¿COMETE DELITO DE OMISIÓN DE ACTOS FUNCIONALES, EL

ALCALDE QUE NO PROPONE AL CONCEJO MUNICIPAL EL

PROYECTO DE REGLAMENTO INTERNO DEL MUNICIPIO?

José Manuel BENAVENTE MILLÁN

MARCO NORMATIVO

Código Penal: Art. 13 inc. 2; 377

Ley Nº 27972 – Ley Orgánica de Municipalidades: Art. 20 inc. 14.

I. INTRODUCCIÓN

La coyuntura actual -una mezcla de desengaño y furor político electoral-

nos permite traer al ruedo una problemática palpable en distintas gestiones

municipales: la posibilidad de someter a la justicia penal, al funcionario

público -en este caso, los alcaldes- que omite cumplir las funciones

asignadas a su cargo, por la ley.

Resulta cierto, en primer lugar, que el Derecho Penal siempre ha de

considerarse como la última posibilidad sancionadora dentro del

ordenamiento legal, ergo, la última ratio; y ello en virtud, de que el

incumplimiento por parte del funcionario público de aquellos actos propios

de su función, no siempre ha de generar responsabilidad penal, sino,

principalmente, administrativa. Sin embargo, y en virtud a que el normal y

buen desarrollo de la administración pública resulta un bien jurídico de

necesaria protección, para un mejor desenvolvimiento del aparato estatal, y

por ende, el respeto del derecho constitucional de acceso a la

administración pública del que gozamos todos, el Código Penal contempla

la figura típica del Incumplimiento de Deberes1.

Es, en el marco del delito mencionado, que traemos a colación, una de

las atribuciones propias del Alcalde: la de proponer al Concejo Municipal, el

proyecto de reglamento interno del Municipio que dirige, para que éste, a su

Abogado egresado de la Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo”. Ex Asesor Legal Externo de la Municipalidad Distrital de José Leonardo Ortiz. Ex Asesor Legal del Consejo Regional – Lambayeque del Instituto Peruano del Deporte. Asesor Legal Externo de la Municipalidad Distrital de Olmos. Asesor Legal de la Federación Médico Peruana – Base RENOM.

1 Así lo llama el profesor Ramiro Salinas Siccha, en su obra: Delitos Contra la Administración Pública.

vez, determine su aprobación o no a través del debate propio de una sesión

de concejo. Y aquí caben las preguntas: ¿comete delito de Omisión de

Actos Funcionales, el Alcalde que no propone al Concejo Municipal el

proyecto de reglamento interno del Municipio? ¿resulta dicha omisión, de

relevancia administrativa o penal?.

Son éstas interrogantes las que pretendemos aclarar a través del

presente artículo, desde nuestro muy subjetivo punto de vista, pues el

Derecho -y sobretodo el Derecho Penal- nos permite formarnos opiniones

divergentes sobre cada tipo penal y, por supuesto, el debate con aquellas

ideas contrarias a las nuestras.

II. EL DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE DEBERES

El artículo 377 del Código Penal, a la letra señala:

“El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa

o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con

pena privativa de libertad no mayor de dos años y con

treinta a sesenta días-multa.”

La sola lectura del artículo en mención, nos ilustra la posibilidad de que

éste delito puede perfeccionarse hasta por tres comportamientos típicos o

modalidades, que a su vez, son los verbos rectores de esta figura delictiva:

omitir, rehusar y retardar. Fíjese, que la norma en cuestión, incorpora

otros elementos que completan el tipo penal: cualquiera que sea la acción

cometida por el funcionario público, ésta tiene que ser “ilegal”; además, no

se trata de incumplir cualquier deber, sino de que dicho incumplimiento

debe referirse a los actos propios de su cargo (actos funcionales).

No está demás mencionar, como paso previo a un somero análisis del

tipo penal, que esta figura penal “es un esquema legislativo de integración,

es decir, ha sido construido tomando los componentes de otros modelos

extranjeros”2. Así pues, se ha tomado como base el artículo 249 del Código

Penal Argentino de 1922 y el artículo 178 del Código Penal Italiano de 1889.

1. Bien Jurídico Protegido

Con las distintas variantes que el idioma permite, todos los autores

consultados coinciden en que el bien jurídico protegido es el normal y

correcto funcionamiento y desenvolvimiento de la administración pública.

