El Módulo Privado

8/18/2019 El Módulo Privado

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INTRODUCCIÓN

Los diversos cambios que se vienen dando en el campo del DerechoPrivado, pusieron en evidencia la necesidad de actualizar la revista del

módulo, ya que muchos de sus apartes se contraponían a la realidadactual, tales como la vida privada que no sólo comprendía aquellasactividades que se realizaban dentro del seno del hogar sino que,muchas de ellas trascendían al diario vivir de la colectividad, como sonel matrimonio, la unión entre personas de un mismo sexo, losalimentos, el cambio de sexo, situaciones que por obvias razoneshacen parte de una sociedad que día a día hace que la vida privadasea menos privada, tomando gran importancia el principio de libredesarrollo de la personalidad.

Sin embargo, cabe preguntarse si una persona puede hacer lo quequiera sin importar las consecuencias!, lo que lleva a tener en cuenta,para resolver dicho interrogante la autonomía de la voluntad privada,que hoy en día ha cedido parte de su terreno para dar paso aconceptos como inter"s general, bien com#n, servicio p#blico entreotros, que son necesarios para una me$or convivencia, dando comoresultado una dignidad humana m%s acorde con las circunstancias delmundo actual.

&sa autonomía de la voluntad privada, de la que goza toda personapor el sólo hecho de serla, ha venido evolucionando a tal punto, que

para poder hacer e$ercerla adecuadamente en muchos casos debe serintervenida por el &stado, idea que parece no tener sentido en el%mbito del Derecho Privado, pero que tiene gran $erarquía al momentode ser aplicada a ciertos casos, como por e$emplo, servicios p#blicos,sin los cuales podría sobrevivir el ser humano de la sociedad actual.

Por ende, y despu"s de escuchar con detenimiento las palabras delilustre colega y amigo pro'esor L()S *L+-S /*S S)LL, en sucon'erencia titulada “&l intervencionismo &statal en la *utonomíaPrivada”, en el aula magna de la 'acultad de derecho, a0o 1223, donde

exponía de una manera clara las nuevas tendencias del DerechoPrivado, plasmadas posteriormente en su escrito denominado “Libertad4ontractual”, abusando de la con'ianza por "l depositada, me atreví asolicitarle de manera respetuosa que a partir de esas ideas seestructura el módulo privado, a 'in de actualizar la revista, dandocomo resultado de ese arduo traba$o las p%ginas que a continuaciónsintetizan de una manera clara y e'icaz los componentes actuales delmódulo.

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EL MÓDULO PRIVADO

Por5 Luis *l'onso o$as osillo61

I. Materia Modular: la vida privada

&n el devenir del derecho se ha pretendido que el individuo act#a endos %mbitos5 el privado y el p#blico2, y se han utilizado diversoscriterios para delimitarlos.

Lo privado, del latín privus, particular, en el Derecho omano hizore'erencia inicialmente a las distintas actividades que la 'amilia realizaen el espacio constituido desde el umbral de la casa 7domus8 haciaadentro. &n este espacio, adem%s, habitaban los dioses manes7antepasados8 a los cuales se les rendía culto, razón por la cual,literalmente, era un lugar sagrado, de acceso exclusivo a los miembrosde la 'amilia. Se encuentra aquí el origen del car%cter sagrado einviolable del domicilio3.

Lo p#blico, de publicus, es lo perteneciente al populus, inicialmente loque trasciende el %mbito 'amiliar.

