1

EL DINERO ELECTRÓNICO EN EL DERECHO ARGENTINO

SUMARIO:

1. INTRODUCCIÓN

El dinero electrónico se presenta como una tendencia creciente en el mercado

de los servicios de pago. Si bien nuestro país ha sido testigo de grandes

avances políticos, económicos y jurídicos en materia de nuevas tecnologías,

corresponde destacar que el sector financiero ha presentado una evolución

notable1, aunque menos pronunciada en comparación con otros entornos.

La aparición de proveedores especializados de servicios de pago electrónico —

tanto bancarios como no bancarios— y, específicamente, los emisores de

dinero electrónico, posee un gran potencial disruptivo que, a su vez, es

susceptible de coadyuvar a la inclusión financiera2 y a la formalización de la

1 V.gr.: La implementación de transferencias inmediatas de fondos a través de dispositivos

móviles (Comunicación “A” 5982 y concordantes del BCRA), la utilización de firmas digitales y

electrónicas en las operaciones cambiarias (Com. “A” 6058), la instrumentación documentos a

través de soportes electrónicos (Com. “A” 6059), la apertura de cajas de ahorro en forma no

presencial a nuevos clientes (Com. “A” 6068) y la recepción de depósitos de cheques por vía

electrónica (Com. “A” 6071), entre otras.

2 Sobre la utilización del dinero electrónico y los servicios financieros móviles para favorecer la

inclusión financiera, ver: HAIM, Liran, MANN, Ronald, Putting stored-value cards in their place,

Lewis & Clark Law Review, Vol. 18:4, 2015; BUKU, Mercy W., MEREDITH, Michael W., Safaricom

and M-Pesa in Kenya: Financial Inclusion and Financial Integrity, Washington Journal of Law,

Technology & Arts, Vol. 8, Issue 3, Mobile Money Symposium, 2013; Alianza para la Inclusión

Financiera, Enfoques regulatorios para los servicios financieros móviles en Latinoamérica,

Julio, 2014.

2

economía3. No obstante ello, es preciso estudiar estas nuevas herramientas

para conocer sus virtudes y sus defectos y, sólo así, poder generar un marco

normativo adecuado para potenciar sus beneficios y eliminar o disminuir sus

eventuales desventajas. Más aun en cuestiones que, como lo es en el caso del

dinero electrónico, se encuentran involucrados intereses públicos de alto rango

tales como la protección de los sistemas de pago, y las políticas monetarias y

crediticias.

En este contexto, elaboramos el presente estudio abordando la problemática

jurídica del dinero electrónico desde, en primer lugar, la delimitación de su

concepto, así como también sus caracteres y criterios de clasificación,

presentando ejemplos que permitan ilustrar algunas de las distintas

aplicaciones prácticas de este medio de pago. Seguidamente, analizaremos la

experiencia comparada de otros ordenamientos jurídicos que ya cuentan con

una normativa definida sobre la materia. En tercer lugar, presentamos un

análisis de los principales aspectos de este medio de pago electrónico a la luz

de nuestro derecho. Finalmente, esbozamos unas breves reflexiones sobre la

necesidad de contar con una normativa definida tendiente a, entre otras

finalidades, proteger los derechos de los consumidores, defender la política

monetaria y la estabilidad del sistema de pagos, permitir la correcta aplicación

de las normas sobre prevención de lavado de activos y financiación del

terrorismo, y promover el desarrollo del comercio electrónico, la inclusión

financiera y la formalización de la economía.

3 DURÁN, Manuel Lucas, La eliminación del dinero en efectivo y su sustitución por divisa

electrónica como vía más eficaz para combatir el fraude y la elusión fiscales, Instituto de

Estudios Fiscales, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, España, 2016.

3

2. LOS MEDIOS DE PAGO ELECTRÓNICO

Previo a abordar el estudio del dinero electrónico, es preciso señalar que se

trata de una especie dentro del género de los medios de pago electrónico, los

cuales, a su vez, se distinguen de los medios de pago tradicionales —como el

dinero en efectivo— por contener elementos electrónicos. Al respecto, la

doctrina y legislación comparadas se refieren al dinero electrónico como un tipo

de instrumento de pago electrónico que forma parte del género de los medios

de pago electrónico.

A los efectos diferenciar ambos conceptos, RICO CARRILLO explica que “[u]n

medio de pago es todo aquello que sirve para el cumplimiento de la obligación,

bajo esta connotación también entrarían los pagos en especie, en tanto que el

instrumento de pago se concreta únicamente al dispositivo o documento

utilizado para satisfacer la obligación”4. En nuestro derecho, la noción de

instrumento se encuentra definida en el Código Civil y Comercial de la Nación

(en adelante, “Código”), que en su artículo 286 establece que “[l]a expresión

escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos

particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada

instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte,

siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su

lectura exija medios técnicos”.

A su vez, los instrumentos particulares, dentro de los cuales se enmarca el

dinero electrónico que no sea emitido por el Estado, se denominan

4 RICO CARRILLO, Mariliana, El Pago Electrónico en Internet: Estructura Operativa y Régimen

Jurídico, Aranzadi, Pamplona, 2012, p. 50.

4

instrumentos privados cuando están firmados, o instrumentos particulares no

firmados cuando carecen de tal requisito5.

Por ende, es correcto afirmar que los medios de pago electrónico podrán

consistir en un instrumento de pago electrónico, cuando la expresión escrita

con texto inteligible a través de medios técnicos —la cual, entendemos, no

excluye al código de programación— se incorpore en un soporte físico —a

través de, por ejemplo, microchips en tarjetas inteligentes— o electrónico6,

firmado o no. El Código determina que el requisito de la firma en los

documentos generados electrónicamente sólo podrá ser satisfecho si se utiliza

una firma digital que asegure de forma indubitable la autoría e integridad del

instrumento7.

5 Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 286.

6 Al respecto, se ha distinguido entre los soportes físicos, electrónicos, o digitales. Los primeros

son aquellos que no presentan ningún tipo de componente tecnológico, como el dinero en

efectivo. Los segundos son los que poseen una estructura física pero con componentes

tecnológicos, como las tarjetas inteligentes o los dispositivos móviles. Finalmente, los soportes

digitales son aquellos que son generados electrónicamente y que no poseen materialidad

alguna, como el software. A los fines del presente trabajo, y atendiendo al criterio de

clasificación según la materialidad de los soportes, identificaremos las dos primeras categorías

dentro de la noción de soporte físico aclarando, en caso de corresponder, si se trata de un

soporte con componentes tecnológicos o no.

7 Cfr. Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 288, párrafo segundo. Para un análisis

sobre las características y el régimen jurídico aplicable a la firma digital, ver: FARRÉS, Pablo,

Firma Digital. Ley 25.506 Comentada y Concordada. Decreto Reglamentario 2628/2002,

LexisNexis, Buenos Aires, 2005; y ALTMARK, Daniel Ricardo, MOLINA QUIROGA, Eduardo,

Tratado de derecho informático, Tomo I, La Ley, 2012, pp. 519 y ss.

5

Sin perjuicio de las diferencias conceptuales existentes entre ambos términos,

a los fines del presente trabajo los utilizaremos en forma indistinta,

refiriéndonos a los mismos como aquellos mecanismos electrónicos utilizados

para el cumplimiento de obligaciones.

En cuanto a su clasificación, consideramos apropiado recurrir a ocho criterios

principales8: (i) su ámbito de utilización, (ii) el soporte en el cual se encuentran

contenidos, (iii) los sujetos que los utilizan, (iv) la cuantía de los pagos, (v) el

momento en que se produce la transferencia de los fondos del portador del

medio de pago, (vi) la necesidad de ser autorizados por una entidad

administradora, (vii) su grado de anonimato, y (viii) el grado de concentración

de las actividades centrales del sistema.

Según su ámbito de utilización, se distinguen aquellos que son de uso

exclusivo en entornos electrónicos —por carecer de soporte físico— y los que

son susceptibles de ser utilizados tanto fuera como dentro de aquellos

entornos. Éste último caso es, por ejemplo, el de las tarjetas de crédito, débito,

compra o prepagas. Con estrecha relación a la primera clasificación, los

medios de pago electrónico también se dividen entre los que requieren la

utilización de un soporte físico y aquellos que no lo necesitan.

Por otro lado, atendiendo al sujeto que utiliza el instrumento de pago

electrónico, es posible distinguir entre los medios de pago utilizados por

consumidores o empresas para llevar a cabo operaciones tendientes a la

8 Cfr. RICO CARRILLO, Mariliana, ob. cit., pp. 51 y ss.; MATEO HERNÁNDEZ, José Luis, El dinero

electrónico en internet. Aspectos técnicos y jurídicos, Comares, Granada, 2005, p. 72 y ss.

6

adquisición de bienes o servicios, y aquellos medios de pago utilizados por

entidades financieras a través de las cámaras de compensación9.

Los medios de pago pueden ser utilizados para llevar a cabo transacciones de

montos elevados, medianos o escasos. A los dos primeros casos se los suele

denominar macropagos, mientras que los pagos de escasa cuantía son

llamados micropagos.

En cuanto al momento en que se produce la transferencia de los fondos del

portador del medio de pago, se distingue entre los sistemas de prepago, pago

inmediato y pago diferido o pospago. El dinero electrónico encuadra dentro de

la primera categoría, ya que el usuario debe transferir su dinero de curso legal

al emisor con anterioridad a la emisión del instrumento de pago. Los

instrumentos de pago inmediato son aquellos que generan una transferencia de

fondos instantánea al momento de realizar el pago. Entre estos, pueden

mencionarse a las tarjetas de débito y las transferencias electrónicas de

fondos. Por último los instrumentos de pago diferido o pospago involucran un

desembolso del usuario posterior al momento del pago al proveedor de bienes

o servicios. Tal es el caso de las tarjetas de crédito.

