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Se llama Minería, a la obtención selectiva de minerales y otros materiales (salvo materiales orgánicos de formación reciente) a partir de la corteza terrestre. La minería es una de las actividades más antiguas de la humanidad. Casi desde el principio de la edad de piedra, hace 2,5 millones de años o más, ha venido siendo la principal fuente de materiales para la fabricación de herramientas. Pero cuando no está controlada, ni regulada por el Estado se denomina “minería ilegal” y que constituye un delito tipificado en el 307-A del Código Penal Peruano. Cuyo texto actualizado es el siguiente:“Artículo 307-A.- Delito de minería ilegal: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años y con cien a seiscientos días-multa, el que realice actividad de exploración, extracción, explotación u otros actos similares, de recursos minerales, metálicos o no metálicos, sin contar con la autorización de la entidad administrativa competente, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas .Entre las formas agravadas de este delito, se aprecian conductas que serán materia de análisis en este trabajo, como las siguientes:"Artículo 307-B.- Formas agravadasLa pena será no menor de ocho años ni mayor de diez años y con trescientos a mil días-multa, cuando el delito previsto en el anterior artículo se comete en cualquiera de los siguientes supuestos:1. En zonas no permitidas para el desarrollo de actividad minera.2. En áreas naturales protegidas, o en tierras de comunidades nativas, campesinas o indígenas.3. Utilizando dragas, artefactos u otros instrumentos similares.4. Si el agente emplea instrumentos u objetos capaces de poner en peligro la vida, la salud o el patrimonio de las personas.5. Si se afecta sistemas de irrigación o aguas destinados al consumo humano.6. Si el agente se aprovecha de su condición de funcionario o servidor público.7. Si el agente emplea para la comisión del delito a menores de edad u otra persona inimputable .Los que la promueven y realizan, disponen de medios y formas de organización que actúan al margen de los mecanismos de control del Estado y evaden sistemáticamente las normas legales pertinentes se convierten en sujetos activos de este fenómeno que aumenta en el país. Los aspectos más relevantes que caracterizan a los involucrados en la minería ilegal serían que de manera premeditada actúa al margen de la ley, aunque tenga los medios para desarrollarse legalmente.En nuestro país con la creación de Ministerio del Ambiente creado el 13 de mayo de 2008 mediante Decreto Legislativo N° 1013, cuya función es la de ser rector del sector ambiental, encargado de diseñar, establecer, ejecutar y supervisar la política nacional y sectorial ambiental con una política y una estrategia de desarrollo económico y social continuo que no vaya en detrimento del medio ambiente ni de los recursos naturales de cuya calidad depende la continuidad de la actividad y del desarrollo de los seres humanos. Se trata, pues, de satisfacer las necesidades de la presente generación, sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer sus propias necesidades.El derecho a la conservación del ambiente, el uso sostenible de sus recursos naturales, del derecho de propiedad sobre ellos por parte del estado, la utilización y sus otorgamientos particulares es facultativo del Estado, por disposición de la Constitución.La protección de los recurso mineros, también es materia del derecho en, como norma última ratio. En esta Tesina ,nos proponemos analizar desde una perspectiva dogmática, pero también sociológica, la regulación y sanción de las diversas conductas que configuran el nuevo delito de minería ilegal y sus vinculaciones co
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UNIVERSIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO
FACULTAD DE DERECHO
TÍTULO:
“EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO
COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE”
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN
(TESINA)
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE
ABOGADO
BACHILLER:
LUIS ALBERTO PEREZ ATALAYA
CHICLAYO – PERÚ
2014
INDICE
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
INTRODUCCIÓN
CAPITULO I
ASPECTOS METODOLOGICOS
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
1.3. JUSTIFICACION E IMPORTANCIA DEL ESTUDIO
1.4. OBJETIVOS
1.4.1. OBJETIVOS GENERALES
1.4.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS
1.5. HIPOTESIS
1.6. VARIABLES
1.6.1. VARIABLE INDEPENDIENTE
1.6.2. VARIABLE DEPENDIENTE
MARCO TEORICO
CAPITULO II
2.1. LA MINERIA EN EL PERÚ ANTECEDENTES Y ACTUALIDAD
NACIMIENTO, EVOLUCIÓN Y DESARROLLO DE LA MINERÍA EN EL
MUNDO Y EN EL PERÚ.
2.1.1. LA INDEPENDENCIA, LA REPÚBLICA. PRIMERA LEGISLACIÓN
MINERA
2.1.1.1. ORDENANZAS DE INDIAS (ANTES DE 1901)2.1.1.2. CÓDIGO DE MINERÍA DE 19012.1.1.3. CÓDIGO DE MINERÍA DE 19502.1.1.4. LEY GENERAL DE MINERÍA, DECRETO LEY NO. 18880 –
(1971)2.1.1.5. LEY GENERAL DE MINERÍA, DECRETO LEGISLATIVO 109
– (1981)
2.1.1.6. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY GENERAL DE
MINERÍA – (1992)
2.1.2. HISTORIA ECONÓMICA.
2.1.2.1. EL PERIODO COLONIAL
2.1.2.2. EL PERIODO REPUBLICANO
2.2. LA MINERÍA UN ENFOQUE CONCEPTUAL.
2.3. ANTECEDENTES Y TIPOS DE MINERÍA.
2.3.1. ANTECEDENTES.
2.3.2. GRAN MINERIA.
2.3.3. MEDIANA MINERIA.
2.3.4. LA PEQUEÑA MINERIA.
2.3.5. LA MINERÍA ARTESANAL.
CAPITULO III
SOCIEDAD, ESTADO Y MINERIA
3.1. LAS TENSIONES Y CONFLICTOS SOCIO-AMBIENTALES.
3.1.1. CASO BAGUA
3.1.2. CASO CONGA
3.2. EL CONTEXTO SOCIAL, POLÍTICO, CULTURAL Y AMBIENTAL DE LA
MINERÍA.
3.3. DEBILIDAD DEL ESTADO PARA REGULAR Y FISCALIZAR LA
ACTIVIDAD MINERA.
3.4. El ROL DEL ESTADO EN LA MINERIA.
3.4.1. EL ROL DEL ESTADO EN LA PROMOCIÓN DE LA ACTIVIDAD MINERA
3.4.2. LOS TRES EQUILIBRIOS DESEADOS
3.4.3. LA PROMOCIÓN DEL SECTOR MINERO
3.4.3.1. CONCESIONES PRODUCTIVAS
3.4.3.2. ESTABILIDAD NORMATIVA
3.4.3.3. POLÍTICA MINERA
3.4.4. ACTORES DEL ESTADO EN EL SECTOR MINERO
3.4.4.1. MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS (MINEM)
3.4.4.2. CONSEJO DE MINERÍA (CM)
3.4.4.2.1. GENERALIDADES
3.4.4.2.2. FUNCIONES
3.4.4.3. DIRECCIÓN GENERAL DE MINERÍA (DGM)
3.4.4.3.1. GENERALIDADES
3.4.4.3.2. FUNCIONES
3.5. EL ROL DE OSINERGMIN.
3.6. RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL APLICADA AL PERÚ.
3.7. LEGISLACIÓN AMBIENTAL
3.7.1. EN LA CONSTITUCIÓN
3.7.2. LEYES
3.7.3. DECRETOS LEY
3.7.4. DECRETOS SUPREMOS
3.7.5. DECRETOS LEGISLATIVOS
3.7.6. RESOLUCIONES MINISTERIALES
3.7.7. ORDENANZAS
3.7.8. OTROS
CAPITULO IV
ANÁLISIS JURÍDICO DEL TIPO PENAL DE MINERIA ILEGAL ART. 307-A
GENERALIDADES.
:4.1. LOS DELITOS AMBIENTALES DEL CÓDIGO PENAL PERUANO DE
1991.
4.2. SISTEMATICA
4.3. TECNICA LEGISLATIVA
4.3.1. LA ACCESORIEDAD ADMINISTRATIVA
4.3.2. EXCURSO: EL VALOR DE LA INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA
EN LA PERSECUCIÓN DE LOS DELITOS AMBIENTALES SEGÚN
LA LEY N° 26631
4.3.2.1. EL DICTAMEN DE LA AUTORIDAD SECTORIAL COMO
REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD
4.4. DERECHO PENAL AMBIENTAL: GENERALIDADES Y
PARTICULARIDADES DE UN DERECHO HACIA EL FUTURO
4.5. MINERÍA ILEGAL Y MINERÍA INFORMAL
4.6. DESCRIPCIÓN TÍPICA.
4.6.1. TIPICIDAD OBJETIVA.
4.6.2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO.
4.6.3. SUJETO ACTIVO.
4.6.4. SUJETO PASIVO.
4.6.5. TIPICIDAD SUBJETIVA.
4.6.6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA.
4.6.7. PENALIDAD.
4.7. ILICITOS VINCULADOS A LA MINERIA ILEGAL
4.8. LA LEY PENAL EN BLANCO Y LA ACCESORIEDAD DEL DERECHO
PENAL
4.9. CUESTIONES PROCESALES – REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD
CONCLUSIONES.
RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFIA
ANEXOS.
ANEXO 1: SENTENCIA POR EL DELITO DE MINERIA ILEGAL
ANEXO 2: MAPA DE ACTIVIDAD MINERA EN EL PAÍS
ANEXO 3: DECRETO LEGISLATIVO QUE INCORPORA AL CODIGO PENAL LOS DELITOS DE MINERIA ILEGAL
INTRODUCCIÓN
Se llama Minería, a la obtención selectiva de minerales y otros materiales (salvo
materiales orgánicos de formación reciente) a partir de la corteza terrestre. La
minería es una de las actividades más antiguas de la humanidad. Casi desde el
principio de la edad de piedra, hace 2,5 millones de años o más, ha venido siendo
la principal fuente de materiales para la fabricación de herramientas.
Pero cuando no está controlada, ni regulada por el Estado se denomina “minería
ilegal” y que constituye un delito tipificado en el 307-A del Código Penal Peruano.
Cuyo texto actualizado es el siguiente:
“Artículo 307-A.- Delito de minería ilegal: Será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años y con cien a
seiscientos días-multa, el que realice actividad de exploración, extracción,
explotación u otros actos similares, de recursos minerales, metálicos o no
metálicos, sin contar con la autorización de la entidad administrativa
competente, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al
ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.
Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de
tres años o con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta
jornadas1.
Entre las formas agravadas de este delito, se aprecian conductas que serán
materia de análisis en este trabajo, como las siguientes:
1 Artículo incorporado por el Artículo Primero del Decreto Legislativo Nº 1102, publicado el 29 febrero 2012, que entró en vigencia a los quince días de su publicación.
"Artículo 307-B.- Formas agravadas
La pena será no menor de ocho años ni mayor de diez años y con
trescientos a mil días-multa, cuando el delito previsto en el anterior artículo
se comete en cualquiera de los siguientes supuestos:
1. En zonas no permitidas para el desarrollo de actividad minera.
2. En áreas naturales protegidas, o en tierras de comunidades nativas,
campesinas o indígenas.
3. Utilizando dragas, artefactos u otros instrumentos similares.
4. Si el agente emplea instrumentos u objetos capaces de poner en peligro la
vida, la salud o el patrimonio de las personas.
5. Si se afecta sistemas de irrigación o aguas destinados al consumo humano.
6. Si el agente se aprovecha de su condición de funcionario o servidor
público.
7. Si el agente emplea para la comisión del delito a menores de edad u otra
persona inimputable2.
Los que la promueven y realizan, disponen de medios y formas de organización
que actúan al margen de los mecanismos de control del Estado y evaden
sistemáticamente las normas legales pertinentes se convierten en sujetos activos
de este fenómeno que aumenta en el país. Los aspectos más relevantes que
caracterizan a los involucrados en la minería ilegal serían que de manera
premeditada actúa al margen de la ley, aunque tenga los medios para
desarrollarse legalmente.
En nuestro país con la creación de Ministerio del Ambiente creado el 13 de mayo
de 2008 mediante Decreto Legislativo N° 1013, cuya función es la de ser rector del
sector ambiental, encargado de diseñar, establecer, ejecutar y supervisar la
2 Artículo incorporado por el Artículo Primero del Decreto Legislativo Nº 1102, publicado el 29 febrero 2012, que entró en vigencia a los quince días de su publicación.
política nacional y sectorial ambiental con una política y una estrategia de
desarrollo económico y social continuo que no vaya en detrimento del medio
ambiente ni de los recursos naturales de cuya calidad depende la continuidad de
la actividad y del desarrollo de los seres humanos. Se trata, pues, de satisfacer las
necesidades de la presente generación, sin comprometer la capacidad de las
futuras generaciones para satisfacer sus propias necesidades.
El derecho a la conservación del ambiente, el uso sostenible de sus recursos
naturales, del derecho de propiedad sobre ellos por parte del estado, la utilización
y sus otorgamientos particulares es facultativo del Estado, por disposición de la
Constitución.
La protección de los recurso mineros, también es materia del derecho en, como
norma última ratio. En esta Tesina ,nos proponemos analizar desde una
perspectiva dogmática, pero también sociológica, la regulación y sanción de las
diversas conductas que configuran el nuevo delito de minería ilegal y sus
vinculaciones con las normas administrativas de protección del ambiente y con el
derecho procesal penal, a fin de tener una visión correcta de su configuración
típica y de los supuestos de la vida real que están involucrados en el tipo penal,
para una mejor comprensión, interpretación y aplicación .
En esta Tesina, nos proponemos investigar si la tipificación del delito de minería
ilegal, que esta sistemáticamente ubicado en el Título XIII, Delitos
ambientales .utiliza una técnica adecuada respetando el principio constitucional de
legalidad, establecido en el Ar. 2,numeral 24,literal d) que textualmente dice :”
Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.”
En doctrina penal, se conoce como tipo penal abierto cuando la descripción típica
de un delito deja abierto el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica, en el
primer supuesto, el legislador describe la conducta de manera indiciaria siendo
necesario que el intérprete y aplicador de la norma penal que decide el caso, que
es el juez tenga que realizar un juicio por razonamiento para completar el
supuesto de hecho que el legislador dejo abierto, lo que implica en cierto modo
considerar al juez en función del legislador.
Algunos estudiosos del derecho penal consideran que los tipos penales abiertos o
incompletos lesionan el citado principio de legalidad, que en nuestro país está
recogido en el artículo antes citado de la Constitución de 1993. Otros en cambio
estiman que hay campos de la actividad social intensamente variables por lo que
es imposible incluir sus diversos aspectos en una descripción típica precisa y
definitiva sino que es necesario redactar los tipos penales en términos amplios o
por lo menos señalando las características básicas para que sea el juez de
acuerdo al caso que se presente, quien establezca si el hecho que se juzga tiene
la características exigidas por el legislador.
El objetivo central de este trabajo es de desarrollar esta problemática del tipo
penal abierto en materia de ilícitos que afectan al ambiente, específicamente el
delito de minería ilegal, entendido como una actividad que puede causar daños al
amiente y que merecen protección no solamente administrativa, civil sino también
penal; para ello es necesario incluir en el marco teórico, conocimiento de la
evolución de la minería en el Perú, del punto de vista económico y legal, la
intervención del Estado en esta actividad las tenciones y conflictos socio
ambientales para finalmente abordad en un capitulo central el análisis jurídico
penal del delito de minería ilegal regulado por el Art.307-A del Código Penal, todo
este conocimiento se desarrolla en cuatro capítulos para finalmente para
establecer nuestra conclusiones y recomendaciones.
CAPITULO I
ASPECTOS METODOLOGICOS
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En estos últimos años en el país hemos sido testigos del crecimiento de
la minería ilegal, que es una actividad minera no autorizada que causa y
pone en peligro el medio ambiente, desequilibrando así las estructuras
mismas del Estado a causa de la informalidad que es la primera
consecuencia del freno al desarrollo, porque constituye una barrera a la
recaudación tributaria y al bienestar económico y social del país en
aprovechamiento del buen momento económico de estabilidad y de
bonanza que tiene nuestro país en esta parte del pacífico y del mundo
en la búsqueda de un desarrollo sostenible.
En ese contexto, el Poder Ejecutivo dispuso en un primer momento
medidas para el ordenamiento minero en los departamentos de Madre
de Dios y Puno a través de los Decretos de Urgencia N.° 012-2010 y N.°
028-2011, respectivamente. Posteriormente, y con el gobierno actual, se
solicitaron facultades al Congreso para legislar en materia de minería
ilegal a través del Proyecto de Ley N.° 624/2011-PE, frente a la
expansión de esta actividad ilegal3.
En virtud a la delegación de facultades mediante la Ley N.° 29815
fueron emitidos, en el año 2012, los Decretos Legislativos N.° 1099,
1100, 1101, 1102, 1103, 1104, 1105, 1106 y 1107 —en adelante los
Decretos Legislativos— , que asignaron a las entidades públicas 3 Al respecto, uno de los factores atribuibles a la expansión de la minería ilegal es el incremento en el precio internacional del oro que, de acuerdo al Ministerio de Energía y Minas, se encuentra en US$ 1758.93 la onza, al mes de octubre del 2012.
relacionadas con la materia una serie de competencias y funciones, con
la finalidad de erradicar la minería ilegal y la criminalidad asociada a ella
a través de medidas de interdicción y persecución penal, de
ordenamiento para la formalización y de remediación de impactos
ambientales ocasionados por esta actividad. Una de sus principales
innovaciones es la incorporación de la definición de minería ilegal4, así
como su tipificación como delito en el Código Penal.
En estos decretos se regulan los procedimientos para la interdicción a
nivel nacional; se establecen medidas para el fortalecimiento de la
fiscalización ambiental; se establecen medidas de control y fiscalización
en la distribución, transporte y comercialización de insumos químicos y
maquinarias y equipos que puedan ser utilizados en la actividad minera;
se modifica la legislación sobre pérdida de dominio y se dan
lineamientos para la lucha eficaz contra el lavado de activos y otros
delitos relacionados con la minería ilegal y el crimen organizado; se
establecen disposiciones para el proceso de formalización; e incluso se
tipifican delitos con penas privativas de libertad de entre cuatro y doce
años para esta actividad.
Es decir, se ha generado un nuevo marco legal para combatir a la
minería ilegal en el país y, en los casos posibles, promover su
formalización. Si bien el principal incentivo para tomar cartas en el
asunto ha sido el desastre ambiental y social ocasionado por esta
actividad en Madre de Dios, la legislación es aplicable en todo el país.
Parece acertado actuar con decisión para otras realidades que no
alcanzan los niveles dramáticos de Madre de Dios, pero que pueden
llegar a ellos si no se toman medidas preventivas para frenar su
4 De acuerdo al Decreto Legislativo N.° 1105 es ilegal toda actividad minera ejercida en zonas en las que esté prohibido su ejercicio, así como usar equipo y maquinaria que no corresponde a las características de la actividad que desarrollan los pequeños productores mineros y productores mineros artesanales que se realiza en incumplimiento de las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y medioambiental que rigen tales actividades.
expansión. Sin perjuicio de ello, lo cierto es que los impactos en la
Amazonía son diferenciados y, en muchos sentidos, más graves que en
el resto del territorio, por lo que incluso se debe evaluar la posibilidad de
desarrollar una legislación específica para esta región del país.
Una dificultad que debió superar este proceso legislativo fue la de
diferenciar entre minería informal y minería ilegal. Normalmente, cuando
hablamos de una persona que incumple con la ley, es cuando nos
referimos a alguien ilegal. Sin embargo, nuestra legislación en estos
momentos resulta sumamente contradictoria, más aun las últimas
normas relacionadas a minería. Por tanto, cabe la necesidad de
presentar las diferencias entre minería ilegal y minería informal a fin de
entender los diversos contextos y definiciones y, teniéndolos en cuenta,
proceder a realizar los trámites para desarrollar una actividad minera
formal, sea artesanal o pequeña minería.
Si bien es cierto que mediante el Decreto Supremo N° 006-2012-EM se
pretendió dar una solución a los conflictos y protestas sociales en
relación a la minería ilegal e informal.. Sin embargo, hay que señalar
que el Decreto Supremo N° 006-2012-MEM, que aprueba medidas
complementarias para la formalización de la actividad minera en las
zonas comprendidas en el anexo 1 del Decreto Legislativo N° 1100, es
exclusivamente para el Departamento de Madre de Dios, por tanto,
presenta una situación excepcional y no algo a aplicarse en todo el
territorio nacional.
El Decreto Legislativo 1105 distingue para el derecho administrativo el
concepto de Minería ilegal y el de Minería Informal5. La Minería ilegal
5 Artículo 2º.- DefinicionesPara efectos de lo establecido en el presente DecretoLegislativo, se define como:a) Minería Ilegal.- Actividad minera ejercida por persona, natural o jurídica, o grupo de personas organizadas para ejercer dicha actividad, usando equipo y maquinaria que no corresponde a las características de la
desde el ámbito administrativo es definida así como la “Actividad minera
ejercida por persona, natural o jurídica, o grupo de personas para
ejercer dicha actividad, usando equipo y maquinaria que no corresponde
a las características de la actividad minera que desarrolla (Pequeño
Productor Minero o Productor Minero Artesanal) o sin cumplir con las
exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico social y
medio ambiental que rigen dichas actividades, o que se realiza en zonas
en las que está prohibido su ejercicio.”
La circunstancia distintiva entre minería ilegal y minería informal desde
la perspectiva administrativa del Decreto Legislativo 1105 ésta dada en
esta norma, por la explotación de la actividad en zonas prohibidas para
la actividad minería (minería ilegal) y zonas no prohibidas para la
actividad minera (minería informal).
Ya habiendo resuelto el problema de definición a partir del Decreto
Legislativo 1105, podemos ver que en el estudio de investigación de la
minería ilegal en el Perú se estima en 60,000 el número de familias que
en forma directa o indirecta están involucradas en la extracción ilegal; en
50,000 la cantidad de personas ejerciendo en forma directa la actividad
y en 300,000 el total de las personas que de manera directa o indirecta
son dependientes de esta actividad. De ese total, el 85% participa en la
extracción ilegal aurífera, actividad que al año produce 24 toneladas de
oro. Esta cantidad representa el 14% de la producción reportada como
actividad minera que desarrolla (Pequeño Productor Minero o Productor Minero Artesanal) o sin cumplir con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y medioambiental que rigen dichas actividades, o que se realiza en zonas en las que esté prohibido su ejercicio. Sin perjuicio de lo anterior, toda actividad minera ejercida en zonas en las que esté prohibido el ejercicio de actividad minera, se considera ilegal.b) Minería Informal.- Actividad minera que es realizada usando equipo y maquinaria que no corresponde a las características de la actividad minera que desarrolla (Pequeño Productor Minero o Productor Minero Artesanal) o sin cumplir con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y medioambiental que rigen dichas actividades, en zonas no prohibidas para la actividad minera y por persona, natural o jurídica, o grupo de personas organizadas para ejercer dicha actividad que hayan iniciado un proceso de formalización conforme se establece en el presente dispositivo.
país. El mismo estudio valoriza este monto en 500 millones de dólares
de los cuales el Estado peruano no percibe un solo centavo por
concepto de impuestos6.
Uno de los problemas más críticos que afronta nuestro país es la
informalidad, la cual alcanza al sector minero. De acuerdo con
información de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de
Administración Tributaria, la extracción ilegal de oro supera anualmente
los 18 mil kilogramos, cuyo valor sería más de S/. 2200 millones, lo que
representa en impuestos dejados de pagar al fisco por esta actividad
más de S/. 500 millones, alrededor de 0,1 puntos porcentuales del
Producto Bruto Interno7.
La minería informal e ilegal, actualmente presente en veintiún (21)
regiones del país8, y que ocupa a cerca de cien mil (100 000)
trabajadores directos9, representa un problema sumamente complejo
para el Estado, por los graves impactos ambientales, sociales,
económicos y de seguridad que viene generando, y porque afecta la
gobernabilidad democrática del país, al constituir escenarios de gran
tensión social y de conflictos violentos.
Deben reconocerse los esfuerzos y la decisión política desplegados por
el Estado peruano para enfrentar esta problemática, a través de las
disposiciones normativas pero, a su vez, se requiere fortalecer la
coordinación interinstitucional, el cumplimiento de las obligaciones
6 Perú 2012. Anuario Minero. Reporte estadístico. Ministerio de Energía y Minas, pág. 14.7Nota de prensa N.° 158-2012 de la SUNAT. Disponible en <http://www.sunat.gob.pe/salaprensa/lima/index.html>.8 Disponible en <http://www.minam.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id= 1758: madre-de-dios-un-gran-sector-no-apoya-protestas-contra-legislacion-para-erradicar-mineria ilegal&catid=1: noticias&Itemid=21>.9 De conformidad con el Diagnóstico de la evolución de la minería artesanal contenido en el Plan Nacional para la Formalización de la Minería Artesanal.
legales establecidas y una dotación presupuestaria adecuada a los
objetivos propuestos.
Pero qué pasa cuando las disposiciones normativas no cumplen con la
exigencia constitucional de legalidad en el afán de combatir con estas
nuevas exigencias punitivas como la incorporación delito de minería
ilegal tipificada en el artículo 307-A del Código Penal, en esta medida el
tribunal constitucional ha sido muy claro al establecer que: “El principio
de legalidad exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino
también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en
la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que
prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye
una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal
"d" del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución que la tipificación
previa de la ilicitud penal sea "expresa e inequívoca" (Lex certa).10”
Dado que el Derecho del Ambiente se caracteriza por apoyarse mucho
en las ciencias naturales, la ciencia y la tecnología, “lo que la hace
incluso dependiente de tales conocimientos.11 Por eso, Loperena señala
que: Otro problema en la especificidad del Derecho y la política
ambiental, es la vinculación a los datos técnicos. Cuando uno habla de
derecho de familia o de derecho de propiedad, los datos técnicos no son
tan importantes. Sin embargo, en materia ambiental lo que nos digan los
científicos, los sicólogos, los biólogos, los geógrafos, y todos los que se
dedican al estudio de los distintos elementos de la biosfera es
trascendental, porque solamente con sus datos podremos saber si
estamos llevando correcta o incorrectamente la política ambiental,
dónde estamos equivocándonos y hacia dónde tenemos que apuntar
nuestros esfuerzos. Esto no ocurre en las ramas de la política y el 10 EXP. N.º 010-2002-AI/TC11 Hernández Pozo, Israel. Importancia de la protección penal del medio ambiente. Disponible en World Wide Web: http://www.estrucplan.com.mx/articulos/verarticulo.asp?IDArticulo=1612. Revisado en 2007-10-10
Derecho, es una singularidad que debemos asumir y procurar
incorporarla de la mejor manera que se nos ocurra.12
Es por eso que el hecho de que este tipo penal abierto debe acudir a
reglas generales que se encuentran fuera del tipo penal y que pueden
encontrarse en otras partes del mismo ordenamiento, en otros
ordenamientos de igual o inferior jerarquía, no contravienen el principio
constitucional de legalidad y que cuya tipificación no es un mero
sustento Político Criminal para fundamentar la penalización de una
conducta social generalizada sino que se trata aquí de cumplir con un
deber de protección enfocadas a proteger bienes jurídicos y valores que
por su naturaleza, deben de preservarse con la estructuración de
medidas punitivas y preventivas con relación al control y protección del
llamado entorno “biológico”, cuyas prácticas revisten cierta complejidad
para aquellos a quienes se les ha delegado la tarea de buscar un
equilibrio entre la construcción e interrelación de los aspectos sociales y
económicos a la par de la conservación del medio ambiente, es decir, la
búsqueda del “desarrollo sostenible”13.
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿En qué medida el delito de minería ilegal tipificado en el artículo
307-A del Código Penal cumple la exigencia constitucional de
legalidad, utilizando la técnica del tipo penal abierto?
12 Loperena Rota, Demetrio, “Derecho ambiental y aspectos jurídicos del cuidado ambiental” en Memorias del primer foro nacional sobre procuración de justicia ambiental. Cámara de Diputados, 1° de julio de 1998, p. 57.13 http://www.cyberus.ca/choose.sustain/Espanol-/Hablemos.shtml: El 27 de abril de 1987 la Comisión Mundial del Ambiente y el Desarrollo (WCED) también conocida como Comisión Brundtland presentó su informe Nuestro Futuro Común a las Naciones Unidas. Su observación, luego de una investigación mundial sobre la relación entre el ambiente y las prácticas de desarrollo humano que les llevó tres años fue que: "Muchos de los esfuerzos presentes para conservar y mantener el progreso humano, para satisfacer las necesidades humanas, y para alcanzar las ambiciones humanas no son sostenibles tanto en las naciones ricas como en las pobres. Resultan demasiado pesados, y demasiado rápidos, sobre un ambiente ya escaso de recursos para ser posibles en el futuro distante sin llevar a la quiebra de esos recursos."
1.3. JUSTIFICACION E IMPORTANCIA DEL ESTUDIO
La presente investigación nos dará una perspectiva más amplia de una
realidad que está atravesando el país, enmarcada dentro de muchos
conflictos sociales producto de la minería que es el centro y objeto de
este trabajo por ser un fenómeno casi y una actividad que ha formado
parte importante en la vida, social, económica y cultural de este país.
