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El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas inconstitucional en
materia carcelaria en los establecimientos de reclusión en Bogotá
Yesenia Donoso Herrera
Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Ciencias Económicas, Instituto de Estudios Urbanos
Bogotá DC, Colombia
2021
El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el Estado de Cosas Inconstitucional en
materia carcelaria en los establecimientos de reclusión en Bogotá
Yesenia Donoso Herrera
Trabajo presentado como requisito parcial para optar al título de:
Magister en Gobierno Urbano
Director:
Doctor Diego Isaías Peña Porras
Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Ciencias Económicas, Instituto de Estudios Urbanos
Bogotá DC, Colombia
2021
A Juliana y Abigail.
Declaración de obra original
Yo declaro lo siguiente:
He leído el Acuerdo 035 de 2003 del Consejo Académico de la Universidad Nacional.
«Reglamento sobre propiedad intelectual» y la Normatividad Nacional relacionada al
respeto de los derechos de autor. Esta disertación representa mi trabajo original, excepto
donde he reconocido las ideas, las palabras, o materiales de otros autores.
Cuando se han presentado ideas o palabras de otros autores en esta disertación, he
realizado su respectivo reconocimiento aplicando correctamente los esquemas de citas y
referencias bibliográficas en el estilo requerido.
He obtenido el permiso del autor o editor para incluir cualquier material con derechos de
autor (por ejemplo, tablas, figuras, instrumentos de encuesta o grandes porciones de
texto).
Por último, he sometido esta disertación a la herramienta de integridad académica, definida
por la universidad.
________________________________
Yesenia Donoso Herrera
Fecha 25/10/2021
Fecha
Resumen y Abstract IX
Resumen
El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el Estado de Cosas
Inconstitucional en materia carcelaria en los establecimientos de reclusión en
Bogotá.
En el presente trabajo se analiza el papel del gobierno de Bogotá DC en la crisis de
violación de derechos fundamentales que existe en el sistema carcelario y penitenciario
en Colombia, denominada por la Corte Constitucional como estado de cosas
inconstitucional. Se desarrollan tres capítulos que muestran las limitaciones de los
gobiernos de las ciudades en relación con la administración de justicia y cómo la
conformación del régimen municipal colombiano, fundamento del esquema de
descentralización político administrativa, no resulta coherente con la descentralización del
sistema carcelario, por lo que la crisis ha persistido en el tiempo. La creación de cárceles
y las diferencias entre la privación de la libertad de escala local y nacional, que ha sido
objeto de tensiones, es analizada también desde la perspectiva de Bogotá como capital
de la República, ya que resulta representativa respecto de las diferentes situaciones que
reflejan la falta de claridad sobre las responsabilidades del sistema, así como la debilidad
institucional del Estado colombiano. Finalmente se concluye que la principal omisión en
relación con el sostenimiento de la población privada de la libertad es no contar con un
análisis integral de la crisis desde la perspectiva del gobierno, sus atributos y sus límites,
con lo cual no se ve una salida de corto plazo a esta problemática
Palabras clave: Gobierno urbano, ciudad, cárcel, descentralización, sistema carcelario,
Estado de Cosas Inconstitucional, Administración de justicia
X El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
Abstract
The Capital District's government and its omissions in maintaining the
‘Unconstitutional State of Affairs’ in prison matters in Bogotá's detention facilities
This paper analyzes the role of the urban government of Bogotá D.C. in the crisis of
violation of fundamental rights that exists in the prison and penitentiary system in Colombia,
which has been denominated by the Constitutional Court as an ‘Unconstitutional State of
Affairs’. Three chapters are presented here that show the limitations of local governments
concerning the administration of justice and how the conformation of the Colombian
municipal regime, the basis of the decentralization scheme, is not consistent with the
decentralization of the prison system, so that the crisis has persisted over time. The
creation of prisons and the differences between local and national deprivation of liberty,
which has been the subject of tensions, is also analyzed from the perspective of Bogotá as
the capital of the Republic, since it is representative of the different situations that reflect
the lack of clarity about the responsibilities of the system, as well as the institutional
weakness of the Colombian state. Finally, it can be concluded that the main omission is
the lack of a comprehensive analysis of the crisis from the perspective of the government,
its attributes, and its limits, which means that there is no short-term solution to the problem.
Keywords: Urban government, city, prison, decentralization, prison system,
Unconstitutional State of Affairs, Administration of justice.
Contenido XI
Contenido
Pág.
Lista de abreviaturas .................................................................................................... XII
Introducción .................................................................................................................... 1
Capítulo 1. Gobierno urbano y administración de justicia en Colombia ..................... 7
Capítulo 2. La administración de justicia y el sistema carcelario y penitenciario. Detenciones, arrestos y penas. .................................................................................... 27
Capítulo 3. Situación carcelaria en el Distrito Capital: estado de cosas inconstitucional como manifestación del fracaso de la descentralización del sistema. .......................................................................................................................... 49
Conclusiones ................................................................................................................. 65
Bibliografía .................................................................................................................... 69
Contenido XII
Lista de abreviaturas
Abreviatura Término
CPN
CONPES
Constitución Política Nacional
Consejo Nacional de Política Económica y Fiscal
ERON Establecimiento de Reclusión del Orden Nacional
INPEC Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
USPEC Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios
PPL Personas Privadas de la Libertad
EPAMS Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad
EPAMSCAS Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y
Carcelario de Alta Seguridad
EPMSC Establecimiento de Mediana Seguridad y Carcelario
URI Unidad de Reacción Inmediata
Introducción
La conformación de los Estados modernos ha implicado un conjunto de características,
ampliamente tratadas por diferentes expertos, siendo una de las más sobresalientes y que
más interesa para el presente trabajo, la desarrollada por el sociólogo alemán Max Weber.
Este en diversos escritos sostuvo que una de las condiciones fundamentales que define al
Estado moderno es su capacidad para ejercer el monopolio sobre los atributos de la
autoridad, esto es, el uso de la fuerza, la capacidad de reclamar legitimidad para ejercer el
control político, así como la construcción y consolidación de instituciones públicas que
garanticen tal monopolio1.
La perspectiva de Weber fue clave para el planteamiento hecho varias décadas después
por el sociólogo historiador Charles Tilly, quien en su libro “Coerción, Capital y Estados
Europeos. 990-1990” (1992) desarrolló la idea de que en la conformación de los Estados
se crearon mecanismos de control territorial que incluyeron la conquista y control de
ciudades grandes, pequeños poblados y diversas áreas rurales. Tal conquista, de acuerdo
con las vías propuestas por Tilly, implicó que el Estado moderno se construyera a partir
del establecimiento de instituciones de gobierno sólidas que aseguraran el control, donde
sobresalen al menos cinco aspectos relevantes: i) la imposición de una justicia
centralizada; ii) el cobro centralizado de impuestos; iii) el uso e imposición de la fuerza
centralizada a través de instituciones y cuerpos armados especializados; iv) la educación;
y v) las relaciones exteriores establecidas en el marco de la diplomacia, entendida como
la capacidad de negociar los conflictos para evitar peores enfrentamientos2. Esta última,
1 Véase al respecto el corto ensayo de Max Weber, titulado “El Político y el Científico”, en el que desde el inicio define las condiciones que han permitido a los Estados ejercer el gobierno de la sociedad, sobre todo a partir de condiciones como el ejercicio del monopolio de la violencia, y las implicaciones que dicho monopolio plantea sobre las condiciones de lo jurídico. Es especialmente ilustrador el estudio que en su momento realizó Raymond Aron para la edición que publicó Alianza Editorial en 1996. 2 Dentro del ámbito de las teorías y trabajos sobre la formación de los Estados, y especialmente de aquellos denominados Estados modernos, se pueden citar, además del trabajo de Tilly ya indicado,
2 Introducción
incluye que entre Estados se pacten unas reglas asociadas al tratamiento de las
consecuencias de la guerra y la violencia, como garantía de los derechos ciudadanos.
De estas características, la justicia (ejercida en el marco del poder punitivo como justicia
penal) resulta fundamental para el análisis aquí planteado, pues presenta tres momentos
claves en los que el Estado moderno se disputa la legitimidad y la legalidad para actuar
como la institución encargada del gobierno de la sociedad: primero, la capacidad para
legislar o elaborar leyes; segundo, la facultad para aplicarlas en la sociedad de manera
cotidiana a través del juicio sobre las acciones contrarias a ellas, manifiesto que responde
a la labor adelantada por los jueces (1991)3 y tercero, la capacidad punitiva certera y real
mediante la cual el Estado demuestra que ejerce la justicia, es decir, juzga el
comportamiento de los individuos en correspondencia con las leyes aplicables en cada
situación y demuestra que tiene la capacidad para hacerlas cumplir a través de las reglas
del derecho penal. En este caso, la función social de la ley no está determinada únicamente
por su papel civilizatorio, como lo plantea Norbert Elías4, sino también por la dimensión
punitiva, creíble y visible que define el comportamiento público, lo que implica que la ley
debe ser conocida por los miembros de la sociedad y aplicada por las instituciones de
gobierno.
En este punto es importante indicar que respecto a la capacidad punitiva y coercitiva de
los Estados en el marco de la justicia, la mayoría de ellos, a través de diferentes momentos
en la historia, ha desarrollado sistemas carcelarios y penitenciarios en los que los
individuos que violan la ley son castigados de forma evidente, o son retenidos como parte
de las garantías del proceso penal, donde la persona que no ha sido declarada culpable
es privada de la libertad para asegurar su presentación en las actividades previas al juicio
y a este mismo (2004)5.
los de Hans Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado, Ciudad de México, UNAM, 2010; y del mismo Kelsen Problemas Capitales de la Teoría Jurídica del Estado, publicado por Editorial Porrúa, Buenos Aires, 1987; Hermann Heller, Teoría del Estado, Fondo de Cultura Económica, Ciudad de México, 2014; y Georg Jellinek, Teoría General del Estado, Fondo de Cultura Económica, México, 2012. 3 Constitución Política Nacional de Colombia. Artículos 228 y ss. 4 Elías, Norbert. 2016. El proceso de la civilización. Investigaciones sociogenéticas y psicogenéticas. Fondo de Cultura Económica, Ciudad de México. 5 Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004. Artículo 313.
Introducción 3
La perspectiva anotada se complejiza cuando al proceso de conformación del Estado
moderno y el establecimiento del control territorial, se suma la dimensión de lo urbano
desde la lógica del gobierno de la ciudad. Para el caso particular, este aspecto resulta
fundamental, pues en América Latina las ciudades han crecido considerablemente desde
el nacimiento de la república y con ello se ha mostrado un aumento en la criminalidad y en
las afectaciones a la seguridad ciudadana, lo que implica la participación de diferentes
esferas de poder en los procesos y mecanismos asociados a la administración de justicia
o derivados de ella. En esta situación el Estado y las ciudades juegan roles a veces poco
claros sobre la imposición de las acciones punitivas y la aplicación de las mismas por las
estructuras de gobierno.
Con esto, lo urbano, lejos de ser un asunto claro en las sociedades modernas, se ha
convertido en un escenario de disputas políticas entre los gobiernos centrales de los
Estados (especialmente en los que se han declarado como unitarios) y los gobiernos
urbanos, particularmente de las grandes ciudades, que de facto hacen contrapeso a
aquellos como en el caso de Bogotá. Estas disputas, con mayor visibilidad y sensibilidad
en los sistemas democráticos, llevan a que los ciudadanos reclamen de manera directa al
gobierno local la mejora de las condiciones de vida, la protección o ampliación de sus
derechos y demás garantías constitucionales, constituyéndose de plano en un desafío para
el Estado centralizado.
De acuerdo con este panorama, y teniendo en cuenta que la acción punitiva y la
administración de justicia son elementos centrales en la conformación de los Estados6, el
desarrollo del presente trabajo, conduce a una pregunta básica: ¿de qué nivel de gobierno
debería ser la responsabilidad del sistema carcelario teniendo en cuenta las limitaciones y
alcances de los gobiernos locales, así como las atribuciones del gobierno nacional?
En el marco de esta discusión resulta relevante y urgente analizar la conformación y el
funcionamiento del sistema carcelario en el contexto nacional. Colombia es un Estado que
se declara unitario, de gobierno central, pero que se administra con base en un régimen
municipal (Constitución Política Nacional, 1991), con políticas de descentralización que
han dado un evidente papel protagónico a los gobiernos regionales, y desde la segunda
6 Este es el fondo de la discusión presentada por los analistas antes citados como Han Kelsen y Herman Heller.
4 Introducción
mitad del siglo XX, a los gobiernos de las grandes ciudades7. En este proceso, el
sostenimiento de las cárceles y particularmente de los internos sindicados se ha delegado
a los municipios y distritos (Ley 65 de 1993), medida que no sólo se encuentra de manera
expresa en la Ley sino que además cuenta con un respaldo jurisprudencial que completa
más de tres décadas analizando la forma de superar la crisis (Sentencia T-153 de 1998).
El presente trabajo se concentrará en dilucidar los elementos presentes en el problema de
la administración del sistema carcelario como parte de las responsabilidades de los
gobiernos regionales y locales, y por tanto de los gobiernos urbanos de las grandes
ciudades, considerando que la crisis sistemática de violación de derechos a los privados
de la libertad no cuenta con una solución de fondo y al contrario se han reforzado las
disputas sobre las responsabilidades políticas, legales e institucionales que deben ejercer
los distintos niveles de gobierno para superarla.
Sobre este aspecto valga precisar que la Corte Constitucional de Colombia ha denominado
estado de cosas inconstitucional a la crisis permanente de violación de derechos
fundamentales a las personas privadas de la libertad, donde el Estado juega un papel
esencial en tanto responsable de esta población y garante de sus derechos (Sentencia T-
153 de 1998). Así las cosas, ante esta falla de la misionalidad del Estado, se han planteado
tres capítulos que describen el problema desde el origen mismo de la formación de las
instituciones de gobierno, analizando el contexto histórico y actual, concluyendo en el caso
particular de Bogotá como la ciudad con mayor número de privados de la libertad en
Colombia y, por tanto, representativa de la crisis.
En el primer capítulo se analiza el gobierno urbano y algunos elementos generales sobre
la administración de justicia desde la conformación del régimen municipal en Colombia,
para comprender las capacidades, atribuciones y limitaciones de los gobiernos locales,
desde la definición misma del gobierno y las funciones administrativas descentralizadas.
Pare ello, se plantea una revisión del papel de las ciudades en materia carcelaria desde
su fundación, pasando por la formación de la república y hasta el momento actual donde
se evidencia la debilidad de las instituciones que han propiciado la crisis y reforzado las
tensiones entre los gobiernos. En esta parte, se muestra que la descentralización
7 Véase al respecto el trabajo de Darío Restrepo titulado Historias de Descentralización, publicado por la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia, en 2006.
Introducción 5
administrativa de los municipios, dista de las características de descentralización del
sistema carcelario pues en éste último confluyen la autonomía del municipio y la autonomía
del poder judicial representado en los jueces.
El segundo capítulo presenta la discusión sobre la administración de justicia y el sistema
carcelario, partiendo de la premisa que si bien la administración del sistema está
enmarcada de manera general en el poder ejecutivo del Estado, no puede entenderse
independiente del poder judicial. El sistema carcelario es la forma de ejecutar las
decisiones de aquel poder y en este sentido, para el presente trabajo, se toma como parte
de los componentes de la administración de justicia pues se constituye en la forma de
expresión fáctica del poder punitivo del Estado. En este sentido, se desarrolla un
componente histórico para comprender qué nivel de gobierno administra la justicia y cómo
se han generado las competencias en el sistema carcelario a través de la historia,
concluyendo en que estos elementos hacen parte de las tensiones que en la actualidad
persisten y sostienen la crisis.
El tercer y último capítulo presenta la situación específica de Bogotá como representativa
del fracaso de la descentralización del sistema carcelario que al final de cuentas es lo que
sostiene el estado de cosas inconstitucional. En este acápite se analiza el papel de Bogotá
como capital de la república y, por tanto, nodo de concentración del poder del Estado
central, así como el proceso de consolidación de la infraestructura carcelaria y las
posibilidades reales de atender las disposiciones legales y las órdenes judiciales que
obligan a las ciudades al sostenimiento de los internos sindicados. En este punto, resulta
fundamental la diferencia inicial entre reclusos locales y nacionales que fue
desapareciendo tácitamente en la historia, así como la inexistente participación de las
ciudades y municipios en el sistema de política criminal, que concluye en la delegación de
una carga fiscal más que en una función descentralizada del poder estatal.
Concluyendo, se tienen dos elementos clave para el análisis de la crisis. El primero es que
el sistema carcelario y penitenciario hace parte del esquema de administración de justicia
en el sentido en que es de facto donde se permite la aplicación de la ley penal y segundo,
que en ese entendido, el mismo sistema debería entonces hacer parte del poder judicial
para garantizar su funcionamiento y armonía con las decisiones de los jueces. Sobre estas
premisas, la disputa por los niveles de gobierno responsables podría verse en algún punto
resuelta y las decisiones encaminadas a la superación del estado de cosas inconstitucional
6 Introducción
tendrían responsables que participen del conjunto de las acciones posibles. Así, la principal
omisión identificada es que ni las ciudades ni el Estado nacional han analizado la crisis
desde la perspectiva de gobierno en función de determinar una solución a las tensiones
que contribuyen al sostenimiento del problema carcelario.
Para el desarrollo del estudio, la metodología empleada tuvo como base la revisión
documental que incluyó textos históricos, doctrina, jurisprudencia, contratos, publicaciones
de prensa, documentos digitales e informes institucionales que apuntaron a establecer un
criterio referente al objetivo planteado como eje central de la monografía. Se buscó
identificar qué nivel de gobierno debería ser responsable de la población sindicada privada
de la libertad en el marco de la crisis de violación de derechos humanos que se vive al
interior del sistema carcelario, denominada como estado de cosas inconstitucional, y en
ello, la identificación de las omisiones del gobierno de Bogotá que en particular permiten
la persistencia de dicha crisis.
Capítulo 1. Gobierno urbano y administración de justicia en Colombia
El análisis del sistema carcelario en Colombia trae consigo la necesidad de revisar dos
conceptos clave: gobierno y administración de justicia. El primero toma gran relevancia en
la medida en que, en su sentido amplio (desde la perspectiva política), la función de
gobernar corresponde al Estado como atributo indelegable, con alcance territorial en toda
la geografía del mismo, mientras que el llamado gobierno local cuenta con unas funciones
administrativas de alcance territorial definidas por el marco constitucional. El segundo
porque en la perspectiva de la discusión aquí planteada, la administración de justicia
involucra todos los elementos asociados a la impartición de la ley, su aplicación y los
efectos prácticos de ella, especialmente la materialización de la pena o la restricción de la
libertad como medida de aseguramiento en cumplimiento de las órdenes emitidas por los
jueces8. En esa lógica, se hará referencia a la administración de justicia en conjunto,
considerando que el sistema carcelario de hecho hace parte de la dinámica de su
funcionamiento.
