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El derecho al sufragio del presunto delincuente. El Caso Facundo*

The Disenfranchisement of suspected criminal: The Facundo’s Case

Luis Efrén Ríos Vega**

ResumenEn este trabajo se presenta la polémica de la suspensión del sufragio a los

presuntos delincuentes a partir de un caso mexicano. Ofrece, en primer lu-

gar, un panorama comparativo de diferentes precedentes de cortes inter-

nacionales, para luego desarrollar las fórmulas de solución que en el caso

mexicano se puede ensayar para resolver por qué, cuándo y cómo se pue-

de limitar la libertad electoral de una persona sujeta a un proceso penal. El

punto central es justificar que la suspensión de la ciudadanía como medi-

da cautelar se puede racionalizar a partir de los principios de estricta le-

galidad y proporcionalidad. El artículo, al final, propone una reformulación

de la doctrina judicial del Caso Facundo, para orientar el modelo constitu-

cional motivado, proporcional y casuístico de la privación preventiva de la

ciudadanía por la formal prisión.

Palabras clave: suspensión de derechos políticos por causa penal, ciu-

dadanía política, muerte ciudadana y sufragio.

* Ponencia (corregida y aumentada) para el I Observatorio Judicial Electoral, Sala Regional del Tri-bunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, correspondiente a la Quinta Circunscripción Plurinominal, con residencia en Toluca de Lerdo (en adelante SR-Toluca), 11 de noviembre de 2009, Toluca, Estado de México.

** Profesor de Filosofía del Derecho, Universidad Autónoma de Coahuila.

www. juridicas.unam.mx

Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación294

AbstRActThis paper presents the Felony Disenfranchisement debate from a Mexican

case. Firstly, offers a comparative overview of different precedents of inter-

national courts, to then develop solution’s formulas in the Mexican case try

to resolve why, when and how the electoral freedom of a person subject to

criminal proceedings can be limit (restrict). The central point is probe the

suspension of citizenship as a precaution measure (injunction) that could be

rationalized from rule of law and proportionality principles (balancing test).

The article, in the end, proposes a restatement of the judicial doctrine from

the Facundo’s Case to guide the constitutional model motivated, propor-

tional and casuistic of citizenship’s preventive deprivation by an Judicial

act that pronounce a formal detention.

Keywords: felon disenfranchisement, political citizenship, civil death

and right to vote.

Luis Efrén Ríos Vega

295El derecho al sufragio del presunto delincuente. El Caso Facundo

Premisas

En México, la Constitución1 establece cuatro casos de suspensión

de derechos políticos (SDP): fuga (Ríos 2010a), formal prisión (Ríos

2010c), condena (Ríos 2010b) y ejecución de la prisión (Ríos 2010d).

Estas categorías de suspensión de la ciudadanía por un hecho sanciona-

do como delito, implican un concepto general: la SDP es una pena o “me-

dida cautelar” de ésta que tiene por objeto tutelar la sociedad democrática

por la violación a la ley penal. La suspensión preventiva, en consecuencia,

es una “restricción constitucional directa” al derecho a la “ciudadanía

política”2 que opera como medida privativa, provisional o definitiva, de la

libertad electoral con motivo de un proceso o condena de un delito que

merece la privación del sufragio.

En este trabajo analizaré el Caso Facundo (ST-JDC-22/2009)3 que plan-

tea el tópico del derecho a la ciudadanía política del presunto responsable

sujeto a un proceso por delito sancionado con prisión. La cuestión prin-

cipal consiste en determinar si una persona en libertad bajo caución de-

be tener o no restringida en forma cautelar su calidad ciudadana por el

solo dictado de la formal prisión, sin importar el delito o su privación pre-

ventiva. La respuesta de la SR-Toluca fue no suspender el sufragio de una

persona que disfruta de libertad provisional dentro de un juicio criminal,

porque la aplicación favorable de la presunción de inocencia permite sos-

tener que las personas que están en libertad personal deben gozar igual-

mente de su libertad electoral, en tanto que la falta de una sentencia que

declare de manera irrevocable la culpabilidad penal significa, en clave ga-

rantista, que resulta inaceptable tratar anticipadamente a un inocente con

la pérdida provisional de sus derechos políticos.

1 Véase el artículo 38, fracciones II, III, V y VI, de la Constitución.2 Por “ciudadanía política” entiendo la posibilidad de participar en el ejercicio del poder público

representativo. Se trata del derecho a la participación electoral: votar, ser votado y participar en la afiliación y asociación de un partido.

3 Sentencia dictada por la SR-Toluca el 5 de marzo de 2009.


El punto de partida. Es correcta la respuesta de la SR-Toluca de no te-

ner por suspendida la calidad ciudadana por el mero dictado de un auto

de formal prisión, pero sus razones para llegar a esta conclusión me pare-

cen incompletas e inadecuadas. Mi tesis: la formal prisión, en el sistema

constitucional mexicano, es una “condición necesaria pero insuficiente por

sí misma” para justificar la restricción de la libertad electoral que se basa

más bien en el hecho sancionado como delito que merece la privación de

la ciudadanía política. El punto clave para desarrollar una mejor fórmula

de solución de los problemas de la suspensión de derechos políticos por

la formal prisión, no reside, a mi juicio, en la presunción de inocencia en-

tendida como la no privación de derechos políticos por falta de una sen-

tencia definitiva como criterio orientador, sino sobre todo en los principios

de “estricta legalidad” y “proporcionalidad” de las penas que obligan a

toda autoridad a motivar, de manera estricta, proporcional y de modo indi-

vidual, la privación de cada uno de los derechos políticos por causa penal

como medida provisional, según las circunstancias del caso, siempre que

exista la presunción razonable de un daño o riesgo claro y presente a evi-

tar (peligrosidad electoral) durante el juicio, a fin de tutelar el ejercicio de la

participación política en el gobierno representativo.

Por lo tanto, la sentencia de condena como un elemento que se co-

lige del debate universal de la presunción de inocencia, es el argumento

que, a mi juicio, distorsiona en el caso mexicano la solución de los proble-

mas de la suspensión preventiva del sufragio del presunto responsable. En

una cuestión de suspensión de ciudadanía por causa penal como me-

dida provisional, en efecto, no se trata de resolver si es necesaria o no

una sentencia definitiva para justificar la privación de la libertad electoral,

sino, por el contrario, lo que importa saber es si la medida cautelar resulta

o no constitucional conforme a criterios razonables, pertinentes y objeti-

vos que justifiquen el acto de molestia de privar los derechos de ciudada-

nía política a un procesado que amerite esa medida provisional. Ese es el

problema a desarrollar.



Dividiré el trabajo en cinco partes. En primer lugar, delimitaré el tema

como uno de los problemas actuales que enfrenta el sufragio como dere-

cho universal en el contexto comparado. En seguida, describiré la discu-

sión conceptual que se puede construir para entender el sentido de la

norma constitucional mexicana que suspende los derechos políticos por

el dictado de un auto de formal prisión, a partir de tres soluciones diferentes

que ha ensayado la justicia constitucional. Expondré, en tercer lugar, los

tres axiomas fundamentales para tratar este tipo de cuestiones. Justifica-

ré luego el modelo constitucional más adecuado, a mi juicio, de privación

del sufragio por causa penal. Presentaré, por último, una línea crítica al ar-

gumento principal en que se apoya el precedente judicial, para desarrollar,

al mismo tiempo, una tesis argumentativa diferente para solucionar la cues-

tión del caso.

Notas del panorama actualEl Caso Facundo (2009) forma parte del elenco de asuntos que la justicia

electoral mexicana ha resuelto a partir de la doctrina Pedraza (SUP-JDC-85-

/2007),4 el cual plantea una fórmula garantista para resolver la suspensión

de los derechos políticos bajo un modelo concreto, proporcional y especí-

fico que pretende evitar restricciones indebidas a la categoría de la ciu-

dadanía política como base de la libertad electoral (votar, ser votado y

participación política). La “fórmula Pedraza Ríos”, por tanto, es el camino a

desarrollar para orientar soluciones más adecuadas a los problemas de pri-

vación de la ciudadanía: los derechos fundamentales no son absolutos ni

categóricos porque están condicionados, por lo que las limitaciones a los

derechos tampoco son absolutas en tanto que la regla a operar es la inter-

pretación estricta y no extensiva para evitar restricciones indebidas a los

derechos fundamentales.

4 Sentencia dictada por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación de fecha 20 de junio de 2007.


En efecto, para el caso mexicano, la suspensión indebida de la ciuda-

danía política puede generar situaciones de injusticia evidentes. En primer

lugar, sin credencial para votar se dificulta la prueba de la identidad.5 Los

cheques no se pueden cobrar, las solicitudes de empleo no se pueden re-

quisitar y, por ende, el presunto delincuente tiene grandes problemas para

vivir en sociedad: no es un igual. En segundo lugar, la interpretación ex-

tensiva de la privación de derechos políticos6 que predomina en la Corte,

implica una restricción indebida a un gran número de personas: todos los

procesados, sin importar el delito ni por ende su conducta reprochable. Por

tal razón, el tópico resulta relevante para configurar los límites del sufra-

gio que, sin duda, constituye una divisa para la dignidad humana: el su-

fragio hace que todos cuenten por igual, por lo que cuando se discute

una restricción es necesario justificar la causa legal.

Se trata, por tanto, de un caso interesante cuya reflexión puede servir

de referencia comparada, sobre todo para entender el panorama mexica-

no que, sin duda, es parte del debate contemporáneo de los límites al su-

fragio que se plantea en diferentes contextos internacionales.7

Una problemática del siglo XXI La lucha por el sufragio de las clases peligrosas —léase, entre otros, los

delincuentes— es uno de los temas que ocupan la agenda problemática del

sufragio en el siglo XXI (Véase: Behrens 2004, 231-75; Ewald 2002, 1045-

137; Hull 2006; Karlan 2004, 1147-70; Manza y Uggen 2008; Reiman 2005,

3-18; Robben 2007, 14-34). Sin embargo, el derecho a votar y ser votado

5 En México, la credencial de elector funciona como documento nacional de identidad.6 Véase la tesis aislada IV.2o.P.35 P, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario

Judicial de la Federación y su Gaceta XXV, Enero de 2007, p. 2372, en la cual se sostiene que no sólo un auto de formal prisión sino también el de sujeción a proceso, implican la suspensión de la ciudadanía, con lo cual todo procesado, por cualquier delito, merezca o no prisión, debe tener suspendida la ciudadanía. Es, sin duda, la interpretación más excesiva e injustificada.

7 En Alemania, Argentina, Bélgica, Canadá, Colombia, EEUU, España, Guatemala, Holanda, Israel, Italia, Letonia, Reino Unido, Sudáfrica, Turquía, entre otros, se ha discutido este tema de privar el sufragio por causa penal o antidemocrática bajo diferentes matices, problemas y soluciones.



de los delincuentes es un tópico tradicionalmente tratado más en forma res-

trictiva que expansivamente, por las legislaciones y jueces de los estados

nacionales —no es una cuestión ordinaria de reivindicación de derechos—.

