Revista Chilena de Derecho. Vol. 28 N" 2. pp. 467·480 (200 1), Sección Estudios

EL DERECHO A LA VIDA Y LA DISCUSIÓN AC ERC A DEL CO NCEPTODE PERSONA HUMANA EN EL ÁMBITO CONSTITUCIONAL I

Ángela Vivanco Martin e:Profesora de Derech o Con stitucional

Pon tificia Uni versidad Católica de Chile

1. ALGUNOS COMENTARIOS INTRODUCTORIOS

En nuestra actua l Constitución y en numerosas cartas de derechos, tanto re lativas a losordenamientos co mpara dos como a los tratados internacionales sobre derechos hum anos, es­tos son reco noc idos y garantizados a las "personas" , es decir, a los suje tos de derechos.

En garantías tales como el derecho de propi edad, la libertad de trabajo, el derecho deasociac ión, la iguald ad tribut aria, esa fór mula de reconocimient o no implica ningún proble­ma, sa lvo hacer la precisión en torno a la idea de que no se ref ieren so lo a personas naturalessino que pueden ser per fectament e reco nocibles también a las personas jurídicas. De estemodo, práctica mente el concepto de "persona" no genera confl ictos interpretativos a propósi­to de gara ntías co mo las mencionadas.

Sin embargo, cuando la referencia se hace al derecho a la vida, el concepto de "persona"ya no resulta tan unívoco co mo en los casos anterio res, y desde luego que no puede bajoningún punt o de vista sernas indiferente, ya que lo que entenda mos por "persona" va asig nif icar, a la postre, y obviamente en lo relat ivo a la persona humana, si un sujeto va acontar o no con protección para su vida, como asimismo va a ser un ' elemento defin itoriorespecto del trato que los dem ás pueden darle a esa vida, tanto en lo que toca a su dignidad yconsiderac ión, como incluso en 16 relat ivo a su eve ntual jerarquización o subordinación frentea otro s derechos o frent e al mismo derecho a la vida esg rimido por los demás, y a la posib ili­dad de su disposición por parte de terceros, de su prop io titular o del Estado.

Ten iend o presente que nuestro ordenamiento constitucion al no ha evadido el conflic tosubyacente en lo relat ivo al concept o de "persona" a propósito del derecho a la vida, como lohizo el Constitu yent e es pañol de 1978 reempl azando cualqu ier térm ino eventu almente con­flictivo por el có modo "todos" , y teni endo presente -además- que la tend encia en las refor ­mas reali zadas a la Cart a, ha sido insistir en la idea de "personas" en lugar de palabrasgenéricas co mo "hombres">, nos ha parecid o oportuno intent ar, a través de esta reflexión, quésignifica que la Constitu ción chilena aseg ure a todas las personas el derecho a la vida ycuáles son los pri ncipales efectos de dicha construcc ión jurídica.

I Esta monografía recoge el texto comp leto. co n correcc iones. de la ponencia del mismo nombre presentada porla autora en el Seminario Multidiscip íinario sobre Garanttas Constitucionales efectuado en homenaje al profesorEnrique Evans de la Cuadra, con fecha 29 de mayo de 200 1. en la Ponti ficia Universidad Católic a de Chil e.

2 Record e mos qu e en el artículo 1 0 de la Carta, en su inci so l Ose afirma: " Las per sonas nacen lib res e igualesen digni dad y derechos" , inciso que fue reformado por la Ley N" 19.61 1, publicada en el Diario Oficial el 16 dej unio de 1999, la cua l susti tuyó la palab ra "ho mbres" , que enca beza ba el artículo origi na lmente conc eb ido. por"personas" . co mo apa rece actua lmente en e l texto con stituci onal. El proyec to ori gina l. si n emba rgo , el cualemana ba de un men saje del Ejecu tiv o, proponía la agreg ac ión de los voca blos "y mujeres" en el mencionado inciso

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11. ¿Q UÉ ES "PERSONA"?

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Al hacer refe rencia a la persona en tér minos históricos, obviamente estamos pe nsando enun ser hum an o, ya que la co nfigurac ión de personas j uríd icas como artificios de la ciencia de lDerech o es un efecto posteri or. '

En co nsecuencia, dejando mo me ntá nea me nte de lado a dic has per son as j urídicas , debe­mos ento nces enfrenta rnos a un ser hum ano que deb e, cuando me no s, reu nir do s ca rac terísti­cas primordia les : estar vivo y ser miem bro de nuest ra especie, para luego pregun tarnos sibastarán esas dos características o rasgos para ca lificarlo direc tame nte de "persona" o habre­mos de formularle mayores ex ige nc ias .

1. La vida COII/ O un componente del ser persona. La individualidad del ser humano

Hem os dic ho antes que para ser persona se ha de exigi r a l ind iv iduo , en pri mer té rmino,estar vivo. Desde un punto de vista lego o simplemente experiencia l, cua lquiera de nosot rospodría decir que la co ndición de "e star vivo" en un ser se man ifiesta o evidencia po r elemen­tos ta les co mo el movimiento, e l crecimiento , la reacc ión ante los estímulos, e l co nsu mo denutrient es, la liber ación de energía o inclu so la repro ducci ón- ,

Si n em bargo, estos rasgos disti nt ivos pueden o no co ncurrir respec to de un ser vivo - y laprecisión no es men or cuando se trata de defi nir, por ejemplo, desde qué momen to el se rhum ano ha de ser protegible como perso na con vida durante el proceso de gestació n y co nside­rado como tal-oLo que más bien aparece como cie ntíf icamente indiscut ido de todo en te vivo , esque se encuentra co nfo rmado al men os por una cé lula y que es ta es ca paz de ma ntener un cic loco ntinuo de destrucción y regeneración fruto de algún tipo de ac tiv idad en su propio interior' . Atal proceso se le dio el nombre por Matu rana y Varela, du rant e los años setenta, de autopoie sis,caracterizado por la ex iste ncia en toda célula de una mem brana se miper meable "que es tab leceun lími te de difusión y perm eabilidad que discr imina entre el interior químico (o sí mismos ylos medios lib rem ent e difusivos en el ambiente ex te rno (no sí mis mo) . Den tro de este límit e,la vida ce lula r es un a red metabóli ca: basad a parcialm ente en nutri ent es que ing resan desde elmed io ex terior, una cé lu la se man tien e medi ant e una red de tran sformaciones qu ími cas . Pero-y es te es e l punt o clave- la red de reacc iones es capaz de rege nerar los co mpo ne ntes qu eestán sie ndo transform ad os, inclu idos aque llos que componen la barrera o membran a. Enotras palabras, una cé lula es capaz de automa ntenc ión gracias a un pa tró n co nstit utivo oproceso de generac i ón circular que ree mplaza con tinuame nte los compo ne ntes que es tán sien­do dest ru idos y recrea las co ndic iones para discr iminar entre e l sí mismo y el no sí mismo">,

1° de l artíc ulo 1° . pe ro dent ro de l de bat e par lamentario . se prefiri ó la util izac ión de la pal abra "pe rsonas" porcorresponder " a un len gu aje técnico ju rídico neut ro que comprende ambos se xos y q ue es, prec isam ent e , e l q uela Co nst itución utiliza tanto en el mis mo precepto co mo en e l artícu lo 19" (Se nado r Ham ilto n, en Inf orme de laComisió n de Const itución. Legis lación, Justi cia y Reglamento recaído en el Proy ecto de Reforma Constitucio nalque establ ece la Igualdad de Oportunidades para Hombres y Muj eres ( 1579-07;, Dia rio de Sesiones del Sen ado,Ses ión 11' , Legi s latura Extraordina ria 1998- 1999, p. 123 1) e l q ue, sin embargo, no tran sformó sus ta ntiva mente a la ,Const itució n, ya q ue " la voz "l os homb res " siempre se ha en te ndi do com prensiva de ambos sexos de la espec iehumana" (aprec iación de l Senador Bo rnba l, q ue com parti mos, expresada en la d iscusión dcl proyecto: Diari o de ,Sesiones del Senad o, sesión 16', Leg is lat ura Extraordinaria 1998-1999 , p. 1760 ).

Pese a que la se ña lada enmiend a co nst ituc ional fue, en co nsec ue nc ia, si mbó lica más qu e rca lmente útil, e lhec ho es que red und ó en qu e en toda la Ca rta Fundament a l aparec iera la voz " perso na s" co mo e l té rmi no util izad opara referirse al ind ividuo de la especie humana, co mo se con st ata de la lectu ra de los inc isos 1°, 4° Y 5° delartícu lo 1° ; ar tículo 12; ar tículo 16 N° 2; encabezad o de l artíc ulo 19 y expresa mente men ci onado adem ás en susnumer ales I inc iso 1° , 3 inci so 2°, 4 en' sus dos inci so s , 7 le tras a) y e) inc iso 2°, 9 inc iso fina l, 10 inc iso 2°, 12incisos 3°, 4° Y 5°, 15 inci sos 5°, 7° Y 8°, 16 inciso 2°; artículo 20 inc iso 2° y ar tícu lo 2 1 en su inc iso 3°.

