EL HÁBEAS DATA

1. DEFINICIÓN

El Hábeas Data es una garantía constitucional que permite a toda persona interesada acceder al conocimiento de los datos que consten de registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proveer informes, y a exigir su supresión, rectificación, confidencialidad o actualización, en caso de falsedad o discriminación.

Al igual que el Hábeas Corpus y el Amparo, la acción de Hábeas Data es una acción nominada. Es el derecho que tiene toda persona de acudir al órgano jurisdiccional para solicitar la protección de los derechos consagrados por los incisos 5 y 6 del artículo 2° de la Constitución, es decir, para obtener información de las entidades estatales y evitar la difusión de información que consta en los archivos públicos o privados que afecte la intimidad personal o familiar1.

“2. El hábeas data es un proceso constitucional que tiene por objeto la protección de los derechos reconocidos en los incisos 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución, que establecen, respectivamente, que ‘toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan por ley o por razones de seguridad nacional’; y que ‘(…) los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no deben suministrar informaciones que afecten la intimidad personal y familiar’”2.

2. ANTECEDENTES

Según la doctrina, el Hábeas Data tiene su origen constitucional en la Constitución brasileña de 19883.

La Constitución de Brasil en el artículo LXXI dispone:

1 RODRÍGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. Manual de Derecho Procesal Constitucional. 3° edición, p.378. 2 STC N° 10614-2006-PHD/TC.FJ23 ESPINOSA-SALDAÑA B., Eloy, CASTAÑEDA O., Susana, CARPIO MARCOS, Edgar, SÁENZ DÁVALOS, Luis, Introducción, cit., p.164. RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitución Política de 1993, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, abril 1999, T. VI, p. 99. MESÍA, Exégesis, cit., pp. 383-384.

“Se concederá hábeas data:a. Para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la

persona del impetrante que consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público.

b. Para la rectificación de datos, cuando no se prefiera hacerlo por procedimiento secreto, judicial o administrativo”4.

La Constitución de Brasil tiene su antecedente en la Constitución de Portugal de 1976, como lo señala Dalmo de Abreu Dallari, citado por Óscar Raúl Puccinelli:

“De manera similar, en el Brasil la Policía y el Servicio Nacional de Informaciones se ocupaban de determinar quiénes eran los opositores al régimen de facto que culminó en 1985, y de perseguirlos. Por ello, con la misma finalidad que motivó la incorporación de la norma portuguesa, y en la inteligencia de facilitar el ingreso a tales archivos y permitir actuar sobre ellos, se consagró el hábeas data.Sin embargo, los fines originariamente buscados con este nuevo instituto encontraron ciertos escollos a la hora de la aplicación efectiva, en particular por la creencia acerca de que el Estado debe tener secretos, lo cual es un vicio tradicional que viene del pasado colonial, manteniendo incluso hasta mucho tiempo después de la independencia latinoamericana, por efecto del régimen de monarquía constitucional”5.

3. TIPOS DE HÁBEAS DATA3.1. Hábeas Data Puro: Reparar agresiones contra la manipulación de datos

personalizados almacenados en bancos de información computarizados o no.

3.1.1. Hábeas Data de Cognición: No se trata de un proceso en virtud del cual se pretende la manipulación de los datos, sino efectuar una tarea de conocimiento y de supervisión sobre la forma en que la información personal almacenada está siendo utilizada.

4 Constitución de la República Federativa del Brasil de 1988.5 DALMO DE ABREU DALLARI, citado por PUCCINELLI, Óscar Raúl, “Versiones, tipos, subtipos y subespecies de hábeas data en el derecho latinoamericano. (Un intento clasificador con fines didácticos)”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional – Proceso y Constitución, Editorial Porrúa – Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Núm. 1, enero-junio 2004, México, pp. 99-100.

3.1.1.1. Hábeas Data Informativo: Está dirigido a conocer el contenido de la información que se almacena en el banco de datos (qué se guarda).

3.1.1.2. Hábeas Data Inquisitivo: Para que se diga el nombre de la persona que proporcionó el dato (quién).

3.1.1.3. Hábeas Data Teleológico: Busca esclarecer que los motivos que han llevado al sujeto activo a la creación del dato personal (para qué).

3.1.1.4. Hábeas Data de Ubicación: Tiene como objeto que el sujeto activo del poder informático responda dónde está ubicado el dato, a fin de que el sujeto pasivo –el accionante- pueda ejercer su derecho (dónde).

3.1.2. Hábeas Data Manipulador: No tiene como propósito el conocimiento de la información almacenada, sino su modificación.

3.1.2.1. Hábeas Data Aditivo: Agrega al banco de datos una información no contenida. Esta información puede consistir: en la actualización de una información cierta, pero que por el paso del tiempo se ha visto modificada; también puede tratarse de una información que tiene como objeto aclarar la certeza de un dato que ha sido mal interpretado; o incorporar al banco de datos una información omitida que perjudica al sujeto pasivo.

3.1.2.2. Hábeas Data Correctivo: Tiene como objeto modificar los datos imprecisos y cambiar o borrar los falsos.

3.1.2.3. Hábeas Data Supresorio: Busca eliminar la información sensible o datos que afectan la intimidad personal, familiar o cualquier otro derecho fundamental de la persona. También puede proceder cuando la información que se almacena no guarda relación con la finalidad para la cual ha sido creado el banco de datos.

3.1.2.4. Hábeas Data Confidencial: Impedir que las personas no autorizadas accedan a una información que ha sido calificada como reservada. En este tipo, se incluyen la prohibición de datos que por el paso del tiempo o por sentencia firme se impide su comunicación a terceros.

3.1.2.5. Hábeas Data Desvinculador: Sirve para impedir que terceros conozcan la identificación de una o más personas cuyos datos han

sido almacenados en función de determinados aspectos generales como la edad, raza, sexo, ubicación social, grado de instrucción, idioma, profesión.

3.1.2.6. Hábeas Data Cifrador: Tiene como objeto que el dato sea guardado bajo un código que solo puede ser descifrado por quien está autorizado a hacerlo.

3.1.2.7. Hábeas Data Cautelar: Tiene como propósito impedir la manipulación o publicación del dato en el marco de un proceso, a fin de asegurar la eficacia del derecho a protegerse.

3.1.2.8. Hábeas Data Garantista: Buscan el control técnico en el manejo de los datos, a fin de determinar si el sistema informativo, computarizado o no, garantiza la confidencialidad y las condiciones mínimas de seguridad de los datos y su utilización de acuerdo con la finalidad para la cual han sido almacenados.

3.1.2.9. Hábeas Data Interpretativo: Tiene como objeto impugnar las valoraciones o conclusiones a las que llega el que analiza la información personal almacenada.

3.1.2.10. Hábeas Data Indemnizatorio: Aunque no es de recibo en nuestro ordenamiento, este tipo de hábeas data consiste en solicitar la indemnización por el daño causado con la propalación de la información.

3.2. Hábeas Data Impuro: Solicitar el auxilio jurisdiccional para recabar una información pública que le es negada al agraviado.3.2.1. Hábeas Data de Acceso a Información Pública: Consiste en hacer valer

el derecho de toda persona a acceder a la información que obra en la administración pública, salvo los que están expresamente prohibidas por la ley.

Aunque el Código hace una relación de los posibles casos de acumulación objetiva, las pretensiones en el hábeas data no tiene por qué entenderse como limitadas a los casos que establece la ley. Hay posibilidad de extender su alcance protector a otras situaciones o alternativas que pudieses darse en la realidad. La propuesta del artículo 64 es simplemente enunciativa”.

4. EL HÁBES DATA EN EL PERÚ

Su origen se encuentra ineludiblemente unido al surgimiento de los “bancos de datos” o archivos electrónicos. Su nombre del instituto del Hábeas Corpus, en el cual el primer

vocablo significa “conserva o guarda tu…”, y del inglés data, sustantivo plural que significa “información o dato”. En su traducción literal seria “conserva o guarda tus datos”6.

En nuestro país, la Constitución de 1979 no contempló el tema en estudio. Sin embargo, algunos mostraron su interés y preocupación por los peligros que pudiera encerrar la información en los derechos personales.

Por ejemplo, Torres y Torres Lara, en la década de los ochenta, manifestaba que los derechos personales están vinculados al acceso a todo registro con datos personales por parte de su titular, a la facultad para impedir que ciertos datos se registren o a la posibilidad de pedir la rectificación. Agregaba que de no darse estas garantías y lograrse su protección con medios efectivos, los ciudadanos vivirán dominados por aquellos que dispongan de la información. De ahí que ahora se afirma que “el poder nace de la información”.