Los profesores Rojas Vargas y Salinas Sicchia, agregan además que la

protección está referida “en cuanto oportunidad y eficacia en el

cumplimiento de la función pública por parte de los funcionarios públicos

que representan al Estado”3 4.

Se justifica así la protección, contra aquellos funcionarios que

obstaculizan ese normal desarrollo, mediante su inercia y lentitud dolosa.

2. Sujeto Activo

Los autores Frisancho Aparicio y Peña Cabrera, concluyen que el

sujeto activo es “el funcionario público que afecta la diligencia con que

deben realizarse los actos administrativos”5. Sin embargo, Rojas Vargas

va más allá, y precisa que es sujeto activo el funcionario público “a título

singular o colegiado en las diversas jerarquías o escalas de competencia

que señale la ley o el reglamento respectivo, mas no el servidor o

empleado público, ni el auxiliar o asistente”6.

Coincidimos plenamente con el concepto asumido por el profesor

Rojas Vargas, pues existe una sustancial diferencia entre funcionario

público y servidor público: el poder de decisión. Mientras que el

funcionario público ostenta este poder de decisión y representación, el

2 ROJAS VARGAS, Fidel (2001). Delitos Contra la Administración Pública. 2º Edición. Editora Jurídica GRIJLEY EIRL. Lima, Enero de 2001. Pág. 138.

3 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. prv. citada.

4 SALINAS SICCHIA, Ramiro. (2009). Delitos Contra la Administración Pública. Editorial IUSTITIA. Lima, 2009. Pág. 178

5 FRISANCHO APARICIO, Manuel y PEÑA CABRERA, A. Raúl. Tratado de Derecho Penal. Delitos Contra la Administración Pública. 1º Edición. Editora FECAT. Lima, 1999. Pág. 262.

6 ROJAS VARGAS, Fidel. Idem.

servidor carece de éste, estando inclusive en relación de subordinación

frente a aquel.

3. Sujeto Pasivo

Es quizá el único punto en que no se ponen de acuerdo los autores.

Mientras que para algunos7, el sujeto pasivo por excelencia en los delitos

contra la administración pública, es solamente el Estado, para otros, “no

hay explicación razonable para excluir al perjudicado directo en sus

derechos como sujeto pasivo – agraviado y por tanto participar del

proceso penal como tal”8. Modestamente, consideramos que aún cuando

la participación de un particular pueda ser accesoria y eventual, el

perjuicio recaído en sus derechos, por el acto abusivo del agente, lo

convierte también en sujeto pasivo.

La jurisprudencia tampoco brinda muchas luces al respecto, pues la

Corte Suprema ha emitido resoluciones en ambos sentidos9 10, sin

embargo, existe una moderna corriente -que saludamos- entre los

magistrados lambayecanos, de considerar también sujeto pasivo y

agraviado al particular afectado con el acto abusivo.

4. Comportamientos Típicos

Como se expresó anteriormente, existen tres verbos rectores en el

delito de Incumplimiento de Funciones, de los cuáles se desprende las

tres modalidades delictivas que configuran el actuar típico del agente.

7 Los autores, Fidel Rojas Vargas, Manuel Frisancho Aparicio y A. Raúl Peña Cabrera, coinciden en la postura, de un único sujeto pasivo: el Estado. Obs. citadas. págs. 139 y 341 respectivamente.

8 SALINAS SICCHIA, Ramiro. Ob. citada. Pág. 178.

9 R.N. Nº 1697-2001-ANCASH de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República: “se considera agraviado al Estado de manera equivocada, toda vez que en el delito de Abuso de Autoridad, el sujeto pasivo es el particular”. Citada por SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Delitos Contra la Administración Pública – Jurisprudencia Penal, Primera Edición. Jurista Editores. Julio, 2004. Pág. 106

10 Ejecutoria Suprema, Exp. Nº 430-99-HUÁNUCO: “En los delitos de abuso de autoridad el sujeto pasivo es el Estado y no una persona particular, como erróneamente se consignó en la sentencia de vista”. Citado en El Código Penal en su Jurisprudencia, Primera Edición. Editorial GACETA JURÍDICA. Lima, Mayo 2007. Pág. 393.