3 Resulta extraord inariamente in teresante rev isar el presun to di álogo en tre un granje ro y un e xtraterrest re , cnel inicio de la obra de Fra nc isco Va rela, El fen ómeno de la vida (Santi ago , Do lme n, 2000) en el cua l el primero seva le de todos es tos e lementos 'de ar gumen tac ión pa ra tratar de explicar ma lamente a l extrate rres tre cu áles son losrasg os demostrativos de que un se r está vivo (pp . 24 -27), los q ue so n rebatidos uno a uno por e l se gundo .

4 ldern , p. 26.; Idem , pp . 29-30.

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El proceso de autopoies is es obser vabl e también en el se r hum ano desde la fec undación,co mo prim era e tapa de la formación de un ser hum an o. En efec to , durante e l proceso de lafec undación hu man a, la permeabilidad de la zo na pelú cida que rodea al óvulo se modi ficacuando la cabeza del es permatozo ide entra en contacto con la superficie del ovocito, de talmod o que se impide po r reacciones enzi má ticas que más espermatozo ides atrav iese n dich azo na. es decir, se produce una di scriminación entre el sí mismo del óvulo ya en el proceso defec undac ión y lo ex terno a dich o proceso, es decir, los restant es espe rma tozo ides, que depenetrar y llegar a l ovoci to pro vocar ían una fa lla ge né tica masiva incompatible co n la vida .Por otra parte , mientras se forman los pronúcleos feme nino y masculino dent ro del huevo, yaencontra mos ac tivida d met ab ól ica de este , por lo qu e podem os co nsiderar que la ac tivaciónque sigue a la fusión de estos pronúcleos comprende los fen óm en os celul ares y moleculare sinic ia les rel ac ion ad os co n las primer as etapas de embr iog énesis",

De esta forma, lo di stinti vo de los proceso s que permiten dem ostrar la vida ya se encue n­tra present e en el proceso de fecundac ión de un se r human o.

Si n em bargo, podría arg ume nta rse que esa cata logación de " vivo" co rre sponde ría a losga me tos de los cua les de forma', co mo cé lulas aploides con pro cesos metabóli cos propios, queobv iamente no co nsti tuye n un ser hu mano, sino productos ce lulare s de él. Luego, podr íaafirma rse que esta mo s en presen cia de v'm at eri al hum ano" pero no de un se r hum ano.

Tal afirmac ió n es directam ente refutada por la embrio logía modern a, en orde n a precisarque "el desar roll o de un indi vidu o co mienza con la fec undación, fenómeno por el cua l eles pe rmatozoide del varón y el ovoci to de la mujer se unen para dar orige n a un nuevoorga nismo: e l cigoto?". Deb em os, entonces , pre guntarn os por qué afirmamos que el cigo to esun nuevo orga nismo y por qué le conc edemos una individualidad humana.

Respect o a por qu é el cigoto formado du ran te e l proceso de fec undación es un nuevoorga nismo , nos parece qu e resp onde adecuadame nte dicha pre gun ta revisar cuáles son lospri nci pa les resultad os de la fecu ndación. En efecto, se produce el " restablec imiento del nú­mero dip loide de cromos omas, la mit ad proceden te del padre y la mi tad de la madre. Enco nsec ue ncia, el cigoto posee una nueva combinación de cromosomas, dif erente a la deambos progenitores" ; se ve rifica la "de terminación del sexo del nuevo indivi duo . Un esp er­matozo ide que posea X producirá un embrió n femenino (XX) y un es pe rmatozoide que poseay originará un embrió n mascul ino (XY) . En consecuencia, el sexo cromosámico del embriónqueda determinado en el momento de la fe cundac ión" y, por últi mo , se iniciar á "la segmenta­ción. Si no se produce la fec undac ión el ovocito sue le degenerar en el té rmino de 24 horasdespués de la ovulac i ón'" .

Determinad o ya que es tamos en presenci a de un nuevo ser cuando observamos al cigo to ,e l cual es genéticamente de la espec ie hum ana y no puede pertenecer a otra especie, cabe entoncespregunt arse si desde ese mom ento podemo s hablar de una individualidad o si tal individualid ad seadquirirá co n posterioridad. Al respecto, debe partirse de una premi sa funda me nta l: "para queex ista un ser hum ano es necesario que simultánea me nte la realidad estudiada -en es te caso, elembrión o cigoto- sea un se r vivo índividual'" . Ello se basa en que lo realmente carac terístico dela persona está constituido por una identidad de la cual se goza desde antes de nacer, desde elmomento en el cual el ind ividuo aparec e como un ser di stinto de sus padres: "A los hombreslos llam am os per son as porque son lo qu e son de forma dist inta que los dem ás seres queexisten. Lo que son se co mpo ne de cua lida des que , en la mayor ía de los casos , co mparte n co notros . La co mbinac ión individual de es tas cua lida des será prob abl em ent e siempre singular.Pero lo que hace que la per son a sea pe rso na no es su singularidad, sino el ser única" 10.

Ó SADLER. T .W: Embriolog ta méd ica de Langman (Bog otá. Edi to ria l Méd ica Pan american a , 1996 . 7' .Ed ic ión) p. 28 .

7 ldcrn, p. 3.K Idem, p. 29. La s cursiv as so n nuest ra s .~ BLÁZQUEZ. Nic e to : Bio ética fundamental (Mad rid. BAC, 1996) p. 9 .III SI'AEMANN. Robert: Personas. Acerca de la dis tinci án entre "algo" y "alguien" (Pa mp lona. Eunsa, 2(00) p. 163.

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En este contexto, debemos entonces examinar si es verificable tan calidad de " indivi­dual " en el embrión o cigoto, durante la primera etapa de su desarroll o, es decir, desde lafecundación.

Ya en el período 1960-1975 , los principales estudios de embriología estuvieron contestesen afirmar aspectos fundamentales relativos a la individualidad del ser humano desde elmomento de la fecundación: "El inicio de una nueva vida humana coincide con el mom ent ode la fecundación". El nuevo ser resultante de esta es "miembro de la especie humana,concreto, único , irrepetible y distinto de los dem ás... El óvulo fecundado es un ser vivo, poseeácidos nucleicos y proteínas y es capaz de sintetizar esos elementos de una manera es pecíficaque le diferencia de 'sus pro genitores. Tod os sus ca racteres orgáni cos futuros se encuentran yaen su códi go ge nético... El embrión desde las más tempran as fases muestra una autonomíaintrínseca y direccional en su desarrollo y... la ontogénesis es un proceso co ntinuo, hom ogé­neo y sin fisuras, se pasa de unos a otro s períodos insen siblemente y todo s dep end en de losanteriores, en el desarrollo hay unidad"! '.

En el último tiempo, el enorme avance científico experimentado por nue stro mundo no hahecho más que agregar argumentos a los ya mencionados acerca de la individualidad delembrión. En efe cto:

a) La combinación de cromosomas masculinos y femeninos de un mod o único e n e lembrión humano representa la posibilidad de este de desarroll ar se como indi viduo: " Sise form a un cigoto con do s pronúcleos masculinos.. . este produce peque ñasves ícul asque se parecen a las membranas y a la placenta ... es o es todo lo que sabe hacer uncigoto que contenga so lo elementos masculinos . Si un ci got o contiene so locromosomas de origen femenino , fabrica "piezas sueltas" , con struye tro zos de piel ,partes de dientes, puede hacer una uña pequeña, pero todo en completo desorden , s inarticular de manera alguna, piezas sueltas solamente, no un individuo. Es lo que se llam amola hidatiforrne'v -.

b) El embrión . cuenta desde la fecundación con "una potencialidad propia y autonomíagenética, ya que , aunque dependa de su madre para subsistir, su desarrollo se va a reali zarde acuerdo a su propio programa genético. La implantaci ón uterina no determina, en es tesentido, el comienzo de la vida humana'll -'.

e) El embrión preimplantatorio o "preernbrión" , como intencionadamente lo llam an algunosautores, "no es un ser inerte. Su movimiento se rige por una finalidad intrínseca y por unafuerte comunicación bioquímica con la madre . Tiene también una de las propied ade s delser vivo organizado; la relación, que conlleva identidad y sin la cu al ' es imp osibl e eldiálogo"!'.

d) Si bien los embriones tempranos tienen la posibilidad de formar quimeras o de sufrirprocesos de gemelación, a cau sa de la totipotencialidad inicial de sus células, es decir,capacidad de formar un individuo completo y viable a partir de las células (blastómeros)que lo componen, estos procesos son definitivamente muy escasos y no alteran la calidadde individual del cigoto, pues corresponden a un " fenómeno regulativo no patol ógico ,sino una adaptación al medio, una propiedad que mantiene el embrión de reproducirseasexualmente y que manifiesta la tendencia a la perpetuación de la es pecie ant e circuns­tancias que alteren el embrión y liberen parte de sus c élulas'T'.

11 BL ÁZQUEZ. Niceto: Ob. Cit . p. 10.12 L EJEUNE. Jerome: ¿Qué es el embrión humano ? (Madrid. 1993) pp. 53-54 .13 F EMENfA L ÓPEZ. Ped ro J.: Status jurídico del embri án humall o, con especial cons idera ción al concebido in

vitro (Mad rid. Me Graw Hill. 1999) p. 10.14 B LÁZQUEZ. Niee to: Ob. Cit , p. 33 .IS Ibidem.