Es importante señalar el Proyecto de Ley de Informática (en adelante el Proyecto) presentado por la Comisión de Actividad Empresarial del Estado y Comercio Exterior del Congreso de la República presidida por José Linares Gallo. En el inciso e del artículo 3° del Proyecto se mencionaba entre los objetivos de la ley, el establecimiento de mecanismos e instrucciones para asegurar el acceso directo de todos los ciudadanos a los datos públicos. Mientras que en inciso f del mismo artículo, se formalizaba igualmente como objetivo, el establecimiento de mecanismos e instrumentos legales y técnicos para la protección de los datos almacenados y procesados, referidos a la seguridad de las personas individuales, jurídicas, públicas, privadas. Como podemos ver, son innegables antecedentes de lo que en 1993 se disponía en la Constitución de nuestro país.

Luego, en el debate de la Constitución de 1993, el constituyente Torres y Torres Lara plantearía la inclusión en el texto de la ley fundamental, lo que finalmente sería el inciso 6 del artículo 2°, es decir, la existencia como derecho de la persona, a que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. Cabe resaltar que hubo alrededor de la incorporación de este artículo, pues la propuesta original era distinta a lo que luego se establecería. Así, se planteaba lo siguiente “a

6 MALPARTIDA CASTILLO, Víctor. Proceso de Hábeas Data. Editorial Grijley. Lima. 2008. Pág. 174. Carlos Mesía se refiere así al respecto: “En castellano, la denominación Hábeas Data no expresa a cabalidad la esencia de la institución. De ahí que creamos que la denominación de hábeas data es equivocada. En todo caso, más acertada hubiese sido la expresión Hábeas Dato, entendiéndose doctrinariamente de la siguiente manera: ‘traedme el dato para ordenar su exhibición o rectificación’”. Vide NOVAK, Fabián y NAMIHAS, Sandra, Mecanismos internos de protección de los derechos humanos: hábeas corpus, acción de amparo y hábeas data (selección de textos). PUCP. 1998. Pág. 150.

exigir que los servicios informáticos, públicos o privados, supriman informaciones personales, salvo los casos de seguridad nacional establecidos por ley”.

5. ALCANCES

Según Víctor Julio Ortecho Villena, el Hábeas Data está orientado a hacer posible el pleno ejercicio de los derechos informáticos, desarrollados en estos últimos tiempos con considerables avances tecnológicos, mediante la informática. De esta manera, infiere los siguientes alcances7:

a) Obtener informaciones, más concretamente datos existentes en los archivos, registros y centros de datos, y que sean de interés del solicitante.

b) Permitir la actualización de los datos existentes en un registro o centro de datos, mediante la adición de nuevos o de los que se han omitido, que por cierto sean de interés y sobre todo sean verídicos.

c) Poder rectificar un dato que en los registros, se encuentra equivocado.d) Poder suprimir datos que sean falsos, o siendo verdaderos, ya han sido

invalidados; tal sería el caso de borra los antecedentes en un Registro de Condenas del Poder Judicial, vencido el término legal o después de haber sido rehabilitado judicialmente.

6. ÁMBITO DE APLICACIÓNDel art. 200 inc. 3 que lo contiene, podemos inferir su radio de acción, el ámbito de acción del Hábeas Data. De ello podemos extraer los siguientes aspectos de aplicación:

6.1. PROTECCIÓN A LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES INFORMÁTICOSDebemos admitir que nuestro ordenamiento constitucional vigente, incluye un haz de derechos que tienen que ver con la información, pero no previstamente con la información periodística, referente a la libertad de informar y la del lector de ser informado, sino referido a un nuevo capo que ya ganó terreno, como es la informática. Esos derechos están contenidos en los incisos 5 y 6 del art. 2 de la Constitución y son los siguientes:

a) Derecho a solicitar, sin expresión de causa, la información que se requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que supongo el pedido.

7 ORTECHO VILLENA, Víctor Julio. Jurisdicción y Procesos Constitucionales. 2° edición, p.207.

Se exceptúan, con referencia a este derecho, las informaciones que afecten la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

b) El derecho al secreto bancario y a la reserva tributaria, que los reconoce implícitamente.

Este secreto y esta reserva también tienen sus límites. Pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación o de la Comisión Investigadora del Congreso, con arreglo a ley.

c) Derecho a que los servicios computarizados o no, públicos o privados no suministren la información que afecten la intimidad personal o familiar.

6.2. SE APLICA CONTRA ACTOS U OMISIONES QUE VULNEREN O AMENACEN LOS DERECHOS INFORMÁTICOS

En la hipótesis de la norma podría ocurrir la omisión, por ejemplo cuando una entidad pública, se niega a entregar una información al solicitante o simplemente no la da con la debida oportunidad. Incurrirá en vulneración cuando un funcionario bancario viola el secreto bancario o un servidor de la Superintendencia Nacional Tributaria, violara la reserva tributaria dando información a terceras personas, sin mediar orden judicial o las otras excepciones judiciales que están previstas en el inc. 5) del art. 2 de la Constitución.Incurrirá en vulneración, aquel servidor de servicios informáticos, públicos o privados que suministre a terceras personas, datos que afecten la intimidad personal o familiar de una determinada persona.

6.3. SE APLICA CONTRA AUTORIDAD, FUNCIONARIOS O PERSONAS PARTICULARESA semejanza de lo que sucede en la acción de Amparo y en defensa de los otros derechos constitucionales, tratándose de los derechos informáticos se podría aplicar contra autoridades y funcionarios que tengan que ver con registros, archivos y centros informáticos, que estén bajo su orden. Por ejemplo, el Jefe de Registros Civiles, de los Registros Públicos, del Registro Electoral, en los casos en que se negaran o dispusieran la prohibición de otorgar informes o datos a la persona que los solicite.Contra personas particulares, podría ser contra los encargados de un centro informático.

7. OBJETIVOS

El Hábeas Data presupone la existencia de los siguientes objetivos principales:

a) Una persona puede acceder a la información que conste en un registro o banco de datos.

b) Se asegura la confidencialidad de cierta información legalmente obtenida para evitar su conocimiento por terceros.

c) Supresión de los procesos de obtención de información del requisito de la llamada información sensible en la que cabe mencionar la vida íntima, ideas políticas, religiosas o gremiales.

Los objetivos más importantes son el reconocimiento de los derechos de acceso y control de datos y derecho a accionar en los casos en que la Ley lo prescribe.El derecho al acceso y control de datos importa la compulsiva a los mismos, su verosimilitud, relación entre los aportados por el individualizado, importara la forma de obtención, y si ellos fueran obtenidos en forma irregular e ilegal, el derecho a su supresión. Si se trata de cuestiones personalísimas existe imposibilidad de difusión de los mismos.

8. FINALIDAD

Como todo proceso constitucional, sus fines son garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. En este sentido, el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional dice:

“Art. II.- Fines de los Procesos Constitucionales:Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”.

Sin embargo, y especialmente en lo referido a la finalidad de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento; su finalidad se encuentra estipulada en el primer párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional en el sentido siguiente:

“Art. 1.- Finalidad de los procesoLos proceso a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo (…)”.

Ante ello, se puede apreciar que el proceso de Hábeas Data se encuentra encaminado a la protección de los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales de acceso a la información pública y de autodeterminación informativa.

Asimismo, se puede decir que tiene como finalidad proteger el derecho de las personas de acceder a determinada información por parte de cualquier entidad pública y el derecho a que los bancos de información (públicos o privados) no suministren informaciones que afecten a la intimidad personal y familiar. Lo puede

presentar el mismo afectado o cualquier otra persona en su nombre; si el Juez comprueba que, efectivamente, se está atentando contra estos derechos, ordena que se permita acceder a la información denegada al demandante o, en su caso, se proceda a impedir que se suministre determinada información.