Dependiendo de la necesidad de una autorización por parte de una entidad

administradora del sistema, se distingue entre los medios de pago online y los

medios de pago offline. Los primeros, tales como aquellos realizados a través

de tarjetas de crédito o débito, requieren de una autorización previa o

simultanea por parte de la administradora de la red, la cual es llevada a cabo

por medio de las terminales de puntos de venta (Point of Sales o POS). Los

pagos offline son aquellos en los que no se requiere la autorización o

9 Cfr. RICO CARRILLO, Mariliana, ob. cit., p. 53

7

verificación al momento de efectuar la transacción, pudiendo ser llevada a cabo

con posterioridad10.

Los instrumentos de pago electrónico pueden distinguirse según permitan una

trazabilidad que los relacione con la identidad de las personas que los utilizan.

Los instrumentos de pago electrónico anónimos son aquellos que no permiten

identificar a su usuario. Estos últimos deben ser tenidos en cuenta

especialmente por sus implicancias respecto de la normativa aplicable sobre

prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo. Por su parte, los

instrumentos no anónimos pueden ser tanto personales, en aquellos casos en

los que sólo su titular se encuentra autorizado a utilizarlos, o no personales,

pudiendo éstos ser utilizados indistintamente por cualquier persona o grupo de

personas.

Finalmente, dependiendo del nivel de concentración respecto de las

actividades de emisión y administración de los sistemas de pago, estos pueden

ser “abiertos” o “cerrados”. Los sistemas cerrados son aquellos en los que las

funciones de emisión y administración se concentran en el mismo sujeto,

mientras que los sistemas abiertos son aquellos en los que estas funciones

recaen en cabeza de entidades distintas.

3. EL DINERO ELECTRÓNICO

A. CONCEPTO DE DINERO ELECTRÓNICO

10 Cfr. DE MIGUEL ASENSIO, Pedro Alberto, Derecho privado de internet, quinta edición, Civitas,

Pamplona, 2015 pp. 941 y ss.; MARTÍNEZ NADAL, Apol•lònia, El dinero electrónico. Aproximación

jurídica, Civitas, Madrid, 2003, pp. 33 y ss; RICO CARRILLO, Mariliana, ob. cit., pp. 54 y 55.

8

Si bien el derecho argentino no cuenta con un marco normativo especial para el

dinero electrónico, existe una norma que proporciona una primera

aproximación conceptual a su significado. Se trata de la Resolución 300/2014

de la Unidad de Información Financiera (“UIF”), que incorpora al marco

regulatorio sobre la prevención del lavado de activos y financiación del

terrorismo una serie de obligaciones especiales para los casos en los que los

sujetos obligados tomen conocimiento o participen de operaciones en las que

se utilicen monedas virtuales.

La citada normativa, luego de definir el concepto de monedas virtuales, las

diferencia del dinero electrónico, al cual describe como ”un mecanismo para

transferir digitalmente monedas fiduciarias, es decir, mediante el cual se

transfieren electrónicamente monedas que tienen curso legal en algún país o

jurisdicción”11. Es preciso destacar que tal descripción no se encuentra dirigida

a establecer una definición normativa del concepto de dinero electrónico, sino a

presentar una aproximación funcional a los meros efectos de diferenciarlo del

objeto de su regulación, esto es, las monedas virtuales.

Por su parte, el Banco Central Europeo señaló que el dinero electrónico

consiste en un valor monetario contenido en un soporte técnico, el cual es

susceptible de ser ampliamente utilizado con personas ajenas a su emisor,

pero que no requieren necesariamente de la participación de cuentas

bancarias12.

En la actualidad, siguiendo a la mayor parte de las legislaciones europeas y

latinoamericanas, consideramos que es posible definir al dinero electrónico

11 Resolución UIF 300/2014, artículo 2°, segundo párrafo.

12 Banco Central Europeo, Report on Electronic Money, Agosto, 1998.

9

como aquel medio de pago consistente en la representación de un valor

monetario exigible a su emisor, emitido contra el previo recibo de fondos13,

susceptible de ser almacenado en diversos soportes, y que se encuentra

dirigido a ser aceptado por personas distintas del emisor del dinero electrónico.

B. CARACTERES

El dinero electrónico se caracteriza por actuar como un medio sustitutivo del

dinero de curso legal. No obstante, ello no implica atribuir al dinero electrónico

el carácter de moneda de curso legal. La sustitución surge de una elección

llevada a cabo por parte de quien adquiere el instrumento de pago y por aquel

que lo acepta como medio cancelatorio de las obligaciones.

El dinero electrónico es un valor monetario contenido en un medio electrónico.

La necesidad de ser almacenado en un soporte electrónico, físico o inmaterial,

es otra de las notas definitorias de este medio de pago. Asimismo, de acuerdo

con lo expuesto supra, el dinero electrónico es un instrumento prepago, por lo

que los fondos son transferidos por el usuario al emisor con anterioridad a la

emisión del medio de pago.

Otra de las características respecto de las cuales coincide la doctrina es la

versatilidad del dinero electrónico en tanto, para ser calificado como tal, debe

ser aceptado por terceros distintos de su emisor. Sin perjuicio de lo anterior,

nada obsta a que el dinero electrónico pueda ser también aceptado como

medio de pago por su emisor, aunque ello no sea una nota típica de este tipo

de instrumentos.

13 Lo cual subsume a este tipo de medios de pago dentro de la categoría de los sistemas de

prepago. Ver supra punto 2, e infra punto 3.B.

10

Por otro lado, el dinero electrónico se caracteriza por ser convertible a dinero

de curso legal. Esta nota se concreta en la práctica con la obligación de

reembolso que recae sobre los emisores.

Cabe destacar que las características mencionadas son receptadas en

prácticamente la totalidad de las legislaciones existentes sobre la materia.

Adicionalmente, cierta doctrina considera que el dinero electrónico también se

caracteriza por ser un medio de pago seguro. En este sentido, se ha sostenido

que el dinero electrónico constituye un medio de pago más seguro que, por

ejemplo, el dinero en efectivo, puesto que funciona utilizando técnicas

criptográficas tendientes a autenticar las transacciones y proteger la

confidencialidad e integridad de la información14.

C. CLASIFICACIÓN

La doctrina propone diversos criterios de clasificación para el dinero

electrónico, muchos de los cuales se superponen con aquellos aplicables a los

medios de pago electrónico en general.

En atención a la relación de especialidad existente entre el dinero electrónico y

los medios de pago electrónico, nos concentraremos en aquellos criterios de

clasificación que consideramos más relevantes para la adecuada comprensión

14 Cfr. Banco Central Europeo, Report on Electronic Money, Agosto, 1998. En el mismo sentido,

ver PASTOR SEMPERE, María del Carmen, Dinero electrónico, EDERSA, Madrid, 2003, pp. 209 y

ss. La autora sostiene que el dinero electrónico también se caracteriza por su “ductilidad”, en

tanto es un instrumento apto para realizar pequeños y grandes pagos con economía de costes

y mayor eficiencia (ob. cit., pp. 238 y ss.).

11

del mismo, remitiendo a lo expuesto ut supra con relación a los medios de pago

electrónico en general15.

En este sentido, entendemos que corresponde clasificar al dinero electrónico

según (i) el tipo de entidad emisora, (ii) su aptitud para circular, (iii) la cuantía

de los pagos, (iv) el tipo de soporte en el que se encuentren almacenados, y (v)

la posibilidad de recarga de aquel soporte.

En cuanto tal tipo de entidad emisora, las distintas legislaciones comparadas

difieren en cuanto a la posibilidad de autorizar para su emisión únicamente a

las entidades financieras, o permitir que otro tipo de empresas provean estos

instrumentos de pago. Se ha llamado dinero electrónico bancario a aquel

emitido por entidades financieras y no bancario a aquel emitido por empresas

que no poseen tal carácter16. Asimismo, varias legislaciones permiten la

constitución de entidades emisoras de dinero electrónico que participen de un

régimen similar, pero atenuado, al de las entidades financieras.

La aptitud del dinero electrónico para circular dependerá de la posibilidad de

llevar a cabo transferencias sucesivas. Se conoce como sistema unidireccional

a aquel que no permite su circulación a través de transferencias sucesivas,

finalizando su trayecto con el traspaso del usuario o portador al comercio

adherido.

15 Punto 2.

16 Cfr. MORA, Santiago J., El dinero electrónico en el derecho argentino, Revista del Derecho

Comercial y de las Obligaciones, Depalma, 40-2007-B; MATEO HERNÁNDEZ, José Luis, ob. cit.,

pp. 136 y ss.

12

Si bien la distinción efectuada en función de la cuantía de los pagos ya ha sido

analizada con anterioridad, destacamos aquí que la calificación como

instrumentos aptos para macro o micro pagos resulta especialmente relevante

para determinar el deber de diligencia y las obligaciones del emisor con

respecto a, entre otros, el régimen de prevención de lavado de activos y

financiación del terrorismo.

De acuerdo con el soporte en el cual se encuentre almacenado el valor

monetario, se llama monedero electrónico al dinero electrónico contenido en un

soporte físico o tangible, el cual normalmente es una tarjeta pero puede

consistir en otros dispositivos. Por otro lado, se conoce como dinero de red al

dinero electrónico almacenado en un servidor a distancia, pero que es

controlado por su titular a través de una cuenta especial a tal efecto. Cabe

destacar que, actualmente, los dispositivos móviles —tales como los

smartphones o las tablets— son capaces de funcionar tanto como monederos

electrónicos o como modo de acceso al dinero de red.

Por último, los mencionados soportes pueden ser recargables o no,

dependiendo de la posibilidad de llevar a cabo incorporaciones adicionales de

valor monetario. Los sistemas recargables pueden, a su vez, dividirse entre

aquellos que se encuentren asociados a una cuenta bancaria y aquellos que no

cuenten con tal asociación17.

D. EJEMPLOS PRÁCTICOS DE DINERO ELECTRÓNICO

I. VIRTUAL CASH

17 Cfr. MORA, Santiago J., ob. cit.

13

En España, el monedero electrónico de Banesto llamado Virtual Cash fue

diseñado para su uso exclusivo en Internet, y consiste en una tarjeta que no

posee microchips ni bandas magnéticas. Sólo cuenta con un número de serie

que sirve para su recarga y no se vincula a una cuenta bancaria.