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Estos elementos confirman que la ca lidad de únic a de la person a hum ana no se adquiereco n el tiempo ni puede lógicament e co nsiderarse que el hombre parta sie ndo una cosa parades pués llegar a se r persona: "No existe un tránsito paulatino des de "a lgo" a "a lguien" . . . Si elser persona fuera un es tado, podr ía surgir poco a poco . Pero si la persona es alguien que pasapor di ferentes estados, entonces los supone todos. No es el resultado de un ca mbio, sino deuna generación, como la sustancia seg ún Ari stótel es .. . La persona no es un co ncepto específi­co . si no el modo co mo so n los indivi duos de la especie "hombre" . Son de tal manera que cadauno de ellos ocupa un lugar irrepetible en la co munidad de personas que llamamos "humani­dad ". y so lo co mo titul ares de ese lugar so n percibidos como personas por alguien que oc upaasimismo un lugar se mejante. Si hacemos depender la conces ión del lugar del previo cumpli­mient o de determ inadas propi edades cualitati vas, destru imo s la incondicionalidad de la de­mand a. Qui en oc upa ese lugar lo ocu pa como miembro engendrado, no cooptado, de lahum an idad" 16.

De este modo, sinos limitamos al es tudio de la especie hum ana co mo tal, sin dud a quellegamos a la co nclusión que es tamos en presencia de un individuo de nuestra especie desdeel momento de la fec undac ión. Sin embargo, ¿podemos identificar.. en la perspecti va jurídica,como lo hemos hech o en la perspectiva biológica, al se r humano con la "perso na"?

2. La "p ersona" como suj eto de derechos

a) La dignidad del ser hum ano como un comp onente de "ser persona"

La dignidad del hombre, es decir . su especial merecimi ent o de respetabilidad y de con si­deración, emana precisamente de la cali dad de tal, aquella implícitament e reconoc ida en elco nce pto de perso na: "La idea de dignidad hum ana encuentra su funda mentación teórica y suinviolabilidad en una onto log ía, es decir, en una filosofía de lo abso luto . .. La presen cia de laidea de abso luto en una soc iedad es una condición necesaria - aunque no suficiente- para quesea reconocida la incondicion alid ad de la dignidad de esa represent ación de lo abso luto quees el hombre:" ?

To da persona hum ana es digna por ser tal y ello directament e lleva a excl uir la alterna tivade que se le trate como cosa o de modo indigno: " la dign idad ha de perm anecer inalteradacualquie ra sea la situác ión en que la persona se encuentre (... ) constituyendo, en co nsecuen­cia, un mínimun invu lnerable que todo es tatuto jurídico debe asegurar, de modo que sea nunas u otras las lim itaciones que se impongan en el disfrute de los dere chos ind ividu ales, noco nlleven menosprecio para la esti ma que, en cuanto ser hum ano , merece la persona" 18.

Si co nsideramos , de este modo, que la calid ad de "persona" como sujeto de derechos,importa, necesari amente, el respeto y la protección de las prerrogati vas fund amentales res­pecto de un ser hum ano , no podemo s meno s que con siderar que la especial dign idad de estesig nifica una ex igencia práct icamente ine ludible al ordenamie nto jurídico, en torn o a la ideade reco nocerle tal sta tus a todo ser hum ano sin dist inciones: "Dig nidad significa, dentro dela variedad y heterogeneidad del ser, la determ inada categoría objet iva de un ser que recl ama- ante sí y ante los otros- estim a, custodia y realización ... En último térm ino se identificaobje tiva mente co n el se r de un ser" !". Esta dem anda se traduce en términos prácticos, en la

l ' SPAEMA NN. Robe rt : Ob. cit. pp . 227 Y ss ,17 SPAEMANN. Robert: "Sobre e l co nce pto de dign idad hum ana" en Massini, C.I. y Se rna. P.: El Derecho a la

vida (Pamplona. Eunsa, 1998) pp . 81· 110.1M Sentencia de l Tribunal Cons titucional Español 120/ 1990 de 27 de j unio. cit ada por OLLERO TASSARA.

And rés. "T od os tienen derecho a la vida . ¿Hacia un co ncepto con stitucional de per sona?" en Ma ssin i, C.I. y Serna.P. (ed itores) . El Dere cho a la Vida (c itado) p. 28 8.

IY RAfINER. Karl : " Dignidad y libertad del hombre" . citado en Vidal, Marciano. Mora l de la persona y bioét icateológica (Madr id. PS edi tor ia l. 1991 . 8' Edic ión) p. 102.

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identifica ción de la categ oría ética " perso na" con la cat egoría jurídica "sujeto de derech os" ,sin posibilidad a lg una de apa rtarse de ell a, porque daría lugar a qu e e l recon ocimiento de ladignidad men ci on ad a carecer ía de su contenido, la protecci ón de derech os co mo un mereci­miento del indi vidu o dign o onto lóg ica me nte, incl uso más allá de sus propi as co nduc tas :" Esos derech os eran inalienabl es para el se r humano, eran y so n derech os ge né ricos de la razahum an a, la esenc ia del ser raciona l y pensante 'F''.

b) El corre la to jurídico : e l ser humano como sujeto de derechos

Persona es tod o indi viduo de la es pec ie humana, sin di st inción de sexo, raza , nacion al i­dad , es tirpe o condición.

La ca lida d de "persona" habil ita al individuo a ejercer derech os y co ntrae r obligac iones :es sujeto de Derech os.

Sin embargo, si bien de estas definicion es podríamos co ns idera r apriorís ticame nte qu eemana un total consenso, en cuanto a la identificación de "s er" human o con sujeto de dere­chos , la verdad es que en los ordenamientos comparados no se produce tal identificación eincluso en e l nue stro se su scitan ciertas di ficultades interpretativas.

Detall emos lo que oc urre en ca da caso de los seña lados :

b.1 Al gun as postu ras di ver sas en los ordenamientos o doctrina co mpa rados .

i) Posturas qu e co nsideran a la vida human a dep endien te de procesos biológicos co mo laanidac ión, e l de sarrollo del sis tema nerv ioso, la acti vidad cor tica l o incluso e l nacimiento.

Un a de las posturas más genera lizadas de ciertos orde na mientos co mpa rados e incl usode orga nizac iones internacionales tal es como la Or gani zación Mundial de la Salud ha si dosostene r qu e " la vi da human a - con siderad a indi vidualmente- no ex is te desd e la fec unda­c ió n del óv ulo por el esp ermatozoide , sino desd e una fec ha posterior a ese ac to, aproxi ma ­dam ente desd e e l d ía ca torce a contar de la fecundación , en qu e se afi rma qu e se produce laanidación en el útero materno del qu e se ha dado por denominar preembrión, y surge e n e lmismo la crest a neural, comen zándose la formac ió n de los órga nos del nuev o se r, antes delo cual so lo exi stiría un conjunto de cé lulas que no tendrían individua lida d'? ", lo c ua lobvia mente desconoce lo ya explicado antes , en cuanto a qu e el proceso de ges ta c ió n ti en euna continuidad absoluta de sde el mom ento de la implantaci ón y tambi én en orden a qu ecue nta co n una indi vidualidad gen ética evidente de sde la formaci ón del c igo to. La posibili ­dad de gemelaci ón que ya hemos tratado antes~ " no con stituye un ar gumento válido par ade sconocer al embrión la categoría de persona hasta los catorce dí as, pu es en todo ca so , siel embri ón se segmentara , en lugar de una persona se ría n do s , pero siempre se -trataría depersonas'W.

Este tip o de posturas sin duda tienen un sentido muy conc re to, y se tr aducen en auto rizarlegalmente ya sea la manipulación de embriones humanos o su e liminac ió n a través del usode fármaco s microabortivos, sobre la base de que no cuentan con protección legal antes de losmen cionados catorce días, lo cu al impl ica que no puede come te rse ningún delito contra e llos,sea qu e la acc ió n consista en manipularlos dándoles e l trato de cosas o qu e se tradu zca endestruirlos, evadiendo tod a sa nción pen al de aborto .

211 TORRES-D ULCE. Ed ua rdo: " Los derechos humanos del del inc uent e" en Marzal , A. (ed ito r), Derechos11lImU/lOs del incapaz. del extranj ero. del delincuente y complej idad del suje to (Barce lona. J.M . Bosch edi tor. 1997)p.20 1. .

21 SAMBRIZZI. Eduardo A.: La pro crea ci án asistida y la maniputaci án del embrión human o (Buenos Air es.Abe ledo- Perrot, 200 t ) p. 139.

22 Idern, pp. 139-140.

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Asimismo, en otros sistemas se ha utilizado co mo un hito relevant e para ser el individuode la espec ie hum an a co nsiderado co mo perso na , el moment o de la cefa lizac i án, es decir, elmomento en e l que puede co nstatarse que e l nuevo ser tiene ac tiv idad cortical: "La estruc turabásica de la cort eza cerebral típicament e hum ana se per fila entre los día s quince y cuarentadel desa rro llo normal. A las ocho semanas se puede descubrir actividad eléc trica en el ce re­bro . A las doce semanas , la estruc tura del cráneo está muy aca bada 'V' .