Suele ser, asimismo, un tema con mala prensa que rara vez tiene un edito-

rial a favor,8 por lo que en el mundo de la política se califica ante todo co-

mo “políticamente incorrecto” por tener que asumir posturas incómodas e

impopulares, poco o nada rentables ante el electorado, aunque la idea de

remover las restricciones del sufragio a los detenidos pudiera repercutir en

las tendencias electorales según el número de inhabilitados.9 En muchas

ocasiones, en definitiva, proponer el sufragio de los delincuentes suele leer-

se hasta sospechoso: no es razonable permitir que la delincuencia organiza-

da pueda influir en las elecciones en la medida en que el control del sufragio

pueda construir una representación política a favor de intereses corruptos

e ilegales.10

Por lo tanto, el sufragio como base de la democracia es un derecho que

hoy se reivindica más a favor de categorías débiles o clases minoritarias

más visibles de injusticia, que a categorías peligrosas —aunque muchas de

ellas son minorías discriminadas por la criminalización de sus razas: latina,

negra, indígena, gitana, etc.—.11 Ciertamente, por un lado, existen debates

8 Véase The Economist, “Prisioners: Let them vote”. Unsigned editorial, 31 de octubre de 2009.9 Existe el debate en la elección Bush-Gore en donde los prisioneros inhabilitados para sufragar

en Florida constituyeron, según algunos estudios empíricos, un número relevante de electores que podían modificar los resultados presidenciales, a partir de la hipótesis de la preferencia del voto demócrata. Es decir: ¿los prisioneros tenían derecho a la última palabra para elegir al presidente de los EEUU?

10 La defensa de los derechos políticos de los criminales pudiera imaginar la idea, incluso, de que sus defensores también son parte de la “madera torcida de la humanidad” de la que habla Isai-ah Berlín, justamente, porque pretenden que aquéllos se apoderen del gobierno representativo para tutelar los fines perversos de la organización criminal: la existencia de un bloque anti-contra ley (la “teoría del voto subversivo”).

11 La película American Violet (2008) basada en hechos reales acontecidos en EEUU durante las elecciones del 2000, demuestra el problema de la exclusión indebida del sufragio por la criminali-zación de una minoría en la guerra contra las drogas: un fiscal blanco que persigue los delitos bajo cri-terios racistas presenta acusaciones arbitrarias que obligan a la mayoría de los acusados (raza negra) a aceptar las penas negociadas (plea bargain), lo cual hace que pierdan sus derechos políticos, entre otros. Por consiguiente, la raza negra pierde su condición de igualdad para decidir la elección de un fiscal racista porque la mayoría no puede votar por condenas penales.


actuales para reconocer el sufragio activo de algunos colectivos, tales co-

mo el voto de minorías oprimidas (raza negra en Sudáfrica), de nacionales

en el extranjero (mexicanos en Estados Unidos) o de los inmigrantes (ex-

tranjeros residentes en España), o bien, la polémica se orienta a facilitar el

voto (sufragio de discapacitados); pero, por el otro, los movimientos po-

líticamente más abiertos e intensos tienen que ver con las luchas del de-

recho a ser votado (sufragio pasivo), a través de políticas de igualdad que

se diseñan en las llamadas cuotas electorales (ley de cupos) a favor de las

mujeres, primero, pero ahora extendiendo la garantía de acción afirmativa

para acceder al cargo popular a otros sectores: indígenas, migrantes, jó-

venes, etcétera. Hablar, en suma, de un discurso emancipador de los dere-

chos políticos de los criminales, suena, consecuentemente, un tanto raro y

utópico. Más aún en la era del terror y de la inseguridad, en donde hemos

pasado de la “Venus kantiana” que apuesta por la “paz perpetua” y recha-

za las guerras humanitarias y preventivas en el marco del “pacifismo jurí-

dico”, a la reflexión del paradigma del “Marte hobbessiano” que defiende

el “derecho penal del enemigo” que plantea la idea de un nuevo “derecho

electoral del enemigo” para restringir la ciudadanía a las clases peligrosas

(Nieto 2009, 131-40).

Existe, no obstante lo anterior, una tendencia internacional, cada vez más

sólida y mejor argumentada, que tiende a reconocer el sufragio de los crimi-

nales como derecho fundamental (Ewald y Rottinghaus 2009). En efecto, el

voto de los peores delincuentes puede ser la referencia más clara para uni-

versalizar el sufragio a todos los que delinquen. Por ejemplo, el caso de Igal

Amir, el asesino de Isaac Rabin, entonces primer ministro de Israel (1995),

resulta ilustrativo. La Suprema Corte de Israel, efectivamente, enfrentó un

delito grave que conmocionó a la comunidad, pero decidió, en primer lugar,

separar el contenido del acto violento respecto del fundamento de los dere-

chos ciudadanos, de tal suerte que dicha Corte asumió como suficiente el

castigo penal, pero improcedente la suspensión del sufragio porque no só-

lo perjudicaría a Igal Amir, sino a la democracia misma de Israel: cuando se



priva del voto de manera injustificada, dijo la Corte israelí, “la base de todos

los derechos fundamentales se ve afectada” (H.C. 2757/69). Hoy en día, los

prisioneros de Israel tienen derecho a votar en las prisiones.

Ahora bien. Cada país tiene sus peligrosos a evitar y me parece, des-

de luego, que muchos Estados nacionales tienen buenas razones para limi-

tar, en forma estricta y limitativamente, la ciudadanía política en casos muy

excepcionales. En Argentina, por ejemplo, el debate está en los presuntos

delincuentes por crímenes de lesa humanidad.12 En Colombia,13 la “parapo-

lítica” presenta el problema del maridaje de los congresistas con los grupos

paramilitares, lo cual ha planteado el debate de reformas legales para sus-

pender derechos políticos por vinculación con los grupos de la delincuen-

cia organizada. En España, las candidaturas pro terroristas implican casos

en que se limitan los derechos políticos a personas relacionadas con el par-

tido ilegalizado para evitar listas electorales contaminadas.14 En Guatemala,

el problema se ubica en los golpistas o dictadores que quieren regresar al

poder (CIDH 1993). En Italia, por el contrario, la cuestión se presenta en los

presuntos mafiosos que son señalados en procedimientos de investigación

de la mafia.15 En Turquía, las candidaturas fundamentalistas representa un

problema para la laicidad que socava al Estado constitucional.16 En fin, ca-

da país, al final de cuentas, tiene sus razones contextuales para proponer la

limitación de la ciudadanía electoral por causas penales o antidemocráticas,

12 Véanse los casos Bussi (2007) y Patti (2008) resueltos por la Corte Suprema de la Justicia de Argentina, en donde se permitió acceder y mantener el cargo público representativo a presuntos dictadores, no obstante la acusación en su contra de delitos de lesa humanidad, lo cual ha planteado el debate de una reforma constitucional para inhabilitar los derechos políticos a los pre-suntos autores de actos de fuerza contra el sistema democrático. La razón, desde la perspectiva de la justicia transicional, es obvia: muchos dictadores no pueden ser juzgados porque siguen en el poder, por lo que una regla que se discute es justamente su inhabilitación política. Véase mi trabajo Ríos Vega (2010a).

13 El País, “La ‘parapolítica’ ensucia Colombia”, 1 de junio de 2008.14 Véanse los casos ANV (2007): 10 de mayo de 2007; Iniciativa internacionalista-La solidaridad entre

los pueblos (2009): 21 de mayo de 2009, resueltos por el Tribunal Constitucional de España.15 Véanse los casos Labita v. Italy (2004): 1 de julio de 2004; y Vito Sante Santero v. Italy (2000): 6

de abril de 2000, resueltos por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos.16 Véase el Caso Sobaci v. Turkey (2007): 9 de noviembre de 2007, resuelto por el Tribunal Europeo

de los Derechos Humanos.


pero en todo caso deben justificarse plenamente las causas de restricción en

el marco del discurso de los derechos. Es aquí donde el “precedente judicial

comparado” nos aporta algunas orientaciones para el caso mexicano.

Una reflexión de casos comparadosUna premisa pro derechos. Hay que tener claro que la privación preventiva

de la libertad electoral por causa penal es una norma un tanto inaceptable

en los sistemas constitucionales modernos. En 1996, el Comité de Dere-

chos Civiles y Políticos de la ONU, mediante su Observación General núme-

ro 25 de su 57 periodo de sesiones, estableció en interpretación del artículo

25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que “a las perso-

nas a quienes se prive de la libertad pero que no hayan sido condenadas no

se les debe impedir que ejerzan su derecho a votar”. El argumento indica,

por tanto, que la prisión preventiva es insuficiente para justificar los grilletes

preventivos a la ciudadanía. En consecuencia, por regla general las leyes más

razonables no deben permitir la restricción de la ciudadanía a las personas

sin condena (Aragón 1998), salvo casos muy excepcionales que la realidad

actual obliga a reflexionar en el marco de un contexto social determinado.

Los casos judiciales son ilustrativos. En Estados Unidos, por ejemplo, el

caso O’Brien v. Skinner (1974) revela cómo la Suprema Corte de los Esta-

dos Unidos echó abajo, por la cláusula de igualdad, las reglas privativas del

sufragio del estado de Nueva York que negaban a los detenidos antes de

juicio el voto en ausencia.17 De igual manera, el Caso Sindoni (1996)18 plan-

tea en Italia una visión absoluta de la no suspensión preventiva en materia

electoral, al justificar la anulación de la inelegibilidad cautelar de una per-

sona sin condena por razones de delincuencia organizada. En este asunto

la cuestión constitucional consistió en que la ley establecía la imposibilidad

de ser candidato para aquellos que son llevados al juez por un crimen de

17 414 U.S. 524, 531 (1974).18 Corte Constitucional Italiana, 141, 1996.



delitos graves. El marco constitucional se fundó en los principios contenidos

en los artículos 2º, 3º y 51 de la Constitución italiana. La Corte Constitucio-

nal de ese país sostuvo, en primer lugar, que la finalidad de las legislacio-

nes contra las organizaciones criminales, como la mafia, radica en que las

medidas excepcionales tienen por objeto la protección de valores vitales de

la democracia: salvaguardar la salud y transparencia del gobierno, el orden

y la seguridad, así como la libre determinación de elecciones, línea conso-

lidada por dicha Corte.19 Sin embargo, la regla cuestionada impactaba di-

rectamente en el derecho a participar en la vida pública, así como en los

mecanismos que dan sustancia a la representación democrática en el go-

bierno de las autoridades locales. En tanto que la legislación que previene

la inelegibilidad a un cargo de elección popular a aquellos que no han si-

do sentenciados definitivamente, afecta el ejercicio del derecho a ser electo.

La Corte, por tanto, partió del supuesto de que el derecho previsto en el

artículo 51 constitucional italiano garantiza el contenido inviolable a ser electo,

porque sólo se puede limitar como último extremo para proteger otros inte-

reses de rango constitucional. Esto es, la elegibilidad es la regla y la inele-

gibilidad es la excepción. En consecuencia, la sanción de inelegibilidad de

una persona sometida a una acusación penal, contraviene la presunción

de inocencia porque aún no ha sido juzgada finalmente la persona suspen-

dida en su ciudadanía, en tanto que el restringirle su derecho a ser votado

significaría sancionarlo anticipadamente. Por tal razón, la Corte italiana sos-

tiene que la libre competencia en las elecciones hace irrazonable y despro-

porcionado el efecto de impedir participar en las elecciones a los presuntos

delincuentes, pues si bien las conductas criminales pueden justificar algu-

nas medidas suspensivas en el ejercicio del cargo para proteger las funcio-

nes públicas, ello no es válido para la participación electoral. Sólo con un

juicio irrevocable se puede excluir a un ciudadano que desea participar en

la elección. En Argentina, por último, destaca igualmente el Caso Mignone

19 Corte Constitucional Italiana, 118, 1994; 197, 1993; y 407, 1992.


(2002)20 en donde, a partir de la doctrina aplicada en el Caso Alianza Frente

a la Unidad (2001),21 la Corte Suprema de ese país declaró inconstitucional,

por el principio de presunción de inocencia y de estricta proporcionalidad,

la regla electoral que excluía del padrón electoral a todo aquel detenido sin

condena mientras no recuperara su libertad.

