingsmåde Øvrige forholdCall option(køberet/salgspligt)

Fysiske personer (ejerniveau) Ophør af (medarbejdende

kapitalejers) ansættelsesforhold (”goodleaver”/”bad leaver”)

Umyndiggørelse/værgemål Dødsfald (overgang til

dødsbo henholdsvis udlæg (arv, boslod mv.) fra dødsbo)

Gældssanering

Medarbejdervilkår (3 - fortsat)

6

Udløsende forhold Værdi og øvrige vilkår Øvrige forholdMedsalgsret (tag-along-right)

Erhvervelse af kontrollerende kapitalpost

Andel kapital, der sælges (alle kapitalandele, 2/3, anden majoritet)

Tegning

Helt afgørende. Samme pris og vilkår, som gælder for overdragelsen, som udløser medsalgsretten

Alle kapitalandele eller forholdsmæssig del

For at undgå misbrug kan medsælgende kapitalejere tillægges ret til den højeste pris og de mest gunstige vilkår, som "kontrol-køberen" har købt kapitalandele til inden for seneste 6 - 12 mdr,

Medsalgspligt(drag-along-right)

Andel kapital, der sælges (alle kapitalandele, 2/3, anden majoritet)

Tegning

Samme pris og vilkår som gælder for overdragelsen, som udløser medsalgspligten

Evt. betingelse at øvrige kapitalejere får et vist mindsteafkast og/eller, at der er forløbet et vist tidsrum siden ejeraftalens indgåelse

Medarbejdervilkår (4)

7

Definition Fordele UlemperMusefældeklausul(”revolverklausul”)

Parten, der vil ud af selskabet, angiver en kurs pr. kapitalandel, hvorefter den anden part kan vælge at købe eller sælge til denne kurs

Hurtig, effektiv og endelig Fremmer den initierende

kapitalejer til at tilbyde en rimelig pris

Eneste model hvor man kan tvinges til at sælge mod sin vilje

Parten, som ønsker at udtræde som kapitalejer, kan ende med at eje flere kapitalandele!

Urimelig, hvis den ene part har begrænset finansiel styrke

Forudsætter ”informations-symmetri” mellem kapitalejere. Uegnet, hvis blanding af aktive og passive kapitalejere

Tager ikke højde for virkningerne af majoritetsprincippet

Licitationsmodel(”kuvertauktion”)

Hver part giver ét lukket bud på køb af den anden parts kapitalandele (variant af auktionsmodellen). Den lavestbydende skal sælge til den højestbydende

Hurtig, effektiv og endelig Kan anvendes mellem to og flere

parter

Der er ikke adgang til overbud Urimelig, hvis den ene part har

begrænset finansiel styrke Forudsætter ”informations-

symmetri” mellem kapitalejere. Uegnet, hvis blanding af aktive og passive kapitalejere

Tager ikke højde for virkningerne af majoritetsprincippet

Medarbejdervilkår (5)

8

Definition Fordele UlemperAuktionsmodel Der afholdes ”auktion” mellem

parterne, hvor den højestbydende kan købe den anden kapitalejer ud

Adgang til overbud Hurtig, effektiv og endelig Kan anvendes mellem to og flere

parter

Urimelig, hvis den ene part har begrænset finansiel styrke

Forudsætter ”informations-symmetri” mellem kapitalejere. Uegnet, hvis blanding af aktive og passive kapitalejere

Likvidationsmodel Der udpeges en neutral likvidator til at realisere selskabets virksomhed og tilhørende aktiver bedst muligt (samlet salg af kapitalandele eller aktiver eller delvist salg af aktiver)

”Uvildig” værdiansættelse Eventuelt ophør af konkurrence-

og kundeklausul

”Værdispild” ved salg af enkeltaktiver frem for hele virksomheden

Medarbejdervilkår (5 - fortsat)

9

Good leaver Bad leaver Ej reguleret i aktieoptionslovenArbejdsgiverens opsigelse Hvis ansættelsesforholdet ophører på

grund af arbejdsgiverens opsigelse uden, at dette skyldes lønmodtagerens misligholdelse

Arbejdsgiverens opsigelse skyldes lønmodtagerens misligholdelse af ansættelsesforholdet, eller hvis lønmodtageren er blevet bortvist berettiget.