Ta les dat os pasan a co nsiderarse co mo relevant es respecto de la co nsideración de lacalidad de persona, en atención a que la definición de vida personal se tradu ciría en unamanifestaci ón de su naturaleza "por la co ncie nc ia, la autorreflexión, el pensamiento y ladecisión libre" . ten iendo todas estas func iones como sustrato necesario y radi cal la cortez acerebral'? ". Sin embargo, co ndicionar la ca lidad de persona a este proceso de cefa lizac iónreprese nta dos graves riesgos: el primero, que tra nsforma a la cri atura humana en perfecta­ment e disponibl e en cuanto a su vida -esto es, perfectamente abortab le a decisión de sumadre o de otra perso na- en todo momen to anterio r al que co nve ncionalmente se fije paratener por present e una adecuada es tructura cerebral. lo cual, com o se ha dic ho, puede llegarhasta las doce semanas, límite muy común de las legislaciones que admiten el abor to; elseg undo, que es un argumento fác ilmente reversible, en el sentido de aplicarlo a otras situa­ciones contrapuestas , co mo los casos de estado vegetativo persistent e, en los cuales por nopoders e da r ya las funciones a que antes hem os aludido pod ría co nsiderarse asimismo que elind ividuo ha dejado de ser perso na, pues ha perdido las co ndic iones esenciales de tal : "Laslegislaciones abo rt istas han abierto las puert as a la despenaliz ación jurídica de la eutanasia.Ahora bien , de la mism a manera en que, para ju sti ficar el aborto, se ha descali ficado lacalidad de vida de l em brión hum ano o del feto, así, para j ustificar aho ra la eutanasia seintenta definir el grado de util idad o de nivel que ha de poseer una per sona para pretend er elderec ho a seg uir vivie ndo'<>.

Por último. podem os co nside rar aquell as tende ncias que asoc ian necesariamente la consi­derac ión de "persona" del sujeto al hecho del nacimi ento y de que este hech o se produ zca co nuna mínima vitalida d de l indi viduo, de tal mod o de co nsiderar que la persona como tal lo esdesde que nace y si antes de ese mom ent o cuenta con algún tipo de pro tecci ón del orde na­mient o j urídico, ello se debe a su posibilidad o a la ex pectativa que se tiene sobre ella encua nto a que será persona, pero no a la real idad de que es temos en su presencia.

Este tipo de tesis se amparan funda mentalmente en las posturas civilistas tradicionale s,que co ndic ionanla personalidad al hech o del nacim iento, pero en la óptica de una personali­dad corre lativa a se r sujeto de derech os de tip o civ il, es de cir , derech os de fa milia ,sucesorios, patrimon iales, los que solo se consol idan en el patrimon io del ind ividuo en lamed ida que nazca. Sin emba rgo , dicho cri terio , al ser ex trapo lado a ámb itos de diferen tenaturaleza, corno el de los derech os humanos no susceptibles de ser evaluados en din ero , sinduda desconoce la natu raleza misma del ser hum ano y da lugar a so luciones francament eabe rrantes en materias con sti tuc iona les o penales-",

2J VICO PEINADO. José: El comienzo de la vida humana (Santiago, Ed ici o nes Paulinas , sta de edic ió n) p. 89.24 lde rn. p. 90.25 BASSO. Domingo: Nacer y morir con dignidad bio ética (Bue nos Air es , Dep alm a, 199 1) p. 465 .26 " Podría es timarse qu e e l der ec ho a la vida es tá vinculad o a la per son a humana desde que inicia su evolución

co mo ge rme n en e l se no,de su mad re. Mas co mo ante la ley no hay per son a mient ra s no se real ice e l nac imie nto, nos iendo sino desd e ento nces suje to de de rech os, a lgunos han di cho q ue no es e l ge rme n o embrió n e l que tienederec ho a su vida ; se ría la soc iedad la qu e tendría dere cho (nosotros d ir íam os deb er u ob ligación) a exig ir qu e lanueva cria tura cumpla su dest ino" : M ANRIQUEZ BUSTOS, Ed mu nd o, Protección penal de la vida humana en suprime ra etap a (Sant iago. Ed ito ria l Jurídi ca de C hile, 1963) p . 11. T a l tesis , qu e ho y nos puede pa re ce rco nstituc io na lmente aberrante. sin emba rgo fue sos tenida hi stóricam ent e por la j ur isprude ncia, co mo en e l caso deRogel ia Mald on ad o (Corte de Ape lac iones de Val pa raíso , 1935), en e l cua l la procesada fue abs ue lta por dar muer tea su hij o durante e l nac imi ento y antes que estuvi era sepa rado de e lla, y la sentenciado ra co ns ide ró que no se tra tabade aborto, pues no se hab ía pro vocado la ex pulsión de l fet o antes del término natural de la preñ ez, ni se trataba deinfant ic id io . pues el niñ o no se había se pa rado aun de su mad re . " punto in ici al de la ex is te nc ia de las per son as,como lo ex pres a e l artículo 74 de l Có d igo C ivil" (Gaceta de los Tribunale s 1935-2, 123-414).

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ii) Mientras otras es tipulan que la calidad de "persona" es un reconocim ient o socia l al indi ­viduo rel acional y viable. que de esta forma es incorporado a la comunidad.

Evidentemente, la tesis más extrema en cuanto a las exigencias para que un .individuo seaconsiderado "persona", corresponden a quienes lo estiman o perfilan como una condición queni siquiera depende de un determinado desarrollo biológico , sino de una suer te de aceptaciónsoc ial, de tal modo que el sujeto podría encontrarse finalmente en un mund o que no lo acept ao no lo incorpora y que en definiti va le niega la pert enencia a él, aunque sea ge nética menteun ser hum ano . aunque haya completado su proc eso de desarrollo y haya logrado nacer.

Este es un caso que podría j ustificar, por ejemplo, el infanticidio de niños nac idos co nmalform acione s. con escasas o limitadas ex pec tativas de vida, con retardo ment al o inclu sovenidos al mund o en condiciones "indeseables'?",

e) Las per sona s naturales en el derecho chileno

Si anali zamos la definición de person a hoy presente en la Histori a Fidedi gna de la Con sti ­tución de 1980 , basada en la dignidad y en la salvaguarda del individuo de la es pec ie hum anacomo sujeto de derechos y merecedor de protección desde el momento en que es conc ebid o,es ta result a muy di versa de la que trad icionalmente se ha manej ado en el ámbito legal. Ello hasido fundamenta lmente causado por la extensión de los conceptos del Derech o Civil. quetienen una clara co nnotación patrimonial , a otras disciplinas del Derecho Ch ileno. entre lasque precisamente se encuentra el Derecho Penal. De esta manera, el concept o proporcionadopor el artículo 74 del Código Civil en cuanto a que " la ex istenc ia legal de toda personacomi enz a al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre" siempre que la criaturasobrev iva a la separació n "un momento siquiera" , ha llevado a que por mucho tiempo no seconsiderara persona al niño no nacido o incluso nacido pero no separado de su madre todavíay que se estim ara que la protección de su vida era una cue stión de interés social, pero no devulneración del derecho a la vida de una persona, pese a que la definición civil de personaresult a plen amente coincidente con la proporcionada al inicio de este epígrafe.

Sin embargo, y pese a estas dificultades, la doctrina penal chilena inv ar iablement e haconsiderado la ex istencia del bien jurídico vida como el verdadero fundante de la creación deestas figuras típ icas, por más que las desafortunadas distin cion es entre person as y cria turas dela especie humana aún no person as, los haya entramp ado-". Al respecto. se ha ju sti ficado ladefensa de la vida traducida en la punibilidad de los atentados contra ella en un dobl e interés:" la inviolabilidad de la vida . bien supremo de cada indi viduo , y el interés demográf ico delEstado en la conservación de la vida del hornbre'<". De esta forma, la vid a hum ana no so lointeresa al Derecho, en esta per spectiva, en aras de la defensa del individuo en con creto. sinotambién como una manifestación del deber del Estado hacia la población toda, reconociendoque esta es el más importante elemento entre aquellos que lo componen.

27 "Cuando la vida es una vida de total o casi tot al pri vación , la nuev a ética juzgará si vale la pe na seguirviv iendo med iant e el tipo dev eje rcic io de equi libr io recom end ado po r el j uez Donaldson en el proceso e l beb é J .ten iendo en cuenta tanto el sufri mie nto predecibl e como las posibles compensaciones ... De ac uerdo co n el nuevoprimer mandami ent o, trataremos a los se res hum anos co n arreg lo a sus carac te rís ticas rel acion adas co n la é tica .Alg unas de es tas so n inherentes a la naturaleza del se r, entre las que se incluye n la co nciencia, la ca paci dad deinterac tua r física. soc ia l y ment alm ent e con otros se res , e l preferir co nsc iente men te seg uir con vida y tenerexper ienci as agrada bles .. Otros aspectos pertinentes depend en de la relación del se r co n los demás, por ejem plo.tener pari entes que llor arán tu muert e o es tar tan situado en un grupo que si te matan, los dem ás temerán por susvidas . Tod as es tas cosas afectan la con sideración y respeto que deb er íam os tener por un se r": S INGER, Peter ,Repensar la vida y la muerte: el derrumbe de nuestra ética tradicional (Barce lona, Ed. Paid ós, 1997 ) pp . 188-189.