De acuerdo con lo dicho, en principio hay que mencionar que la acción de gobernar, como
la han definido entre otros muchos Norberto Bobbio y Niccola Mateucci en su “Diccionario
de Política”, tiene como atributo central la capacidad de tomar decisiones sobre asuntos
8 En el desarrollo de este trabajo es importante tener en cuenta que en el ordenamiento jurídico colombiano existen dos formas restrictivas de la libertad en el derecho penal. La primera, es la establecida en el artículo 306 del Código de procedimiento penal (Ley 906 de 2004) como medida de aseguramiento con privación de la libertad, en la que la persona se encuentra a espera de juicio. En ese momento el interno o interna tiene la calidad de sindicado, imputado o procesado, bajo el principio constitucional de presunción de inocencia y el único derecho que se restringe es la libre circulación; este tipo de detención procede en los establecimientos carcelarios. El segundo tipo de privación de la libertad es cuando la persona se encuentra en cumplimiento de una pena dictada en sentencia y se cumple en establecimiento penitenciario.
8 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
públicos que afectan la vida de los ciudadanos9 (1997). En este sentido es necesario
diferenciar entre gobernar, que implica tener la capacidad de proponer leyes, de llevar a
cabo la dirección de la sociedad, de iniciar cambios, reformas o transformaciones
institucionales (que incluso pueden afectar derechos básicos relacionados con las
libertades individuales, los derechos de propiedad, el acceso a bienes considerados
comunes, etc.) como una función ejercida por el Estado, y la acción administrativa donde
los individuos expresan su capacidad de invocar y/o solicitar la protección del mismo de
manera directa en lo local10. De esta forma el gobierno como atributo que ejerce el
gobernante, es distinto del atributo que se practica en la administración dentro de cada uno
de los niveles de gobierno (local o regional) pues se encuentran limitados por el territorio,
el presupuesto y las estipulaciones legales y constitucionales que definen su alcance, sin
posibilidades de modificarlas de manera directa.
Quentin Skinner, el filósofo británico que ha revisado con detalle la conformación de las
repúblicas urbanas medievales italianas, indicó -acerca del problema de la capacidad de
dichas repúblicas para gobernarse a sí mismas de forma efectiva-, que este fenómeno
pasaba por un hecho central: la capacidad que tenían para ejercer el “merum imperium”,
es decir, la capacidad de otorgarse leyes y que estas además fuesen reconocidas tanto
por los ciudadanos de la república, como por los gobernantes y los ciudadanos de Estados
extranjeros (Skinner, 2010). Tal reconocimiento se ha convertido en crucial con el tiempo,
pues del mismo se fue desprendiendo lo que se puede considerar como el surgimiento de
la soberanía, lo que implica que un Estado o gobernante -en la dirección de lo apuntado
en este inicio de capítulo-, puede tomar decisiones con plenos efectos punitivos,
correctivos o restrictivos dentro de un territorio específico, como la privación de la libertad
en aplicación de la ley penal. Esta diferencia, basada en la noción del “merum imperium”,
trae un efecto práctico para las sociedades contemporáneas: los gobiernos que son
responsables por la dirección de la sociedad, lo son en efecto también frente a la
administración de justicia, y con ella de la capacidad punitiva o restrictiva que la misma
pueda tener. Como se verá más adelante, este razonamiento resulta de vital importancia
9 Fondo de Cultura Económica, 1997, Ciudad de México. 10 Al respecto véase el trabajo de Fernando Brito Ruiz titulado Estructura del Estado Colombiano y de la Administración Pública Nacional, publicado por Editorial Legis.
Capítulo 1. Gobierno urbano y administración de justicia en Colombia. 9
para el establecimiento de un análisis centrado en el problema de la administración del
sistema carcelario y penitenciario en Colombia.
El gobierno urbano, tal y como se entiende en las sociedades contemporáneas, se ejerce
desde el plano de la administración que él establece para las grandes ciudades, tal y como
sucede en Estados como los Estados Unidos de América, una república aparecida con la
revolución de independencia de 1776, o la república de los Estados Unidos Mexicanos,
reconstituida con la revolución mexicana de principios del siglo XX. Estos dos Estados,
que se definen y reconocen como federales de forma bastante radical, y sin posibilidad -
hasta ahora-, de revisión de sus respectivos pactos federales, dejan a las grandes áreas
urbanas mecanismos limitados de participación en su gobierno. En las ciudades de los
Estados Unidos, por ejemplo, los procesos de renovación urbana son un atributo de los
niveles federales del Estado, pero no de los gobiernos urbanos11. En México, a mediados
de la década del 2010 se dio una gran transformación para el Distrito Federal de Ciudad
de México, convirtiéndose en la Ciudad de México, como una entidad federal más con
derecho propio de alcance nacional dentro de los pactos y la participación de los sistemas
federales; sin embargo, los legisladores y el gobierno central tuvieron el suficiente cuidado
de no crear una sola entidad que gobernara a la Ciudad de México realmente existente, y
mantuvieron la división en municipios, evitando con ello que el gobierno de dicha ciudad
se convirtiera de facto en un poder unificado que pudiera desafiar al gobierno federal12.
En este sentido, encontramos que ciudades como Nueva York y Ciudad de México se
definen en el contexto de la administración más que del gobierno mismo, y en todo caso,
en ninguna de las dos el asunto de la administración de justicia es algo que pueda
considerarse una competencia urbana específica13
11 Schragger, Richard. 2016.City Power. Urban Governance in a global age. Oxford University Press. 12 Al respecto véase el libro publicado por el Instituto de Estudios Urbanos, y editado por el profesor Carlos Alberto Patiño Villa, titulado Transformación Política de las Áreas Urbanas: Ciudad de México y sus consecuencias para Colombia y América Latina. Bogotá D.C., 2019. 13 Ver el trabajo posdoctoral del profesor Carlos Alberto Patiño Villa, titulado Gobierno Urbano. Delimitaciones para un concepto elusivo. Este trabajo de investigación se desarrolló en la Universidad Autónoma Metropolitana de Ciudad de México. Consultado en el repositorio de dicha universidad.
10 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
También así, en Estados centrales unitarios como Colombia o Francia, que no se define
como federales pero tienen funciones descentralizadas, se han venido asignando
condiciones de participación a los gobiernos regionales y locales, especialmente de las
grandes ciudades. Esta es una estrategia del Estado nacional administrada por los distintos
gobiernos, que otorgan niveles de participación en el marco de un sistema democrático, a
través de la conformación de elecciones locales y de consejos municipales, delegando
atribuciones administrativas, pero no de gobierno en sentido estricto (Ley 1551 de 2012)14.
Un ejemplo deja claro lo afirmado: los gobiernos urbanos pueden elaborar presupuestos y
distribuirlos de acuerdo a criterios nacionales, pero no pueden hacer aprobar leyes o
modificaciones legales que alteren el orden jurídico nacional por más poder que parezcan
tener.
Un punto menos pensado en la perspectiva de los gobiernos locales, es lo relacionado con
la administración de justicia. Los gobiernos que se ejercen en ciudades de los Estados
nacionales modernos, tienen la capacidad administrativa pero no la de gobierno en el
sentido indicado por Skinner, pues su accionar se encuentra restringido a la territorialidad
donde pueden tener alcance sus actividades y decisiones políticas, así como a la
funcionalidad establecida por el orden legal. Esto se evidencia incluso cuando estos
gobiernos deben enfrentar continuamente las exigencias de los ciudadanos, quienes
14 El artículo 2° de la reforma al régimen de municipios en Colombia definido mediante Ley 1551 de 2012 establece de manera taxativa los derechos de los municipios en términos de su autonomía, en donde se encuentran: elegir a sus autoridades mediante procesos democráticos, ejercer las competencias conforme con la constitución y la ley, administrar los recursos, establecer los tributos necesarios, participar de las rentas nacionales y adoptVar su propia estructura administrativa. Así mismo, el artículo 6° de la misma ley reformó el artículo 3° de la ley 136 de 1994, donde estableció las funciones de: Administrar recursos municipales, elaborar planes de desarrollo en armonía con las distintas jerarquías de la planeación nacional; promover el desarrollo de su territorio; elaborar planes de seguridad; promover la participación comunitaria; promover alianzas público-privadas para la resolver necesidades básicas insatisfechas del municipio; procurar la solución de las mimas; asociarse con los departamentos y la nación para la atención de víctimas; formular planes de ordenamiento territorial; velar por el cuidado del medio ambiente; promover el mejoramiento económico y social del municipio; promover el turismo; celebrar convenios con entidades territoriales limítrofes si están en frontera; autorizar programas de vivienda; incorporar el uso de tecnologías sostenibles; celebrar convenios con organizaciones sociales , cívicas o residentes en el territorio; elaborar planes de fortalecimiento; celebrar convenios sobre los bienes de uso público o de usufructo; garantizar el servicio de agua potable y saneamiento básico; ejecutar el plan de alimentación escolar; publicar informes de cuentas; construcción de vías y, las demás definidas por la constitución y la ley. Nótese que todas las funciones son de ejecución, es decir, de carácter administrativo, con sujeción a las normas de superior jerarquía y la ley.
Capítulo 1. Gobierno urbano y administración de justicia en Colombia. 11
presentan variados y permanentes reclamos y reivindicaciones, que pueden ir desde la
solicitud de acciones urbanas hasta la exigencia de nuevos derechos y libertades
individuales, donde ciertamente no tienen competencia. Aquí se genera una tensión casi
irresoluble en las sociedades contemporáneas entre el gobierno del Estado central de una
parte y los gobiernos urbanos de la otra, a pesar del poder que estos últimos puedan
representar y acumular en términos demográficos, políticos, tributarios y de dinámica
económica. De ello, el término de gobierno acuñado a los poderes locales, más allá de
representar un atributo propio, se convierte en un elemento político que genera
representatividad estatal en la actividad administrativa local, sin que ello implique la
delegación del conjunto de acciones de gobierno, como en el caso de la administración de
justicia. En este contexto, es importante indicar en el marco de este trabajo, que el Estado
colombiano se define como unitario (Constitución Política Nacional, 1991)15, con un
esquema de descentralización político-administrativa y fiscal basada en los municipios
como pieza central del modelo16, donde la elección popular de gobernantes juega un papel
muy importante en términos de la democracia.
El gobierno como atributo del Estado resulta fundamental en el análisis de la conformación
del régimen de municipios, para comprender el alcance de las competencias
descentralizadas, que en últimas responde a la construcción histórica de la estructura
estatal como se conoce en la actualidad. Estas, definen la incorporación de las cárceles
en las ciudades, los mecanismos y participantes de la administración de justicia, así como
la creación del sistema carcelario en la conformación de la república. Con esto se pretende
dejar abierta la reflexión sobre la descentralización administrativa en municipios versus la
descentralización del sistema carcelario que, como se ha planteado, responde de facto a
la estructura del poder judicial cuyo funcionamiento es centralizado.
La adopción de un Estado unitario en el territorio colombiano se concretó a partir de la
Constitución promulgada en 1886. Delegatarios de los Estados de Antioquia, Bolívar,
15 Constitución política nacional 1991, artículo 1. 16 Constitución Política Nacional, Artículo 311. “Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.”
12 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
Boyacá, Cauca, Cundinamarca, Magdalena, Panamá, Santander y Tolima se reunieron y
declararon que “La nación colombiana se reconstituye en forma de república unitaria”17; tal
organización se mantuvo en la reforma constitucional de 1936, que definió los límites de la
nación y fijó criterios sobre la división territorial18, lo que se ratificó en la Constitución
promulgada en 199119. Esta aclaración sobre la definición constitucional del Estado, para
lo que aquí nos importa (las competencias políticas derivadas de la administración de
justicia y la capacidad punitiva) es clave, pues durante gran parte del siglo XIX, en los
distintos y ambivalentes intentos de construcción de un Estado en lo que era la Nueva
Granada y posteriormente la República de Colombia, se definió como un Estado federal,
lo que implicó que las cortes federales tenían las competencias sobre la administración de
justicia y las acciones punitivas o restrictivas correspondientes20.
Sin embargo, la conformación de municipios va mucho más atrás en la historia. Su origen
se remonta a la tradición castellana posterior al feudalismo ibérico, donde se definieron
condiciones de poblamiento, y con ello la formación de ejércitos, así como la consolidación
de esquemas de defensa de las regiones conquistadas (Gamba Ladino, 2003).
En este proceso, a través de las denominadas cartas de población, la monarquía
conservaba el poder de los territorios conquistados a la vez que garantizaba ciertos
privilegios y tareas que permitieran un manejo libre de lo que en ellas sucediera, mediante
la formación de cargos de autoridad (Hernández Becerra, 2000). De acuerdo con Julio
César Gamba, este régimen político y social, no tuvo si quiera la intención de asignar
autonomía para el manejo de los recursos ni mucho menos de los aspectos que determinan
el poder soberano, pues su objetivo fundamental era mantener el control y administración
de sus dominios fuera de la península (2003). No obstante, en esa estructura de control la
17 Constitución Política de Colombia 1886, artículo 1. 18 Acto Legislativo 01 de 1936, artículo 1 sobre los límites de Colombia con las naciones vecinas y artículo 2 sobre la división territorial. 19 Constitución Política de Colombia 1991, artículo 1. 20Las restricciones a la libertad que no corresponden a una condena son las asociadas al arresto (policivo por infracciones a la convivencia) o a la detención de los sospechosos de delitos. En este caso, valga recordar que sólo hasta 1825 aparece la pena de prisión en el ordenamiento jurídico, pues las penas (como castigo definitivo frente a la comisión de un delito) eran por lo general ejemplares como la pena capital o el destierro. Los vagos, maleantes o sospechosos de un delito eran arrestados o detenidos, pero no contaban con una condena como castigo. Esta clasificación está descrita en Santafé carcelaria: Historia de las prisiones de la capital de Colombia 1846-1910. Entre penas coloniales y colonias penales (Soto von Arnim, 2017)
Capítulo 1. Gobierno urbano y administración de justicia en Colombia. 13
ciudad tomó gran relevancia, pues de ella se desprendió el concepto actual de municipio,
que finalmente se constituyó en el núcleo poblacional más completo en todos los órdenes,
con autonomía de gobierno pese a la dependencia absoluta de la Corona.
La ciudad, como eje fundamental en términos de la población, tuvo entonces unas
características que la definieron en términos políticos, militares, religiosos, comerciales y
jurisdiccionales, que le dieron un margen de autonomía pero que no la libró de la
dependencia directa del rey quien ejercía como juez supremo, legislador y gobernante
único capaz de definir entre otros, los aspectos relacionados con la administración de
justicia.
La historiadora española María López Díaz ha recopilado escritos relacionados con la
administración de justicia señorial en el antiguo régimen, donde resalta que “el rey es ante
todo juez y la monarquía primordialmente justicia o, si se prefiere, la potestad del rey es
esencialmente jurisdiccional y la justicia un dominio de la actividad de poder” e insiste,
citando a González Alonso que “La justicia así considerada era una regalía o facultad
inherente al monarca en todos los territorios de su reino, pues a él correspondía el poder
supremo, que era imprescriptible e inalienable” (1999). Así, sólo el rey era capaz de
determinar quién iba a la cárcel, quien era castigado y cómo sólo la corona actuaba como
juez supremo en caso de conflicto (Lucena Giraldo, 2006).
De esta manera, las ciudades del territorio que hoy conforma Colombia carecen desde ese
momento de dos atributos fundamentales que le permiten al Estado mantener el poder: el
merum imperium y la jurisdictio, entendidas en conjunto como el imperium mixtum en
sentido amplio, potestad ejercida por los magistrados judiciales en la antigua roma y
derivada del imperium como poder o facultad suprema (Petit, 2009)21. El imperium permitió
21 Los conceptos de imperium, merum imperium, jurisdictio e imperium mixtum corresponden a los definidos desde la doctrina del derecho Romano, donde el imperium hace referencia a la suma de poderes, cuyo titular es el supremo magistrado republicano, poder soberano, unitario, originario, inicial y potencialmente ilimitado, vinculado al poder del antiguo monarca (Chamie, 2011). Así mismo, el merum imperium o imperium merum hace referencia a la facultad de los magistrados de disponer o prohibir actos, sumado al uso de la fuerza, lo que en el derecho actual se asocia a la producción de leyes; la jurisdictio como la capacidad de aplicar una regla existente y el imperium mixtum como la capacidad de administrar justicia (se imparte la ley o regla y se aplica). Estas definiciones del derecho romano son válidas en el ordenamiento actual, con lo cual el imperium está representado por el poder del estado, quien a su vez goza del imperium merum en la producción de sus reglas manifiestas a través de leyes; así mismo es el estado quien otorga la jurisdicción, es
14 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
la consolidación del Estado, ya que a partir de él se desprendieron el imperium militar, la
coercitio e incluso la facultad de reclutar tropas, competencia que durante la monarquía
recayó en el rey y en los magistrados durante la república en Roma (Escalante Stambole,
2005).
Volviendo a la formación de la ciudad o del municipio específicamente, hay que señalar
que la política de población que adelantaron los Reyes Católicos implicó la fundación de
ciudades de acuerdo con las capitulaciones de descubrimiento nuevo, situación que se
consolidó normativamente con la expedición de las ordenanzas de 1573. Estas, de acuerdo
con la descripción de Manuel Lucena (2006) recogieron las instrucciones de poblamiento
que se daban desde 1501 y estaban definidas por los procedimientos legales propios de
la modernidad política, con una importante proyección burocrática lejana a la realidad. Fue
durante este período que se conformaron las primeras instituciones, siendo el cabildo una
de las más importantes en términos de la autonomía local pues la participación de
habitantes locales en un escenario de poder hacía contrapeso a los poderes aristocráticos
y burocráticos territoriales y de la corona, según señaló Augusto Hernández Becerra.
(2000)
El primer cabildo era nombrado en las “ciudades” instauradas por los conquistadores, que
según Lucena eran en primera instancia “un núcleo urbano indígena sometido, un
campamento militar o un simple descampado” (2006). No obstante, estas fueron creciendo
en la medida en que se arraigaron españoles y se dio el mestizaje, lo que llevó
necesariamente a un aumento de la población y al fortalecimiento de ciertas instituciones.
En ese proceso apareció la venta por remate de los oficios municipales de prestigio,
mientras que otros se consideraron menores, poco rentables o de escasa honra como el
capitán de la ciudad que castigaba a los nativos rebeldes, el guarda mayor que era un
vigilante urbano, e incluso el verdugo que era un oficio desempeñado por negros libres,
por citar algunos antecedentes importantes del sistema de castigo y penas. Describe
Lucena con detalle, al hablar de las ciudades de la América hispana que “los carceleros
solían salir dos veces a la semana a pedir por las calles para alimentar a los presos”, lo
que demarca un camino miserable en la construcción de las instituciones relacionadas con
decir que nombra a los jueces que son los encargados de aplicar la regla, por lo tanto, sólo el estado tiene la capacidad de imperium mixtum.
Capítulo 1. Gobierno urbano y administración de justicia en Colombia. 15
la cárcel y el castigo (Lucena Giraldo, 2006) y por qué no, un precedente en las debilidades
actuales del sistema carcelario.