9. FUNDAMENTOEl fundamento del hábeas data es otorgar una garantía especial a una parte importante del derecho individual a la intimidad. Ésta es, la que hace referencia a la protección de los datos personales de la esfera privada. El primer principio es la absoluta libertad para que cualquier ciudadano y el estado puedan recoger cualquier dato que sea de carácter no personal.Respecto de los datos personales, hay una doble circunstancia: si se trata de un organismo público, solo lo puede hacer si está autorizado por ley, no autorización genérica si la autorización del organismo respectivo que lo crea. Y solo en el ámbito de su propio función. El segundo principio y básico es que solo se pueden recolectar datos personales, si la persona lo autoriza expresamente, y esto quiere decir, por escrito. Por ejemplo: si yo me inscribo en una universidad firmo un contrato, y al firmar ese contrato autorizo a esa universidad para que tenga serie de datos de mi persona. Si abro una cuenta corriente en un banco, exactamente igual. Si pido un crédito en una casa comercial, lo mismo. O sea, en el fondo, la persona decide si quiere firmar ciertos contratos, que sus datos personales pueden ser entonces procesados, almacenados, por ese determinado organismo. Pero no podría, en un principio, existir una empresa ente privado que, sin autorización de las personas, recolecte datos de ese carácter.Estos son los principios fundamentales. Se excluyen de lo anterior, obviamente, las encuestas de opinión, o los estudios de mercado porque ahí no hay individualización e personas, sino que se piden datos de ese carácter.Estos son los principios fundamentales. Se excluyen de lo anterior, obviamente, las encuestas de opinión, o los estudios de mercado porque ahí no hay individualización de personas, sino que se piden datos que después se procesan en forma genérica y anónima.

10. EFICACIA10.1. EFICACIA DE LA ACCION DE HÁBEAS DATA

Se trata de un derecho general de acceso a la información (a solicitarla y a recibirla) exigibles a entidades públicas; debemos entender que se refiere a informaciones que tienen carácter público, por lo que se excluye aquellas que

puedan afectar la intimidad personal o la seguridad nacional, pues resulta imprecisa al dejar en el vacío al “derecho a la privacidad”, solo lo menciona en parte al establecer que quedan excluidos del público ciertos secretos bancarios y reserva tributaria.Naturalmente la incorporación de este derecho constitucional de acceso a la información disponibles en entidades públicas resulta, en parte, muy positiva y destacable; sobre todo porque permite a los ciudadanos mayores de niveles de participación, pero esta participación debe ser regulada y ordenada y dejará a un lado la antigua tesis de que, en materia de informaciones vinculadas a entidades estatales, la regla debe ser la publicidad y el acceso público a éstas, con el consiguiente libre acceso y conocimiento por parte de los interesados, sin necesidad de expresar la causa que motiva el requerimiento –la cual debe ser motivada- y con la sola obligación de solventar el costo que demanda la reproducción y entrega de dicha información.Es correcto que para asegurar el ejercicio efectivo de este derecho de acceso a la información pública, se estatuye su protección a través de un proceso constitucional, a utilizar si la autoridad o entidad involucrada incumple con la obligación de proporcionar la información solicitada o si se resiste a hacerlo alegando que se trata de aspectos sujetos a reserva y excluidos del acceso público. En cualquiera de ambos supuestos, la acción constitucional de garantía permitirá que el interesado acuda a los tribunales, ya que para que éstos obliguen al emplazado a atender el requerimiento o determinen si la razón alegada para justificar su negativa tiene suficiente fundamento.Cabe preguntarse si la aplicación del Hábeas Data para la protección de este derecho general de acceso a la información pública, resulta compatible con la naturaleza y alcances habituales propios de este instituto.En este caso se vincula a un derecho genérico de acceso a datos o informaciones, lo que no resulta del todo extraño a la naturaleza del Hábeas Data. La diferencia o novedad radica, en este caso, en que se trata de información en general a cargo de entidades públicas, sin establecer ninguna conexión o condición que la refiera a información existente en bancos de datos o servicios informáticos; también en que el interés principal protegido no es el resguardo de la intimidad personal o de la privacidad.Se regula el Hábeas Data en sus dos modalidades, es decir, el impropio, al establecerse que toda persona tiene derecho a “solicitar sin expresión de causa la información que requiera” y el derecho a recibirla “de cualquier entidad pública”; como el propio, cuando se dispone o se señala además de lo antes previsto, que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o

privados, les está prohibido suministrar “información que afecten la intimidad personal y familiar”, lo que se podrá impedir o controlar por medio del Hábeas Data, al regularlo así el artículo 200.El jurista peruano, Domingo García Belaúnde, nos dice con respecto a la incorporación de esta garantía al sistema de protección de los derechos fundamentales en la nueva Constitución del Perú, que “se discutió si el Hábeas Data debió o no existir, toda vez que los mismos objetivos podían darse con un amparo bien reglamentado”, pero que finalmente para su reconocimiento, se siguió “cierta onda o moda latinoamericana, que se veía en diversas constituciones del continente (Brasil 1988, Colombia 1991, etc.), así como en algunas constituciones provinciales argentinas.

10.2. LA RESPONSABILIDAD POR EL CUMPLIMIENTO DEL HÁBEAS DATA10.2.1. LA RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD ANTE EL INCUMPLIMIENTO DE LA

ACCION DE HÁBEAS DATALa garantía constitucional de la acción de Hábeas Data se entenderá con el representante legal de la autoridad, entidad o persona jurídica a la que se emplaza, a menos que se trate de una persona natural en cuyo caso será emplazada directamente.Para estos efectos, las empresas periodísticas que tengan forma de persona jurídica constituida, sea cualquiera el medio de comunicación en el que se desempeñen, hablado, escrito, radial, de prensa o televisado, podrán constituir apoderado judicial especial por Escritura Pública, quien tendrá de pleno derecho y por solo mérito de su nombramiento, las facultades consignadas en los artículos 74° y 75° del Código Procesal Civil, sin que pueda mediar pacto en contrario, y quien podrá apersonarse válidamente por el medio de prensa emplazado, o por sus directores, funcionarios, periodistas o integrantes en general, aun cuando hubieren sido emplazados a título personal. La responsabilidad judicial que finalmente se determine será de cargo de quien fuera emplazado personalmente.La designación de apoderado judicial no requiere estar inscrita en los Registros Públicos, y su intervención será plenamente válida, aun cuando el nombramiento haya sido revocado con anterioridad, hasta tanto ello no sea puesto en conocimiento del juzgado o Sala Civil correspondiente.La facultad de comparecer mediante apoderado judicial se extenderá, inclusive, a los emplazamientos por presuntos delitos contra el honor

(difamación, injuria o calumnia) cuando ello se atribuya a un medio de comunicación social de prensa.- Código Procesal Civil. Artículo 74°.- Facultades generales. La representación judicial confiere al representante las atribuciones y potestades generales que corresponden al representado, salvo aquellas para las que la ley exige facultades expresas. La representación se entiende otorgada para todo el proceso, incluso para la ejecución de la sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando al representante para su intervención en el proceso y realización de todos los actos del mismo, salvo aquellos que requieran la intervención personal y directa del representado.- Código Procesal Civil. Artículo 75°.- Facultades especiales. Se requiere otorgamiento de facultades especiales para realizar todos los actos de disposición de derechos sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso de la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representación procesal y para los demás actos que exprese la ley.El otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de literalidad. No se presume la existencia de facultades especiales no conferidas explícitamente.

11. REGULACIÓN JURÍDICA NACIONAL11.1. DESARROLLO DEL HÁBEAS DATA EN LA EXPERIENCIA COMPARADA

Siendo que el Hábeas Data ha parecido como un proceso constitucional especializado, para la protección de ciertos derechos en relación a la libertad informática, sus antecedentes genéricos básicos podemos remontarlos a los intentos por reservar esferas personales de injerencia o perturbaciones externas no deseadas, a fin de garantizar la privacidad o intimidad personal. De ahí se evolucionaría luego hasta llegar a la protección frente a los riesgos del almacenamiento, registro y utilización de datos.

Conforme señala Ekmekdjian y Pizzolo el desarrollo conceptual del derecho a la intimidad personal o “right of privacy”, tiene lugar en la experiencia de los Estados Unidos y en el Reino Unido, desde fines del siglo pasado. Un punto crucial en este itinerario fue la definición al derecho a la privacidad como “therighttobeletalone”, es decir, el “derecho a ser dejado en soledad” (sin ser molestado o perturbado) elaborada por el juez Cocley; este concepto fue

desarrollado por los juristas norteamericanos Warren y Garndeis, buscando proteger a la persona frente a datos o actos de índole personal, que se ponen en conocimiento del público o de terceros sin el consentimiento del afectado.