Pues bien, la regla de la suspensión de derechos políticos por sentencia

definitiva también plantea excepciones en las democracias constituciona-

les. No es absoluta como sugieren los fallos citados. En España, por ejem-

plo, existe el artículo 7.2 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General,

modificado por el artículo 5 de la Ley Orgánica 1/2003, de 10 de marzo, que

dice: Son inelegibles: “… b) los condenados por sentencia, aunque no sea

firme, por delitos de rebelión, de terrorismo o contra las instituciones del Es-

tado cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el de-

recho de sufragio pasivo en los términos previstos en la legislación penal”.

Esta norma ha sido cuestionada por la doctrina por el principio de presun-

ción de inocencia que debe prevalecer en el derecho a la participación po-

lítica (Bastida 1986). Pero existe también la posición contraria: considerar la

sentencia de un presunto delincuente, aunque no sea firme, como una medi-

da objetiva y razonable que se justifica en la teoría de las medidas cautelares

que reconoce el Tribunal Constitucional de España, dado que la restricción

se basaría ya en una presunción de culpabilidad que es la sentencia (Sala-

zar 1999). En México, el auto de prisión equivale a una presunción de culpa-

bilidad. Las reglas excepcionales, por tanto, plantean un debate actual. ¿El

presunto terrorista, mafioso o narcotraficante vinculado con una organiza-

ción criminal tiene derecho a presentarse libremente a las elecciones? ¿Pue-

den justificarse medidas cautelares a los derechos políticos de los enemigos

de la democracia? O, dicho de otra manera, ¿es razonable permitir que Slo-

bodan Milošević se hubiera presentado a las elecciones de su país cuando

20 Corte Suprema de Justicia de la Nación, M. 1486. XXXVI. y M. 1491. XXXVI., 9 de abril de 2002.

21 Corte Suprema de Justicia de la Nación, A.671.XXXVII. 27 de septiembre de 2001.



estaba siendo juzgado por delitos de lesa humanidad? ¿Es aceptable que

las personas vinculadas a la banda terrorista ETA puedan aparecer en las

listas electorales? ¿Sería razonable que el líder del cártel de Medellín, Pa-

blo Escobar, se hubiese presentado a las elecciones en Colombia? En estos

casos resulta intuitivo el no permitir que este tipo de personas que pueden

estar sujetas a procesos penales por este tipo de delitos tengan la oportuni-

dad de llegar al poder, aunque también es cierto que en nombre de la lucha

contra el crimen organizado se pueden cometer muchas arbitrariedades con

cálculos políticos para descalificar indebidamente al adversario de la con-

tienda electoral.22 Las intuiciones morales, por tanto, son difíciles de traducir

en cargos legales que permitan justificar restricciones razonables a la ciuda-

danía política por causa penal.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (en

adelante TEDH) se ha enfrentado a estas cuestiones de la suspensión pre-

ventiva del sufragio —aunque no con la gravedad que plantean los casos

citados—, a partir de la doctrina de la proporcionalidad. En el Caso Labita

v. Italy (2004), por ejemplo, una persona fue suspendido en su derecho de

voto por la autoridad electoral, que impuso dentro de un procedimiento ad-

ministrativo una medida de vigilancia policial especial. La razón: la policía,

a partir de las declaraciones hechas por un arrepentido, encontró que se le

22 En México, el Caso López v. Fox (2005) planteo el problema de la “democracia excluyente”: no es aceptable descalificar a los adversarios políticos por medio de acusaciones penales (véase Cárdenas Gracia, J. 2006. “Consideraciones jurídicas sobre el desafuero de Andrés Manuel López Obrador”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado 116, año XXXIX. México: IIJ-UNAM), lo cual provocó en la Cámara de Diputados el debate de la reforma constitucional del 38 (2007-2008), a fin de permitir sólo la privación del sufragio por sentencia definitiva, prohibiendo, por ende, la privación de la ciudadanía sin condena penal, iniciativa no obstante pendiente de dictaminar en el Senado. En las elecciones federales de 2009, por otra parte, el gobierno federal realizó uno de los operativos más impactantes en el curso de una elección: detuvo a 27 personas supuestamente vinculadas con el narcotráfico, entre las que destacaban alcaldes y altos funcionarios del gobierno de Michoacán. Después de un año, la justicia federal ha dejado libre a la mayoría de los deteni-dos por falta de pruebas. Por tal razón, las acusaciones deficientes o insuficientes por delitos de delincuencia organizada, pueden dejar fuera de la contienda a los adversarios políticos. ¿Se debe pagar el costo de los errores de la justicia penal que pueden ser aprovechados por oportunismos políticos para descalificar el derecho a la participación política? Es el dilema.


acusaba de ser sospechoso mafioso, porque supuestamente pertenecía a

una organización mafiosa, y de dirigir presuntamente una compañía finan-

ciera en nombre del líder de la principal banda mafiosa del lugar. La norma

en la que se restringió el voto al presunto sospechoso es el artículo 2 del de-

creto presidencial 223/1967 en Italia, el cual establece que serán privados

de sus derechos electorales aquellos a quienes, a través de una declaración

judicial o administrativa, se le hayan impuesto medidas cautelares de sus-

pensión de ciudadanía, entre las que puede ser la baja del censo electoral.

La Junta Electoral Municipal, en acatamiento de la resolución administrativa,

consideró que simplemente había aplicado la ley al caso, sin que mediase

ningún tipo de discrecionalidad. El gobierno italiano, ante el TEDH, consi-

deró que la medida aplicada tenía por objeto evitar a la mafia ejercer alguna

influencia sobre los cuerpos electos, de tal manera que estimaba razonable

impedir que una persona sospechosa de pertenecer a la mafia pudiera votar

a favor de otros miembros de la mafia. Es el argumento del “voto subversi-

vo”: los mafiosos no tienen derecho a votar porque generan el peligro de un

bloque de votación anti o contra la ley, lo cual tiene desde la doctrina refuta-

ciones conceptuales y empíricas porque son poco probables sus hipótesis.23

Esta misma norma fue aplicada previamente en el caso Vito Sante Santoro

v. Italy (2000), en el que también a una persona se le dio de baja del censo

electoral por una medida de vigilancia policial que se le impuso como con-

secuencia de las numerosas detenciones que se le practicaron entre 1991 y

1993. Si bien la medida se le impuso en 1994, se le mantuvo fuera del cen-

so electoral hasta 1996, más de dos años después, por lo que no pudo par-

ticipar en la elección de representantes regionales ni nacionales en 1995 ni

23 La crítica sostiene que los mitos del bloque contra ley o el votante inclinado a los intereses per-versos, no tienen ninguna evidencia empírica, por el contrario, los estudios sociológicos del voto de los delincuentes no revelan el móvil del voto subversivo. Pero, además, conceptualmente se argumenta el significado del voto: el ciudadano condenado por crimen, si vota, hace lo que todos los votantes: confirmar (autorizar) el sistema político. Votar por definición, en conclusión, no puede ser subversivo desde el momento en que cada voto generalmente legitima el sistema electoral (Ewald 2004, 114 y ss).



1996. En ambos casos se produce una suspensión abstracta y automática

del sufragio activo de los sometidos a la medida especial de vigilancia poli-

cial. La finalidad de la medida cautelar, según el gobierno italiano, es evitar

que la mafia ejerza alguna influencia perversa sobre la representación políti-

ca. Se trata de prevenir, por tanto, el voto subversivo y garantizar, al mismo

tiempo, la pureza en las urnas.

No obstante, según el TEDH, el test de la proporcionalidad falla en los

dos casos. El TEDH constata en Vito Sante Santoro v. Italy (2000), que la

suspensión electoral tardó en aplicarse casi dos años. Nueve meses trans-

currieron entre la fecha en que se dictaron las medidas preventivas y la fe-

cha en que fue privado de su derecho electoral, con lo cual el retraso debe

mantenerse en el mínimo por un principio de seguridad jurídica en la ciu-

dadanía. Pero, además, no sólo se prolongó la medida especial de forma

excesiva, innecesaria e ilegal, sino que se trató de una restricción despro-

porcionada del derecho a ser votado, pues de haberse aplicado correcta-

mente el test de la medida, el señor Sante Santoro podría haber participado

tanto en las elecciones regionales de 1995 como en las parlamentarias de

1996. El retraso en aplicar la medida especial privó injustificadamente el

derecho a sufragar. En Labita v. Italy (2004), de igual manera, la suspen-

sión de los derechos políticos fue desproporcionada. Se produjo una vez

que había acabado el juicio penal que absolvió al sujeto por falta de prueba

de cargo. Luego entonces, la persona fue eliminada del censo electoral sin

que hubiese prueba alguna de que fuese culpable de pertenecer a la ma-

fia; por el contrario, existía sentencia en contrario, a favor de su inocencia,

por lo que el testimonio aislado rendido ante la policía era insuficiente para

restringir la ciudadanía a un mero sospechoso declarado inocente.

El caso mexicano plantea una problemática diferente. A diferencia de los

sistemas europeos para los que la causa antidemocrática es un elemento

fundamental para ilegalizar un partido y, por ende, suspender derechos de

participación política a personas aún no juzgadas (constituir partidos, inte-

grar grupos parlamentarios o presentarse a las elecciones), así como, por


regla general, imponer la privación de la ciudadanía sólo cuando exista sen-

tencia definitiva por un delito que merezca dicha sanción, en México, por el

contrario, la categoría de “presunto delincuente” es una de las bases para

suspender durante el juicio derechos políticos por ser éste un prófugo de la

justicia o procesado por una formal prisión.24 Existe, pues, una presunción

de “democracia excluyente” (Morlino 2005), en este modelo de ciudadanía

peligrosa: se conceptualiza al ciudadano con base en el “modo honesto de

vivir”, con lo cual se pueden dejar fuera del demos a los desobedientes ciu-

dadanos, presuntos delincuentes, vagos o ebrios consuetudinarios.25 Esta

norma aplicable a cualquier presunto delincuente a quien se le haya dicta-

do un auto de formal prisión, hace, por tanto, más necesaria la delimitación

razonable del contenido, alcance y límites de esta regla de privación del su-

fragio en la persecución del delito para evitar afectaciones indebidas a la li-

bertad política. El problema aquí es determinar por qué, cuándo y cómo se

debe suspender la ciudadanía política del presunto delincuente. Me referiré,

única y exclusivamente, a la causal de suspensión de derechos políticos por

la formal prisión como parte de la discusión del Caso Facundo (2009).

La suspensión del sufragio por auto de formal prisión

¿Cómo se justifica la suspensión de los derechos políticos al procesado

por un auto de formal prisión? Existen tres fórmulas que, a partir del diálo-

go de los casos judiciales, se pueden reconstruir bajo los argumentos si-

guientes:

F1. La formal prisión justifica la suspensión de la ciudadanía.

F2. La prisión preventiva justifica la suspensión de la ciudadanía.

F3. El delito justifica la suspensión de la ciudadanía.

24 Véanse las fracciones II y III del artículo 38 de la Constitución mexicana.25 Véanse los artículos 34 y 38 de la Constitución mexicana.