Esta tarjeta se encuentra dirigida a la realización de pequeños pagos, y

funciona utilizando un número de serie que figura en la tarjeta junto con una

clave privada o secreta que se utiliza para recargar el instrumento a través de

la tarjeta de crédito o de débito del usuario.

II. M-PESA

En Kenya, la empresa Safaricom desarrolló un sistema de pagos a través de

teléfonos móviles llamado M-Pesa18 (combinación de las palabras mobile y

pesa, término en swahili para el dinero), el cual fue lanzado al mercado en el

año 2007.

A diferencia de otros medios de pago como, por ejemplo, PayPal que funciona

asociando una tarjeta de crédito a la cuenta del usuario, M-Pesa se dirige al

sector no bancarizado de la población. Su funcionamiento implica el depósito

de dinero en alguna de las agencias autorizadas, el cual se acredita en una

cuenta especial del usuario. Para transferir el dinero, el titular del dinero

electrónico debe enviar un mensaje de texto SMS (short message service) con

un código de identificación al destinatario del pago o la remesa. A los efectos

de retirar el dinero, quien recibe el mensaje de texto debe dirigirse a una

agencia de la red de M-Pesa, o a un cajero automático, y presentar el código

de identificación recibido.

18 BUKU, Mercy W., MEREDITH, Michael W., ob. cit.

14

III. TARJETA SUBE

En nuestro país, encontramos el caso de la tarjeta SUBE (Sistema Único de

Boleto Electrónico). En sus comienzos, la tarjeta SUBE fue creada para servir

únicamente como un medio de percepción de la tarifa para el acceso a la

totalidad de los servicios de transporte público enumerados en el Decreto

84/2009 del Poder Ejecutivo Nacional, el cual ordena su implementación.

La tarjeta SUBE, en su configuración original, era susceptible de ser calificada

como una tarjeta prepaga en los términos de la Resolución UIF 2/2012. En este

sentido, advirtiendo tal circunstancia, la Coordinadora de Planificación del

Transporte del Área Metropolitana de Buenos Aires, organismo perteneciente a

la Secretaría de Transporte de la Nación, del Ministerio de Planificación

Federal, Inversión Pública y Servicios, solicitó a la Unidad de Información

Financiera que se expida sobre la posibilidad de excluir a dicha tarjeta de la

aplicación de la citada Resolución.

A través de dicha Resolución 2/2012, la cual se encuentra dirigida establecer el

marco regulatorio sobre prevención de lavado de activos y financiación del

terrorismo para las empresas emisoras de cheques de viajero, emisores no

bancarios de tarjetas de crédito o de compra y entidades no bancarias que

efectúen el pago a los comercios adheridos en el sistema de tarjeta de crédito o

de compra19, la UIF extendió su aplicación a “los emisores de las denominadas

“Tarjetas Prepagas”, recargables o no, entendiéndose por tales a aquellas que

19 Sujetos obligados en los términos establecidos en el artículo 20, inciso 9, de la Ley 25.246.

15

funcionan contra saldos que son acreditados previamente a su uso y

destinados a la compra de un bien o servicio”20.

A través de la Resolución UIF 42/2012, el mencionado organismo resolvió

excluir a la tarjeta SUBE del ámbito de aplicación de la Resolución UIF 2/2012.

Entre otros argumentos, la UIF fundó su decisión en la baja cuantía de los

pagos realizados con las tarjetas SUBE y en el hecho de que los fondos

recibidos por las empresas concesionarias de los servicios de transporte

público deben ser acreditados en entidades financieras sujetas al control

previsto en la Resolución UIF 121/201121.

Posteriormente, el Poder Ejecutivo Nacional emitió el Decreto 1580/2013 a

través del cual se autorizó la instrumentación de un sistema que permita utilizar

la tarjeta SUBE “para la adquisición de productos en establecimientos

comerciales y/o para la prestación de servicios que se adhieran al sistema”22.

Así, la mencionada tarjeta se ha convertido en un claro ejemplo de monedero

electrónico o tarjeta prepaga.

IV. OTROS CASOS DE DINERO ELECTRÓNICO

Entre los casos de dinero electrónico anónimo asociados a una cuenta

bancaria, se encuentra el caso de DigiCash, de DigiCash Inc., empresa

fundada por David Chaum en el año 1990, cuyo funcionamiento se basaba en

el empleo de técnicas criptográficas dirigidas a evitar que los instrumentos

emitidos pudieran ser rastreados por los bancos o las autoridades estatales.

20 Resolución UIF 2/2012, artículo 2, inciso a), segundo párrafo.

21 Ver considerandos de la Resolución UIF 42/2012.

22 Decreto 1580/2013, artículo 2.

16

Antes de quebrar en el año 1998, DigiCash Inc. se asoció con el Mark Twain

Bank de Estados Unidos y el Deutsche Bank de Alemania para ofrecer sus

servicios de emisión de dinero electrónico.

Con respecto al dinero electrónico de red, en Argentina se destacan los casos

de MercadoPago y Vinti, entre otros, que permiten la recarga de billeteras

electrónicas online para efectuar pagos a terceros. Dependiendo de cada

servicio en particular, estas recargas pueden ser realizadas a través de tarjetas

de crédito, transferencias bancarias o en efectivo a través de redes de agentes

autorizados.

E. TRATAMIENTO NORMATIVO DEL DINERO ELECTRÓNICO EN EL DERECHO

COMPARADO

I. UNIÓN EUROPEA

La primera norma comunitaria sobre dinero electrónico en Europa fue la

Directiva 2000/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 18 de

septiembre de 2000, sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero

electrónico así como la supervisión prudencial de dichas entidades23. Esta

normativa fue adoptada como consecuencia de la aparición de distintos

productos de pago electrónico prepagos en el mercado europeo, los cuales

carecían de un marco normativo específico.

Los distintos avances y desarrollos en el mercado, junto con la experiencia de

la práctica acumulada durante los 9 años de su vigencia, generaron la

necesidad de actualizar los preceptos de la mencionada Directiva.

23 Publicada en el DO L 275 de 27.10.2000, p. 39.

17

Consecuentemente, la Directiva 2009/110/CE del Parlamento Europeo y del

Consejo (“Directiva”), del 16 de septiembre de 2009, modificó a su predecesora

y estableció los parámetros regulatorios sobre —entre otros aspectos— el

acceso a la actividad de emisión de dinero electrónico por parte de

determinados tipos de entidades24, el capital inicial para constituir una entidad

de dinero electrónico, sus fondos propios, el tipo de actividades que pueden

realizar25, las garantías que deben ser constituidas sobre los fondos recibidos

por parte de los usuarios y la emisión y el reembolso del dinero electrónico.

Cabe destacar que la Directiva se complementa por la Directiva 2007/64/CE del

Parlamento Europeo y del Consejo, del 13 de noviembre de 2007, sobre

servicios de pago en el mercado interior, cuyas disposiciones resultan

aplicables mutatis mutandis a las entidades de dinero electrónico. Ello en

atención a que el dinero electrónico es una especie dentro del género de los

servicios —o, más precisamente, medios— de pago.

En cuanto a la definición del dinero electrónico, la Directiva lo describe como

“todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que

24 V.gr. Entidades de crédito, entidades de dinero electrónico, oficinas de cheques postales, los

bancos centrales nacionales y el Banco Central Europeo cuando no actúen en su condición de

autoridad monetaria, y otras autoridades públicas. Cfr. Directiva 2009/110/CE del Parlamento

Europeo y del Consejo, artículo 1.

25 Entre las cuales cabe mencionar a la prestación de otros servicios de pago (según se

enumeran en el anexo de la Directiva 2007/64/CE sobre servicios de pago), prestación de

servicios operativos y servicios auxiliares que estén estrechamente relacionados con la

prestación de servicios de pago o la emisión de dinero electrónico, y concesión de créditos

relacionados con ciertos servicios de pago, los cuales no podrán ser concedidos con cargo a

los fondos recibidos a cambio de dinero electrónico. Cfr. Ídem, artículo 6, inciso 1.

18

representa un crédito sobre el emisor, se emite al recibo de fondos con el

propósito de efectuar operaciones de pago […] y que es aceptado por una

persona física o jurídica distinta del emisor del dinero electrónico”26.

Asimismo, la Directiva expresamente determina que los Estados miembros

deben prohibir la concesión de intereses o cualquier otro beneficio relacionado

con el tiempo durante el cual un titular de dinero electrónico se encuentre en

posesión de aquél.

II. ESPAÑA

En España, la Directiva 2009/110/CE ha sido incorporada en el derecho interno

a través de la Ley 21/2011, del 26 de julio, reglamentada por el Real Decreto

778/2012, del 4 de mayo. Cabe destacar que la citada ley determina que en los

casos en los que un instrumento con fines específicos en función de su

versatilidad —y por ende excluido de su alcance— se convierta en un

instrumento con fines más generales, le será de aplicación la normativa

correspondiente al dinero electrónico.

Asimismo, incorpora la figura de las entidades de dinero electrónico híbridas,

que son aquellas que realicen alguna otra actividad económica además de la

emisión de dinero electrónico y que no estén vinculadas a la misma27. Estas

entidades híbridas deberán constituir una entidad separada para la emisión de

dinero electrónico y la prestación de servicios de pago cuando el Banco de

España así lo exija por apreciar que las restantes actividades que la entidad de

dinero electrónico desarrolla perjudican, o pueden perjudicar, su solidez

26 Ídem, Artículo 2, apartado 2).

27 Real Decreto 778/2012 de España, artículo 21.

19

financiera o la capacidad de las autoridades de contralor para supervisar el

cumplimiento de las obligaciones que les sean aplicables28.

El Banco de España es el encargado de llevar a cabo el control e inspección de

la actividad de las entidades de dinero electrónico, así como también su

inscripción en el Registro Especial de Entidades de Dinero Electrónico.

III. URUGUAY

Por su parte, la República Oriental del Uruguay cuenta con la ley 19.210,

reglamentada por la Circular 2.198 del Banco Central del Uruguay, que define

al dinero electrónico como “los instrumentos representativos de un valor

monetario exigible a su emisor, tales como tarjetas prepagas, billeteras

electrónicas u otros instrumentos análogos”29.