Sin embargo la minería por ser una actividad de extracción se ve
enfrentada con la conservación del ecosistema que hace posible el
Derecho a vivir en armonía y en un ambiente adecuado. Es por eso que
la minería ilegal además de causar daño al ambiente, también es un
delito que causa una defraudación al estado peruano imposibilitando
una adecuada distribución e inversión de los recursos monetarios
producto de esta actividad.
1.4. OBJETIVOS
1.4.1. OBJETIVOS GENERALES
- Analizar. El tipo penal del delito de minería ilegal Art. 307-A
del C.P.
- Describir las conductas reales y su adecuación a las
conductas típicas.
1.4.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS
- Explicar la adecuación del tipo penal de minería ilegal, Art.
307-A, de las conductas de la realidad social.
- Proponer mejoras a la redacción del tipo penal.
- Esclarecer los alcances de la parte del tipo que ha quedado
indeterminado en cuanto a las conductas prohibidas.
1.5. HIPOTESIS
Si el tipo penal de minería ilegal prescrito en el Art. 307-E del C.P.
cumple el principio constitucional de legalidad entonces se garantizará el
bien jurídico protegido y la libertad de los ciudadanos.
1.6. VARIABLES
1.6.1. VARIABLE INDEPENDIENTE
- El Art.307-E del Código penal, que tipifica el delito de minería
ilegal.
- El principio constitucional de legalidad.
1.6.2. VARIABLE DEPENDIENTE
- La tipificación de las conductas que configuran el delito de
minería ilegal de minería ilegal en la realidad jurídico social
peruana.
- El bien jurídico protegido por el delito de minería ilegal.
CAPITULO II
MARCO TEORICO
LA MINERIA EN EL PERÚ ANTECEDENTES Y ACTUALIDAD
2.1. LA MINERIA EN EL PERÚ ANTECEDENTES Y ACTUALIDAD
NACIMIENTO, EVOLUCIÓN Y DESARROLLO DE LA MINERÍA EN EL
MUNDO Y EN EL PERÚ.
La formación del mercado interno ha sido un tema recurrente dentro de la
historia económica. En el caso de América Latina esta preocupación fue
todavía más aguda, puesto que del desarrollo de dicho mercado parecía
depender no sólo el aumento de la división del trabajo y el consiguiente
repliegue del sector de autoconsumo, sino también, a fin de cuentas, la
conformación de una unidad nacional y la consolidación del Estado como
institución positiva de la nación.
En un conjunto de artículos publicados en diversas revistas
latinoamericanas a lo largo de la década de 1970, Carlos Sempat
Assadourian trasladó la inquietud por la formación del mercado interno en la
región andina al estudio de la historia colonial temprana.14 Ésta fue una
innovación importante, puesto que hasta entonces (cierto que la
preocupación por el nacimiento del mercado interno era aún reciente) la
indagación se había desarrollado sobre todo dentro del periodo poscolonial,
prestando especial atención a los "sectores de exportación".
La producción minera que hasta los años finales del siglo XIX consistió casi
enteramente en metales preciosos, como la plata y el oro se destinaba
también, desde luego, a los mercados foráneos, pero su circuito interno de
producción tenía poderosos efectos dentro de la economía local, según lo
14 La mayor parte de ellos fueron recopilados en su libro El sistema de la economía colonial, Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1982. Existe también una edición mexicana (editorial Nueva Imagen) de 1983. Véase también su largo y sugestivo artículo "La mercancía dinero en la formación del mercado interno colonial. El caso del espacio peruano, siglo XVI", en Enrique Flores Cano (comp.), Ensayo sobre el desarrollo económico de México y América Latina (1500-1975), Fondo de Cultura Económica, México, 1979, pp. 223-292.
demostró Assadourian. Estos se daban tanto en el nivel de la demanda de
insumos para la producción y de bienes de consumo para la población de
los campamentos, como en el de la formación de un mercado de trabajo y
de la percepción de ingresos para el Estado local. La minería era entonces
un sector de exportación, pero no era un enclave.
Pero si ese era el modelo de la minería colonial temprana, ¿hasta cuándo
se mantuvo? Ya hacia el final del periodo colonial diversos observadores
europeos advirtieron el atraso técnico de la minería americana. ¿Se trataba
sólo de un prejuicio europeísta hacia la técnica criolla, como lo denunciaron
los mineros peruanos de entonces y lo siguen haciendo hasta hoy algunos
historiadores, o se trataba de un atraso real?15 Este aspecto encierra una
importancia fundamental, puesto que una de las bases sobre las cuales
reposó el efecto multiplicador de la minería colonial en la economía interna
fue el control local de la tecnología. Pero háyase tratado de atrasos técnicos
reales o de supercherías europeas, lo cierto fue que hacia la década de
1870 el arcaísmo en la producción minera americana era ostensible. Todo,
o casi todo, debió desde entonces importarse de Europa en este terreno:
ferrocarriles, bombas y máquinas de desagüe, sistemas de iluminación para
las galerías subterráneas y de beneficio para los minerales. ¿Por qué se
produjo este atraso técnico?, ¿específicamente en qué fases del proceso
productivo?, y ¿cuál fue su cronología?.
Otra cuestión importante tiene que ver con la formación del mercado
laboral.
En este campo también ocurre algo similar a lo reseñado respecto de la
tecnología. Esto es, que cuando uno trata de trasladarse con el modelo
15 La cuestión fue ampliamente discutida con motivo del arribo a América de las expediciones científicas dirigidas por Fausto de Elhuyar a México, y por el barón de Nordenflicht par¡t Perú en la década de 1780. La obra de Humboldt, publicada en los inicios del siglo XIX, reafirmaría la idea del atraso tecnológico en la minería del nuevo mundo. Sobre la expedición de Nordenflicht pueden verse los trabajos de Marie Helmer, "La mission Nordenflicht en Amerique espagnole (1788), Echec d'unem technique nouvelle", Asclepio. Revista de Historia de la Medicina y de la Ciencia, VOI:XXXIX, núm.
historiográfico minero de Assadourian hacia épocas posteriores el siglo XIX,
por ejemplo, queda bastante perplejo. El pujante mercado laboral que
habría venido desarrollándose desde 1600 en adelante, parece quedar
reducido a la nada después de la independencia.16 ¿Dónde quedaron los
indios mingas que acudían volando y en competencia a buscar empleo en
las plazas mineras de Potosí, Pasco o Castrovirreina? En cualquier parte,
menos en los campamentos. Tal parece así que, a pesar de todo el efecto
mercantilizador de la minería en la economía campesina andina, ésta siguió
requiriendo hasta épocas muy recientes de una presión extraeconómica
para incursionar en el mercado laboral.
Incluso cuando esta incursión fuese de manera solamente estacional.17
Debió esperarse hasta una época tan tardía como la década de 1950 para
que el execrado método del "enganche" de campesinos desapareciera en,
al menos, la mediana y gran minería peruana.
¿Cuál es entonces la cronología para la formación del mercado del trabajo
minero en el Perú?, y ¿de qué factores dependió la constitución de dicho
mercado?18
El otro tema en el que he incursionado es el de la relación entre minería,
inversión extranjera y desarrollo económico, como quedo dicho. En Perú, al
igual que en otros países "mineros" latinoamericanos, la inversión
extranjera en el sector se inició en las décadas finales del siglo XIX, y se 16 Acerca del proceso de mercantilización de la sociedad indígena en el siglo XVII al compás del desarrollo minero, pueden verse los trabajos de Nicolás Sánchez Albornoz, Indios y tributos en el Alto Perú, Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1978, y Luis Miguel Glave, Trajinantes. Caminos indígenas en la sociedad colonial, Instituto de Apoyo Agrario, Lima, 1989. Una visión menos triunfalista a propósito del imbricamiento de la sociedad indígena en el mercado colonial, aunque más bien centrada en el siglo XVIII, es la de Enrique Tándeter, en su libro Coacción y mercado. CERA Bartolomé de Las Casas, Cuzco. 1992.17 Véase Mineros y campesinos en los Andes. Mercado laboral y economía campesina en la sierra central. siglo XIX. Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1988; asimismo: "Minería y mano de obra en el Perú del siglo XIX", Siglo XIX. Revista de Historia, núm. 8. Universidad de Nuevo León, Monterrey, 1989, pp. 9-50. Consúltense también los libros de Alberto Flores Galindo, Los mineros de la Cerro de Paseo. 1900-1930. PUCP, Lima, 1974; Heraclio Bonilla, El minero de los Andes. Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1974, y José Deustua, Lo minería peruana en la iniciación de la República. Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1986.18 Un trabajo en esta línea es el de Heraclio Bonilla y Carmen Salazar, "La formación del mercado laboral para el sector minero (la experiencia de Huancavelica, Perú 1950-1978), Economía, núms.ll-l2, PUCP, Lima, 1983, pp. 9-45.
halló asociada tanto a la modernización técnica de la infraestructura
productiva y de comercialización como al cambio de una minería fundada
en los metales preciosos en una basada en metales industriales, como el
cobre, el hierro y otros. Diversos autores se han preguntado si la
desnacionalízaci6n del control del sector minero era un costo imprescindible
para la modernizaci6n productiva y la reinserción de la minería peruana en
el mercado mundial (tras un debilitamiento de la presencia en el mismo
ocasionada por la caída en el precio de la plata a partir de la década de
1870).19 Ello supone, como lo intentaron Rosemary Thorp y Geofrey
Bertram, emprender un ejercicio de historia contrafactual: ¿hubieran sido
los mineros "nacionales" capaces de ejecutar dicha modernización sin el
concurso de las empresas extranjeras?, ¿qué impedimentos hubo para
ello?.
De otro lado, la historiografía también se ha preocupado por indagar el
efecto que la inversión extranjera significó para la relación establecida entre
la minería y la economía nacional. Al parecer, cambió drásticamente desde
el momento en que los empresarios nacionales fueron desplazados por las
firmas foráneas. Al menos ésta es la imagen más difundida dentro de la
historiografía.20 El modelo antiguo, vigente desde el siglo XVI hasta los
finales del XIX, y de acuerdo con el cual el funcionamiento del sector
producía efectos de arrastre multiplicadores en las economías regionales,
se habría visto cancelado. En adelante, la minería se habría transformado
en un enclave.
Sin duda así sucedió en algunos aspectos. Los arrieros, por ejemplo, y con
ellos los productores de ganado de transporte, se vieron desplazados por el
ferrocarril. Algo similar ocurrió con canteros y trabajadores de las salinas,
que frecuentemente eran indígenas, dándose el caso de que comunidades
o pueblos enteros de .ellos estaban especializados en estas actividades.
19 H. Bonilla. "Los ferrocarriles en el Perú: algunas proposiciones". Historia y Cultura. núm. 8, Museo Nacional de Historia, Lima, 1974; Rosemary Thorp y Geofrey Bertram, Perú 1890-1977. Análisis de políticas en una economía abierta. CIUPIF.F. Ebert Y Mosca Azul, Lima, 1985.20 Un buen ejemplo es el trabajo de Alberto F1ores-Galindo y Manuel Burga, Apogeo y crisis de la república aristocrática. Rickchay Perú, Lima, 1980.
Hasta entonces el sector minero se había integrado fuertemente a las
economías regionales donde se ubicaba, pero a costa de su arcaísmo. La
modernización en este sentido desintegró en alguna medida al sector de las
economías locales.
Sin embargo, otros aspectos compensaron estas consecuencias negativas.
En el nivel regional pudo observarse una mayor demanda de trabajadores
para la minería moderna y desnacionalizada. El asiento de Cerro de Pasco
en el Perú pasó, por ejemplo, de absorber unos 3 000 trabajadores hacia
los años finales del siglo XIX a 18 000 tres décadas más tarde. La mayor
parte de ellos provenían de los pueblos campesinos de la región de la sierra
central, y gracias al ahorro de una parte de los salarios que ahora percibían
en metálico, se financiaron diversas obras en sus pueblos (electrificación,
puentes, etc.) y se mercantilizó la agricultura regional.21
En el nivel nacional el Estado pudo obtener mayores recursos fiscales del
sector minero, logrando de esta guisa una mejor capacidad de gasto, con lo
que en varios casos se inauguraría un estilo populista de gobierno.
LAS FUENTES PARA EL ESTUDIO DE LA HISTORIA MINERA
PERUANA
Para el periodo colonial, el Archivo General de Indias resulta, por supuesto,
un repositorio harto fructífero: La guía de Documentos existentes en el
Archivo General de Indias. Sección de Lima. de la Cátedra de San Isidoro,
preparada bajo la direcci6n de Muñoz Pérez. es de una valiosísima ayuda
puesto que permite ir directamente al legajo y al documento pertinentes sin
mayor pérdida de tiempo.22 Además de la correspondencia y de los
informes generales que sobre la marcha del sector se enviaban a España
figuran para el siglo XVIII una gran cantidad de "proyectos" destinados a
21 Proceso ilustrado en un antiguo y valioso trabajo de Richard Adams. A community in the Andes. Problems and progress in Muquiyauyo. University of Washington Press. Seattle; 1959. Asimismo. NOllllan Long y Bryan Roberts (comps.), Peasant cooperation and capitalist expansion in central Peru. Insútute oC LaÚn American Studies, Austin, 1978.22 Publicada por el 1 Coloquio Internacional sobre Historia de la Minería. La minería Hispana e Iberoamericana, León, 1970-1974. 2 vols.
mejorar la situación de la explotación y la recaudaci6n de los impuestos.23
La documentación de este archivo permite estudiar los planes de reforma
de la minería a lo largo de la época colonial; tanto los diseñados en el seno
del Consejo de Indias como en Lima, la capital virreinal. Asimismo, la
evaluación que en España se hacía de algunas instituciones o mecanismos
creados para ayudar al sector (sistemas de trabajo forzado indígena, venta
al crédito del azogue, bancos "de rescate" de la plata piña, etc.). Dentro de
las series de Cajas Reales, en el mismo Archivo General de Indias, pueden
seguirse los ritmos de venta del azogue y ferretería en las distintas oficinas
regionales de expendio que como bien se sabe son útiles indicadores de la
actividad minera. Se puede identificar en estos mismos libros quiénes son
los compradores, los fiadores y si existe alguna estacionalidad en la
adquisición de dichos insumas.
Dentro del Perú un archivo fundamental es, sin duda alguna, el del Tribunal
de Minería, institución fundada en 1785 y que sobrevivió hasta unos quince
años después de declarada la independencia.24 Los papeles del antiguo
tribunal se encuentran ahora en el Archivo General de la Nación, en Lima,
componiendo un fondo llamado Minería. A pesar de la fecha tardía de la
fundación de la institución, este archivo cuenta con documentos desde el
siglo XVI puesto que heredó los papeles correspondientes que hasta
entonces estuvieron en poder de otras instituciones. La documentación
consiste en asuntos contenciosos por minas o "avíos" de minas, lo que
permite estudiar temas tan interesantes como las relaciones entre los
empresarios mineros y los "aviadores" que los financiaban; actas de
sesiones, acuerdos y elecciones de representantes, tanto en las
diputaciones locales como de la Junta Central en Lima; correspondencia
23 Existe sobre ello un estudio de María Dolores Fuentes Bajo. "Las últimas manifestaciones del proyectismo en la minería peruana en Historiografía y Bibliografía Americanistas, vol. xxx. núm. l. Escuela de Estudios Hispanoamericanos. Sevilla. 1986. pp. 3-32.24 Una historia de la institución fue hecha hace pocos años por el historiador granadino Miguel Molina Martínez. El Real Tribunal de Miner(a de Lima (1785-1821), Excelentísima Diputación Provincial. Sevilla. 1986.
con las autoridades locales (virrey, visitadores, superintendentes, etc.) así
como la establecida entre Lima y las distintas diputaciones.
El fondo Minería comprende unos setenta legajos, pero carecen todavía de
catalogación. Por el momento están divididos sólo por diputaciones y fechas
extremas. El grueso de la documentación, como se puede uno ya imaginar,
corresponde a la época de funcionamiento del Tribunal de Minería.
Refiriéndonos siempre al campo de la minería colonial, quedan por referir
los archivos locales o que bien podríamos llamar de "corregimientos". Los
corregimientos "mineros" (es decir, aquellos como Huancavelica, Caylloma
o Castrovirreyna, que habían sido creados precisamente a partir de un
campamento minero descubierto) solían producir abundante documentación
por la grande cantidad de litigios y desórdenes que ahí ocurrían:
Huancavelica guarda, por ejemplo, uno de los más nutridos archivos de
este tipo; lamentablemente, todo él arrumbado en un depósito húmedo y sin
prestar servicio al público regularmente (al menos así se hallaba hasta hace
pocos años).
Los principales campamentos mineros solieron ser sede de diputaciones de
minería a partir de la erección del tribunal. Los archivos de estas
diputaciones han pasado en ocasiones a los archivos departamentales,
donde se crearon fondos de "Minería". En otras, han sido absorbidos por las
actuales Direcciones Departamentales de Minería, organismos
dependientes del Ministerio de Energía y Minas. Estos archivos locales
permiten aproximarse a documentación muy concreta, referida por ejemplo
a acuerdos de trabajo para la habilitación de una mina entre un barretero y
el propietario del denuncio; para el beneficio de algunos cajones de mineral
entre el dueño de los Después de 1870 mejora la documentación de la
Dirección de Minería, a la vez que se escriben (y a veces se publican)
informes sobre asientos mineros, posibilidades de un proyecto de inversión,
etc., a cargo de ingenieros traídos del extranjero por optimistas empresarios
o por los flamantes egresados de la Escuela de Construcciones Civiles y de
Minas, fundada por el Estado en 1876. También desde esta época
comenzaron a publicarse, aunque sin guardar mucha periodicidad, los
padrones de propiedad de las minas para efectos fiscales y de control de
los denuncios de vetas. En la década siguiente la ya citada Escuela de
Ingenieros, junto con otros organismos (como la Sociedad Geográfica de
Lima o la Sociedad Nacional de Minería), comenzaron a publicar boletines o
revistas periódicas que contenían valiosísima información para una historia
económica de la minería de finales del siglo XIX. También pueden verse, en
el mismo sentido, las tesis de los alumnos de la Escuela de Ingenieros.
Tanto los artículos en las revistas como estas tesis de grado solían ser
monografías de asientos mineros (que incluían noticias acerca de las
facilidades o dificultades para conseguir mano de obra, el sistema de
retribución a ésta, etc.), aun cuando también consistían en discusiones o
interpretaciones del código de minería o del sistema impositivo que gravaba
la producción, o la presentación de una nueva técnica de beneficio de
minera les. Como se ve, toda esta información es sumamente valiosa para
el historiador.25
Es para esta época (finales del siglo XIX) que puede disponerse de algunos
archivos, aunque no muy completos, de compañías mineras que en el siglo
xx serían absorbidas por las compañías extranjeras que tomaron el control
de la minería.26
De acuerdo a los intereses particulares del investigador y a su paciencia
también puede recurrirse a otras fuentes no directamente "mineras". Por
ejemplo, para poder encontrar los lugares de procedencia de los
25 La guía bibliográfica sobre la minería iberoamericana desde el siglo XVI hasta nuestros días preparada recientemente por diversos autores bajo la dirección del competente historiador español Ignacio González Casas novas, facilita mucho la tarea, en el caso de Perú, para ubicar estas tesis y artículos. Minería iberoamericana. Repertorio bibliográfico y biográfico, Instituto Tecnológico Geo Minero de España/Consejo Superior de Colegios de Ingenieros de Minas de España/Sociedad Estatal Quinto Centenario, Madrid, 1992, 4 vols.26 Dentro de la compañía estatal Centromin Perú, creada en 1974 a partir de la expropiación y nacionalización de algunas compañías mineras extranjeras y hoy en planes para ser privatizada, existen los archivos de compañías mineras de finales del siglo XIX e inicios del xx, que fueron compradas por la compañía norteamericana Cerro de Paseo Mining Copper Corporation como, por ejemplo, el caso de la Backus y Johnston, Negociación Gallo Diez, etcétera.
trabajadores de Cerro de Pasco durante el siglo XIX, eché mano de los
registros de bautismos, matrimonios y defunciones del archivo parroquial de
la ciudad cuya principal actividad era ciertamente la minería. A finales del
siglo pasado, las empresas mineras debían remitir a la subprefectura una
lista de sus operarios cada semana, para cumplir con disposiciones al
respecto. Estas listas me fueron de preciosa ayuda para poder establecer la
estacionalidad de la migración laboral campesina a los centros mineros.27
Así pues, cada quien puede hallar un uso virtuoso a alguna fuente no
específicamente "minera" para poder responder a sus preguntas. Es
cuestión de imaginación, paciencia y habilidad en las relaciones públicas
(puesto que algunos archivos, como los parroquiales o los sub
prefecturales, no están en principio abiertos al público). Convencer a sus a
veces celosos guardianes de las buenas intenciones de uno, no es siempre
tarea fácil, pero también se encuentran en esto sorpresas agradables.
2.1.1. LA INDEPENDENCIA, LA REPÚBLICA. PRIMERA LEGISLACIÓN
MINERA
Según el documento titulado Panorama de la Minería en el Perú
elaborado por Osinergmin cuyos autores son Alfredo Dammert Lira y
Fiorella Molinelli Aristondo, se aprecia la evolución cronológica de
las principales normas legales relacionadas con el sector minero en
el Perú.
2.1.1.1. Ordenanzas de Indias (antes de 1901)
Durante la Colonia y toda la etapa republicana del siglo
XIX, la minería estuvo reglamentada por las Ordenanzas
27 Véase Mineros y campesinos, op. cit., así como "Indios y blancos en la ciudad minera. Cerro de Pasco en el siglo XIX", en Eduardo Kingman Garcés, Ciudades de los Andes. Visión histórica y contemporánea, Centro de Investigaciones Ciudad e Instituto Francés de Estudios Andinos. Quito. 1992, pp. 175-222.
de Indias y las disposiciones administrativas que las
rectificaban o ampliaban.
2.1.1.2. Código de Minería de 1901
Iniciando el siglo XX, en 1901, se dicta el primer Código de
Minería caracterizado por una mayor simplicidad y claridad
respecto a los anteriores dispositivos administrativos.
Dicho Código estableció el principio de accesión por el
cual el propietario del suelo también era propietario de los
recursos minerales contenidos en él28. Ello implica que no
existía distinción entre la propiedad del suelo y el subsuelo
para efectos del aprovechamiento diferenciado de los
recursos minerales. Asimismo, estableció la propiedad
privada minera legalmente adquirida, con carácter de
irrevocable y perpetua salvo por caducidad debido al no
pago de los impuestos correspondientes.
Con este Código, se crea la jurisdicción minera y un
proceso administrativo especial para adquirir la titularidad
minera. La administración minera fue encargada y ejercida
por el Ministerio de Fomento del Poder Ejecutivo, el
Consejo Superior de Minería y las diputaciones
territoriales.
2.1.1.3. Código de Minería de 1950
En mayo de 1950, durante el gobierno de Manuel A. Odría
y mediante Decreto Ley Nº 11357, se aprobó el segundo
Código de minería, el cual entró en vigencia a partir del
mes de julio de dicho año. A diferencia del primero, se
28 Con este régimen, era posible que el propietario del terreno superficial adquiera los materiales de construcción que se encuentren adheridos al mismo o formen parte de éste.
establece una distinción entre la propiedad del suelo y el
subsuelo. Dicha distinción fue la base del llamado régimen
dominalista en el cual el Estado, por primera vez y en
concordancia con la Constitución de 1933, es concebido
como el titular de los yacimientos mineros, es decir, el
dueño del subsuelo. Mientras que el particular es
propietario de los minerales una vez extraídos.
Este Código definió la explotación minera como una
actividad de utilidad pública, es decir, una actividad de
interés nacional. Por ello, se favoreció al concesionario
minero con un marco menos restrictivo, generando
problemas con el sector agrario. Bajo este marco legal, el
titular minero pagaba un impuesto por las utilidades
industriales y comerciales. Este impuesto no gravaba el
capital y era considerado como un pago a cuenta del
impuesto anual a las utilidades. Adicionalmente, se fijó una
cláusula contractual que exoneraba por 25 años al minero
de todo gravamen por crearse, sea éste de alcance
nacional, regional o local, así como de cualquier tributo
sobre la concesión o sus productos.
2.1.1.4. Ley General de Minería, Decreto Ley No. 18880 – (1971)
En 1971, el régimen militar del general Juan Velasco
Alvarado promulgó la Ley Nº 18880, Ley General de
Minería. Dicho instrumento legal, en concordancia con el
régimen, justificó un mayor papel del Estado en la
actividad minera al declarar la propiedad estatal de los
yacimientos mineros como inalienables e imprescriptibles.
Con este Código, cualquier otra actividad conexa o
asociada a las actividades de explotación minera era
considerada de interés nacional. En consecuencia, se
llevó a cabo la estatización de diversas empresas y
organizaciones privadas presentes en todas las etapas de
la actividad minera reduciéndose la actividad privada
sujeta a un régimen de concesiones. En la siguiente tabla
se mencionan otras disposiciones importantes contenidas
en la Ley.
Con posterioridad al régimen de facto, el Congreso de la
República, instalado con ocasión de la Asamblea
Constituyente que emitió la Constitución de 1979, aprobó
medidas de promoción minera entre los cuales se
encuentra el Decreto Legislativo No. 34 que versa una
modificación del porcentaje de reinversión de utilidades
necesario para la exención del pago de impuestos.
2.1.1.5. Ley General de Minería, Decreto Legislativo 109 – (1981)
En 1981, mediante Decreto Legislativo 109, se promulgó una
nueva Ley General de Minería. Dicha Ley otorgó el derecho
pleno sobre el área de terreno que los concesionarios mineros
denunciaban a partir de la realización de la solicitud. Sin
embargo, la presencia estatal en el sector, especialmente a
través de la actividad empresarial, siguió siendo importante.
En la siguiente tabla se muestran otras disposiciones
importantes contenidas en la nueva Ley.
Asimismo, durante el segundo gobierno del arquitecto
Fernando Belaúnde Terry se dictó el Decreto Legislativo 110,
que modificó la Ley Orgánica del Registro Público de Minería,
con lo cual se pudo registrar los derechos mineros y todos los
actos, contratos y resoluciones que recaían sobre éstos.
2.1.1.6. Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería –
(1992)
En 1992, mediante el Decreto Supremo Nº 014-92-EM se
promulgó el Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley General
de Minería. Constituye la fuente normativa vigente en materia
minera en el país e incluye en el Decreto Legislativo 109 lo
dispuesto en la Ley de Promoción de Inversiones en el Sector
Minero promulgada por el Decreto Legislativo 708 del 6 de
noviembre de 1991.
Entre los aspectos más importantes se encuentra el
mantenimiento de la propiedad estatal sobre los minerales de
forma inalienable e imprescriptible y la liberación de la
comercialización interna y externa de los minerales
permitiendo a cualquier persona, y no sólo al Estado, su
realización29. Asimismo, se adopta el régimen de cuadrículas
mediante el uso de la Carta Nacional y el sistema de
coordenadas U.T.M. (Universal Transversal Mercator),
evitando así los problemas de superposiciones de derechos
mineros, brindando así mayor seguridad jurídica.30 Por otro
29 Con el régimen militar fue exclusiva del Estado a través de la Empresa Comercializadora de Productos Mineros S.A., MINPECO.30 La superposición de áreas mineras era un problema constante en el régimen de titulación de los denuncios del Decreto Legislativo 109, en tanto no existían coordenadas predefinidas al peticionar las mismas sino que se empleaban referencias del interesado sobre puntos geográficos notables o georeferenciales.
lado, se dispuso la inclusión de los minerales del suelo,
subsuelo y dominio marítimo en las concesiones.
Por último, es necesario mencionar la reducción de la
presencia estatal en la industria minera a partir de la adopción
de las medidas incluidas en el Consenso de Washington para
la Reforma Estructural de la economía. Mediante el Decreto
Supremo 757 de diciembre de 1991 se dictó la Ley Marco
para el Crecimiento de la Inversión Privada. Dicha Ley inició el
proceso de privatizaciones de las empresas públicas de la
década de los noventa cambiando el panorama de todos los
sectores económicos, incluyendo el minero.
2.1.2. HISTORIA ECONÓMICA.
2.1.2.1. El periodo colonial
La explotación minera con fines económicos y de
exportación tiene una larga tradición en la historia
económica del Perú. La minería se desarrolla como centro
de la actividad económica del país a partir de la colonia,
periodo en el cual la sobreexplotación de minerales20 trajo
consigo la reducción de la población indígena debido a las
duras condiciones de trabajo implantadas.
Durante este periodo, la relación social de trabajo para la
producción en mina era la mita, según la cual, el indígena
estaba obligado a trabajar en ellas (mita minera).
Según Valega (1939), el sistema se basó en una
organización completa de trabajo forzado, que abarcó
todos los órdenes de la actividad industrial de la época.