La primera tesis es la postura de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación (en adelante SCJN). La fórmula es: independientemente del delito

grave o no, la suspensión de los derechos políticos opera de manera au-

tomática con el dictado del auto de formal prisión por la aplicación direc-

ta de la supremacía constitucional.26 Esta interpretación que asume como

correcta una parte de la doctrina mexicana conforme al principio de su-

premacía constitucional (Salazar, P. 2009, 59 y ss),27 me parece conforme

a ese mismo principio, deficiente e incompleta por tres razones.

1. La reserva legal en material penal. En material penal, las restriccio-

nes a los derechos de un inculpado están sujetos a una estricta legalidad.

En un juicio penal no hay privación de derechos, provisional o definitiva,

sin causa legal que la justifique, como lo exigen los artículos 14 y 16 de la

Constitución mexicana. En tal sentido, la suspensión de la ciudadanía ope-

ra en dos momentos: como pena preventiva o como pena definitiva. En el

primer caso es un acto de restricción cautelar, en el segundo, implica un

acto de restricción definitiva, pero en ambos supuestos se parte de una

premisa conceptual: la suspensión de la ciudadanía es una pena por el de-

lito objeto del juicio. Por tanto, en el caso de la suspensión de la ciudada-

nía por causa penal, el principio de legalidad penal opera bajo el principio

de estricta legalidad. No basta que se enuncie en la Constitución, es ne-

cesario, por ser un acto privativo por causa penal, que exista una reserva

legal de exacta aplicación. No es válido, por tanto, señalar que en aplica-

ción directa de la Constitución se puede privar de la ciudadanía por el

mero dictado de un auto de formal prisión sin importar el delito, senci-

26 Véase jurisprudencia 171/2007.27 En esta postura se plantea la idea de que el precedente Pedraza (2007) implica un ga-

rantismo por frivolidad, cuando, a mi juicio, la falta de seriedad en la interpretación de la norma constitucional se advierte justamente en la tesis que Pedro Salazar defiende como correcta bajo una interpretación paleopositivista del imperio de la ley. El método garantista difícilmente justificaría, conforme a la propia constitución, medidas cautelares absolutas, categóricas y generales, tal como lo propone la jurisprudencia de la SCJN. Los principios de estricta legalidad y proporcionalidad penal ofrecen una lectura diversa del problema, a partir de criterios de coherencia constitucional, como lo trataré de argumentar aquí.


llamente porque dicho acto de molestia es idóneo y suficiente para decre-

tar el formal procesamiento por un delito, pero no implica necesariamente

la justificación de la privación preventiva de la ciudadanía. La pérdida anti-

cipada de la ciudadanía requiere justificarse por separado como cualquier

medida cautelar de un juicio penal.

La Constitución, por ejemplo, establecía que al “salteador de caminos”

se le podía imponer la pena de muerte, pero hasta donde entiendo a nin-

gún juez se le ocurrió aplicar la privación de la vida en aplicación directa

de la Constitución. Ésta, igualmente, señala que con una orden de cateo

se puede entrar a un domicilio para aprehender a las personas, pero sin la

orden de aprehensión, por más que se tenga el cateo, no se debe detener

a la persona en su domicilio. La Constitución, por tanto, dice que desde

que se dicta un auto de formal prisión se puede suspender la ciudadanía,

pero si el delito no está sancionado con pena de suspensión de derechos

políticos por ley, resulta inusitado privar anticipadamente la ciudadanía, si

al final del juicio no se podrá imponer dicha suspensión por falta de pena

en la ley. Esto es: si no hay pena de suspensión del sufragio, resulta inútil

e innecesaria la privación cautelar porque no hay materia a asegurar.

La reserva legal, en suma, resulta necesaria en toda privación de la ciu-

dadanía: si el delito no está sancionado con pena de suspensión ciuda-

dana, no hay suspensión preventiva por más que exista un auto de formal

prisión. De ahí que la tesis categórica y automática de la privación resulta

deficiente; un paleopositivismo que opera de manera absurda y mecánica.

Pongamos un ejemplo. Supongamos que el delito de lesiones graves me-

rece prisión preventiva pero no está sancionado con la pena de suspen-

sión de derechos políticos en la ley. Si aplicamos el criterio de la Corte, ¿el

mero auto de formal prisión implicaría la suspensión de la ciudadanía? Sí

¿Para qué? No habría ninguna utilidad. Aun cuando fuera responsable de

lesiones, no se le podría imponer la suspensión de sus derechos políticos

por falta de pena en la ley. Entonces, la suspensión preventiva resultaría

una medida inusitada: privar anticipadamente de la ciudadanía sin ningu-



na necesidad, porque la sentencia de condena conllevaría la posibilidad

de votar por inexistencia de pena. Es un absurdo.

2. La motivación del acto de molestia. Si la suspensión es automática, la

restricción a la libertad electoral resulta, por ende, inmotivada. Toda priva-

ción provisional de derechos a un inculpado requiere del acto de autoridad

motivado. La formal prisión, por ejemplo, no justifica que se prive de manera

automática al procesado su derecho a la inviolabilidad del domicilio o a sus

comunicaciones privadas. Es necesaria una orden judicial de arraigo o de es-

cucha que, en cada caso concreto, justifique la molestia. Pues bien, si se le

pretende molestar su ciudadanía por estar sujeto a un proceso penal, debe

existir la causa que la motive suficientemente. En consecuencia, aun cuan-

do la ley sancione al delito con pena de suspensión de derechos políticos,

el juez debe motivarlo, expresar por qué es necesaria la suspensión preven-

tiva. No pude aplicar de manera automática la suspensión por el mandato

abstracto de la Constitución. De lo contrario, la privación de la ciudadanía

sería sin motivación alguna. No se expresarían las razones por las cuales es

útil e idóneo dictar como medida preventiva la suspensión del sufragio co-

mo un requisito indispensable para el acto de molestia.

Esta interpretación, de igual forma, se constata en la suspensión de la

ciudadanía como pena. Ordinariamente basta la sentencia de condena para

que se estime actualizada de manera automática la privación de la ciuda-

danía por el modelo de pena accesoria a la prisión, tal como se recono-

ce en el Caso Hernández (2007),28 aunque en la sentencia penal no exista

ninguna motivación de la privación de la ciudadanía (Ríos 2010b). Es un

caso extraño que rompe el sentido común penal. Se estima impuesta la

pena sin individualización. Por ejemplo, en algunos códigos penales la re-

paración del daño es también accesoria de la prisión, pero si el juez penal

no impuso la reparación del daño de manera expresa, por más que resulte

28 Sentencia dictada por el TEPJF de fecha 28 de febrero de 2007, relativo al juicio identificado con la clave SUP-JDC-20/2007.


accesoria de la prisión, no puede haber condena de daños y perjuicios. Si

aplicamos el criterio jurisprudencial de la Corte, la suspensión opera du-

rante la extinción de la prisión de manera automática, aunque no se haya

impuesto de manera concreta. Es otro absurdo.

Por lo tanto, si no hay individualización de la privación del sufragio, co-

mo medida preventiva o definitiva, no puede haber suspensión de la ciuda-

danía por falta de motivación. Ese es el estándar mínimo constitucional.

3. La proporcionalidad de la suspensión de la ciudadanía. Las penas,

por disposición constitucional, no pueden ser inusitadas. Esto es, se prohí-

be imponer privaciones de derechos no acordes a una usual proporciona-

lidad en razón de la conducta a reprochar y el bien a tutelar. Dicho de otra

manera, la suspensión de la ciudadanía como pena preventiva o definitiva

debe ser proporcional al hecho a juzgar. Este principio ha quedado claro

en el Caso Constantino (2006)29, en donde el TEPJF ha dicho que la sus-

pensión de derechos políticos “debe ser útil, idónea y necesaria en razón

de la presunta conducta reprochable”. Luego entonces, el delito sí impor-

ta porque no hay pena sin proporcionalidad, menos aún medida cautelar

de la pena sin idoneidad, utilidad y necesariedad. Resulta, por tanto, con-

tradictorio imponer ipso facto la suspensión sin tener en cuenta la pena a

merecer por el hecho que motiva la suspensión de la ciudadanía.

Pongamos un ejemplo. El que conduce en estado de ebriedad ¿mere-

ce la privación del voto? No. Por más que la ley establezca que ese deli-

to está sancionado con privación de derechos políticos, es obvio que no

pasa el test constitucional de la proporcionalidad penal. La conducta a re-

prochar no daña ni pone en riesgo el sufragio de las personas, ni tampo-

co ningún bien a tutelar por el principio del gobierno representativo. No es

útil ni necesario, por tanto, privar del sufragio al que ha conducido en es-

tado de ebriedad, con lo cual toda medida provisional de suspensión de

ciudadanía es también notoriamente inusual.

29 Sentencia dictada por el TEPJF de fecha 11 de enero de 2007, relativo al juicio identificado con la clave SUP-JDC-1776/2006.



Por consiguiente, la estricta legalidad y la proporcionalidad de las pe-

nas exigen que la suspensión de la ciudadanía por causa penal no pueda

ser categórica ni automática por el mero dictado de la formal prisión. Lo

que hay que evaluar, por tanto, es la necesariedad de la suspensión pre-

ventiva por el riesgo claro y presente del hecho y de las circunstancias del

caso concreto, para asegurar la pena definitiva de la suspensión ciudada-

na por el delito. De ahí que esta forma de interpretación no es fiel a la pro-

pia literalidad del principio de legalidad; permite suspender la ciudadanía

sin fundamentación ni motivación del principio de proporcionalidad.

Ahora bien. La segunda tesis, en cambio, es más acorde a la literali-

dad constitucional. No hay suspensión preventiva sin prisión preventiva,

la cual es la fórmula del Caso Pedraza (2007) que la SR-Toluca aplica en

el Caso Facundo (2009) bajo el principio de presunción de inocencia, aun-

que distorsionando la concepción aplicable, tal como se verá más ade-

lante. En efecto, la Constitución mexicana señala expresamente que los

derechos de los ciudadanos se suspenden “por estar sujeto a un proce-

so criminal por delito que merezca pena corporal”. Es decir, si el delito no

merece pena privativa de la libertad, en términos literales, no es proceden-

te la suspensión del sufragio. Esta expresión en el lenguaje constitucional

penal significa, sin duda, prisión preventiva. ¿Por qué? El delito que mere-

ce pena corporal —entiéndase privación de la libertad— es el que justifi-

ca la detención preventiva durante el juicio criminal, en tanto que sólo por

delito sancionado con pena privativa de libertad es procedente ordenar la

aprehensión y, en su caso, justificar la detención con el auto de formal pri-

sión. La razón, en clave procesal penal, es obvia: si no se tiene la certeza

de que el delito merece prisión definitiva en la sentencia, no es razonable

justificar la prisión preventiva durante el juicio por el principio de pena al-

ternativa para efectos procesales. Dicho de otra manera, si al final no va

imponerse prisión, la detención durante el juicio es absurda e innecesaria.

Estas premisas son básicas.


Bajo esta misma lógica, en el Caso Menes (2000)30 el TEPJF demostró,

por la literalidad constitucional prevista antes de la reforma de 2008,31 que

no hay suspensión de la ciudadanía por un auto de sujeción a proceso.