Esta norma también delimita las características del dinero electrónico,

estableciendo que encuadrará dentro de aquella categoría el valor monetario

almacenado en medios electrónicos30, aceptado como medio de pago por

entidades o personas distintas del emisor, que sea emitido por un valor igual a

los fondos recibidos por el emisor contra su entrega, y que sea convertible a

efectivo por éste último31. Cabe destacar que, para la legislación uruguaya, el

dinero electrónico no debe generar intereses32.

28 Ídem, artículo 22.

29 Ley 19.210 de la República Oriental del Uruguay, artículo 2.

30 Tales como “un chip en una tarjeta, un teléfono móvil, un disco duro de una computadora o

un servidor”. Cfr. Ídem, artículo 2, apartado A).

31 Ídem, artículo 2.

32 Ídem, artículo 2, apartado E).

20

Dicha ley prevé expresamente que los pagos efectuados a través de medios de

pago electrónicos —tales como aquellos que se realicen a través de tarjetas de

débito, tarjetas de crédito, instrumentos de dinero electrónico y transferencias

electrónicas de fondos, junto con todo otro instrumento análogo que permita

efectuar pagos electrónicos a través de cajeros automáticos, por Internet o por

otras vías— tendrán pleno efecto cancelatorio sobre las obligaciones en

cumplimiento de las cuales se efectúen33.

En cuanto al acceso a la actividad de emisión del dinero electrónico, aquella

queda reservada únicamente a las entidades de intermediación financiera y a

las instituciones emisoras de dinero electrónico. Tanto la autorización como la

supervisión de la actividad de las entidades emisoras de dinero electrónico son

competencia del Banco Central del Uruguay.

IV. PERÚ

Siguiendo una línea similar a la del resto de las legislaciones comentadas, la

República del Perú ha definido al dinero electrónico como “un valor monetario

representado por un crédito exigible a su emisor, el cual tiene las siguientes

características: a) Es almacenado en un soporte electrónico. b) Es aceptado

como medio de pago por entidades o personas distintas del emisor y tiene

efecto cancelatorio. c) Es emitido por un valor igual a los fondos recibidos. d)

Es convertible a dinero en efectivo según el valor monetario del que disponga

el titular, al valor nominal. e) No constituye depósito y no genera intereses”34.

33 Ídem, artículo 1.

34 Ley 29.985 de la República del Perú, artículo 2.

21

La emisión de dinero electrónico se encuentra reservada únicamente a las

entidades que funcionen como Empresas de Operaciones Múltiples35 —que

incluyen a las Empresas Bancarias, Financieras, Cajas Municipales de Ahorro y

Crédito, Cooperativas de Ahorro y Crédito, entre otras— y las Empresas

Emisoras de Dinero Electrónico36 de acuerdo con lo establecido por la Ley

General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la

Superintendencia de Banca y Seguros37.

La actividad de las entidades emisoras de dinero electrónico se encuentra bajo

la supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras

Privadas de Fondos de Pensiones. Aquel organismo es el encargado de

conceder las habilitaciones para emitir dinero electrónico con la opinión previa

del Banco Central38.

Adicionalmente, la Superintendencia se encuentra facultada para incorporar

dentro de los alcances de la ley de dinero electrónico a las “empresas que

realicen actividades similares a la emisión de dinero electrónico”39.

V. COLOMBIA

Si bien el ordenamiento jurídico Colombiano no presenta una norma específica

sobre el dinero electrónico, cuenta con una ley sobre sociedades

35 Ley 26.702 de la República del Perú, artículo 16, inciso A.

36 Ídem, artículo 17, inciso 6.

37 Ídem.

38 Ley 29.985 de la República del Perú, Disposición Complementaria Modificatoria Segunda.

39 Ídem, Disposición Complementaria Final Cuarta.

22

especializadas en depósitos y pagos electrónicos (“SEDPE”)40. Dichas

sociedades son las instituciones financieras cuyo objeto sea exclusivamente la

captación de recursos a través de depósitos, la realización de pagos y

traspasos, tomar préstamos dentro y fuera del país destinados únicamente

para la financiación de su operación41, y enviar y recibir giros financieros.

De acuerdo con lo establecido por la Ley 1.73542, las SEDPEs no pueden

otorgar créditos ni otros tipos de financiación. No obstante ello, resulta

importante destacar que, a diferencia de lo establecido por la mayor parte de

las legislaciones sobre dinero electrónico, el Decreto 1.491 de 2015, dictado

por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de Colombia, determina la

posibilidad de que los establecimientos de crédito o las SEDPEs ofrezcan el

reconocimiento de una tasa de interés por la captación de recursos mediante

depósitos electrónicos.43

Asimismo, la ley comentada permite que las SEDPES puedan ser constituidas

por cualquier persona natural o jurídica, “incluyendo, entre otros, los

operadores de servicios postales y los proveedores de redes y servicios de

telecomunicaciones y las empresas de Servicios Públicos Domiciliarios”44.

40 Ley 1735 de 2014 de la República de Colombia.

41 La mencionada normativa dispone que las SEDPEs no podrán, en ningún caso, utilizar

recursos del púbico para el pago de dichas operaciones.

42 Artículo 1, parágrafo 1.

43 Decreto 1491 de 2015 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de la República de

Colombia, artículo 1.

44 Ley 1.735 de la República de Colombia, artículo 3.

23

Las SEDPEs se encuentran sujetas a la inspección, vigilancia y control de la

Superintendencia Financiera de Colombia.45

VI. ECUADOR

La República del Ecuador presenta un esquema particular, denominado

Sistema de Dinero Electrónico, caracterizado principalmente por el monopolio

con el que cuenta el Banco Central del Ecuador respecto de la emisión y

administración del dinero electrónico. En efecto, el Código Orgánico Monetario

y Financiero faculta al Banco Central del Ecuador a, entre otras funciones,

“[p]roveer de forma exclusiva moneda metálica nacional, así como moneda

electrónica”46 en el marco de las políticas y directrices emitidas por la Junta de

Política y Regulación Monetaria y Financiera. El mismo Código también

dispone que “[e]l Banco Central del Ecuador es la única entidad autorizada

para proveer y gestionar moneda metálica nacional o electrónica en la

República del Ecuador, equivalente y convertible a dólares de los Estados

Unidos de América”47 y que “[l]a moneda electrónica será puesta en circulación

privativamente por el Banco Central del Ecuador, respaldada con sus activos

líquidos”48.

La definición normativa del dinero electrónico en Ecuador es provista por la

Resolución 005-2014-M de la Junta de Política y Regulación Monetaria y

45 Ídem, artículo 1.

46 Código Orgánico Monetario y Financiero de la República del Ecuador, artículo 36, numerales

1, 4, 9, 18, y 20.

47 Ídem, artículo 94, incisos 2 y 3.

48 Ídem, artículo 101.

24

Financiera, que lo describe como “el medio de pago electrónico, gestionado

privativamente por el Banco Central del Ecuador, denominado en dólares de

los Estados Unidos de América”49, que “[s]e intercambia únicamente a través

de dispositivos electrónicos, móviles, electromecánicos, fijos, tarjetas

inteligentes, computadoras y otros, producto del avance tecnológico”50.

La misma normativa excluye expresamente de la definición de dinero

electrónico a “cualquier forma de depósito o captación” propias de las

entidades financieras51, así como también a “[l]os valores monetarios

almacenados en medios electrónicos o magnéticos que constituyan

instrumentos de prepago de bienes o de servicios que puedan ser adquiridos

exclusivamente en locales del emisor de los instrumentos o sea aceptado como

pago únicamente por un círculo cerrado de agentes económicos”52.

Sin perjuicio del monopolio otorgado al Banco Central del Ecuador respecto de

la emisión del dinero electrónico, las empresas privadas y demás reparticiones

públicas pueden operar en el Sistema de Dinero Electrónico, actuando como

Macro Agentes53.

VII. OTROS SISTEMAS EN LATINOAMÉRICA

49 Resolución 005-2014-M de la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera de la

República del Ecuador, artículo 1.1.

50 Ídem, artículo 1.1.1.

51 Ídem, artículo 1.2.1.

52 Ídem, artículo 1.2.2.

53 Ídem, artículo 1.15.

25

En la República Federativa del Brasil, la Ley 12.865, del 9 de octubre de 2013,

define al dinero electrónico como los recursos almacenados en un dispositivo o

sistema electrónico, el cual permite a su usuario llevar a cabo operaciones de

pago. Los emisores de dinero electrónico son denominados entidades de

pago54, y la autoridad de contralor de su actividad es el Banco Central del

Brasil, el cual debe actuar de conformidad con el Consejo Monetario

Nacional55.

Resulta pertinente destacar que, de acuerdo con lo establecido por la Ley

12.865, los fondos depositados en las cuentas de pago bajo control de las

entidades de pago deben encontrarse separados de los fondos propios de

dichas entidades. Asimismo, dicha normativa habilita al Banco Central del

Brasil a aceptar depósitos en beneficio de entidades no financieras que formen

parte del Sistema de Pagos Brasilero, entre las cuales se encuentran las

entidades de pago56.

Por su parte, la República del Paraguay ha regulado la utilización del dinero

electrónico a través del Reglamento de Medios de Pagos Electrónicos,

implementado por la Resolución 6/2014 del Banco Central del Paraguay. Esta

norma define al dinero electrónico como el “[v]alor monetario almacenado

electrónicamente en una cuenta de dinero electrónico, previa recepción de

fondos en moneda local, aceptado como medio de pago por personas distintas

a la [Entidad de Medio de Pago Electrónico (“EMPE”)] y por esta misma y

54 Ley 12.865 de la República Federativa del Brasil, artículo 6, punto III.

55 Ídem, artículo 7.

56 Ídem, artículo 14.

26

reconvertible a dinero en efectivo”57. Asimismo, el Banco Central del Paraguay

establece que, para ser considerado como tal, el dinero electrónico deberá ser

generado y almacenado en un dispositivo electrónico o en un sistema

informático, utilizable a través de servicios de telecomunicaciones, aceptado

como medio de pago por personas físicas o jurídicas distintas a la EMPE,

emitido por un importe igual al de los fondos recibidos58, y reconvertible a

dinero en efectivo por la EMPE en cualquier momento59. La misma normativa

también aclara que el dinero electrónico “[n]o constituye depósito bancario y no

genera intereses”60.