En ese sentido, la mita era un sistema de trabajo personal
al servicio del Estado que era el Rey. Los indios de los
poblados estaban obligados a pagar este servicio
semestralmente, por sorteo, o como parte de la
contribución que realizaban para librarse del trabajo
personal.
La experiencia de los incas en la actividad minera así
como el gran mercado de los metales en Europa
determinó que la minería fuera la actividad económica
principal de la colonia así como motivo de explotación de
los indígenas que se encontraban obligados a desarrollar
la actividad. En particular, la mita minera era realizada por
una gran cantidad de indios. Por lo general, estos no
regresaban a su lugar de origen por motivos de muerte,
depresión, o porque quedaban esclavizados por una
deuda adquirida por el consumo de coca o vestidos, los
cuales les eran vendidos a altísimo precio. Por entonces,
se dieron casos frecuentes de internación en las punas o
en la selva.
Por otro lado, en el periodo colonial se dio el mayor
descubrimiento de yacimientos de la región. Los más
grandes centros mineros se ubicaron en la sierra, con
frecuencia por encima de los 4000 m.s.n.m., donde sólo la
ganadería era posible. En la siguiente tabla se brinda una
relación de los principales centros mineros descubiertos
durante la colonia.
2.1.2.2. El periodo republicano
Durante gran parte de la etapa republicana, la mita minera
fue reemplazada por la relación social de trabajo llamada
el enganche.
El enganche es representativo del periodo inicial de la
República. Es una relación de trabajo actualmente informal
que surgió en pleno ejercicio de las libertades de la
ciudadanía. Consiste en una situación de eterna
dependencia de un trabajador respecto a su empleador
por una deuda impaga que adquirió con él. Se diferencia
de la mita minera en sólo un aspecto. En la mita, el
sometimiento es permanente, mientras que en el
enganche, el trabajador queda obligado a permanecer en
el trabajo mientras la deuda persista.
De esta manera, el enganche ha tomado diversas formas
en el tiempo, manteniéndose presente en la minería
artesanal. La mayoría de los obreros perjudicados son
adultos aunque existe el sistema de enganche infantil.
Para el caso de la minería artesanal aurífera, el enganche
se observa en “…la retención de los documentos del
obrero quien queda en una situación de dependencia que
lo obliga a aceptar deplorables condiciones de trabajo y
remuneración, muchas veces peores a las pactadas
inicialmente… El contratante asume los gastos de viaje y
paga la remuneración al final del período, retiene los
documentos de identidad de los obreros y les da adelantos
de sus honorarios los fines de semana, parte de los cuales
son gastados en bares y cantinas, por lo que muchos
obreros están endeudados al final del trimestre y vuelven a
‘engancharse’… ” e inclusive “…suele implicar que en los
meses de menor producción prácticamente no se pague a
los mineros” (OIT, 2000).
Más recientemente, se desarrolló una relación social de
trabajo denominada ‘el cachorreo’. Esta modalidad de
trabajo es informal y es característica de la minería
artesanal en la actualidad, bajo la cual, el contratista le
permite al trabajador minero explotar yacimientos
(COSUDE 1999), por un periodo de tiempo luego de sus
labores bajo las condiciones impuestas por el contratista,
siendo este permiso de explotación el pago para el minero
(OIT, 2000).
El permiso de explotar la mina en lugar del pago monetario
no representa un pago en especie pues los mineros son
los que buscan oro como fuente de ingreso31. Es una
relación social de trabajo caracterizada por la explotación.
Como consecuencia de todo lo anteriormente reseñado, y
pese al panorama favorable para el desarrollo del país
proveniente del desarrollo del sector, las relaciones
sociales entre la minería y el campesinado han sido
complejas y enmarcadas de conflictos.
La transformación forzada del campesinado hacia labores
mineras durante la colonia y la contaminación del medio
ambiente, especialmente de las tierras de cultivo, no han
facilitado el entendimiento entre estos dos grupos
socioeconómicos (el dueño de la mina y el trabajador). Se
puede mencionar como casos representativos la
contaminación de las tierras en el valle del Mantaro debido
a los humos de La Oroya (Contreras, 2007).
31 OIT 2000. (op cit.)
En la actualidad, la moderna tecnología minera ha
conseguido disminuir los efectos nocivos de la actividad
sobre la naturaleza. Pese a los avances, el conflicto entre
los campesinos y las empresas mineras persiste.
En primer lugar, las razones de la duración de este
conflicto radican en el poco empleo que da la minería hoy
en día por su desarrollo tecnológico alcanzado.
En el campesinado andino existe abundancia de mano de
obra y el desarrollo tecnológico ha ocasionado que el perfil
de los trabajadores que demanda una empresa minera
sea más calificado que en el pasado, y por ende, los
campesinos, debido a las limitaciones en educación, salud
y acceso oportuno a información, no pueden convertirse
en obreros mineros, sino tras un largo y costoso
aprendizaje.
En segundo lugar, la población campesina ha desarrollado
una mayor conciencia acerca de los daños irreversibles
que los relaves mineros pueden ocasionar en la
naturaleza, así como un mayor conocimiento de los
derechos de las poblaciones nativas respecto de sus
recursos históricos.
En la actualidad, la minería es una actividad vinculada a la
descentralización fiscal y económica del país, dado que
genera mayores ingresos al Estado que se distribuyen a
las regiones para su uso productivo (descentralización
fiscal) y a la vez, efectos expansivos en la actividad
económica regional (descentralización económica).
2.2. LA MINERÍA UN ENFOQUE CONCEPTUAL.
Las tensiones y conflictos socio-ambientales
Los diferentes problemas que surgen como consecuencia del desarrollo
de proyectos mineros en el Perú han sido objeto de numerosos estudios,
básicamente porque evidencian las dificultades económicas y sociales
para articular la creciente apuesta de los capitales nacionales y
extranjeros a fin de invertir en proyectos mineros, que implica la
obtención de ingentes ingresos1 con la satisfacción de las necesidades y
expectativas de los actores de los ámbitos nacional, regional o local para
que sea evidente la existencia de una relación entre la minería y el
desarrollo sostenible.
Abordar esta relación pasa por la comprensión de la lógica de la
distribución de la riqueza, establecida por el Estado a través de
mecanismos como el canon minero, el impuesto a la renta de tercera
categoría, las regalías mineras y el fondo minero de solidaridad con el
pueblo. Los trabajos 1. De acuerdo con información publicada en la
página web del Ministerio de Energía y Minas (Minem), la Dirección
General señala como logros de la entidad durante 2008 el que hasta
octubre de ese año las exportaciones mineras alcanzaran los 16,3 mil
millones de dólares (15,7% más que durante el mismo mes en 2007),
que la minería represente el 59,4% del total de las exportaciones del
país, más del 56% de la inversión extranjera neta; y que representa el
6,3 % del PBI.
Empresas Mineras y Población
Esta temática es un referente académico útil para descifrar los conceptos
e indicadores utilizados para crear estos instrumentos, su funcionalidad
para repartir la riqueza obtenida a partir de la minería, su capacidad para
generar bienestar económico y social, y su relevancia para el
mantenimiento de la paz social y la gobernabilidad democrática. Al
respecto, explica el tema haciendo referencia a tres grandes problemas
como consecuencia de la lógica y distribución del canon minero:
primero, la magnitud de los fondos disponibles, escasos si los
comparamos con las necesidades que se enfrentan; segundo, los
criterios de asignación del Estado, que atomiza los recursos y los reparte
creando efectos regresivos (no favorece a los más pobres); y tercero, los
problemas que tienen los gobiernos regionales y locales para invertir de
la mejor manera los recursos que finalmente reciben (Barrantes et ál.,
2005: 12).
Además, los criterios de distribución han variado en diversas
oportunidades desde su creación en junio de 2001, y los ingresos han
generado malentendidos constantemente entre los actores locales y
nacionales (público y privado), en parte por la lógica temporal sobre la
base de la cual son distribuidos.
Ejecución de proyectos de inversión social
La ejecución de recursos obtenidos por las actividades mineras
encuentra obstáculos en las jurisdicciones regional y local, los cuales de
acuerdo con Arellano (2008) se traducen en la ausencia de capacidades
técnicas para destinar recursos en grandes proyectos que generen
impacto a gran escala, en disposiciones técnicas y normativas
demasiado estrictas para realizar las inversiones como las del Sistema
Nacional de Inversión Pública (SNIP) y una muy fuerte presión por parte
de las empresas y las autoridades nacionales y locales para invertir con
rapidez estos recursos. Respecto de este punto, la actitud de las
empresas se inclina hacia no querer cargar con toda la responsabilidad
por la ocurrencia de conflictos, por lo cual intentan. El canon minero
generado en un determinado año se distribuye 18 meses después de su
recaudación.
Marco conceptual sobre minería y población 17 demostrar que la
ineficiencia en la capacidad para gastar de las autoridades locales
también tiene incidencia en la generación o el recrudecimiento de
conflictos socio-ambientales. El Gobierno Central, en cambio, intenta
tomar distancia transfiriendo el protagonismo del desarrollo local tanto a
las empresas como a los gobiernos locales y regionales (Arellano, 2008:
77- 78).
La responsabilidad social empresarial (RSE)
En el estudio Responsabilidad social empresarial en el sector minero en
el Perú, informe realizado por Oxfam Internacional y el Social Capital
Group en el 2007, se aborda este tema a partir del estado en que se
encuentra la implementación de las políticas de responsabilidad social
empresarial en la minería peruana. Ese trabajo postula que los altos
precios de los minerales han favorecido el crecimiento del sector y el
desenvolvimiento de la actividad minera en escenarios caracterizados
por la presencia de empresas que desconocen los entornos en los que
operan, o comunidades desinformadas respecto de las operaciones de
las empresas y sus impactos, con ideas preconcebidas sobre la minería
heredadas de antiguos proyectos y conflictos.
También escenarios en que más bien existe un exceso de expectativas
respecto de la actividad por parte de las comunidades, y ante la debilidad
del Estado como regulador, fiscalizador y mediador, las empresas cargan
con muchas presiones y demandas sociales que terminan afectando la
gestión social y su imagen corporativa.
La necesidad de manejar estos escenarios para obtener la llamada
«licencia social» ha conducido a las empresas mineras hacia la adopción
voluntaria de instrumentos internacionales de responsabilidad social
empresarial dentro de sus gestiones, de forma articulada con las
operaciones y de manera voluntariamente, pues la legislación peruana3
a pesar de los esfuerzos realizados durante los últimos dos años no está
a tono con los 3. Algunas normas del sector que regulan el tema social:
Decreto Supremo n.° 042-2003-EM, que establece compromiso social
previo; la Guía de relaciones comunitarias elaborada por el Ministerio de
Energía y Minas está constituida por un conjunto de sugerencias
respecto de la elaboración de estudios de impacto social como parte del
estudio de impacto ambiental; el Decreto Supremo n.° 028-2008-EM,
mediante el cual se aprueba el reglamento de participación ciudadana
para el subsector minero. 18 EMPRESAS MINERAS Y POBLACIÓN
avances normativos internacionales en la materia, especialmente en
temas como la participación ciudadana en los estudios de impacto
ambiental (EIA) y la fiscalización en general.
De esta manera las empresas logran involucrarse en las dinámicas del
desarrollo local con el fin de mejorar su imagen internacional y a la vez el
flujo de inversiones en proyectos mineros (para las empresas cuyas
acciones se cotizan en bolsa es mucho más importante aún), también
para resolver los conflictos que puedan amenazar en el corto, mediano o
largo plazo la viabilidad de sus operaciones y futuras inversiones, y para
establecer una infraestructura básica que sirva para llevar a cabo los
objetivos del proyecto (Arellano, 2008).
2.3. ANTECEDENTES Y TIPOS DE MINERÍA.
2.3.1. ANTECEDENTES.
La Minería peruana se encuentra concentrada en los medianos y
grandes productores. Considerando el tamaño de actividad,
podemos clasificarla bajo dos criterios: según el tamaño de la
concesión (i.e. según el número de hectáreas que poseen) y
según la capacidad productiva (i.e. según el número de toneladas
métricas que producen por día).
1) Gran minería. Cuando la actividad se realiza con una capacidad
productiva mayor a 5000 TM (según el tamaño de la producción).
2) Mediana minería. Cuando la actividad se realiza con una
capacidad productiva entre 350 y 5000 TM.
3) Pequeña minería. Cuando la actividad se realiza en un terreno
menor a 2000 hectáreas y/o con una capacidad productiva entre
25 y 350 TM.
4) Minería artesanal. Cuando la actividad se realiza en un terreno
menor a 1000 hectáreas y/o con una capacidad productiva menor
a 25 TM.
2.3.2. GRAN MINERIA.
Este tipo de minería, (también llamada megaminería), se refiere a
depósitos minerales que se explotan a través del uso de técnicas
de minería a cielo abierto por la magnitud de proyectos
planteados.
La minería a cielo abierto conocida también como minería a RAJO
ABIERTO que es la que se está promocionado en América Latina
y en el resto del mundo (Estados Unidos el 97% de los minerales
se extraen mediante ésta técnica), corresponde a la apertura de
inmensos cráteres en forma de bancos o escalones gigantes para
extraer los minerales en las zonas en las que se ha verificado la
existencia de estos, dichas aperturas afectan a gigantescas
superficies.
La razón para que se esté utilizando esta técnica en la actualidad
es porque los yacimientos más grandes y ricos del mundo
disminuyen, y ya no resulta rentable para las empresas mineras
utilizar la técnica subterránea que es mucho más costosa y
peligrosa.
Hay una gran controversia con los ambientalistas, en cuanto a que
las explotaciones no son controladas. En los impactos de
contaminación, la experiencia demuestra que el poder real de lo
tecnológico sobre los procesos de contaminación falla en todas
partes del mundo y que los niveles de mitigación y control que
prometen son solo metas. Muchos geólogos trabajan en
medioambiente, pero las grandes empresas de minería a cielo
abierto no siguen sus instrucciones, principalmente porque los
países, sobre todo los menos desarrollados, no las controlan y un
procedimiento absolutamente limpio les encarecería la extracción.
La solución, dado que los minerales se necesitan, es el absoluto y
constante control de la explotación, y multar si corresponde.
2.3.3. MEDIANA MINERIA.
La natural y creciente dificultad de encontrar grandes yacimientos
permite visualizar que, en el mediano y largo plazo, las minas de
mediana y pequeña escala pueden adquirir mayor presencia e
importancia.
La mediana minería es un sector que tiene un potencial de
desarrollo muy importante y, por tanto, es clave generar las
condiciones para que ello ocurra. Es un área productiva que
explota yacimientos que no son de interés para operaciones del
tipo gran minería, con lo que se hace un aprovechamiento integral
de los recursos mineros del país. Sus operaciones generan
empleo y sustento socioeconómico en muchas localidades donde
no existen otras fuentes laborales de importancia.
La valorización de la producción de la mediana minería es incluso
superior a otros importantes sectores exportadores, como la
celulosa y el vino. El valor de su producción excede los US$ 2.500
millones al año.
En este escenario, la natural y creciente dificultad de encontrar
grandes yacimientos mineros permite visualizar que, en el
mediano y largo plazo, los yacimientos de menor escala pueden
adquirir mayor presencia e importancia. Asimismo, existe una
creciente demanda internacional por productos mineros para
mejorar la calidad de vida de los habitantes del orbe. Chile tiene
condiciones privilegiadas para ser un actor relevante como
proveedor de muchos de estos productos, para lo cual necesita
recurrir a todo su potencial de recursos.
Los desafíos que enfrenta la mediana minería son muy similares a
los de la actividad minera en general.
Sabemos que sus costos operacionales suelen ser superiores a
los de la gran minería dada sus economías de escala. Este mayor
costo se compensa extrayendo y procesando minerales con
mayores leyes. Con todo, las compañías de la mediana minería
asumen esta situación trabajando en función de una mayor
productividad, para lo cual están permanentemente incorporando
más tecnología, innovación y gestión.
Además, este subsector de nuestra industria está enfrentando
crecientes exigencias ambientales: la necesidad de mantener
ambientes de trabajo más seguros, una buena relación con las
comunidades, el acceso a mano de obra calificada y el desarrollo
de prácticas adecuadas de responsabilidad social. En su conjunto,
todos estos aspectos son indispensables para una minería
sustentable, objetivo al que la mediana minería se está orientando,
conjugando para ello los aspectos comerciales, ambientales y
sociales.
En su actual gestión, la mediana minería se está focalizando en
procesos y tecnologías que permitan la extracción y tratamiento de
minerales de menores leyes, la incorporación de más control de
los procesos en línea y un mayor aprovechamiento de minerales
mixtos y subproductos comerciales. Por tanto, es destacable su
esfuerzo por modernizar sus operaciones junto con el aporte que
hace al desarrollo de vastas zonas en el Norte del país.
2.3.4. LA PEQUEÑA MINERIA.
La minería en el Perú está constituida por 4 estratos: 1) gran
minería; 2) mediana minería; 3) pequeña minería; y 4) minería
artesanal.
Esta minería se encuentra normada bajo dos regímenes: el
Régimen General (RG), que comprende a la Gran y Mediana
Minería32 y el Régimen del Pequeño Productor Minero (PPM) y
Productor.
Los problemas y posibilidades asociadas a la minería en pequeña
escala y la minería artesanal son temas de análisis de la variada
literatura minera especializada y que ponen en evidencia los
enormes desafíos que estas actividades implican. Por una parte
se denuncia y clama el visible deterioro y daño ambiental que deja
32 Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería.
a su paso dicha actividad, pero por otro se trae a colación la
necesidad de considerar y sopesar la peculiar dimensión
socioeconómica que este sector presenta. Las diversas aristas de
la realidad que se debe afrontan en este campo ha motivado
incluso que organismos vinculados a las Naciones Unidas y otros
de alcance mundial centren su accionar en la organización de
largos debates e investigaciones en torno a cómo facilitar y
procurar soluciones progresivas para este importante sector que
en muchos países constituye una fuente de trabajo e ingresos
económicos para grupos socialmente marginados de la economía
formal. En el ámbito nacional también algunos países han
empezado a realizar esfuerzos para empezar a afrontar puntos
precisos que van desde la adopción de normas legales especiales
hasta la facilitación de instrumentos que ayuden a controlar
mínimamente la degradación ambiental y deterioro de la salud de
las personas involucradas en dichas actividades.
Este bloque procura brindar información general y específica
sobre los aspectos sociales, económicos y ambientales, tanto
positivos como negativos que este sub-sector minero presenta,
brindando asimismo los enlaces respectivos que permitan a los
visitantes informarse sobre las distintas iniciativas nacionales e
internacionales al respecto.
La pequeña minera y la minería artesanal están reguladas por la
siguiente legislación:
Ley 27651: Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña
Minería y Minería Artesanal (30 de enero de 2002).
Decreto Supremo Nº 013-2002-EM: Aprueban el reglamento
de la Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña
Minería y Minería Artesanal (21 de abril de 2002).
Decreto Supremo Nº 020-2002-EM: Amplían plazos para
realizar publicaciones referidas al empadronamiento de áreas
ocupadas por productores mineros artesanales y libre
denunciabilidad de áreas de Derechos mineros extinguidos
(30 de mayo de 2002).
Ley Nº 28073: Ley que establece plazo para la adecuación y
manejo ambiental para la Pequeña Minería y Minería
Artesanal (26 de setiembre de 2003)
Decreto Supremo Nº 028-2004-EM: Reducen áreas de no
admisión de petitorios mineros en el Departamento de Madre
de Dios (28 de julio de 2004)
Decreto Supremo Nº 040-2004-EM: Decreto Supremo que
reglamenta la Ley 28315 (27 de octubre de 2004)
Decreto Supremo Nº 044-2004-EM: Prorrogan suspensión de
admisión de petitorios en áreas señaladas en el D.S Nº 028-
2004-EM, hasta la publicación de la Resolución Ministerial a
que se refiere el D.S Nº 040-2004-EM (24 de diciembre de
2004).
Resolución Ministerial Nº 137-2005-MEM/DM: Aprueban
relación de productores mineros artesanales y coordinadas
UTM de las áreas que ocupan en las que pueden ejercer
derecho de preferencia establecido en la Ley Nº 38315 (7 de
abril de 2005).
2.3.5. LA MINERÍA ARTESANAL.
La llamada minería artesanal —o a pequeña escala— de oro es
una actividad plenamente reconocible en el país desde mediados
de la década de 1980. Su proliferación se debe sobre todo a una
combinación de supervivencia y oportunidad, muy ligada a la
creciente pobreza y a la falta de oportunidades de empleo. Este
tipo de minería explota exclusivamente oro, y se encuentra en
plena expansión debido a los altos precios de este metal.
A pesar de la amplia variedad de características de las
operaciones que conforman la minería artesanal, se puede llegar
al consenso de que trata de operaciones mineras de pequeña
escala, que utilizan tecnologías rudimentarias e intensivas en
mano de obra, y con poca exigencia en cuanto a salud, seguridad
y cuidado ambiental.
Tradicionalmente, este tipo de actividad se ha concentrado en
cuatro zonas: Madre de Dios, sur medio (Ica, Arequipa y
Ayacucho), Pataz (La Libertad) y Puno. Recientemente se han
identificado aglomeraciones de mineros artesanales en Yangas y
Pucará, en la provincia de Canta, departamento de Lima (Romero
y otros 2005); en Cajabamba, en la provincia del mismo nombre,
departamento de Cajamarca (El Comercio 2007); y en Suyo, en la
provincia de Ayabaca, departamento de Piura (Factor tierra 2006),
entre otros.
En las zonas mencionadas, este tipo de minería se convierte en la
actividad económica predominante y sostén de la economía local.
Excepto en las diversas localidades de Madre de Dios, en todas
las demás han surgido poblados que conglomeran a los mineros y
a sus familias, lo que ha dado lugar al establecimiento de algunos
servicios básicos como escuela y centro de salud. Esto no quiere
decir que su crecimiento sea desordenado y que haya una
ausencia de planificación en el desarrollo de estos poblados. En el
caso de la zona de Madre de Dios, los mineros suelen ir
únicamente a trabajar y dejan a sus familias en sus lugares de
origen o se trasladan hacia poblaciones cercanas, como la ciudad
de Madre de Dios.
Respecto a la importancia económica de la minería a pequeña
escala, esta representa el 12% de la producción nacional de oro,
es decir, casi 21.000 kilogramos anuales. Este porcentaje se ha
mantenido estable durante toda la última década. Aunque no se
tiene un estimado oficial del número de mineros que se dedican a
esta actividad, los estimados van desde las 20.000 personas hasta
las 150.000; esta gran diferencia tendría que ver con la inclusión
de personal a tiempo parcial e incluso de mano de obra infantil.
Un efecto negativo que acompaña a las operaciones de minería
artesanal o en pequeña escala es su deficiente manejo ambiental.
El uso intensivo de mercurio para amalgamar el oro, la emanación
de gases y la dispersión de partículas de mercurio durante su
quema hacen que esta actividad sea sumamente contaminante y
que tenga grandes impactos sobre la salud pública. Los esfuerzos
públicos para detener la contaminación han estado centrados en
la provisión de retortas, herramientas que capturan los gases y las
partículas de mercurio durante su quema. Sin embargo, los
avances han sido limitados debido a la poca adecuación de estas
retortas a la idiosincrasia y a las características del proceso
productivo de los mineros.
Recientemente, se ha dado un incremento del uso de pozas de
cianuración para el beneficio del oro. El impacto radica en la pobre
preparación de las pozas, que pueden generar filtraciones, y en la
disposición inadecuada de los relaves.
Otro de los principales problemas que enfrenta la minería a
pequeña escala es su escasa formalización, lo que da paso a
operaciones mineras muy inseguras, propensas a la
sobreexplotación de mano de obra y generadoras de pasivos
ambientales muy severos. Por otro lado, tal informalidad impide
que el Estado regule el sector, que su producción se integre a los
circuitos formales de comercialización de metales y que pague sus
respectivos impuestos.
A pesar de que a partir de la segunda mitad de la década de 1990
el Ministerio de Energía y Minas lanzó programas para formalizar
a este sector, como el Proyecto Minería Artesanal y Pequeña
Minería (MAPEM)9 y el Proyecto Pequeña Minería y Minería
Artesanal (PEMIN),10 Poco se avanzó debido a que la solución
requiere un enfoque integral. Al respecto, un estudio de Barreto
(2002) refiere que el proceso de formalización de la minería en
pequeña escala debe contemplar las dimensiones de acceso al
crédito, legislación, fortalecimiento institucional, gestión ambiental
y tecnológica, gestión local y participativa, acceso a información y
transparencia, y mejora de condiciones de trabajo.
Un hito de la formalización de este sector es la promulgación, en
enero del 2002, de la Ley de Formalización y Promoción de la
Pequeña Minería y la Minería Artesanal, que generó el marco a
partir del cual esfuerzos importantes de 8 Las retortas fueron
importadas del Brasil. La primera objeción de los mineros
artesanales a su uso es que cambia el color del oro resultante de
la quema, además de que no se puede ver el metal durante su
quema. Esto conlleva una reducción en el precio de venta, a pesar
de que el contenido de metal fino no varía. La segunda objeción
es que es necesario acumular una mayor cantidad de amalgama
para hacer la quema, lo que impacta en la frecuencia de las
ventas y, como resultado, de la obtención de ingresos.
El Proyecto Minería Artesanal y Pequeña Minería (MAPEM) fue
lanzado en enero de 1996 “para contribuir al desarrollo ordenado y
eficiente de la minería artesanal y pequeña minería en armonía
con el medio ambiente y con estándares adecuados de seguridad
e higiene minera” (Romero y otros 2005).
El proyecto Pequeña Minería y Minería Artesanal (PEMIN) se
inició en el 2001 como una continuación del proyecto MAPEM,
pero tuvo una corta duración.
La minería peruana: lo que sabemos y lo que aún nos falta por
saber apoyo al sector, como el Proyecto GAMA,11 y la acción de
varias organizaciones no gubernamentales han permitido crear las
bases para que grupos organizados de mineros artesanales
inicien sus trámites de formalización. Romero y otros (2005)
analizan los casos de formalización de mineros en pequeña escala
en Santa Filomena (Ayacucho), Tres Islas y Laberinto (Madre de
Dios) y resaltan la importancia de la participación de los actores
sociales en estos procesos, así como el apoyo de la cooperación
nacional e internacional.
CAPITULO III
SOCIEDAD, ESTADO Y MINERIA
3.1. LAS TENSIONES Y CONFLICTOS SOCIO-AMBIENTALES.
Los diferentes problemas que surgen como consecuencia del desarrollo
de proyectos mineros en el Perú han sido objeto de numerosos
estudios, básicamente porque evidencian las dificultades económicas y
sociales para articular la creciente apuesta de los capitales nacionales y
extranjeros a fin de invertir en proyectos mineros, que implica la
obtención de ingentes ingresos33 con la satisfacción de las necesidades
y expectativas de los actores de los ámbitos nacional, regional o local
para que sea evidente la existencia de una relación entre la minería y el
desarrollo sostenible. Abordar esta relación pasa por la comprensión de
la lógica de la distribución de la riqueza, establecida por el Estado a
través de mecanismos como el canon minero, el impuesto a la renta de
tercera categoría, las regalías mineras y el fondo minero de solidaridad
con el pueblo. Los trabajos de Barrantes et ál. (2005) sobre esta
temática son un referente académico útil para descifrar los conceptos e
indicadores utilizados para crear estos instrumentos, su funcionalidad
para repartir la riqueza obtenida a partir de la minería, su capacidad
para generar bienestar económico y social, y su relevancia para el
mantenimiento de la paz social y la gobernabilidad democrática.
Al respecto, explica el tema haciendo referencia a tres grandes
problemas como consecuencia de la lógica y distribución del canon
minero:
primero, la magnitud de los fondos disponibles, escasos si los
comparamos con las necesidades que se enfrentan; segundo, los
criterios de asignación del Estado, que atomiza los recursos y los
reparte creando efectos regresivos (no favorece a los más pobres);
y tercero, los problemas que tienen los gobiernos regionales y
33 De acuerdo con información publicada en la página web del Ministerio de Energía y Minas (Minem), la Dirección General señala como logros de la entidad durante 2008 el que hasta octubre de ese año las exportaciones mineras alcanzaran los 16,3 mil millones de dólares (15,7% más que durante el mismo mes en 2007), que la minería represente el 59,4% del total de las exportaciones del país, más del 56% de la inversión extranjera neta; y que representa el 6,3 % del PBI.
locales para invertir de la mejor manera los recursos que
finalmente reciben (Barrantes et ál., 2005: 12).
Además, los criterios de distribución han variado en diversas
oportunidades desde su creación en junio de 2001, y los ingresos han
generado malentendidos constantemente entre los actores locales y
nacionales (público y privado), en parte por la lógica temporal sobre la
base de la cual son distribuidos34.