La razón de fondo: la prisión preventiva no existe con un auto de sujeción

a proceso porque la Constitución no lo autorizaba expresamente por una

lógica procesal; sólo al prófugo se le puede suspender su ciudadanía por-

que tiene una orden de captura girada en su contra, por lo que al que se

le giraba una orden de comparecencia porque el delito no merecía prisión

preventiva no se le podía suspender sus derechos políticos porque mate-

rialmente no se le podía privar de su libertad, con lo cual el acusado por un

delito que no merece pena corporal no puede ser prófugo ni tampoco su-

jeto a la formal prisión, ergo, no puede ser objeto de suspensión política por

falta de pena de prisión que exige expresamente el artículo 38, fracción II,

de la Constitución. Luego entonces, si la prisión es la base de la suspensión

por la privación de la libertad, la coherencia de esta interpretación textual

sugeriría que “el que puede deambular puede votar”. Si no hay prisión / no

hay privación de libertad / tanto personal como política. De lo contrario, el

trato de igualdad se rompería entre los procesados en libertad por compa-

recencia y por sujeción a proceso o por caución. No hay prisión preventiva,

pero uno podrá votar y el otro no. Es una antinomia inaceptable.

Esta interpretación es coherente, además, con la regla de la pena de

suspensión como accesoria de la prisión. Ya la SCJN32 ha dicho que cuan-

do desaparece ésta, aquélla sigue la misma suerte, argumento jurispruden-

cial que en el Caso Hernández (2007) se siguió por el TEPJF para dejar sin

efectos la pérdida de la ciudadanía cuando la prisión se sustituía por un

30 Sentencia dictada por el TEPJF de fecha 8 de diciembre de 2000, relativo al juicio identificado con la clave SUP-JRC-473/2000.

31 La reforma constitucional en materia penal hace más patente el modelo proporcional, relativo y específico de la privación del sufragio por causa penal. En primer lugar, desaparece el auto de formal prisión por la figura del auto de vinculación del proceso, el cual no implica la justificación de la prisión preventiva. En segundo lugar, la prisión preventiva debe motivarse por separado como medida cautelar.

32 Véase jurisprudencia 74/2006.



tratamiento de semilibertad por el principio de reinserción social. Por tan-

to, si la privación definitiva de la ciudadanía se basa en la prisión en la ma-

yoría de los sistemas penales del país, no hay razón para que la suspensión

como medida cautelar soslaye la regla de accesoriedad: si no hay prisión pre-

ventiva, no hay suspensión preventiva. Es obvio.

Empero, la interpretación consecuencialista tiene un problema. Su lec-

tura literal pero aislada genera la falta de coherencia con el fundamento de la

suspensión ciudadana, la proporcionalidad de la pena de privación de la ciu-

dadanía: no hay suspensión ciudadana sin delito que lo merezca. En efecto,

la prisión no es el fundamento de la suspensión; puede ser una condición

necesaria pero insuficiente para limitar la ciudadanía. La pena privativa de

la libertad que justifica la suspensión de la ciudadanía es la que resulta

de la privación de la libertad electoral, no la privativa de la libertad perso-

nal. En consecuencia, la prisión, preventiva o definitiva, es un hecho ma-

terial que puede dificultar el ejercicio de los derechos políticos, pero no es

una razón suficiente por sí misma para negar la libertad ciudadana. Se pue-

de votar por correo ordinario, urnas electrónicas, centros de votación en el

reclusorio, permiso de salida del recluso, entre otras modalidades. Por tan-

to, la falta de garantías para ejercer los derechos políticos de un presunto

responsable no es relevante para negar la posibilidad de ejercer el voto en

prisión preventiva, salvo que implique un obstáculo material insuperable.

Una persona, por estar arraigada o detenida, tiene un impedimento físi-

co para ir a votar, pero tiene su derecho a votar porque, por el principio de

dignidad humana, cuenta por igual, a menos de que el hecho a juzgar me-

rezca la privación anticipada de su libertad a sufragar, por el daño o ries-

go al gobierno representativo.

Esta cuestión de falta de plenitud normativa es más evidente con el

problema de la falta de pago de la fianza para gozar de la libertad bajo

caución. Es decir, si se sigue la idea de que la suspensión de la ciudada-

nía se basa en la prisión provisional, mas no en el derecho a gozar de la li-

bertad electoral por inmerecimiento de la pena de privación ciudadana, la


pobreza se convierte en el dato censitario del sufragio. Sólo los que tengan

dinero para pagar la fianza tienen derecho a votar. El dinero, por tanto, es

una circunstancia evidentemente discriminatoria de la que dependería el

fundamento de la democracia: el sufragio, lo cual es inaceptable.

Por lo tanto, el axioma de que no hay suspensión ciudadana sin deli-

to que lo merezca, es más conforme con el sistema constitucional de pri-

vación de derechos al inculpado durante un juicio. Esta es la tercera tesis

a desarrollar a partir del modelo constitucional de privación del sufragio

por causa penal.

El modelo motivado, proporcional y casuístico de la privación del sufragio

¿Cómo debe operar la suspensión del sufragio por un auto de formal pri-

sión? Existen dos modelos: la privación absoluta, automática y abstracta,

o la privación específica, proporcional y motivada. El segundo es el que

defiendo aquí.

Efectivamente, el primer modelo es coherente con la F1: la “formal pri-

sión justifica de manera inmediata la suspensión de la ciudadanía”, in-

dependientemente del delito, en tanto que, sin duda, esta tesis resulta

conforme con la concepción de la restricción categórica de la libertad

política basada en la peligrosidad; por ser procesado merece ser no-

ciudadano. Es decir, sin importar el delito imputado, el mero dictado de

un auto de formal prisión determina ipso facto la suspensión de los dere-

chos políticos. La calidad de procesado por un delito sancionado con pe-

na privativa de libertad, por tanto, es suficiente para tener inhabilitado el

sufragio. Sin embargo, este modelo de suspensión de la ciudadanía, como

he dicho, genera falta de plenitud con el sistema normativo constitucional

que rige los derechos de los presuntos inculpados en un juicio penal. Los

principios de estricta legalidad y proporcionalidad en materia penal exi-

gen, ante todo, la conceptualización de tres axiomas fundamentales como

criterios orientadores de un modelo de privación del sufragio específico,

proporcional y motivado.



Los axiomas constitucionales son:

A1. No hay suspensión sin delito que lo merezca.

A2. No hay suspensión sin proporcionalidad.

A3. No hay suspensión sin idoneidad, utilidad y necesariedad.

El A1 es el punto de partida. Los demás axiomas son prácticamente

su desarrollo. En efecto, la suspensión de derechos políticos es ante todo

una pena por un delito. Esa es la base. Esta pena privativa de la libertad

política opera en dos momentos. En primer lugar, durante el juicio penal

como medida cautelar en contra de un presunto responsable por dos ra-

zones: por estar prófugo de la justicia o por estar procesado por el dicta-

do de un auto de formal prisión; en segundo lugar, durante la ejecución de

la pena en contra del condenado. En ambos casos, sin embargo, la pre-

misa es la misma; la suspensión de la ciudadanía procede porque el delito

por el que se juzga o condena merece la privación de la libertad política. El

fundamento de la restricción de la ciudadanía, por tanto, es el hecho de-

lictuoso a reprochar.

El problema de la Corte reside en su conceptualización contradictoria

de la suspensión preventiva del sufragio como una medida accesoria a la

sujeción al proceso, mas no como medida cautelar. Es contradictoria por-

que al final sus argumentos terminan por justificar esta figura como medida

cautelar. En efecto, la SCJN en su ejecutoria jurisprudencial 171/2007 dice:

“La suspensión derivada de la sujeción a proceso por delito que merezca

pena corporal (fracción II), la que convencionalmente podría conceptuar-

se como una consecuencia accesoria de la sujeción a proceso y no como

pena, sanción o medida cautelar, pues su naturaleza y finalidad no respon-

de a la de estos últimos conceptos” (p. 64). Pero luego la Corte, para for-

talecer su posición, argumenta la naturaleza de la suspensión preventiva


como medida cautelar al equipararla con otras modalidades,33 llegando al

extremo de equipararla con la prisión preventiva al decir:

Deriva de lo anterior que al igual que la prisión preventiva tiene sus

motivos, la suspensión de los derechos políticos tiene los propios,

pero constituye de igual manera una medida de seguridad que no

supone en forma alguna una sanción ni una consecuencia a una

sanción, pues únicamente constituye una restricción constitucional

de carácter provisional al ejercicio de un derecho, ello con finalida-

des precisas, en cuya atención no puede eliminarse por la legisla-

ción ordinaria (p. 69).

¿Cuáles son los motivos de la suspensión de la ciudadanía? La Corte

debilita su posición. No los dice por una sencilla razón: no puede justificar

la privación de la ciudadanía con causa penal con base en la sujeción de

un auto de prisión preventiva, cuando esa medida, como la Corte lo reco-

noce, tiene motivos diferentes a la suspensión preventiva de la ciudadanía,

pero, además, porque como hemos visto no basta el auto de formal prisión,

conforme a la literalidad constitucional, sino su sanción de pena corporal

que significa la prisión preventiva. Entonces, ¿cómo puede justificarse la

privación anticipada de la ciudadanía sólo con la formal prisión si ambas

tienen motivos diferentes? Es un argumento contradictorio.

Ahora bien, es cierto que la formal prisión es el momento procesal que

la Constitución mexicana establece para que opere la suspensión de los

derechos políticos. En consecuencia, el auto de formal prisión es un pre-

33 La Corte dice: “tanto el auto de formal prisión como la sentencia que se dicte en un proceso penal, son momentos procesales distintos y traen aparejadas sus respectivas consecuencias inherentes, pudiendo ambas implicar medidas de seguridad y restricción de los derechos, como podrían ser el confinamiento, la prohibición de ir a un lugar determinado, el tratamiento en libertad, semilibertad, decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito; suspensión o privación de derechos, inhabilitación o suspensión de funciones o empleos, vigilancia de la autoridad y medidas tutelares para menores, aunque con principios y finalidades distintas” (p. 67).



supuesto necesario pero insuficiente para justificar la restricción de la liber-

tad electoral; es necesario el delito que merezca dicha pena de suspensión,

pero insuficiente porque sin pena de suspensión no debe haber restricción

del sufragio. En efecto, la expresión del artículo 38 constitucional “a contar

desde la fecha del auto de formal prisión” no significa la justificación de la

privación de la ciudadanía. Su fundamento más bien está en la expresión

“por estar sujeto a un proceso criminal por delito que merezca pena corpo-

ral”. Dicho de otra manera: por el delito que merezca, leído correctamente,

pena de suspensión de ciudadanía, se puede privar de manera preventiva

la libertad electoral. Desde que se dicta un auto de formal prisión, por en-

de, se puede suspender la ciudadanía, pero es el delito el criterio orienta-

dor para justificar el acto de molestia de privar anticipadamente la libertad

política por un auto de formal prisión.

Por tal razón, la suspensión automática de la ciudadanía por la formal

prisión es inconsistente con el principio de legalidad. Si aplicamos esta

fórmula de suspensión ciudadana, entonces dejamos de aplicar la exacta

aplicación de la ley penal, que es el mandato constitucional que rige a to-

da medida restrictiva de la libertad por un delito, entre otras, la privación,

provisional o definitiva, de la libertad ciudadana. Es lo básico. Pongamos

algunos ejemplos:

H1. Se dicta un auto de formal prisión por un delito sancionado con pe-

na de libertad, pero que en la ley penal no está sancionado expresamente

con la suspensión ciudadana. La F1 diría: la Constitución se aplica de ma-

nera directa. Basta el auto de formal prisión para suspenderle la ciudada-

nía al presunto responsable. Pero, ¿será razonable, desde la Constitución,

dictar una suspensión preventiva de ciudadanía por un delito sin esa pe-

na? Es obvio que no. No es razonable imponer restricciones anticipadas a

la ciudadanía por un juicio penal, si al final de cuentas la suspensión al su-

fragio quedará levantada por la condena porque no habrá pena de suspen-

sión a imponer. Dicho de otra manera: no hay suspensión preventiva de la

ciudadanía sin delito que merezca pena de suspensión definitiva a asegurar.