28 " Nos hemos ab stenido co nsc ientemente .. . de emplea r el térm ino "persona" , porque los delitos con tra la vidano quedan red uc idos a ella única mente ; ex tiende n su obje tivi dad a un estadio anter ior a la person alid ad. cuandoamparan el produ cto de la co nce pció n" : GARR IDO MONTT, Mar io: El Homicidio y sus figuras penales (Sa ntiago,Ediar - Conosur Ltda, 1976) p. 10.

29 LABATUT. Gustavo: II Derecho Penal (Parte Especial) (Sa ntiago, Edi toria l Ju ríd ica de Ch ile, 1969) p. 283.

2001] VIV ANCO : EL DERECHO A LA VIDA Y LA DISCUSIÓN ACERCA DEL CONCEPTO 475

Dentro de la per spectiva de protección j urídica de la vida, el Derecho Penal aborda aquelaspecto negati vo de la garantía, es decir, el pre servar la exis tencia humana de aquellas con­ductas que intencionadamente pretendan ponerle fin . De allí, entonces, que esta s se transfor­men en punibles , sea en su forma consumada, frustrada o tentada: " .. .el derecho penal , dentrode la acuñac ión que hace de lo ilícito, apa rece protegiendo de manera preferente y a tra vés detipo s es pecíficos algunos bienes o intereses determinados, en este ca so , la vida en cuanto ellase refiere a l cuerpo humano, a lo .org ánico, comprendiendo en esta noción lo síquico también,pero en lo inherente al funcionamiento de lo que erradamente -pero con fine s didácticos­podría llam arse la máquina humana ... "Jo. De allí, entonces, que no interese a la ley penal laintensidad de la vida, su mayor o menor fuerza, por precaria que sea: se resguard a "tanto lavida del no viable como del moribundo'v" .

Sin embargo, al existir en la ley , particularmente antes de la dictación de la Carta de1980 , c ierta con fusión rel ati va al momento en el que puede cons ide rarse a un indi viduo"p erson a" , e l determ inar "d esde cuándo" ha de prot egerse la vida hum ana, ha sido objetoasi mismo de tesi s encontradas :

i) Par a qui enes la protección del individuo concebido pero no nacido depende de interesessocia les y no de calidad de person a, un argumento de peso es el hecho que el delito deaborto se encue ntre contenido, dentro del Código Pen al Chileno, en el título relativo a losatentado s contra el orden de las famili as y no en el que sanciona los crímenes y delitoscontra las personas. Además de eso y de la aplicación del ya citado artículo 74 del CódigoCi vil , co nc luyen qu e " la justificación del distingo parece obedecer a una consideraciónempírico- cultural qu e cree con veniente poner mayor énfasis en la protecci ón de la vidareal del miembro de la sociedad humana, colocado como tal "en el mundo", que a unavida so lo potencial'v-.

ii) Por su parte, para quienes es tim an que el momento de la concepción no solo marca elco mienzo de la vida sino el inicio de la exi stencia de la cria tura como person a humana, lanorma civi l no contendría una regla dada "para todos los efectos legales", sino solo paraaquellos que conciernen a la adquisición y goce de derechos civiles-", de lo que se puedeclaramente colegir que las di ferenc ias entre unas figuras penales y otras radica en laaut onomía vita l que ha logrado la víctima, pero no en cuanto a si goza de la calidad deper sona, ya que " un punto de vista de crítica legi slativa y política criminal , podría afir­mar se que no hay razones que justifiquen un diverso tratamiento penal y que la vidahumana dependiente no es menos valiosa que la aut énoma">.

En seg undo término, en lo que respecta al "has ta cuándo" debe protegerse la vida humana-tema que interesa profundamente a nue stro estudio- los autores son coincidentes en cuanto aque esta debe gozar de tutela jurídica hasta su fin , ante lo cual cobra gran importancia jurídicala determinación del momento real de la muerte, lo que por ejemplo se ha discutido a propósi­to de la legisl aci ón sobre trasplantes.

Tal principio tiene importantes consecuencias respecto de la tipificación de los delitoscontra la vida, pues la viabilidad ya sea del niño recién nacido, o la proximidad a la muerte delas per sonas en circunstancias diversas a esa, no obsta a que la vida siga siendo un bienjurídico tut elado->, ya que en el Código Penal no se hace en principio distingo acerca de la

JO GARRIDO MONIT. Mari o: Ob. C it. p. 10..1\ NÚÑEZ. Ricardo: Derecho Penal Argentino, T. III . p. 24. en ídem . p. 11.32 POLlTOFF. Sergio Et Al. : Derecho Penal Chileno. Parte Especia l (Santiago. Edi toria l Ju ríd ica de Chile.

1993, 2' . Edic ión) p. 49.33 Co mo lo sos tiene Alfred o ETCHEBERRY. Derecho Penal . Tom o III (Sa nt iago. 1964 ) pp. 30 Y ss ,34 POLlTOFF. Sergio Et Al : Ob . C it. p. 48.35 "Constituye ig ua lmente homi c idio dar muert e al mor ibundo. al enfermo de un mal incu rable o al cond enado

a muerte" : ldem, p. 49 . .

476 REVIST A CHILENA DE DEREC HO [Vol. 28

ca lidad de vida, así com o tamp oco respecto de otros elementos tales co mo la sa lud, lasca rac terís ticas morfológicas, el sexo y las condiciones personales de la víctima.

Lo se ña lado tiene enor me imp ortancia como un elemento sustentador de tod o el Derech ochileno y como un rasgo dist intivo de otros sistemas jurídicos, en los cuales se ha pretendidoco ndic ionar la ca lidad de persona a una serie de requi sitos objetivos que ha de cumplir el se rhum ano y que , en el caso de no darse , lo sitúa n en un plano marcadamente inferior y menospro teg ido frente a qui enes sí cumplen con las demand as de la catego ría-". Ello, sin dud a. noreprese nta tan so lo una postu ra filosófica distinta, sino que se traduce materia lme nte en elaval que el orde namiento jurídico de aquellos países otorga para co ns iderar e l aborto o laeut anasia no con sentida co mo co nductas plenamen te legí tim as, ya que se trata de la elimina­ción de la vida de indi vidu os que no so n per son as, ya sea porque se encue ntra n en ges tac ión yno han adquir ido aún la ca lidad de re lac ionales , o porque la han perdido a co nsecue ncia deuna enferm ed ad o de un compro miso vita l de imp ort ancia.

m. PERSONA EN EL ORDENAM IENTO CONSTITUC IONAL CHILENO

l . El derecho a la vida como gara ntía constitucional en la Carta Fundamental de 1980.Las razones de su inclusión como garantía

Si bien el enunciado del artículo 19 de la Carta Fundamental es tablece que se aseg ura nlas ga ra ntías fund amentales a "todas las per son as", en concord ancia co n lo ya dicho a prop ó­sit o del artículo Io inci so 1o de la mism a, lo cierto es que a propósito de l derech o a la vida.nueva garantía den tro de la Cart a, es que se desarroll a realm ent e en propiedad el co nce ptoconstituc ional de per son a-" .

La int rodu cción de es te precept o se rea lizó en co ns ide ración a que frente a un desarro llosistemá tico y verdade ramente racion al de la Con st itu ción , "se hace necesaria la consagraci óndel derech o a la vid a, en virtud al men osprecio qu e en la ac tua lida d la ha afectado,cometiéndose delitos de la más diver sa natu ral eza en su co ntra . Aún más, el sac rific io qu e deell a se ha hecho se estima com o sec unda rio e inclu so instrument al cuando se exalta n otrosvalores't-" . Entre los argumentos que fueron invocados a este res pec to es taba qu e es te derechoes po r lo dem ás inspirador de otras norm as de protección que encue ntra n su ce ntro en elrespeto fundamental a la vid a humana. En consecuencia, el derech o a la vida debe mani festar­se en form a clara desde el comi en zo del listado de los dere chos que co ntempla la Ca rta, yaque el va lor induda ble que sos tiene toda la es truct ura de la co nvi ve ncia soc ial y de lasrelaci ones humanas, es el derech o a vivir-",

Ell o guarda plen a conc ordancia co n el hecho que la es truc tura de la Carta Fundament al de1980 descansa en una co ncepció n hum ani sta y cr istiana del hombre, que de ac uerdo a lahistori a fid ed igna de es ta, se identifi ca con el sentir e idi osin crasia de la co munidad nac iona l,que con sid era que la dignidad del ser hum ano, su libert ad y der echos fund amentales so nanteriores al orde namie nto j urídico, el cual debe prestarl es una prot ección eficaz y seg ura'".