Tiempo después, aproximadamente desde 1960 y como reacción al vertiginoso desarrollo tecnológico que retraduce en nuevos sistemas informáticos, tanto en los Estados Unidos como en Gran Bretaña se empiezan a promover proyectos legislativos que, dando un nuevo giro o extensión al concepto de derecho a la privacidad, se refieren a la protección de la libertad y esfera personal frente a posibles excesos del registro informatizado o difusión de datos e informaciones vinculadas a aspectos reservados o íntimos.

Se llegó así a la “PrivacyAct” norteamericana el 31 de diciembre de 1974, a la “Data Protection Act” británica de 1984, y la ley Orgánica 5/1992 española, denominada “Regulación del tratamiento automatizado de datos”.

En la Carta de Portugal de 1976 estableció, en el Art. 35°, el derecho del ciudadano a:d) Conocer las informaciones que le conciernen almacenadas en archivos, su finalidad y la posibilidad de rectificarlas o actualizarlas.e) A que la información no sea utilizada para tratamiento de datos “sensibles”, referentes o convicciones políticas, religiosos o asuntos de vida privada, salvo que se trate de datos no identificables personalmente, con fines meramente estadísticos.f) A que no se atribuya a los ciudadanos un número nacional único de identificación.La Constitución española de 1978 estableció, en su Art. 18.4, que “La ley limitará el uso de la información para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.En el ámbito latinoamericano, fue la constitución brasileña de 1998, en su Art. 5°, inc. LXXII, la primera en abordar estos temas, pero –sobre todo- también la primera en “bautizar” constitucionalmente al Instituto del Hábeas Data . Dicha norma dispone que: “Se concederá Hábeas Data:c) Para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona de quien lo pide, que consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter pública.d) Para la rectificación de datos, cuando no se prefiera hacerlo en proceso reservado judicial o administrativo.

El nombre Hábeas Data fue tomado de la Ley 824 del Estado de Río de Janeiro.

La Constitución colombiana de 1991, ha establecido en su Art. 15° que todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, con la obligación del estado respetarlo y hacerlo respetar. Agrega luego “de igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ella en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”.

A su turno la Constitución paraguaya de 1992, en su Art. 1350, expresa textualmente el Hábeas Data y dispone “Toda persona podrá acceder a la información y a los datos que sobre sí misma o sobre sus bienes obren en registros oficiales o privados de carácter público, así como se conozca del uso que se haga de los mismo y de su finalidad. Podrá solicitar ante el magistrado competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectaren ilegítimamente sus derechos”.

Como acertadamente señala Sagués la novedad principal de la norma Paraguaya (por lo demás bastante completa en su regulación del Hábeas Data) radica en que no solo comprende dentro de la protección de este instituto los consabidos derechos personales como privacidad, no discriminación, reservas sobre convicciones políticas o religiosas; si no también derechos personales de índole patrimonial, referidos a información o datos sobre bienes.

En definitiva, estos desarrollos doctrinarios y normativos fueron configurando un nuevo término y una suerte de derecho autónomo concebido como “libertad informática”, un derecho que, “tiene por objeto garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a la información que les concierne, archivadas en bancos de datos.

Esto es Hábeas Data: un instrumento para controlar la calidad de ellos, corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, y disponer sobre su posible trasmisión”.Siendo la doctrina sentada por un Tribunal Constitucional de Alemania puede hablarse de un “derecho a la autodeterminación informativa” , consiste en la facultad de disponer sobre la revelación y utilización de los datos personales, que abarca todas las etapas de la elaboración y usos de datos por medios informáticos, es decir, su almacenamiento, registro, calificación, modificación, transmisión y difusión.

11.2. EL HÁBEAS DATA EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993Entre las novedades que introdujo la vigente Constitución peruana de 1993, se encuentra la receptación del Instituto del Hábeas Data como garantía

constitucional. Así, en el inciso 3 del Art. 200° se establece “La acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace los derechos a que se refiere el Artículo 2°, inc. 5, 6 y 7 de la Constitución”.En unos casos, el error o defecto ha provenido, presumiblemente, de confusiones conceptuales, que han llevado a desnaturalizar los alcances y el ámbito de acción propio del Hábeas Data, al darle una extensión amplia y, ciertamente, excesiva, involucrando dentro de su cobertura la protección genérica ante cualquier afectación de los derechos al honor y la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, como a la voz e imagen propias: igualmente su aplicación al derecho de rectificación a informaciones inexactas o agraviantes difundidas a través de medios de comunicación social (inc. 7).En otros casos, paradójicamente, la deficiencia consiste en la regulación restrictiva o diminuta de las posibilidades de protección frente a posibles excesos en el registro y difusión de datos por parte de servicios informáticos, que puedan afectar la intimidad personal o familiar (inc. 6). Ante ello, la utilización del Hábeas Data, precisamente en el terreno que le es más propio, resulta seriamente limitada.Siendo que, el Hábeas Data ha sido establecido por nuestra Constitución como un remedio procesal destinado a proteger determinados derechos, estimo que la mejor manera de apreciar las referidas deficiencias en que ha incurrido su regulación es analizada el tratamiento y alcances dados por la Carta a estos derechos.

11.3. TRATAMIENTO ACTUAL DE LA ACCION DE HÁBEAS DATALa acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el Artículo 2°, incisos 5) y 6) de la Constitución.- Solicitud de información de entidades públicasEl inc. 5 del Art. 2° de la Constitución, reconoce que toda persona tiene derecho:“A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afecten la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a Ley y siempre que se refieran al caso investigado”.

Se trata de un derecho general de acceso a información (a solicitarle y recibirla) exigibles a entidades públicas, debemos entender que se refiere a informaciones que tienen carácter público, por lo que se justifica la exclusión de aquellos que puedan afectar la intimidad personal o la seguridad nacional, al margen de la imprecisa que pueda resultar la determinación de los aspectos.Es correcto que para asegurar el ejercicio efectivo de este derecho de acceso a la información pública, se estatuya su protección a través de un proceso constitucional, a utilizar si la autoridad o entidad involucrada incumple con la obligación de proporcionar la información solicitada o si se resiste a hacerlo alegando que se trata de aspectos sujetos a reserva y excluidos del acceso público. En cualquiera de ambos supuestos, la acción constitucional de garantía permitirá que el interesado acuda a los tribunales, ya sea para que éstos obliguen al emplazado a atender el requerimiento o determinen si la razón alegada para justificar su negativa tiene suficiente fundamento.En rigor, la Constitución peruana introduce una novedad algo peculiar en este campo, pues –como hemos tenido ocasión de apreciar- en la experiencia comparada predominante el Hábeas Data es un remedio procesal estatuido para proteger la intimidad personal y ciertos datos (sensibles) que pueden verse afectado por su registro o difusión a través de servicios informáticos o bancos de datos de acceso o consulta pública.Entre el derecho a la privacidad e intimidad hay una relación de grado respecto a su protección, que se justifica por su distinta naturaleza. En efecto, la intimidad de la persona está constituida por los elementos entitativos del sujeto, que lo perfilan y lo definen. Se trata de aspectos experiencias, características del núcleo espiritual y material del individuo. Una zona a la que nadie puede tener acceso sin su consentimiento. Por lo tanto, el concepto de intimidad supone necesariamente la exclusión de los demás de ese ámbito estrictamente personal.El fundamento del derecho a la intimidad es proteger un ámbito que resulta indispensable para que la persona pueda realizarse a sí misma, ser ella en su más auténtica expresión. Tal derecho está vinculado estrechamente con el derecho al libre desarrollo de la personalidad; de ahí que se afirme que las personas jurídicas no tengan derecho a la intimidad en la medida en que carecen también del derecho al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto lo que en realidad hacen es cumplir sus fines.Por eso, cuando hablamos del derecho al secreto bancario o a la reserva tributaria debe advertirse que el bien protegido es siempre la privacidad y no la intimidad.