Si el delito no merece dicha pena, no hay razón para imponer ninguna me-

dida provisional de esa naturaleza restrictiva.

La réplica, por el contrario, afirmaría que la ley penal establece siempre

como regla general la pena de suspensión como accesoria de la prisión.

Esto es: si hay formal prisión, por ende, el hecho sancionado con prisión

accesoriamente merece la suspensión ciudadana. Sin embargo, este cues-

tionamiento confirmaría mi tesis: es la reserva de ley la que fundamenta la

suspensión de la ciudadanía bajo el principio de estricta legalidad penal,

mas no la aplicación directa de un mandato constitucional. Pero aun esta

forma de justificar la suspensión bajo la regla de pena accesoria sigue te-

niendo notorias contradicciones con la Constitución. En el ejemplo que si-

gue trataré de mostrarlo.

H2. Se dicta un auto de formal prisión por el delito culposo de daños en

propiedad ajena sancionado con prisión y suspensión de derechos políticos

en forma accesoria. ¿La simple accesoriedad justifica la suspensión? ¿La

prisión justifica la suspensión? ¿Es constitucionalmente aceptable imponer

como medida provisional la suspensión de la ciudadanía por un delito que

no merece proporcionalmente dicha pena? ¿Es razonable, desde la Consti-

tución, imponer la suspensión preventiva que no asegura ninguna pena de

suspensión al final del juicio por falta de pena exactamente aplicable?

La automaticidad de la regla de la suspensión como pena accesoria vuel-

ve a tener problemas constitucionales. En primer lugar, toda pena a imponer

por el juez requiere justificación e individualización (Lara 2004, 185 y ss). La

justificación se basa en la proporcionalidad respecto al hecho y el bien jurí-

dico a tutelar. La individualización, por el contrario, se justifica con la moti-

vación conforme al grado de reproche. Por tanto, por más que exista en la

ley la accesoriedad de la suspensión por la prisión, el delito necesariamen-

te debe merecer esa pena con base en el principio de proporcionalidad.

Entonces, la pregunta a formular es si la conducta de dañar culposamente

un bien ajeno merece la privación de la libertad de votar. O sea, ¿la pena de

suspensión de ciudadanía es idónea para el delito de daños culposos? ¿Es



útil y necesario sancionar el acto de dañar por imprudencia un bien ajeno,

con la privación del derecho a votar? Si la respuesta es no —porque ese

hecho no merece en forma definitiva la suspensión de la ciudadanía—, es

claro que una suspensión preventiva por el auto de formal prisión es de no-

toria inconstitucionalidad. Imponer la privación de la ciudadanía de mane-

ra anticipada por un delito que no lo merece, implica una medida cautelar

inútil, innecesaria y desproporcionada. Es como imponer la prisión preven-

tiva por un delito que no merece prisión. Es un absurdo.

La crítica, sin embargo, podría argumentar que la prisión sí justifica la

suspensión de la ciudadanía porque implica un impedimento material pa-

ra ejercer el derecho a votar. Dicho de otra manera: el que está en la cár-

cel no puede ir libremente a la casilla a sufragar. Luego entonces, la regla de

la accesoriedad es razonable constitucionalmente; si no puede votar por la

restricción a su libertad personal, ergo, no puede ser titular de derechos polí-

ticos. Esta línea argumentativa del Caso Pedraza (2007) tiene también pro-

blemas. Puede ser la interpretación más literal, pero no la más sistemática.

Es la más literal porque justamente el efecto de la formal prisión es la pri-

sión y, por ende, literalmente la suspensión no procede con el auto de su-

jeción a proceso porque no equivale a una formal prisión, justamente por

la pena de prisión. Pero dicha concepción no es conforme con las reglas

constitucionales en materia penal. ¿Por qué? Nuevamente la estricta le-

galidad penal obliga a que toda pena o restricción, aunque sea accesoria,

se justifique e individualice. La reparación del daño, por ejemplo, era una

pena accesoria de prisión en algunos códigos penales, pero es obvio que

si el delito no causaba daño material o moral a reparar, resulta inútil, inne-

cesario y desproporcionado imponer la pena accesoria de la reparación

del daño sin daño causado. De igual forma, la suspensión resultaría una

medida inusitada si no hay causa suficiente de privación de la libertad de

votar, un delito que no la merece. En consecuencia, no es razonable la au-

tomaticidad de la suspensión preventiva como medida accesoria a la pri-


sión preventiva, si el delito por el cual se dicta la formal prisión no merece

proporcionalmente la privación del sufragio.

Pero, además, la prisión como obstáculo material para ejercer la liber-

tad de votar no implica un fundamento para negar la ciudadanía. Es un

hecho, como he dicho, que dificulta el ejercicio de los derechos políticos,

pero no es causa suficiente para restringirlos. Una cosa es que alguien no

pueda votar y otra que no tenga derecho a votar. Dicho en clave garantis-

ta: la falta de garantías de un derecho fundamental no significa la nega-

ción del mismo, sino una aporía que hay que erradicar mediante la técnica

garantista (Ferrajoli 2001). Es decir, si el detenido no puede ir a votar por

estar recluido en la cárcel, la regla garantista exige facilitar el voto por co-

rreo, urnas en el centro penitenciario, permisos de salida o cualquier otra

forma confiable que garantice de manera efectiva el voto del detenido sin

sacrificios innecesarios o excesivos. Por ende, la suspensión del voto por

el solo hecho de estar privado de la libertad es, por regla general, una res-

tricción indebida.

H3. Se dicta un auto de formal prisión por el delito de presión a los vo-

tantes que merece suspensión del sufragio activo, pero no se decreta de

manera expresa la privación cautelar del voto en la resolución del juez. ¿El

procesado tiene suspendidos sus derechos políticos de manera automá-

tica por el dictado de formal prisión? En la práctica ordinaria, sí. Al IFE le

basta la notificación del juez penal de la formal prisión para dar de baja a

los ciudadanos procesados del padrón electoral, aunque no se decrete ni

motive expresamente la medida cautelar. La F1 sostendría: es correcta la

privación automática porque la suspensión del voto como medida preven-

tiva no necesita declaración judicial, dado que opera por aplicación directa

de una disposición constitucional. El problema, empero, sigue siendo la es-

tricta legalidad. Todo acto de molestia debe motivarse en causa legal que lo

justifique. En el caso la suspensión preventiva como acto de molestia debe

especificarse cuáles son las razones por las que es útil y necesario decre-

tar la suspensión preventiva del voto. El delito por presión a los votantes,



en principio, tiene una mayor presunción de constitucionalidad porque la

persona que ejerce presión a los demás afecta la libertad de decidir, con lo

cual es razonable, a primera vista, castigarlo con la pérdida de su voto en

tanto que su conducta daña el fundamento del sufragio, la libertad de de-

cidir. Pero no basta la justificación abstracta; es necesaria su motivación

concreta. El juez tiene que imponer la medida preventiva argumentando por

qué en el caso el presunto responsable debe perder anticipadamente su li-

bertad política para garantizar la pena definitiva de restricción ciudadana.

Si no hay imposición ni motivación expresa de la suspensión preventiva,

no debe haber acto de molestia. De lo contrario, estamos privando dere-

chos fundamentales sin mandato judicial individualizado.

H4. Se dicta un auto de formal prisión por el delito de conducción en

estado indebido que está sancionado con la suspensión del sufragio acti-

vo, pero la persona inculpada se encuentra libre bajo caución, tal como en

el Caso Pedraza (2007). ¿Es válido limitar su libertad a votar cuando su li-

bertad personal no está limitada? La F1 es tajante: el auto de formal prisión

—independientemente de si el delito es grave o no y, por ende, sin impor-

tar que la persona tenga o no derecho a la libertad bajo caución— es sufi-

ciente para suspender provisionalmente el voto. Por ende, en la lógica de la

automaticidad de la suspensión, la cuestión para no suspender el sufragio

sería: ¿para gozar de la libertad de votar también tendría que caucionar el

presunto responsable? Ahora bien, la naturaleza mecánica de la regla de la

suspensión de la ciudadanía es cuestionable por varias razones. En primer

lugar, por la literalidad constitucional. La suspensión preventiva se justifica

por la formal prisión y no por la sujeción a proceso. Es decir, la razón de la

suspensión es la sanción de la prisión preventiva, porque un delito que no

lleva aparejada esa sanción no merece ninguna suspensión por disposición

constitucional, como se demostró con el Caso Menes (2000). Esta premisa

literal evidencia, por otro lado, una aporía de igualdad: el procesado en li-

bertad por sujeción a proceso no merecería suspensión ciudadana, pero el

procesado en libertad bajo caución por la formal prisión, sí. Si la diferencia


entre ambos supuestos procesales es la prisión preventiva, la regla de la

automaticidad rompe su lógica, pues trata sin restricción a uno y con res-

tricción a otro, sin causa que lo justifique, porque ambos están en la misma

situación de libertad personal sin prisión preventiva. En tercer lugar, la re-

gla automática de la suspensión ciudadana se articula por la inmediatez de

la prisión preventiva; es decir, la Constitución (antes de la reforma de 2008)

sostenía que el dictado de la formal prisión motiva, sin pieza por separado,

la prisión preventiva, porque para gozar de libertad se requiere caucionar.

Si la prisión preventiva es automática por la formal prisión, la suspensión

también debería serlo, según esta lógica interpretativa. Pero justamente la

regla de automaticidad en el caso de la libertad bajo caución encuentra su

contradicción insuperable: si la formal prisión determina ipso facto la prisión

preventiva, y ésta, a su vez, la suspensión preventiva, es claro que si aqué-

lla se deja igualmente sin efectos por la caución, la suspensión preventiva

debe seguir la misma suerte, conclusión lógica que sería inaplicable por la

F1 que sostiene que independientemente de si encuentra en libertad pro-

visional o no, la suspensión de la ciudadanía opera categóricamente por la

sola formal prisión. Un absurdo más.

La tesis de la F1 mantendría, no obstante, su concepción absolutis-

ta. El mandato constitucional es por el solo dictado del auto de formal pri-

sión, porque el hecho estaría sancionado con pena privativa de la libertad.

Pero esta forma de razonar es inconsistente con el uso interpretativo del

enunciado constitucional “delito sancionado con pena corporal” en las me-

didas cautelares en materia penal, pues el consenso jurisprudencial de es-

ta expresión, para efectos de la orden de aprehensión o la formal prisión,

significa la posibilidad de justificar la prisión preventiva mediante la deten-

ción durante el juicio. Luego, si la formal prisión se deja sin efecto por la

libertad provisional, en términos literales se puede decir que si bien hay

prisión formalizada porque se autoriza privar de la libertad en forma pre-

ventiva, ello no significa una privación indefinida de la libertad por el auto

del juez, en tanto que el procesado podrá tener derecho a la libertad pro-



visional que deja sin efectos la prisión preventiva. Las consecuencias de

la formal prisión, por tanto, no son absolutas ni categóricas. Es decir, no

hay derechos absolutos, por ende, las restricciones a los mismos tampo-

co deben ser categóricas.