En relación a los conflictos sociales, el 2012 ha sido un año particular,
en la medida que en estricto no comenzó en enero, sino unos meses
antes, por la influencia de un conflicto como el de Conga que escaló en
el segundo semestre de 2011. El peritaje sobre el proyecto Conga, la
marcha nacional por el agua, las movilizaciones en la propia región
Cajamarca, las acciones de los guardianes de las lagunas, fueron
algunos de los hechos que marcaron el primer semestre del 2012. Al
conflicto de Cajamarca se le sumó a finales de mayo, el estallido social
en Espinar, entre otros conflictos, que han marcado la agenda del año
2012.
Terminando el primer semestre, el presidente peruano anunció que se
iba a elaborar una propuesta para definir “una nueva relación con la
actividad minera”: el 4 de julio se instaló una comisión multisectorial que
en un plazo de 30 días debía presentar la propuesta. El plazo se venció
y no había propuesta; recién se conoció en el mes de octubre.
El segundo semestre del año ha tenido características distintas. Los
estallidos sociales disminuyeron, lo que no quiere decir que los temas
que están a la base de los conflictos hayan desparecido. Como veremos
en cada una de las zonas analizadas en este informe del Observatorio
(Piura, Junín, Apurímac, Cusco y Cajamarca), los conflictos siguen
latentes y en cualquier momento se pueden producir nuevos estallidos.34 El canon minero generado en un determinado año se distribuye 18 meses después de su recaudación.
Las reformas anunciadas no solo se han hecho esperar sino que todavía
aparecen como esfuerzos parciales que no abordan la agenda integral
que sigue estando pendiente. Es el caso de la ley que crea el nuevo
Sistema Nacional de Certificación Ambiental para la Inversiones
Sostenibles (SENACE), aprobada el pasado 22 de noviembre en el
Congreso de la República y que todavía deja algunos vacíos que
esperamos puedan ser corregidos.
Por otro lado, la oficina de conflictos de la Presidencia del Consejo de
Ministros, cambió de jefatura y supuestamente de enfoque, pero hasta el
momento no se percibe una estrategia distinta para el manejo de la
conflictividad social en el país. La evolución de los conflictos en zonas
como Espinar y la propia Cajamarca demuestran que los equilibrios
siguen siendo precarios. Igual ocurre en las zonas de influencia de la
actividad minera informal que está hoy en día presente en casi la
totalidad de regiones del país.
3.1.1. CASO BAGUA
En los años setenta, en el gobierno de Velasco Alvarado se promueve
la Ley de comunidades nativas y campesinas, gracias a la cual —
incluso recientemente— se han titulado cientos de comunidades nativas
y otras áreas protegidas a nombre de los pueblos indígenas. Las
organizaciones indígenas, y Aidesep en particular, han promovido las
campañas más importantes de inscripción y legalización de territorios
comunales a través de un trabajo de cogestión con el Ministerio de
Agricultura. El balance en términos estrictamente cuantitativos parece
positivo. Así, el Directorio de Comunidades Nativas del Ministerio de
Agricultura arroja la cifra de aproximadamente 1.500 comunidades
nativas, lo que significa una extensión territorial de más de 10 millones
de hectáreas tituladas. Este proceso ha tenido como resultado tipos
distintos de situaciones para cada una de las poblaciones indígenas.
Para la mayoría de ellas, la consecuencia ha sido conseguir espacios
territoriales que abarcan partes medulares de sus territorios, y que, por
lo mismo, permiten una cierta gestión territorial, aunque se encuentran
con una división de la propiedad en una multiplicidad de pequeños
pedazos de áreas, a modo de archipiélago. Eso sí, dando por perdidas
zonas relevantes, como las áreas cercanas a zonas urbanas, bocas de
río y primeras líneas de carreteras de penetración, debido al avance del
frente colonial. En suma, estos territorios titulados, aunque representen
un número de hectáreas considerable, no se corresponden con los
territorios históricamente ocupados por los pueblos indígenas —ni en la
forma, ni en la extensión, ni en la calidad—. Y lo que es más
importante, la legitimidad sobre unos espacios de tierra, con un título
reconocido por la administración, no asegura necesariamente el
ejercicio real del derecho de tenencia (cf. Chirif y García 2007).
La Ley de comunidades nativas y campesinas permitía el derecho
inalienable a la propiedad colectiva de los grupos de indígenas. Desde
entonces, la legislación internacional se ha ido desarrollando con una
gruesa jurisprudencia y un buen número de tratados y declaraciones
firmados por el Perú. Sin embargo, la legislación nacional peruana ha
intentado erosionar en sucesivas ocasiones los pocos derechos
territoriales que proclama la Ley de comunidades nativas. Fujimori
consiguió eliminar la calidad de intangibilidad de las tierras. Alan
García, en concordancia con esta voluntad de eliminar obstáculos para
las grandes inversiones internacionales de empresas extractivas, ha
intentado continuar en esta dirección con los famosos decretos
legislativos.
3.1.2. CASO CONGA
En el Perú, el proyecto Conga representaba un importante proyecto
minero, ubicado en las provincias de Celendín y Cajamarca el que, cuya
aprobación originó un debate en cuanto a su viabilidad.
El proyecto minero representaba una gran oportunidad económica para
el Perú y para el Gobierno Regional de Cajamarca, sin embargo este
proyecto estaba dividido en dos posiciones, bastante polarizadas. Por
un lado, se consideraba que la inversión para el desarrollo del proyecto
sería de 4 mil 800 millones de dólares, quienes lo apoyan consideran
que paralizarlo, generaría una lenta, pero segura, sequía de flujo de
nuevas inversiones en nuevos proyectos, lo que además se vería
agravado por la época de vacas flacas financieras a nivel mundial.
Por el otro, considerando que para el desarrollo del yacimiento se
requiere transvasar el agua de cuatro lagunas hacia tres reservorios, los
que se oponen al proyecto consideran que llevarlo a cabo implicaría la
pérdida de recursos hídricos superficiales y de aquellos que fluyen al
acuífero subterráneo, aunque la empresa sostenga que los reservorios
almacenarán más del doble del volumen que actualmente tienen las
lagunas. Es un debate entre sequía – de recursos financieros y
recursos naturales – o flujo garantizado de ambos.
Ante este debate y su aprobación casi forzada ante la negativa agresiva
del pueblo cajamarquino; el Gobierno Regional “declarara inviable la
ejecución del Proyecto Conga en las cabeceras de cuenca” a través de
esta de la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR35.
Es relevante también tener como referencia el Informe N° 001 -2011
elaborado por el Ministerio del Ambiente —durante la gestión anterior—
donde evalúa el Estudio de Impacto Ambiental del caso Conga
proporcionado por Yanacocha. Dicho informe contiene dos
35http://www.regioncajamarca.gob.pe/sites/default/files/consejo/documentos/ordenanzas/ordenanza%20036%20II%20corregida.pdf.
observaciones que son fundamentales: (i) el proyecto Conga afectará
ecosistemas frágiles y que esa afectación será muy significativa e
irreversible. Efectivamente, primero señala que “El impacto ambiental
del Proyecto será sobre ecosistemas definidos, llámese lagunas,
bofedales, complejo de humedales, pastizales, bosques relictos, etc.,
así como sobre las interacciones existentes entre ellos y su relación con
la parte baja de la cabecera de cuenca”.
Y, (ii) precisa que “el referido Proyecto transformará de manera muy
significativa e irreversible la cabecera de cuenca, desapareciendo
varios ecosistemas y fragmentando los restantes de tal manera que los
procesos, funciones, interacciones y servicios ambientales serán
afectados de manera irreversible” (pág. 4).
Este caso fue resuelto por el TC mediante Exp. 0001-2012-PI/TC36,
ante un conflicto entre una actividad de explotación de hidrocarburos y
una área natural protegida, este Tribunal ordenó en el fallo la
suspensión del primero hasta que no se asegure la “compatibilidad”
entre ambos, es decir el respeto del medio ambiente.
3.2. EL CONTEXTO SOCIAL, POLÍTICO, CULTURAL Y AMBIENTAL DE
LA MINERÍA.
El contexto social, político, cultural y ambiental de la minería en el Perú
se debe evaluar de manera holística integral, desde los antecedentes
de la minería, un ejemplo de ello en el caso del contexto ambiental es la
normatividad, la regulación ambiental antes de los años 90, en donde el
estado no ejercía una fiscalización a las empresas mineras, en sus
distintas etapas de desarrollo, en cambio a partir de los noventas se
genera un gran cambio normativo, donde se establecen nuevas
políticas y normas ambientales más rígidas, lo cual permite una
36 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/00001-2012-AI.pdf.
fiscalización más incisiva a las empresas de la actividad minera, con la
finalidad de velar por la no afectación a la población que comprende el
área de influencia, que por el contrario genere desarrollo en estas
sociedades, sin embargo, la legislación nacional en materia ambiental,
no está bien orientada, toda vez que existe diversidad de empresas ya
sean pequeña, mediana o gran minería, sin embargo, la legislación ha
incidido en mayor escala a la fiscalización de la gran minería,
generando para la población la percepción que no se cumple con lo
regulado, ni tampoco la minería es socialmente responsable, por lo cual
es importante que las empresas ya sean pequeñas o gran minería
generen buenas prácticas con los stakeholders37, brindando además
una clara y buena información, que sea entendible al oyente.
La presencia del Estado en lugares remotos y de extrema pobreza, que
es donde tradicionalmente se realiza la actividad minera, se limita en la
mayoría de los casos a la ejecución de proyectos desarticulados entre
sí, que no responden a la lógica de planes concertados de desarrollo,
adolecen de falta de referentes o documentos de gestión como el Plan
de Ordenamiento Territorial y la Zonificación Económica y Ecológica
(tan importante para la gestión del desarrollo territorial), que no generan
grandes impactos en términos geográficos y número de beneficiarios, y
mucho menos están validados por sus poblaciones. La consecuencia
más visible es que los ámbitos local y regional no logran gastar
eficientemente los recursos obtenidos por la actividad minera, razón por
lo cual la percepción respecto de la relación entre minería y desarrollo
se hace menos evidente.
37 Stakeholder es un término inglés utilizado por primera vez por R. E. Freeman en su obra: “Strategic Management: A Stakeholder Approach” (Pitman, 1984), para referirse a «quienes pueden afectar o son afectados por las actividades de una empresa». Estos grupos son los públicos interesados o el entorno interesado ("stakeholders"), que según Freeman deben ser considerados como un elemento esencial en la planificación estratégica de los negocios.
3.3. DEBILIDAD DEL ESTADO PARA REGULAR Y FISCALIZAR LA
ACTIVIDAD MINERA.
A pesar de los esfuerzos descritos anteriormente para la resolución de
los conflictos socio-ambientales vinculados con la actividad minera38 en
medio de un contexto como el actual, caracterizado por el crecimiento
económico sostenido, la disciplina fiscal y la implementación de medidas
de corte político administrativo cuyo objetivo es hacer más eficiente la
asignación de recursos generada por esta actividad según Arellano39, la
explicación acerca de la persistencia de estos problemas se encuentra
en una constante debilidad del Estado, caracterizada por el
arraigamiento del centralismo político y económico que aún ahora, en
pleno proceso de descentralización, desconoce la diversidad geográfica
y cultural del país. De acuerdo con Arellano (2008), esta primera gran
debilidad se evidencia: en la presencia de liderazgos locales
desconectados de los partidos y la agenda política nacional, en la
creciente fragmentación política y la consecuente elección de
autoridades locales con muy bajos porcentajes de aceptación, motivada
por la competición para acceder al flujo de recursos económicos
obtenidos por la actividad minera, lo que produce al mismo tiempo una
inclinación hacia la adopción de medidas cortoplacistas para ganar
popularidad. En forma paralela, el proceso de descentralización
38 De acuerdo con el Reporte de conflictos n.° 58 de la Defensoría del Pueblo, a diciembre de 2008, de los 197 conflictos socio-ambientales que se han producido durante 2008, 93 son conflictos socio-ambientales, el 75% están vinculados a la actividad minera, las empresas mineras están presentes en el 81% de los casos de conflictos socio-ambientales; según el tamaño de las empresas que son parte de los conflictos, el 47% corresponde a la gran minería.39 Este autor argumenta que aun cuando desde la última década se han tomado medidas económicas y políticas para evitar la ocurrencia de «…efectos negativos que países ricos en recursos naturales son proclives a experimentar [como] menor crecimiento económico, incremento en los niveles de pobreza e inequidad, deterioro de la democracia y fortalecimiento de tendencias autoritarias» (Arellano, 2008: 62), estas no son suficientes para que el país supere la «maldición de los recursos». Esta tesis ha sido desarrollada profundamente por académicos de varios lugares del mundo para dar cuenta de los problemas que tienen países cuyos ingresos dependen mayormente o casi exclusivamente de la explotación de recursos naturales (otros estudiosos han denominado a esta maldición «enfermedad holandesa»). Sobre el caso del petróleo o sobre los «petroestados», se recomienda la tesis sobre las leyes de la petropolítica propuesta por Thomas Friedman (publicado en un artículo del New York Times en 2007), los trabajos de Daniel Yerguin, o el de Michael Klare sobre las Guerras por recursos (2005), entre otros.
demandó la creación de nuevos espacios de participación (cabildos
abiertos, presupuesto participativo, mesas de concertación) que no
tienen correspondencia con la forma como los gobiernos regionales y
locales se relacionan con sus pobladores; finalmente, la transferencia de
poder político para tomar medidas que permitan manejar los problemas
derivados de la actividad minera sigue siendo muy limitada, pues los
principales procesos relacionados con la minería continúan
concentrados en todo el país. La segunda gran debilidad del Estado
para regular la actividad minera se explica en la falta de capacidades,
reflejada en la presencia de funcionarios incompetentes y desconfiados
de la planificación. La tercera es la inconsistencia en la generación de
políticas públicas para el sector, que se explica por la volatilidad,
contradicción, reversibilidad y falta de continuidad originadas por los
cambios de gestión. Hay dos ejemplos que Arellano considera grafican
esta situación: «Las normas fiscales que se aplican a la minería y los
mecanismos para la distribución del canon minero a los gobiernos
locales y regionales…» (2008: 66).
Arellano concluye, respecto de las debilidades del Estado, con la
siguiente aseveración: Las tres debilidades expuestas generan un
marco institucional donde los gobiernos locales, las compañías mineras
y los movimientos ciudadanos quedan atrapados en la defensa de sus
intereses, sin que exista capacidad de arbitraje por parte del Estado
(2008: 68).
3.4. El ROL DEL ESTADO EN LA MINERIA.
3.4.1. EL ROL DEL ESTADO EN LA PROMOCIÓN DE LA ACTIVIDAD
MINERA
El Estado, en el sector minero, es el órgano concedente,
normativo y promotor.
Bajo este rol y compromisos, el Estado reconoce la importancia
que tienen las actividades mineras para la economía nacional, y
tiene clara la necesidad de la sostenibilidad económica y social de
ellas, además de una política activa de promoción del sector
minero así como de un conjunto de políticas adecuadas que
aseguren la mitigación de impactos ambientales y sociales
generados por el desarrollo de la actividad.
3.4.2. LOS TRES EQUILIBRIOS DESEADOS40
El Estado fomenta la prevención y mitigación del impacto socio-
ambiental para alcanzar tres equilibrios deseados: económico,
social, y ambiental.
En síntesis, el Estado busca en su legislación el desarrollo del
sector minero pero a la vez se preocupa porque éste sea
responsable laboral, social y ambientalmente, para que el
crecimiento sea sostenido (es decir, de largo plazo con desarrollo
de capital físico, humano, social e intangible) y sustentable (es
decir, con cuidado del medio ambiente de manera que el
crecimiento de corto y largo plazo no implique afectar el bienestar
de las generaciones actuales y futuras).
40 La presente sección se ha realizado en base a un análisis de la política minera publicada en elportal del Ministerio de Energía y Minas - MINEM (www.minem.gob.pe).
EQUILIBRIOS DESEADOS POR EL ESTADO
Elaboración: OSINERGMIN
3.4.3. LA PROMOCIÓN DEL SECTOR MINERO
3.4.3.1. CONCESIONES PRODUCTIVAS
Un objetivo básico de la Ley General de Minería es la
inversión en exploración y el desarrollo de proyectos en
las áreas concedidas. Para ello, a través del marco
normativo de promoción del sector minero, el Estado
desalienta la tenencia de concesiones con fines
especulativos. En ese sentido, el Estado, ha introducido
penalidades para los derechos mineros vigentes
improductivos (que no tengan producción y por ende no
rindan frutos económicos) considerando el costo de
oportunidad de no otorgarlo a otro concesionario.
3.4.3.2. ESTABILIDAD NORMATIVA
Como parte importante de la promoción de la inversión
en la década del 90, el Estado tuvo como política minera
acelerar el proceso de privatización del sector,
garantizando a los inversionistas la más plena estabilidad
y seguridad jurídica, cambiaria y tributaria. Esta
promoción a la privatización así como la Inversión
Extranjera Directa (IED) ejercida durante esos años, tuvo
efectos expansivos en el capital físico del sector.
En la actualidad, el Estado mantiene la política minera de
la década del 90 toda vez que cumple los contratos
pactados que otorgan a varias empresas del sector
estabilidad en materia tributaria, administrativa y
cambiaria. Como parte de estos acuerdos dichas
empresas se encuentran protegidas frente a alteraciones
en el marco legal que algún gobierno decida realizar
durante el periodo del contrato. Asimismo, el Estado
alienta la reinversión de utilidades en todas las
actividades mineras, reafirmando su compromiso con el
sector.
3.4.3.3. POLÍTICA MINERA
En la actualidad, el objetivo primordial de la política
minera peruana es otorgar concesiones mineras. Los
esfuerzos del Estado para cumplir con este objetivo se
centran en cuidar que la explotación se lleve a cabo
respetando el medio ambiente y en crear condiciones
para el progreso del sector, garantizando un marco
normativo estable y armonioso para las empresas y la
sociedad.
Los lineamientos de la Política Minera son:
Desarrollar nuevos proyectos en áreas
concedidas.
Promover la filosofía empresarial responsable
(laboral-social ambiental).
Alentar la reinversión de utilidades en procesos
con alto valor agregado.
Promover el desarrollo y la explotación racional
de los recursos.
Promover la inversión y producción a cargo de la
empresa privada.
3.4.4. ACTORES DEL ESTADO EN EL SECTOR MINERO
3.4.4.1. MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS (MINEM)
El Ministerio de Energía y Minas (MINEM) es el ente
rector del sector minero en el Perú. Según se cita en el
“Anuario Minero 2004”, documento elaborado por el
MINEM, “el Ministerio de Energía y Minas… es la
autoridad del Estado Peruano que en representación de
la Nación, actúa como organismo regulador, planificador
y supervisor de las actividades minero energéticas, y
tiene la función de velar por el desarrollo integral de las
mismas,…”
La función de supervisión en materia de medio ambiente,
seguridad e higiene minera, ha sido recientemente
asignada a OSINERGMIN.
3.4.4.2. CONSEJO DE MINERÍA (CM)
3.4.4.2.1. GENERALIDADES
De acuerdo con el Texto Único Ordenado de
la Ley General de Minería, la jurisdicción
administrativa en asuntos mineros, en su más
alto nivel dentro de la Administración Pública,
corresponde al Consejo de Minería.
El Consejo de Minería resuelve en última
instancia todos los asuntos mineros que son
materia de resoluciones por parte de la
primera instancia administrativa41
Contra lo resuelto por el Consejo de Minería
no procede recurso alguno en la vía
administrativa, pero a solicitud de parte,
formulada dentro de siete días de notificada la
resolución, podrá corregirse cualquier error
material o numérico o ampliarse el fallo sobre
puntos omitidos. Asimismo, procede la
interposición de Acción Contencioso
Administrativa, contra lo resuelto por el
Consejo de Minería ante el Poder Judicial
dentro de los 3 meses siguientes a la
notificación de la Resolución emitida.
3.4.4.2.2. FUNCIONES
Ante un asunto minero que ha sido materia de
resolución por parte de la primera instancia
administrativa; de acuerdo a lo establecido en
la Ley, las funciones del Consejo de Minería
como órgano jurisdiccional son:
Resolver en última instancia los recursos
de revisión y nulidad.
Absolver las consultas del caso a los
órganos del Sector Público Nacional.
41 Constituyen órganos de primera instancia: la Dirección General de Minería (DGM) la Dirección General de Asuntos Ambientales (DGAA), y el Instituto Geológico Minero Metalúrgico (INGEMMET).
Uniformar la jurisprudencia administrativa
minera.
Resolver los recursos de Queja Procesal
por denegatoria del recurso de revisión.
Resolver sobre los Daños y Perjuicios que
se reclamen en la vía administrativa en
materia minera.
Proponer al Ministro de Energía y Minas
los aranceles mineros.
3.4.4.3. DIRECCIÓN GENERAL DE MINERÍA (DGM)
3.4.4.3.1. GENERALIDADES
La Dirección General de Minería (DGM) es la Unidad
de Línea del Ministerio de Energía y Minas, que
depende directamente del Despacho del Viceministro
de Minas, encargada de Normar, Fiscalizar y
Promover las actividades mineras cautelando el uso
racional de los recursos mineros en armonía con el
medio ambiente.
3.4.4.3.2. FUNCIONES
De acuerdo al Texto Único Ordenado (TUO) de la
Ley General de Minería48, la Dirección General de
Minería (DGM) tiene las siguientes funciones:
Otorgar el título de las concesiones.
Aprobar el programa de inversiones con plazos
de ejecución.
Aprobar el estudio de factibilidad – técnico
económico.
Proponer los modelos de contrato de adhesión42
42 De acuerdo al artículo 86° del TUO de la Ley General de Minería, los contratos que garanticen los beneficios establecidos en el Título Noveno de dicha norma (De las garantías y promoción a la
Velar por el cumplimiento de los contratos de
estabilidad tributaria.
Aprobar los proyectos de ubicación, diseño y
funcionamiento de las concesiones (explotación y
beneficio).
Proponer Normas de Bienestar, Seguridad, e
Higiene Minera.
3.5. EL ROL DE OSINERGIM.
De acuerdo con los artículos 1° y 2° de la Ley N° 2896443, en enero del
2007 se transfirió al OSINERG las competencias de fiscalización minera
previstas en la Ley N° 27474 (Ley de Fiscalización de las Actividades
Minera), creándose el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía
y Minería, OSINERGMIN siendo el alcance de esta norma sólo para la
gran y mediana minería.
Tabla Nº 40. Definición de mediana y gran minería
Notas aclaratorias:
Ha: Hectáreas
inversión minera), son de adhesión. Entre estas garantías, por ejemplo, se encuentra la estabilidad tributaria, cambiaria, y administrativa43 Ley que transfiere las competencias de supervisión y fiscalización de las actividades mineras alOSINERG
TMD: Toneladas Métricas por día
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley N° 27474.
OSINERGMIN tendría las siguientes responsabilidades de fiscalización
en la actividad minera:
a) Normas de seguridad e higiene mineras
b) Normas de protección y conservación del ambiente
c) Otras disposiciones técnicas, administrativas, contables y/o
financieras, establecidas en las disposiciones legales vigentes,
diferentes a las anteriores y/o referidas a las actividades de
prospección, exploración, explotación, concentración, fundición y
refinación, sus servicios auxiliares e instalaciones conexas (la función
definida en este acápite no ha sido transferida a OSINERGMIN44).
3.6. RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL APLICADA AL PERÚ.
El derecho civil tiene una inspiración individualista, en esa línea la
responsabilidad civil comprende el daño a la persona, su salud o su
patrimonio; mientras que el daño ambiental va más allá de la lesión a un
interés individual, la afectación es del medio ambiente y/o alguno de sus
componentes” cuya titularidad corresponde al interés difuso. “Se
denomina daño ambiental a todo menoscabo material que sufre el
ambiente y/o alguno de sus componentes”45; son entonces “las lesiones
a la biósfera, aquellas que se produzcan contra los recursos naturales
inertes como la tierra, el agua, los minerales, la atmósfera y el aspecto
44 Esta función permanece a cargo del Ministerio de Energía y Minas y no ha sido transferida a OSINERGMIN, pudiendo concluirse que la función de fiscalización de otras disposiciones técnicas, administrativas, contables y/o financieras continuará siendo de competencia del Ministerio de Energía y Minas, en tanto no se dicte otra norma que reglamente la transferencia efectiva de dicha función.45En el artículo 142.2 de la Ley General del Ambiente N° 28611: "Se denomina daño ambiental a todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales".
aéreo, recursos geotérmicos e incluso las fuentes primarias de
energía"46; ocasionando también la afectación mediata de la vida del ser
humano, vulnerándose así “el derecho constitucional de gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado, al desarrollo de la vida”47.
El Código Civil al regular la responsabilidad extracontractual, en el
artículo 1969 señala: “aquel que por dolo o culpa cause un daño a otro
está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa
corresponde a su autor”; el artículo 1970 del mismo cuerpo normativo
dice: “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el
ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro,
está obligado a repararlo”. Ambos artículos hacen referencia al daño
que el agente causa a otro y este otro tiene derecho a una
indemnización por el daño sufrido. Entendemos que la norma al señalar
“a otro” se refiere al daño que sufre un sujeto individualizado y no al
daño que sufre el medio ambiente, que tiene naturaleza jurídica distinta.
Al respecto surge una interrogante ¿la responsabilidad civil es un
instrumento eficaz de defensa del daño ambiental? Velásquez,
responde esta inquietud: “debe reconocerse que la responsabilidad civil
no es un instrumento jurídico creado para la defensa del medio
ambiente; lo que se protege es la salud de las personas y la propiedad,
y de esta protección se deriva la protección al ambiente”48; sin embargo,
el daño ambiental presenta su propia concepción doctrinaria y
características particulares frente al daño civil tradicional; por ello los
conflictos sobre esta materia no podrán ser resueltas eficazmente con
las normas del Código Civil, artículos 1969 y 1970, por ser éstas 46MANTHEY PINTO, Osvaldo, Daño Ambiental y Responsabilidad Extracontractual Civil, Revista Judicial DLH,
Ecuador, Accesible en la dirección: En Internet: http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&task=view&id=2412&Itemid=426. Consultado 20 setiembre 2009.
47En el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú establece que “todo ciudadano tiene el derecho de gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, al desarrollo de la vida”.48 VELASQUEZ MORENO, Lucia, Los Nuevos Daños, segunda edición renovada y ampliada, Editorial Hammurabi SRL., Buenos Aires, 2000, p. 266
insuficientes; por ello se requiere un marco jurídico que regule
propiamente la reparación del daño ambiental, para una defensa eficaz
del medio ambiente y una reparación efectiva del daño.
RESPONSABILIDAD PROPIAMENTE AMBIENTAL
Para entrar al meollo de la responsabilidad propiamente ambiental
debemos tener en cuenta lo siguiente: Según Vargas, los daños
ambientales por el bien jurídico que afectan, se dividen en “daños
ambientales puros” y “daños ambientales consecutivos”. “El daño
ambiental puro es aquel que daña o afecta al ambiente o uno de sus
componentes. Y el daño ambiental consecutivo es que como
consecuencia de un daño ambiental puro, es dañado un patrimonio o
bien particular o individual”49. En el primer caso el bien jurídico afectado
es el medio ambiente y en el segundo es específicamente la persona y
su patrimonio.
Refiriéndose a estos daños, Gonzales, citando a Alpa, dice: “el daño
ambiental es un daño causado a un interés colectivo carente de
materialidad y de titularidad colectiva”50 y agrega “mientras que el daño
civil constituye una afectación directa a las personas o a sus bienes”51,
reflejando éste último, el daño ambiental consecutivo. Entonces “(…),
debemos estimar que la responsabilidad civil abarca solo el daño
sufrido por una persona determinada, como consecuencia de la
contaminación de un elemento ambiental, en su propia persona
(intoxicación por haber bebido agua de una fuente contaminadora por
una industria) o en sus bienes (muerte de caballería por contaminación
49 VARGAS PIMENTEL, César. La responsabilidad objetiva ambiental, Preparado para el Diplomado en
Derecho y Gestión Ambiental, Instituto de Derecho Ambiental de la Republica Dominicana. IDARD. Disponible en: http://www.idard.org.do/capacitacion/1erDiplomado/Docu/RespCivil.pdf. Consultado 18 setiembre 2009.
50 GONZALES MARQUEZ, José Juan, La Responsabilidad por el daño Ambiental en América Latina, Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiental, Lomas Virreyes, México, 2003, p.2551GONZALES MARQUEZ, José Juan. Ob cit. p. 25.
de plomo en aguas; muerte de peces por contaminación de un río por
residuos), pero en todo caso se debe probar el daño ambiental”52.
Problemas que plantea la aplicación del Codigo Civil a la
responsabilidad ambiental
A continuación desarrollo algunos:
a).- La prescripción de la acción por responsabilidad por daño
ambiental.