Nuestro Tribunal Constitucional no hace diferenciación entre intimidad y privacidad económica; así por ejemplo, el secreto bancario ha venido recibiendo un tratamiento equívoco y confuso por parte de este órgano, lo cual se comprueba en una jurisprudencia publicada en abril de 2003 (Exp. N° 1219-2003-hd sobre el caso Nuevo Mundo Holding S.A.), en la que se expresa que, no obstante ser el derecho a la información una libertad referida, el secreto bancario es una limitación a dicha libertad y que su ejercicio debe armonizar con otros derechos de la misma clase.Hasta aquí ningún problema; sin embargo, en el desarrollo de su argumentación el Tribunal considera que el secreto bancario tiene como fundamento jurídico el derecho a la intimidad con que cuenta toda persona: “…el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras (…). A diferencia de los que sucede con la información pública, en la que al regla es su publicidad y transparencia, y la excepción es el secreto, tratándose del conocimiento de información vinculada a la vida privada de una persona, la regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad está sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad, proporcionalidad y excepción”.Y más adelante agrega: “Como antes se ha sostenido, mediante el secreto bancario se garantiza la intimidad en materia financiera, es decir, que las operaciones realizadas por los clientes de una empresa financiera o bancaria sean manejadas con discreción y confidencialidad”.- Suministro de información por servicios informáticosEl inc. 6 del Art. 2° de la Constitución establece que toda persona tiene derecho:“A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal o familiar”.Aquí si nos encontramos en el ámbito más propio y aceptado de la aplicación del Hábeas Data, resultado muy positivo que la Constitución haya incorporado este derecho, buscando así otra forma de preservar y resguardar la intimidad personal y familiar.Una primera atingencia importante es, en este caso, el sujeto obligado o quien aparece con legitimidad pasiva para ser emplazado en el Hábeas Data, s un “servicio informático”, público o privado, es decir, una identidad cuyo objeto está referido al archivo, sistematización y difusión de datos, con la finalidad de brindar un servicio informativo, de registro o de consulta destinada al público o

a terceros. En esta línea, quedarían excluidos del alcance de esta norma las entidades y las personas que por razones de su trabajo buscan o almacenan datos e informaciones (periodistas, medios de comunicación o investigadores), pero cuyo objeto o finalidad no es brindar un servicio informático. Igualmente quedarían excluidos los bancos de datos de entidades privadas cuyos datos e informaciones no son de acceso público ni están destinados a ser comunicados o difundidos a terceros.Por lo que, sí resulta particularmente grave e inexcusable, es que este precepto constitucional se restrinja únicamente a prohibir que los servicios informáticos suministren informaciones o datos que puedan afectar la intimidad personal o familiar, dejando fuera de la norma todos los otros aspectos que son típicos de este derecho a la autodeterminación informativa y a la protección del Hábeas Data. Ello revela una lamentable ignorancia y ligereza, pues si el constituyente recogió el Hábeas Data de otras experiencias, cuando menos debió hacerlo en forma completa e integral. Nótese que al momento de elaborarse la Constitución peruana ya se encontraba vigente, para no ir más lejos, las Constituciones de Brasil y Paraguay, que regulan este instituto con notoria superioridad en calidad con respecto a nuestra Carta.La vida privada y la información son aspectos de la vida del ser humano que no es posible soslayadas; constituyen la base de su existencia y desarrollo como ser humano, libre y creativo. Constituyen los cimientos del sistema democrático de gobierno y, por ende, deben ser protegidos por el Derecho. Se requiere de un desarrollo doctrinario, pero fundamentalmente legislativo y jurisprudencial, porque como hemos vislumbrado en los párrafos que anteceden, se producen con frecuencia conflictos entre ambos derechos.El fundamento para regular los aspectos de la informática en relación al ser humano en cuanto se refiere a su vida privada, finalmente, lo encontramos en el reconocimiento del derecho a la información como un derecho que corresponde a toda la sociedad, base de la democracia, y en el necesario equilibrio que debe existir frente a otro derecho fundamental como es la vida privada. Recordemos que ambos son derechos humanos proclamados por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada en Paris en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y en dos pactos internacionales complementarios celebrados en 1966 que contemplan por separado los derechos civiles y los derechos económicos, sociales y culturales.El enlace de los derechos a la privacidad e intimidad y su colisión con otros derechos constitucionales y con algunos valores morales son cuestiones

filosófico-jurídicas de gran relevancia que interesa debatir y no se pueden soslayar en una sociedad democrática y de la información.Es por ello que nos ocuparemos de ambos derechos. En efecto, el derecho a la intimidad protege la parte más íntima de una persona, esto es, esa esfera personal que define qué es y qué no es privado.Dicho de otra forma, hablar de intimidad es hablar de sentimientos, de creencias (políticas, religiosas), pensamientos o de una información, o la relativa a la vida sexual, cuya difusión puede producir ciertas reservas al individuo. Se trata en definitiva de aquellos datos que bajo ninguna circunstancia proporcionaría un individuo de manera libre y consciente.La privacidad, sin embargo, es un término más amplio: se refiere a aquella parte del individuo que va más allá de lo íntimo, esto es, información que tomada por sí misma puede no ser relevante, pero que analizada en un momento o contexto concretos puede llevarnos a la construcción de un perfil muy fiable del individuo que permita su caracterización e identificación.

12. REGULACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL12.1. HÁBEAS DATA EN VENEZUELA

La Constitución de la República bolivariana de Venezuela de 1999, en el artículo 28 reconoce el derecho fundamental de acceso a la información pública y privada, como la acción de hábeas data, en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho de acceder a la información y a los datos que sobre si misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley, así como de conocer el uso que se haga de los mismos y su finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos. Igualmente, podrá acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas. Queda a salvo el secreto de las fuentes de información periodística y de otras profesiones que determine la ley”.El derecho público venezolano, siguiendo la ola latinoamericana de constitucionalización de la garantía de Hábeas Data, tal como lo había hecho previamente Colombia, Perú, Paraguay, Ecuador y Argentina, regula dicha garantía constitucional a través del derecho de acceso a la información y los datos que tiene una persona concernida sobre sí misma como sobre su información patrimonial o de “sus bienes” (tal como lo hace la Constitución de Honduras, Ecuador y Paraguay). Igualmente, a “conocer el uso que se haga de”

la información o datos personales que le concerniere incluso cuáles son los fines que mueven o generan esos usos; así como, toda persona concernida, tiene derecho a aquellas facultades del Hábeas Data elevadas a rango constitucional de “actualización, rectificación o la destrucción de” los datos o informaciones concernidas, cuando aquellos “fuesen erróneos o” afecten “ilegítimamente sus derechos”.Como sucede en la mayoría de países latinoamericanos, estos tres grupos de derechos o facultades que hacen parte del derecho integrador del Hábeas Data, han sido protegidos mediante diversos mecanismos jurídico-administrativos y jurisdiccionales, antes, concomitante y después del nacimiento doctrinal del mecanismo procesal, amparo informativo, garantía constitucional, o en fin, “garantía de garantía” de otros derechos constitucionales, como se ha denominado según las diferentes constituciones y legislaciones iberoamericanas, al Hábeas Data.En efecto, no escapa a la regulación constitucional y legal de los Estados latinoamericanos el archiconocido “derecho de petición” que tiene toda persona ante autoridades nacionales e internacionales y a exigir de ellas pronta y cumplida respuesta (artículo 51 de la Constitución de Venezuela y artículo 23 de la Constitución colombiana), que perfectamente cubre con creces el primer grupo de derechos denotados en el artículo 28 de la Constitución venezolana: Derecho de acceso a la información tanto privada como pública, sobre cualquier información, dato, derecho o libertad que le concierna, o incluso derechos de terceros o de la colectividad o comunidad. Peticiones, bien sea en interés particular, en interés general, de informaciones o de petición de documentos, como se conoce en el derecho administrativo colombiano y que están desarrolladas y reguladas ampliamente en el Código Contencioso Administrativo colombiano o C.C.A.: Decreto-ley 02 de 1984 y reformado por el Decreto 2304 de 1989 y Ley 446 de 1998; en similares contenidos en los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de procedimientos administrativos venezolana de 1 de julio de 1981.Asimismo, y aunque se entiende subsumido el derecho de petición ejercido por toda persona ante autoridades nacionales e internacionales que tengan sede en el país o fuera de éste, la Constitución venezolana regula específicamente el derecho de petición ante organismos internacionales, en el artículo 31, constitucional, con igual propósito al derecho de petición previsto en el artículo 51.En Venezuela, se garantiza en el ámbito administrativo el acceso a la información pública en la Ley Orgánica de la Administración Pública, que en el