El Banco Central del Paraguay es el organismo encargado de controlar y

autorizar la actividad de las EMPEs, las cuales, a su vez, no pueden llevar a

cabo operaciones de intermediación financiera61.

F. NATURALEZA JURÍDICA DEL DINERO ELECTRÓNICO

Consideramos que el dinero electrónico, entendido en forma global, consiste en

un sistema complejo de contratos celebrados entre distintos sujetos, el cual

carece de tipicidad legal. Si bien comparte ciertas similitudes con el sistema de

tarjetas de crédito regulado por la Ley 25.065 en cuanto a ciertos aspectos

57 Resolución 6/2014 del Banco Central del Paraguay, artículo 2, apartado c).

58 Una vez deducidas las comisiones y otros cargos aplicables. Cfr. Ídem, artículo 3, apartado

c).

59 Ídem, artículo 3, apartados a), b), c) y d).

60 Ídem, artículo 3, apartado e).

61 Ídem, artículos 12 y 20.

27

referidos a su organización, no se identifica con aquel ni tampoco se encuentra

incluido dentro de sus previsiones.

Sobre este punto, cabe destacar que, si bien el dinero electrónico es un

sistema de prepago que puede presentar ciertas similitudes con las tarjetas de

compra, poseen diferencias sustanciales que los alejan en forma clara. Entre

ellas, una de las más relevantes es la versatilidad del dinero electrónico62.

Mientras que las tarjetas de compra son definidas por la Ley de Tarjetas de

Crédito como aquellas “que las instituciones comerciales entregan a sus

clientes para realizar compras exclusivas en su establecimiento o sucursales”63,

el dinero electrónico, entre cuyas modalidades se encuentran las tarjetas

prepagas, se encuentra dirigido a ser utilizado como medio de pago con

personas distintas a su emisor.

Entendemos que un encuadramiento adecuado de los aspectos más relevantes

de su operatoria, tales como la utilización del dinero electrónico como

instrumento de pago, o el de la recepción de los fondos de los usuarios por

parte de las entidades emisoras, permiten arrojar luz sobre un terreno todavía

oscuro y carente de regulación específica. Precisamente, es en los casos en

los que no existe una regulación especial en los que el análisis sobre la

naturaleza jurídica cobra mayor relevancia. A estos efectos, se esbozan a

continuación algunas reflexiones sobre las distintas teorías existentes con

relación a la naturaleza jurídica de los principales aspectos del dinero

electrónico.

62 Ver supra punto 3.B.

63 Ley 25.065, artículo 2, inciso d).

28

I. DINERO

Considerado según su función de instrumento de pago, y no obstante el

nombre con el que se lo ha definido, entendemos que el dinero electrónico no

puede ser considerado como dinero.

Siguiendo al Supremo Tribunal de la Nación, “(…) la doctrina ha señalado que

no debe confundirse el título de crédito (…) y la moneda: el primero es

constitutivo de un derecho de crédito (…) y la segunda, de un valor actual y

concreto (…) Como lo ha señalado el Tribunal Supremo de España, la palabra

"dinero", en su acepción gramatical y jurídica, significa usualmente "moneda

corriente" (Sentencia del 5 de julio de 1893, citada por Blas Pérez González y

José Alguer en sus adiciones al "Tratado de Derecho Civil" de Ludwig

Enneccerus, Parte General, Barcelona, 1953, Vol. I, pág. 550; en idéntico

sentido: Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, primera

acepción de la voz "dinero")64.

Al respecto, resulta clara la postura del Código en cuanto a limitar la definición

del dinero a la moneda de curso legal en la República Argentina65. Por ende, y

64 CSJN, Punte, Roberto Antonio c. Provincia de Neuquén s/cumplimiento de contrato, Fallos

324:606, 06/03/2001. En este caso la Corte ha explicado que “[e]n la doctrina nacional,

Llambías lo define en términos similares, como la "moneda autorizada por el Estado" ("Tratado

de derecho civil - Obligaciones", T. II-A, pág. 170), expresión que concuerda con el concepto

estricto del dinero que exponen Enneccerus -"signo de valor reconocido por disposición del

derecho"- y Von Tuhr -"medios cambiarios reconocidos por el Estado"- (confr. L. Enneccerus,

ob. cit., pág. 546 y Andreas Von Tuhr, "Tratado de las obligaciones", Madrid 1934, T. 1, pág.

46)”.

65 El artículo 765 del Código establece que “[l] a obligación es de dar dinero si el deudor debe

cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la

29

sin perjuicio de ser susceptible de ser considerado como un tipo de “moneda”

en sentido económico66, destacamos que en tanto no sea emitido por el Estado

y su aceptación sea forzosa para la cancelación de obligaciones, no podrá

entenderse al dinero electrónico como dinero en su sentido jurídico.

II. BIEN INMATERIAL

Conforme con lo establecido por los artículos 15 y 16 del Código, las personas

son titulares de los derechos individuales sobre los bienes susceptibles de valor

económico que integran su patrimonio. Tales bienes pueden ser materiales, o

inmateriales.

Mientras que los bienes que tienen corporeidad —los bienes materiales—

reciben el nombre de cosas, los bienes inmateriales —tales como los derechos

y algunas producciones del intelecto— también integran el patrimonio de las

personas, pudiendo ser objeto de derechos y obligaciones.

obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que

no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades

de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.

66 Para un mayor desarrollo sobre la distinción entre moneda y dinero, ver NUSSBAUM, Arthur,

Derecho Monetario Nacional e Internacional. Estudio comparado en el linde del derecho y de la

economía, traducción de Alberto D. SCHOO, Ed. Arayú, Buenos Aires, 1954, pp. 31 y ss.; GUAL

VILLALBÍ, Pedro, Curso de Política Económica Contemporánea, Libro Cuarto¸ Política

Monetaria, Bancaria y Crediticia, Ed. Juventud, Barcelona, 1954, pp. 7 y ss.; ALI, Robleh,

BARRDEAR, John, CLEWS, Roger, SOUTHGATE, James, The economics of digital currencies,

Quarterly Bulletin, Q3 2014, Bank of England, vol.54, no.3, p. 278; y ERASO LOMAQUIZ,

Santiago Ezequiel, Las monedas virtuales en el Derecho argentino. Los Bitcoins, La Ley,

Buenos Aires, 2016.

30

A diferencia de lo sostenido en el caso de las monedas virtuales67, lo que

caracteriza al dinero electrónico es ser la representación de un valor monetario

—dinero de curso legal— que constituye un crédito contra su emisor. Si bien es

correcto sostener que el dinero electrónico, entendido con independencia del

soporte en el cual se encuentra almacenado, sea un bien inmaterial, no

consideramos que tal calificación resulte apropiada para definir su naturaleza

jurídica.

III. CRÉDITO

En tanto un crédito consiste en el derecho que posee un acreedor respecto del

deudor para exigir el cumplimiento de una obligación, el dinero electrónico es

claramente susceptible de encuadrar en tal denominación. No obstante,

entendemos que ello describe sólo parte de la naturaleza del dinero

electrónico, en tanto focaliza en la perspectiva del usuario y no observa a la

relación en forma global.

Desde este punto de vista el dinero electrónico es aquello que el emisor

proporciona al usuario, y que representa el crédito que éste tiene contra aquel,

de manera tal que pueda ser utilizado, por ejemplo, para el pago por bienes o

servicios ofrecidos por parte de los comercios adheridos.

Éste pago con dinero electrónico podría configurar a su vez una cesión de

créditos, la cual se encuentra previamente autorizada por el emisor. Esto es así

toda vez que el funcionamiento del sistema depende de una serie de contratos

conexos entre, al menos, tres partes: (i) el emisor del dinero electrónico, (ii) el

usuario, y (iii) los comercios adheridos. La configuración misma del sistema

67 ERASO LOMAQUIZ, Santiago Ezequiel, ob. cit.

31

importa un consentimiento por parte del emisor deudor para la cesión por parte

de los usuarios a los comercios adheridos.

Cabe señalar que el hecho de caracterizar al dinero electrónico como un mero

crédito podría llevar a interpretar que el contrato de emisión se acerca a las

figuras del mutuo o de la emisión de un título valor impropio.

En cuanto al primero, destacamos que no existe, al menos no en la forma en la

que se entiende al dinero electrónico en la mayor parte de las legislaciones, un

ánimo de lucro por parte del usuario que entrega los fondos al emisor. En caso

de permitir el devengamiento de intereses, señalamos que tal beneficio sería

secundario a la prestación principal consistente en la prestación de un

mecanismo de pago.

Por otro lado, consideramos que el dinero electrónico, entendido en su calidad

de mecanismo de pago otorgado por el emisor al usuario acreedor, encuadra

en la definición de título impropio que provee el artículo 1835 del Código68.

IV. DEPÓSITO

Conforme lo establecido por el Código, el contrato de emisión de dinero

electrónico también se relaciona en forma estrecha con la figura del depósito

irregular. En este sentido, el Código determina que “[h]ay contrato de depósito

cuando una parte se obliga a recibir de otra una cosa con la obligación de

68 Este artículo define a los títulos impropios y a los documentos de legitimación como “los

documentos, boletos, contraseñas, fichas u otros comprobantes que sirven exclusivamente

para identificar a quien tiene derecho a exigir la prestación que en ellos se expresa o a que

ellos dan lugar, o a permitir la transferencia del derecho sin la observancia de las formas

propias de la cesión”.

32

custodiarla y restituirla con sus frutos”69. Asimismo, artículo 1367 del citado

cuerpo normativo, al referirse al depósito irregular, indica que “[s]i se entrega

una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentra en saco cerrado, se

transmite el dominio de las cosas aunque el depositante no haya autorizado su

uso o lo haya prohibido. El depositario debe restituir la misma calidad y

cantidad”. Cabe señalar que el dinero, en su calidad de cosa fungible70, es

susceptible de ser objeto de un depósito irregular.