La acción indemnizatoria por daño civil extracontractual, conforme al
artículo 2001 numeral 4 del Código Civil53, prescribe a los 2 años. Ahora
bien, ¿es razonable aplicar el mismo plazo prescriptorio a la acción por
responsabilidad ambiental?. El daño ambiental es de naturaleza
compleja, debe ser estudiado en forma especializada y según ello
determinarse un plazo distinto al daño civil tradicional por las siguientes
consideraciones.
1. Para incoar una acción
indemnizatoria por daño ambiental es necesario tener conocimiento del
daño; eso implica que, “El perjudicado tiene que conocer (o estar en
disposición de conocer) estos tres elementos –daño, causa y causante-
para poder ejercitar la acción”54 pero, muchas veces no es fácil conocer
la causa del daño o no se puede identificar a su autor, dificultándose el
ejercicio de la acción.
52 VELASQUEZ MORENO, Lucia, Ob cit. p.266
53 En el iinciso 4) del articulo 2001 del Código Civil del Perú, Señala: los plazos prescriptorios de acciones
civiles prescriben, salvo disposición diversa de la ley: “A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del cargo”.54 DE MIGUEL PERALES, Carlos, “La Responsabilidad Civil por Daño al Medio Ambiente, Segunda edición revisada y actualizada, Editorial Civitas S.A.., Madrid España, 1997, p. 346
2. El daño ambiental se presenta de
diferentes formas: Puede ser continuo, permanente, progresivo y
sobrevenido; respecto a este ultimo De Miguel señala “se da una
conducta dañosa, que produce unos ciertos daños; pero al cabo del
tiempo surgen, de esa misma conducta, unos daños distintos”55 lo que
hace difícil en estos casos determinar el momento a partir del cual debe
iniciarse el cómputo del plazo de prescripción; lo que tendría que estar
señalado cada caso en particular.
3. Es necesario determinar el plazo
de prescripción de la acción del daño ambiental puro que afecta el
interés difuso y el plazo de prescripción de la acción del daño ambiental
consecutivo que afecta el interés particular; obviamente son plazos
distintos. Respecto al primero, tratadistas como Peña Chacón
sostienen: La imprescriptibilidad de las acciones de
responsabilidad por daño ambiental puro o de naturaleza colectiva
y la tesis: “puede ser sustentada en tres distintos argumentos
jurídicos, por una parte, el carácter de derecho humano fundamental
que posee la protección ambiental a nivel constitucional y del derecho
internacional de los derechos humanos, por otra, la naturaleza
pública de los bienes ambientales de naturaleza colectiva, y por último,
a las similitudes que guarda el daño ambiental de naturaleza
colectiva con los delitos de lesa humanidad”56. El mismo autor,
refiriéndose al plazo de la acción por daños ambientales consecutivos,
señala: “las acciones tendientes a reclamar los daños y perjuicios
ocasionados sobre derechos subjetivos y/o intereses legítimos
ocasionados como consecuencia de la contaminación ambiental, y que
recaen sobre bienes ambientales susceptibles de apropiación privada
(incluyendo los daños sobre la salud) sí son prescriptibles, ello a raíz
55 DE MIGUEL PERALES, Carlos. Ob cit. p. 34156PEÑA CHACÓN, Mario, Caso de estudio: Daño Ambiental y Prescripción, Disponible en: http://www.cica.es/aliens/gimadus/19/06_mario_penia_chacon.html. Consultado 5 agosto 2009.
de la patrimonialidad y disponibilidad por parte de sus titulares”57.
Opinión que discrepamos en la parte que dice: “incluyendo los daños
sobre la salud”; en nuestro concepto, los daños a la salud como
consecuencia del daño ambiental deben ser tambien imprescriptibles
por su naturaleza permanente.
Por estas consideraciones, las acciones por responsabilidad por daño
ambiental puro deben ser imprescriptible y también el daño a la salud
de la persona como consecuencia del daño ambiental; de no recogerse
esta tesis, deberían estar sujetos a un plazo mayor al de la prescripción
del daño civil tradicional.
b).- Sistema de responsabilidad objetiva aplicable al daño
ambiental
En la responsabilidad civil se desarrollan dos sistemas: “subjetivo” y
“objetivo” “En materia ambiental la responsabilidad subjetiva no
funciona, por lo que la doctrina y muchos sistemas jurídicos acuden a la
teoría de la responsabilidad objetiva, también llamada de riesgo, frente
a hechos derivados de la actividad industrial que, aunque no hayan sido
causados por culpa, deben ser respondidos por alguien que ha obtenido
provecho de la actividad dañosa”58. A ello también acude La Ley
General de Ambiente; cuando señala: “La responsabilidad derivada del
uso o aprovechamiento de un bien ambientalmente riesgoso o
peligroso; o del ejercicio de una actividad ambientalmente riesgosa o
peligrosa, es objetiva (…)”59, refiriéndose en ella a la teoría “del
57 PEÑA CHACÓN, Mario. Ob cit. 58 CRESPO PLAZA, Ricardo, La Responsabilidad Objetiva por Daños Ambientales y la Inversión de la Carga
de la Prueba en la Nueva Constitución. Disponible en: http://www.flacsoandes.org/web/imagesFTP/1225820188.Articulo_Ricardo_Crespo.doc. Consultado 15 agosto 2009.
59 El artículo 144 de la Ley General del Ambiente, señala: “La responsabilidad derivada del uso o
aprovechamiento de un bien ambientalmente riesgoso o peligroso; o del ejercicio de una actividad ambientalmente riesgosa o peligrosa, es objetiva. Esta responsabilidad obliga a reparar los daños ocasionados por el bien o actividad riesgosa, lo que conlleva a asumir los costos contemplados en el artículo
riesgo” y la “teoría del riesgo provecho”, donde según el primero,
quien asume un riesgo al realizar una actividad peligrosa está obligado
a indemnizar el daño que pueda causar y en la teoría del riesgo
provecho, quien obtiene provecho o ventaja realizando una actividad
riesgosa también está obligado a reparar el daño que causa; en la
responsabilidad objetiva la reparación no depende de un elemento
psíquico, de un elemento subjetivo, de la culpa; sino depende de un
hecho objetivo, solamente de la ocurrencia del daño injusto.
En la responsabilidad objetiva, el que tiene que probar que no causó el
daño es el demandado; lo que se denomina en derecho procesal como
“la inversión de la carga de la prueba”, en efecto:
1. En el daño ambiental se parte de la presunción de
responsabilidad del agente y esto también ayuda a resolver el
problema de la determinación de la relación de causalidad.
2. La responsabilidad objetiva tiene una inspiración eminentemente
social, que busca favorecer al agraviado por considerarlo en
una situación de desventaja, ante el causante del daño, porque
no sería justo que el agraviado, además de haber sufrido el daño,
tenga que probar que el agente lo causó.
En los casos en que la responsabilidad no deriva del uso o
aprovechamiento de un bien ambientalmente riesgoso o peligroso o del
ejercicio de una actividad ambientalmente riesgosa o peligrosa, la
responsabilidad es subjetiva. La Ley General de Ambiente, dice: “(...)
Esta responsabilidad solo obliga al agente a asumir los costos
derivados de una justa y equitativa indemnización y los de restauración
del ambiente afectado en caso de mediar dolo o culpa. En este caso
142º, precedente, y los que correspondan a una justa y equitativa indemnización; los de la recuperación del ambiente afectado, así como los de la ejecución de las medidas necesarias para mitigar los efectos del daño y evitar que éste se vuelva a producir”
también, el descargo por falta de dolo o culpa corresponde al agente”60.
La responsabilidad ambiental es siempre objetiva, porque el daño
ambiental siempre es consecuencia de una actividad ambientalmente
riesgosa.
c).- Reparación del daño ambiental (in natura y reparación
económica).
La forma ideal de reparar el daño ambiental en doctrina se denomina
“Reparación in natura”, consiste en la restitución del bien dañado al
estado en que se encontraba antes de sufrir el daño; también se habla
de reparación “Restitutio in pristinum”, siendo el más apropiado porque
engloba también la prevención de futuros daños, conforme a la Ley
General del Ambiente: “La reparación del daño ambiental consiste en el
restablecimiento de la situación anterior al hecho lesivo al ambiente o
sus componentes, y de la indemnización económica del mismo. De no
ser técnica ni materialmente posible el restablecimiento, el Juez deberá
prever la realización de otras tareas de recomposición o mejoramiento
del ambiente o de los elementos afectados. (…)”61. La norma refiere que
en la responsabilidad por daño ambiental, debe haber una reparación in
natura, la restauración de los recursos naturales dañados; pero, en
caso de que ello fuera materialmente imposible, la reparación sería
pecuniaria. Al respecto, Francisco Costa y otros, señalan: “El
60 El artículo 145° de la Ley General del Ambiente establece: “La responsabilidad en los casos no
considerados en el artículo anterior es subjetiva. Esta responsabilidad sólo obliga al agente a asumir los costos derivados de una justa y equitativa indemnización y los de restauración del ambiente afectado en caso de mediar dolo o culpa. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde al agente”.
61En el artículo 147 de la ley citada, señala: “La reparación del daño ambiental consiste en el restablecimiento
de la situación anterior al hecho lesivo al ambiente o sus componentes, y de la indemnización económica del mismo. De no ser técnica ni materialmente posible el restablecimiento, el juez deberá prever la realización de otras tareas de recomposición o mejoramiento del ambiente o de los elementos afectados. La indemnización tendrá por destino la realización de acciones que compensen los intereses afectados o que contribuyan a cumplir los objetivos constitucionales respecto del ambiente y los recursos naturales”.
resarcimiento económico tiene carácter subsidiario, siendo aplicable
únicamente si la reparación en especie no es posible. En el caso
concreto del ambiente, donde primordialmente se trata de proteger el
ambiente en sí mismo, la reparación en especie deberá buscarse con el
mayor esfuerzo posible”62 lo que hace distinto al daño ambiental del
daño civil tradicional, porque en ella siempre se busca la reparación
económica. Los mismos autores citando a Mosset y otros, señalan: “la
reparación in natura tiene sus excepciones, basado en ciertos hechos” 63 y éstos son:
1. No procede la reparación in natura cuando nos encontramos con un
supuesto de imposibilidad de reparación.
2. Se equiparan al primer supuesto aquellos casos en que, si bien no
es imposible, la reparación in natura es muy costosa.
Si bien, la norma dispone que la reparación del daño ambiental debe
ser una reparación in natura; pero aún, no existe en nuestro país una
sentencia judicial resolviendo en ese sentido; para ello es necesario
precisar cómo se debe realizar tal reparación y en qué consisten la
realización de otras tareas de recomposición o mejoramiento del
ambiente o de los elementos afectados y finalmente cómo determinar
que la reparación fue adecuada, así mismo respecto a la reparación
económica se debe regular, cómo el Juez cuantifica el daño ambiental,
¿cuánto cuesta un árbol de más de 200 años?
d).- Efectos de la sentencia en materia de responsabilidad
ambiental.
62 ACOSTA Francisco, CACERES Juan, BAYUGAR Martín y GHERSI Sebastián, Derecho y Reparación de Daño, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2001, P. 6063 ACOSTA Francisco, CACERES Juan, BAYUGAR Martín y GHERSI Sebastián. Ob cit. p. 61
Las sentencias con calidad de cosa juzgada que resuelven procesos de
responsabilidad civil por las afectaciones personales o patrimoniales a
sujetos determinados, produce sus efectos exclusivamente entre las
partes del proceso (inter partes); lo mismo ocurre con una sentencia de
responsabilidad por daño ambiental consecutivo, por cuanto la
afectación es de un interés individual; pero, en los procesos por
responsabilidad propiamente ambiental, la decisión judicial tendrá un
alcance más amplio, produciendo efectos erga omnes, así está
señalado en la legislación de algunos países; por ejemplo, en la Ley
General del Ambiente de Argentina, articulo 33 “(...) la sentencia hará
cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que la acción
sea rechazada, aunque sea parcialmente por cuestiones probatorias del
fondo de compensación ambiental”64; de tal forma que los efectos de la
sentencia alcanza a todos indeterminadamente ( titular del interés
difuso), que aunque no fueron parte del proceso, estuvieron
representados por el legitimado a la acción y la sentencia debe ser
igual para todos. La excepción a esta regla según la norma citada, sería
que la demanda sea rechazada por falta de pruebas; “si la sentencia
hubiera sido desestimada por falta o deficiencia de prueba, no impedirá,
sin embargo, que otro eventual legitimado inicie y gane un nuevo
proceso por la misma causa. Por consiguiente, la eficacia erga omnes
lo es para beneficiar (si tuvo éxito), pero no para perjudicar a los demás
(si por ejemplo ella es el resultado de un proceso elusivo)”65. En efecto,
el proceso se gana para todos y si se pierde por falta de pruebas, otro
legitimado puede volver a demandar.
64 En el artículo 33 de la Ley General del Ambiente de la Nación Argentina , establece: “Los dictámenes emitidos por organismos del Estado sobre daño ambiental, agregados al proceso, tendrán la fuerza probatoria de los informes periciales, sin perjuicio del derecho de las partes a su impugnación. La sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias. Del Fondo de Compensación Ambiental”.
65. CAFFERATTA, Néstor A. Daño Ambiental Colectivo: Régimen Legal. A la luz de la Ley General del
Ambiente 25675. Disponible en:
http://www.iada.org.ar/eventos/anteriores/7congresoarg 2004/Varios/Dano%20Ambiental%20Colectivo-Prof.%20Cafferatta.doc. Consultado 25 setiembre 2009.
Problemas que plantea la aplicación del Código Procesal Civil a la
responsabilidad ambiental.
Legitimación activa en la responsabilidad por daño ambiental
Conforme a la Ley General del Medio Ambiente artículo IV del Título
Preliminar: Toda persona tiene el derecho a una acción rápida, sencilla
y efectiva; ante las entidades administrativas y jurisdiccionales en
defensa del ambiente, se puede interponer acciones legales aun en los
casos en que no se afecte el interés económico del accionante, siendo
el interés moral que lo legitima; sin embargo, esto solo sucede en el
derecho administrativo ambiental, constitucional ambiental, penal
ambiental, donde cualquier persona, sea natural o jurídica, puede
acceder a la justicia ejerciendo la acción por responsabilidad por daño
ambiental; en la justicia civil ambiental según el Código Procesal Civil,
norma especial, solamente tienen legitimidad para iniciar la referida
acción en defensa del interés difuso, las entidades enumeradas en el
artículo 82 del referido Código y éstas son: El Ministerio Publico, Los
Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales, las Comunidades
Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se
produjo el daño ambiental y las asociaciones o instituciones sin fines de
lucro que según la Ley y criterio del Juez, este último por resolución
debidamente motivada, estén legitimadas para ello. Esta disposición fue
aplicada por el primer plenario casatorio Nº 1465-2007- Cajamarca,
donde los Magistrados por votación unánime establecieron; que “la
legitimación para obrar activa, en defensa de los intereses difusos
únicamente puede ser ejercida por las entidades señaladas
expresamente en el artículo 82 del Código Procesal Civil”66; lo cual
constituye jurisprudencia vinculante; pues, en otro conflicto similar
ningún Juez podrá apartarse del criterio establecido en la jurisprudencia
acotada. 66 Casación Nº 1465-2007- Cajamarca emitido por el Primer Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia del Perú. Publicado en “El Peruano” 21 de abril, 2008
Consideramos que no se debe restringir el acceso a la justicia civil
ambiental; legitimando para iniciar la demanda por responsabilidad por
daño ambiental, solamente a las entidades antes citadas. La norma
procesal debe optar por adoptar la teoría de la legitimación activa
amplia, permitiendo el acceso a la justicia a todos los ciudadanos,
independientemente de las instituciones facultadas para ello; “con la
limitante de que los fondos obtenidos por la demanda irían a un Fondo
Nacional del Ambiente”67, cuyo objetivo principal debe ser restaurar los
recursos naturales dañados; ya que el problema de daño ambiental nos
involucra a todos; porque, todos tenemos derecho a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado y el deber de protegerlo y buscar la
restauración de los recursos naturales dañados.
3.7. LEGISLACIÓN AMBIENTAL
Entre las más importantes consideramos:
3.7.1. En la Constitución
- Constitución Política del Perú (1993); Capítulo II Del Ambiente
y los Recursos Naturales Art. 2º inc.22°, 66º, 67º, 68º, 69º.
3.7.2. Leyes
- Ley Nº 28611 Ley General del Ambiente
- Ley Nº 27314 Ley General de Residuos
- Ley Nº 27972 Ley Orgánica de Municipalidades
- Ley Nº 28245 Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión
Ambiental
- Ley Nº 28256 Ley que regula el transporte terrestre de
Residuos Sólidos Peligrosos
- Ley Nº 26839 Ley sobre la conservación y aprovechamiento
sostenible de la diversidad biológica
- Ley Nº 27806 Ley de transparencia y acceso a la información
pública
67 VARGAS PIMENTEL, Cesar. Ob cit.
- Ley Nº 27867 Ley Orgánica de Gobiernos Regionales
- Ley Nº 27902 Ley que modifica la Ley Orgánica de Gobiernos
Regionales Nº 27867 para regular la participación de los
alcaldes provinciales y la sociedad civil en los gobiernos
regionales y fortalecer el proceso de desentralización y
regionalización
- Ley Nº 28090 Ley que regula el cierre de minas
- Ley Nº 28216 Ley de protección al acceso a la Diversidad
Biológica peruana y los conocimientos colectivos de los
pueblos indígenas
- Ley Nº 28271 Ley que regula los pasivos ambientales de la
actividad minera
- Ley Nº 28273 Ley del Sistema de Acreditación de los
Gobiernos Regionales y Locales
- Ley Nº 28326 Ley que modifica la Ley Nº 27460, Ley de
Promoción y Desarrollo de la Acuicultura
- Ley Nº 28526 Ley que modifica los artículos 5, 6, 7 y 8, la
primera disposición complementaria y final de la Ley Nº
28271, Ley que regula los pasivos ambientales de la actividad
minera, y le añade una tercera disposición complementaria y
final
- Ley Nº 28694 Ley que regula el contenido de azufre en el
combustible Diesel
- Ley Nº 29134 Ley que regula los pasivos ambientales del
subsector hidrocarburos
3.7.3. Decretos Ley
- Decreto Ley Nº 17752 Ley General de Aguas
3.7.4. Decretos Supremos
- Decreto Supremo 074-2001-PCM – “Reglamento de Estándares
Nacionales de Calidad Ambiental del Aire”
- Decreto Supremo 010-2005-PCM – “Aprueban Estádares de Calidad
Ambiental (ECAs) para Radiaciones No Ionizantes
- Decreto Supremo Nº 012-2005-SA Modifican Reglamento de los
Niveles de Estados de Alerta Nacionales para Contaminantes de Aire
- Decreto Supremo Nº 014-2007-EM Modifican Reglamento Ambiental
para las Actividades de Exploración Minera.
- Decreto Supremo Nº 015-2007-AG Modifican el Reglamento de la
Ley de Áreas Naturales Protegidas.
- Decreto Supremo Nº 036-2007-PCM Aprueban el Plan Anual de
Transferencia de Competencias Sectoriales a los Gobiernos
Regionales y Locales del año 2007.
- Decreto Supremo Nº 053-2007-EM Aprueban Reglamento de la Ley
de Promoción del Uso Eficiente de la Energía
3.7.5. Decretos Legislativos
- Decreto Legislativo Nº 908 Ley de Fomento y Desarrollo del Sector
Saneamiento
-
3.7.6. Resoluciones Ministeriales
- Resolución Ministerial Nº 596-2002-EM/DM Aprueban Reglamento
de Consulta y Participación Ciudadana en el Procedimiento de
Aprobación de los Estudios Ambientales en el Sector Energía y
Minas.
3.7.7. Ordenanzas
- Ordenanza Regional 005-2004-CR/AREQUIPA, que aprueba la
Política Ambiental Regional de Arequipa
- Ordenanza Regional 011-2004-CR/Arequipa, que aprueba CREAR el
Sistema Regional de Gestión Ambiental para la Región Arequipa.
- Ordenanza Regional 005-2005-CR/Arequipa, que aprueba la Agenda
Ambiental Regional de Arequipa 2005 – 2006.
- Ordenanza Regional 036-2006-GRA/CR-Arequipa, que aprueba la
Agenda Ambiental Regional de Arequipa 2007 – 2008.
- Ordenanza Municipal Nº 345 del 24 de noviembre del 2005, que
Aprueba la creación y funcionamiento de la Comisión Ambiental
Municipal (CAM) de la provincia de Arequipa.
- Ordenanza Municipal Nº 385 del 28 de abril del 2006, que Crea el
Sistema Local de Gestión Ambiental de la provincia de Arequipa
- Ordenanza Municipal Nº 425 del 13 de noviembre del 2006, que
Aprueba la Política Ambiental Local de la provincia de Arequipa.
- Ordenanza Municipal Nº 454 del 22 de enero del 2007, que Declara
la incompatibilidad de uso de las Áreas Verdes y Naturales con los
usos de Suelo Urbano o Suelo Urbanizable y prohibir los cambios de
zonificación de las Áreas Verdes y Naturales a Suelo Urbano o Suelo
Urbanizable establecidos en el Plan Director de Arequipa
Metropolitana.
- Ordenanza Municipal Nº 470 del 31 de mayo del 2007, que Aprueba
el Reglamento de Administración del Transporte de la provincia de
Arequipa.
3.7.8. Otros
- Acuerdo Municipal Nº 061 del 28 de abril del 2006 Se aprueba la
creación y funcionamiento del Grupo Técnico sobre Calidad de Aire
de Arequipa.
- Resolución de Administración Nº 0453 de setiembre del 2007 Se
aprueba el Plan de Educación Ambiental Regional para Instituciones
Educativas de la Región Arequipa.
CAPITULO IV
ANÁLISIS JURÍDICO DEL TIPO PENAL DE MINERIA ILEGAL ART. 307-A
El análisis del tipo penal de minería ilegal, nos lleva aunque sea de paso, a
exponer nuestro concepto de bien jurídico- penal (muy debatido en doctrina
penal), en el cual coincidimos con el concepto esclarecido y aceptado por el
profesor Dino Carlos Caro Coria, que citando al jurista español Berdugo
Gómez de La Torre, en su libro Derecho Penal del Ambiente – Delitos y
Técnicas de Tipificación, concluye, “...si se entiende el bien jurídico- penal,
como un interés merecedor y necesitado de protección penal, es posible
disolver la tensión entre garantísmo y eficacia que subyace a los principios
rectores del ius puniendi , y contar con un baremo idóneo en los procesos
de criminalización y descriminalización que operan en el derecho penal
contemporáneo. (Dino Carlos Caro Coria. Derecho Penal del Ambiente –
Delitos y Técnicas de Tipificación (1999), Gráfica Horizonte S.A. Lima. Pág.
53).
Por primera vez, en el Código del Medio Ambiente y de los Recursos
naturales de 1990,en su Capítulo XXI, denominado “ De los delitos y las
penas”, justifica la obligación constitucional del Estado de conservar el
ambiente y prevenir y controlar la contaminación ambiental .
La Constitución peruana de 1993, con una orientación antropocéntrica, en
el Art. 2.22, eleva a la categoría de derecho fundamental la facultad de
“gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida “.
El tratamiento ambiental dentro de la constitución económica, se encuentra
en el Título III referido al Régimen económico, en el Cap. II, “ Del ambiente
y los recursos naturales”.
4.1. LOS DELITOS AMBIENTALES DEL CÓDIGO PENAL PERUANO DE
1991.
La Comisión Revísora del CP91 asumió plenamente las propuestas del
PCP90 y del PCP91, aunque con algunas diferencias en relación a los tipos
de contaminación, responsabilidad funcional y eliminación de desechos.
A su vez el Código casi no tomó en cuenta la regulación del Cödigo del
Medio Ambiente y los Recursos Naturales ni en su vertiente penal ni en
cuanto a sus disposiciones administrativas.
Pese a sus deficiencias técnicas, como la no sanción de comportamientos
imprudentes de contaminación o manipulación de desechos, los tipos del
CMARN dispensaban una mayor protección frente a actos especialmente
peligrosos, como se observa por ejemplo en el establecimiento de una
tutela absoluta contra toda forma de internación de residuos, orientada a
evitar que el territorio nacional se convierta en su último destino.
De otro lado, el texto ambiental instauraba una protección más integral de la
estabilidad del ecosistema, a través de los objetos ambientales señalados
en los tipos penales y la amplia descripción de las principales formas de
ataque, según puede evidenciarse en el art. 119 que criminalizó los actos
de contaminación. Asimismo, la reacción penal más intensa que previo el
CMARN ofrecía mayores posibilidades para la realización del objetivo de
prevención general, dado que las penas del CP91, salvo en los supuestos
de contaminación con resultado de lesiones graves o muerte del art. 305 in
fine, permiten la imposición de medidas alternativas a la privación de
libertad.
Lejos de recepcionar los posibles aciertos del CMARN, como se advirtiera
al reseñar el Proyecto de Código Penal del91, el Código Penal se limitó a
reproducir aspectos menos relevantes de la ley ambiental, como la
agravante de utilización de desechos para alimentar animales destinados al
consumo humano, heredada en el art. 307 in fine del CP91 y que se orienta
más hacia una tutela de la salud pública que a evitar las consecuencia
ambientales de la manipulación de tales desechos. Sólo tardíamente pudo
reinstaurarse la vigencia de un tipo penal semejante al del art. 121 del
CMARN, la Ley N° 26828, de 30 de junio de 1997, introdujo en el CP91 el
art. 307 -A que criminaliza la puesta en peligro del «equilibrio ambiental»
mediante el internamiento en territorio peruano de desechos o residuos, y
prevé así mismo un supuesto de responsabilidad funcional. Sin embargo, la
criminalización de esta conducta parece obedecer en menor medida a una
lejana influencia del CMARN, que a la aprobación por parte del Estado
Peruano del «Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos
transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación»68 de 22 de
marzo de 1989.
Ahora bien la notable influencia de los proyectos de 1990 y 1991 refleja una
orientación favorable al tratamiento de los delitos ambientales como parte
de la codificación penal, línea que mantuvo la citada L N° 26828 pero de la
que se alejaron los arts. 5 y 7 de la L N° 26496, de 11 de junio de 1995, que
criminaliza mediante una norma sectorial los atentados contra las especies
de vicuña, guanaco y sus híbridos. En todo caso, la tendencia codificadora
también muestra un inconveniente desarrollo de orden intrasistematico o
propiamente penal, que toma distancia de una recomendable dimensión
multidisciplinar, especialmente en la instrumentación de las relaciones entre
el ordenamiento penal y las previsiones administrativas.
En esa línea de ideas, la decisión codificadora ha permitido que, mediante
la injerencia de los proyectos de 1984, 1985 y 1986, el CP91 haya
decepcionado, en orden de importancia, los principales aspectos
ambientales de los proyectos españoles de 1980 y 1983, y del art. 347 bis
del trCP, del Código Penal colombiano de 1980 y del Código Penal
salvadoreño de 1973. Más lejana es la influencia de la Decimoctava Ley de
Reforma del StGB1 4721, Ley para la represión de la criminalidad
ambiental, de 28 de marzo de 1980 que introdujo en la Parte Especial del
Tít. Veintiocho de «Delitos contra el ambiente» - 4731. La generalizada
consideración de esta normativa como la más completa de la legislación
comparada69, no pudo determinar su utilización como fuente directa del
CP91.
4.2. SISTEMATICA68 Convenio aprobado medíanle la.Res. Leg N ° 25324. de 19 de oct de 1993. Y vigente para e¡ Perú desde ei21 de feb de 1994.69 UBSTER. Mauricio Delitos ecológicos. Buenos Aires: Depalma 1993. pp. 291-292. CONDE-PUMPIDO TOURÓN. Candido -Introducción al delito ecológico-, cit.. p. 27
La opción de legislar los delitos ambientales como parte del CP91,
prescindiéndose de otras propuestas doctrinales como la de regularlos junto
con las normas administrativas o como ley penal especial, no ha respondido
a consideraciones doctrinales como la sostenida en el marco del StGB 70. El
legislador nacional obedeció a la motivación de instaurar una reforma penal
integral, que dejara de lado el uso de leyes especiales, de modo que el
Código Penal incorpore todos los delitos existentes. Ahora bien, la
sistemática del CP91 refleja un importante grado de autonomía en el
tratamiento de los delitos ambientales. Acorde con el PCP90 y el PCP91,
los ilícitos están regulados en un Tít. propio de la PE, lo que evita
confundirlos, como sucede en la legislación comparada y en algunos
proyectos nacionales, con los delitos contra la seguridad pública, los delitos
económicos o contra la salud pública. De esta autonomía sistemática se
deduce en buena cuenta el carácter especial del bien jurídico-penal, lo que
concuerda plenamente con los preceptos de la Constitución71.