9ientras que en el %mbito privado de la domus romana se

desenvolvieron las instituciones de la 'amilia y el patrimonio, lo p#blicoera lo concerniente al culto de las divinidades, al imperium 7poder delpueblo8 y el gobierno de la ciudad. * partir de estos %mbitos (lpianodistinguió entre el ius privatum y el ius publicum, utilizando el criterio

1* Abogado, egresado de la Universidad Nacional, docente del módulo privado de la Universidad SantoToms, !agistrado Au"iliar del #onse$o de %stado, e" asesor $ur&dico de la #omisión de 'egulación de%nerg&a ( )as2 As&, e"pone +ering, con re-erencia al antiguo romano. “El romano en lo exterior, es decir, en la vida delos negocios y de la política, y el romano en el interior de su hogar, son dos hombres completamentediferentes. Aquél no conocía la piedad; su egoísmo perseguía sin consideracin la senda que se habíatra!ado. "ero en el seno de la familia le daremos # conocer ba$o un aspecto que nos reconciliar# con él y

que restablecer# victoriosamente el equilibrio moral con otros pueblos, por e$emplo con los griegos%. %l%sp&ritu del /ereco 'omano en las diversas -ases de su desarrollo0 'udolp on +ering0 %ditorial#omares S, )ranada, 14, pg 5633 Seg7n e"pone +ering, “&'( la casa romana, gracias al poder del $efe de la familia, llega # ser un ser undominio independiente y aislado del mundo exterior, un oasis lleno de frescura en el desierto #rido del derecho. Así como la naturale!a rodea espont#neamente ciertas partes delicadas al abrigo de una protectora envoltura, de igual manera la ruda y dura corte!a de este poder tiene slo por fin proteger lasrelaciones m#s íntimas de la vida moral contra todas las influencias exteriores, separar el contacto nocivocon el mundo exterior y toda corriente de derecho prosaico para hacer posible el libre vuelo de la vidaíntima%. 8b #it, pg 533

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de la utilitas5 las normas que miraban a la utilidad privada pertenecenal primero y al segundo las que se re'ieren a la utilidad del populus,sin pretender escindir entre dos campos opuestos del derecho, sinoexplicar que la norma $urídica considera, por una parte, al individuocon sus propios a'anes y necesidades y, por otra, a la comunidad como

ser colectivo5.

4on la consolidación del &stado y la autonomía del derecho p#blicocomo rama de la ciencia $urídica se pretendió delimitar lo privado y lop#blico a partir del criterio de la relación $urídica, seg#n el cual elprimero rige las relaciones entre particulares y el segundo lasrelaciones entre el &stado y los particulares.

* partir de los conceptos de bien com#n, inter"s general, 'unciónp#blica y servicio p#blico hicieron se pro'undizó en la contraposiciónentre lo p#blico y lo privado, reservando a lo p#blico todos estosaspectos. *sí, muchas actividades económicas que antes pertenecían ala es'era de lo privado 'ueron sustraídas del %mbito de la autonomía dela voluntad privada y se reservaron a lo p#blico.

Por su parte, las instituciones que germinaron en el seno de la 'amiliatrascendieron el %mbito puramente dom"stico y dieron origen arelaciones inter'amiliares. Por tanto, el %mbito 'amiliar 'ue insu'icientepara explicar el concepto de vida privada.

&n esencia, la vida privada comprende aquellos aspectos que no

trascienden lo particular, que se gobiernan principalmente por laautonomía de la voluntad privada, especialmente, el negocio $urídico,la 'amilia, los bienes, los contratos, las obligaciones, las sucesiones ylas acciones que protegen los derechos individuales. *sociada a loprivado tambi"n se encuentra la privacidad, anglicismo sinónimo deintimidad, que hace relación a la vida personal que se desarrolla enespacios reservados y se protege con la con'idencialidad.

&n tanto la autonomía de la voluntad privada se predica de la persona,destinataria del derecho, se concibe esta #ltima, con todos susatributos, como la principal institución de la vida privada.

5 Se puede consultar a 9uan +glesias, en /ereco 'omano : ;istoria e +nstituciones0 %ditorial Ariel/ereco, !adrid, 13, pg 5

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II. Centro de Interé: la perona ! la di"nidad #u$ana

4omo se0aló :elsen, “el objeto de la ciencia jurídica no es el hombre,sino la persona. Y la distinción entre el hombre y la persona constituyeuno de los conocimientos más importantes de dicha ciencia” 3b. 4it., p#g. 2/5.