artículo 155, expresa: “Toda persona tiene derecho a acceder a los archivos y registros administrativos, cualquiera sea la forma de expresión, gráfica, sonora e imagen o el tipo de soporte material en que figuren, salvo las excepciones establecidas en la Constitución y en la ley que regule la materia de clasificación de documentos de contenido confidencial o secreto”. Por su parte, el artículo 156, manifiesta: “El derecho de acceso a los archivos y registros de la Administración Pública será ejercido por los particulares de forma que no se vea afectada la eficiencia del funcionamiento de los servicios públicos, debiéndose, a tal fin, formular petición individualizada de los documentos que se desea consultar, sin que quepa, salvo para su consideración con carácter potestativo, formular solicitud genérica sobre una materia o conjunto de materias. No obstante, cuando los solicitantes sean investigadores que acrediten un interés histórico, científico o cultural relevante, se podrá autorizar el acceso directo de aquellos a la consulta de los expedientes”.Por su parte, el artículo 157 de la mentada Ley, respecto al contenido del derecho de acceso a los archivos y registros, sostiene: “conllevará el de obtener copias simples o certificadas, previo pago o cumplimiento de las formalidades que se hallen legalmente establecidas”.De otra parte, la Ley Orgánica de la Función Pública estadística, regula en forma especial el derecho de acceso como el de actualización y rectificación de los datos o informaciones personales que le conciernan a la persona, en el artículo 15 cuando manifiesta: “los interesados tendrán derecho al acceso de los datos personales que figuren en las bases de datos estadísticos no amparados por el secreto estadístico y a exigir que sean rectificados los datos que les conciernan, al demostrar que son inexactos, incompletos, equívocos o desactualizados”.En relación con la información y los datos electrónicos sometidos a recolección, almacenamiento y procesamiento informático, el derecho venezolano, tal como lo confirma el colectivo de estudiantes, docentes y especialistas en medios TIC de las Universidades del Zulia, El mundo académico y la sociedad especializada en medios y tecnologías de la información y la comunicación (TIC) de Venezuela, presentan a la opinión pública y con destino final al legislador venezolano, en los actuales momentos, observaciones al “anteproyecto de Ley de tecnología de la información”, que en nuestro criterio se propone reglamentar una parte importante sí, pero no todo el cosmos de la información pública y privada que se produce actualmente en los Estados. Una parte de la información referida a aquella que se produce por medios o tecnologías

informáticas, telemáticas o electrónicas y dentro de aquella se desarrolla con amplitud los derechos de acceso y conocimiento de la información.El anterior colectivo, comienza cuestionando el título del anteproyecto de ley, pues manifiestan que regula en forma unidireccional (solo la información), cuando debería preverse en los actuales momento, la capacidad de ida y vuelta de un información, de la transmisión, cesión o comunicación de la misma en forma bidireccional. En tal virtud, la Ley de Tecnología de la información debía llamarse además, “y de la comunicación”. Aspecto adicional que en el ámbito del “poder informático”, es incuestionable y por ello les asiste razón al mentado colectivo.Por su parte, Romero Cabrera, considera que “este Proyecto de Ley, es de suma importancia para el país, ya que busca acercar el Estado al ciudadano mediante el uso de las Tecnologías de la Información, masificando el uso de Internet, automatizando los procesos, haciendo transparente la gestión pública, y eficiente al Estado; todo ello con el fin de mejorar la calidad de vida de los ciudadanos, reactivando la industria nacional y logrando transferencia tecnológica”.Además, sostiene “que todos los actos, trámites y servicios que presten los órganos del Estado mediante el uso de las Tecnologías de Información, tendrán la misma validez jurídica y eficacia probatoria que la ley otorga a estos actos, trámites y servicios tradicionalmente”. El diputado Luis Tascón, presidente de la subcomisión de telecomunicaciones de la Asamblea Nacional, confirmando los objetivos, fines y efectos del anteproyecto de ley, sostuvo: “Lo que queremos con esta ley es automatizar el Estado, hacerlo transparente, permitir el funcionamiento óptimo, garantizar el acercamiento del Estado al ciudadano, y estamos para que los zulianos nos ayuden a escribirla”.Respecto al segundo grupo de derechos que toda persona concernida tiene en el derecho venezolano, es decir, el derecho a conocer el uso y la finalidad dadas a la información o datos personales o de sus bienes patrimoniales (muebles e inmuebles), estima Martín García, que el artículo 28 de la Constitución venezolana, también consagra estos derechos cuando unos y otros “reposen en archivos públicos o privados una vez que conoce su existencia como lo son los derechos a saber el uso de la información recolectada y la finalidad para la cual el ente recolector la tiene en sus archivos. Se ratifica la previsión constitucional a recolectar información”.Estima, también, el tratadista citado, que es perfectamente válido el mecanismo sustantivo administrativo del derecho de petición elevado al “ente recolector” (que más ampliamente debe entenderse como entidad pública o

privada que recoge, almacena, registra o administra un banco de datos o un archivo manual o electrónico de datos o informaciones de la persona o sus bienes), pues al ya conocer la información y haber accedido a dicha información, ahora podrá “dirigirle una petición, bajo el procedimiento que legalmente sea establecido, con el objeto de conocer el uso o la finalidad para la cual esta información reposa en tales archivos”.Consideramos, como ut supra, se sostuvo que además del derecho de petición, en esta etapa caben también los recursos administrativos ordinarios, cuando se desconozca, niegue expresa o tácitamente los derechos a conocer el uso y la finalidad dada a la información del concernido. Así como también los mecanismos administrativos previstos en las diferentes Leyes de Transparencia y acceso a la información pública en aquellos Estados latinoamericanos en donde no es utilizada dicha normatividad como mecanismo paralelo o conjuntamente utilizada con el Hábeas Data, como sucede en Panamá, donde se expidió recientemente la Ley N° 6 de 22 de enero de 2002, relativa a las “normas para la transparencia en la gestión pública, establece la acción de Hábeas Data y otras disposiciones”, ley reglamentada por el ejecutivo mediante el Decreto N° 124 de 2002, que vincula el derecho de acceso a la información pública y privada como parte del derecho de Hábeas Data, al establecerlo como un derecho consecuencias e ineludible.En los Estados latinoamericanos, como hemos visto, que han preferido regular por separado los derechos de acceso y conocimiento de la información en general o en particular (v. gr., en Colombia la Ley Estadística, N° 79 de 1993) de las que regulan el derecho a conocer el uso y la finalidad que se da a la información o datos de la persona o de sus bienes; y por supuesto, una y otra diferentes a las normas jurídicas especiales que regulan la Protección de datos personales o el “H Hábeas Data” (v. gr. En Argentina o en España), la aplicabilidad de las normas sigue el principio universalmente conocido de que la norma especial se aplica de preferencia a la general, así como el principio de la subsidiariedad de la norma en aquello aspectos no previstos en la norma especial, siempre que coexistan normas generales con la especial, pues en Estados como el colombiano y el venezolano que todavía aún no tienen normatividad específica sobre protección de datos o Hábeas Data, siguen aplicándose las normas generales (En el Derecho administrativo colombiano, el C. C. A., el derecho de petición, recursos administrativos ordinarios y extraordinarios: revocatoria directa; procedimientos administrativos generales y especiales: urbanísticos, tributarios, disciplinarios, del consumidor, etc.),

cuando existan informaciones o datos de la persona concernida, de terceros o de la comunidad o colectividad.En el Derecho venezolano, también cabe el derecho de acceso a la información colectiva, como se deduce de lo siguiente: “SC-TSJ, 01/09/03. Caso: Antonio José Verla. Exp. 02-2108 “Sin embargo, cuando los registros no son del acceso del colectivo, sino que, en razón de su especialidad, guardan determinados tipos de información, entonces el interés para solicitar su acceso y consecuente modificación, actualización o destrucción, se reduce al ámbito del derecho subjetivo de la persona o representante, cuyos datos repercuten de manera directa”.El tercer grupo de derechos, es decir, aquellos derechos que surgen para toda persona, una vez ha conocido la información e incluso ha accedido a la misma, ha hecho uso de la misma por cualquier medio escrito o tradicional, electrónico o informático, y conoce las finalidades que le han dado, podrá solicitar, como lo sostiene Marín García “ante un tribunal la actualización, la rectificación o la destrucción de la información en caso de que ésta fuese errónea o afectase ilegítimamente sus derechos”, pues el titular de los datos o la información se ha enterado previamente que esto no aquellos no es veraz, exacta, legal, posible, oportuna, etc.Para varios autores como el citado, es aquí donde se efectiviza el mecanismo de Hábeas Data jurisdiccional (si se nos permite el término, por oposición al Hábeas Data administrativo que se ejercita para el acceso, conocimiento del uso y la finalidad de los datos o informaciones de la persona o de sus bienes), pues la persona concernida ante la evidencia de que las entidades del Estado o entidades del Estado o entidades o personas particulares, han recolectado, almacenado, registrado o administran bases, ficheros o bancos de datos manuales o escritas (archivos documentales tradicionales) o informáticos, electrónicos o telemáticos y éstos no resultan ajustados al ordenamiento jurídico vigente o no reúnen los requisitos de una información veraz, eficaz o pertinente, deciden acudir ante las autoridades jurisdiccionales que arbitre el derecho interno estatal o incluso el derecho internacional (v. gr. El caso peruano y venezolano) y mediante los mecanismos judiciales más idóneos: recurso, garantía o acción de amparo en Venezuela; o recurso o acción de Hábeas Data en Honduras y Panamá, o acción de tutela en el derecho público colombiano.El artículo 28 de la Constitución venezolana, estima que la autoridad jurisdiccional que conoce de la acción de amparo específico o de Hábeas Data, será “el tribunal competente…que determine la ley”. Más como todavía no