Lønmodtagerens opsigelse (ophævelse)

Lønmodtageren hæver ansættelsesforholdet på grund af grov misligholdelse fra arbejdsgiverens side

Lønmodtagerens egen opsigelse

Andre grunde Lønmodtageren når den alder, der gælder for tilbagetrækning fra det pågældende erhverv eller den pågældende virksomhed, eller fordi lønmodtageren kan oppebære folkepension eller alderspension fra arbejdsgiveren

Død

Good leaver/Bad leaver aktieoptionsloven

10

Hvordan harmonerer hovedaktionærenes ønsker om salg af medarbejderaktier ved medarbejderens fratræden med præceptiv lovgivning?

• Højesterets dom af 23. juni 2011, UfR 2011.2654 H (Mach)

”Du får hermed mulighed for at deltage som investor i Aktieinvesteringstilbuddet til ledelsen (Tilbuddet), hvorefter C-aktier (de Tilbudte Aktier) i WP Roaming II S.A. (Selskabet) vil blive erhvervet fra WP Roaming IV S.à r.l. (WP Roaming) og ejet på dine vegne af MEH Luxembourg S.à r.l. (Agenten).”

11

Tilbagekøbsklausul

”Hvis Ophørsdatoen ligger mindre end 12 måneder efter datoen for underskriften af Overdragelsesaftalen … skal den pris, WP Roaming IV skal betale for de Relevante Aktier, svare til det laveste beløb af den samlede købspris, som den pågældende Individuelle Investor har betalt .., og deres Markedsværdi”

”Hvis Ophørsdatoen ligger fra og med 12 måneder og op til, men ikke med 24 måneder efter datoen for underskriften af Overdragelsesaftalen mellem Agenten og WP Roaming IV vedrørende de Relevante Aktier, skal den pris, WP Roaming IV skal betale (a) for så vidt angår 2/3 af de Relevante Aktier … svare til det laveste beløb af den samlede købspris, som den pågældende Individuelle Investor har betalt for de Relevante Aktier…, og deres Markedsværdi og (b) for så vidt angår de resterende Relevante Aktier, fastsættes i overensstemmelse med pkt. 3.5 nedenfor…”

Andre regler for senere salg

12

Definition af markedspris i det konkrete program

”3.5 "Markedsværdien" som følger:

(i) den værdi, der rimeligt og i god tro aftales mellem den Individuelle Investor og WP Roaming IV, eller

(ii) hvis de ikke enes om en værdi senest 45 dage efter Ophørsdatoen, den Værdi, der er attesteret af de Uafhængige Revisorer (således som defineret i Vedtægterne), der handler i deres egenskab af eksperter og ikke som voldgiftsdommere i overensstemmelse med Vedtægternes pkt. 6.29 …”

13

Højesteretsdom af 23. juni 2011

Højesterets flertal

Efter de aftaler, som blev indgået som led i det omhandlede aktieinvesteringsprogram benævnt Senior Management Equity Investment Offer (SMEIO), er investorerne forpligtet til at sælge aktierne tilbage til den oprindelige sælger, WP Roaming IV S.à.r.l., såfremt deres ansættelse i MACH-koncernen ophører. Dette gælder, uanset om det er den ansatte, der selv opsiger sin stilling, eller om det er selskabet, der opsiger vedkommende. Den ansatte har ved tilbagesalget ikke altid krav på at modtage markedsværdien, idet han i mange tilfælde, herunder ved ophør inden for de første tre år, helt eller delvis må nøjes med den laveste værdi af henholdsvis markedsværdien og den oprindelige købspris. WP RoamingIV S.à.r.l. kan ensidigt beslutte, om selskabet ønsker at generhverve aktierne