La tradición del cabildo homologado de Castilla, creó en América la idea de un
autogobierno que se consolidó con la celebración de cabildos abiertos de vecinos, juntas
de notables y cabildos abiertos plenos en el Nuevo Reino, y además contribuyó a la
formación de identidades regionales. Los cabildos serían en últimas un paso hacia la
formación de la república, de acuerdo con los planteamientos de Hernández quien
describió que “su cerrada conformación interna hermanaba el poder económico con el
poder político, restringiendo su acceso a las minorías privilegiadas de propietarios y
comerciantes; en su recinto se desarrollaron las primeras experiencias políticas de los
americanos y se prepararon para el gobierno las clases dirigentes y se organizó la
insurgencia republicana”
Pero este escenario de poder local ponía en riesgo el poder de la Corona que, para
contrarrestar, implantó las intendencias sin una intención diferente a la de limitar la
naciente autonomía de los municipios. El intendente como figura de enlace entre el poder
de la Corona y las formas de gobierno urbano que tomaban cada vez mayor relevancia,
debía presidir el cabildo de su capital y los subordinados en los distritos locales. Los
subdelegados tomaron entre otras, el control de las finanzas y asuntos relacionados como
los movimientos (trasferencias) de fondos de la ciudad a la limpieza, provisión de agua,
cuidado o mantenimiento de calles o puentes, productividad, reglamentación de hospitales
y cárceles y otros. (Lucena Giraldo, 2006)22
Ya en la república, en los sucesos posteriores a 1810, varios cabildos de la Nueva Granada
declararon su independencia de la Corona de la Monarquía Católica y en algunos casos
redactaron sus propias constituciones como el Estado libre e Independiente del Socorro
(15 de agosto de 1810), Cundinamarca (17 de abril de 1812)23, Antioquia (24 de marzo de
22 Es importante considerar que para este momento histórico, las ciudades se comportaron como Estados y no existía articulación entre una y otra, pues su funcionamiento en general dependía de la Corona y no de una estructura organizativa estatal que las asociara, por lo cual desde el cabildo se tomaban decisiones de gobierno propiamente. 23 Si bien existió una constitución anterior para el Estado Soberano de Cundinamarca el 4 de abril de 1811, ésta reconoce el poder del Rey. Sin embargo, con la declaración de independencia de Cartagena de Indias de 1811 se asume la independencia definitiva y consecuentemente todas las demás constituciones son republicanas (Jiménez, 2019).
16 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
1812)24, Cartagena (14 de junio de 1812), entre otras. Con la Constitución de 1821
proclamada en Villa del Rosario de Cúcuta, se adoptó la forma del Estado unitario
centralizado, donde la separación de poderes se trasladó a las esferas de la organización
política como departamentos, provincias o cantones. Es a partir de este período cuando
los alcaldes se convierten o reconocen más bien, como autoridades administrativas, pues
las atribuciones de gobierno quedaron cabeza del poder ejecutivo de la república y
complementariamente en el poder legislativo representado por el Congreso25. La ciudad
se convirtió entonces en una utopía institucional -como señaló Manuel Lucena-. Se trató
de un reto lejos de alcanzar ya que sus instituciones tenían que adaptarse a un nuevo
modelo no basado en ella sino en la libertad del súbdito de la monarquía, que ahora debería
enfrentarse a la construcción de un modelo ciudadano y por supuesto de sus propias
instituciones (Lucena Giraldo, 2006).
La Constitución proclamada el 7 de marzo de 1832 en Bogotá, dio forma en la nueva
República a los cabildos y se reglamentó el funcionamiento de las cámaras de provincia y
los concejos municipales (artículo 156 y siguientes), dando atribuciones a éstos
relacionadas con nombramiento de algunos funcionarios públicos, a través de la
proposición de ternas para magistrados de corte suprema y tribunales o la sugerencia de
nombres para el cargo de gobernador26. De esta carta, se reglamentó hacia 1834 el
funcionamiento de las entidades seccionales, especialmente en lo relacionado con las
actividades administrativas27 y en 1843, luego de evidenciar los inconvenientes
24 El Estado Libre e independiente de la República de Antioquia proclamó -igual que Cundinamarca- una constitución previa el 27 de junio de 1811, la misma fue considerada provisional hasta tanto fuera restablecido el Rey. (Jiménez, 2019). Para este trabajo se tienen en cuenta las constituciones republicanas, por lo cual la referencia apunta a la carta expedida en 1812. 25 El artículo 11 de la Constitución Política de 1821 estableció que “el poder de dar leyes le corresponde al Congreso; el de hacer que se ejecuten, al presidente de la República, y el de aplicarlas en las causas civiles y criminales, a los tribunales y juzgados”. Los alcaldes ordinarios (como parte del cabildo) no tienen funciones de gobierno, pues de acuerdo con el conjunto del articulado constitucional, tales funciones están en las estructuras creadas para la república en los poderes ejecutivo (presidente y ministerios), legislativo (congreso) y judicial (altas cortes, cortes superiores y juzgados inferiores). La organización interior reconoce los departamentos representados por Intendentes sujetos al presidente, los gobernadores en las provincias (sujetos al intendente) y en relación con los cantones, los cabildos y municipalidades son competencia del congreso respecto de sus atribuciones. 26 Constitución Política 1832, Artículo 160. 27 Ley de 19 de mayo de 1834 “sobre la organización y régimen de las provincias, cantones y distritos parroquiales”
Capítulo 1. Gobierno urbano y administración de justicia en Colombia. 17
presentados con la implementación de la Constitución de 183228 se incorporó un título
sobre el gobierno de la Nueva Granada que hizo énfasis en el poder supremo. La
administración del Estado se dividió en tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial,
resaltando la importancia de los límites de poder, pero no se profundizó en el papel de las
provincias y municipios, por su carácter centralista. Al respecto de la autonomía de los
gobiernos territoriales, en 1848 se reglamentó el régimen municipal29 que para algunos
juristas significó el principal precedente de la libertad de los gobiernos locales, aunque sus
reformas (como la de 1850) fueran insistentes en el carácter imperante del gobierno de la
nación (Gamba Ladino, 2003).
De las normas de la colonia y las leyes expedidas en la República se puede inferir que la
estructura y forma del poder municipal ha conservado hasta ahora el carácter
administrativo, que se planteó antes. Si bien se conformó un esquema de poder nacional
basado en la definición de territorios (provincias, departamentos, cantones y luego
municipios) influenciado en gran medida por los escritos de Benjamin Constant de
Rebecque, quien desarrolló ampliamente sus ideas sobre la necesidad de crear poderes
locales y municipales en función de la descentralización del poder (Constant, 2010), la
línea constitucional y legal fijó siempre un criterio de dependencia del poder ejecutivo en
tanto imperium, es decir, que el poder local es sometido siempre a la decisión de la nación.
Sobre ese mismo razonamiento la Constitución proclamada por el Congreso de la
República en 1853, que en apariencia daría mayor poder territorial con la incorporación del
capítulo VIII sobre el régimen municipal, dispuso que las provincias tendrían el poder
municipal en toda su plenitud para lo que juzgara conveniente a “su organización, régimen
y administración interior, sin invadir los objetos de competencia del Gobierno(sic)
general”30, con lo cual niega de plano la posibilidad de gobernar en estos territorios, en los
términos planteados por Skinner y desarrollado en la parte inicial de este capítulo.
El fortalecimiento de las ciudades y con ello de los gobiernos urbanos fue influenciado por
Rafael Núñez quien impulsó la idea del poder municipal como elemento vital del Estado,
planteamiento tomado también por Manuel Murillo Toro quien señaló que la forma de
28Considerandos Constitución de la República de la Nueva Granada 1* de 1843. 29 Ley 1 de junio 3 de 1848 “orgánica de la administración y régimen municipal” 30 Constitución Política 1853, Artículo 48.
18 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
educar administrativamente a los pueblos, era asignando las competencias y las prácticas
(Hernández Becerra, 2000). La utopía municipal de la que hablaba Lucena, pareció
entonces tomar razón en el contexto de la naciente República, pues fue tal el vacío y la
debilidad institucional al momento del retiro de la Corona, que los mismos gobernantes (de
las ciudades) reconocieron que debían aprender a administrar mientras lo hacían.
La Constitución de 1886 conservó la tendencia del poder municipal defendida por Núñez,
bajo la premisa de la centralización política y descentralización administrativa (Gamba
Ladino, 2003), con lo cual los gobiernos urbanos fortalecen su capacidad de administrar
recursos y comportamientos, pero no las capacidades propias que definen al Estado, como
la administración de justicia31. Esta constitución fue bastante cuestionada en la medida en
que la centralización política incluyó no sólo capacidades como el ius puniendi, la
formación de ejércitos y la defensa de la soberanía o la expedición y control de la moneda
o la capacidad impositiva, sino que además definió que era el Estado central quien
nombraba autoridades del poder ejecutivo departamental y municipal, con lo cual, para los
críticos se vulneró el poder local (Hernández Becerra, 2002).
En este punto resulta esencial señalar que hasta 1886, las ciudades conservaron las
facultades otorgadas desde su fundación durante el Nuevo Reino de Granada, entre ellas
competencias electorales, normativas, económicas, militares, judiciales, políticas y
administrativas que con la expedición de la Constitución de ese año serían concentradas
en la nación (Asamblea Nacional Constituyente, 1886)32. Con la centralización, las
instituciones públicas no fueron modificadas, sino que las atribuciones sobre su
funcionamiento pasaron de manera directa de los Estados Federados a la nación sin un
proceso de revisión o reestructuración previo.
Lo dicho toma importancia en el marco de una de las ideas principales de este capítulo,
esto es que la administración de justicia, incluso en el momento más incipiente de las
ciudades no fue parte de sus competencias. A las ciudades se les asignó la atribución
desarrollada por el Alguacil mayor, quien se ocupaba, en virtud de su cargo, de la detención
de maleantes, el cumplimiento de ordenanzas, la custodia de reos o la persecución de
31 Constitución política de Colombia 1886 Título XVIII. De la administración departamental y municipal. Artículos 182 y siguientes. 32 Constitución Política 1886 Artículos 118 y siguientes.
Capítulo 1. Gobierno urbano y administración de justicia en Colombia. 19
juegos y pecados públicos (nótese, todos ellos elementos propios de la convivencia)
mientras que por mandato judicial, los alguaciles perseguían blasfemias y borracheras
(comportamientos que en su momento fueron tratados como delito y por lo mismo, objeto
de reproche por vía de los jueces) (Lucena Giraldo, 2006).
Desde 1821 hasta la expedición de la carta de 1886, la República tuvo un funcionamiento
basado en los Estados primero soberanos y luego independientes, lo que implicó que
existían instituciones locales consolidadas con poder, provenientes de las primeras
ciudades sin ninguna articulación. Fue como pasar el poder federal que conservaba las
características implantadas por la corona de la Monarquía Católica a la República, sin una
definición clara de las intenciones ni acciones contundentes que determinaran los objetivos
del Estado mismo. La debilidad institucional que Colombia comparte con otros estados de
América Latina, evidenciada entre otros autores por Miguel Ángel Centeno, puede tener
diversas razones, entre ellas la falta de acciones beligerantes que condujeran a la
construcción de instituciones fuertes (2014). El mismo Centeno, en su libro Sangre y
Deuda, sobre las ciudades, estados y construcción de nación en América Latina, señala
que “la corona era la fuente real de soberanía y, cuando el orden político estuvo bajo
tensión y la corona perdió gran parte de su legitimidad intrínseca, los vínculos eran
relativamente débiles para mantener las partes unidas”33. A la postre, esto significa que la
unión de los estados federados no se dio en el marco de la construcción de una identidad
de nación, sino a través de una forma organizativa que de alguna manera se fue
construyendo de forma experimental frente a la deriva en que quedaron las ciudades una
vez retirado el poder de la Monarquía.
Posterior a la definición del estado centralista de 1886 se expidieron algunas leyes que,
con amparo en tal superioridad, dieron algún margen de autonomía administrativa a los
municipios y provincias. Empero las cargas fiscales y las inversiones estaban en cabeza
del Estado por lo que la aparente autonomía resultó insuficiente. El empobrecimiento de
los municipios reflejó debilidades en los gobiernos urbanos que debían asumir las
competencias derivadas de la estructura general de las ciudades, es decir, salud,
33 Centeno, Miguel Angel. Sangre y Deuda. Página 210.
20 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
educación, limpieza, provisión de agua, mantenimiento de las cárceles34, entre otras. Los
servicios y obras locales sufrieron un periodo de estancamiento analizado por Augusto
Hernández Becerra (2000), que implicó un replanteamiento del esquema de financiación
estatal y municipal, aumentando la capacidad administrativa que los municipios requerían,
más no dándoles un estatus distinto en tanto gobierno.
Hacia la década de los años 1960, la dirigencia política colombiana comenzó a introducir
el debate sobre las necesidades administrativas municipales derivadas del
empobrecimiento que trajo el radical régimen centralista de la Constitución de 1886
(Hernández Becerra, 2002). Así, en la reforma constitucional de 196835 se incorporaron
nuevas entidades territoriales, dándole reconocimiento a los departamentos, intendencias,
comisarías, municipios y distritos municipales, incluyendo la conformación del Distrito
Especial de Bogotá que se había dado en 195436. Sin embargo, la forma de organización
municipal no superó las tradiciones del cabildo y sus instituciones; tal es así, que el decreto
mediante el cual se conformó Bogotá como distrito especial y como capital de la República,
señaló que el Consejo Municipal (sic), se denominaría Consejo Administrativo del Distrito
Especial y dentro de su conformación se encontraría el alcalde, que lo presidía. La
composición de este Consejo era taxativa al señalar que “de los doce miembros restantes,
seis serán escogidos en elección popular, y los otros seis serían nombrados por el
presidente de la República, teniendo en cuenta la filiación política de los candidatos, de
modo que se estableciera el equilibrio político de los Concejales distintos del Alcalde, y se
garantizara, por este medio, la índole exclusivamente administrativa del Consejo (sic)”
(Decreto 3640 de 1954).
Las facultades establecidas para los concejos municipales redundaron en situaciones
puramente locales y con carácter meramente administrativo, como el establecimiento de
impuestos y contribuciones con sujeción a los definidos por la nación, los planes y
programas de obras públicas y el fomento de las mismas, la elección de funcionarios como
contralor y personero, autorizaciones de contratación al alcalde de acuerdo a la cuantía, la
34 Resulta fundamental comprender que para el momento referido, es decir, la consolidación del Estado Unitario, la figura de cárcel territorial estaba vigente en el marco de la legislación policiva y penal vigente. 35Acto Legislativo 01 de 1968 “Por el cual se reforma la constitución política de Colombia”, artículo 2°. 36 Ibidem, artículos 53 y 58.
Capítulo 1. Gobierno urbano y administración de justicia en Colombia. 21
aprobación de contratos, la organización administrativa del Distrito y la autorización al
alcalde para delegar algunas funciones que le correspondieran (Gamba Ladino, 2003). Los
alcances de la competencia de los alcaldes estaban estrictamente ligadas a cuestiones
territoriales como la celebración de contratos, la presentación de proyectos para la
ejecución o fomento de obras públicas o el nombramiento de funcionarios de su estructura
organizativa. Incluso, la reforma constitucional de 1986 que incorporó la elección popular
de alcaldes, señaló que los mismo serían jefes de la Administración Municipal37.
Con la Constitución de 1991 se llega a la definición actual donde las ciudades (entendidas
como municipios) son autónomas en el marco de sus propios intereses bajo las
competencias asignadas por ley (República de Colombia, 1991)38. Pero, la concepción de
gobierno en este nivel está limitada además por la territorialidad, considerando que los
límites geográficos de la organización política determinan los alcances reales de la acción
de los gobiernos urbanos.
Retomando, el régimen municipal se consolidó desde esa nueva y amplia definición que
implicó el proceso de descentralización, característico de la modernización del Estado,
como lo señalaron autores como Jacint Jordana, quien en sus escritos sobre la
descentralización en América Latina reconoce las virtudes de asignar competencias a los
municipios sobre servicios y funciones que hasta la década de los años 1980 estuvieron a
cargo del nivel nacional como la salud, la educación o el desarrollo local (Jordana , 2001).
Para ese momento, luego del análisis sobre el empobrecimiento de los municipios39, se
había incorporado ya el situado fiscal, como forma de garantizar en los distritos y
departamentos las inversiones correspondientes a salud y educación con los recursos de
la nación (Restrepo, 2015). Los demás servicios dependerían de la voluntad del gobierno
central y de las rentas municipales que determinaban la capacidad que los mismos tenían
para soportarlos.
37 Acto Legislativo 1 de 1986. Artículo 2 (Acto Legislativo 01 de 1986) 38 Constitución política de Colombia 1991. Artículo 287. 39 Juan Camilo Restrepo en su escrito Hacienda pública describe las situaciones que llevaron a evolucionar la descentralización, donde señala que la mayoría de reformas tributarias que se aprobaron en el país hasta 1982 fortalecieron los tributos nacionales, lo que explica el decaimiento de las finanzas territoriales. Los ingresos tributarios de las entidades territoriales cayeron del 30% a finales de los años 1940 al 35% en los sesenta y a menos del 20% al comenzar los 80, de acuerdo con el boletín de finanzas públicas regionales del Banco de la República 1980-1987.
22 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
La descentralización se basó en lecturas utópicas de las libertades regionales. La
autonomía de los municipios dependía en gran medida, tal como sucede en la actualidad,
de las condiciones económicas y fiscales que definían las finanzas y los presupuestos
locales. Dentro de las funciones asignadas en la Constitución se establecieron
mecanismos de financiación local como la creación de empresas, la emisión de títulos o el
cobro de tributos definidos por vía legal que pudieran soportar las necesidades de
inversión, sin embargo, la mayor parte de los municipios en Colombia no lograba (y aún
no logra) alcanzar un recaudo suficiente, con lo cual se han generado dificultades en la
resolución de las situaciones locales, especialmente para la atención de funciones
delegadas sin asignación presupuestal que no corresponde a problemas territoriales como
las cárceles. Las competencias asignadas, de acuerdo con esta homogenización de las
capacidades municipales termina siendo más protocolaria que real cuando no se asignan
los recursos para sostenerlas. Jaime Castro en su libro La cuestión territorial, señaló que
la verdadera autonomía no radica de fondo en la asignación de las competencias sino en
la disponibilidad de recursos para lograr los objetivos constitucionales (2003). En el mismo
texto, reconoce que la carencia fiscal reduce la gobernabilidad en sentido estricto, pues no
se puede planificar ante la ausencia de recursos o ante la limitación de los mismos.
La consolidación del régimen de municipios, con funciones de facto administrativas y no
de gobierno en sentido real, responden a las características del Estado moderno, donde
las ciudades, si bien juegan un papel fundamental en su existencia, están supeditadas a
la nación en tanto autoridad territorial soberana. Saskia Sassen reconoce tres elementos
clave en la consolidación del estado-nación: el territorio, la autoridad y los derechos,
atributos que no corresponden a las ciudades (2010). La autoridad constituida en la nación
como forma de gobierno adoptado en la estructura constitucional, define los límites
territoriales del Estado y es en éste donde se configuran los derechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico y aplicables a los ciudadanos, capacidades que de ninguna manera
pueden ser trasladadas a la esfera local.
En coherencia con lo dicho, es preciso reconocer que una de las manifestaciones de
autoridad del Estado es la administración de justicia, que incluye en conjunto el ius puniendi
Capítulo 1. Gobierno urbano y administración de justicia en Colombia. 23
como expresión de la capacidad de coercitio traída del derecho romano (2021)40. Este
atributo, de acuerdo con la constitución de 1991 es desconcentrado y autónomo en
términos de la separación de poderes que define al Estado colombiano, lo cual implica
decisiones independientes siendo el estado-nación la autoridad que garantiza y promueve
los derechos en función de la concordia nacional41.