existe una ley específica de protección de datos o de Hábeas Data, no se sabe cuál será la amplitud o restricción que el legislador le dará al término “tribunal competente”.La Ley Orgánica de Amparo sobre derecho y garantías constitucionales de Venezuela de “De la competencia para conocer de la acción autónoma de Hábeas Data”.a) SC-TSJ, 14/03/01. Caso: Insaca C.A. Exp. 00-1797. “…cuando las leyes no han desarrollado su ejercicio y se requiere acudir a los tribunales de justicia, debido a la aplicación directa de dichas normas, es la jurisdicción constitucional, representada por esta Sala Constitucional, la que conocerá las controversias aun no desarrolladas legislativamente, hasta que las leyes que regulan la jurisdicción constitucional, decida lo contrario”.27 de setiembre de 1988, al reglamentar la competencia judicial del amparo genérico estima en el artículo 7° que serán competencias los “Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al laugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión”.Según el artículo 27 de la Constitución de 1999, “Toda persona tiene derecho a ser amparada a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos”.Con lo cual, siendo el Hábeas Data un derecho y una garantía constitucional esta se efectiviza mediante la acción constitucional de amparo en los términos que ordena la Constitución y la Ley Orgánica que la desarrolle.Por su parte, el inciso 2 del mentado artículo, sostiene que “El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella”.La acción de amparo específico de Hábeas Data, sirve para proteger diversos derechos constitucionales en el derecho, tales como “la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación”, según se deduce de la lectura del artículo 60 de la Constitución venezolana, y en forma más concreta cuanto el inciso 2 del mentado artículo sostiene: “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos”.

Este inciso segundo tiene origen, a no dudarlo, en el numeral 4 del artículo 18° de la Constitución española de 1978, por cuanto la transcripción ad pedemlitterae es exacta.El Hábeas Data como un amparo especializadoSPA-TSJ, 15/06/04. Caso: Elías Pernia vs Luis Tascón, Exp. 04-0338 “…el abogado Luis Pernia, actuando en representación de sus propios intereses, interpuso recurso de Hábeas Data contra la página electrónica creada por el diputado Luis Tascón, denominada “luistascon.com”, la cual contiene los datos personales de los ciudadanos que participaron en la jornada de recolección de firmas para la revocatoria…omisiss… Por lo tanto, al ser el recurso de Hábeas Data una modalidad especial de la acción de amparo constitucional dirigido a proteger el derecho constitucional al honor y la reputación de las personas, y como quiera que la Sala Constitucional cuenta con la facultad y el deber de velar por la correcta interpretación y aplicación de las normas constitucionales…”En base a este artículo y el artículo 28 constitucional debía edificarse la nueva norma de protección de datos de carácter particular en el Derecho venezolano, sin perder de vista que es función del Defensor del Pueblo venezolano, interponer la acción de Hábeas Data como las de Hábeas Corpus, Amparo, Inconstitucionalidad y demás recursos o acciones cuando fueren necesarios para cumplir sus atribuciones o funciones y cuando fuere procedente según la Ley (artículo 281-3, constitucional).

13. EL HÁBEAS DATA Y EL PODER INFORMÁTICOHoy en día con los adelantos tecnológicos experimentados en el campo de la informática, no solo es posible la recolección y el almacenamiento de información referida a varios ámbitos de la vida de una persona, sino que esa misma operación puede realizarse respecto de un gran número de ella a la vez.Como bien se ha advertido, hoy se puede decir que cualquier ser humano puede acumular, sin mayor esfuerzo, un conocimiento detallado sobre cientos de otros seres humanos en sus horas libres. Con cuanta mayor razón no acumulará información sobre ellos alguien que se especialice en la tarea o que, inclusive, la vea como un negocio potencia: acumulación de información y luego la vende como servicio.De esta manera la información organizada que puede poseer quien crea, alimenta y mantiene un banco de datos, le confiere un poder importante a la par que riesgoso, pues en definitiva se trata de una fuente de acumulación de poder económico y político a nivel mundial. Este poder de no ser bien utilizado, o mejor

aún, de no ser utilizada la información almacenada para la finalidad por la cual fue solicitada, puede acarrear serias consecuencias negativas para los derechos constitucionales de las personas cuyos datos están almacenados, particular riesgo es el que corren derechos como a la intimidad y conexos (como el del honor y la buena reputación). Como bien se ha advertido, quienes hacen informática (productor, gestor y distribuidor de datos) tiene generalmente protección constitucional de su actividad en las reglas que tutelan la libertad de comerciar, trabajar, inviolabilidad de los papeles privados, etc. La situación no es la misma para los registrados en los archivos o bancos de datos, y que estos puedan contener información equivocada, antigua, falsa, o con potenciales fines discriminatorios, o lesiva del derecho a la intimidad de las personas.Frente a este poder informático frente al riesgo que supone para los derechos fundamentales su ejercicio irregular y extralimitado, ha sugerido el concepto de igualdad en términos del Tribunal Constitucional –“Derecho a la autodeterminación informativa” como un nuevo derecho de la persona, de modo que a la larga lista de derechos humanos existentes debería agregarse uno más, que algunos llaman libertad informática o derecho a la libertad informática, y otros auto tutela informativa o autodeterminación informativa. En términos generales, este nuevo derecho va a suponer el reconocimiento a toda persona de una serie de facultades jurídicas que se le atribuyen precisamente para enfrentar las extralimitaciones del mencionado poder informático y evitar de esta manera que el mal uso del mismo pueda lesionar bienes o derechos constitucionales de las personas. Precisamente para la protección de estos derechos frente a agresiones que pueden proceder del mal empleo del poder informático es que se ha reconocido la garantía constitucional llamada Hábeas Data.

14. VIRTUALIDAD DEL HÁBEAS DATA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO14.1. Desde la Constitución. La doctrina coincide en afirmar que el Hábeas Data

garantía que pretende neutralizar los excesos del poder informático, debe poder servir para lograr las siguientes pretensiones de las personas cuya información está contenida en algún banco o registro de datos: acceder a la información; actualizar, rectificar o excluir información confidencial. La pregunta que conviene formular es si es posible concluir esta virtualidad del Hábeas Data desde el texto constitucional peruano. En el caso peruano, toda virtualidad se puede inferir del artículo 2.6 de la Carta de 1993. La forma constitucional habla de suministro de información, lo que a priori haría pensar que se trata de una disposición que no incluiría dentro de su

campo de protección, todas las situaciones anteriores al acto de suministro y, por tanto, tampoco incluiría ninguna de las virtualidades apuntadas.Sin embargo, esta impresión inicial no es la correcta, pues resultaría muy poco eficaz circunscribir las facultades que otorga el derecho solo al acto de suministro de información. El derecho recogido en el artículo 2.6 de la Constitución tiene por finalidad que los servicios informáticos públicos o privados, computarizados o no, suministren determinada información que potencialmente pueda ser agregada del derecho a la intimidad. Pues bien, esta finalidad solo podrá obtenerse en la medida que se otorgue al titular del derecho todas las facultades dirigidas a posibilitar que la entrega de la información pueda dañar la intimidad de las personas, no se llegue a verificar. No será posible que no se suministre información que atente contra la intimidad si no se otorga al titular la facultad de acceder a la información contenida en un banco de datos para actualizarla, rectificarla, declararla confidencial o excluirla, según corresponda.A esta misma conclusión se llega a través de un razonamiento desde el Hábeas Data. Esta garantía sería de una eficacia prácticamente nula si se la circunscribe solo para el acto de suministro, pues puede incurrir que la información haya sido ya suministrada incluso antes de haberse resuelto el Hábeas Data, más aun si se considera el hecho de que exista una vía previa que agotar antes de acudir a la acción de garantía. Si se quiere hacer del Hábeas Data un arma eficaz en defensa de los derechos constitucionales, debe concebírsele como un mecanismo de protección que alcanza a los momentos anteriores del suministro de la información y, por tanto, hacer proceder el Hábeas Data, además de evitar el suministro de información, también para su correspondiente fiscalización a través de su actualización, rectificación, ratificación, confidencialidad o exclusión.