14

Højesterets begrundelse (flertallet)

”Ved vurderingen af, om disse bestemmelser om tilbagesalgspligt helt eller delvis bør tilsidesættes i medfør af aftalelovens § 36, må der tages udgangspunkt i, at adgangen til at investere i aktierne og de rettigheder, som følger af investeringen, er opnået i kraft af ansættelsen i MACH ApS (MACH-koncernen). Der må endvidere lægges vægt på, at medarbejderne ved præsentationen af aktieinvesteringsprogrammet fik stillet i udsigt, at der var mulighed for at opnå en meget betydelig gevinst inden for en overskuelig årrække, og at det fra MACH-koncernens side blev tilkendegivet, at ordningen i første række var begrundet i et ønske om at fastholde medarbejderne.” ”… at det som udgangspunkt må anses for urimeligt at gøre tilbagesalgspligten gældende i tilfælde, hvor ansættelsesforholdet bringes til ophør ved opsigelse fra MACH ApS’ side, uden at det skyldes misligholdelse fra den ansattes side, jf. herved principperne i og hensynene bag aktieoptionslovens § 5”

15

Hvorfor tilsidesætter Højesteret aktieprogrammets tilbagesalgsklausul?

• Medarbejderen skulle tilbagesælge aktierne ved fratræden, uanset årsagen til fratræden

• Medarbejderen havde ikke altid krav på at modtage aktiernes markedsværdi ved tilbagesalg

• Arbejdsgiveren kunne ensidigt beslutte, om der skulle ske tilbagesalg af aktier

16

Hvorfor tilsidesætter Højesteret aktieprogrammets tilbagekøbsklausul?

• Opsigelsen af medarbejderen var usaglig

• Gevinst stillet i udsigt

• Tilbudt i fastholdelsesøjemed

• Grundlag for tilsidesættelse, jf. § 36, jf. aktieoptionslovens § 5, stk. 1 (good leaver)

Dissens (2 dommere)

Stadfæstelse af Østre Landsrets afgørelse med henvisning til aktieoptionslovens forarbejder

17

Dommens rækkevidde

• Ved andre tilbagesalgsvilkår

- pligt og ret

• I forhold til ”ægte” direktører

• I forhold til andre objektive forhold

- Uafhængigt af individuel fratrædelse (eksempelvis ved change ofcontrol, børsnotering etc.)

18

Lovvalgsspørgsmål

• Såfremt optionsudsteder/aktieudsteder er et udenlandsk selskab, vil der ofte være truffet aftale om, at et andet lands lov skal finde anvendelse

• Romkonventionens lovvalgsbestemmelser

• Mach-afgørelsen: tilbuddet til medarbejderen om investering i aktier i WP Roaming II S.A. må anses for et sådant led i hans ansættelsesforhold, at krav vedrørende investeringen kan rettes mod MACH ApS som arbejdsgiver, og at sagen kan anlægges i Danmark.

• På linje med Intel-afgørelsen (UfR 2005.671H)

19

Ejeraftale Direktør (ægte) FunktionærStart Salg af ejerandele Fratræden (fysisk fratræden

eller ansættelsesforholdet ophør)Fratræden (fysisk fratræden eller ansættelsesforholdet ophør)

Max længde 3 år Intet maksimum, men kan censureresi henhold til aftalelovens § 38

Intet maksimum, men kan censureresi henhold til aftalelovens § 38

Honorering Nej Nej Ja

Konkurrenceklausuler

• Gælder funktionærloven og aftaleloven for medarbejderes ejeraftaler?

• Grænsen mellem at være medejer og medejende ansat?

20

Spørgsmål …

21

Arbejdsret

Mette KlingstenPartner

T 72 27 3520M 25 26 3520E mkl@bechbruun.com

M&A Corporate

Niels KornerupPartner

T 72 27 3575M 25 26 3575E nk@bechbruun.com

Kontakt

22