Baste que el sujeto activo incurra en alguna de ellas y se perfeccionará

el delito estudiado.

a) Omitir algún acto de su cargo

Rojas Vargas11, nos precisa que omitir, es dejar de hacer el acto que

está obligado por ley el funcionario público, o hacerlo dolosamente en

forma no debida. Ello nos indica que el agente pudiendo cumplir un acto

propio de si cargo, empleo u oficio, dolosamente, no lo hace, en un

determinado tiempo y oportunidad.

b) Rehusar algún acto de su cargo

A diferencia de la anterior conducta típica -en la que no es necesario

la interpelación o requerimiento previo, puesto que está en el marco de

sus deberes, cumplir con los actos funcionales que se omite ilegalmente-

en esta modalidad, se exige un requerimiento legítimo, con las

formalidades del caso, por parte de cualquier persona competente para

ejercitar dicho requerimiento. Así, el delito queda configurado, cuando

existiendo esta solicitud u orden, debidamente diligenciada, el

funcionario público rechazara, se negare o no aceptara cumplirla sin

justificación alguna.

c) Retardar algún acto de su cargo

Peña Cabrera12, ha precisado que retardar es diferir la ejecución de

un acto del cargo público de manera que cuando se realiza viene a

resultar inoportuno. En esta figura típica, se presupone la existencia de

plazos establecidos por la ley para el cumplimiento del acto, los cuáles el

funcionario público, caprichosamente no observa.

Cabe precisar que, estas tres modalidades delictivas siempre han de

ir acompañadas por el “elemento esencial constitutivo del delito en

referencia: la ilegalidad”13. Con acierto, el maestro Rojas Vargas14

argumenta que con el término “ilegalmente” se ha querido enfatizar la

11 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. citada. Pág. 140

12 FRISANCHO APARICIO, Manuel y PEÑA CABRERA, A. Raúl. Ob. citada p. 263

13 SALINAS SICCHIA, Ramiro. Ob. citada. Pág. 177.

14 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. citada. Pág. 139.

gravedad del comportamiento del sujeto activo, quien orienta

dolosamente su conducta en inobservancia de lo ordenado por la ley en

el desenvolvimiento de sus actos, para así también diferenciarlo de

aquellos comportamientos que resulten por negligencia culposa.

5. Tipicidad Subjetiva

Es un delito de comisión dolosa, que no admite supuestos por culpa,

pues para su configuración, el funcionario debe actuar con conocimiento

de que su conducta es ilegal, y además, voluntariamente omitir, rehusar

o retardar un acto funcional que le corresponda realizar.

El debate surge, alrededor del tipo de dolo que debe presentar el

agente. El maestro Rojas Vargas15 concluye que basta apenas el dolo

eventual, entendido como la representación mental y aceptación del

hecho ilegal (conocimiento de la ilegalidad con voluntad no dirigida);

mientras que para el profesor Salinas Sicchia16, la estructura de la

fórmula legislativa únicamente permite la comisión del delito por dolo

directo.

Aceptamos pues, la noción esgrimida por el autor Salinas Sicchia,

pues la redacción del artículo nos induce a pensar que el funcionario

público, necesariamente, tiene que orientar su voluntad a alguno de los

comportamientos típicos que el delito estudiado describe.

6. Consumación y Tentativa

Las tres modalidades delictivas constituyen delitos de mera o simple

actividad. Su perfeccionamiento no estará dado por la presencia de un

resultado material o de un perjuicio, sino que bastará la comprobación

de que el hecho (omisión, rehusamiento o retardo) se ha producido para

que el delito quede consumado.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia se inclinan por la posición de

que no es posible la tentativa.

III. LAS ATRIBUCIONES DEL ALCALDE

15 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. citada. Pág. 142.

16 SALINAS SICCHIA, Ramiro. Ob. citada. Pág. 179.

El artículo 20 de la Ley Nº 27972 -Ley Orgánica de Municipalidades-,

precisa con claridad y especificidad, las atribuciones del Alcalde, como

representante legal de la municipalidad y su máxima autoridad

administrativa.

Resulta claro, que la norma en cuestión ha buscado otorgarle al primer

vecino, ciertas facultades de dirección y administración que le permitan

implementar mecanismos de desarrollo y gestión, con la finalidad de lograr

el bien común en la localidad a la cual representa, entendido éste como la

finalidad social hacia la cual tienden todos los objetivos de los vecinos: la

justicia, el orden, la paz y la seguridad de la comuna.