En coherencia con esto, una de las discusiones que ha traído hablar del gobierno urbano
es definir si las ciudades pueden gobernarse en sí mismas, es decir, si pueden ejercer
atributos de gobierno que les permita tomar decisiones reales y efectivas para la
orientación de su vida política, social, institucional, entre otras, sin depender de las políticas
específicas que los estados tomen por encima de sus propios intereses (Patiño Villa C. A.,
2020). Entonces, la autonomía municipal -descrita en párrafos anteriores- es
independiente de la autonomía judicial, donde la primera está centrada en el
funcionamiento administrativo de la organización estatal (poder ejecutivo), mientras que la
segunda es un atributo intrínseco del Estado y como se dijo, una manifestación de su
autoridad (poder judicial), que de ninguna manera puede ser trasladada a las ciudades
pese a su importancia en el mundo contemporáneo.
La preeminencia del municipio en la organización política del territorio colombiano no
significa la consolidación de ciudades estado; las funciones administrativas asignadas, que
se combinan con la autonomía propia de los escenarios democráticos, sirven de
articuladores para el estado central que gobierna y garantiza la soberanía, único capaz (en
términos jurídicos) de ejercer el poder punitivo y coercitivo. Es así que para el caso
analizado, los niveles gubernamentales representados por las entidades territoriales no
participan de la estructuración o regulación de la ley penal, ni mucho menos de las
decisiones que en conjunto ejerce el poder judicial, incluyendo la composición de la
población carcelaria, la infraestructura o necesidades de atención de la misma.
Valga aclarar que por organización administrativa del Estado, para el caso que interesa,
las instituciones que administran el sistema carcelario se encuentran en el poder ejecutivo
40 De acuerdo con la definición del diccionario jurídico de latín, la coercitio es la capacidad de castigar los delitos, como manifestación del imperium. 41 Constitución política de Colombia 1991. Artículos 228 y siguientes.
24 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
central, lo que implica que no hay posibilidad de armonizar las decisiones judiciales con
las condiciones físicas de privación de la libertad y tampoco con la acción propia municipal.
Teniendo en cuenta estos elementos, son muchas las discusiones que se han dado en
relación con el carácter administrativo, político o gubernamental que puedan tener los
municipios en el ordenamiento colombiano. Por ejemplo, el jurista Libardo Rodríguez ha
señalado que “la descentralización es un fenómeno que se ubica en un Estado unitario, y
este debe ser entendido como la forma de organización estatal en la existen unas
autoridades centrales muy fuertes, frente a unas autoridades locales con escaza
autonomía, de manera que la mayoría de las funciones públicas las desempeña el Estado
central, mientras que las colectividades locales solo se les permite el ejercicio autónomo
de unas cuantas tareas” (2015). Así mismo, el profesor y abogado Luis Fernando Brito ha
sostenido que “la Carta Política colombiana establece una forma de descentralización
administrativa, aun cuando cabe observar que el artículo 1º, que la consagra, habla en
términos generales de descentralización, sin referirse a una en concreto o sin particularizar
sus componentes. Primordialmente la jurisprudencia y la doctrina han precisado que
corresponde a una descentralización administrativa y han detallado los elementos que la
conforman” (2005).
Sin embargo, en contraposición a las posturas académicas, la Corte Constitucional ha
sostenido en diversas providencias que la autonomía municipal es un elemento principal
de la descentralización y que su núcleo esencial está compuesto especialmente por los
poderes de acción que gozan las entidades territoriales. En este sentido, el tribunal ha
insistido en que esta capacidad de los municipios y demás entidades territoriales está
constituida por aquellos elementos indispensables a la configuración del gobierno propio
con poderes para satisfacer sus intereses particulares, que se fortalece con la inviolabilidad
constitucional del legislador sobre las decisiones de las autoridades propias (Marmol,
2013).
Finalmente, este recuento permite inferir a manera de conclusión que no son los municipios
los encargados de la administración de justicia ni del establecimiento de las condiciones
punitivas tanto en el contenido como en la forma en que estas se puedan aplicar, pues en
definitiva, carecen del atributo de gobierno. El esquema de descentralización al que estos
pertenecen está marcado por los límites territoriales y funcionales que colisionan con el
modelo descentralizado del sistema carcelario que se rige por la autonomía del poder
Capítulo 1. Gobierno urbano y administración de justicia en Colombia. 25
judicial, elemento clave a la hora de analizar la crisis de derechos humanos que se
desarrolla a lo largo de este trabajo.
Capítulo 2. La administración de justicia y el sistema carcelario y penitenciario. Detenciones, arrestos y penas.
Una de las conclusiones del capítulo anterior es que la administración de justicia no
corresponde a los municipios en sus competencias. Sin embargo, lo que se desarrollará
en esta parte evidencia una tensión permanente entre estos y el Estado-Nación,
particularmente respecto del manejo de la población carcelaria, que se refleja en la falla
estatal denominada estado de cosas inconstitucional. Quintero, Navarro y otros han
definido este estado de cosas como “un mecanismo o técnica jurídica creada por la Corte
Constitucional, mediante la cual declara que ciertos hechos resultan abiertamente
contrarios a la Constitución, por vulnerar de manera masiva derechos y principios” (2011)
y a partir de ello, llama a la acción articulada de las diferentes instancias estatales en
función de superarla. Bajo esta premisa, la declaratoria de estado de cosas inconstitucional
en materia carcelaria, ha significado que los gobiernos de las ciudades sean objeto de una
serie de decisiones y obligaciones que están mediadas por los límites de su acción y en
algunas ocasiones, se les ha culpado de la crisis o se les ha llamado a responder de
manera contundente aun cuando existe falta de claridad respecto del actuar y la
financiación misma del sistema.
Luego de treinta años de la Constitución de 1991 no ha logrado definirse plenamente si las
ciudades son responsables, o más bien competentes sobre el sostenimiento de los
28 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria, en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
privados de la libertad y mientras tanto, en el marco de las disputas 42, ha persistido de
facto una violación de los derechos humanos fundamentales por parte del mismo Estado.
La tensión causada en gran medida por la autonomía de cada una de las ramas de poder,
por un lado, los municipios como estructura del poder ejecutivo, y por otra el sistema
carcelario y penitenciario como parte del poder judicial en los términos definidos
previamente, ha sido objeto de varias discusiones desde la entrada en vigencia del código
penitenciario y carcelario de 199343 y reforzada con la creciente demanda de derechos por
parte de los internos44. En este punto, es necesario aclarar que la privación de la libertad,
como potestad restrictiva de uno o varios derechos, es viable únicamente a través de los
mecanismos y acciones establecidas en el marco de la administración de justicia, por lo
que es desde esa perspectiva que se analiza la discusión planteada en este trabajo.
Un elemento clave aquí es que la estructura de la administración de justicia, igual que el
régimen municipal, no han sufrido transformaciones sustanciales entre las instituciones
implantadas por la Corona de la Monarquía Católica durante los primeros poblamientos en
América hasta la actualidad. Desde entonces, los trabajos o grupos de labores
relacionados con la justicia se dividen en dos: los primeros, ejercidos por los jueces (o po
las autoridades policivas) como representantes del imperium y por lo tanto, cargos dignos
y prestigiosos dotados de jurisdictio; y los segundos, relacionados con la ejecución de las
decisiones de los jueces o autoridades, donde se encuentran los carceleros (con sus
distintas denominaciones) o los verdugos, considerados como oficios menores y poco
42 La referencia sobre disputas está asociada a la misma declaratoria de Estado de Cosas Inconstitucional, donde el sistema judicial hace tal declaración, derivada del gran número de tutelas que reclaman la garantía de derechos fundamentales. De hecho, la sentencia T-153-98 ha establecido que: “la Corte ha considerado que dado que miles de personas se encuentran en igual situación y que si todas acudieran a la tutela podrían congestionar de manera innecesaria la administración de justicia, lo más indicado es dictar órdenes a las instituciones oficiales competentes con el fin de que pongan en acción sus facultades para eliminar ese estado de cosas inconstitucional”. La disputa entre estado nación y ciudades ha llevado a que actualmente persista el Estado de Cosas contrario a la Constitución en materia carcelaria con un importante número de sentencias revisadas por la Corte que entre 1991 y 2020. Según los análisis del presente trabajo suman más de sesenta de acuerdo con la relatoría de la Corte Constitucional. 43 Ley 65 de 1993 “Por la cual se expide el código penitenciario y carcelario” 44 La demanda de derechos a que se hace referencia está asociada al gran número de tutelas presentadas por los internos de las diferentes cárceles del país que exigen al Estado que se garanticen los derechos fundamentales a la vida, la salud, la familia, entre otros. Para este trabajo se revisaron sentencias seleccionadas por la Corte que reiteran de manera constante que existe una falta de garantías a los privados de la libertad.
Capítulo 2. La administración de justicia y el sistema carcelario y
penitenciario. Detenciones, arrestos y penas.
29
rentables45, correspondientes los dos a la misma esfera de competencia del Estado: el
poder punitivo.
Para el caso que interesa en relación con la administración de justicia, el segundo grupo
de trabajos o labores es el que ha sido objeto de tensión y discordia entre las ciudades y
el Estado-nación46. En ello es fundamental recordar que este segundo grupo depende en
absoluto del primero. Es decir que no hay retención o pena sin que medie la decisión de
un representante del imperium, sea cual fuere su rol, pues la privación de la libertad, en
cualquier caso, hace parte de la autoridad del Estado, quien es el único competente para
restringir derechos a través de la reglamentación de la ley penal o de castigo47.
La impartición de la justicia y el ejercicio de las acciones jurisdiccionales está regulada,
pues constituye en sí misma una decisión sobre los derechos, de protección para unos y
de castigo para otros ciudadanos, acusados de infringir la ley, quienes ven limitadas sus
libertades. En tal sentido, la acción judicial está consagrada para la persecución de un
derecho en justicia (Petit, 2009), competencia reservada al Estado central.
Ahora, la revisión histórica presentada antes sobre la conformación del régimen de
municipios lleva a concluir que, en el proceso de conformación de la República, se unieron
diferentes ciudades que en su momento se comportaron como Estados y que tuvieron de
hecho una estructura federal sustituida por la república central unitaria con la Constitución
de 1886 que no transformó en esencia las instituciones públicas ni jurídicas. En esta
medida, las ciudades (desde su fundación) tenían sus propios sitios de reclusión, pues
desde las ordenanzas de descubrimiento, las instrucciones de poblamiento determinaron
45 Manuel Lucena Giraldo en su libro “A los Cuatro vientos. Las ciudades de la América Hispana” (2006) hace referencia al trabajo de los jueces y de los verdugos, sin embargo, para este trabajo se han analizado complementariamente para entender la lógica de la administración de justicia desde la perspectiva histórica. 46 Las discordias y tensiones son evidentes en las respuestas emitidas por el INPEC y los municipios en las distintas sentencias revisadas por la Corte Constitucional sobre la crisis carcelaria. Las respuestas emitidas por la nación representada por el INPEC, señalan como responsables a las ciudades y éstas a la nación, con lo cual no se ha logrado una solución de fondo a la violación de derechos fundamentales. 47 La Convención americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de 1969, estableció en su artículo 7° que las personas sólo pueden ser privadas de la libertad en virtud de la constitución política del estado o de las leyes dictadas conforme a ella. Esta definición, es adoptada de las prácticas penales adoptadas en los estados previo a su declaración en el Pacto.
30 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria, en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
que debería señalizarse la cárcel, así como la plaza, la iglesia, la casa de cabildo, entre
otras (Illades, 2011), como estructura básica para la fundación.
Durante la colonia, la administración de justicia recayó en las ciudades bajo el control de
la corona, pero ya con un problema asociado al financiamiento de las cárceles que no
resultaban rentables o prestigiosas para su desarrollo (Lucena Giraldo, 2006). Esta
debilidad y el calificativo deshonroso que desde siempre significó el castigo o la pena,
condujo a que no se lograra una institucionalidad fuerte que garantizara el control del
Estado en el ejercicio del poder punitivo.
Para el caso analizado, el poder punitivo se entiende también como la capacidad de
restringir la libertad sin que exista de por medio una pena. Es decir, la privación de la
libertad en sentido general implica la restricción de derechos en el marco de la misma
potestad del Estado que vincula lo punitivo y lo coercitivo, definidos en el marco de la
administración de justicia, y por supuesto de la capacidad de gobierno48.
Desde el siglo XVI, las ciudades fueron creciendo en la medida en que se arraigaron
españoles, así como con el aumento del mestizaje que incrementó la población (Lucena
Giraldo, 2006). Las necesidades institucionales se acrecentaron también, pero las
instituciones se mantuvieron. La historia de las cárceles sin embargo, parece remontarse
únicamente a las infraestructuras que se destinaron en los diferentes períodos, como la
referencia a las mazmorras o al momento de la real cárcel, la cárcel del divorcio, la de
Zipaquirá o la de Santa Fe que se ubicaba en donde luego funcionaría el Colegio Mayor
de Nuestra Señora del Rosario (INPEC, 2014), pero no se encuentra una referencia
específica a la construcción de un modelo que contemplara no sólo la finalidad de la pena
o el castigo, sino que además abordara el sostenimiento del sistema.
En el siglo XIX, las guerras de independencia que construían el camino a la formación del
Estado, buscaron la importación de modelos penitenciarios de Francia y España, cuyos
48 La privación de la libertad como medida restrictiva y no como pena hace referencia a dos situaciones, la primera es el arresto policivo que no requería de orden judicial y la segunda es la detención del sospechoso de un delito, que es lo que en el derecho actual se conoce como medida de aseguramiento con privación de la libertad. En el segundo caso, la persona es retenida únicamente con el fin de garantizar la comparecencia al juicio. Se conoce como detención preventiva o precautelativa, actualmente incorporada a la ley penal. (República de Colombia, 2004)
Capítulo 2. La administración de justicia y el sistema carcelario y
penitenciario. Detenciones, arrestos y penas.
31
sistemas jurídicos son semejantes a la formación estatal que se daba en ese momento
(Gutiérrez Anzola, 1987). Para entonces, la ciudad americana se había convertido en
escenario de luchas por el poder en las cuales se conformaron facciones que pugnaban
por el control de las riquezas, las redes de patronazgo y prestigio (Lucena Giraldo, 2006)
y por ello probablemente, no se dieron decisiones importantes en relación con el sistema
restrictivo y de penas que resultaba necesario pero poco rentable. En vez de significar
ganancias, este implicaba (y hasta ahora) una inversión total para garantizar el
sostenimiento de quienes eran apresados.
Los reos, como quiera que entraban a vivir en estructuras propias de la ciudad (cárceles),
estaban completamente a su cargo, situación que persiste y que actualmente se ha
denominado relación de especial sujeción49. Esto implica que, si no existía una alternativa
de trabajo susceptible de salario o ganancia para el reo que financiara sus gastos de
habitación, alimentación y guarda, todas las inversiones correspondían al mismo Estado.
Pero en este punto vale recordar que para ese momento, la ciudad se comportaba como
Estado, sin perder el control que tenía la corona en términos de gobierno.
Volviendo al período de las guerras independentistas, es importante reconocer que en ese
momento no se tenía visión de nación y por supuesto, no existían las instituciones
nacionales. Miguel Ángel Centeno (2014) señaló que las rebeliones regionales contra el
poder central tuvieron gran incidencia en la consolidación de las instituciones, pero también
afirmó que no había una élite que jalonara la conformación de las mismas. Este hecho
implicó que, desde entonces, como lo reconoció Oscar Oszlak, citado por el mismo
49 En sentencia T-077-13, la Corte Constitucional de Colombia ha reiterado la definición de las relaciones de especial sujeción, particularmente en materia carcelaria así: “aquellas relaciones jurídico- administrativas en las cuales el administrado se inserta en la esfera de regulación de la administración, quedando sometido “a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales”. Históricamente el Estado ha tenido una posición jerárquica superior respecto del administrado, sin embargo, bajo la figura de las relaciones especiales de sujeción esa idea de superioridad jerárquica se amplía permitiéndole a la administración la limitación o suspensión de algunos de sus derechos. ésta especial relación de sujeción resulta ser determinante del nivel de protección de los derechos fundamentales de los reclusos e, igualmente, acentúa las obligaciones de la administración pues le impone un deber positivo de asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales que no permiten limitación en razón a la especial situación de indefensión en la que se encuentran los reclusos”.
32 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria, en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
Centeno, el estado nacional se estableciera sobre una sociedad que no logró reconocer
completamente su presencia institucional.
La carencia de una idea clara de nación y con ello, la falta de una identidad nacional,
llevaron a que se mantuvieran las instituciones de la corona, incluso varios años después
de la llamada independencia política. Por ejemplo, el profesor Mario Aguilera refiriéndose
a la pena, indicó que “Mientras se organizaba el poder judicial, se estableció que tanto en
materia penal como en la civil rigieran, en un orden predeterminado, las leyes y decretos
que en lo sucesivo dictare el Congreso y las pragmáticas, cédulas y leyes españolas
vigentes hasta 1808 (Aguilera Peña, 2002)”. Es decir, que, ante la ausencia de la nación,
las instituciones jurídicas correspondían también a los territorios, sin que eso cambiase
con la expedición del primer código penal en 1837 que nació a la par con la Ley de presidios
urbanos, conservando la herencia institucional de la colonia. El magistrado Jorge Enrique
Gutiérrez criticó en diferentes momentos que la incorporación de una norma penal traída
casi en su totalidad de la tradición jurídica española, limitó la posibilidad de teorizar sobre
el derecho penal propio, y por supuesto ello tiene una fuerte incidencia sobre la forma en
que funcionó y funciona el sistema de reclusión (1987).
Con esta aclaración, y teniendo en cuenta en este caso, que en materia judicial no todos
los privados de la libertad se encuentran en las mismas condiciones, es necesario precisar
que existen dos tipos de restricción a la libertad: una, la que sufren los que cometen actos
contrarios a la convivencia o infracciones de policía, y otra, la que deben soportar quienes
cometen delitos, es decir quienes infringen la ley penal propiamente dicha50. Tal distinción
no surge de la modernidad, sino que estaba reconocida también desde la formación de las
ciudades, como se describe adelante.
En relación con el primer tipo de restricción a la libertad hay que recordar que durante el
capítulo anterior se indicó que, en las primeras ciudades fundadas en américa, el Alguacil
mayor se ocupaba de la detención de maleantes, el cumplimiento de ordenanzas, la
persecución de juegos y pecados públicos, todas ellas situaciones contrarias a la
convivencia sólo posibles en la esfera local. Por lo tanto, las personas retenidas bajo estas
50 La distinción entre los tipos de privación a la libertad no tiene una referencia teórica puntual, por lo tanto se desprende de los diferentes textos analizados para el desarrollo de este trabajo.
Capítulo 2. La administración de justicia y el sistema carcelario y
penitenciario. Detenciones, arrestos y penas.
33
circunstancias debían ir a la cárcel pues la privación de la libertad se constituía en un
mecanismo de castigo/control para las ciudades. En este caso no mediaba (y aún no
media) un mandato judicial sino policivo que tenía como finalidad la garantía de la sana
convivencia entre los pobladores de la ciudad, con la característica de tener una corta
duración (Soto von Arnim, 2017).
La otra forma de privación de la libertad es precisamente donde media un mandato judicial.
En este caso, un juez reconoce y prueba la comisión de un delito o la infracción de la ley,
y con ello emite un mandato de castigo en el que la persona es restringida no sólo del
derecho de libre circulación, sino que la misma condición de reclusión y dependencia
absoluta del Estado, hacen que se restrinjan derechos civiles y políticos como el trabajo,
la educación, la recreación, el voto, etc., pues se caracteriza por ser de período
prolongado.