H5. Se dicta formal prisión por el delito de vagancia y malvivencia. Tie-

ne derecho a la libertad bajo caución pero no tiene dinero para pagar la

fianza. ¿Es válido suspender la ciudadanía al vagabundo en prisión pre-

ventiva? La F2 respondería sí, como la suspensión es consecuencia de la

prisión, mientras esté detenido no puede ejercer la ciudadanía y, por en-

de, no tiene derecho al sufragio. La prisión preventiva justifica la suspen-

sión preventiva. La F3, por el contrario, sostendría que no: la conducta de

no dedicarse a un trabajo honesto sin causa justificada no merece la pri-

vación de la ciudadanía, menos aún cuando la falta de dinero impediría la

posibilidad de gozar la libertad. Se trata de un “sufragio censitario”; por no

poseer renta y por ser vagabundo, no se es ciudadano, lo cual es absolu-

tamente discriminatorio. La fórmula del “delito merece suspensión” es, a

mi juicio, más adecuada para resolver estos problemas, porque no es un

hecho como la prisión lo que justifica la privación del sufragio, ni tampoco

por la sujeción al proceso, sino por la conducta que razonablemente me-

rece la privación de la ciudadanía. Una conducta como la del vagabundo

es, por sí misma, inútil e innecesaria de prohibir porque implica el ejerci-

cio del derecho a deambular mientras no cause un daño a evitar,34 por lo

que la sanción de privar la calidad ciudadana por ser vagabundo es noto-

riamente inusitada: no tener derecho a votar / porque no se tiene dinero /

para pagar la fianza / por falta de un trabajo honesto. Por tal razón, la F3

es más completa y coherente.

34 Véanse las Tesis Jurisprudenciales XXIII.3o. J/1, XXIII.3o. J/2 y 3o. J/3, Novena Época, Tribuna-les Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVI, Octubre de 2002, pp. 1271, 1298 y 1299, en donde el delito de vagancia y malvivencia se declara inconsti-tucional por los principios de libertad, igualdad y legalidad.


Los defensores de la F2 insistirían en que la falta de pago de la fianza

es un hecho irrelevante. La prisión preventiva, de igual forma, no se deja sin

efectos por falta de dinero. Sin embargo, esta réplica deja pasar desaperci-

bidas dos cuestiones. La primera: la prisión preventiva se justifica por el de-

lito que merece esa pena. Si la ley penal castiga proporcionalmente el hecho

con prisión, es razonable autorizar la medida cautelar. La suspensión preven-

tiva, por tanto, también debe justificarse por el delito y no por la prisión. En

segundo lugar, la prisión preventiva se justifica como medida para asegurar el

juicio a fin de evitar la fuga, la alteración de las pruebas, la protección de las

víctimas, etcétera. En el caso de la suspensión preventiva de la ciudadanía

tiene por objeto asegurar la pena definitiva de suspensión de derechos polí-

ticos, por el riesgo que entraña para el gobierno representativo una persona

que sea declarada culpable de un delito que merece dicha pena. Por tanto,

la medida cautelar de la prisión preventiva tiene sus razones, pero la suspen-

sión de la ciudadanía no tendría razón alguna de justificación si es por el solo

hecho de la prisión, en tanto que el detenido por ser vagabundo podría vo-

tar por otros medios si se garantizan éstos; luego entonces, tener que pagar

la fianza para gozar de libertad ciudadana es excesivo y desproporcionado,

porque la carga caucional es razonable para disfrutar de la libertad personal

para asegurar el juicio y la posible reparación del daño a las víctimas, pero no

es útil ni necesaria para exigirla a cambio de la libertad de votar.

H6. Se dicta auto de formal prisión por un delito electoral contra un fun-

cionario público que obliga a sus subordinados a realizar actividades prose-

litistas a favor de un partido, bajo la presión de que si no lo hacen perderán

su trabajo.35 Este supuesto es el que, en principio, justificaría de manera hi-

potética la suspensión del sufragio, pero no por aplicación de la F1 y F2, sino

a partir de la F3. Primero, esta conducta de presionar el voto de los demás

merece suspender el voto personal, porque la persona que vulnera la liber-

tad de elegir de otras personas no merece gozar de su derecho a decidir.

35 Véase El Universal, “Formal prisión a funcionaria proselitista”, 7 de febrero de 2010, México, DF.



Segundo, su calidad de funcionario público le permitiría presionar durante la

elección a sus empleados, por lo que existe un dato razonable para justificar

una medida cautelar. Mientras dura el juicio, el presunto responsable merece

la suspensión preventiva de su libertad política si continúa en el cargo pú-

blico para evitar que, por ejemplo, pueda ejercer determinados derechos de

participación política, como ser representante de casilla o candidato, que le

permitan coaccionar o presionar el voto de los empleados bajo sus órdenes.

Y tercero, aun cuando la conducta merezca la suspensión de la ciudadanía,

si no existe el daño o riesgo claro y presente que ponga en duda la libertad

de los electores, no sería razonable ni aceptable dictar la medida preventi-

va, esté o no en prisión preventiva el presunto responsable.

Pues bien, he tratado de argumentar en estos seis casos que el mo-

delo de privación absoluta, automática y abstracta es inconsistente con

los principios de estricta legalidad y de proporcionalidad en materia penal,

que exige que la suspensión del voto como medida cautelar no debe ser

una restricción indebida, lo cual, a mi juicio, es notoriamente indebida si

el delito no merece la pena de suspensión ciudadana de manera propor-

cional, y aun cuando la merezca, sigue siendo indebida la suspensión si

no hay una motivación concreta que justifique la idoneidad, utilidad y ne-

cesariedad de la medida provisional. La Constitución, por tanto, impone

un modelo de suspensión de derechos políticos específico, proporcional

y motivado, en donde el juez tiene la obligación de declarar en forma ex-

presa la suspensión de cada uno de los derechos políticos según las cir-

cunstancias del caso.

El Caso Facundo: la presunción de inocencia como “regla de trato” con estricta legalidad

y proporcionalidad¿Cómo se debió argumentar el Caso Facundo? La SR-Toluca soluciona el

problema de manera correcta, a mi juicio, pero su argumentación es inade-

cuada. En el fondo la tesis central es la presunción de inocencia entendida


como la no suspensión de los derechos políticos por la falta de sentencia

de condena. En la ejecutoria de la SR-Toluca se dice: “mientras el acusado

no sea condenado con una sentencia ejecutoria, por la cual se le prive de

la libertad, éste no debe ser suspendido en sus derechos políticos” (p. 19).

La razón es el criterio de interpretación más favorable a la libertad. Preva-

lece la presunción de inocencia para evitar la aplicación amplia de la sus-

pensión preventiva de derechos políticos.36 Esta línea argumentativa, por

tanto, implica una fórmula de solución distinta a las analizadas, a saber:

F4. No hay suspensión de ciudadanía sin sentencia definitiva.

Esta tesis es, a mi juicio, inaplicable si se trata de la suspensión de la

ciudadanía como medida cautelar, porque es una concepción fuerte de la pre-

sunción de inocencia que en realidad resulta contradictoria para justificar

los actos privativos de la libertad en forma anticipada. Es claro: no se puede

alegar la necesidad de la condena para no suspender provisionalmente los

derechos políticos, si la Constitución permite esta restricción cautelar, pa-

ra bien o para mal. La cuestión constitucional no es, por tanto, inaplicar la

norma de la suspensión por auto de formal prisión, sino de argumentar su

mejor interpretación, amplia o restrictiva, para confeccionar su aplicación

coherente y plena con el sistema constitucional. Por ende, la derrotabilidad

de la regla de la suspensión preventiva de la ciudadanía no es conforme a

la Constitución, por más injusta que nos parezca (García 2010).

36 En la ejecutoria del Caso Facundo (2009), la SR-Toluca dice: “si el artículo 38, fracción II Cons-titucional establece que los derechos o prerrogativas de los ciudadanos se suspenden por estar sujeto a un proceso criminal por delito que merezca pena corporal, a contar desde la fecha del auto de formal prisión; y por su parte, el diverso numeral 20, apartado B de la Constitución General, establece que es derecho de toda persona imputada, que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa; se concluye que el segundo de los numerales invocados, le reconoce al gobernado una presunción de inocencia, lo que de suyo implica que la privación de derechos sólo puede proceder una vez dictada una resolución firme, por lo que ante dicho principio, no puede operar de manera preferente el derivado del artículo 38, fracción II constitucional, en el que basta el auto de formal prisión, para que éste traiga aparejada la suspensión de derechos políticos” (p. 20).



Diferente, en cambio, si proponemos una lectura de aplicación estricta

de la fracción II del artículo 38 constitucional, en la que entendamos a la

presunción de inocencia como “regla de trato” que exige medidas cautela-

res relativas, concretas y proporcionales que no limiten la libertad ciudada-

na de manera absoluta, injustificada e innecesaria. En efecto, la presunción

de inocencia puede ser considerada como una “regla de juicio”, “de prue-

ba” y, en general, “de tratamiento”. La primera significa el debido proceso:

nadie puede ser privado de sus derechos sin juicio previo (Zamora 2006).

Es la concepción fundamental que se pretende aplicar en el Caso Facundo

(2007). Si no hay sentencia definitiva, prevalece el trato absoluto de la ino-

cencia para evitar la privación anticipada de la libertad electoral. La segun-

da, por el contrario, implica la fórmula in dubio pro reo: en caso de duda,

hay que absolver y optar, por ende, por la situación más favorable (Romero

1985). La tercera, finalmente, se traduce en una garantía procesal de trato

razonable, con lo cual durante el proceso se deben “reducir al mínimo las

medidas restrictivas en contra del inculpado” (Aguilera 2004, 1555). Como

“regla de trato”, por tanto, la presunción de inocencia es una garantía ex-

tensa que puede tener una mayor o menor intensidad (Allué 2005), según

el contenido conceptual que reproduzcan las fórmulas débiles o fuertes de

la presunción de inocencia que operen en el juicio, en la prueba y en el tra-

to en general del presunto delincuente. Es poco o nada intensa, por ejem-

plo, si de las premisas conceptuales de las reglas a operar se desprende

la tesis de la peligrosidad para restringir el sufragio a todo procesado sin

importar el delito, pero es muy intensa, sin embargo, si asumimos como

válida una postura categórica del goce pleno de la libertad política del pre-

sunto delincuente en cualquier caso. No hay suspensión sin sentencia de-

finitiva. Sea cual fuere lo postura adoptada, lo que me interesa destacar

es una posición intermedia en que la presunción de inocencia es una ga-

rantía de trato que tutela la libertad en general (Ovejero 2006), con lo cual

la libertad política debe también estar amparada y entrar, por ende, en

íntima conexión con este principio constitucional informador de las


instituciones para delimitar los derechos políticos de los presuntos respon-

sables, toda vez que, como se dijo en el Caso Pedraza (2007) el trato de

inocente “permea toda la actividad administrativa, legislativa y jurisdiccional

del Estado”, porque su proyección tiene efectos como límite de la potes-

tad legislativa y como criterio condicionado de las interpretaciones de las

normas jurídicas en cualquier materia (Vázquez 1984, 300; Romero 1985,

78; Pedrajas 1992, 232). Dicho de otra manera, tratar como inocente a al-

guien significa, bajo esta perspectiva, discutir las mínimas restricciones que

se deben realizar a una persona sujeta a un proceso penal, entre las que

destaca para el caso mexicano la suspensión de su libertad de participa-

ción política sin causa debida.

Entonces, la concepción correcta es la que el TEPJF plantea en el

Caso Pedraza (2007), al decir que la presunción de inocencia significa: “apli-

car las medidas cautelares previstas en el proceso penal en forma restrictiva”.