Sin embargo, la simple lectura del artículo citado, nos lleva a la

conclusión que existe un grave error de técnica legislativa. Así, el artículo 20

de la Ley Orgánica de Municipalidades ha consignado en un solo bloque -

bajo el nombre de “atribuciones”- las obligaciones que la ley impone al

Alcalde y que son inherentes a su función (como las descritas en los incisos

1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, etc…); y, las facultades que la ley le concede para el

mejor desarrollo de su gestión municipal (incisos 4, 12, 14, 21, 23, 24,

etc…).

El autor Marcone Morello17, define a las atribuciones como “aquellas

facultades inherentes al cargo, empleo o función que desempeña una

persona”. Esta definición armoniza más con la definición de facultad que el

propio autor realiza: “potencia o virtud, licencia, permiso o autorización,

libertad que uno tiene para hacer alguna cosa”18; vocablo que, a su vez, el

profesor Chanamé Orbe19 define como una potestad, la libertad jurídica que

tiene el titular para hacer o no hacer algo.

De otro lado, una obligación, es un deber impuesto por una norma

jurídica, de observar una cierta conducta. Según la doctrina tradicional, la

obligación siempre ha de consistir en un hacer o no hacer algo.

17 MARCONE MORELLO, Juan. (1995). Diccionario Jurídico Penal y Ciencias Auxiliares. Tomo I Primera Edición. AFA Editores S.A. Pág. 316.

18 MARCONE MORELLO, Juan. Ob. cit. Tomo II. p. 1154.

19 CHANAME ORBE, Raúl. (1995) Diccionario Jurídico Moderno. Editorial “San Marcos”. Lima, Mayo de 1995. Pág. 207.

Es notoria la diferencia entre uno y otro concepto, diferencia que

inclusive se traduce en antagonismo, razón por la cual podemos concluir

que las consecuencias jurídicas del ejercicio de cada una de ellas (facultad

y obligación), también serán diferentes.

Así, mientras que el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en la

norma en cuestión, importan a la máxima autoridad de la Municipalidad, un

deber imperativo sancionado bajo responsabilidad -que puede ser

administrativa, civil o inclusive penal-, el ejercicio de las atribuciones

conferidas a aquel, es de carácter facultativo. Es decir, su no ejercicio, no

significará, bajo ningún aspecto, la posibilidad de sancionarlo.

Sin embargo, es necesario recordar que el Alcalde, si bien tiene un

conjunto de atribuciones establecidas en las leyes, es en lo fundamental un

mandatario de los(as) ciudadanos(as) del municipio, es decir, es su primer

servidor público, en ese sentido, tiene la obligación representar los intereses

de la población, defendiendo y protegiendo sus derechos, en una relación

armónica eficiente y transparente.

IV. EL NO EJERCICIO DE LA FACULTAD CONCEDIDA AL ALCALDE EN

EL INCISO 14 DEL ARTÍCULO 20 DE LA LEY Nº 27972, EN CONTRASTE

CON EL ARTÍCULO 377 DEL CÓDIGO PENAL

El inciso 14 del artículo 20 de la Ley Nº 27972, señala textualmente:

“Son atribuciones del alcalde:

14. Proponer al concejo municipal los proyectos de reglamento

interno del concejo municipal, los de personal, los

administrativos y todos los que sean necesarios para el

gobierno y la administración municipal.”

Si bien es cierto, el reglamento interno es una pauta municipal interna

que establece normas que regulan los derechos y obligaciones de los

trabajadores, así como las atribuciones y el accionar de la administración

municipal, la forma de redacción del mencionado inciso, permite concluir

que se trata de una facultad conferida al Alcalde, y en consecuencia, no

representa una obligación ni un deber imperativo de estricto

cumplimiento, pues, precisamente, dicha atribución representa una libertad

jurídica para hacerlo o no hacerlo.

Aquí entra en conflicto el grado de necesidad que representa el

reglamento interno para el funcionamiento de la administración municipal,

con la libertad jurídica del alcalde para ejercer la facultad que le confiere la

ley. Obviamente que, en tanto su calidad de jefe del gobierno municipal, es

el responsable de dirigir la acción administrativa del municipio de acuerdo

con su propio criterio, claro está, dentro del marco de la Constitución y la

ley. Así, resultaría que, siempre que actúe dentro del marco legal, la

omisión de la presentación del proyecto de reglamento, no tendría

relevancia penal.