4.3. BIEN JURIDICO - PENAL
El tratamiento autónomo que, desde una perspectiva sistemática, dispensa
el CP91 a los delitos ambientales, contrasta con otros aspectos de su
regulación. Se advierte una discordancia valorativa entre la connotación
ecológica que tienen modernamente los delitos ambientales y el carácter
socioeconómico que le otorgó la Exposición de Motivos al señalar que «El
medio ambiente constituye un bien jurídico de carácter socio económico, ya
que abarca todas las condiciones necesarias para el desarrollo de la
persona en sus aspectos sociales y económicos. Su protección es un
elemento fundamental de la existencia y supervivencia del mundo. Los
70 T1EDEMANN. Klaus. Lecciones de derecho penal económico (comunitario, esparto!, alemán), at., se refiere a los efectos educativo y preventivo general, Y la uniformización de criterios de tipificación.71 CARO CORLA. Carlos. La protección penal del ambiente, at.. pp. 267-268. -Empresas -trabajando por elPerú» y el delito de contaminación ambiental», cit.. pp. 233-234
controles sociales extrapenales y una adecuada legislación administrativa al
respecto, deberán operar junto al Código Penal»72.
El marcado antropocentrismo de una lectura socioeconómica del bien
jurídico-penal. contradice los postulados constitucionales de los textos de
1979 y 1993 que, más allá del valor pecuniario de los recursos naturales,
protegen el ambiente por su función para ¡a vida humana y la vida en
general. La contrariedad declarativa obedece a que el legislador, en la
Exposición de Motivos correspondiente a los delitos ambientales, sin tener
en cuenta la autonomía del Tít. XIII de la PE del CP91 frente a los delitos
económicos, transcribió literalmente las consideraciones del Prof. Juan
Bustos Ramírez quien, sólo en la primera edición de su Manual de DP PE
de 1986, otorgó carácter socioeconómico a estos delitos73. En todo caso, de
haberse llevado este criterio hasta sus últimas consecuencias, la ubicación
de tales ilícitos se habría realizado entre los delitos económicos del Tít. IX
de la PE del CP91, como si lo planteó el PCPse84.
Ahora bien, no todos los comportamientos criminalizados en el CP91
configuran delitos contra el ambiente strido sensu, conforme a la
concepción de la Carta Magna de 1979 y la de 1993. Los delitos de
contaminación ambiental (art. 304), sus agravantes (art. 305), el supuesto
de responsabilidad funcional (art. 306) y el tipo de internamiento de
residuos peligrosos en el territorio nacional (art. 307-A), introducido en el
CP91 mediante la L N° 26828, son delitos contra el ambiente en estricto.
A su vez los delitos de actividades fáunicas o forestales indebidas (arts. 308
y 309) y de daño forestal (art. 310), atentan específicamente contra los
recursos naturales, concepto incluido en la noción de ambiente.
4.4. TECNICA LEGISLATIVA
72 478 Vid. Ítem N° 11 de la Exposición de Motivos, sin antecedente en los proyectos de Código Penal. Defiende el carácter económico de los delitos ambientales ABAJNTO VASOUEZ. Manuel. DP Económico Consideractones jurídicas y económicas. Lima; Idemsa 1997. pp. 30-33.73 BUSTOS RAMIREZ. Juan. Manual de DP PE. !* ed. Barcelona: Anel 1986. p. 352. A partir de la 2' ed. de sepde 1991. ei autor considera al ambiente como un bien jundico referido a la segundad común, Vid. p. 260.
Los aspectos más relevantes de la técnica del CP91 se concretan en la
accesoriedad administrativa y la descripción del disvalor de resultado en
función de tipos de peligro concreto y de lesión.
4.4.1. LA ACCESORIEDAD ADMINISTRATIVA
La regulación de los delitos ambientales del CP91 se inscribe en el
marco de un DP relativamente dependiente del Derecho
administrativo.
En tal contexto, se observa un desordenado recurso a las tres
formas básicas de accesoriedad administrativa: la accesoriedad
normativa-conceptual canalizada mediante elementos normativos
típicos, la accesoriedad de derecho mediante tipos penales en
blanco y la accesoriedad de acto mediante la referencia en el tipo a
la ausencia de autorización administrativa o la infracción de un acto o
disposición de la autoridad administrativa74. Finalmente, como un
elemento impropio de la accesoriedad se aprecia el uso de
elementos de valoración global.
La legislación ambiental en el Perú se caracteriza por la existencia
de vacíos de regulación y la concurrencia, no siempre ordenada ni
competencialmente delimitada, de normas generales como el
CMARN y una extensa regulación sectorial a través de Leyes,
Decretos Leyes, Decretos Legislativos, Decretos Supremos,
Ordenanzas Municipales y decisiones administrativas en general
que, acorde con el principio de jerarquía, deberían sujetarse a los
preceptos constitucionales y demás normas del ordenamiento''75.
Esta realidad constituye una limitación importante para la regulación
de las relaciones penal-administrativas en el sector ambiental, pues
la regulación administrativa pierde idoneidad para satisfacer las
funciones de garantía e indiciaría del riesgo penalmente permitido. 74 Sobre estas formas de accesoriedad Vid. D E LA MATA BARRANCO. Norberto J. Protección penal del ambiente y accesonedad administrativa, cit., pp. 76 y ss.75 FOY VALENCIA. Pierre. - E n busca del Derecho ambiental (I)-. En: Derecho y ambiente. Urna: 1DEA-PUCP1997. pp. 60 y ss.
En ese sentido, se agudiza la necesidad de que los tipos penales
describan con la mayor certeza posible las normas complementarias
o de remisión. A su vez, el uso de elementos normativos y de
valoración global puede convertir la determinación del
comportamiento prohibido en una tarea muy gravosa por la
dispersión de la regulación administrativa, lo que puede dar lugar a
comunes alegatos de error y dificultar la eficacia de la persecución
penal.
Contra estas premisas, la obra del legislador del CP91 no permite
apreciar una instrumentación coherente de la accesoriedad
administrativa.
Si bien el uso de leyes penales en blanco constituye una necesidad
en el sector penal ambiental, sólo algunos tipos del CP91 recurren a
dicha técnica;76 y peor aún, de modo inadecuado, dada la
heterogeneidad o vaguedad de las expresiones con las que se
pretende identificar a las normas de remisión no penales. Este déficit
de certeza se aprecia por ejemplo en el tipo básico del delito de
contaminación (art. 304), pues exige primero que el acto
contaminador infrinja «las normas sobre protección del medio
ambiente», para luego precisar mediante el elemento normativo
«iímites establecidos» que el vertido contaminante debe superar»
por encima»- los límites de tolerabilidad señalados en la regulación
no penal.
En este contexto puede cuestionarse la racionalidad político criminal
de describir una conducta prohibida mediante el uso simultáneo de
una norma penal en blanco y un elemento normativo. No queda claro
si la expresión «normas sobre protección del medio ambiente»
comprende toda norma ambiental, sin importar su jerarquía o el
órgano emisor, más aún si se observa que el art. 306 que sanciona
76 De diferente opinión. BRAMONT-ARIAS TORRES. Luis Alberto. M" del Carmen GARCIA CANTIZANO Manualde DP. PE. cit.. pp. 582-583. quienes sostienen que las relaciones penal - administrabas operan exclusivamente a través de leyes penales en blanco.
la responsabilidad funcional, al definir las normas complementarias
del tipo penal el blanco, parece limitar la remisión sólo a «las leyes y
reglamentos sobre protección del medio ambiente». De similar
forma, el tipo básico del art. 307 que criminaliza la manipulación de
desechos, aunque desde una lógica más cercana a la tutela de la
salud publica, se refiere a «las normas sanitarias y de protección del
medio ambiente», y su fórmula agravada del último pf. a las «leves,
reglamentos o disposiciones establecidas». En todo caso, la
genérica remisión del tipo básico de contaminación pareciera
insuficiente, porque a ella se añade la exigencia típica de violar unos
límites de tolerabilidad escasamente definidos en la regulación
administrativa vigente77 lo que determina la alta posibilidad de
inaplicación del tipo penal'78.
Semejante incertidumbre puede apreciarse en la configuración del
tipo básico de internamiento de desechos del art. 307-A, el cual
prevé un elemento de valoración global cuando señala que el
internamiento debe realizarse «ilegalmente» es decir en
contradicción con cualquier norma de todo el ordenamiento jurídico,
lo que obliga al interprete, antes de afirmar la tipicidad, a confrontar
la conducta inclusive con las causas de justificación de carácter
penal. No obstante, pese a este juicio general de legalidad, se ha
querido dejar expresamente al margen de la prohibición prevista en
el tipo básico, el ingreso en territorio nacional de determinados
desechos, para lo cual se utiliza la técnica de la remisión propia de
una norma penal el blanco, aunque no para definir los aspectos
77 CARO CORIA. Carlos. La prolección penal del ambiente, cit.. pp. 292-293.78 Se ha sostenido que la no superación de los límites de tolerabilidad impide observar el ilícito penal, perohabría lugar a la sanción administrativa. Vid. BRAMONT-ARIAS TORRES. Luis Albeno. M' del Carmen GARCIA CANTIZANO. Manual de DP PE. cit.. pp. 588-589. A esta última conclusión debe oponerse que el limite de tolerabilidad no tiene la función de delimitar el ilícito penal y el administrativo, sólo la superación del límite permite la imposición de la sanción administrativa, pero tal condición, aunque necesaria. no es suficiente para la realización del ilícito penal que requiere un disvalor de resultado consistente en la afectación de los objetos ambientales. Consecuentemente, si no se viola el límite de tolerabilidad el comportamiento es Hato desde el punto de vista penal y administrativo, sin perjuicio de que pueda observarse por ejemplo responsabilidad de carácter civil.
técnicos de la conducta prohibida, sino con fines
descriminalizadores. En ese sentido, se señala como condición
negativa del objeto material del delito el «que no hayan ingresado
como insumos para procesos productivos calificados como
peligrosos o tóxicos por la legislación especial sobre la materia». En
cuanto a la responsabilidad funcional que prevé el pf. 2 del art. 307-
A, se instrumenta u n tipo penal en blanco pues la prohibición se
relaciona con «desechos calificados como peligrosos o tóxicos por
los dispositivos legales». Expresiones tan genéricas como
«legislación especial sobre la materia» o «dispositivos legales»,
ponen en duda la observancia del principio nuilum crimen sine lege
certa o stricta.
4.4.2. EXCURSO: EL VALOR DE LA INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA
EN LA PERSECUCIÓN DE LOS DELITOS AMBIENTALES SEGÚN
LA LEY N° 26631
La Ley N° 26631, de 21 de Junio de 1996, establece trabas
procesales de necesaria observancia para judicializar la comisión de
los delitos ambientales tipificados por el CP91. El art. 1 de la L exige
que, con anterioridad a la formalización de la denuncia por parte del
Ministerio Público, las entidades sectoriales competentes -una o más
de ellas- dictaminen en un término de 30 días sobre si se ha
infringido la legislación ambiental, información que en caso de
discrepancias ha de ser dirimida por el Consejo Nacional del
Ambiente (CONAM), organismo rector de la política ambiental creado
por la L N° 26410, de 2 de diciembre de 1994. Por otro lado, el art. 2
señala que, en los casos de actividades productivas que cuenten y
ejecuten Programas de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA), u
ostenten Estudios de Impacto Ambiental (ELA), sólo se dará «inicio a
la acción penal» por delito ambiental si se infringe la legislación
mediante el no cumplimiento de las pautas contenidas en el PAMA o
en el ELA. Finalmente, el art. 3 establece que en los procesos en
trámite el Juez requerirá la información del art. 1.
4.4.2.1. EL DICTAMEN DE LA AUTORIDAD SECTORIAL COMO
REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD
La exigencia del art. 1 de la L no significa que el delito
ambiental quede consumado en virtud de la opinión de los
órganos sectoriales, pues la conducta que vulnera los
intereses ambientales se encuentra totalmente descrita en
el CP91. En consecuencia el art. 1 no regula un asunto de
DP sustantivo, el dictamen no afecta la estructura
típicamente antijurídica y culpable del ilícito penal
ambiental. La exigencia del informe constituye una
condición procesal, es decir un presupuesto procesal
definido legalmente que debe satisfacerse antes de
ejercitar la acción penal79 , de modo (arts. 4 y 77 del
Código de Procedimientos Penales), que incluso puede
declararse de oficio por el juez y tiene como secuela la
declaración de nulidad de todo lo actuado en sede
judicial"80 . Por tales razones, el art. 3
de la L ordena que en los procesos en trámite se cumpla
dicha condición procesal, sin que ello constituya u n caso
de retroactividad dado que las normas procedimentales
son de aplicación inmediata, aunque de entenderse lo
contrario habría que admitirse la misma conclusión pues
se permite la retroactividad favorable al reo en «materia
penal» (art. 103 pf. 2 de la Cons.), pese a que un sector de
la doctrina y de la jurisprudencia nacional entiendan que lo
procesal penal no forma parte de la «materia penal», lo 79 CARO CORIA. Carlos. - E l valor de la infracción administrativa en la persecución de los delitos ambientales». En: Informativo legal B.M&U NT 38. feb. 1998. SAN MARTCN CASTRO. Cesar. Derecho procesal penal. Vol I. Lima: Cnjley 1999. pp. 259-260. VILLAVICENCIO TERREROS. Felipe. Resp 80
que carece de sentido si se comprende que las normas
adjetivas están conectadas teleológicamente al DP
sustantivo, en tanto instrumento para su realización y
confirmación.
4.5. DERECHO PENAL AMBIENTAL: GENERALIDADES Y
PARTICULARIDADES DE UN DERECHO HACIA EL FUTURO
Como punto de partida, luego de plantear cierto grado de autonomía del
derecho penal ambiental se conceptualizamos y lo caracterizamos esta
rama del derecho, penal ambiental como un derecho nuevo, de tercera
generación, colectivo, periférico81, predominantemente público,
fundamental, más preventivo que represivo82, global, accesorio, universal e
inalienable83.
Analizamos la conveniencia de otorgar, o no, tutela penal al medio
ambiente, punto en el que se concluye, aunque nuestra Constitución
Nacional no obliga a ello84, que este bien jurídico debe ser protegido
penalmente, y que la manera más eficaz de lograr esta tutela es a través de
su protección como bien jurídico autónomo85, protección esta que, en
81 BALCARCE FABIÁN: Introducción a la Parte Especial del Derecho Penal Nuclear. Editorial Mediterránea. Córdoba 2004.* Estudiante Avanzado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Ayudante de Alumno de la Asignatura: Derecho Penal II, Cátedra “A” de la FDCS de la UNC (año 2004- 2007). Ex pasante de la Fiscalía de Instrucción de DV, TI (año 2004). Secretario Jurídico- Administrativo en Estudio Jurídico (año 1999-2003 y 2005-2007). E-mail: [email protected] JORGE BUSTAMANTE ALSINA: Derecho Ambiental”: Fundamentacion y Normativa. Editorial Abeledo Perrot. Ba. As. Argentina. Pág. 5083 ANUARIO DEL CIJS (2007) agrupamiento y atracción, de interrelación4, de objeto predominantemente natural, cambiante e interdisciplinario. Se expusieron y describieron luego los principios que irrigan el derecho ambiental (congruencia, prevención, equidad intergeneracional, progresividad, responsabilidad, sustentabilidad, etc.) y la manera en que estos principios pueden influir en el derecho penal de medio ambiente.84 JORGE EDUARDO BOUMPADRE Y LILIANA AMANDA RIVAS. Director: Fabián Balcarce: Derecho Penal Económico. Parte General. Tomo II. Editorial Mediterránea. Córdoba, Argentina. Año 2003. Pág. 18285 CHRISTIAN ALBERTO AVALOS SÁNCHEZ: “¿Es Posible un Bien Jurídico Medio Ambiente”. Texto: del XV Congreso Latinoamericano, VII Iberoamericano y XI Nacional de Derecho Penal y Criminología. Ponencias. Tomo I. Comisiones 1 y 2. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC, Córdoba, Argentina. INECIP:
relación a este bien jurídico protegido, no viola el “principio de intervención
mínima” o “ultima ratio” del derecho penal.
Se observa asimismo que, independientemente de las demás corrientes
doctrinarias existentes (“amplia” o “restrictiva”), la corriente doctrinaria que
mejor se adapta a la delimitación de este bien jurídico tutelado, es la
corriente “natural o intermedia”86, a la que debería anexarse, el concepto de
sustentabilidad ambiental, que necesariamente debe formar parte de este
bien jurídico protegido. Posteriormente, en referencia a la conveniencia de
tutelar penalmente este bien jurídico en sí mismo (“doctrina ecocéntrica”), o
según la ingerencia que una afectación de éste posea en los diferentes
derechos de las personas (“doctrina antropocéntrica”), se ha considerado la
primera como la manera más ventajosa.
Sin embargo, cabría considerar, en lo que respecta al delito de
“contaminación ambiental”, que el menoscabo que este delito produce
generalmente en el ambiente, lesiona otros bienes jurídicos protegidos, de
lo cual se desprende la posibilidad de que este delito forme parte de los
denominados “delitos pluriofensivos”. Asimismo, a lo largo de este trabajo,
se analizó las particularidades con que diferentes principios (tales como el
“principio de insignificancia” las cuales deben ser aplicados en esta rama
del derecho87. Ejemplo de ello es que el principio de insignificancia o
bagatela, para excluir la tipicidad de una conducta, debe ser aplicado, no
sólo teniendo en cuenta la cantidad de especies de fauna, o flora dañadas,
o diferentes índices de contaminación producidos, sino también el “impacto
ambiental” que la lesión al bien jurídico produce en el caso concreto.
Asimismo, para excluir la tipicidad de un delito ambiental, se observa que
no sólo se debe considerar la nula afectación de este bien jurídico en un
momento dado, sino también la capacidad que ese elemento natural
“Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales. Sede Córdoba, 2003. Pág. 40.86 BACIGALUPO ENRIQUE (Director): “Derecho Penal Económico”. Capitulo: “Instrumentación Técnico Legislativa de la Protección Penal de Medio Ambiente”. Editorial Hammurabi.José Luís Desalma Editor. Pág. 363. CHÉRCOLES RICARDO LEÓN - DERECHO PENAL AMBIENTAL: GENERALIDADES... 869 cial”, etc.)87 VLADIMIR PASSOS DE FREITAS: “La Responsabilidad Ambiental”, trabajo publicado por el Instituto Nacional de Ecología de México.
menoscabado posee tanto para recuperarse por sí mismo, como para ser
recuperado mediante la acción del hombre88.
Asimismo, la mayoría de los autores sostienen, que el derecho penal
ambiental puede sistematizarse dentro de un ordenamiento jurídico
determinado de diferentes maneras. Las más avaladas son: a) el
establecimiento de los tipos penales ambientales dentro de un Código
penal89, y b) la promulgación de una ley penal ambiental. Se concluyó
también, en sentido contrario a lo sostenido por parte de la doctrina90, que
la diferente sistematización de las normas penales ambientales en base a
cualquiera de estas posturas puede traer resultados más o menos eficaces
en la prevención de estos delitos, más aún en nuestro ordenamiento
jurídico en particular, debido ello a que la distinta sistematización adoptada
influirá en la configuración de los tipos delictivos ambientales, tanto en lo
que respecta a la técnica legislativa utilizada (tipos de daño, peligro
concreto o abstracto); como en lo que se refiere a la remisión, o no, a
normas de carácter administrativo.
Se expone además, que el derecho penal ambiental se encuentra
íntimamente relacionado con el derecho administrativo91, siendo necesario
este último para otorgarle vigencia real a las normas del primero, lo cual le
confiere relevancia a la utilización de las leyes penales que tanto la
autorización administrativa, como el acto administrativo poseen en la
exclusión de la tipicidad de los delitos ambientales.88 Antonio Vercher Noguera (Fiscal del Tribunal Supremo Español): Trabajo: “La Evolución del Delito Contra el Medio Ambiente a través de la Jurisprudencia”. Publicado en la Revista Derecho y Medio Ambiente, Vol. II, Nº 8, año 2001. Pág. 26.89 TULIO CHIOSSONE; Delitos Contra la Naturaleza y el Ambiente: Delito Ecológico en Venezuela. Editado por el Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela. Caracas 1982. Pág. 139.90 BACIGALUPO ENRIQUE (Director): “Derecho Penal Económico”. Capitulo: “Instrumentación Técnico Legislativa de la Protección Penal de Medio Ambiente”. Editorial Hammurabi. José Luís Desalma Editor. Pág. 366. ANUARIO DEL CIJS (2007) ambientales en blanco. Como uno de los puntos clave del trabajo, se analizó la exclusión de la tipicidad de una determinada conducta por encontrarse la misma dentro de los parámetros del denominado “riesgo permitido” por normas extrapenales, y se concluyó, en este punto, que esta remisión excluiría la tipicidad de la conducta. En este sentido queda fundada la referida postura en el concepto de sustentabilidad 14 ambiental establecido en el art. 41 de nuestra Constitución Nacional y en la disponibilidad de este bien jurídico. Asimismo, se analizó la ingerencia91 AFTALIÓN ENRIQUE R.: Derecho Penal Administrativo, con la colaboración de Laureano Landaburu, Julio Cueta Rua y Carlos Jáuregui. Ediciones Acayú, Bs. As.
En lo que respecta al análisis de la técnica legislativa utilizada en el
establecimiento de los delitos ambientales, existen importantes argumentos
a favor de la configuración de los mismos como delitos de peligro abstracto,
y también como delitos de peligro concreto o daño.
En este orden, se argumentó que la promulgación de este tipo de delitos
como de peligro abstracto es la manera más eficaz de otorgar protección a
todos los bienes jurídicos colectivos, dentro de los que se encuentra el
medio ambiente92. Esta eficacia, en razón de diferentes factores, se vería
afectada al legislar los delitos ambientales como delitos de daño. En sentido
contrario, un sector doctrinario93 se opone a la tipificación de delitos de
peligro abstracto, por considerarlos inconstitucionales.
Otros autores, teniendo en cuenta el medio ambiente como objeto de
protección del derecho penal, argumentan que de establecerse las
conductas que puedan menoscabarlo, como delitos de peligro abstracto, se
estarían regulando conductas propias del derecho administrativo, rama del
derecho que, según entienden, es más idónea para establecer sanciones
para este tipo de conductas. Este es el criterio seguido en el Anteproyecto
de Reforma Integral de nuestro Código Penal.
Se concluyó en este punto, que la conveniencia de optar por una u otra
técnica legislativa va a depender, en gran medida, de la sistematización
adoptada por el ordenamiento jurídico dentro del cual se van a regular este
tipo de conductas. En este sentido, si su regulación va a ser establecida
dentro de un Código Penal (tal como acontece en España o en México), va
a ser conveniente la tipificación de estas figuras delictivas como delitos de
daño o peligro concreto. De otro modo, si se optara por la sistematización
de estas conductas dentro de una Ley Penal Ambiental (tal como sucede en
Brasil o Venezuela), se podrían establecer delitos ambientales de peligro
abstracto. En la práctica, la decisión de legislar los delitos ambientales
como delitos de daño, peligro concreto o abstracto, tiene su principal 92 CASSOLA PEREZUTTI GUSTAVO: Medio Ambiente y Derecho Penal: Un Acercamiento. Editorial B de F Ltda. Montevideo, Uruguay, y Euros Editores S.R.L. Bs. As. Argentina, septiembre de 2005.93 EUGENIO RAÚL ZAFFARONI: Manual de derecho Penal: Parte general. editorial Ediar. Año 2005,Bs. As., Argentina. Pág. 371 CHÉRCOLES RICARDO LEÓN - DERECHO PENAL AMBIENTAL: GENERALIDADES...
relevancia en lo que respecta a la prueba en los procesos llevados a cabo
por la comisión de los mismos.
Un punto imposible de pasar por alto en el análisis de los delitos
ambientales es el de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
para este tipo de delitos, ya que son éstas las que mayor daño producen en
el ambiente, por lo que, independientemente de la postura que sostiene la
falta de capacidad de las personas de existencia ideal para ser penalmente
responsables94, se concluyó, en adhesión a lo expuesto por un sector de la
doctrina, que las mismas deben ser sancionadas, o mediante la correcta
utilización de los instrumentos clásicos de imputación, o a través de la
creación de un derecho penal accesorio para estos casos. Sin embargo,
sea cual fuere la forma adoptada, ya no se considera tan indiscutible e
inquebrantable el arraigado principio “societas delinquere non potest”.
.
Los problemas que acarrean estos derechos colectivos, no sólo se
instauran en su perfil sustantivo, sino que también se hacen eco en su faz
procesal, en donde encontramos diferentes inconvenientes como la
legitimación activa, la prueba, la aplicación del principio “non bis in ídem”,
etc., temas que no escaparon al análisis de este trabajo.
Consideraciones finales Sumados a estos problemas y posibles soluciones,
encontramos carencias tanto económicas, como sociales, educacionales,
institucionales morales y sobre todo una falta de conciencia social en
cuanto a los daños que la escasez de una adecuada protección penal del
medio ambiente puede ocasionarnos. Diversas podrían ser las alternativas
para mitigar el deterioro que el ambiente sufre día a día, tales como la
incorporación de fiscales, jueces o tribunales especializados en derecho
penal ambiental; además de la anexión de una policía judicial
especializada, a la que se le proporcionen los medios técnicos necesarios
94 A modo de ejemplo: Ricardo C. Núñez: Manual de Derecho Penal Parte General. Editorial Lerner, Córdoba. Pág. 114. Sebastián Soler: Tratado de Derecho Penal Argentino, Tomo I, Editorial Tea Bs. As. 1988. Pág. 293. Carlos Fontán Balestra: Derecho Penal: Introducción y Parte General. Actualizado por Guillermo A. Ledesma, 16ta edición, Editorial Abeledo-Perrot. Pág. 200. Eugenio Raúl Zaffaroni: Manual de derecho Penal: Partegeneral. Editorial Ediar. Año 2005, Bs. As., Argentina. Pág. 324. 872 ANUARIO DEL CIJS (2007)
para un adecuado control de las normas que regulen estas conductas
(ejemplo en nuestra provincia: Unidades Judiciales Ambientales) sumado
ello a las, también analizadas en este trabajo, UFIMAs (Unidades Fiscales
de Medio Ambiente); y la creación de un proceso ágil y dinámico que sea
capaz de superar los difíciles escollos que en relación a la prueba de estos
delitos se presentan, con la incorporación a estos procesos de peritos
especializados en medio ambiente. A ello se deberían sumar respuestas
científicas, como por ejemplo, la confección de serios estudios en
criminología. Debería integrarse también a este proceso una jurisprudencia
progresista, independiente de las “influencias” tanto del
Poder Ejecutivo, como del Poder Legislativo. Asimismo, es indispensable
que la jurisprudencia preserve el medio ambiente del devastador efecto del
poder económico que se ejerce a través de las multinacionales.
A este fin es imperioso también un Poder Ejecutivo, el cual no sólo debería
avalar económica y moralmente estos cambios, sino que también debería
promoverlos, para lograr una eficaz política criminal ambiental.
Si bien estas medidas son necesarias para avanzar en el campo de la
defensa penal del medio ambiente, no son condición suficiente
para resolver la problemática fundamental que en esta instancia se
presenta.
Para ello es indispensable la creación de una Ley Penal Ambiental que
sustente todos estos cambios, o por lo menos la promulgación del
Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal, el que también fue
objeto de análisis de este trabajo. Sólo de esta manera, este patrimonio que
hoy nos pertenece a todos puede ser íntegramente protegido, para un
mejor desarrollo no sólo de todas las personas que vivimos y nos
relacionamos en él ambiente, sino también, como lo expresa nuestra
Constitución Nacional, para las “generaciones futuras”. Por ello la elección
del título de este trabajo: “Generalidades y Particularidades de un Derecho
Hacia el futuro”.
El Perú es un país minero. Con esta premisa quiero empezar lo que es un
intento por esbozar las implicancias penales, como consecuencia del
desarrollo de una de las principales actividades económicas mundiales y
una de las que más aporta al producto bruto interno (PBI) del país; sin
embargo, por las características de la actividad, es también una de las que
genera mayor impacto (positivo y negativo) en su entorno y ha sido la causa
de numerosos conflictos socio-ambientales.
La actividad formal es regulada a través de medidas preventivas que el
Estado adopta, cristalizándose en mecanismos como los instrumentos de
gestión ambiental, los cuales identifican los impactos que la actividad va a
generar y plantean medidas de previsión y control. Asimismo, es objeto de
fiscalización por parte de las autoridades competentes95.
Por otro lado, tenemos la otra cara de la moneda, que es la minería ilegal la
cual debe ser entendida como aquella actividad que, de acuerdo con el
Decreto Legislativo N° 1100, es realizada sin contar con la autorización de
inicio o reinicio de operación minera otorgada por la autoridad competente,
previo informe técnico favorable del Ministerio de Energía y Minas. Este tipo
de minería ha venido desarrollándose en nuestro país con especial
incidencia en los departamentos de Apurímac, Arequipa, Ica, Piura Puno, y
Madre de Dios. Es en este último departamento donde se ha presentado el
escenario más complicado para el Estado, pues existe un fuerte grupo de
presión constituido por las casi 40,000 personas que dependen en forma
directa o indirecta de los réditos que produce la extracción aurífera ilegal96.