36 "Tenemos que re ite ra r que qu ien conceptua liza co mo una persona desde el mo mento de la co ncepc ión alfeto. a pesar de no tener ninguna de las cua lidades distint ivas de las personas, o bien usa la palabra eq uívoca mente,o bie n co mete un fran co erro r categorial. Sos pec ho que efectivame nte quienes con de nan el abo rto desde el mome ntode la co nce pción usan el término "persona" de manera eq uívoca, es to es, con Un sig nificado diferen te de l norm al ycreo. además, qu e dicho significa do deriva ese ncia lme nte del hech o de tener cie rtas cree ncias re ligiosas" : Vuld és,Margarita: " El prob lema de l abo rto : tres enfo ques" en Váz quez , Rodol fo (co mpilador) , Bioé tica y de recho .Funda mentos y problemas ac tua les (Méx ico D.F, Fondo de Cu ltura Eco nó mica, 1999) p. 148.

37 Ver, de la auto ra, "E l derecho a la vida y a la integ ridad física y psíq uica en la Ca rta Fu nda menta l de 1980"en libro de AAVV, 20 Alios de la Constitución Chilena 1981 -2001(Sant iago, Edito ria l Ju rídica Co noSu r Ltda. ,200 1) pp. 143-164 .

3K Actas Ofic iales de la Co misió n de Est udio de la Nueva Co nstituc ión, Ses ión 89.39 lb idem.40 Actas Of icia les de la Co misió n de Estudio de la Nueva Co nstitución, Sesión 18, pár rafo 4, p. 23 .

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Profundi zand o en lo ya señalado, es preci so indi car que la vida " por ser el don primarioque Dios ha dado al hombre, y por ser la fuent e de sus demás atributos, está cautelada por lainstituc ional idad const ituci onal y legal desde que se inici a la gestaci ón"! ' .

Sobre la ex tensión de es te derecho, se ha de ind icar que " todo se r hum ano tiene eldere cho ese ncial de conservar su vida y de exi gir que el ordenamiento jurídico se la protejaco ntra atentados de la autor idad y de particulares'r' ".

Lo anterior, no so lo se funda menta en el hecho de que el se r hum ano tenga una dimensiónmateri al y espiritual, por el hech o de contar con cuerpo y alma, sino en que por la circunstan­cia de pri varl o de la vida , con stituida esta en un componente fund amental, ello implicades tru irlo y llevarl o irr emediablemente a su fin. Esta es una situación únic a en que pordespojar a un ser de un carác ter determinado, es te se destru ye, lo que co mo ya se ha explica ­do, no ocurre co n todo s los derech os y libertade s, sin perjuicio que tambi én han de serprotegid os y garantizados por la Con stitución, por ser igualmente part ícipes de la dignid adhum ana.

Sobre e l particular, Alej and ro Sil va Bascuñ án ha sos tenido que "es te derecho o ga rantíadebe ser necesariamente destacado en la actu alidad, ya que, desde hace algún tiempo, la vidahum ana ha sido men osprec iada, que se han co metido diversos y deleznables delitos queatentan co ntra e lla. Considera que deb e contemplarse el derecho a la vida junto co n el dere­cho a la inte grid ad física, porque en definit iva, lo que hay que asegurar es una vida realmentehurnana' r' >.

2. La protección constitucional de la vida del que está por nacer.Nueva ref erencia a la persona

En primer términ o, la vida humana es objeto de protección co nstitucio na l desde la con ­ce pción, ya que desde ese momento estamos en pre sen cia de un se r hum ano que reúne en sítodas las calidades y requi sitos de tal, sin importar que aún no haya desarrollado toda s laspotencias propi as del hombre, y que por ello cuenta desde ya con la calid ad de person a, quelo hace ser reconocid o co mo digno y merecedor de la protecci ón constituci onal'".

Lo anterior incluye el resguardo de la criatura mientras se encuentra en el vientre de sumadre , co mo también la protección de la sa lud de est a y de sus condiciones de vida dur ante elembarazo . As imis mo, debe proporc ionarse a ambos las condiciones materi ale s y es piritua lesque aseguren que el nacimiento se desarrolle en un ámbito de respeto y protección.

Una vez que se trata por parte de la Comisión de Estudios de la Nueva Con stitución eltem a de la vida, surge co mo consecuencia natural la condena al aborto. El mismo sentido fueel que co mprendió Jaim e Gu zm án, y por ello sos tuvo que "e l derech o a la vida ev identementeexcluye y hace ilícit o el aborto'">,

Baj o la misma orientación se enmarca la reflexión de Alejandro Silva Bascuñán, indi caque: "e n el caso de qui en es tá por nacer, siendo un bien eno rme para la hum anidad y para élel princ ipi o de la ex istencia, cómo se puede, sin ningún acto refl exivo de esa per son a que va asacrificar su vida o que no va a llegar a ella, supeditar y poner casos en los cuales se concibaque se quite un derecho a qu ien no ha tenido oportunidad de de fenderse o que no ha tenidooportunidad de reali zar nin gún acto'?",

~ I EVANS DE I.A CUADRA. Enr ique: Los Derechos Constitu cionales (Sa ntiago. Ed ito rial Jurídi ca de Chi le , 2' .ed ici ón. 1999). p. 113.

~ 2 Ibíd em .~ .1 Ac tas Ofic ia les de la Co misión de Estudio de la Nueva Con stit uc ión . Se sión N" 84. pár rafo 2. p. 16.~~ "L a di gnid ad de la persona no es superio ridad de un hombre sobre otro. sino de todo hombre sobre los seres

q ue ca rece n de razó n" : Jesús Go nzález P érez, c itado en Arce y Fl órez-Vald és. Joaqu ín: Los princip ios generales delDerecho y suformulaci án constitucional (Madrid. Civitas, 1990) p. 148.

~5 Ac tas Ofic ia les de la Co mis ión de Estud ios de la Nuev a Co nstituc ión. Ses ión N" 84, párr afo 8. p. 13.40 Ide rn. ses ió n N" 87. párrafo 3. p. 13.

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La post ura sosten ida por estos comisionados resulta compatib le, en efecto, con lo yaexplicado acerca del concepto de persona desde la concepción: "una coh erente argumentac ióna favor de la defensa legal del no nacido depende de su reconoci miento como persona humanay, por tanto , dotado de un correspo ndien te derecho a la vida"47, fundamentándo se tal asevera­ción en que " pres upues to fundamental para una defensa legal de la vida de los no nacidos enun es tado con sti tuciona l, es el reconocimiento de l hecho de que el no nacido, tanto en estadoembriona l co mo feta l -yen for ma aná loga el dis minuido fís ico o men ta l, así como la per son aen coma irreversib le- sea con siderado ante la ley como un ser humano, como cualquier otrohumano vivo ya nacido'í'" , .

La referenci a directa a la protección co nstitucional de la vida de l que está por nacer, através del mandato que la Constitución le impone a la ley, es emblem ática, porque con ell a laCo nstitución está con siderando que la vida se inicia en el momento de la concepción del serhu mano. Co herentes a es te sentir resulta ron las indicaciones de Enrique Ortúzar, a l señalarque "es evidente que el ser hu mano tiene cierta exi ste ncia aun antes de nacer, y si bien esefectivo que el Código Civil previene que la ex istencia de la per so na comienza al nacer ,tambié n el mismo Código recon oce que ex iste un pri nc ip io de persona antes de l nac imien to ypor eso la protege'r'".

El derecho a la vida conlleva entregar categóricamente a la ley la protección del que est ápor nacer, como as imismo la pro tecc ión de los que nacen con alg una tara o deformidad. Deesta manera, se elimina toda opción tan to eutanásica como euge nésica, en virtud que estederecho cautela a todos los miembros de la comunidad, en cuanto se vea n amenazados oafec tados en su derecho a la supervivencia'",

Asimismo, el hec ho de proteger expresamente la vida, su efecto principal es que , salvo lapena de muerte, no reconoce otras excepciones. Desde luego bajo esta óptica se pre sume elamparo a los nacidos deformes, ancianos o enfe rmos incura bles, o a todo aq uel que la cie nciacal ifique como irrecuperable .

De es ta forma , la co nsagración de l de recho a la vida como el primero y más fund ament alde los derech os, exc luye de suyo el te ma de l abor to , haciéndolo por lo tant o il ícito?' . lo quese man ifie sta co n especial énfa sis en la redacción de la norma de l inci so 2° de l mismo N° Idel artículo 19, estableciéndola en los siguientes términos: " la ley pro tege la vida de l que es tápor nacer", lo cual implica que, para la Constit uc ión, la vida j uríd ica mente protegib le seinic ia desde la concepción y no des de el nacimientov.

En este caso, se busca proteger al embrión humano con ca lidad de per sona, lo cual seident ifica co n la idea que "el ser persona es la única mod alid ad de existencia que co nv iene ala natura leza humana . . . po r lo que aparece ap ropiado hablar de l embrión humano. no como deuna per so na potencia l, sino como una persona actual dotada de un alto potencial para sudesarro llo' P! y co n una clara concie ncia que la vida no tiene su orige n en el nacimient o, sinoque es anterior y su raíz está en la concepción-".