Sin embargo, la pena de prisión no aplicaba frente a los actos cometidos por criminales,
que eran sometidos a la pena de muerte, azotes, destierro o penas que afectaban el
patrimonio económico, pues, según los escritos recopilados del jurista Manuel de
Lardiázabal y Uribe, quien fuera nombrado por Carlos III en 1770 como miembro de la
comisión de reforma al código penal, “la cárcel era insuficiente como castigo, y además
era costoso su mantenimiento, e insegura u ociosa para los propios reos” (Cerezo Mir,
2002). Fue solo hasta 1825 que, por iniciativa de Francisco de Paula Santander, se
incorporó en la ley sobre organización y régimen político y económico de los
departamentos y provincias, una política de salubridad que incluía las cárceles (INPEC,
2014). El profesor Aguilera (2002) señaló que una vez abolida la pena capital, la pena
privativa de la libertad se convirtió en el principal castigo contra la delincuencia.
En esta medida, el poder restrictivo o punitivo del Estado, como forma de manifestación de
la autoridad, definió en la administración de justicia los dos tipos de privación, donde unos
son los detenidos y otros los penados. Esta aclaración no puede pasar inadvertida, pues
más adelante se sostendrá que esta misma sirvió de base para el proceso de
descentralización que sufriría el sistema penitenciario y carcelario posteriormente.
Incluso, el Decreto Orgánico de la Dictadura de Bolívar en 1828 estableció tal diferencia
cuando dispuso que “La libertad individual será igualmente garantizada, y ninguno será
34 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria, en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
preso por delitos comunes sino en los casos determinados por las leyes, previa información
sumaria del hecho y orden escrita de la autoridad competente. Mas no se exigirán estos
requisitos para los arrestos que ordene la policía como pena correccional, ni para los que
la seguridad pública haga necesarios en casos de delitos de Estado.51”
A comienzos del siglo XX, como referencia al inicio del sistema penitenciario y carcelario
de carácter nacional, y en concordancia con las disposiciones centralistas de la
Constitución de 1886, se creó la dirección nacional de prisiones en 1914 como forma de
unificar la dirección y manejo de las cárceles y penitenciarías. Con ello, se legisló también
sobre los establecimientos de castigo, señalando distinciones en materia fiscal para cada
uno de estos establecimientos, en concordancia con el tipo de privados de la libertad
señalados antes52. El Congreso de la República definió que estarían a cargo de la nación
las casas de presidio y reclusiones, las casas de prisión que son aquellas en donde se
cumplen las penas de prisión o arresto impuesto por el poder judicial y donde se tiene en
prisión preventiva a los sumariados y procesados con arreglo al código judicial, así como
las casas de corrección, a donde van los menores de edad y los adultos que sufren la pena
correccional impuesta por una autoridad nacional. Adicionalmente, señaló que las casas
donde los individuos adultos sufren pena por infracción de policía local no son cargo de la
nación (Ley 35 de 1914). Esta aclaración permite entender la situación planteada al inicio
de este capítulo, y es que la administración de justicia incluye las penas privativas de
libertad, pero también la prisión preventiva, siendo las dos, parte del procedimiento judicial.
Así, el ordenamiento diferenció la prisión dictada por la administración de la justicia en
cargo único de la nación, como parte de la potestad punitiva, y las restricciones a la libertad
por autoridades policivas a las ciudades y por ende a los gobiernos urbanos, siendo que
las mismas respondían a situaciones plenamente identificadas como locales en términos
de la convivencia.
De ello, la detención preventiva como parte del procedimiento judicial reglado por la ley
penal, no pueden entenderse semejante a la medida de arresto o detención policiva, pues
claramente la primera responde a la capacidad del imperium y solo pueden ejercerla
quienes tienen el atributo del imperium mixtum, mientras que la segunda responde al
51 Decreto orgánico de la Dictadura de Bolívar 1828. Artículo 18. 52 Ley 35 de 1914 “Sobre establecimientos de castigo”, artículo 1°.
Capítulo 2. La administración de justicia y el sistema carcelario y
penitenciario. Detenciones, arrestos y penas.
35
mantenimiento de la convivencia como parte de las funciones de las autoridades
administrativas53. Sin embargo, detener preventivamente a una persona es una función de
potestad exclusiva del Estado en cualquiera de sus niveles de gobierno, pues se restringe
el ejercicio de derechos de manera prolongada, causando la mencionada relación de
especial sujeción (Pacto de San Jose, 1969).
La norma penal mantuvo la diferencia planteada durante todas sus reformas. Sin embargo,
el crecimiento en el número de delitos asociado en gran medida a la industrialización y la
creciente población de las ciudades, como lo ha señalado el profesor Aguilera (2002) llevó
a la consolidación de un sistema que ampliara la infraestructura, con cárceles en las
ciudades que progresivamente fueron aumentando sus cupos y en donde se terminarían
mezclando los arrestos con las detenciones y consecuentemente con quienes estaban en
cumplimiento de una pena. Este aumento en la delincuencia urbana significó que a las
cárceles nacionales llegara una porción de los arrestados, con lo cual se produjo un
hacinamiento notorio que disminuía la capacidad de atención del estado nacional por la
carga fiscal que conlleva.
Tal situación implicó que las personas arrestadas en virtud de infracciones meramente
locales, llegaran a las cárceles nacionales, significando un aumento en el gasto para la
satisfacción de los derechos de los internos (Soto von Arnim, 2017). No obstante, los
establecimientos nacionales coexisten con las cárceles municipales, creadas en virtud de
las disposiciones legales y normativas, es decir, para la guarda de los detenidos y presos
a cargo del municipio.
Un ejemplo de esto es la creación de la Cárcel Distrital de Varones y anexo de mujeres en
Bogotá en 1934, estructura destinada para los presos asignados por competencia legal a
los municipios y con cargo total a las finanzas de la ciudad. Como en el caso de Bogotá,
los gobiernos urbanos destinarían los recursos necesarios para la creación y
funcionamiento de cárceles en el marco de sus competencias territoriales. Pero el
53 Las funciones de policía tienen carácter administrativo enmarcado en las capacidades del municipio, pues no tienen jurisdicción en el sistema penal. Es así que desde el siglo XVI, las labores de guarda a la convivencia eran ejecutadas por el Alguacil Mayor, quien hacía parte del cabildo (Lucena Giraldo, 2006) y posteriormente por la policía (Ley 2203 de 1993), artículo 2°.
36 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria, en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
crecimiento de la ciudad y los períodos de violencia llevaron a que también se construyeran
cárceles de orden nacional en el mismo territorio.
Valga recordar que Bogotá contaba con la Casa Penitenciaria que fue construida por orden
de la Asamblea del Estado de Cundinamarca en 1864, con una casa contigua para
mujeres, y que ella correspondía al modelo de cárcel de las primeras ciudades fundadas
en América, reafirmado por las leyes expedidas en virtud de la independencia. Esta cárcel
motivó la construcción del Panóptico autorizado en 1873 como reclusión de la República
(INPEC, 2014).
La historia de los cien años del sistema penitenciario y carcelario recopilada por el INPEC
(2014), resalta que “el manejo de los establecimientos fue también un punto crítico, muchos
de ellos eran de propiedad de los antiguos estados soberanos, a excepción del Magdalena,
donde se empezó a construir un edificio por cuenta de la nación”. Las cárceles y
penitenciarías entraron entonces a hacer parte del Ministerio de justicia y más adelante la
competencia fue trasladada al ministerio de gobierno, que durante el gobierno de Miguel
Antonio Caro tuvo asignadas las funciones relacionadas con la Administración de Justicia
(Decreto 1238 de 1894).
En esencia, la centralización del sistema penitenciario y carcelario no sólo mantuvo la
diferencia entre las privaciones de la libertad por orden policiva de las provenientes de
mandato legal, sino que además reconoció debilidades en tanto la integración de las
cárceles que antes pertenecieron a los Estados Soberanos quienes por su puesto en su
momento tuvieron el atributo de administrar su propia justicia, situación que cambió
radicalmente con la conformación de la República.
Estas dificultades, sin embargo, persistieron en el tiempo y se siguieron construyendo
establecimientos de reclusión de la nación en las ciudades, especialmente en Bogotá que
cuenta con tres centros carcelarios y penitenciarios del orden nacional.
Luego de que el gobierno urbano de Bogotá ordenara la creación de la Cárcel Distrital en
193454, la nación ordena en 1936 la construcción de la penitenciaría central La Picota; en
1952 traslada la casa de reclusión de mujeres administrada por la Comunidad Religiosa
54 Acuerdo 19 de 1934. Concejo de Bogotá.
Capítulo 2. La administración de justicia y el sistema carcelario y
penitenciario. Detenciones, arrestos y penas.
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del Buen Pastor a los predios del sector Entre Ríos y en 1956 se construye la cárcel Modelo
de Bogotá que en principio se llamó Jorge Eliécer Gaitán para cubrir la deficiencia de cupos
que presentaba el panóptico de Cundinamarca y además recluir a los presos políticos
después de El Bogotazo (INPEC, 2014).
La relación hecha permite inferir que la ciudad (Bogotá en este caso) contó en su territorio
con una cárcel para el cumplimiento de sus funciones administrativas constitucionales y
legales, pero además con otros tres establecimientos dependientes del ministerio de
justicia o de la cartera que ejerciera las funciones de administrar justicia. Es decir, que de
manera explícita hay claridad en que las funciones de policía se ejecutaban a través de la
cárcel Distrital y la administración de justicia como manifestación del poder punitivo del
Estado, a través de los tres establecimientos del orden nacional.
La expedición de la Constitución Política de 1991 no modificó de plano la diferenciación
entre la calidad de los privados de la libertad, sino que creó un régimen de transición entre
las disposiciones traídas de la carta de 1886 que reconocía en el ordenamiento jurídico la
privación de la libertad por orden de policía, y el régimen garantista de las libertades
individuales que incorporó la Asamblea Nacional Constituyente, donde sólo se pueden
dictar medidas de prisión, detención, arresto o registro de domicilio por una autoridad
judicial competente55.
Pero ¿qué implicaciones trajo esto sobre las ciudades? Si las órdenes de policía ya no
podían dictar medidas privativas de la libertad en el marco de las funciones administrativas,
significa que todas las detenciones o restricciones a la libertad en principio corresponden
a la esfera de la administración de la justicia, que como se dijo antes no corresponde a las
competencias de las ciudades.
Los gobiernos urbanos no tienen esa facultad. Durante el primer capítulo de este trabajo,
se pudo corroborar que, en la conformación del régimen de municipios, las funciones
asignadas son de carácter administrativo pues el modelo de estado es unitario y centralista,
y por lo mismo sólo el estado-nación tiene la atribución del imperium y la facultad del
imperium mixtum se ejerce a través del poder judicial de manera independiente y
55 Constitución Política de Colombia 1991 artículo 28°.
38 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria, en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
autónoma. La autonomía de los municipios se limita al alcance territorial y a la resolución
de las necesidades locales. Por lo tanto, mientras las funciones de policía le permitían a
las ciudades dictar medidas de privación de la libertad en la esfera correctiva, tenía sentido
tener a su cargo las cárceles pero en el nuevo contexto, pareciera no ser tan claro.
El régimen de transición dispuesto en la constitución de 1991 finalizó en 1995 cuando se
legisló en favor de limitar la competencia para privar la libertad o restringirla únicamente a
la autoridad judicial, con lo que quedó derogada de facto la competencia de los gobiernos
locales para dictar medidas de esa naturaleza56. Sin embargo, en ese lapso en el que se
decidió la competencia, se expidió el código penitenciario y carcelario vigente desde
199357, en el que se planteó un esquema descentralizado, donde las ciudades deberían
asumir el sostenimiento de las cárceles para sindicados o procesados y para los
condenados por contravenciones.
En este punto hay que resaltar que las condenas por contravención que planteó el
esquema descentralizado eran las que se emitían en función de las competencias
administrativas de los gobiernos urbanos que desaparecieron en 1995 con la expedición
de la Ley 22858. Sin embargo, el código no ha sido actualizado y al contrario se ha reforzado
en el ordenamiento positivo y en el antecedente jurisprudencial la descentralización como
forma de contribuir al sostenimiento del sistema, que como auguró desde el S. XVIII
Manuel de Lardiázabal, resultaría altamente oneroso para el Estado.
Desde la expedición del código de 1993, la descentralización del sistema asignó la
competencia del sostenimiento de las cárceles a los municipios, bajo la supervisión del
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario59, situación que en principio confunde dos
niveles de autonomía: la del municipio y la de la administración de justicia, pues al
desaparecer la atribución específica del gobierno urbano sobre la privación de la libertad
56 Con la expedición de la Ley 228 de 1995 se aclaró que las contravenciones (manejadas antes por las autoridades policivas, de acuerdo con el artículo 28 transitorio de la CPN de 1991), se regirían en adelante por los principios rectores del código penal, lo que significa que únicamente los jueces pueden dictar medidas sobre los contraventores. (Congreso de la República de Colombia, 1995) 57 Ley 65 de 1993. 58 Ley 228 de 1995 artículo 1°. 59 Ley 65 de 1993, artículo 17.
Capítulo 2. La administración de justicia y el sistema carcelario y
penitenciario. Detenciones, arrestos y penas.
39
en su función policiva (circunscripta al territorio), se entiende que todos los detenidos
preventivamente corresponden a la nación en la medida en que hacen parte de las reglas
del proceso enmarcado en la administración de justicia (Congreso de la República de
Colombia, 2004). También, los condenados por contravenciones corresponden a la misma
esfera de poder, ya que las mismas fueron reconocidas por la ley penal (Ley 599 de 2000),
con castigos propios de la función punitiva del Estado.
La competencia asignada por vía legal a las ciudades, aunque no logra identificarse dentro
de los alcances constitucionales, implicó que los gobiernos urbanos estimaran en sus
presupuestos partidas destinadas al sostenimiento de las cárceles municipales (que como
se vio, nacieron con una naturaleza distinta a la actual), es decir, debieron asumir una
carga fiscal incluso respecto de los detenidos preventivamente que no alcanzaran un cupo
en las cárceles territoriales o ante la ausencia de las mismas60. Esta figura de solidaridad
fue reconocida mediante la posibilidad de fijar acuerdos entre las ciudades y la nación, en
donde los primeros deberían pagarle a la segunda por recibir a sus presos, entendidos
estos como los detenidos preventivamente61.
Sin embargo, la carga fiscal que deberían asumir las ciudades no contaba con el respaldo
presupuestal de la nación, por lo que en 2001 con la creación del Sistema General de
Transferencias se estableció que un porcentaje de los recursos transferidos podía
destinarse a la creación, fusión o supresión, dirección, organización, administración,
sostenimiento y vigilancia de las cárceles (Ley 715 de 2001)62. Pero esta carga onerosa,
se contrapone con la esencia de la descentralización que busca mejorar la eficiencia de
los servicios del estado a nivel local, con un alcance de legitimidad de los gobiernos
urbanos sobre los habitantes de su propio territorio.
El jurista Libardo Rodríguez (2015), reconoce a la descentralización como una
manifestación plena de la democracia, pues se otorga autonomía a los municipios en el
marco de la conveniencia política para que las comunidades participen en la resolución de
sus propios problemas. Sin embargo, al momento de descentralizar se tomó como iguales
60 Ley 65 de 1993, exposición de motivos. 61 Ley 65 de 1993, artículo 19. 62 Ley 715 de 2001, artículo 76.
40 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria, en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
a todos los municipios (Valencia Tello & Karam de Chueri, 2014), independiente del
número de habitantes, del desarrollo urbano o del comercio y por lo tanto de sus ingresos
fiscales propios. En este sentido, se homogenizó no solo sus cualidades sino las
capacidades tanto administrativas como fiscales, asignando facultades que resultan de
difícil sostenimiento, máxime cuando no se puede identificar plenamente qué
corresponden a la esfera de lo local, como en el caso que aquí se presenta.
Volviendo al inicio de este trabajo, toma fuerza el cuestionamiento sobre el gobierno que
se puede ejercer en realidad en las ciudades. En el caso particular analizado, la ciudad no
participa de la administración de justicia pues este atributo corresponde al Estado central
unitario. En este sentido, Georges Burdeau (1981) en su escrito Derecho constitucional e
instituciones políticas señaló que el estado unitario “es el que posee un centro de impulsión
política y gubernamental. El poder público, en la totalidad de sus atributos y funciones
cuenta con él como único titular, que es la persona jurídica Estado. Todos los individuos
colocados bajo su soberanía obedecen a una misma y única autoridad, viven bajo el mismo
régimen constitucional y están regidos bajo las mismas leyes.”, lo que deja a los gobiernos
urbanos en un régimen de subordinación en tanto no tienen ni la capacidad de legislar ni
el poder punitivo. Así, vale la pena entonces preguntar si el esquema de descentralización
podría de plano significar la delegación de la administración de justicia en las ciudades y
por tanto la asignación de atributos propios del gobierno que ejerce el Estado.
Empero, este debate no se ha dado en los términos planteados aquí y, por el contrario, las
decisiones judiciales, amparadas en el contenido de la ley siguen señalando como
responsables a los municipios y distritos no sólo por el sostenimiento de los reclusos sino
además por la garantía de sus derechos fundamentales en el marco de la relación de
especial sujeción, reconociendo de facto al gobierno de la ciudad atributos propios del
gobierno del Estado nacional.
En consecuencia, se dieron una serie de decisiones judiciales por parte de las altas cortes
que tuvieron y tienen como fundamento la falla del estado para garantizar los derechos de
las personas privadas de la libertad. La que he llamado falla63 estatal tiene la denominación
63 Para este trabajo, he calificado como falla al denominado Estado de cosas Inconstitucional que no es más que un escenario contrario a la disposición constitucional. De acuerdo con el artículo 2° de la constitución política de 1991, son fines del estado garantizar la efectividad de los principios,
Capítulo 2. La administración de justicia y el sistema carcelario y
penitenciario. Detenciones, arrestos y penas.
41
formal de Estado de Cosas Inconstitucional que no es más que el reconocimiento pleno
del Estado de sus propias omisiones que concluyen en una permanente violación de los
derechos fundamentales. Esta falla, reconocida jurisprudencialmente sobre la acción del
estado respecto de la población vulnerable, implica que el gobierno debe tomar medidas
urgentes para la superación de la crisis.
Tal reconocimiento en materia carcelaria fue visto con exceso de optimismo por algunos
juristas como Rodrigo Uprinmy, Juan Fernando Jaramillo y Diana Guarnizo que vieron en
la posición de la Corte Constitucional y en las órdenes emitidas una salida de corto plazo
a la crisis (2006). Ahora bien, en términos de las ciudades, y particularmente de los
gobiernos urbanos, tal declaración sobre el estado de cosas contrario a la Constitución
tiene unas implicaciones muy fuertes en materia fiscal y administrativa, pues el alto tribunal
halló como responsables a las ciudades del sostenimiento de todos los detenidos
preventivamente (sindicados)64, pero no identificó la forma de llevar a cabo las tareas
asignadas.