95 Sociedad Peruana de Derecho Ambiental en http://www.spda.org.pe.
96 MELÉNDEZ ESPINOZA, EDSON. “La Minería ilegal, el delito que finalmente es calificado como tal” en: http://intranet.usat.edu.pe/ usat/facultad derecho/ articulos/ 2366/
Ahora bien, la tipificación de esta conducta bajo el nomen iuris de “delito de
minería ilegal” fue incorporada al Código Penal por el artículo primero del
Decreto Legislativo Nº 1102[3], publicado el 29 febrero 2012, que entró en
vigencia a los quince días de su publicación.
El tipo penal de minería ilegal comporta una figura básica (artículo 307-A
del C.P.), una figura agravada (Artículo 307-B del C.P.), una figura que
criminaliza el financiamiento de actos de minería ilegal (Artículo 307-C del
C.P.), una figura que criminaliza la obstaculización de las labores de
fiscalización administrativa (Artículo 307-D del C.P.), la criminalización del
tráfico ilícito de insumos que puedan beneficiar a esta actividad (Artículo
307-E del C.P.), y finalmente una sanción de inhabilitación a los agentes
que comentan este ilícito penal, dicha sanción consiste en el impedimento
de ser futuros titulares de concesiones mineras (Artículo 307-F del C.P).
El Ejecutivo habiendo entendido que la realización de actividades propias
de la minería fuera de toda regulación administrativa establecida trae
consigo graves repercusiones para el país, tanto por el hecho de producir
graves daños en el medio ambiente al desarrollarse esta actividad de
manera anti técnica; como por generar diversos efectos económicos
negativos para la economía nacional, tales como promover el lavado de
activos u otras actividades delictivas como el contrabando y la evasión
tributaria; así como todo un entorno delictivo conexo como la corrupción y la
trata de personas; constituyendo así una actividad con una severa
repercusión y reproche social por la variedad y gravedad de sus efectos.
4.6. MINERÍA ILEGAL Y MINERÍA INFORMAL:
Para entender mejor la ratio decidendi de la tipificación del delito de minería
ilegal, debemos hacer la diferenciación entre minería ilegal e informal, dado
que aunque ambas se relacionan, existen ciertas particularidades que han
permitido definir la estrategia estatal para abordar la problemática de cada
una de ellas.
Es por ello, que debemos partir de lo dispuesto mediante el D.L. N° 1100,
publicado el 18 de febrero del 2012, que establece la definición de lo que en
el ámbito administrativo se debía entender por minería ilegal, al señalar que
el título de concesión minera no faculta a iniciar actividades sino que es
necesario tramitar otro tipo de autorizaciones, permisos y licencias
posteriores a este título firme; por lo que el hecho de realizar actividades sin
contar con esas autorizaciones es considerada minería ilegal.
Con posterioridad, dicha definición ha sido sustituida por la dispuesta en el
D.L. N° 1105, de fecha 19 de abril de dicho año, la cual refiere que minería
ilegal es aquella actividad minera ejercida por una persona natural o jurídica
o grupo de personas organizadas, usando maquinaria que no corresponde
a su estratificación o sin cumplir con las exigencias normativas
(administrativa, técnico, social y medioambiental) o desarrolla sus
actividades en zonas en las que esté prohibido su ejercicio.
Así mismo este dispositivo legal precisa que debe entenderse como Minería
Informal la realizada bajo estos mismos presupuestos, pero con una
diferencia respecto de donde es ejercida dicha actividad minera, al señalar
que esta debe ser desarrollada en zonas no prohibidas para la actividad
minera y siempre y cuando el (los) sujeto(s) activo(s) hayan iniciado una
proceso de formalización.
A diferencia de los conceptos brindados en los citados decretos, el D. Leg.
1102 realiza una conceptualización de que debe entenderse desde el punto
de vista penal como minería ilegal, puntualizando que se trata de una
actividad minera no autorizada y condicionando la misma a la existencia de
un daño o un peligro de daño al medio ambiente, sus componentes, la
calidad ambiental y la salud ambiental.
De lo expuesto podemos colegir en primer lugar que la minería ilegal es
practicada en una dimensión empresarial, empleando maquinaria industrial
y, tal como se señaló previamente, sin contar con las debidas
autorizaciones de la autoridad competente para poder operar, y, por otro
lado la minería informal, es aquella minería realizada sin haber obtenido los
títulos habilitantes conexos a la concesión minera, por sujetos con fines de
subsistencia y que generalmente es empleada por la minería ilegal como
mano de obra. Ambas se presentan de forma conjunta pues la primera se
aprovecha de la segunda, sin embargo la estrategia diferenciada apunta a
la erradicación de la minería ilegal buscando la formalización de la minería
informal.
La figura penal creada por el D. Leg. 1102, norma promulgada el 29 de
febrero del 2012, constituye una respuesta drástica a un problema social
que empezó a desbordarse hace muchos años afectando seriamente el
medio ambiente y el desarrollo de actividades económicamente sostenibles
vinculadas a los espacios físicos donde una actividad minera sin
escrúpulos crecía ilimitadamente.
A través del D. Leg. 1102 se incorporaron en el título de los Delitos
Ambientales del Código Penal los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D,
307-E y 307-F que reprimen el delito de Minería Ilegal y sus modalidades,
dentro de la familia de los Delitos de Contaminación.
El delito de Minería Ilegal comporta una figura básica, una figura agravada
y diferentes modalidades delictivas vinculadas al tipo base del Artículo 307-
A cuyo contenido debe entenderse en su integridad para lograr la correcta
interpretación y aplicación de las demás figuras delictivas introducidas al
Código Penal.
Minería Ilegal – Concepto Penal y Concepto administrativo.
A los efectos de la interpretación del tipo penal en mención, hay que
observar que el concepto de “minería ilegal” que está acuñado en el título
de la figura de reciente factura, no es idéntico al concepto de “minería
ilegal” que la normatividad administrativa de “interdicción de la minería
ilegal” comprende.
El D.Leg. 1103 promulgado el 04 de marzo 2012, en la definición de
“Minería Ilegal” contenida en el Art. 2 – definiciones, identifica a esta con
las actividades mineras referidas en los artículos 3 y 5 del D.Leg. 1100 que
reguló el marco de la interdicción de la actividad minera ilegal. Este
dispositivo legal estructura el concepto de minería ilegal bajo dos criterios
acumulativos:
1.- Que se trate de actividad minera de exploración, explotación o beneficio
sin contar con las autorizaciones de inicio o reinicio de operación minera
otorgada por la autoridad competente, previo informe favorable del
Ministerio de Energía y Minas.
2.- Que la actividad minera no autorizada, se desarrolle con el empleo de
los siguientes medios:
- Uso de dragas y otros artefactos similares de succión, definidos en la
norma, en los cursos de agua, ríos, lagos, lagunas, cochas, espejos de
agua, humedales y aguajales.
- Instalación y uso de procedimientos de cianuración para el procesamiento
del mineral.
El reciente D. Leg. 1104 de fecha 19 de abril 2012, de promulgación
posterior a las normas mencionadas e incluso a la norma que criminalizó la
minería ilegal, sustituye expresamente en el artículo 2 la definición
administrativa de minería ilegal que se acuño con el D. Leg. 1100,
estableciendo de manera expresa la sustitución del concepto, lo que por lo
demás revela una dosis de incoherencia e improvisación en la autoría de la
normativa.
El D.Leg. 1104 distingue para el derecho administrativo el concepto de
Minería Ilegal y el de Minería Informal. La Minería Ilegal desde el ámbito
administrativo es definida así como la “ Actividad minera ejercida por
persona, natural o jurídica, o grupo de personas para ejercer dicha
actividad, usando equipo y maquinaria que no corresponde a las
características de la actividad minera que desarrolla (Pequeño Productor
Minero o Productor Minero Artesanal) o sin cumplir con las exigencias de
las normas de carácter administrativo, técnico social y medio ambiental que
rigen dichas actividades, o que se realiza en zonas en las que está
prohibido su ejercicio.” .
La circunstancia distintiva entre minería ilegal y minería informal desde la
perspectiva administrativa del D.Leg. 1104 ésta dada en esta norma, por la
explotación de la actividad en zonas prohibidas para la actividad minera
(minería ilegal) y zonas no prohibidas para la actividad minera (minería
informal).
El concepto penal de Minería Ilegal es diferente al concepto administrativo.
El concepto penal queda condicionado a la existencia de daño o peligro de
daño al medio ambiente, sus componentes, la calidad ambiental y la salud
ambiental; comprende las afectaciones de esos bienes jurídicos a través de
los procesos de succión (dragas) y los procesos de cianuración, así como a
la actividad en zonas prohibidas para la actividad minera a los que la norma
administrativa define como minería ilegal; pero va más allá de ello, ya que
comprende bajo el manto punitivo a cualquier otra actividad minera no
autorizada, incluso en zonas no prohibidas para la actividad minera, que de
cualquier forma afecte o ponga en peligro el medio ambiente, sus
componentes, la calidad y la salud ambiental.
El concepto penal de minería ilegal supone así la existencia de dos
componentes:
- Actividad minera no autorizada.
- Que la actividad minera cause o ponga en peligro el medio ambiente.
4.7. DESCRIPCIÓN TÍPICA.
4.7.1. TIPICIDAD OBJETIVA
El verbo rector central en el tipo penal es el
“REALIZAR”, este verbo rector va a recaer en la
actividad de exploración, extracción, explotación u otros
actos similares, en lo referente a “otros actos similares”
el tipo penal ha dejado una cláusula abierta para otras
conductas especificadas en la normatividad minera
correspondiente –o las que en un futuro se vayan a
agregar a las ya existentes-. El tipo penal va a tener un
nexo interdependiente con el objeto del delito que
vendrían a ser los “recursos minerales, metálicos o no
metálicos”, para luego añadirse lo que esencialmente
diferenciaría esta conducta penalmente punible a una
simple contravención administrativa, nos referimos, a la
no autorización administrativa para realizar dichas
actividades, enrolado al hecho de que pudiese causarse
con dicha actividad no autorizada un perjuicio real o
potencial de alteración o daño al medio ambiente.
El tipo penal base, lo encontramos en el título XIII,
denominado “Delitos Ambientales”, capítulo I “Delitos de
Contaminación”, artículo incorporado por el D.Leg. 1102
del 29 de Enero de 2012, tipificado en el artículo 307-A
del Código Penal de la siguiente manera:
“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de cuatro años ni mayor de ocho años y con cien a
seiscientos días-multa, el que realice actividad de
exploración, extracción, explotación u otros actos
similares, de recursos minerales, metálicos o no
metálicos, sin contar con la autorización de la entidad
administrativa competente, que cause o pueda causar
perjuicio, alteración o daño al ambiente o sus
componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.
Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de
libertad no mayor de tres años o con prestación de
servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas”.
El tipo penal base del delito de Minería Ilegal, se
encuentra estructurado sobre la base de dos
circunstancias:
- Actividad minera no autorizada.
- Que la actividad minera cause o ponga en peligro el
medio ambiente.
La figura básica comporta una modalidad dolosa a la
que está referida la penalidad descrita en el párrafo
primero y la modalidad culposa a la que se refiere el
párrafo segundo.
Delito de Minería ilegal – Modalidad Agravada
El empleo de dragas y otros elementos de succión o el
desarrollo de la actividad en áreas naturales protegidas,
entre otras circunstancias son modalidades agravadas
de la figura penal Minería Ilegal.
Art. 307-B.- “La pena será no menor de ocho años ni
mayor de diez años y con trescientos a mil días multa,
cuando el delito previsto en el artículo anterior se
comete en cualquiera de los siguientes supuestos:
1.- En zonas no permitidas para el desarrollo de la
actividad minera.
2.- En áreas naturales protegidas, o en tierras de
comunidades nativas, campesinas o indígenas.
3.- Utilizando dragas, artefactos u otros instrumentos
similares.
4.- Si el agente emplea instrumentos u objetos capaces
de poner en peligro la vida, la salud o el patrimonio de
las personas.
5.- Si se afecta sistemas de irrigación o aguas
destinadas al consumo humano.
6.- Si el agente se aprovecha de su condición de
funcionario o servidor público.
7.- Si el agente emplea para la comisión del delito a
menores de edad u otra persona inimputable.
4.7.2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO.
Al igual que ocurre con el resto de los bienes
jurídicos de naturaleza, en el presente caso
constituye un bien jurídico “supra-individual”, pues
sus titularidad no recae en una sola persona, sino al
colectivo de la sociedad, (cuyo espectro se extiende
a lo largo de todo el derecho penal económico), por
lo que existen importantes dificultades para concretar
el interés protegido en el campo del medio ambiente.
Si prescindiéramos de mayores exigencias,
podríamos señalar que el “Medio Ambiente” importa
la plataforma esencial coexistencial de toda la
humanidad, conditio sine qua non para la
supervivencia de la raza humana, de la flora y de la
fauna. Un sistema que compromete al mundo actual
y a las generaciones futuras; pero si obráramos de
este modo habríamos alcanzado sólo una concreción
insuficiente del bien jurídico, ya que nos estaríamos
refiriendo, bajo esa denominación, a un buen número
de intereses de indudable raigambre social que sin
embargo encuentran protección en otros sectores del
ordenamiento jurídico, incluido el penal.
Partiremos que como en otros delitos de esta misma
categoría –por ejemplo el clásico tipo penal de
contaminación ambiental (art. 304° del C.P.)- el
delito de minería ilegal tendrá como bien jurídico
penalmente tutelado el correcto equilibro del medio
ambiente natural. Para Bramont Arias “en el delito de
contaminación ambiental lo que se protege es el
medio ambiente natural, concretado en la protección
de las propiedades del suelo, flora, fauna y recursos
naturales que permiten el mantenimiento de nuestro
sistema de vida”97. El bien jurídico protegido, por
ende, constituye el medio ambiente, como atmósfera
natural y hábitat del ser humano y otros seres vivos
que requieren estar desprovistos de cualquier
sustancia o elementos que tienda a alterar el estado
normal de las cosas.
Por su parte, Peña Cabrera, señala que “el bien
jurídico es el ambiente merecedor de tutela penal, ya
que se trata de un bien jurídico de especial
trascendencia cuya protección resulta esencial para
la propia existencia de los seres humanos, que en
97 BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto y GARCIA CANTIZANO, María Del Carmen. Manual de Derecho Penal-Parte Especial. 4ta. Edición, Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 585.
estos tiempos está siendo seriamente amenazado”98.
De otro lado Caro Coria, respecto al bien jurídico
protegido en del delito de contaminación ambiental,
sostiene que: “La fundamentación de que la
estabilidad del ecosistema es el bien jurídico-penal
colectivo y autónomo tutelado mediante los delitos
ambientales, no es pacífica porque implica superar
problemas de interpretación y posibles
inconsecuencias político criminales observados en el
Derecho positivo”99.
La Ley General del Ambiente, en su artículo 2.3.,
dispone que debe entenderse para los efectos de la
presente ley, que toda mención hecha al “ambiente”
o a “sus componentes” comprende a los elementos
físicos, químicos y biológicos de origen natural o
antropogénico que en forma individual o asociada,
conforman el medio en el que se desarrolla la vida,
siendo los factores que aseguran la salud individual y
colectiva de las personas y la conservación de los
recursos naturales, la diversidad biológica y el
patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros.
El bien jurídico en esta titulación del corpus punitivo
no presenta una homogeneidad absoluta, como
sucede en otras parcelas de la criminalidad; como es
de verse, cuando hablamos de los “delitos
Ambientales”, se agrupan una serie de injustos 98 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Los Delitos contra el Medio Ambiente. Editorial Rodhas SAC. Primera edición. 2010, pp. 119-120.99 CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho Penal del Ambiente. Delitos y técnicas de tipificación. Gráfica horizonte. 1999, p. 372.
típicos que vulneran específicos marcos del Medio
Ambiente, con ello el sistema ecológico en sentido
estricto así como los “Recursos Naturales”, éste
último, a su vez, comprende la faina, la flora silvestre,
las especies acuáticas, los recursos genéticos y los
bosques como se revela del contenido de los tipos
legales correspondientes .
4.7.3. SUJETO ACTIVO.
De la redacción del tipo penal materia de análisis: “…
el que realice actividad de exploración, extracción,
explotación u otros actos similares…”, nos puede
llevar a deducir que el sujeto activo puede ser
cualquier persona, natural o física, no debiendo tener
ésta una cualidad funcionarial especial.
4.7.4. SUJETO PASIVO.
Estamos frente a la protección de un bien jurídico
supraindividual, por lo que su vulneración afectaría a
la Sociedad en su conjunto. Aunque cabe la
posibilidad de que haya agraviados de manera
indirecta, lesionando de esta manera, bienes
jurídicos de naturaleza individual. (v. gr., la vida, el
patrimonio).
El verbo rector central en el tipo penal es el
“REALIZAR”, este verbo rector va a recaer en la
actividad de exploración, extracción, explotación u
otros actos similares, en lo referente a “otros actos
similares” el tipo penal ha dejado una cláusula
abierta para otras conductas especificadas en la
normatividad minera correspondiente –o las que en
un futuro se vayan a agregar a las ya existentes-. El
tipo penal va a tener un nexo interdependiente con el
objeto del delito que vendrían a ser los “recursos
minerales, metálicos o no metálicos”, para luego
añadirse lo que esencialmente diferenciaría esta
conducta penalmente punible a una simple
contravención administrativa, nos referimos, a la no
autorización administrativa para realizar dichas
actividades, enrolado al hecho de que pudiese
causarse con dicha actividad no autorizada un
perjuicio real o potencial de alteración o daño al
medio ambiente.
4.7.5. TIPICIDAD SUBJETIVA.
El principio de versare in re ilícita se encuentra
materializado en nuestra legislación penal con el
artículo VII del Título Preliminar del Código Penal,
donde se proscribe taxativamente todo tipo de
responsabilidad penal objetiva. En este orden de
ideas, para la conducta desplegada se subsuma en
el tipo penal de minería ilegal, además de la
concurrencia de los presupuestos objetivos, deberá
existir el presupuesto subjetivo, materializado
principalmente con el dolo, somos de la postura que
en el tipo penal material de análisis es admisible el
dolo eventual.
Mientras el dolo directo exige una voluntad criminal
dirigida directamente a realizar la conducta típica, en
el dolo eventual está presente una voluntad criminal
que sólo asume o acepta la causación de un
resultado delictivo anudado a una acción que sí es
querida.
Adicionalmente se desprende del propio tenor del
tipo que la conducta también podrá ser realizada a
título de culpa. Frente a ello y analizando los
elementos configurativos del tipo penal, ¿es posible
que en algún caso este delito pueda ser cometido a
título de culpa?
El delito culposo es aquel en el que el agente infringe
el deber de diligencia, a esto se refiere el Código
Penal cuando habla en general de imprudencia,
negligencia, impericia o inobservancia de
reglamentos o deberes. Por esa razón, resulta muy
difícil imaginar que el delito de minería ilegal pueda
cometerse a título de culpa, pues cuando el que
ingresa a desarrollar cualquiera de las actividades
descritas por el tipo penal (exploración, extracción,
explotación u otros actos similares) lo hace con pleno
conocimiento e intención de estar al margen de la
ley, pues no cuenta con ninguno de los permisos
pertinentes.
Si bien es un total acierto del Estado haber
incorporado este injusto al Código Penal, también es
verdad que resulta erróneo colegir que estas
conductas pueden ser realizadas por o mediante
culpa, ya que con ello se incurriría en una
contradicción frente a la naturaleza jurídica del tipo
penal instaurado. Por el contrario, lo único que
generaría esta calificación sería fomentar en aquellos
que realizan la actividad minera de forma ilegal para
que busquen ampararse en este supuesto
(argumentando un desconocimiento de la norma
administrativa) con la finalidad de obtener del
administrador de justicia una medida coercitiva más
leve para luego retornar a sus “habituales labores”.
4.7.6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA.
El núcleo típico del referido delito está caracterizado
por la realización de actividades exploratorias,
extractivas, o de explotación sobre recursos
minerales, sin tener la autorización administrativa
pertinente. Sin embargo, el artículo 307-A del Código
Penal prevé exigencias típicas adicionales como: i)
que la actividad del agente, cuando menos, pueda
causar perjuicio, alteración o daño al ambiente o a
sus componentes, a la calidad ambiental o a la salud
ambiental (con lo cual no es necesario verificar la
producción de un perjuicio efectivo, sino solo la
aptitud perjudicial de la conducta); ii) la referencia a
una cláusula amplia que permite apreciar el delito
frente a modalidades distintas a las explícitamente
mencionadas en el tipo (actos similares a la
exploración, extracción y explotación).
Como puede verse, la posibilidad de perjuicio al
medio ambiente dota de contenido material a este
delito y lo aleja de ser una mera contravención
administrativa consistente en realizar actividades
mineras sin autorización.
Finalmente, el precepto comentado contempla una
modalidad imprudente, para la cual contempla una
pena alternativa de no más de tres años de privación
de libertad o prestación de servicios comunitarios de
cuarenta a ochenta jornadas.
“Artículo 307-A.- Delitos de minería ilegal
Será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro años ni mayor de ocho años y con
cien a seiscientos días-multa, el que realice actividad
de exploración, extracción, explotación u otros actos
similares, de recursos minerales, metálicos o no
metálicos, sin contar con la autorización de la entidad
administrativa competente, que cause o pueda
causar perjuicio, alteración o daño al ambiente o sus
componentes, la calidad ambiental o la salud
ambiental.
Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa
de libertad no mayor de tres años o con prestación
de servicios comunitarios de cuarenta u ochenta
jornadas”.
Las modalidades agravadas de este delito están
contempladas en el artículo 307-B del Código Penal
que, entre otras, prevé que las actividades realizadas
por el agente se lleven a cabo: i) En zonas no
permitidas para el desarrollo de la actividad minera;
ii) En áreas naturales protegidas, o en tierras de
comunidades nativas, campesinas o indígenas; iii)
Utilizando dragas, artefactos u otros instrumentos
similares; iv) Empleando instrumentos u objetos
capaces de poner en peligro la vida, la salud o el
patrimonio de las personas; v) afectando sistemas de
irrigación o aguas destinados al consumo humano;
vi) aprovechando su condición de funcionario o
servidor público; vii) empleando para la comisión del
delito a menores de edad u otra persona inimputable.
Dos aspectos importantes de la norma son: i) Por un
lado, la penalización del financiamiento de la minería
ilegal (véase el artículo 307-C); ii) Por otro, la
obstaculización de la evaluación, control y
fiscalización de la autoridad administrativa
relacionada con la minería ilegal (véase el artículo
307-D), pues permite luchar contra las condiciones
que permiten su perpetración así como contra las
que permiten su impunidad.
Asimismo, debe mencionarse que el artículo 307-E
tipifica los actos preparatorios de la minería ilegal.
Dicho precepto tiene como verbos rectores al
adquirir, vender, distribuir, comercializar y poseer
insumos o maquinarias destinadas a la comisión de
los delitos de minería ilegal. Es importante señalar
que, en rigor, tales comportamientos suelen ser un
paso previo a la ejecución del delito y, por lo mismo,
no deberían ser punibles. Sin embargo, el legislador,
con base en un criterio político criminal de máxima
protección del medio ambiente, ha decidido adelantar
las barreras de punibilidad y criminalizar tales actos
preparatorios.
Finalmente, debe señalarse que el Decreto
Legislativo 1102 también contiene importantes
disposiciones procesales relacionadas con la
exclusión o reducción de penas bajo ciertas
condiciones (véase artículo 314-D), así como con la
aplicación del principio de oportunidad, esto último,
cuando el agente suspenda sus actividades de modo
voluntario, definitivo e indubitable. Asimismo, la
norma incluye una cláusula de exención de
responsabilidad penal para quienes, en un plazo de
120 días desde la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo 1102, se inserten en programas
sostenidos de formalización de minería o de otras
actividades económicas alternativas promovidas por
la autoridad competente.
En cuanto a la tentativa en mi opinión es posible la
tentativa, porque es posible fraccionar en varios
momentos las conductas prohibidas por tratarse de
delitos de resultado, ya que según el art.16 de
Código Penal la tentativa es el comienzo de un delito
sin llegar a consumarlo, en este caso el tipo penal
exige un resultado el que realice actividad de
exploración, extracción, explotación u otros actos
similares, de recursos minerales, metálicos o no
metálicos, sin contar con la autorización de la entidad
administrativa competente, que cause o pueda
causar perjuicio, alteración o daño al ambiente o
sus componentes, la calidad ambiental o la salud
ambiental.
4.7.7. PENALIDAD.
Las pena para el tipo base del delito de minería ilegal
Art. 307 A: Será no menor de cuatro años ni mayor
de ocho años y con cien a seiscientos días-multa si
realiza estas conductas:
1. El que realice actividad de exploración,
extracción, explotación u otros actos similares,
de recursos minerales, metálicos o no metálicos,
sin contar con la autorización de la entidad
administrativa competente, que cause o pueda
causar perjuicio, alteración o daño al ambiente o
sus componentes, la calidad ambiental o la salud
ambiental.
2. Si el agente actuó por culpa, la pena será
privativa de libertad no mayor de tres años o con
prestación de servicios comunitarios de cuarenta
a ochenta jornadas”.
Las pena para el tipo agravado del delito de
minería ilegal Art. 307 B: “La pena será no
menor de ocho años ni mayor de diez años y con
trescientos a mil días multa, cuando el delito
previsto en el artículo anterior se comete en
cualquiera de los siguientes supuestos:
1. En zonas no permitidas para el desarrollo de la
actividad minera.
2. En áreas naturales protegidas, o en tierras de
comunidades nativas, campesinas o indígenas.
3. Utilizando dragas, artefactos u otros instrumentos
similares.
4. Si el agente emplea instrumentos u objetos
capaces de poner en peligro la vida, la salud o el
patrimonio de las personas.
5. Si se afecta sistemas de irrigación o aguas
destinadas al consumo humano.
6. Si el agente se aprovecha de su condición de
funcionario o servidor público.
7. Si el agente emplea para la comisión del delito a
menores de edad u otra persona inimputable.
4.8. ILICITOS VINCULADOS A LA MINERIA ILEGAL.
La minería ilegal se trata de un fenómeno que tiene múltiples
manifestaciones: evade los sistemas de control sobre los recursos
naturales renovables, como es el caso de la licencia ambiental;
tampoco genera beneficios tributarios ni regalías para los entes
territoriales; por lo general, dichas explotaciones se desarrollan en
áreas de una especialísima protección ambiental, como parques
naturales, páramos, zonas de reserva o similares; dicha anarquía
minera incide clara y directamente sobre cualquier intento de un
eficiente ordenamiento territorial; se ha convertido, peligrosamente, en
un escenario de presencia de grupos armados al margen de la ley,
con todo lo que eso significa; al permanecer en la ilegalidad, se aleja
de cualquier régimen laboral que les permita a las personas que allí
ocupan, acceder a los beneficios de la seguridad social y ocupacional,
y, adicionalmente, porque una gran mayoría de las personas
ocupadas en esta actividad son menores de edad y mujeres cabeza
de familia, a los que se les conculca todos los derechos y
salvaguardas previstos en la Constitución y en la ley .
Como consecuencia del desarrollo de la minería ilegal se pueden
identificar claramente determinadas conductas criminalizadas, como
son el Lavado de Activos, el Contrabando, la Evasión Tributaria, la
Corrupción en todas sus formas, la Trata de Personas y otros delitos.
En resumidas cuentas constituye una actividad con una severa
repercusión y reproche social por la variedad y gravedad de sus
efectos.
4.9. LA LEY PENAL EN BLANCO Y LA ACCESORIEDAD DEL
DERECHO PENAL.
La formulación de la teoría de las leyes penales en blanco o abiertas
corresponde a Karl BINDING. Desde que el jurista alemán postuló su
esquema primario hasta nuestros días, la fórmula del reenvío ha
adquirido trascendental importancia en el moderno Derecho Penal.100
Para Enrique Cury, ( )“ La ley penal en blanco es aquella que
determina la sanción aplicable, describiendo, solo parcialmente el tipo
delictivo correspondiente y confiando la determinación de la conducta
punible o su resultado a otra norma jurídica a la cual reenvía expresa
o tácitamente”.101
Para los efectos de esta investigación, se entiende por ley en blanco
toda aquella que remite el complemento de su precepto a una
disposición distinta, cualesquiera sean el origen y la ubicación de esta
última.
100 Serrano-Piedecasas Fernández, José Ramón. Conocimiento Científico y Fundamentos del Derecho Penal, Lima, Gráfica Horizonte. pág. 32, nota 102.101 Cury, Enrique. La Ley Penal en Blanco (1988) Editorial Temis S.A. Bogotá Colombia ,Pp. 38.