Sin embargo, en el tema de l aborto, algunos comisionados quisieron dejar con stancia deque no consideraban la proh ibición del abo rto como absoluta, como sí lo había hecho elComis ion ado Gu zmán, ya que estimaban que ex istían situaciones que podía n ju stificar lo:"Estima - el Comision ado señor Ortúzar- que respecto del aborto terap éutico, cuando el dere­cho a la vida de la madre está en pugna co n el derech o a la vida del hijo -que fue lo que, por

47 RlIONlIEIMER, Marti n: Derecho a la vida y Estado Moderno (Mad rid. Edicion es Ria lp S .A.• 1998). p. 7 1.48 Ibídem. p. 75 .49 Actas Ofi ciales de la Comi sión de Estudi os de la Nueva Constitución . ses ión N° 89 . pár rafo l . p. 18.50 Sesión 90 .5 1 Sesi ón 84. p. 13. párrafo 8.52 Sesión 90. p. 18. párra fo 1.53 POSSENTI . Vitt ori o: "¿E s el embrión per son a? Sobre el estatuto onto lógico del embrión hum ano" en c.1.

Massini y P. Serna (ed itores ), El Derecho a la Vida. Eunsa, Pamplona. 1998. p. 143 .54 Ses ión 87 . p. 13. párr afo 5.

200 1] VIVANCO : EL DERECHO A LA VIDA Y LA DISCUS IÓN ACERCA DEL CONCEPTO 479

lo menos, en lo personal, hizo mayor fuerza sobre él- exis te una pugna en tre dos ex iste ncias,y en el caso de la eutanasia no se produ ce esa pugna, de manera que son situaciones diferen­tes"55. Luego, al se r ac larado es te punt o por el Com ision ado señor Silva Bascuñ an (quien"e ntie nde que cuando se es tá pro tegiendo en la Const ituci ón la vida del que está por nacer, deningun a manera se co ncede libertad al legislador para determinar, sobera na y arbitrariamente,de qué manera va a protegerla, de modo que no le parece que pueda argume ntarse que ellegislador quedó libre para hacer lo que desea en materia de pro tección de los derechos delque es tá por nacer" )56 puntualiza el anterio r comis ionado: "lo que no se qui so hacer en laConstit ución fue ni hacer permisibl e el aborto terapéut ico ni co nde narlo , y si no se ha hecho

- permis ible ni se ha co nde nado es porque se le ha ent regado al legis lador la protección de lavida de l que está por nacer, tal co mo ocurre hoy en día en la disposición de l Código Civil , yestima que nadie podría afi rmar que el abor to terapéutico constituye deli to, porque no estáconsignado co mo tal">".

Luego, en la misma sesión, el Co misionado señor Ortú zar res ume la post ura mencionada:"Dentro de la fac ultad que tendrá el legislador se pod rá no co nsiderar delito el abor to terapéu­tico -corno entie nde que hoy día no lo es58_ ya que la práct ica maliciosa del abor to estápenada por el Código Penal , pero el aborto terapéut ico no se enc uentra sancio nado por dichotexto legal. .. Se ha querido hacer una diferencia entre el precepto que co nsagra el derecho a lavida y la dispos ició n que entrega al legislador el deber de proteger la vida del que está pornacer. Agrega que, en el primer caso, se trata de consagrar en forma abso luta el derecho a lavida, y en el seg undo, se desea dejar cier ta elas tic idad para que el legislador, en determin adoscasos, como por ejemplo, el aborto terapéu tico, no considere cons tit utivo de deli to el hechodel aborto'P'' .

La verdad, sin embargo, es que la totalidad del co ntex to y de los va lores tina y otra vezci tado s a propósito de la creación de la Cart a de 1980 son meridianamen te claros en cuanto aque para la Co nsti tuc ión la vida es tan va liosa, defend ible y digna, cuando se trata de unacr iatura en ges tac ión com o cuando es tamos en presencia de un ser humano ya naci do, lo cualtuvo una clara co nsec uencia legislativa: El artíc ulo único de la Ley N° 18.826 de 15 deseptiembre de 1989 ree mplazó el artículo 119 del Código Sanitario chi leno ,' que permitía larea lizac ión de los llamados "a bortos terapéuti cos", por una norm a que ex presa: "No podráejec utarse ningun a acción cuyo fin sea provocar un aborto" .

La rea lidad es que mient ras es ta norm a es tuvo vige nte, su práctica fue muy alejada delobje tivo anter ior mente señalado, pues se Jo usó norm almente con fines eugenés icos y porello, se co nside ró que la ex istencia de la norm a permitía la rea lizac ión encubierta de otrosfines diversos a su inicial intención y fue derogada, co nsiderando la protección expresa que laCo nstitució n hace de la vida hum ana.

IV CO NCLUSIONES

l . La co nsideración co nstitucional ace rca de que el individuo de la espec ie humana espersona desde el moment o de su concepción , encuentra asidero en cuanto al co ncepto de"vi da" y de "i ndividualidad" en numerosos argumentos proporcionados por la cie ncia moder­na, part icularmente por los es tudios de embriología y genética de fines del siglo pasa do y delpresente siglo.

55 Ses ión 90, p. 14.56 Idem , p. 15.57 Ibídem.5X Ello se debe a que en el mom ent o de discut irse es te tema, se enco ntraba vige nte la norma del Código

Sanitario que lo autori zaba en su artículo 119. el cual fue mod ificado después.59 Sesión 90 , p. 16. Otros co misionados. como el señor Evans, con side raro n que tamb ién debía dejarse ab ierta

la posib ilidad de no considerar delito el aborto en caso de violació n. vid . P. 19 de la misma ses ión.

480 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Vol. 28

2. La fijació n de la prot ección de la vida humana por deb ajo de ese rango, usualm ente hacorrespondido en los orde namie ntos co mpara dos , a una específica voluntad de legislar favo ­rab leme nte a la man ipul ación ge nét ica, al microaborto o dec idida men te al abo rto .

3. El co ncepto de preembrión no tiene un respald o cienIífico efectivo , sino que es unlenguaje más bien co nve ncional utili zado para poder disponer de l cigoto hum ano en procesosde fec undac ión as isti da, manipulación genética o a través de fármacos microabortivos .

4. Al reco nocerse co nstitucio nalmente el derecho a la vida de todas las perso nas, yparti cul arment e el del niño por 'nacer, se hace rem isión al co ncepto de persona co mo sinóni­mo de la pertenencia a la es pec ie humana.

5. La remis ión de la Constitución a la protección legal del niño en gestación no deriva.co mo algún sec tor 10 ha pretendido , en que la criatura co nce bida no tendría "derecho co nsti­tucional" a la vida sino so lo una protección legal ni puede co nsiderarse bajo ningún punto devis ta que haya sig nifica do dar al legislador la facultad de decidi r cuándo protegía la vida delniño en ges tación y cuá ndo no. Por el co ntrar io, la Cart a Funda me ntal se rem ite a la leyporque en ella se encuentra n los instrume ntos de pro tecc ión materiales de la vida humana.

6. Las apre nsio nes de cie rtos comis ionados en torn o a una posible excepció n a es taprotección co nstituida por el abo rto terapéut ico o el aborto en caso de vio lación, no sig nificóningun a clase de ju st ificación de abo rto o de autorizac ión a la ley para introducirlo. Por elco ntrario, las norm as del Códi go San itario proh íben hoy todo tipo de aborto , prec isa menteporque se trata de un atentado con tra la vida de una persona hum ana.

7. Finalm ente, el co nce pto de "persona" co nstruido a part ir de la Con st itución de 1980nos permi te rein terp ret ar de un modo fina lis ta tan to la ley civil co mo la ley pena l, en cuanto aque el nacimien to es un requ isit o asociado co n el ejercicio de los derechos co ntenidos en elderecho privado, pero no una exigencia para gozar de derechos humanos tan fundame nta lesco mo el derecho a la vida, y por otra parte, para aseg ura r que el aborto es claramente unaco nducta que co ntraviene el orde n inst itucional de la Repúbli ca, se cuente o no co n prue baspara proceder a su persecución final y sea que se apliq ue a un indivi duo en estado deges tac ión ava nza do o a el ser recién ge nerado en el proceso de fecundac ión.

io / Septiembre

~OOl

•

naerecho

ALEJANDRO VERGARA BLANCO

Director

COMITÉ EDITORIAL

ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ

HERNÁN CORRAL T ALCIANI

ENRIQUE CURY URZÚA

CARMEN DOMíNGUEZ HIDALGO

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VíCTOR VIAL DEL Río

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Secretaria de Redacción

JAIME BASSA MERCADO

ALEJANDRO DOMIC SEGUICH

Ayudantes de Redacción

La Revista Chilena de Derecho es una publicación trimestral, que aparece los meses de marzo, junio,septiembre y diciembre de cada año , Es editada por la Facultad de Derecho de la Pontificia UniversidadCatólica de Chile, Casilla 114-0, Santiago 1, Chile.

La Revista Chilena de Derecho agradece el envío de trabajos para su publicación. Los autores recibirán 25separatas de sus trabajos. Los autores, al enviar sus originales, deben respetar las instrucciones impresas enla contratapa trasera de cada ejemplar.