La solución aparente, reconocida mediante la jurisprudencia en 1998, incluyó que debían
separarse los sindicados de los condenados en un tiempo perentorio, para que las
ciudades se pudieran hacer cargo de los sindicados (que representan porcentualmente el
hacinamiento) y la nación pudiera dedicarse a garantizar el sostenimiento de los
condenados. Sin embargo, no se definió en materia presupuestal cómo se daría
cumplimiento a estas órdenes, especialmente cuando se ha evidenciado el
empobrecimiento de varios municipios, situación que motivó a la reestructuración del
Sistema General de participaciones y del sistema general de Regalías que, a su turno,
permiten contribuir a la financiación de servicios y proyectos locales (Ley 715 de 2001).
derechos y deberes consagrados en la constitución. Así mismo, todas Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Por lo tanto, al demostrarse una violación sistémica de derechos a un grupo numeroso de personas por causa de la falta de coordinación de las instituciones públicas, existe de hecho una falla en la misión del Estado. 64 En la jurisprudencia reiterada, la Corte Constitucional de Colombia ha emitido órdenes a las ciudades para atender el sostenimiento de los detenidos preventivamente en virtud del artículo 17 de la Ley 65 de 1993. Véase, por ejemplo: Sentencias C-471-1995, C-536-1995, T-153-1998, T-861-2013, T-388-2013, T-195-2015, T-762-2015 o T-151-2016, entre otras.
42 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria, en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
La política de planeación nacional del sistema carcelario definida a través del CONPES
2838 de 2015 (en el marco de la descentralización poco clara), definió en principio que la
solución a la crisis era la ampliación de cupos carcelarios, por lo cual se ordenó la creación
de nuevos establecimientos nacionales en diferentes municipios, aunque éstos no
participen de tal decisión65. Los municipios y por ende los gobiernos urbanos, no hacen
parte del Consejo Superior de Política Criminal que es donde se toman las medidas
asociadas a la atención de la crisis (Decreto 2055 de 2014) y sin embargo, deben asumir
la responsabilidad que implica tener una cárcel o remitir sindicados a las mismas, sobre
los cuales deben garantizar su sostenimiento.
En 2015 el gobierno nacional insistió en la crisis (CONPES 3828 de 2015), involucrando
de manera directa a las ciudades a partir de la definición establecida en el código de 1993:
“Las cárceles de detención preventiva, son señaladas como establecimientos de reclusión
exclusivos para sindicados, y son responsabilidad de los departamentos, municipios, las
áreas metropolitanas y del Distrito Capital.”, para lo cual señala que las entidades
territoriales están incumpliendo al no gestionar ni destinar presupuestos para la creación,
fusión o administración de las cárceles, tal como fue asignada la competencia en la ley. Y
de manera directa señala responsables al decir que ese incumplimiento incide en la
sobrepoblación que se ve representada por los detenidos preventivamente, es decir que
el hacinamiento es causado por los sindicados y en este sentido, los gobiernos urbanos
son los llamados a atender el problema.
Así, lo que en principio se planteó como un esquema descentralizado sin recursos, terminó
convertido en una delegación de facto de la función de administrar justicia. Para demostrar
la gravedad de esta situación, valga recordar que en párrafos anteriores se afirmó que esta
función tiene dos tipos de trabajos o labores, los dignos y los menos dignos asociados al
65 En la elaboración del CONPES 3828 de 2015 sobre política penitenciaria y carcelaria en Colombia participaron: Departamento Nacional de Planeación, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Defensa Nacional, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, Ministerio de Salud y Protección social, Ministerio de Trabajo, Ministerio de Educación Nacional, Ministerio de Tecnologías de la Información y las comunicaciones, Departamento Administrativo de la Función Pública y Servicio Nacional de Aprendizaje. Este CONPES no contó con ningún representante de los municipios o entidades territoriales, no obstante contempla en los numerales 5.2.3 y 5.3.2 estrategias para la política que generan responsabilidad a las entidades territoriales.
Capítulo 2. La administración de justicia y el sistema carcelario y
penitenciario. Detenciones, arrestos y penas.
43
cuidado de los presos, donde los segundos dependen exclusivamente de los primeros. De
allí que los gobiernos urbanos no tienen la más mínima injerencia en la decisión de los
jueces ni cuando dictan la medida de aseguramiento con detención preventiva intramural,
es decir cuando una persona es privada de la libertad en calidad de sindicado, y mucho
menos en la decisión de a dónde se dirige al interno.
En este sentido es necesario preguntarse: ¿cómo puede tener control la ciudad de los
sindicados que llegan a las cárceles que están en su territorio?, ¿cómo pueden destinarse
recursos para la atención de una competencia que recae exclusivamente en el Estado
nacional como lo es la administración de la justicia? Para el caso específico de Bogotá,
siendo la capital de la república y la ciudad con mayor número de habitantes, ¿debe asumir
el coste de todos los internos que llegan en calidad de sindicados a las cárceles que se
construyeron incluso desde el Estado Federado?
La descentralización del sistema carcelario y penitenciario iniciada en la década de los
años 1990, parece haber recogido en una sola las competencias administrativas de los
gobiernos municipales y las competencias judiciales de gobierno alrededor de las
ciudades. Sin embargo, a falta de asignación de recursos y operación directa de algunas
cárceles, se ha entregado a las mismas la delegación de un poder que pertenece al Estado
central.
En medio de la disputa y de la agudización de la crisis carcelaria, los altos tribunales han
exigido de las ciudades su intervención inmediata, emitiendo órdenes que comprometen
la destinación de recursos y la prestación de servicios, es decir, que de plano, el mismo
sistema judicial ha insistido en la participación de los gobiernos urbanos en la
administración de justicia66. Tal situación ha concluido en que de manera progresiva,
algunos municipios han suplido carencias de las cárceles hacinadas en términos de
recursos físicos y materiales67, así como la asignación de sobre sueldos que son la figura
66 Véase especialmente sentencias C-471-1995, T-153-1998, T-388-2013, T-762-2015 y T-151-2016. 67Algunos ejemplos son: la alcaldía del municipio de Soacha en 2016 firmó convenio con el INPEC para entregar dos camionetas tipo Panel en cumplimiento del artículo 19 de la Ley 65 de 1993 sin fijar el lugar de reclusión de los internos que se recibirían (Convenio interadministrativo 212 de 2016.). También el municipio de Palmira suscribió convenio con el INPEC para destinar 240 millones
44 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria, en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
que creó el código penitenciario como regla para que las cárceles de la nación recibieran
a los presos de las ciudades, con lo cual en últimas, subsidiarían una parte de la nómina o
las bonificaciones que recibiría la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario-INPEC que corresponde a la nación68.
Ahora, la discusión de los gobiernos de las ciudades ha sido insistente69 en la diferencia
que existía entre los privados de la libertad por orden policiva y los que llegaron a la prisión
por orden judicial, pues en esa perspectiva sí existió una distinción clara entre una situación
territorial y una nacional, por eso la coexistencia de centros carcelarios territoriales y
nacionales en los mismos municipios. Los debates constitucionales han insistido incluso,
en que “La ley conserva en cabeza del gobierno nacional, por conducto del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC la ejecución de sentencias y la detención
precautelativa” tal como fue establecido en la Sentencia C-471 de 1995, pero vuelve a la
responsabilidad de las ciudades sobre la creación de cárceles para personas detenidas
precautelativamente o preventivamente, es decir, de los sindicados.
En últimas, las cárceles ya no tienen diferenciación entre territoriales y nacionales, pues
de facto ya no hay presos locales y presos de la nación, por lo tanto, el esquema de cárcel
territorial terminó definido tácitamente por su ubicación geográfica, más que por su sentido
en términos de las instituciones públicas y del gobierno, situación que entre otras
circunstancias limita el alcance de las responsabilidades establecidas en la ley.
Si el esquema descentralizado corresponde a la lógica de eficiencia estatal, llevando
problemas locales a la democracia local y por ende al fortalecimiento de gobiernos
urbanos, la pregunta es si las cárceles (tal como están concebidas hoy) cumplen tal criterio.
Si es la nación en uso del poder punitivo quien castiga a través de la pena o impone
medidas de aseguramiento restrictivas de la libertad, todos los presos (sindicados y
de pesos para el pago de sobresueldos del INPEC (Convenio de Integración de servicios N. 043 de 2014), así como el municipio de Bello destinó 150 millones de pesos para sobre sueldos y elementos de dormitorio. (Convenio de Integración de servicios N. 233 de 2015), entre otros. 68 Ley 65 de 1993, artículo 19. 69 En diferentes sentencias de tutela y constitucionalidad la respuesta de los municipios ha versado sobre el tipo de reclusos que le corresponden, tal como lo ha manifestado la Asociación Colombiana de Ciudades Capitales en su análisis sobre el “Sistema penitenciario y carcelario y los retos para las ciudades capitales” (2020) , donde recopila la discusión en torno a la responsabilidad de las entidades territoriales en el manejo de la población privada de la libertad.
Capítulo 2. La administración de justicia y el sistema carcelario y
penitenciario. Detenciones, arrestos y penas.
45
penados) consecuentemente son de la nación y por lo mismo, es esta categoría de
gobierno quien decide los criterios y quien debería asumir las responsabilidades de
sostenimiento, administración o funcionamiento de los establecimientos que conforman el
sistema.
Tanto es manifestación de la autoridad del Estado el tema carcelario, que el costo por
interno se define con base en los gastos e inversiones de sostenimiento de las entidades
nacionales que encabezan el sistema, es decir el INPEC y más recientemente, la Unidad
de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC. En esta medida, si los gobiernos
urbanos carecen del imperium mixtum y además no tienen la capacidad de determinar
cuántos internos llegan por detención preventiva a los establecimientos, ni qué tipo de
delitos componen esta población, ¿cómo puede entenderse esta delegación de funciones?
¿podría planificarse el presupuesto municipal sin una certeza del comportamiento de la
medida por parte del poder judicial y sin un costo claro definido para las ciudades
específicamente?
Si de plano lo que requiere el gobierno de la nación es un alivio financiero para el
sostenimiento del oneroso sistema carcelario, ¿puede trasladarse esta responsabilidad en
coherencia con las capacidades constitucionales y legales de los municipios? Además,
teniendo que las ciudades no cuentan con la posibilidad de legislar (atributo reservado al
gobierno central unitario), ¿pueden entonces definir sobre el tratamiento de los delitos o
presuntos delitos cometidos en su territorio geográfico, cual es el límite del gobierno
urbano?
Ahora, los internos en detención preventiva o precautelativa, cuyo sostenimiento ha sido
delegado a los gobiernos urbanos con el código de 199370, reclaman permanentemente
sus derechos y son causa de las órdenes judiciales emitidas especialmente por la Corte
Constitucional71. Para ello es necesario precisar que, en el esquema descentralizado, la
figura de cárcel corresponde a la infraestructura donde se alberga a los detenidos
precautelativamente o condenados por contravención, teniendo como presentes las
70 Ley 65 de 1993 artículo 17 y CONPES 2838 de 2015. 71 Véase sentencias referidas previamente.
46 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria, en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
aclaraciones hechas previamente, mientras que las penitenciarías son los lugares de
reclusión para los penados, es decir, destinados únicamente al cumplimiento de condenas.
Bajo estas condiciones, a las ciudades les corresponde un componente del sistema
regulado por la administración de justicia en el que los tiempos de reclusión son inciertos,
los delitos por los que se dicta la medida de aseguramiento no son necesariamente locales
(por ejemplo, un sindicado por delito de narcotráfico, terrorismo, o un fraude al Estado no
es un preso local, así como tampoco lo sería una persona condenada por la contravención
del porte ilegal de armas que trate de pasar por un peaje), la ciudad no participa de la
decisión del juez sobre el lugar de reclusión y aún más, la ciudad como gobierno no
participa de la decisión sobre la ampliación o adecuación de las cárceles de la nación en
cada uno de sus territorios72.
También es importante considerar en este punto que las personas detenidas
preventivamente tienen plenamente vigentes todos sus derechos ciudadanos. Los altos
tribunales han reconocido que, en cualquier esfera del gobierno, se deben garantizar los
derechos fundamentales y que en la medida preventiva de privación de la libertad, el único
derecho restringido es el de libre circulación, con lo cual la ciudad es llamada a la
prestación de los servicios públicos a su cargo, destinados a esta población. Esto significa
que los servicios como recreación, cultura, deporte, medio ambiente o participación
ciudadana, deberían entonces garantizarse para esta población que, en aras de esta
aclaración, por ejemplo, tiene derecho al voto. Lo dicho implica no sólo una carga fiscal
sino además política para el gobierno local, que en función de garantizar tales derechos
ciudadanos debe buscar los mecanismos de prestar estos servicios al interior de los
centros carcelarios.
En términos del planteamiento inicial de este trabajo, vale entonces centrar la discusión en
si las ciudades en realidad tienen capacidad de gobierno, particularmente en el sistema
carcelario que corresponde a la administración de justicia. El ejemplo analizado permite
inferir (en una conclusión anticipada), que la debilidad de las instituciones de la nación, en
esta nación que no ha terminado de definirse, lleva a la falla denominado estado de cosas
inconstitucional y que la misma no puede ser resuelta en la esfera de los gobiernos locales
72 Estas decisiones se toman en el Consejo Superior de Política Criminal que como ya se vio, no tiene participación de los municipios.
Capítulo 2. La administración de justicia y el sistema carcelario y
penitenciario. Detenciones, arrestos y penas.
47
que se encuentran limitados en sus decisiones por el territorio geográfico y por el imperio
de la ley.
En esa lógica y en coherencia con lo estudiado en el anterior capítulo y en este mismo, se
concluye entonces que la administración de justicia y las reglas del proceso penal propias
del poder judicial, no son delegables a las ciudades porque ello constituiría un desafío al
poder del estado central. En esa medida, los gobiernos municipales y distritales no son y
no pueden ser responsables de las competencias que en esa materia le corresponden a
la nación, pues carecen del imperium mixtum, -facultad suprema del Estado-.
En consecuencia, resulta cuestionable si pueden asignarse competencias administrativas
a los gobiernos locales sobre un sistema como el carcelario que corresponde en su
conjunto a una decisión plena de la administración de justicia, donde éstos no participan
ni mucho menos toman decisiones, teniendo en cuenta la independencia que tanto el
municipio como la justicia tienen en el ordenamiento jurídico.
Las decisiones sobre medidas restrictivas de la libertad o las acciones punitivas no hacen
parte de las capacidades de las ciudades, pues no están definidas en sus competencias y
por lo mismo, no pueden tener control sobre ellas. Esto implica que no es posible la
planificación de acciones de atención para esta problemática que carece de definición local
y que en términos del modelo de Estado, corresponde a la nación.
Este hecho político que significa la confrontación de un poder estatal versus la competencia
administrativa, tiene un respaldo jurídico determinado por la constitución y las leyes. Es así
que los gobiernos urbanos constituyen una escala de gobierno, pero desde premisas claras
establecidas en la ley, con un margen de definición y aplicación territorial que no se cruza
en muchos casos con las capacidades del gobierno central.
Capítulo 3. Situación carcelaria en el Distrito Capital: estado de cosas inconstitucional como manifestación del fracaso de la descentralización del sistema.
La discusión planteada en los anteriores capítulos merecen una lectura desde situaciones
concretas. Para eso se aborda el caso de Bogotá D.C. como capital de la república, como
la ciudad más poblada, como el centro de la administración nacional y como la única que
en Colombia cuenta con cuatro establecimientos carcelarios, uno territorial y tres
nacionales.
Definiendo un contexto histórico, para finales del Siglo XVI, Bogotá permitiría el control de
lo que fue la Real Audiencia de Santafé y jugaría un importante papel en la consolidación
del Virreinato de la Nueva Granada, pues las reales audiencias fueron organismos
administrativos y judiciales, eran los tribunales superiores de América compuestos por
oidores, que representaban al monarca en la administración de justicia (Blanco Barros ,
2007). Desde entonces, la estructura de la ciudad concentró los nodos del poder de la
corona y con ello, se convirtió en un punto fundamental para el desarrollo de relaciones
comerciales y de gobierno, que se reflejarían en el crecimiento geográfico e institucional,
hasta convertirse en lo que se conoce en la actualidad.
En ese territorio, para mediados del Siglo XVI se construyó la Real Cárcel de Corte al
costado sur de la plaza mayor, en cumplimiento de las leyes de Indias, que ordenaron que
se erigiera una cárcel en todas las ciudades con la función de “custodia y guarda de los
delincuentes mientras se les juzgaba y dictaba sentencia”. Así mismo, en 1575 en el
costado sur occidental de la plaza, se construyó la cárcel pública o de la ciudad,
dependiente del cabildo, con una conectividad a la Cárcel del divorcio en donde se recluía
a mujeres delincuentes, huérfanos y mujeres abandonadas (Soto von Arnim, 2017).
50 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria, en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
Jorge Soto Von Arnim del Departamento de Historia de la Universidad de Los Andes, en
una recopilación sobre la historia de las prisiones de Bogotá, indicó -de acuerdo con sus
indagaciones-, que las dos cárceles tenían un ordenamiento funcional distinto: la Cárcel
de la Corte servía para recluir a los reos de los delitos graves como rebelión y homicidio,
mientras que la Cárcel pública recibía a los reos de delitos menores como el hurto, el
concubinato o la vagancia. Estas dos características, por supuesto representan desde ese
momento dos poderes diferentes, uno externo al territorio geográfico, direccionado desde
la corona, y otro de carácter puramente local con delitos asociados a la ciudad (2017).
Con la conformación del Estado Soberano de Cundinamarca, Bogotá se convirtió en su
capital y conservó tal calidad para el Estado Federado73, condición que se mantuvo con el
nacimiento de la República Central Unitaria definida en la carta de 1886 que no modificó
lo dispuesto previamente sobre la capital.
La centralidad del poder de la nación en la capital implica que hay un lugar geográfico
desde donde se construye la infraestructura de soporte al gobierno, y desde allí se dictan
órdenes de funcionamiento a través de la delegación o la desconcentración (Casal Odoñel,
2016). Bogotá, al tener desde la Real audiencia la condición de centro de poder
administrativo, resguarda todos los equipamientos propios de cualquier capital.
Sin embargo, en medio de la naciente República, igual que en el resto de Latinoamérica,
se dio un momento de lucha entre regiones que giraba en torno a la asunción del control
sobre lo que quedaba del Estado heredado por la corona, especialmente entre contendores
políticos que buscaban el poder central (Centeno, 2014), lo que condujo a un aumento de
presos políticos, que naturalmente correspondían al poder central y no territorial74. Es
precisamente en esos momentos, cuando la crisis de lo que debería funcionar como un
sistema carcelario es sometido a una serie de reformas entre 1905 y 1948 que se debaten
entre las posturas liberales y conservadoras75.
73 Bogotá fue creada como Distrito Federal mediante Decreto 1 de 1861, que en su artículo 2 señaló que “en el distrito federal reside la capital de los Estados Unidos”. (Presidencia de los Estados Unidos de Nueva Granada, 1861) 74 Esta distinción fue desarrollada en el capítulo anterior. 75 Las reformas al sistema carcelario y penitenciario, de acuerdo con Soto (2017) se debatieron en la forma de trato a los internos. Mientras los liberales implantaron una política de “humanización” de
Capítulo 3. Situación carcelaria en el Distrito Capital: estado de cosas
inconstitucional como manifestación del fracaso de la descentralización del
sistema
51
En el siglo XIX ya se hablaba de las condiciones espantosas de la Cárcel de Bogotá, que
gracias al derribamiento del Cárcel de la Corte, había recibido a sus reclusos como un
antecedente importante a la mezcla de los presos del poder judicial y los de las ciudades.