14.2. Desde la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional ha establecido que la procedencia del Hábeas Data no se limita a actuar ante situaciones que signifiquen suministro de información, sino que se extiende a las situaciones anteriores al acto de suministro: “no es inoportuno precisar que el Hábeas Data en puridad, constituye un proceso al que cualquier justiciable puede recurrir con el objeto de acceder a los registros de información almacenados en centros de información o computarizados, cualquiera sea su naturaleza, a fin de rectificar, actualizar, excluir determinado conjunto de datos personales, o impedir que se

propague información que pueda ser lesiva al derecho constitucional a la intimidad”.De esta manera, el Hábeas Data es un mecanismo de garantía constitucional por el cual se puede solicitar no solo el suministro de información contenida en el banco de datos, sino también se puede lograr una suerte de fiscalización previa al contenido de la información almacenada en el referido banco de datos, a fin de que este solo pueda contener información suministrable. Esto significa, como bien ha hecho el Tribunal Constitucional, extender la virtualidad jurídica del Hábeas Data para lograr el acceso al banco de datos, así como para conseguir la rectificación, actualización y la exclusión de la información que sobre una determinada persona se contiene registrada.El Tribunal Constitucional señala que la protección del derecho a la autodeterminación informativa a través del Hábeas Data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de información, computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que se permita conocer que es lo que se encuentra registrado, para qué y para quién se realizó el registro de la información así como la persona que recabaron dicha información. En segundo lugar, el Hábeas Data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, ya sea por necesidad de que se actualicen los que se encuentren registrados, o bien con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen de identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de él, mediante el Hábeas Data un individuo puede rectificar la información, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que ésta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados.

14.3. Desde el Código Procesal Constitucional. El Código Constitucional igualmente ha recogido una interpretación extensa acerca de las facultades que otorga el artículo 2.6 de la Norma Suprema y, por tanto, de la virtualidad extensa también del Hábeas Data. Lo protegible por el Hábeas Data no solo es evitar el suministro de información que atente contra el derecho a la intimidad, sino que además protege aquellas facultades que

posibilitan que en la base de datos o registros solo exista información suministrable. ¿Cuáles son esas facultades reconocidas por el Código Procesal Constitucional? A decir del artículo 61.2 CPC son las siguientes: “conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información (…) hacer suprimir o impedir que se suministren datos o información”.

15. PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA A TRAVÉS DEL HÁBEAS DATA“[…] “[L]a protección del derecho a la autodeterminación informativa a través del hábeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de información, computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para quién se realizó el registro de información así como lo(o las) persona(s) que recabaron dicha información. En segundo lugar, el hábeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de él, mediante el hábeas data, un individuo puede rectificar la información, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados”” .“En diversas ocasiones este Tribunal ha expuesto el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la autodeterminación informativa. Últimamente, en la STC 0746-2010-PHD/TC, recordando a su vez lo que se expresara en la STC 04739-2007-PHD/TC, el Tribunal Constitucional recordó que este derecho garantiza una serie de facultades “que tiene toda persona para ejercer control sobre la información personal que le concierne, contenida en registros ya sean públicos, privados o informáticos, a fin de enfrentar las posibles extralimitaciones de los mismos”.La finalidad de este derecho, como también se expresara en la STC 1797-2002-HD/TC, es garantizar a la persona frente a los excesos derivados del uso, manipulación y difusión de los datos personales o familiares registrados mediante medios informáticos o electrónicos. Tal garantía trasciende los abusos o riesgos que pudieran involucrar la esfera personalísima y se extiende a los efectos que pudieran ocasionar en la totalidad de los ámbitos de su vida.Uno de esos ámbitos de la vida en los que se proyectan las posiciones iusfundamentales de la información financiera destinada al cálculo del riesgo crediticio. En este ámbito, la facultad de controlar la información que se encuentra compilada en las centrales de riesgo –sean públicas o privadas- preserva al titular de la información de los potenciales abusos

que la publicidad de sus datos crediticios y financieros pudiera ocasionarle y que, como consecuencia de ello, se incida negativamente en el goce y ejercicio de una serie de derechos e intereses de muy diversa clase (constitucionales, legales, contractuales, etc.).Entre esas facultades se encuentran, por ejemplo, el control de la legalidad de la obtención de la información, que la información no contenga aspectos íntimos, pero también, entre otros, que los datos que legítimamente se hallen almacenados satisfagan criterios de veracidad, integridad, utilidad y caducidad.La necesidad de que la información almacenada satisficiere los criterios de veracidad, integridad, utilidad y caducidad fueron expuestos tempranamente por este Tribunal en las STC 0666-1996-HD/TC y 1792-2002-HD/TC, y se encuentran regulados en el Código Procesal Constitucional, cuyo artículo 61.2 declara que el derecho a la autodeterminación informativa garantiza “Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, banco de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso de terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales”.Las mismas garantías han sido recogidas por la Ley 27489 en el ámbito de las centrales privadas de riesgos, al establecerse, entre los lineamientos generales de recolección y tratamiento de la información, que esta deba ser “exacta”, “veraz” y que su conservación solo podrá efectuarse “durante el plazo legal establecido o, en su defecto, durante el tiempo necesario el tiempo necesario para los fines para los que fue recolectada” (art. 9, incisos c y d).La limitación temporal del almacenamiento de la información financiera destinada al cálculo de riesgo crediticio está directamente relacionada con la facultad de que los datos que se conserven en un registro informático sean actuales y veraces. A juicio del Tribunal, la única manera de que a través de los datos se pueda proyectar una imagen real del comportamiento de una persona en el sistema bancario y financiero es que estos sean constantemente actualizados. Tal actualización presupone, in nuce, una prohibición de almacenamiento ad aeternum de los datos. En particular, de los denominados “datos negativos”, es decir, de los que registran una mala práctica en el mercado, pues también las malas historias crediticias se pueden revertir por la adopción de hábitos de honramiento de las obligaciones contraídas o, llegado el caso, incluso por efectos legales del transcurso del tiempo.La vigencia del registro de información bancaria o financiera adversa en un banco de datos no se relaciona necesariamente con la satisfacción (extemporánea) de una obligación patrimonial. La exigencia de veracidad de este tipo de información y la solvencia económica de las personas, principalmente en lo que se refiere a la capacidad y trayectoria de endeudamiento y pago. La información de que una obligación patrimonial se ha extinguido por su pago oportuno es tan valiosa como la información de que dicha obligación se ha extinguido fuera del plazo, por medio de una acción judicial o, en fin, como consecuencia de los efectos legales atribuidos al transcurso del tiempo sin que se

haya ejercido judicialmente los derechos del acreedor. Toda ella, llegado el caso, forma parte de la información actualizada y no desaparece o deja de existir por el hecho de que ya no se encuentra pendiente de cumplimiento, pues la historia o “imagen crediticia” de una persona está conformada por una serie de datos que en el tiempo evidencian su comportamiento en el mercado, y no se reducen solo al último hecho.Sin embargo, como antes se ha expresado, cualquiera que fuera el caso de información adversa que se pueda haber registrado en un banco de datos, el deber que tienen de proporcionar información veraz exige que estos sean actualizados constantemente, y reparar que ella no puede mantenerse registrada eternamente. Ello vale incluso para el caso de las obligaciones insolutas, en particular, cuando si exigibilidad haya superado el término de prescripción legal para poder reclamar su satisfacción. En tales casos, la conservación sine díe de la datos negativos de la persona constituye un ejercicio abusivo del poder, pues pese a que el ordenamiento jurídico ha establecido que el transcurso del plazo legal extingue la obligación insoluta, se prosigue irradiando una imagen crediticia y financiera no veraz al proyectar como actual el incumplimiento de obligaciones que se encuentran excluidas del tráfico jurídico.