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La dignidad, de dignitas, se re'iera a la calidad de digno, al m"rito dealguien, del ser humano, en el caso de la dignidad humana. Dichom"rito est% asociado a la condición racional del hombre que le permiteper'eccionar su propia existencia, en todos los %mbitos, a partir dele$ercicio de la voluntad, el libre albedrío.

&l contenido de la dignidad est% determinado 'undamentalmente porestos tres aspectos5 vivir como quiera, vivir bien y vivir sinhumillaciones. &n este sentido, ha se0alado la 4orte 4onstitucional45

( ' ) la dignidad humana comprende tres aspectos (i) la autonomía o posibilidad de dise!ar un plan vital y determinarse seg"n suscaracterísticas (vivir como quiera); (ii) la satis#acción de ciertascondiciones materiales de e$istencia que garanticen al individuo la

posibilidad de #uncionar en la sociedad y desarrollar un papela activoen ella (vivir bien); y (iii) la intangibilidad de los bienes no

patrimoniales, integridad #ísica y moral (vivir sin humillaciones).

+rente al &stado y los particulares, la protección de la dignidadhumana se constituye en una barrera in'ranqueable que buscaproteger al individuo en el me$oramiento permanente de su propiaexistencia, en el per'eccionamiento continuo de su propio ser.

III. E%e te$&ti'o: La autono$(a de la voluntad privada.

). Ape'to 'on'eptuale "enerale de la voluntad

La voluntad es el producto o mani'estación de la mente humana quere'le$a un estado de autoconciencia, re'lexión y decisión del individuo.&n este sentido, se concibe la voluntad como una condición natural delhombre, en tanto est% dotado de mente, conciencia y razón.

&n su aspecto interno, la voluntad comprende la autoconciencia y seasocia con el querer, los deseos o apetencias y el tener la intención. &nsu aspecto externo, se visualiza como la 'acultad del individuo para

decidir y ordenar su propia actuación y se expresa en la conductadecidida de manera re'lexiva.

&n el campo individual, la voluntad se reconoce como el libre albedríoo la libre determinación en la es'era de cada uno. &n lo social, lavoluntad individual es elemento determinante de las relaciones

4 Sentencia TD>61de 266, !agistrado Bonente. ;umberto Antonio Sierra Borto5


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sociales. La interacción de las distintas voluntades individuales permiteconsentir : disentir, valorar : despreciar, reconocer : desconocer,admitir : negar, etc. 4ada sociedad, en tiempo y lugar determinados,es producto de la comple$a interacción de la voluntad individual de loshombres.

&n el %mbito político la gens, la tribu, la polis, el populus, la nación y el&stado son mani'estaciones de multiplicidad de voluntades individualesorganizadas, a partir de un sentimiento o identidad com#n . Sin lavoluntad individual no es posible el consenso, base de lo político.

&l estudio de la voluntad, como mani'estación de la mente humana,trasciende la ciencia del derecho. De ella se ocupan tambi"n lateología, la cosmología, la 'iloso'ía, y biología, entre otras.

&n la teología se concibe a la voluntad como unas de las principalesexpresiones de la 'iliación divina del hombre. Desde la cosmología, seatribuye naturaleza cósmica a la mente humana y su principalmani'estación5 la voluntad.

Desde la óptica biológica, la voluntad, como producto de la mentehumana, es abordada a trav"s de varias especializaciones de la cienciade la medicina, principalmente, la psiquiatría y la neurología. Losavances actuales del estudio del cerebro humano, en el campo de laneurología, designan la corteza cerebral como la estructura org%nicaen que reside y se desarrolla la mente humana16.