Recordemos que únicamente es punible aquella omisión que consiste en

“dejar de hacer el acto que está obligado por ley el funcionario público, o

hacerlo dolosamente en forma no debida”20; si concluimos que la Ley

Orgánica de Municipalidades no obliga al alcalde a proponer el proyecto de

reglamento interno, consecuentemente éste no puede ser pasible de

persecución penal por su omisión.

En ese sentido, a nuestro modesto entender, consideramos que la figura

resultaría atípica21, por la inexistencia del elemento normativo “ilegalmente”.

En efecto, la conducta del mandatario edil de no proponer al concejo

municipal, un proyecto de reglamento interno, no reviste de ilegalidad pues,

aunque el documento es importante para el mejor desarrollo de la

administración municipal, en cuanto facultad y no obligación del alcalde, no

infringe la ley que norma sus funciones, pues ésta le permite la libertad de

hacerlo o no.

De otro lado, surge la posibilidad de que la máxima autoridad edil sea

requerida para el ejercicio de la facultad de proponer el proyecto de

reglamento. Si bien, la condición de libertad jurídica no se pierde por el

requerimiento previo -que no ha de olvidarse debe cumplir con las

20 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. citada. Pág. 140.

21 Ejecutoria Suprema, Exp. 4464-96-AREQUIPA: “No se ha acreditado la comisión del hecho delictuoso, toda vez que si bien el encausado omitió ordenar se practique la necropsia correspondiente, sin embargo no concurren un elemento esencial constitutivo del delito de referencia, es decir, que el acuso haya actuado ilegalmente al incurrir en dicha omisión”. Citado en El Código Penal en su Jurisprudencia, p. 396.

formalidades de ley y debe ser dirigido por persona con competencia para

ello22- creemos que aquí sí podría configurarse la modalidad típica de

rehusamiento de actos funcionales, por cuánto rechazar sin expresión de

causa, la posibilidad de ejercitar una atribución que contribuirá al mejor

desarrollo de la administración municipal, resulta ilegal. Sin embargo, para

cada caso en particular, deberá verificarse la presencia de los elementos

objetivos del tipo penal así como del elemento normativo “ilegalmente”, y

sobretodo, la presencia del elemento subjetivo del tipo, el que debe

verificarse en la medida que la voluntad de la autoridad edil, esté dirigida a

rechazar sin justificación y tajantemente, el proponer el proyecto de

reglamento interno.

V. A MODO DE CONCLUSIÓN

Reconocemos que el tema abordado deja mucho margen para la

interpretación, sobretodo porque la Ley Orgánica de Municipalidades no

delimita con precisión, las facultades de que goza el alcalde, ni las

obligaciones que tiene por su cargo. Mientras subsista esta falla de técnica

legislativa, no será posible, a cabalidad, diferenciar entre las atribuciones y

obligaciones que el art. 20 del citado cuerpo legal, reconoce al

representante legal de la Municipalidad.

Sin embargo, no ha de olvidarse que el derecho penal como medio de

control conminatorio y represivo, es un mecanismo subsidiario de actuación,

el último recurso aplicable cuando la gravedad del hecho resulta intolerante

para la administración estatal e importe presencia de actuación dolosa; y

ello es así, en virtud a que el Estado cuenta con sus propios órganos

contralores y procedimientos específicos para proteger a la administración

pública de aquellos agentes que violan sus deberes e infringen la norma. En

ese sentido, juega un papel importante el Concejo Municipal como ente

fiscalizador de la función pública de sus miembros, y además como órgano

22 Ejecutoria Suprema, Exp. Nº 3071-2001-PUNO: “No se dan los elementos típicos que acreditan la existencia del delito de incumplimiento de deberes funcionales toda vez que de autos se aprecia que no existe documento alguno que nos indique que el procesado hubiere sido requerido por autoridad competente… y que se haya negado a realizar un acto propio de su cargo”. Citado por ROJAS VARGAS, Fidel; INFANTES VARGAS, Alberto; y, QUISPE PERALTA, Lester León. Código Penal 16 Años de Jurisprudencia. Tomo II. 3º Edición. IDEMSA. Lima, Enero de 2009. Pág. 550.

competente, cuenta con la facultad de requerir y solicitar el cumplimiento de

las funciones de su máxima autoridad administrativa -el alcalde-, así como

el ejercicio de aquellas atribuciones que contribuyan al desarrollo

institucional.

BIBLIOGRAFÍA

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