La parte final del artículo 1367 del Código dispone que “[s]i se entrega una

cantidad de cosas fungibles, y el depositario tiene la facultad de servirse de

ellas, se aplican las reglas del mutuo”71. No obstante, debe diferenciarse el

significado del término “servirse” de las cosas, al que refiere el citado artículo,

de la intermediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros del

artículo primero de la Ley de Entidades Financieras.

Al respecto, se ha distinguido al depósito irregular del depósito bancario

señalando que en el primero es el depositante quien debe pagar y no el

depositario, como sucede en los depósitos bancarios, y que el banco no debe

una custodia excluyente que suponga una indisponibilidad, sino una guarda

para generar provecho72.

69 Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 1356.

70 El artículo 232 del Código define a las cosas fungibles como “aquellas en que todo individuo

de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la

misma calidad y en igual cantidad”

71 En cuanto a la diferenciación con el mutuo, remitimos a lo expresado supra en el punto

3.F.III.

72 BARBIER, Eduardo Antonio, Contratación bancaria. Consumidores y usuarios, Ed. Astrea,

Buenos Aires, 2000, p. 252.

33

Las entidades financieras llevan a cabo una captación del ahorro público,

endeudándose, para otorgar créditos con aquellos fondos y así hacerse de un

capital mayor que les permita afrontar sus gastos, retribuir a sus acreedores y

obtener un rédito73. En tal sentido, se ha señalado que “los depósitos

constituyen la fuente principal de recursos externos de los bancos”74. La

captación de los depósitos de dinero para su subsiguiente colocación en el

mercado financiero consiste en la función de intermediación que caracteriza a

las entidades financieras75.

En tanto no se lleven a cabo las operaciones activas y pasivas que la

caracterizan, no deberá entenderse que existe intermediación financiera. Por

ende, la mera recepción de fondos para la emisión de un medio de pago no

permitiría, prima facie, incluir a las emisoras de dinero electrónico en la

categoría de las entidades financieras.

En este sentido, excluimos la posibilidad de encuadrar a la entrega de dinero

en efectivo al mero emisor del dinero electrónico como un depósito bancario

puesto que la letra del artículo 1390 del Código condiciona su existencia a un

factor subjetivo. Específicamente, se entiende que habrá depósito bancario de

73 En este sentido, afirma VÁZQUEZ ACUÑA que “[e]l secreto del negocio consiste en mantener

sólo una reserva fraccional de los depósitos captados —determinada en función de la

expectativa de retiros futuros— y afectar el resto a operaciones de crédito”. VÁZQUEZ ACUÑA,

Martín, La intermediación financiera no autorizada frente a la evolución de los mercados

financieros, RDCO, 2009-401.

74 RODRÍGUEZ AZUERO, Servio, Contratos bancarios, su significación en América Latina, 5° ed.,

Bogotá, 2003, p. 289, citado en ALTERINI, Jorge Horacio (Dir.), Código Civil y Comercial

comentado. Tratado exegético, tomo VII, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 65.

75 Cfr. ALTERINI, Jorge Horacio (Dir.), ob. cit., p. 66.

34

dinero cuando el depositario sea un banco76. Del mismo modo, el artículo 1378

del Código establece que las disposiciones sobre contratos bancarios se

aplican a aquellos que son celebrados con las entidades comprendidas en la

normativa sobre entidades financieras, y con las personas y entidades públicas

y privadas no comprendidas expresamente en esa legislación cuando el Banco

Central disponga que dicha normativa les es aplicable.

La aplicación de la normativa sobre contratación bancaria dependerá entonces

del encuadramiento de la entidad emisora de dinero electrónico dentro de la ley

de entidades financieras, sea por llevar a cabo intermediación financiera, o por

decisión del Banco Central en aquellos casos en los que lo ameriten el volumen

de sus operaciones o por razones de política monetaria y crediticia.

Finalmente, el derecho de reembolso, nota definitoria del dinero electrónico, se

verifica en el deber de restitución de la cosa que recae en el depositario. La

restitución de la cosa debe hacerse al depositante o a quien éste indique77. En

el caso del dinero electrónico, la forma de indicar al destinatario de la

restitución del dinero se hará a través de los medios técnicos provistos por el

emisor, que incluirán la presentación del título impropio emitido por aquel.

No obstante lo antedicho, considerando que la finalidad de custodia que

caracteriza al depósito no constituye el objeto principal del contrato de emisión

de dinero electrónico, no creemos que esta figura resulte adecuada para definir

76 El artículo 1390 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que [h]ay depósito de

dinero cuando el depositante transfiere la propiedad al banco depositario, quien tiene la

obligación de restituirlo en la moneda de la misma especie, a simple requerimiento del

depositante, o al vencimiento del término o del preaviso convencionalmente previsto”.

77 Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 1363.

35

acabadamente su naturaleza. Ello sin perjuicio de reconocer la estrecha

relación existente entre ambos.

V. CONTRATO INNOMINADO

En atención a lo expuesto a lo largo de esta sección, sostenemos que, desde

una perspectiva global, el contrato de emisión del dinero electrónico constituye

un contrato innominado, enmarcado en un grupo de contratos conexos que

conforman el sistema de dinero electrónico, dirigido a la prestación de un

servicio de pagos, caracterizado por la emisión de títulos impropios prepagados

por los usuarios para ser utilizados como forma de cancelación de obligaciones

con comercios adheridos.

En tal sentido, los contratos de emisión del dinero electrónico serán regidos, en

primer lugar, por las disposiciones de orden público aplicables, y en segundo

lugar, por los elementos establecidos en el artículo 970 del Código en el

siguiente orden de prelación: (i) la voluntad de las partes, (ii) las normas

generales sobre contratos y obligaciones, (iii) los usos y prácticas del lugar de

celebración, y (iv) las disposiciones correspondientes a los contratos

nominados afines que son compatibles y se adecúan a su finalidad.

G. ROL DEL BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA

El Banco Central de la República Argentina tiene la finalidad de promover la

estabilidad monetaria, la estabilidad financiera, el empleo y el desarrollo

económico con equidad social, todo en la medida de sus facultades y en el

36

marco de las políticas que establezca el gobierno nacional78. Entre sus

funciones se encuentran las de regular el funcionamiento del sistema financiero

y aplicar la Ley de Entidades Financieras y las normas que se dicten en su

consecuencia79, regular la cantidad de dinero y las tasas de interés y regular y

orientar el crédito80, regular — en la medida de sus facultades— los sistemas

de pago, las cámaras liquidadoras y compensadoras, las remesadoras de

fondos y las empresas transportadoras de caudales, así como toda otra

actividad que guarde relación con la actividad financiera y cambiaria81, y

proveer a la protección de los derechos de los usuarios de servicios financieros

y a la defensa de la competencia, coordinando su actuación con las

autoridades públicas competentes en estas cuestiones82.

Entendemos que, para que sea posible encuadrar a la actividad de las

entidades de dinero electrónico dentro del concepto de intermediación

financiera establecido por la Ley de Entidades Financieras, es necesario que

estas lleven a cabo una actividad de intermediación, con carácter habitual,

captando y ofreciendo recursos financieros83.

Asimismo, el Banco Central posee la facultad de incluir a otras personas y

entidades dentro de la aplicación de la Ley de Entidades Financieras cuando,

pese a no encontrarse comprendidas expresamente en su texto, resulte

78 Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, artículo 3.

79 Ídem, artículo 4, inciso a).

80 Ídem, inciso b).

81 Ídem, inciso g).

82 Ídem, inciso h).

83 Cfr. VÁZQUEZ ACUÑA, Martín, ob. cit.

37

aconsejable por el volumen de sus operaciones o por razones de política

monetaria y crediticia84.

De acuerdo con lo sostenido por la doctrina, la especialidad del mercado

bancario que amerita, entre otros motivos, su control por parte del Estado, se

fundamenta en las fallas de mercado que lo caracterizan. Estas fallas de

mercado se agrupan en tres categorías: (i) la vulnerabilidad del sistema

financiero a situaciones de corridas y pánicos, (ii) la función del sistema

financiero en el sistema de pagos de la economía y (iii) el rol del sistema

financiero en la implementación de la política monetaria y como fuente de

liquidez de la economía85.

Con respecto a la función del sistema financiero respecto del sistema de pagos

de la economía, cabe destacar que el gran volumen de operaciones llevadas a

cabo por medio de las compensaciones bancarias ocasiona un alto grado de

exposición entre las entidades financieras. En un sistema de pagos

consolidado en el que existen actores de gran importancia, el riesgo de

alteración del sistema por la afectación de alguno de aquellos jugadores es

considerablemente serio. Consecuentemente, la doctrina señala que “el

sistema de pagos es la amenaza más grande a la estabilidad del sistema”86.

84 Ley de Entidades Financieras, artículo 3. Un ejemplo del ejercicio de tal facultad se evidencia

en la aplicación de la Ley de Entidades Financieras a los llamados “Proveedores no

Financieros de Crédito”, a través de las Comunicaciones “A” 5593, 5603 y concordantes del

BCRA.

85 Cfr. VÁZQUEZ ACUÑA, Martín, ob. cit.

86 Ídem.

38

En este sentido, en ocasión de comentar la propuesta de modificación para la

Directiva 2000/46/CE que, entre otros cambios, proponía que las entidades de

dinero electrónico dejaran de estar comprendidas en la definición de entidad de

crédito, el Banco Central Europeo señaló que “el dinero electrónico también

sustituye a medios de pago ofrecidos por bancos (por ejemplo, en forma de

operaciones de tarjetas de débito)”. Dicho organismo sostuvo la importancia de

sujetar a las entidades emisoras de dinero electrónico a exigencias de

reservas, y destacó que “[d]ebe evitarse un tratamiento desigual de medios de

pago que son iguales en muchos aspectos”87.