En su historia compilada, Jorge Soto (2017) indica que la situación de las cárceles
correspondía a la pobreza del gobierno y lo que se veía eran celdas repletas y salarios
bajos. El mismo autor referenció que para 1855, se denunciaban tormentos y maltratos
propiciados por el alcaide y un par de policías en connivencia con el gobernador de
Cundinamarca, quien ejercía la autoridad judicial de la que dependían los funcionarios de
los establecimientos de castigo.
El auge de la construcción de cárceles y penitenciarías, en medio de la disputa por el poder
a finales del siglo XIX e inicios del siglo XX76, se ve afectado por la debilidad de las
instituciones que nacieron en virtud de la crisis y no de la planificación de un Estado. De
ahí que el sistema creció en infraestructura a la sombra de un Estado débil política y
fiscalmente, situación que ha persistido en el proceso de conformación de la nación.
Durante la contienda política por el poder, que se reflejó con mayor insistencia en las
guerras civiles de la segunda mitad del siglo XIX e inicios del XX77, el número de reclusos
aumentó considerablemente, situación que Soto (2017) referenció así: “El hacinamiento
durante la guerra de los Mil Días llegó al punto de que los presos (unos 5000 presos
políticos en tres años, muchísimos de los cuales eran ajenos a la política), tuvieran que
dormir en los corredores o rastrillos, incluso encerrados de a “cuatro, cinco y hasta siete
individuos” en celdas de dos o tres metros cuadrados. En parte esto se explica porque para
la reclusión, los conservadores instauraron la llamada “Regeneración” que incluyó (según los datos recopilados por el autor) tratos crueles y sevicia. 76 En su historia sobre los 100 años de prisiones, el INPEC referencia el auge de la construcción de establecimientos en las dos últimas décadas del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX (2014). No obstante, no enmarca tal situación en el momento político, lo cual es una lectura propia en medio de este trabajo. 77 El profesor Miguel Borja de la Escuela Superior de Administración Pública referenció en su “Historiografía de la guerra en Colombia durante el Siglo XIX” (2015) las diputas por el poder político y el desarrollo de las guerras civiles en Colombia.
52 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria, en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
la época la Penitenciaría tenía carácter nacional y seguía siendo el edificio “más seguro”
del país”.
Varios años después, otras situaciones como el Bogotazo, llevaron a que el número de
presos aumentara y tuviesen que construirse otras edificaciones como la Cárcel Modelo
de Bogotá, a cargo de la nación, donde irían especialmente los presos políticos o
asociados a las revueltas (INPEC, 2014). Así se conformaron las cuatro cárceles de la
capital, en donde finalmente se encuentran: El Complejo Carcelario y Penitenciario
Metropolitano -COMEP La Picota, la Cárcel y Penitenciaría de Mediana Seguridad -CPMS
La Modelo, la Cárcel y Penitenciaría con Alta y Media Seguridad para Mujeres- CPAMSM
El Buen Pastor, todas ellas como Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional-
ERON, y la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, a cargo de la ciudad de Bogotá.
Esta composición indica que la capital del país concentra el mayor número de
establecimientos nacionales, y además cuenta con una cárcel territorial que se encuentra
a cargo de la Secretaría de Seguridad en el marco de la organización administrativa del
Distrito Capital. Consecuentemente reúne una buena porción de los privados de la libertad
del país con 12.749 internos, de los cuales 2.861 son sindicados (2.540 hombres y 321
mujeres) a cifras de abril de 2021. Adicionalmente, la ciudad aporta el mayor número de
internos al país de acuerdo con las cifras del INPEC, que señalan que el 35,3% provienen
de Bogotá78:
Gráfica N. 1. Reporte PPL Intramural por lugar de procedencia. Fuente: INPEC: Julio 2021.
78 La información sobre cifras de privados de la libertad es tomada del reporte de estadísticas del INPEC con corte a 30 de julio de 2021. (INPEC, 2021)
Capítulo 3. Situación carcelaria en el Distrito Capital: estado de cosas
inconstitucional como manifestación del fracaso de la descentralización del
sistema
53
La capacidad de los tres establecimientos nacionales es de 10.329 internos, lo que significa
que la población sindicada, representa el hacinamiento que equivale al veintiún por cien
del total de los privados de la libertad. En esa medida, vale analizar si todas esas personas
que se encuentran recluidas corresponden a presos que territorialmente correspondan a
la ciudad capital, donde el gobierno local debe incluir su sostenimiento en los
presupuestos79.
Ahora, en relación con los detenidos preventivamente en sus domicilios, las cifras a 2021
(INPEC) indican que suman 2.945, que con los intramuros alcanzan una población de
5.806 privados de la libertad. Aunado a esto, la población de la Cárcel Distrital es cercana
a los 813 internos que sostiene la ciudad con presupuesto propio.
Sin embargo, en reiteradas ocasiones las altas cortes, como órgano máximo decisivo del
poder judicial encarnado en el Estado, han ordenado a los distritos y municipios responder
por el sostenimiento de los sindicados independiente de la naturaleza del Establecimiento
donde se encuentren recluidos. Esto significa que la ciudad de Bogotá, de acuerdo con las
órdenes emitidas, tendría la responsabilidad de sostener cerca de 6.619 internos a costas
del presupuesto territorial.
Tales decisiones judiciales, más allá de definir reglas de funcionamiento del poder
descentralizado, han intentado encontrar una salida a la crisis de las instituciones
nacionales que no han logrado atender la situación y superar la falla denominada estado
de cosas inconstitucional. Pero hay que recordar que la situación precaria y de violación
de derechos fundamentales nace casi al mismo tiempo con la implementación de la cárcel
y más adelante de las penitenciarías en el esquema de funcionamiento del poder judicial
del Estado.
79 Es importante reconocer que las cifras a 2021 sobre privados de la libertad se ve afectada por la pandemia derivada del Sars-Cov 2 que afectó especialmente los sitios aglomerados como los establecimientos carcelarios. De ella, el Estado declaró el estado de emergencia y con ello se dictaron medidas judiciales que permitieron la salida de varios internos que se encontraban intramuros, bien por sustitución a prisión domiciliaria o por excarcelación, donde según el senado de la república se estima que salieron cerca de 7.000 personas de los diferentes establecimientos del país.
54 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria, en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
La situación de Bogotá se analizará entonces, en la perspectiva de comprender el
escenario que ha puesto de manifiesto una crisis institucional, a partir de los siguientes
aspectos : i) falta de claridad sobre la diferencia (si existe) entre cárceles territoriales y
nacionales; ii) un sistema oneroso desde siempre que implica un esfuerzo estatal
importante; iii) la administración de justicia como determinante sobre las reglas del proceso
penal y su funcionamiento; iv) el fracaso de las instituciones de la nación y; v) el papel de
las ciudades y su alcance real sobre la superación de la crisis.
Como se mencionó al principio de este capítulo, la construcción y puesta en
funcionamiento de las primeras cárceles parecía tener una clara diferenciación entre el
territorio y la nación por dos factores fundamentales: el primero es que el concepto de
nación tal y como se puede entender en el mundo contemporáneo no existió desde el
momento de la fundación de las ciudades y por lo tanto, en ese punto, sólo existieron las
cárceles de cada ciudad; y segundo, una vez constituido el Estado republicano no existía
la pena privativa de la libertad como castigo fundamental en el sistema penal que optó por
castigos ejemplares como la pena capital u otras formas determinantes. En tal sentido, las
penitenciarías y con ello la diferenciación del tipo de reclusos, surge únicamente en el
momento en que la prisión se incorpora al sistema de juzgamiento y castigo del Estado.
Pero la diferencia evidente entre la cárcel territorial y nacional fue desapareciendo por
circunstancias que no han sido abordadas en el análisis de la crisis. En principio la
sobrepoblación llevó a la mezcla de internos, primero entre la Cárcel Capital y la Cárcel de
la ciudad, derivado de la demolición de la primera; luego el aumento de reclusos tanto por
delitos locales como por delitos que no pueden caracterizarse geográficamente como la
rebelión o más recientemente el narcotráfico, ha llevado a la necesidad de aumentar cupos,
lo que naturalmente debe darse en la ciudad como escenario propio del desarrollo urbano.
En esta medida la ciudad es fundamental, y por lo tanto, el gobierno urbano juega un papel
clave por ejemplo en la inclusión de ellas dentro del ordenamiento de su territorio, así como
en la definición de esquemas se seguridad que permitan afrontar las implicaciones que un
equipamiento como este conlleva.
Con lo anterior, es imposible pensar en una cárcel de la nación desligada de la ciudad y
consecuentemente de su gobierno. Así, la diferenciación inicial por tipo de delito o
conducta fue desapareciendo tácitamente y la necesidad de cupos fue obligando a la
edificación de nuevas cárceles en todo el país, pero especialmente en Bogotá que además
Capítulo 3. Situación carcelaria en el Distrito Capital: estado de cosas
inconstitucional como manifestación del fracaso de la descentralización del
sistema
55
de contar con una población importante respecto de la nación, concentra el poder
administrativo y judicial, en su calidad de ciudad capital (Ogliastri Uribe & Dávila L, 1984)l.
El segundo aspecto muy importante, está relacionado con el alto costo de mantenimiento
de las cárceles y globalmente del sistema, donde los gobiernos urbanos deben aceptar las
decisiones del poder nacional y en este caso particular, sacrificar inversión local, para
asumir costos de la nación. En este sentido, la descentralización política territorial definida
en la Constitución de 1991 no es coherente con la descentralización del sistema carcelario,
pues mientras en la primera se busca acercar el gobierno a las comunidades territoriales
para lograr eficiencia sobre los problemas locales, en la segunda se genera una carga
fiscal que no es fácil asociar con las atribuciones constitucionales asignadas a los
municipios.
La capital del país es el reflejo de lo que sucede en todo el territorio nacional80. No es clara
la forma en que deben asignarse y ejecutarse los recursos; un ejemplo de ello es que
durante 2018, Bogotá apropió recursos locales para la ampliación de cupos carcelarios en
las instalaciones del COMEP La Picota81, donde se construiría un pabellón de sindicados;
sin embargo, las entidades del nivel nacional no lograron ponerse de acuerdo y el recurso
tuvo que ser trasladado.
Las decisiones sobre la construcción y puesta en funcionamiento de las cárceles son del
gobierno del Estado central, pero en términos territoriales deben ser incorporadas en los
planes de ordenamiento, además de ser objeto de discusiones inciertas en los
presupuestos locales. Aquí, por ejemplo, podría plantearse que los presupuestos locales
80 La situación del país se refleja en los indicadores de hacinamiento, especialmente en las ciudades capitales como Cali, Medellín y Bogotá que reúnen el 72,5% de los internos del país (INPEC, 2021). En este sentido, son estos gobiernos y sus circunvecinos quienes han adelantado la suscripción de convenios de apoyo al INPEC, tales como Soacha (Convenio interadministrativo 212 de 2016.), Palmira (Convenio de Integración de servicios N. 043 de 2014), Bello (Municipio de Bello-INPEC. , 2015), entre otros. 81 Mediante Acuerdo Distrital 694 de 2017, el Concejo de Bogotá incorporó al presupuesto de 2018 la apropiación de 5.500 millones de pesos destinados al centro de retención transitoria La Picota, incluidas en la meta asociada a los equipamientos de justicia. De acuerdo con esto, en 2018 se suscribió el Convenio Interadministrativo 565 de ese año entre el Distrito Capital, el INPEC y la USPEC para viabilizar tal inversión., sin obtener resultados.
56 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria, en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
cuentan con una estrategia de participación social, donde es la comunidad quien prioriza
sus problemáticas inmediatas, por lo que valdría la pena preguntarse si ¿en algún proceso
de presupuestos participativos las comunidades locales han priorizado o priorizarían la
construcción de cárceles o el aumento de cupos carcelarios? La respuesta puede ser no,
porque al contrario de ser una prioridad, la cárcel es vista como el castigo para el culpable
o presunto culpable de un delito y por lo mismo, tratada con repudio social.
Los costos que debe asumir la ciudad de Bogotá no sólo son muy onerosos, sino que
además salen de la esfera local, para -en términos generales- subsidiar una carga fiscal
que la nación no pudo sostener a través de sus instituciones82. A finales de 2020 se estimó
el coste por interno cercano a 1.800.000 COP mensuales o 22.000.000 COP al año83, lo
que significa que la ciudad debería apropiar recursos locales por una suma cercana a los
75.000 millones por año, que equivalen casi al doble del presupuesto asignado para una
localidad como Teusaquillo para 202184. Esto, además, considerando que la nación no
hace transferencias con destinación a los privados de la libertad, pues de acuerdo con el
sistema general de participaciones, los recursos enviados deben destinarse a contribuir al
desarrollo local en educación (con el mayor porcentaje), salud, alimentación escolar, agua
potable y saneamiento básico, mientras que el porcentaje de destinación general que
incluye a las cárceles es mínimo, compitiendo con inversiones en cultura, medio ambiente
y otros. (Ley 715 de 2001).
El coste promedio per cápita es un aspecto clave para entender que en el sistema las
ciudades no cuentan con una referencia para el costo por internos en establecimiento
nacional porque no fue creado así, es decir que al no nacer como un sistema
descentralizado ni reestructurarse en tal sentido, no existe una base para establecer el
coste promedio por reclusos “locales” en las cárceles nacionales, que sirva de base para
82 Esta situación se evidenció en la exposición de motivos del proyecto de Ley que concluyó en la expedición del Código Penitenciario y Carcelario en 1993. Así mismo esta posición fue ratificada en sentencia T-053-1998. 83 Las cifras de coste por interno corresponden a las cifras entregadas de manera informal por la Unión de Trabajadores Penitenciarios en la elaboración de este trabajo que para 2018 fijaron un costo anual de 18.138.680 COP, valor que concuerda con las cifras presentadas por el diario EL Tiempo en el mes de septiembre de 2020. (El Tiempo, 2020) 84 Alcaldía Local de Teusaquillo. Decreto Local N. 18 de 2020 “por el cual se liquida el presupuesto anual de ingresos y gastos de la alcaldía local de Teusaquillo para la vigencia fiscal comprendida entre el 01 de enero y el 31 de diciembre de 2021”
Capítulo 3. Situación carcelaria en el Distrito Capital: estado de cosas
inconstitucional como manifestación del fracaso de la descentralización del
sistema
57
los distritos o municipios en sus presupuestos. Actualmente se tienen en cuenta para el
concepto de sostenimiento de un interno, los gastos de personal (como guardias,
funcionarios administrativos, vigilancia y otros con sus prestaciones), gastos generales
(como adquisición de bienes y servicios), los recursos transferidos para alimentación,
salud, tratamientos y contingencias judiciales; los gastos de comercialización y producción
de los bienes producidos por las actividades de trabajo de los internos; y finalmente los
gastos de inversión que incluyen la infraestructura, proyectos de fortalecimiento
institucional, tecnología, gestión documental y otros, todo ello de las instituciones de la
Nación (INPEC y USPEC) (INPEC, 2018). También es importante decir que no existe una
regla presupuestal para la estimación de lo que el código denominó recibo de presos, es
decir que cada ciudad debe negociar con las instituciones nacionales para saber cuánto
de su presupuesto debe destinar al sostenimiento de la población carcelaria a su cargo.
Sobre este último aspecto, algunos municipios como Bello o Copacabana en Antioquia,
Palmira en el Valle o Villavicencio en el Meta, han tenido que soportar el peso de las
órdenes judiciales y han implementado mecanismos para transferir recursos al INPEC en
el marco del mencionado esquema de recibo. En todos esos casos, se han hecho
negociaciones individuales con los funcionarios de la nación asentados en las cárceles
territoriales, sin un criterio claro y sin un control del gobierno nacional centralizado. Así, se
transfirieron dineros con destino a logística como colchonetas u otros recursos simples en
algunos casos, y siempre para sobre sueldos a la nómina85. Sin embargo, tales
transacciones dejan preguntas sobre la forma en que se han cumplido las órdenes y si eso
en realidad resuelve o aliviana la crisis, pues los dineros transferidos, de acuerdo con el
código penitenciario van dirigidos al INPEC, pero no es esta la institución llamada a suplir
las necesidades logísticas de los internos.
Ahora bien, los municipios y distritos en el marco de sus funciones, deben priorizar la
inversión considerando los recursos propios y los transferidos por la nación, sin embargo,
el tema carcelario ha sido visto y tratado sin ahondar en las causas. La aparente autonomía
municipal que se ha reforzado desde la década de los años 1990, busca precisamente que
85 Véase convenios interadministrativos o de integración de servicios citados en páginas anteriores.
58 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria, en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
los gobiernos locales respondan a las necesidades locales, lo que se contrapone a la crisis
carcelaria a pesar del llamado constante a asumir responsabilidades ante las imperantes
órdenes judiciales.
El tercer elemento está relacionado con la incapacidad real de las ciudades para la toma
de decisiones sobre el número de internos o las condiciones de la detención preventiva.
Quien toma la decisión sobre el lugar de reclusión es el juez como representante del
imperium muxtum, y para ello tiene en cuenta aspectos como el lugar de residencia o el
arraigo familiar del detenido, además de los reglamentos de los centros carcelarios. En
ningún caso, el gobierno urbano puede hacer parte de esta decisión, pues como ya se
abordó, en este caso se contrapone la autonomía de la administración de la ciudad limitada
por el territorio geográfico, con la autonomía del poder judicial que, en cabeza del Estado
central, es el único que se reserva la competencia para la imposición del poder punitivo86.
Esta confrontación de poderes es a la postre una muestra del fracaso del esquema que
buscó la descentralización no del sistema sino de su financiación, pues de acuerdo a las
competencias constitucionales asignadas a los gobiernos de las ciudades, estas en últimas
no tienen la capacidad de gobierno (como se definió en el primer capítulo), ya que
encuentran limitada su acción no sólo por los linderos geográficos sino además por no
contar con atributos propios del gobierno como la administración de la justicia.
El siguiente aspecto relevante es que la crisis ha sido permanente desde que aparece la
retención y la prisión en el ordenamiento jurídico colombiano, y no ha tenido un análisis
claro de las casusas, donde deben evaluarse entre otras, las competencias y atributos del
86Sobre este aspecto, la Constitución de 1991 declaró la autonomía de la rama Judicial en su Título VIII, aspecto que fue regulado a través de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia que estableció la función pública de administrar justicia en cabeza del estado. En esta misma ley el artículo 5° señaló que la función es independiente y autónoma, situación que aclaró la Corte Constitucional mediante Sentencia C-037-1996 que señaló “La autonomía del juez es, entonces, absoluta. Por ello la Carta Política dispone en el artículo 228 que las decisiones de la administración de justicia 'son independientes', principio que se reitera en el artículo 230 superior cuando se establece que 'Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley', donde el término 'ley', al entenderse en su sentido general, comprende en primer lugar a la Constitución Política” (1996). Esta autonomía de la administración de justicia, debe leerse también con las disposiciones constitucionales definidas para limitar la acción de las entidades territoriales dispuesta en el artículo 287 constitucional; así mismo se puede encontrar que la jurisprudencia ha apuntado a definir el alcance de la autonomía territorial, definiendo los límites de los municipios en relación con el gobierno nacional como lo descrito en la sentencia C-246 de 2019.
Capítulo 3. Situación carcelaria en el Distrito Capital: estado de cosas
inconstitucional como manifestación del fracaso de la descentralización del
sistema
59
gobierno en función de consolidar instituciones públicas que den respuesta a las
necesidades de la población y garanticen los derechos.