Se constata en el tipo penal del delito de minería ilegal, previsto en el
Articulo 307-A, de nuestro Código, que el precepto configura una
conducta típica, en forma indiciaria, “…realice actividad de
exploración, extracción, explotación u otros actos similares ,de
recursos minerales ,metálicos o no metálicos ,sin contar con la
autorización de la entidad administrativa competente …” .
El complemento del precepto, se deja a las normas administrativas
extrapenales que nos indicarán cual es la entidad administrativa
competente y cuáles son los requisitos y trámite para que el sujeto
activo cuente con la autorización, para realizar esas a actividades.
Asimismo, en las formas agravadas previstas en el Artículo 307-B, del
Código Penal, se configuran circunstancias agravantes que deben ser
complementadas con normas extrapenales .Así en el :
Inciso 1.En Zonas no permitidas para el desarrollo de actividad
minera.
Inciso 2.En áreas naturales protegidas.
Inciso 3, Utilizando…instrumentos similares.
Inciso 4 Si el agente emplea instrumentos u objetos capaces de poner
en peligro la vida, la salud o el patrimonio de las personas.
Inciso 7. Si el agente emplea para la comisión del delito a menores de
edad, u otra persona inimputable.
En los incisos 1 y 2, tenemos que lo que se entienda por zonas no
permitidas para el desarrollo de la actividad minera, y en áreas
naturales protegidas, lo encontraremos en una norma legal
extrapenal ,que puede ser de la misma jerarquía que el Código Penal
o una norma de menor jerarquía, como es un Decreto Supremo, una
Resolución Ministerial etc.
En los demás incisos, corresponde al Fiscal Penal, primero y al Juez
de la Investigación preparatoria , Juez Penal, configurara en cada
caso cuales sean esos instrumentos u objetos capaces de poner en
peligro la vida, la salud, o el patrimonio de las personas, y quienes son
los otros inimputables. En estos casos se trata de una norma penal
abierta en la que el Juzgador es quien cerrará en precepto o tipo
penal.
Sin ánimo de profundizar en la problemática que plantea las leyes en
blanco, coincidimos con la apreciación que hacer el citado autor
Enrique Cury: “El principal la problema planteado por las leyes en
blanco es el de su admisibilidad constitucional o, para expresarlos en
términos más comprensivos, política.102
.
El Prof. BRAMONT ARIAS: afirmó: “La ley en blanco se limita a
establecer que un género de conducta debe ser castigado con una
determinada pena, delegando la estructuración de la acción punible en
otra disposición.103
Se usa en el sentido de complementación administrativa, de
complementación legal (en otra ley). En materia ambiental se maneja
mayormente el primer sentido.
Para computar los márgenes de aplicación temporal en ámbitos de
leyes penales en blanco, lo más aconsejable es guiarse por la norma
administrativa, vigente en el momento de la comisión del hecho
delictuoso (administrativización de las normas penales).
102 Ob. Cit. Pp.54.103 Bramont Arias, Luis. La Ley Penal. Curso de Dogmática Jurídica, pág. 23, Lima, 1950.
Una de las mayores críticas que sean vertido en torno a “Los delitos
contra el ambiente” es que su estructura se encuentra dependiendo de
otras leyes; lo cual se ha tachado como no técnico, así como
totalmente ajeno al derecho penal, en virtud de que el Juez penal debe
rellenar el tipo penal mediante la calificación de la infracción
administrativa que se encuentra como elemento del tipo.
El reenviar el contenido de los tipos penales a leyes administrativas,
lejos de proporcionar mayor claridad, genera un desconocimiento,
pues la regulación administrativa, específicamente la relativa al
ambiente, se caracteriza por ser un sector difuso, es decir, integrado
por diferentes normas que van desde leyes hasta circulares pasando
por normas técnicas y de reglamentos.
El art, 307-A del CP, que tipifica el delito de minería ilegal remite a la
autorización de la entidad administradora competente como requisito
para configurar el ilícito pena de minería ilegal.
La relación entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo
Sancionador, se ha acentuado con la vigencia de la Ley N° 29263 del
2 de octubre de 2008 que modifica el artículo XIII del Código Penal –
Delitos Ambientales- y ahora con el Dec. Leg. N° 1102. La prohibición
penal entendida de forma unilateral, es decir, desde una sola óptica de
la norma jurídico-penal, pues se requiere ser integrada por las
disposiciones legales administrativas sobre la materia, dando lugar a
lo que se denomina “ley penal en blanco”. En virtud del cual, el
intérprete debe necesariamente remitirse a la normatividad extra-
penal, si es que pretende completar el contenido del injusto típico
(ambiental).104
104 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal Parte Especial. Tomo IV. IDEMSA. Lima-Perú, página 199.
La vinculación del Derecho Penal con el Derecho Administrativo
(Ambiental), se advierte en la especie de subordinación a que se
somete la punición a un acto típico de la Administración105. De acuerdo
a la redacción del artículo 307° y siguientes del Código Penal, el
primer elemento a saber, en orden a determinar la tipicidad penal del
comportamiento, es definir si el agente realiza la actividad de
exploración, extracción, explotación u otros similares, de recursos
naturales, metálicos o no metálicos, sin contar con la autorización de
la entidad administrativa. En éste caso, el precepto penal completa su
contenido a través de normas de derecho administrativo, y es su
violación lo que constituye materia de prohibición penal106107.
La Etapa Intermedia es una herramienta esencial para el cabal
funcionamiento de las dos etapas centrales del proceso. Por un lado
fiscaliza la Investigación Preparatoria y resuelve aspectos centrales
vinculados a su conclusión y resultado; por otro, prepara el Juicio Oral
con el propósito de evitar juzgamientos innecesarios, con todo el
perjuicio que conlleva para el imputado y para el ejercicio eficaz de la
administración de justicia.
Un proceso penal que se resuelva en la fase de juicio oral, por
razones de atipicidad, no punibilidad, causas de extinción o por la
ausencia de algún presupuesto procesal, entre otros, significa que es,
por regla general, un proceso que ha fracasado en la ejecución del
modelo; razón por la cual, lo que se debería debatir en una eventual
etapa de Juicio Oral es entre la condena o la absolución, en aplicación
del principio de In Dubio Pro Reo, y no sobre si finalmente el sujeto
105 TIEDEMANN, K. Relación entre Derecho Penal y autorización jurídico-administrativa. En: Temas de Derecho Penal Económico y Ambiental. Traducción de José Luis de la Cuesta, cit. P. 160106 CALDAS VERA, J. Delitos contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente, cit, ps 68 y 69.107 A decir de Reátegui Sánchez, la accesoriedad se destaca, como modelo técnico-legislativo, porque aunque exista un verdadero peligro o lesión efectiva a los objetos ambientales, resultará irrelevante penalmente sino se infringe las normas jurídicas de protección del ambiente; La Contaminación Ambiental como delito.., cit, p. 181.
activo ha realizado una actividad minera sin contar con la autorización
administrativa correspondiente. Esto se debe definir en la Etapa de
Investigación Preparatoria.
4.10. CUESTIONES PROCESALES – REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD
El tipo penal de minería ilegal, así como todos los delitos tipificados en
el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del Código Penal, tienen
como requisito de procedibilidad la emisión de un Informe Técnico
Fundamentado (ITF) de la autoridad ambiental competente.
Este requerimiento no resulta ser una novedad, pues ya en la Ley N°
26631, de fecha 21 de junio de 1996, que aprobó las normas para la
formalización de la denuncia por los delitos tipificados en el Título XIII
«Delitos contra la Ecología» del Código Penal, se establecía que se
requería una opinión fundamentada por escrito sobre si se había
infringido la legislación ambiental. En concreto, esta ley establecía lo
siguiente:
a. La exigencia de una opinión fundamentada previa y por escrito de la
autoridad sectorial competente antes de formalizar la denuncia penal.
b. La dirimencia del Consejo Nacional del Ambiente (CONAM,
institución que ha sido fusionada al Ministerio del Ambiente) en caso de
informes discrepantes de dos o más autoridades sectoriales.
c. La procedencia de la acción penal por inejecución de las
disposiciones del EIA o PAMA.
Ahora bien, con la aprobación de la Ley General del Ambiente (LGA) se
derogó la Ley N° 26631, sin embargo lo establecido por esta ley fue
íntegramente incorporado en el artículo 149 de la LGA-modificado por el
artículo 4 de la Ley Nº 29263-, donde se menciona expresamente que:
“Del informe de la autoridad competente sobre infracción de la
normativa ambiental:
149.1) En las investigaciones penales por los delitos tipificados en el
Título Décimo Tercero del Libro Segundo del Código Penal, será de
exigencia obligatoria la evacuación de un informe fundamentado por
escrito por la autoridad ambiental, antes del pronunciamiento del fiscal
provincial o FISCAL DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA en la
etapa intermedia del proceso penal. (…) Dicho informe deberá ser
merituado por el fiscal o juez al momento de expedir la resolución o
disposición correspondiente. (…)” (el destacado es nuestro).
Resulta claro que la exigencia previa del ITF de la autoridad ambiental
competente sobre infracción de la normativa ambiental constituye una
condición procesal, lo cual significa que su inobservancia deslegitima el
ejercicio de la acción penal y conduce a la nulidad procesal de lo
actuado. El informe técnico no tiene la calidad de vinculante y el
Ministerio Público tiene la facultad de ejercer la acción aun cuando el
informe de la autoridad ambiental estime que no se ha infringido la
normativa ambiental. No obstante, sí está obligado a solicitarlo y
analizarlo conjuntamente con las demás pruebas e indicios antes de su
pronunciamiento.
De esta manera, el artículo 149 de la LGA Ambiente y su Reglamento
aprobado mediante Decreto Supremo 004-2009-MINAM establecen
que[13]:
Es obligatoria la evacuación de un informe fundamentado por
escrito por la autoridad ambiental
Sobre el particular se ha establecido que la autoridad ambiental
competente responsable de la elaboración del informe será:
- La autoridad ambiental sectorial.
- Organismos adscritos de la autoridad ambiental sectorial.
- Los gobiernos locales.
- Los gobiernos regionales.
- Los organismos regulares o de fiscalización competente en la materia
objeto del proceso penal en trámite.
De esta manera, se señala que sólo habrá intervención del
OEFA[14] para emitir el informe o derivarlo a la entidad que considere
competente en los casos en que:
- Exista más de una autoridad competente.
- El fiscal tenga dudas sobre la competencia.
- La autoridad ambiental competente sea parte del proceso.
El informe debe ser evacuado antes del pronunciamiento del fiscal
provincial o fiscal de la investigación preparatoria en la etapa
intermedia del proceso penal
Para determinar en qué etapa del proceso penal se solicita el informe a
la autoridad ambiental competente, debemos recordar que el Código
Procesal Penal establece que:
- El fiscal inicia los actos de investigación cuando tiene conocimiento de
la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de
delito.
- El fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la Policía
o realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación para
determinar si debe formalizar la investigación preparatoria.
- Si el fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o
dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho
denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se
presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará que no
procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, y
ordenará el archivo de lo actuado.
- Si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares
que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito,
que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al
imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de
procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la
investigación preparatoria.
De esta manera, con la modificación del artículo 149 de la LGA se
modifica la figura para la denuncia penal de los delitos ambientales, la
cual deja de utilizar el informe como un requisito para formalizar la
denuncia y pasa a utilizar al informe de la autoridad ambiental como
parte de la investigación penal, por lo que se entiende que la denuncia
ya ha sido formalizada.
El fiscal de la investigación preparatoria o el juez[15] son los
encargados de solicitar el informe técnico-legal a la autoridad ambiental
competente, a través de un oficio, el cual deberá contener:
- El pedido de informe fundamentado, adjuntando copia de la denuncia
y sus anexos.
- Otros actuados e información relevante con la finalidad que la
autoridad ambiental cuente con la información necesaria para la
elaboración del informe.
En caso se considere necesario, la autoridad ambiental requerida podrá
solicitar información adicional a la fiscalía a cargo de la investigación, a
otras entidades públicas o privadas, encargar las pericias o
evaluaciones técnicas que considere del caso, y, en general, realizar las
acciones que estime procedentes, sin exceder el plazo previsto.
El plazo para la elaboración del informe debe ser 30 días
El informe deberá ser evacuado dentro de un plazo no mayor de 30
días, contado desde la recepción del pedido fiscal de la investigación
preparatoria o del juez, bajo responsabilidad.
El informe deberá ser merituado por el fiscal o juez al momento de
expedir la resolución o disposición correspondiente
El informe fundamentado es de carácter técnico legal.
La autoridad competente elaborará el informe fundamentado por
escrito, el cual contendrá como mínimo, lo siguiente:
- Antecedentes.
- Base legal.
- Análisis de los hechos, precisando relación causal entre éstos y el
supuesto ilícito ambiental.
- Análisis de la base legal aplicable, sus alcances y efectos.
- Opinión ilustrativa sobre los elementos para una valoración del
supuesto daño ambiental causado, cuando corresponda.
- Conclusiones.
De esta manera, la fundamentación de la autoridad competente,
además de calificar los hechos y conceptos técnicos que se produjeran
con la comisión del hecho investigado, deberá incluir un análisis de
criterios como gravedad del daño, superación de estándares
ambientales, relevancia del objeto afectado y grado de intencionalidad,
con miras a ilustrar al juez y fiscal sobre los reales alcances de los
hechos.
CONCLUSIONES
PRIMERA: Desde que el Ejecutivo emitió todo un paquete de normas legales que
busca restringir el ámbito en el que se despliega la minería ilegal y sancionar estas
ilícitas actividades (D.Leg. Nº 1102, por el cual se incorporan al Código Penal los
artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D, 307-E y 307-F, y se modifica los artículos
314 y 314-D; así como los D.Leg. 1100, 1103, 1104 y 1107), ninguna de estas
medidas drásticas han reducido esta ilegal actividad y mucho menos ha surtido el
carácter preventivo en la cual se inspiraba su naturaleza jurídica.
Por el contrario, toda esta ilícita actividad ha aumentado y ello principalmente a
que los agentes encargados de aplicar estas medidas sancionadoras simplemente
no pueden combatir contra estas grandes mafias, principalmente porque no cuenta
con los recursos necesario para llegar a las zonas donde se desarrolla la misma.
SEGUNDA: El diario El Comercio decano de la prensa en el Perú, ha señalado
que ni los decretos que tipifican la minería ilegal como delito, ni las normas que
regulan los insumos como el combustible, ni el optimista proceso de formalización
iniciado en marzo del año 2013 han contenido el violento avance de la minería
ilegal en Madre de Dios. Un año y medio después de los paquetes legislativos que
buscaban ordenar la minería, nuevas imágenes satelitales nos resumen la
catástrofe ambiental y el infructuoso proceso de formalización.
TERCERO: Existen diversas razones por las cuales los operativos organizados
por las autoridades (Ministerio Público, Policía, OEFA, DREM entre otros) no
pueden cumplir sus objetivos, como es el caso de la programación y realización de
operativos en zonas donde se ejecutan actividades de minería ilegal, muchas
veces los detalles y pormenores de estas intervenciones se filtran, ello en virtud de
que los propios policías o funcionarios han sido corrompidos por quienes ejercen
esta ilícita actividad y son alertados.
CUARTO: En el supuesto de que se realice un operativo que no haya sido
“contaminado” y no se haya filtrado información, nos encontramos frente al hecho
de que para llegar a la zona objeto de la diligencia la vía de acceso es
rudimentaria, es decir tan sólo es una trocha carrozable (en el mejor de los casos),
camino de herradura, sendero o un simple atajo, por lo que las autoridades no
pueden llegar con las unidades móviles con las que cuentan, sea porque no están
preparadas para el terreno (fango, lodo, etc.) o porque no existe el espacio
suficiente para su ingreso, por lo que simplemente tienen que caminar muchas
veces por más de una hora. Todos estos contratiempos juegan en favor de los
mineros ilegales quienes son alertados de la presencia de dichos funcionarios y
logran salir de la zona llevándose o escondiendo su maquinaria y principales
insumos.
QUINTO: Conforme lo establece el Decreto Legislativo N° 1110, son los gobiernos
regionales son las Entidades de Fiscalización Ambiental (EFA) competentes para
la fiscalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal, por lo
que dentro de los diez primeros días luego de terminado cada trimestre, los
gobiernos regionales deben emitir al OEFA sus reportes sobre sus acciones de
fiscalización y supervisión a la pequeña y mediana minería. La fiscalización
ambiental de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal tiene por
objeto asegurar la gestión responsable de los recursos mineros y el cumplimiento
de las obligaciones ambientales de los productores mineros, a fin de garantizar la
salud de la población, la seguridad de las personas, la protección del ambiente y el
desarrollo de actividades económicas sostenibles. Si bien todo ello se encuentra
debidamente plasmado en la norma, la pregunta es cuantas acciones de
fiscalización viene realizando los Gobiernos Regionales, que cómo se ve
últimamente andan rodeados de corrupción.
SEXTO: El D.Leg. 1104 distingue para el derecho administrativo el concepto de
Minería Ilegal y el de Minería Informal. La Minería Ilegal desde el ámbito
administrativo es definida así como la “ Actividad minera ejercida por persona,
natural o jurídica, o grupo de personas para ejercer dicha actividad, usando equipo
y maquinaria que no corresponde a las características de la actividad minera que
desarrolla (Pequeño Productor Minero o Productor Minero Artesanal) o sin cumplir
con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico social y
medio ambiental que rigen dichas actividades, o que se realiza en zonas en las
que está prohibido su ejercicio.”
SEPTIMO: El concepto penal de Minería Ilegal es diferente al concepto
administrativo. El concepto penal queda condicionado a la existencia de daño o
peligro de daño al medio ambiente, sus componentes, la calidad ambiental y la
salud ambiental; comprende las afectaciones de esos bienes jurídicos a través de
los procesos de succión (dragas) y los procesos de cianuración, así como a la
actividad en zonas prohibidas para la actividad minera a los que la norma
administrativa define como minería ilegal; pero va más allá de ello, ya que
comprende bajo el manto punitivo a cualquier otra actividad minera no
autorizada, incluso en zonas no prohibidas para la actividad minera, que de
cualquier forma afecte o ponga en peligro el medio ambiente, sus componentes,
la calidad y la salud ambiental.
OCTAVO: El derecho penal ambiental se encuentra íntimamente relacionado con
el derecho administrativo, siendo necesario este último para otorgarle vigencia real
a las normas del primero, lo cual le confiere relevancia a la utilización de las leyes
penales ambientales en blanco. Como uno de los puntos clave del trabajo, se
analizó la injerencia que tanto la autorización administrativa, como el acto
administrativo poseen en la exclusión de la tipicidad de los delitos ambientales.
NOVENO: En lo que respecta al análisis de la técnica legislativa utilizada en el
establecimiento de los delitos ambientales, existen importantes argumentos a
favor de la configuración de los mismos como delitos de peligro abstracto, y
también como delitos de peligro concreto o daño.
En este orden, se argumentó que la promulgación de este tipo de delitos como de
peligro abstracto es la manera más eficaz de otorgar protección a todos los bienes
jurídicos colectivos, dentro de los que se encuentra el medio ambiente.
DECIMO: No puede admitirse que carezcan de responsabilidad quienes actúan a
nombre de la personas jurídicas pues de aceptarse tal argumento los delitos que
llegaran a cometer los sujetos que ocupan los puestos de los diversos órganos de
las personas jurídicas quedarían impunes, ya que las sanciones deberían ser para
la persona moral o jurídica, lo cual es un absurdo lógica y jurídicamente hablando,
pues la personas morales carecen de voluntad propia y no es sino a través de las
personas físicas como actúan. Es por eso que los directores, gerentes,
administradores y demás representantes de las sociedades, responde en lo
personal de los hechos delictuosos que comentan en nombre propio o bajo el
amparo de la representación corporativa. Este criterio ha sido recogido en el art.27
de nuestro código Penal.
RECOMENDACIONES:
PRIMERA: Para entender mejor la ratio decidendi de la tipificación del delito de
minería ilegal, debemos hacer la diferenciación entre minería ilegal e informal,
dado que aunque ambas se relacionan, existen ciertas particularidades que han
permitido definir la estrategia estatal para abordar la problemática de cada una de
ellas.
SEGUNDA: Que la Facultades de Derecho. Colegio de Abogados, Colegio de
ingenieros, Colegios de Licenciados en Administración en coordinación con la
OEFA, Ministerio del Ambiente, Ministerio de Agricultura realicen certámenes o
eventos académicos para difundir las normas administrativas y penales que
regulan la actividad minera en el Perú.
TERCERA: Asimismo, es necesario analizar y difundir en seminarios, diplomados,
o ciclo de conferencias las particularidades con que diferentes principios (tales
como el “principio de insignificancia”, “adecuación social”, etc.) deben ser
aplicados en esta rama del derecho. Ejemplo de ello es que el principio de
insignificancia o bagatela, para excluir la tipicidad de una conducta, debe ser
aplicado, no sólo teniendo en cuenta la cantidad de especies de fauna, o flora
dañada, o diferentes índices de contaminación producidos, sino también el
“impacto ambiental” que la lesión al bien jurídico produce en el caso concreto.
Asimismo, para excluir la tipicidad de un delito ambiental, se observa que no sólo
se debe considerar la nula afectación de este bien jurídico en un momento dado,
sino también la capacidad que ese elemento natural menoscabado posee tanto
para recuperarse por sí mismo, como para ser recuperado mediante la acción del
hombre.
CUARTA: La mayoría de los autores sostienen, que el derecho penal ambiental
puede sistematizarse dentro de un ordenamiento jurídico determinado de
diferentes maneras. Las más avaladas son:
a) El establecimiento de los tipos penales ambientales dentro de un Código
penal.
b) La promulgación de una ley penal ambiental.
Recomendamos esta última. Se concluye también, en sentido contrario a lo
sostenido por parte de la doctrina, que la diferente sistematización de las
normas penales ambientales en base a cualquiera de estas posturas puede
traer resultados más o menos eficaces en la prevención de estos delitos,
más aún en nuestro ordenamiento jurídico en particular, debido ello a que la
distinta sistematización adoptada influirá en la configuración de los tipos
delictivos ambientales, tanto en lo que respecta a la técnica legislativa
utilizada (tipos de daño, peligro concreto o abstracto); como en lo que se
refiere a la remisión, o no, a normas de carácter administrativo.
BIBLIOGRAFÍA
1. Carhuatocto Sandoval, Henry. Guía de Derecho Ambiental. Jurista
Editores.1era. Ed. Lima, 2009.
2. Carruitero Lecca, Francisco. Derecho del Medio Ambiente. Studio
Editores.1era. Ed. Lima, 2006.
3. CARO CORIA, Dino Carlos. “Sociedad de riesgos y bienes jurídicos
colectivos”. En: Themis Revista de Derecho, segunda época, 1998, N°. 37.
4. CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho Penal del Ambiente –Delitos y
Técnicas de Tipificación-. Lima, Gráfica Horizonte, 1999.
5. CARO CORIA, Dino Carlos. “Empresas “Trabajando por el Perú” y el delito
de Contaminación Ambiental”. En Derecho y Sociedad, 10/1995.
6. CASSOLA PEREZUTTI GUSTAVO: Medio Ambiente y Derecho Penal: Un
Acercamiento. Editorial B de F Ltda. Montevideo, Uruguay, y Euros Editores
S.R.L. Bs. As. Argentina, septiembre de 2005.
7. Chaparro, Eduardo: Actualización de la compilación de leyes mineras de
catorce países de América Latina y el Caribe. Volumen 1. Santiago de
Chile: CEPAL, 2002.
8. CHRISTIAN ALBERTO AVALOS SÁNCHEZ: “¿Es Posible un Bien Jurídico
Medio Ambiente”. Texto: del XV Congreso Latinoamericano, VII
Iberoamericano y XI Nacional de Derecho Penal y Criminología. Ponencias.
Tomo I. Comisiones 1 y 2. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC,
Córdoba, Argentina. INECIP: “Instituto de Estudios Comparados en
Ciencias Penales y Sociales. Sede Córdoba, 2003.
9. Código penal. Gaceta Jurídica. 1era. Ed. Lima 2011.
10.Código Procesal Penal .Gaceta Jurídica. 4ta. Edición. Lima.2013.
11.Condi Pumpido, Cándido. El delito ecológico. Editorial: Trottra. Madrid 1992.
12.Hruschka, Félix: Una propuesta integral para la minería artesanal del Perú.
Jornada Internacional sobre el Impacto Ambiental del mercurio utilizado por
la minería aurífera artesanal en Iberoamérica. Lima: Proyecto GAMA –
COSUDE/MEM / Proyeckt-Consult, 2001.
13.Lamas Puccio, Luis: Tráfico de drogas y lavado de dinero; 1º edición,
Impresión: Servicios Editoriales Didi de ArteaS.A., Lima - Perú, 1992. Prado
Saldarriaga, Víctor Roberto: El delito de lavado de dinero (su tratamiento
penal y bancario en el perú); Importaciones y Distribuidora Editorial Moreno
S.A., Lima-Perú, 1994.
14.Martínez, Zoila: Antecedentes históricos de la minería artesanal en el Perú.
Presentación realizada en la Segunda Reunión de CASM, Ica-Perú; en
septiembre del 2002.
15.MATEO RODRÍGUEZ-ARIAS, Antonio. Derecho Penal y Protección del
Medio Ambiente. Colex. Madrid. 1992.
16.MARIO F. VALLS: Derecho Ambiental. Tercera Edición. Bs. As., Editorial:
Abeledo Perrot. Argentina, 1994.
17.MEINI MÉNDEZ, Iván. La responsabilidad penal de las personas jurídicas.
PUCP. Lima. 1999.
18.Ministerio de Energía y Minas: Ley N° 27651: Ley de Formalización y
Promoción de la Pequeña Minería y la Minería Artesana. Lima, 2002
“Proyecto Minería Artesanal y Pequeña Minería. Sub proyecto: Ica-Arequipa
– Ayacucho. Ejecutado por DGM, RPM E INGEMMET. Informe final. Lima,
1997.
19.MORALES LAMBERTI ALICIA: Derecho Ambiental: Instrumentos de
Política y Gestión Ambiental. Doctrina-Jurisprudencia-Legislación.
Ediciones Alveroni, Argentina, año 1999.
20.Reátegui Sánchez, James. Estudios de Derecho Penal. Parte Especial.
Jurista Editores.1era. Edición. Lima, 2009.
21.Tiedemann, Klaus. Temas de Derecho penal económico y ambiental.
Idemsa. Lima. 1999.
22.Tiedemann Klaus: Lecciones de Derecho Penal Económico (comunitario-
Español-Alemán). Editorial PPU (Promociones y Publicaciones
Universitarias S.A. Barcelona, España, 1993.
23.Villachica L., Carlos; Pascó Font, A.; Llamosas, J. y Gonzalo Llosa: Estudio
sobre minería informal y medio ambiente en los departamentos de Ica y
Arequipa. Proyecto de Análisis, Planeamiento y ejecución de Políticas
(PAPI). Informe final. Lima: Convenio Peruano – USAID, 1995
24.Villarán, Fernando y Gustavo Cortina: Evaluación del proyecto: Promoción y
desarrollo de los productores auríferos artesanales de Huanuhuanu. Lima:
SASE, 1998.
25.SANTANA VEGA, Dulce María. La Protección Penal de los Bienes Jurídicos
Colectivos. Madrid, DYKINSON, 2000.
26.TULIO CHIOSSONE; Delitos Contra la Naturaleza y el Ambiente: Delito
Ecológico en Venezuela. Editado por el Instituto de Ciencias Penales y
Criminológicas. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad
Central de Venezuela. Caracas, 1982.
27. EUGENIO RAÚL ZAFFARONI: Manual de derecho Penal: Parte general.
Editorial Ediar. Argentina.2005.
28.ZAFFARONI, Raúl, Tratado de derecho penal, parte general, vol. 3, ,
Editorial: Ediar, Buenos Aires, 1981.
LINKOGRAFÍA
1. http://cdam.minam.gob.pe/novedades/mineriamadrededios.pdf
2. http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/file/Mineria/LEGISLACION/
2011/plan_nacional_para_la_formalizacion_de_la_mineria_artesanal
%20%20%20.pdf3.
3. http://elcomercio.pe/tag/115943/mineria-ilegal4.
4. http://www.tvperu.gob.pe/noticias/economia/politicaeconomica/34521-
macroconsult-mineria-ilegal-exporta-mas-que-el-narcotrafico.html5.
5. http://www.expreso.com.pe/noticia/2012/05/21/el-60-de-la mineria-ilegal-se-
podria-formalizar6.
6. http://www.spda.org.pe/_data/archivos/20120528173053_2.pdf7.
I. ANEXOS
ANEXO 1: SENTENCIA POR EL DELITO DE MINERIA ILEGAL
ANEXO 2: MAPA DE ACTIVIDAD MINERA EN EL PAÍS
ANEXO 3: DECRETO LEGISLATIVO QUE INCORPORA AL CODIGO PENAL LOS DELITOS DE MINERIA ILEGAL
ANEXO 2: Legislación nacional.