Asimismo, respecto de la tercera falla del mercado bancario, se ha dicho que

“el Banco Central es el responsable natural del trazado de la política monetaria,

con la finalidad directa o indirecta de lograr el mantenimiento del valor de la

moneda en el largo plazo”88. Sobre este punto, el Banco Central Europeo

también ha dicho que “el movimiento de saldos entre dinero electrónico y

cuentas bancarias afectaría la situación de liquidez de los bancos y podría

87 Banco Central Europeo, Dictamen del Banco Central Europeo de 5 de diciembre de 2008

sobre una propuesta de directiva sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero

electrónico y su ejercicio, así como sobre la supervisión prudencial de dichas entidades, Diario

Oficial de la Unión Europea, 6.2.2009.

88 BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina.

Ley 24.144 modificada por ley 26.739. Comentada. Anotada, Hammurabi, Buenos Aires, 2013,

p. 44. El autor explica que “[r]egular la cantidad de dinero, sea cualitativa o cuantitativamente y

observar la evolución del crédito en las transacciones y en los negocios, en forma continuada,

permitirá que “dinero” y “crédito” funcionen ensamblada y sincronizadamente, creando el marco

propicio para que el nivel general de producción, comercio, servicios, precios y ocupación no se

vea afectado por fluctuaciones bruscas, especulativas o traumáticas”.

39

complicar la ejecución de la política monetaria. (…) En tal caso, y si el dinero

electrónico sustituyera al efectivo en un grado significativo, las condiciones de

liquidez del sector bancario resultarían notablemente afectadas en opinión del

BCE. En consecuencia, la ejecución de la política monetaria por el Eurosistema

se haría más difícil y sus resultados más inciertos”89.

En un sentido similar, el Banco de Basilea ha expresado que el dinero

electrónico es un instrumento apto para influir en la política monetaria de los

países. No obstante, sostiene que incluso en el caso en el que fuera utilizado

de forma masiva, existen varios mecanismos a través de los cuales los bancos

centrales pueden mantener una relación estrecha entre el dinero electrónico y

el dinero de curso legal y así mantener el control sobre las tasas a corto plazo.

Consecuentemente, el Banco de Basilea recomienda observar de cerca los

desarrollos sobre la utilización de este tipo de medios de pago90.

En atención a lo dispuesto por el citado artículo 3 de la Ley de Entidades

Financieras, entendemos que no existen óbices para que el Banco Central

eventualmente decida regular la actividad de la emisión de dinero electrónico,

sea que esta se lleve a cabo por entidades financieras o no.

Más aún, debe tenerse en cuenta que el artículo 47 de la Carta Orgánica del

BCRA incluye entre las facultades de la Superintendencia de Entidades

Financieras y Cambiarias la de “[a]plicar las disposiciones legales que sobre el

funcionamiento de las denominadas tarjetas de crédito, tarjetas de compra,

89 Banco Central Europeo, ob. cit., 6.2.2009.

90 Cfr. Bank for International Settlements, Innovations in retail payments, Basilea, Octubre,

2012; y Bank for International Settlements, Implications for central banks of the development of

electronic money, Basilea, Octubre, 1996.

40

dinero electrónico u otras similares, dicte el Honorable Congreso de la Nación y

las reglamentaciones que en uso de sus facultades dicte el Banco Central de la

República Argentina”91.

H. PRINCIPALES OBLIGACIONES DE LOS EMISORES DE DINERO ELECTRÓNICO

De acuerdo con lo expuesto supra92, el contrato de emisión de dinero

electrónico es un contrato complejo e innominado que posee conexidad con

otros contratos que conforman el sistema de dinero electrónico. En tal sentido,

la primera obligación que destacamos surge del carácter mismo del sistema de

dinero electrónico. Los integrantes del sistema deben actuar en forma

coordinada, colaborando con el funcionamiento del mismo93. A su vez, dicho

deber de actuación coordinada se relaciona con el deber de actuar de buena fe

y en forma diligente94.

De la emisión del dinero electrónico surgen obligaciones tanto respecto de los

usuarios como de los comercios adheridos95. Asimismo, destacamos que las

91 Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, artículo 47, inciso f).

92 Punto 3.F.V.

93 Cfr. LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos. Parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa

Fe, 2004, p. 722.

94 El artículo 961 del Código Civil y Comercial de la Nación impone que los contratos sean

celebrados, interpretados y ejecutados de buena fe. Del mismo modo, “[o]bligan no sólo a lo

que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse

comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un

contratante cuidadoso y previsor”.

95 Destacamos que nada obstaría a que el sistema involucre partes adicionales que actúen

como intermediarios y respecto de los cuales puedan señalarse otras obligaciones.

41

obligaciones correspondientes variarán dependiendo de que el emisor revista el

carácter de entidad financiera, o de si el contrato se celebra con consumidores,

a los cuales les resultarán aplicables, además, los marcos normativos

específicos sobre la actividad financiera y la protección de los consumidores,

respectivamente. Por lo tanto, a continuación se presentará una breve

exposición de las obligaciones principales del emisor de dinero electrónico, sin

perjuicio de los comentarios adicionales que corresponda efectuar con respecto

a los marcos normativos específicos que resulten de aplicación.

I. EMISIÓN DE DINERO ELECTRÓNICO

La prestación principal del contrato consiste en la emisión del dinero

electrónico. Esta debe ser llevada a cabo en las condiciones pactadas por el

emisor con el usuario, poniéndolo a su disposición a través de los medios

técnicos acordados y, en caso de corresponder, proveer los dispositivos

necesarios para su utilización96.

II. PAGO A LOS COMERCIOS ADHERIDOS

Se trata del cumplimiento de la orden del usuario con respecto a la remisión de

los fondos a una persona determinada. Constituye la finalidad de la emisión del

dinero electrónico.

III. RENDICIÓN DE CUENTAS

96 La cual puede ser llevada a cabo a través de una cuenta virtual, una tarjeta, un microchip,

etc.

42

Los emisores se encuentran obligados a presentar una descripción de los

antecedentes, hechos y resultados pecuniarios relacionados con las cuentas de

dinero electrónico de los usuarios. Este deber es normalmente concretado a

través de un resumen de los últimos movimientos y el saldo disponible en

cuenta. Específicamente, el Código determina que corresponde rendir cuentas

a “quienes son parte en relaciones de ejecución continuada, cuando la

rendición es apropiada a la naturaleza del negocio” 97.

IV. VELAR POR LA SEGURIDAD Y DISPONIBILIDAD DEL SISTEMA

Esta obligación surge del deber de diligencia que corresponde a los emisores

de dinero electrónico. Asimismo, los emisores deberán responder por los daños

causados a los usuarios como consecuencia del riesgo o vicio del

funcionamiento del sistema98.

Adicionalmente, la Ley de Protección de Datos Personales impone a los

emisores el deber de adoptar todas las medidas técnicas y organizativas que

resulten necesarias para garantizar la seguridad y confidencialidad de los datos

personales, de modo de evitar su adulteración, pérdida, consulta o tratamiento

no autorizado. Estos también deberán implementar medidas adecuadas para

detectar desviaciones —intencionales o no— de información, ya sea que los

riesgos provengan de la acción humana o del medio técnico utilizado. En tal

97 Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 860 y concordantes.

98 Cfr. Ley de Defensa del Consumidor, artículo 40;y Código Civil y Comercial de la Nación,

artículo 1757.

43

sentido, la ley prohíbe la inserción de datos personales en bases de datos que

no reúnan condiciones técnicas de integridad y seguridad99.

La obligación de implementar determinadas medidas de seguridad también

puede surgir de los propios marcos contractuales celebrados entre las partes

que conforman el sistema. En caso de operar en forma asociada a un sistema

de tarjeta de crédito, por ejemplo, probablemente sea necesario cumplir con los

estándares de seguridad de datos de la industria de tarjetas de pago (Payment

Card Industry Data Security Standards – PCI DSS).

V. REEMBOLSAR LOS MONTOS QUE EL CLIENTE SOLICITE

El derecho de reembolso es una de las características principales del dinero

electrónico. La convertibilidad a dinero de curso legal depende de la obligación

de reembolsar los fondos.

Esta obligación diferencia al dinero electrónico de otros medios de pago, tales

como las tarjetas de “puntos” emitidas por los comercios para fidelizar a sus

clientes.

VI. INFORMAR

Tanto la Ley de Defensa del Consumidor100 como el Código Civil y Comercial101

imponen al proveedor la obligación de suministrar al consumidor en forma

cierta, clara, detallada y gratuita todo lo relacionado con las características

esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su

99 Ley 25.326 de Protección de Datos Personales, artículo 9.

100 Ley de Defensa del Consumidor, artículo 4.

101 Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 1100.

44

comercialización. Esta información incluye tanto a la utilización del sistema

como las características de los elementos provistos para el funcionamiento del

mismo.

Por otro lado, la Ley de Defensa del Consumidor impone un requisito adicional,

que es la provisión de la información en soporte físico, excepto que el

consumidor o usuario opten de forma expresa por utilizar cualquier otro medio

alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición102.

Entendemos que una interpretación armónica entre norma citada y lo

establecido por el Código y la Ley de Firma Digital con respecto a la validez de

la expresión manifestada a través de medios electrónicos permiten concluir que

los usuarios pueden ejercer su opción de recibir la información en soporte

electrónico a través de medios electrónicos, aun cuando tal comunicación no

sea firmada digitalmente103.

Al respecto, sobre el valor probatorio de los documentos electrónicos sin firma

digital, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ha sostenido que

“aun cuando -en la mejor hipótesis para el apelante- se recurriera a un

concepto amplio de "documento" que permitiera considerar a la constancia

acompañada como instrumento privado (vid. Proyecto de Código Civil de 1998,

art. 264), para que tal instrumento sin firma tuviera valor probatorio debería

reunir cuanto menos los siguientes recaudos: 1) Que su autenticidad estuviere

asegurada, 2) Que el contenido garantice ser fiel y completo con relación a las

menciones que constan, sin posibilidad de alteraciones y supresiones, 3) Que

el documento pueda preservarse en su estabilidad, perdurabilidad e

102 Ley de Defensa del Consumidor, artículo 4.

103 Código Civil y Comercial de la Nación, artículos 284, 286, 287, 1105, 1106 y concordantes.

45

inalterabilidad del mensaje.(…) Por consiguiente, si bien estos instrumentos

pueden ser ofrecidos como medio de prueba (c.p.c. 378: 2), su valor probatorio

dependerá de la prueba complementaria que se produzca respecto de su

autenticidad. Tales instrumentos deben ser merituados con criterios de sana

crítica y conjuntamente con el resto de las restantes pruebas del proceso (vid.