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ÍNDICE

Volumen 28 W 3 (julio-septiembre de 2001)

EDITORIAL

ALEJANDRO VERGARA BLANCO: El papel de las revistas humanísticas en laPontificia Universidad Católica de Chile.. .............................................................. 487

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

DERECHO PROCESAL

CECILIA ROSENDE VILLAR, Efectos directos y reflejos de la sentencia 489ALEJANDRO ROMERO SEGUEL, La independencia e imparcialidad en la justicia

arbitral ....................................................................................................................... 509

DERECHO CONSTITUCIONAL

CRISTlÁN RUIZ SANTIBÁÑEZ, Las concesiones municipales de establecimiento: unanueva forma de participación empresarial del Estado.... ...................................... 537

ARTURO FERMANDOIS VOHRINGER, La organización de apuestas hípicas: ¿unaactividad económica amparada por la Constitución? 573

HISTORIA DEL DERECHO

ENRIQUE BRAHM GARCfA, Mariano Egaña: Los inicios liberales y patriotas deljurista del régimen pelucón ...................................................................................... 593

DERECHO COMERCIÁL

ENRIQUE ALCALDE RODRfGUEZ, Regulación sobre la "venta del control" en la leyde OPAS: ¿ Un caso de iniquidad o simplemente un error? 599

JURISPRUDENCIA

DERECHO PROCESAL DE LAS GARANTíAS CONSTITUCIONALES

FERNANDO DOUGNAC RODRíGUEZ, Reflexiones sobre la acción de protección y susentencia 615

486

DERECHO PENAL

REVISTACHILENA DE DER ECHO IVol. 28

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santi ago, 16 de juli o de 1999 .................... 63 1Comentari o de RODRIGO MEDI NA, Posible inconstitu cionalidad del inciso 1" del

artículo 450 del Código Penal.. ............................................................................... 63 1

DERECHO DE LA SANIDAD PÚBLICA/ DERECHO MUNICIP AL

Sentencia de la Corte de Apelacione s de La Serena, 8 de junio de 200 I 639Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, 30 de enero de 200 1 639Comentario de ALB ERTO CORTÉS NIEM E, Ilegalidad muni cipal en la regula ción de

tenencia de animales domésticos de compa ñia 639

BIBLIOGRAFÍA

JUAN ENRIQUE VARGAS, CARLOS PEÑA y JORGE CORREA, El rol del Estado y elmercado de la j usticia. Recensión de Juli o Pallavicin i Magn ére 653

PEDRO FERNÁNDEZ BITTERLI CH , Manual de Derecho Ambiental Chileno. Recen-sión de Alberto Cort és Nieme 658

Revista Chilena de Dere cho, Vol. 28 N" 3, pp. 487 ·4 88 (200 1), Sección Editori al

EDITORIAL

El pap el de las revistas humanísticasen la Pontificia Universidad Católica de Chile

a. En la universidad las revi stas tienen una gran relevancia para el debate de las ideas ,dado que tienen una mayor agilidad que otras publicaciones, como los mismos libro s. Esteobje tivo de las publi caciones también hace nece saria una buena gestión en la administraciónde las mismas, pues su periodicidad debe ser respetada, sus fechas de edición , etc . Esto es unagara ntía doble: para los aut ores, pues estos se entu siasmarán en prep ara r artículos que prontoserán publicados; y para los lectores, que pueden leer inform aciones de much a actu alidad.Desde este punto de vista, la co nducta de las revistas en cuanto a su aparición es rele vante ,pero que no siempre es posibl e lograr; en todo caso, nuestro intento siempre ha sido manteneruna buena conducta al respecto.

Debido al carácter particular de las disciplinas humanísticas, a menudo es imprescindibletener publi cac iones propi as, sobre todo en esta Uni ver sid ad, que debe enfrentar de unafor ma es pec ia l los problemas del Derecho. Las revistas hum anísticas, como esta , debenllevar e l pul so de lo que hace la Uni ver sid ad en las di scusione s humanísticas, debe lle varhacia fuera de la Uni versid ad la impronta del grupo que está trabajando dentro de ell a, através de estudios en que quede en evidencia todo s aquellos e lementos de juicio centralesque le dan unidad a nue stro queh acer uni versit ario, y, al mismo tiemp o, todo s aquellosarg umentos que ev ide ncian la diversid ad de planteamientos en medio de esos elementosce ntrales.

b, El Derecho es una cienci a humana, ya que comprende el estudio de la actividadpersonal hum ana, en relación a la conducta exigida por la sociedad, contenida en "normas" .Te nemos que entender, entonces, que el Dere cho es muy importante, y es indispensable queexistan estudios de much os aspectos de Derecho, sobre todo de sus principios fundamentales,pues el mund o está cambiando demasiado rápidament e, y debemos estar siempre prep arado spara defend er, dentro del cambio, aquellas trad iciones y núcleos de ideas fundamentales queexp lican nuestra rea lidad hum ana .

Hay que alimentar la polémi ca con aspectos académicos. En Chile se polemiza poco. Atravé s de nuestras secciones de crítica legal , j urisprudencial y doctrinaria deseamos instar anuestro s autores a seg uir y pro fundi zar cada vez más la polémi ca. Publicar artículos ytrabajos sobre temas polémi cos, defendi end o nuestros punt os de vista, es un objetivo esencialde nuestra Revista. Es import ante que, desde esta, la Universidad pueda criticar y evaluar,orie ntando a los lectores que co mparten nuestro s principios y a quienes pued an discrepar deellos , sobre posibles osc uridades o desaciertos de las leyes, de las sentencias de los tribunalesy de las obras que se publi can en Chile.

488 REVIS TA CHILE NA DE DERE CH O [Vol. 28

c. Las cie ncias juríd icas es un área del conocimiento cuyo cultivo es ese ncia lmente derango universit ar io, y su est udio tiene una dimensión teórica que subs iste al lado de l perfil ·profesional .

Incluso, no siendo ello siempre exacto, se suelen separar los aspec tos teóri cos y práct icosdel Derecho. No es que el Derecho pueda ser dividido, en sí mismo, en una parte prácti ca ouna teórica: siempre es una ciencia prácti ca, que presta se rvicios al homb re, ofreciendo pautaspara la solució n de los con flictos propios de la organización humana. Es la acti tud de l hombrela que es teó rica o práct ica.

Hay aún un porcentaje, qui zás menor, pero existe. de hombres de Derecho que hacencien cia por la ciencia, y ofrecen trabajos teóricos del Derecho. En ellos , usualmente, esposible descubrir una búsqueda del valor agregado explícit a o implícit amente a las norm as, através de una herm enéuti ca metodológicamente bien construida . Ellos tienen amplia cabidaen una publi cación como esta; de ellos se nutre en gran medida. Ellos mism os, para llevarade lante sus estud ios, qui zás se valgan tamb ién de aspectos prácticos, de aplicac ión delDerecho , a los que les dan luz los autores más cercan os a la praxis.

Pues, al mismo tiempo, exi ste una serie de resultados prácticos de la aplicac ión delDerecho , lo que los juristas denominamos fuent es, como las propi as leyes, y en mayor med idala jurisprudencia de los tribunales. Esos resultados prácti cos ponen en ev idencia la ap licaciónde las instituciones, y los estudiosos de los aspectos teór icos, desde publi caciones co mo es tas,pueden ir criticando esa aplicación práctica y ofreciendo orientaciones desde su perspect iva.

Ese es el doble papel que cumple es ta Revi sta: ser una fuente de información teóri ca ypráctic a, y que deseamo s lo siga cumpliendo.

d. Al mismo tiempo de intentar publ icar en lo posible núme ros de la Revista dedi cadosespecialmente a uno o varios tem as es pecíficos, deseamos profundi zar el ca mino de lointerdi sciplinario: una muestra ha sido el número anterior a este, relati va a las ga rantíascon stitucionales, bajo la óptica de distintas disciplinas.

Así co mo el eco nomista, el ingeni ero , el geógrafo, el agrónomo, el méd ico tienen queten er en cue nta el Derecho par a pla ntea r de mej or ma nera sus propias pr egu ntasdiscipl inar ias, del mismo modo los hombres de Derecho, los ju ristas, tampoco pueden olvidara las dem ás disciplinas, y en lo posible propiciar el debate interdi sciplinario. Normalmentelos problemas complicados de Derecho deben con siderar conceptos, elementos o datospro venientes de otras disciplinas (as pectos que muchos hombres de leyes suelen denominar"as pectos técni cos" , como si el Derecho mismo no tuviese tambi én aspectos técni cos); y ya escada vez más claro , por ejemplo, que la economía no debe ser olvidada al moment o deestudi ar las leyes relat ivas al comercio o a la actividad de las empresas; tampoco puede serolvidada la ingeniería al estudiar las leye s de aguas , mina s, con stru cción, etcétera.

En fin , y para recalcar la que podríamos ca lificar como la interdiciplinariedad esencialpara nosotros, la moral , los principios que defi enden los hombres de bien , nuestra ent idadbiológic a, no pueden ser olvidados a la hora de eva luar las leyes y decisiones socialesrespecto de las per son as: su vida, su matrimonio. sus hijos , y dem ás tem as que. bajo nuestroprisma valórico, tan frecuente y fuertemente defendemos desde esta Universidad .

ALEJANDR O V ERGARA BLANCO

Dir ector