Esta fórmula Pedraza, sin embargo, yerra en la forma de entender la interpre-

tación estricta, como bien lo apunta García Manrique (2010): no es la prisión

preventiva el fundamento de la suspensión ciudadana ni tampoco la senten-

cia firme; lo más correcto, como he dicho, es la tesis de la F3 basada en los

principios de estricta legalidad y proporcionalidad de las medidas cautelares

en materia penal, relacionadas con la pena de suspensión de la ciudadanía

por causa penal, tal como se ensaya en el Caso Godoy (2009)37 para justifi-

car, a partir del principio de proporcionalidad, la razonabilidad de la causa de

prófugo de la justicia como medida suspensiva de la ciudadanía a una per-

sona que, sin presentarse ante las autoridades, pretende ejercer la represen-

tación política. Resulta un error argumentativo, en consecuencia, sostener

que no se suspenden los derechos políticos por un auto de formal prisión,

porque no existe la sentencia definitiva, sencillamente porque la sentencia

es otro supuesto constitucional de la suspensión de la ciudadanía, como

bien lo desarrolla la SCJN en su jurisprudencia antes dicha.

37 Sentencia dictada por el TEPJF de fecha 1 de octubre de 2009, relativo al juicio identificado con la clave SUP-JDC-670/2009.



Por lo tanto, si la presunción de inocencia fuese un principio tan ca-

tegórico como se plantea en el Caso Facundo (2007), prácticamente no

se podrían decretar actos de molestia que privan derechos y libertades a

los inculpados de manera anticipada. Serían inaceptables los arraigos, casos

urgentes, órdenes de aprehensión, cateos, intercepción de comunicacio-

nes privadas, etcétera. ¿Por qué? No habría sentencia definitiva, ergo, no

sería dable privar derechos a los inocentes. Lo cual tampoco es razonable

con el sistema constitucional, porque las privaciones de derechos, antici-

padas a la sentencia, son costos que la Constitución mexicana autoriza en

contra de todo presunto responsable en tanto que las medidas cautelares

sean útiles, necesarias y adecuadas conforme a un principio de razonabili-

dad que la Corte ha desarrollado en los límites de los derechos fundamen-

tales.38 Ese es el punto. Mi tesis es que la regla de trato de la presunción

de inocencia exige la aplicación estricta de las medidas cautelares, por lo

que los criterios a seguir para justificar o no la suspensión preventiva de

la ciudadanía se encuentran en la estricta legalidad y proporcionalidad

de las penas como reglas orientadoras para la restricción razonable de

la libertad electoral de los inculpados.

Por lo tanto, el Caso Facundo (2009) requiere una formulación distinta.

Se puede seguir, en efecto, con la línea de la presunción de inocencia pe-

ro entendida como “regla de trato razonable” bajo los principios de estricta

legalidad y de proporcionalidad, que exigen evitar restricciones indebidas

durante el juicio a las libertades y derechos de los presuntos responsables,

de tal forma que la suspensión de derechos políticos como restricción an-

ticipada opera, si y sólo si

38 Esta concepción garantista de las medidas cautelarse en el juicio penal se contiene en el artí-rtí-culo 10 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México (2009), que a la letra dice: “Las medidas cautelares durante el proceso, restrictivas de la libertad personal o de otros derechos, previstas en este código, tienen carácter excepcional y su aplicación debe ser propor-cional al derecho que se pretende proteger, al peligro que tratan de evitar y a la pena o medida de seguridad que pudiera llegar a imponerse”.


R1. Se trate de un delito que merezca la pena de suspensión de dere-

chos políticos.

R2. Que la suspensión provisional de derechos políticos resulte idónea,

útil y necesaria para salvaguardar una finalidad constitucionalmente acep-

table del gobierno representativo.

R3. Que exista la causa probable del daño o riesgo claro y presente de

la peligrosidad de la conducta durante el juicio, para justificar bajo el test de

razonabilidad la medida cautelar que pretende asegurar la pena definitiva.

En consecuencia, las preguntas correctas que debió hacerse la SR-To-

luca para resolver el Caso Facundo son las siguientes:

P1. ¿El delito por el que se dictó formal prisión merece suspensión de

derechos políticos?

P2. ¿Es idóneo, útil y necesario suspender el voto en el caso concreto?

P3. ¿Existe peligrosidad suficiente en el caso concreto para decretar la

medida preventiva de suspensión del voto?

Estas preguntas implican, respectivamente, tres exámenes a conside-

rar: el test de estricta legalidad, el test de proporcionalidad y el test de la

peligrosidad real. Veamos cada unos de ellos.

En el Caso Facundo (2009) la conducta prohibida objeto de la formal

prisión fue “hacer uso de un documento falso para producir efectos lega-

les”. Como el delito en la legislación penal local tenía sanción de prisión,

operó de manera automática, según la lectura ortodoxa, la suspensión de

los derechos políticos como pena accesoria conforme a la ley local. Lue-

go entonces, existe un primer test de legalidad. ¿El delito está sancionado

con pena de suspensión? Sí, por lo menos formalmente. Ahora bien, la pre-

gunta siguiente sería: ¿el juez motivó la suspensión? Según los datos del

caso, no; el juez penal sólo notificó la formal prisión, lo cual fue suficiente

para que el IFE diera de baja al procesado del padrón de electores. Pero,



esta omisión de motivación ¿qué significado tiene? El “test de estricta le-

galidad” sería suficiente para no tener suspendido el derecho al voto por

falta de imposición del juez penal competente. No hay acto de molestia sin

juez que lo decrete expresa y motivadamente. En tal sentido, la suspen-

sión abstracta, automática y categórica de la ciudadanía sería cuestionable

por la inexistencia del mandato judicial. Así como no hay arraigo, orden de

aprehensión o formal prisión sin juez que lo resuelva, tampoco debe exis-

tir suspensión preventiva de la ciudadanía sin juez que la motive. No abun-

daré más en las razones que he desarrollado anteriormente.

Pues bien, si el “test de estricta legalidad” es insuficiente, por ende, la

“prueba de proporcionalidad penal” formularía la pregunta siguiente: ¿el

acto de usar documento falso merece la privación de la libertad electoral?

Mi respuesta depende del caso que, por lo demás, desconozco porque no

tuve acceso a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ejecución

del hecho delictivo. Pero formulemos algunas hipótesis.

H1. El supuesto uso del documento falso (constancia de residencia)

fue para tramitar ante el IFE una credencial de elector a fin de ser elegible

a un cargo popular para cumplir el requisito de residencia que no cumplía

para ser electo. ¿Se le debe suspender la libertad electoral a quien falsee

documentos para ser electo? En principio, sí resulta útil y necesario pri-

var de la libertad a toda aquella persona que, para reunir los requisitos pa-

ra ser elegible, falsea ante la autoridad rompiendo así el pacto social que

dice que sólo serán elegibles los que cumplan los calidades previstas en

la ley. ¿Por qué? En primer lugar, la privación evitaría el registro de una

candidatura ilegal. En segundo lugar, protegería la igualdad entre los con-

tendientes electorales que sí reúnen los requisitos. Y en tercer lugar, se

garantizaría la legitimidad de la representación política; el ciudadano no

elegiría a un representante ilegítimo. Pues bien, más allá de estar a favor o

en contra de esta argumentación, lo que se pretende mostrar es la meto-

dología a emplear. La conducta a prohibir es la que determina si es válido

o no suspender la ciudadanía para garantizar el principio del sufragio o el

gobierno representativo.


H2. El supuesto uso del documento falso (acta de nacimiento) fue pa-

ra ser beneficiario de un programa de adultos mayores, porque la persona

no tiene el rango de edad que el programa exige, tiene 69 y no 70 años.

¿Es válido restringir el derecho al voto? En este caso no encuentro ningu-

na idoneidad en restringir la ciudadanía al sujeto que falsea documentos

para otros fines diferentes a los efectos electorales, menos cuando las ra-

zones sean las de lograr un beneficio social en un país de pobreza. No es

útil ni necesario, por tanto, que el adulto mayor deje de tener derecho al

voto por querer ser elegible de un programa social.

En ambos casos no es la aplicación categórica de la regla de privación

de los derechos políticos la que resulta más conveniente; por el contrario,

la aproximación a un modelo concreto, proporcional y específico permiti-

ría evaluar motivadamente en qué casos, según las circunstancias a juzgar,

resulta procedente suspender la ciudadanía por un delito sancionado con

pena de suspensión de derechos políticos. Pero, ¿sería suficiente el test

de proporcionalidad penal? No. El “test de peligrosidad real” es necesario

superarlo para justificar la medida preventiva. Veamos por qué.

En la H1 ¿existirá riesgo claro y cierto en el presunto responsable que

al final de cuentas no será postulado como candidato para ser electo du-

rante el juicio? Me parece que aunque existan buenas razones para limitar

el derecho a ser votado si resulta responsable de tal conducta que afec-

ta el sufragio, no es, empero, útil ni necesario que durante el juicio se pri-

ve de su libertad electoral de manera precautoria a un presunto que no

será candidato. ¿Para qué privar el derecho a ser votado si no será pos-

tulado por ningún partido político durante el tiempo que dure el juicio pe-

nal? ¿Qué riesgo de peligrosidad se puede predicar en un sujeto que no

podrá presentarse como candidato? ¿Es razonable privar anticipadamen-

te del sufragio pasivo a aquel que no será candidato? Sería una especie

de restricción inadecuada por la falta de riesgo al bien jurídico a resguar-

dar preventivamente: la posibilidad de acceder al cargo. Es, pues, inacep-

table restringir el sufragio pasivo si no hay peligrosidad real en permitir la



libertad al presunto porque no hay datos que indiquen la presunción de

una conducta a evitar o limitar que pueda resultar incompatible con su si-

tuación de procesado.

Pero pongamos otro ejemplo:

H3. A una persona se le dicta un auto de formal prisión por daños y le-

siones graves cometidos en perjuicio de su partido y de algunos militan-

tes, realizadas en una asamblea para elegir cargos directivos. Existen datos

que indican que el presunto responsable ya había sido suspendido en sus

derechos partidistas por ejercer violencia en asambleas partidistas cuando

las votaciones no favorecían a su grupo, pero además existen manifesta-

ciones públicas y notorias que revelan la intención del presunto de boico-

tear de nuevo la asamblea partidista una vez que pague su fianza porque

tiene a salvo sus derechos partidistas. ¿Es razonable privarlo de sus dere-

chos de participación en el partido para evitar riesgos o daños futuros al

partido o a sus militantes? En estos casos de conductas ilegales de mili-

tantes en contra de los partidos (Ríos 2008), se pudiera afirmar que, aun-

que la persona se encuentre en libertad bajo caución, puede ser razonable

privarla únicamente de su libertad política en materia partidista para dejar

sin efecto sus derechos a participar en las asambleas para elegir cargos

directivos, por el riesgo que representan sus conductas precedentes, que

hacen presumir una posible violencia a la hora de celebrar la nueva asam-

blea. ¿Es razonable, entonces, suspender derechos políticos al que está

libre en el juicio? Si hay buenas razones que justifican la protección de los

ofendidos, me parece que sí.

En conclusión, la F3, a partir de las pruebas de estricta legalidad, pro-

porcionalidad y de peligrosidad real, es la fórmula de solución que resuel-

ve, a mi juicio, de una manera más coherente y plena, conforme al sistema

constitucional, cada uno de los problemas que pueden presentar la regla

de la suspensión de la ciudadanía por causa penal, tutelando de


manera equilibrada cada uno de los derechos, libertades y fines en juego

a fin de salvaguardar el principio fundamental del sufragio, la autonomía

personal. Es, pues, una posición garantista justificada conforme al texto

constitucional.

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