Kielmanovich, J. "Teoría de la prueba y medios probatorios" cap. XI nros. 2. c y

3, págs. 393/ 398, ed. 2004; Somer, M. "Documento Electrónico" J.A. 2004-1

págs. 1034/1035)”104.

Asimismo, en los casos en los que la contratación sea llevada a cabo por

medios electrónicos, los emisores deberán cumplir con lo dispuesto en los

artículos 1105 y siguientes del Código, teniendo especial relevancia la

información sobre el derecho de revocación que asiste a los consumidores105.

4. MARCOS NORMATIVOS APLICABLES AL DINERO ELECTRÓNICO

A. RÉGIMEN DE PREVENCIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIACIÓN DEL

TERRORISMO

El veloz desarrollo y la popularidad creciente de los medios de pago electrónico

presentan nuevos desafíos con relación a la prevención del lavado de activos y

financiación del terrorismo.

104 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, Gómez Fabián Ángel c. Banco de

la Ciudad de Buenos Aires s/ordinario, 26/9/2006. En el mismo sentido, Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Comercial, Sala D, Bunker Diseños S.A. c. IBM Argentina S.A. s/ordinario,

2/3/2010; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Nominación de Córdoba, P. J.

M. c. Carteluz SRL s/ ordinario, 22/05/2014; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,

Sala B, Peyronel Miguel A c. Club digital S.A. s/ ordinario, 15/03/2013.

105 Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 1110.

46

El Grupo de Acción Financiera Internacional emitió una guía recomendando la

implementación de medidas tendientes a mitigar el riesgo de lavado de activos

y financiación del terrorismo a través de los nuevos medios de pago, entre las

cuales se encuentran el establecimiento de límites de recarga, monitoreo y

trazabilidad de las transacciones, y conocimiento del cliente106.

Al respecto, se ha sostenido que es habitual que “para movilizar sus bienes en

forma rápida y anónima, los grupos rebeldes utilicen giros bancarios con dinero

electrónico (“e-money” o “digital cash”) o cuentas abiertas a nombre de

sociedades fantasma”107.

De acuerdo con lo expresado surpa108, no existe en Argentina una normativa

específica sobre dinero electrónico. No obstante, la Resolución UIF 2/2012

impone obligaciones de prevención e información a los emisores de tarjetas

prepagas109. Entendemos que resulta discutible la posibilidad de extender la

aplicación de la citada regulación a aquellos instrumentos de dinero electrónico

que no cuenten con un soporte físico. En efecto, una interpretación analógica

respecto de lo establecido en la Ley de Tarjetas de Crédito nos revela que

aquellas podrían ser definidas como un instrumento material de identificación

del usuario, el cual puede ser magnético o de cualquier otra tecnología110. Por

106 FATF-GAFI, Guidance for a Risk-Based Approach. Prepaid Cards, Mobile Payments and

Internet-Based Payment Services, Junio, 2013.

107 DURRIEU, Roberto (h.), Régimen contra el financiamiento del terrorismo internacional, La

Ley, Sup. Act. 14/03/2006.

108 Punto 3.A., y 3.D.III.

109 Artículo 2, inciso a), segundo párrafo.

110 Cfr. Ley de Tarjetas de Crédito, artículo 4. A favor de la posibilidad de una

desmaterialización de la tarjeta de crédito, ver MORA, Santiago J., Hacia un sistema de tarjeta

47

ende, consideramos que el mejor curso de acción en estos casos será emitir

una regulación específica que otorgue seguridad jurídica y permita establecer

un marco adecuado para la prevención de delitos.

Finalmente, señalamos que la mayor parte de las obligaciones impuestas por la

UIF implican la utilización de soportes físicos. Dicha circunstancia resulta, al

menos, inconveniente para el desarrollo del comercio electrónico.

Consideramos que una adecuación razonable de este marco regulatorio

tendiente a aceptar la utilización de las nuevas tecnologías para el

cumplimiento de los deberes impuestos a los sujetos obligados permitirá el

desarrollo de un entorno favorable al comercio electrónico y la utilización de los

medios de pago electrónicos.

B. DEFENSA DEL CONSUMIDOR

En los casos en los que se contrate con consumidores111, la relación entre el

emisor del dinero electrónico y los usuarios se regirá por la Ley de Defensa del

Consumidor y las normas sobre la materia que se encuentran en el Código Civil

y Comercial.

de crédito sin tarjeta, en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, La

Ley, Año V, Número 6, diciembre, 2014, pp. 207 y 208.

111 Los artículos 1092 del Código Civil y Comercial y 1 de la Ley de Defensa del Consumidor

definen a los consumidores como aquellas personas humanas o jurídicas que adquieren o

utilizan, sea en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatarios finales, en

beneficio propio o de su grupo familiar o social. Este concepto también se extiende a quien, “sin

ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o

utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio

propio o de su grupo familiar o social”.

48

Cabe destacar el carácter de orden público de las normas que componen el

régimen de protección del consumidor. Estas normas, salvo disposición legal

en contrario, no pueden ser dejadas de lado por las partes y se aplican en

forma directa a la relación jurídica de consumo, incluso en aquellos casos en

los que exista pacto en contrario u omisión en los contratos que las vinculen.

C. PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

La Ley de Protección de Datos Personales es una norma de orden público que

tiene como finalidad la protección de la privacidad de las personas. El régimen

jurídico de protección de datos personales es especialmente aplicable a los

emisores de dinero electrónico, tanto por la información que tratan como por los

medios en los que prestan sus servicios.

Entre otros aspectos, los emisores deberán cumplir con las exigencias relativas

a la forma de recolección de los datos personales, el registro de sus bases de

datos ante la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, la

obtención de los consentimientos de los titulares de los datos personales, la

implementación de políticas de privacidad, adoptar medidas de seguridad y

confidencialidad de la información y pactar con sus proveedores las

condiciones requeridas por la Ley de Protección de Datos Personales y sus

normas complementarias.

5. CONCLUSIONES

Los avances en los medios de pago electrónico se presentan como una

realidad que ya se encuentra entre nosotros. Ante esta circunstancia, el Estado

cuenta con la opción de tomar una actitud expectante a los efectos de estudiar

49

el impacto de aquellos en el tráfico jurídico y económico para luego regular en

base a la experiencia obtenida o, por otro lado, puede nutrirse de la experiencia

del derecho comparado para elaborar una normativa adecuada a las exigencias

de la sociedad moderna. En este último caso, entendemos que los caminos

posibles son variados, prueba de lo cual presentan las diferentes tendencias

que sobre algunas cuestiones específicas han tomado las legislaciones

analizadas previamente112.

Sin perjuicio de las distintas aproximaciones regulatorias que se hayan tomado

en el derecho comparado, lo cierto es que, en general, las legislaciones han

optado por incorporar a sus ordenamientos un contexto normativo tendiente a

echar luz sobre las obligaciones y facultades de los emisores de dinero

electrónico.

Continuando con lo expresado al comienzo de este trabajo, consideramos que

la necesidad de desarrollar un marco normativo específico y propicio para este

medio de pago se ve reflejada en las oportunidades que representa para el

desarrollo del comercio electrónico, la inclusión financiera y la formalización de

la economía, permitiendo que sectores de la población que actualmente no

pueden acceder a los diferentes bienes y servicios que ofrece el mercado

online puedan hacerlo de manera eficiente y económica.

Por otro lado, la incorporación de nuevos medios de pago implica también la

llegada de nuevas incógnitas con relación a los riesgos que éstos puedan

112 V.gr.: Devengamiento de intereses, emisión monopólica por parte del Estado, participación

de entidades no bancarias o creación de nuevos tipos de entidades para la emisión de

instrumentos de pago determinados, entre otros.

50

presentar respecto de su impacto en áreas tales como los derechos de los

consumidores, la estabilidad del sistema de pagos y la política monetaria113.

Creemos que la redacción de un eventual marco normativo para el dinero

electrónico, en particular, o los medios de pago electrónico, en general, deberá

contemplar, entre otras cuestiones, las medidas tendientes a garantizar la

prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo114, la posibilidad

del ejercicio de la emisión de dinero electrónico por parte de entidades no

bancarias o la creación de un tipo entidades con un régimen de control

especial, las obligaciones sobre reservas y garantías tendientes a asegurar los

fondos con los que operan dichas entidades, el tipo de actividades que puedan

ejercer y las obligaciones especiales que correspondan en materia de

protección de los consumidores.

Adicionalmente, destacamos la importancia de contar con una normativa que

recepte los principios del derecho del comercio electrónico. En especial, será

necesario elaborar una normativa que recepte los principios de equivalencia

funcional, reconociendo valor y eficacia jurídica a los instrumentos con

independencia del soporte en el que se encuentren contenidos115, y de

113 Al respecto, DE MIGUEL ASENSIO sostiene que “[t]res sectores de materias parecen justificar

especialmente la intervención normativa en el ámbito del dinero electrónico: la tutela del

sistema de pagos y de la política monetaria ante los riesgos derivados de la circulación de

dinero electrónico, la estabilidad y solvencia de las entidades emisoras de dinero electrónico y

la protección de los usuarios de estos medios de pago (ob. cit., p. 951).

114 Tales como políticas de conocimiento del cliente, límites de recarga, etc.

115 Ver Ley Modelo de Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el

Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), cuyo artículo 5 establece que “no se negarán

51

neutralidad tecnológica, incorporando una redacción que no excluya los

avances tecnológicos.

Nos encontramos ante un contexto que se presenta como un terreno fértil para

la creación de un entorno armónico para la promoción de las nuevas

tecnologías en los medios de pago. La correcta aproximación a este fenómeno

requerirá de un análisis adecuado que contemple tanto su naturaleza como el

impacto que pueda ocasionar en los distintos órdenes de la sociedad.

efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que esté en

forma de mensaje de datos”.