La declaratoria del Estado de cosas contrario a la Constitución, si bien nace en 1998 en
materia carcelaria, es el reflejo de una constante crisis institucional desde la conformación
de la Nación, donde no se fijaron criterios judiciales de atención y administración de los
centros carcelarios a partir de instituciones sólidas, sino que se formaron a partir de la
unión de intereses regionales, de la disposición del partido político que se encontrara en
el poder y de la coyuntura del momento.
El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, creado en 1992 como fusión de la Dirección
General de Prisiones y el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, se pensó como la
institución que concentraría la ejecución y desarrollo de la política carcelaria, quien haría
cumplir las medidas de aseguramiento y penas privativas de la libertad (Decreto 2160 de
1992), así como se encargaría de la dirección, administración y control de los centros
carcelarios del orden nacional. Es decir que como se planteó en el primer capítulo, estaría
en titularidad de esta entidad el hacer cumplir las órdenes de los jueces y por lo tanto
deberían parte del mismo ramo de poder87.
Sin embargo, en 1993 entró en vigencia el Código Carcelario y Penitenciario que en su
motivación expresó una insoportable crisis fiscal para la nación, derivada en la necesidad
de cupos carcelarios por el creciente número de detenidos, así: “Los establecimientos
penales de la nación presentan el fenómeno de la promiscuidad y el hacinamiento. En
épocas anteriores esto era dantesco pero ahora con las vigentes normas penales y
procedimientales (sic), la población carcelaria ha disminuido notablemente. De todas
maneras, en ciudades como Medellín, Cali y Cartagena, ante la ausencia de cárceles
87 De acuerdo con el artículo 3° del Decreto 2160 de 1992, el INPEC tendría las funciones de “1. Ejecutar y desarrollar la política carcelaria y penitenciaria dentro de los lineamientos que establezca el Gobierno Nacional; y 2. Hacer cumplir las medidas de aseguramiento, las penas privativas de la libertad y las medidas de seguridad, que establezcan las autoridades judiciales.”, sin hacer mención sobre apoyos interinstitucionales. Es decir que la norma que reguló el funcionamiento carcelario y penitenciario posterior a la constitución de 1991 no fijó criterio alguno sobre la participación de las ciudades (tampoco especialmente del Distrito Capital) y por el contrario dejó únicamente en cabeza de la entidad nacional las competencias en la operación y sostenimiento del sistema.
60 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria, en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
municipales los contraventores son enviados a los establecimientos nacionales. Esto da
origen al hacinamiento y de manera muy particular a la violación de las reglas mínimas que
establecen la separación entre condenados, sindicados y contraventores. La razón es que
la pena de arresto tiene la exclusiva función de ser retributiva y a lo más, correctiva. Como
nuestras cárceles crean estigmas sociales, mandar a una persona a un centro de reclusión
es imprimirle una marca denigrante y sobre todo, es involucrarlo en un ambiente dañino y
peligroso. Sin embargo, en ausencia de cárceles municipales y departamentales la Nación
ofrece a estos entes, alojar a sus contraventores en las cárceles nacionales con el requisito
de firmar un contrato, en el cual se fijan las obligaciones que hagan menos onerosa la
carga del Estado. En efecto, los municipios y departamentos deben pagar entre otras
cosas, la alimentación de los arrestados, la dotación de los elementos y recursos
necesarios para ellos y un sobresueldo a los funcionarios de la cárcel, por la razón justa,
de que a ellos, se les recargan con exceso las funciones. Desde luego lo ideal es que
municipios y departamentos tengan sus propias cárceles. (Gaceta Oficial Año 1 N. 132,
1992)
Lo anterior es coherente con la existencia de la pena de arresto que desapareció en 1995
con la Ley 228, momento en el cual además se eliminó la condena por contravenciones
policivas. Con la entrada en vigencia de esta ley, de facto desaparecieron las diferencias
entre las cárceles territoriales y las nacionales, pues los poderes de castigo del gobierno
local frente a aspectos relacionados con la convivencia, salieron del ordenamiento y en su
reemplazo se confirmó el poder del Estado central como único capaz de impartir una orden
judicial restrictiva de la libertad. Esta situación tiene gran impacto en Bogotá considerando
que -como se mencionó antes-, cuenta con cuatro centros carcelarios entre la Cárcel
Distrital y los tres establecimientos nacionales, a donde día a día llegan internos sindicados
por decisión de los jueces y no de las autoridades locales, aumentando el hacinamiento y,
por ende, las exigencias de inversión por parte del Estado.
Luego, una vez evidenciado el fracaso del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario en
el manejo de la crisis (que fue juzgado socialmente por el aumento de la corrupción
interna), el gobierno nacional tomó la determinación de escindir esta institución y crear la
Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios-USPEC (Decreto 4150 de 2011) que
tomaría las funciones relacionadas con la infraestructura y los recursos de funcionamiento
y sostenimiento de los servicios penitenciarios y carcelarios. Es decir, que en realidad se
Capítulo 3. Situación carcelaria en el Distrito Capital: estado de cosas
inconstitucional como manifestación del fracaso de la descentralización del
sistema
61
dio un retorno a las funciones que en principio estaban asignadas a la Dirección Nacional
de Prisiones (ahora en manos del INPEC) y a las que tenía en su competencia el Fondo
Rotatorio del Ministerio de Justicia (ahora asignadas a la USPEC), demostrando así una
debilidad institucional permanente y sin posibilidades cercanas de fortalecimiento. Con
esto, entró a participar de la crisis un actor más que no ha aportado para reducir el
hacinamiento en las cárceles. De hecho, el convenio suscrito por Bogotá en el año 2018
que tenía como fin específicamente la ampliación de la infraestructura carcelaria la ciudad,
es el único de los analizados que involucra a la USPEC, y hasta ahora no ha tenido ningún
resultado en relación con la creación de cupos o apoyos logísticos al tratamiento de la
crisis, con lo cual los recursos tuvieron que ser trasladados a otras inversiones los recursos
apropiados88.
La escisión del INPEC y consecuentemente la creación de la USPEC, se dio posterior a la
expedición del código de 1993, lo que llevó a que las órdenes judiciales que deben cumplir
las ciudades sean aún más confusas. Por recordar, el código estableció que las ciudades
se harían cargo del sostenimiento de las cárceles para sindicados y condenados por
contravención, lo que permitió incorporar tácitamente una obligación a los distritos y
municipios sobre todos los internos sindicados (al menos en las órdenes judiciales), sin
considerar que en ciudades como Bogotá hay procesados en establecimientos nacionales
y en la Cárcel distrital. Sin embargo, estos sindicados territoriales (deducidos únicamente
por la ubicación geográfica de la captura o reclusión), cuando no tienen un cupo asegurado
en la cárcel territorial, deben ir por el esquema de recibo de presos al establecimiento
nacional, donde “amablemente” se les recibe a cambio de la contraprestación que se ha
fijado en recursos logísticos, infraestructura y apoyos a la nómina89. En tal sentido, las
órdenes judiciales obligan a los gobiernos de las ciudades a la creación de nuevos cupos
carcelarios para sindicados, o bien a la apropiación de recursos para el sostenimiento de
quienes se encuentran en los establecimientos nacionales construidos en sus territorios.
88 Acta sucinta del 17 de junio de 2020 Concejo de Bogotá, sesión plenaria. 89 Ley 65 de 1993 artículo 19.
62 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria, en los Establecimientos de Reclusión en Bogotá
De lo anterior, la función centralizada a través de la USPEC, es la misma descentralizada
para las ciudades en sentido estricto, es decir la construcción de infraestructura y la
garantía de la logística de sostenimiento de los privados de la libertad. Esto a su vez, se
puede interpretar como una delegación parcial de la administración de justicia en cabeza
del ministerio.
Sobre el caso particular de Bogotá, la Cárcel Distrital (siendo esta creada en 1934 bajo el
esquema de cárcel territorial, que como se describió antes, resguardaba delitos menores
como hurtos, concubinatos y vagancias), acogió un reglamento donde establece como
requisito de admisión entre otros, el tipo de delito (Resolución 1806 de 2011). Para este
caso, conviene ver que este requisito no se contrapone con la naturaleza de la cárcel, pero
sí incide de manera directa en la población que llega a los establecimientos nacionales a
donde finalmente se albergan los presuntos criminales en juicio por delitos como el
homicidio, la rebelión, el secuestro, delitos contra el Estado y otros, que también son
capturados en el territorio geográfico de Bogotá.
Otro elemento que surge es que en términos de esta larga discusión sobre la
responsabilidad de los municipios y entidades territoriales (donde vale decirse que los
departamentos no tienen una función clara) en el sostenimiento de las cárceles es que
cada gobierno local ha entrado a interpretar cómo responder a las órdenes judiciales.
Como ya se vio, algunos optaron por asignar recursos y transferirlos al INPEC, pero Bogotá
ha resuelto, en el marco de sus competencias constitucionales, crear una norma de
iniciativa del cabildo Distrital, que busca la generación de una política pública de
tratamiento a la población privada de la libertad a su cargo.
Este acuerdo plantea que más allá de la asignación de recursos, la ciudad debe definir un
mecanismo de prestación de los servicios públicos para los internos, incluso los recluidos
en establecimientos del orden nacional. La iniciativa que es reciente, pretende que
servicios como la recreación, la cultura, el deporte o el medio ambiente, puedan ser
ofrecidos por las entidades de la administración pública al interior de los centros de
reclusión, en aras de garantizar un mejor acceso a los derechos.
La figura creada a través del acuerdo municipal plantea una alternativa colaborativa al
sostenimiento de los privados de la libertad, pues si bien las ciudades no tienen
atribuciones sobre la administración de la justicia (ni en la decisión judicial ni en el cómo
Capítulo 3. Situación carcelaria en el Distrito Capital: estado de cosas
inconstitucional como manifestación del fracaso de la descentralización del
sistema
63
ejecutarla), sí la tienen sobre la prestación de servicios públicos. Sin embargo, esta
reciente iniciativa no ha tenido un período de valoración y prueba que permita estimar si
resulta conveniente o no, por lo que no se ahonda en ella.
Bogotá entre otros aspectos, ha sufrido con rigor las consecuencias de la crisis carcelaria,
que ha llevado a que por períodos prolongados el INPEC no reciba más internos en las
cárceles nacionales y por esta razón han sido llevados a estructuras transitorias como
estaciones de policía o instalaciones de la Fiscalía que no sólo no cumplen con los
requisitos mínimos de permanencia para los internos, sino que además se han convertido
en focos de inseguridad para la población aledaña (Concejo de Bogotá, 2018).
En la ciudad hay diecinueve estaciones de policía que han albergado privados de la libertad
(Sentencia T-151 de 2016), ya no por arresto sino por detención preventiva e incluso
condenados que tienen que ser cubiertos con recursos públicos del Distrito, que es en
últimas quien financia estas estructuras destinadas en su naturaleza a la vigilancia y
guarda de la convivencia que ejerce la policía.
Bajo todas estas condiciones, es absolutamente probable que se violen los derechos
fundamentales de las personas. El creciente hacinamiento que sólo tuvo disminución con
la llegada de la Pandemia del SARS-Cov-2 (derivado de medidas de urgencia en
descongestión y no de la disminución de delitos), ha implicado un esfuerzo de los
gobiernos urbanos sin que de facto se haya definido con plenitud el alcance no sólo de su
responsabilidad, sino además de su calidad de gobierno sobre el tema.
Concluyendo este aparte, resulta fundamental que en ninguna de las fuentes consultadas
se encuentra un análisis integral de la crisis y por tanto, las soluciones siguen respondiendo
a la urgencia y las contingencias. De ahí que la principal omisión del gobierno de Bogotá
es no haber presentado ante las órdenes judiciales un esquema general que permita
identificar por qué es insostenible fiscal y políticamente que el gobierno de la ciudad asuma
responsabilidades sobre una población reclusa, que además de ser creciente, responde a
la política del poder punitivo del Estado, atributo que no es delegable en términos de las
características del gobierno.
Conclusiones
De manera general, cada uno de los capítulos desarrollados ha centrado una idea sobre
la intención de este estudio. Así, han logrado consolidarse algunos planteamientos
reflexivos y otros propositivos, que de acuerdo con los objetivos, permiten un análisis
sistémico del problema en función de comprenderlo como una cuestión de gobierno.
En primera medida, el análisis de los elementos que conforman el Estado moderno permite
entender que las ciudades en Colombia y por lo tanto los gobiernos urbanos, carecen de
competencias relacionadas con la autoridad en términos de la administración de justicia.
En este sentido, una de las principales conclusiones es que las medidas restrictivas y de
castigo que implican la privación de la libertad, corresponden únicamente al poder punitivo
como atributo único del Estado central sin que ello pueda delegarse a las entidades
territoriales.
Al principio del texto se planteó la pregunta relacionada con el nivel de gobierno que
debería asumir la responsabilidad sobre el sistema carcelario, teniendo en cuenta las
limitaciones y alcances de los gobiernos locales, así como las atribuciones del gobierno
centralizado. Pues bien, se ha hecho un recuento sobre cómo se conformaron los
gobiernos locales y el régimen municipal en Colombia para concluir que dentro de sus
competencias no se halla ninguna relacionada con la población privada de la libertad, y
mucho menos sobre las condiciones del sistema carcelario actual. De la misma manera,
se ha planteado una tesis propositiva en la que el sistema carcelario y penitenciario si bien
se administra desde la estructura del poder ejecutivo en tanto organización estatal, de facto
funciona bajo la supremacía del poder judicial y en esencia corresponde a los elementos
de la administración de justicia.
El juez es quien dicta la orden de privación de la libertad y al sistema carcelario le
corresponde únicamente el albergue y/o resocialización del interno. En tal medida, éste
funciona como apoyo logístico de la administración de justicia. Es así que se ha analizado
66 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria, en los Establecimientos de Reclusión en
Bogotá
que este atributo no ha sido otorgado a las ciudades y que no podría delegarse, pues la
facultad de gobierno (analizada en su sentido amplio desde la perspectiva política y no
desde el accionar institucional), le compete exclusivamente a la figura de Estado que para
el caso se ha declarado unitario y es el único que guarda la competencia sobre las
facultades punitivas o restrictivas.
La competencia para presentar y sancionar leyes está en cabeza del Estado central y, por
lo tanto, las ciudades carecen de atributos que les permita participar de decisiones como
la imposición de detenciones preventivas o la asignación de centros de reclusión en el
marco del sistema penal colombiano. Tal circunstancia implica que ciudades como Bogotá
reciban un número importante de privados de la libertad (en condición de sindicados) que
han sido asignados por competencia legal para su sostenimiento, en medio de la crisis de
violación de derechos que ha representado el hacinamiento desde la primera mitad del
siglo XX.
El ejemplo de Bogotá se ha tomado para demostrar una crisis importante, pues como
capital del Estado Colombiano, tiene en su geografía tres establecimientos carcelarios del
orden nacional que presentan hacinamiento y que han sido objeto de análisis por la Corte
Constitucional a través de un gran número de sentencias derivadas de tutelas que relaman
la garantía de derechos por parte de los privados de la libertad, varias de ellas relacionadas
en este trabajo. Y es justo la insistente demanda de derechos fundamentales de los
internos, lo que lleva a que persista la falla denominada estado de cosas inconstitucional
que no sólo no ha sido superada luego de la evidente crisis analizada desde principios de
la década de los años 1990 sino que ha sido ratificada mediante diferentes sentencias
incluso hasta el 2020.
Para este trabajo se ha denominado falla estatal al estado de cosas contrario a la
Constitución ya que la misión del Estado, recogida en el artículo segundo de la constitución
de 1991, implica garantizar la efectividad de los derechos y deberes, así como asegurar
un orden justo, condiciones que se ven vulneradas en la falta de compresión de los factores
que conducen a la violación de derechos al interior de las cárceles. Por lo tanto, el Estado
ha fallado en su misión y en esa medida, el legislador y la Corte Constitucional, así como
otros tribunales y organismos estatales han instado a que diferentes entidades participen
de la resolución de la crisis derivada del hacinamiento y el alto costo del sistema carcelario.
Conclusiones 67
De lo dicho, el análisis sobre la responsabilidad de las ciudades y de sus gobiernos en el
sistema carcelario, demuestra que no hay reglas claras de descentralización que permitan
la participación o más bien el actuar de los gobiernos urbanos en función de la superación
de la crisis. La administración de justicia no es delegable en otra esfera de gobierno distinto
al central, y sin embargo se ha delegado la función de crear cárceles y sostener a los
privados de la libertad a las ciudades, aun cuando las dos circunstancias hacen parte del
poder punitivo del Estado.
La desaparición tácita de la diferencia entre reclusos locales y nacionales no ha sido
analizada a profundidad, especialmente desde las tensiones que tal diferencia representa
entre las ciudades y el Estado nacional por la carga fiscal que implica para las primeras
asumir las decisiones del poder judicial representado en los jueces. Pese a las reformas al
código penitenciario y carcelario, no se ha logrado resolver de fondo la causa de la crisis
y, mientras tanto, ciudades como Bogotá en donde coexisten tres establecimientos
nacionales con una cárcel territorial, se ven enfrentadas a órdenes judiciales que llaman a
su gobierno a generar alternativas de sostenimiento para los sospechosos de delitos que
se encuentran privados de la libertad.
El caso de Bogotá es particularmente importante, porque tiene una población significativa
de internos y por supuesto representa una importante fracción de la crisis de hacinamiento
y de violación de derechos, pero también porque al ser capital de la República, concentra
en su territorio las estructuras del poder central. En este sentido, es claro que la
construcción de establecimientos carcelarios en el Distrito Capital no respondió a las
necesidades de la ciudad sino a las del Estado central, razón por la cual no debería
entonces asignarse una responsabilidad que como se vio, resulta muy onerosa y que no
es coherente con el esquema de descentralización definido por la constitución vigente.
La principal omisión del gobierno de Bogotá que permite el sostenimiento del estado de
cosas inconstitucional es probablemente no haber dado un debate de fondo que lleve a
entender su papel en medio del sistema carcelario y las posibilidades reales de cumplir las
funciones delegadas que, de facto, corresponden a la administración de justicia y que se
definen en el marco de la política criminal.
Mientras la crisis carcelaria no se asuma desde la perspectiva del gobierno, difícilmente se
llegará a una solución que de manera integral permita la superación de las fallas del
Estado. El análisis debe ser integral teniendo en cuenta los atributos del gobierno, las
68 El gobierno del Distrito Capital y las omisiones que mantienen el estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria, en los Establecimientos de Reclusión en
Bogotá
competencias de cada uno de sus niveles y el alcance de la autonomía municipal en
relación con la autonomía de la administración de justicia, para definir en últimas cuál es
el nivel de gobierno que compete frente a esta situación.
Los gobiernos urbanos están limitados geográficamente en su acción y decisiones, por lo
que las responsabilidades asignadas deben ser coherentes con tal situación. En esencia,
el esquema descentralizado debe permitir la eficiencia del sistema carcelario, con
responsabilidades claras y obligaciones que sean ejecutables en la realidad.
En este escenario de la descentralización, se pone de manifiesto una rígida separación de
poderes en la que colisionan algunas competencias, como en este caso, entre la
administración municipal que corresponde al poder ejecutivo y la decisión de los jueces
enmarcados en el poder judicial. A partir de esa premisa, podría considerarse incluso que
el sistema carcelario y penitenciario hiciera parte del poder judicial como posibilidad amplia
de armonizar las decisiones judiciales con las condiciones físicas de la privación de la
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