La 'iloso'ía, en t"rminos generales, busca explicar de manera universalla experiencia humana a partir del pensamiento, la razón y lavoluntad, como creaciones de la mente. Las ramas de la 'iloso'ía quetratan de los 'undamentos, organización y aplicación del derecho7'iloso'ía del derecho8 y de los aspectos 'undamentales del &stado

“6as relaciones de los individuos con el derecho general, reciben del Estado su realidad y sucomplemento. El derecho es la expresin del espíritu com7n nacional, y por consiguiente, de su voluntad,que es también la voluntad de todos los individuos; pero cada individuo puede, en virtud de su libertad,obrar contra la idea y voluntad manifestada por él como miembro de la nacin, y esta contradiccin es la

in$usticia o la violacin del derecho, que debe ser reprimida si se quiere conservar al derecho su imperio yexistencia. &'( 8olamente en el Estado es posible oponer a los individuos la regla del derecho como algoexterior y ob$etivo; y, ba$o este concepto, la violacin del derecho, siempre posible a la libertad, seencuentra encadenada y absorbida por la voluntad general%. ! Eriedric Farl on Savign(0 Sistema del/ereco 'omano Actual0 Traducción de ! # )uenou"0 %ditorial #omares0 )ranada0 266


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como expresión de la organización del pueblo y del poder p#blico7'iloso'ía política8, abordan la voluntad individual como uno de loselementos determinantes del Derecho y el &stado.

4omo condición $urídica, la voluntad, no tiene 'aceta #nica. Distinta ha

sido su concepción en el ius naturalismo y desde el ius positivismo.

&n la orilla del ius naturalismo se concibe la voluntad como una'acultad natural del hombre, absoluta, que no admite in$erencia delderecho. Sin embargo, no es posible con'undir la condición natural dela mente humana con el grado de poder de decisión del individuo en el%mbito social, que no es dado, determinado, ni acabado, sino productoeminentemente moldeable desde la convivencia social.

Savigny, al conceptualizar sobre la persona como su$eto de lasrelaciones $urídicas, identi'icó la voluntad con una “capacidad natural”que comienza con el nacimiento del individuo, pero que puede serlimitada o restringida por el derecho positivo. =ambi"n, de$ó sentadoque el derecho positivo, a trav"s de una 'icción, puede ampliar lacapacidad a entes creados por el hombre y atribuirles capacidad. *partir de esta idea concibió a la persona $urídica como una 'icción $urídica> lo 'icticio consiste, precisamente, en la atribución de voluntada los entes creados por el hombre11.

&n el derecho actual se distingue claramente entre el hombre, comocategoría biológica, y la persona, como categoría $urídica. &sta #ltima

viene 'orm%ndose no solamente a partir de la voluntad como expresióndirecta de la mente humana, sino molde%ndose a trav"s de criterios,principalmente, "ticos, 'ilosó'ico?políticos, sociales y económicos. &stopermite entender, sin acudir a la teoría de la 'icción, que todos loshombres son personas, pero que no todas las personas son hombres,como en el caso de las llamadas personas morales, y que todas ellasgozan de voluntad.

4oncebida la persona como categoría $urídica, la voluntad no hacere'erencia #nica y exclusivamente a una condición natural de la mente

humana, sino 'undamentalmente a un poder o 'acultad de decisión,moldeado por criterios sociales, "ticos, 'ilosó'ico?políticos yeconómicos, entre otros, que sirve de centro de imputación de lasrelaciones $urídicas y sus e'ectos, esto es, que su$etan a la persona, lavuelven su$eto de derecho.

11 ! Eriedric Farl von Savign(0 ob cit, ibro ++, #ap&tulos ++ ( +++7


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&sta #ltima concepción permite entender, como una realidad, que en elcampo $urídico los hombres dotados de razón, los privados de ella, así como los entes creados por el hombre, est%n dotados de voluntad ypueden establecer relaciones $urídicas con e'ectos vinculantes.

La voluntad, entendida como condición $urídica, se materializa en lalibertad, ya absoluta y unidimensional como se pretendió en "pocasantiguas, ya relativa y multidimensional como se mani'iesta ahora atrav"s de la libertad de personalidad, de pensamiento, de conciencia,de expresión, de locomoción, de culto, negocial, contractual, depro'esión u o'icio, de asociación, 'amiliar, de iniciativa, económica, decompetencia, etc., que permite a las personas establecer relaciones $urídicas en orden a satis'acer sus necesidades en todos los %mbitosque comprende el reconocimiento de la dignidad humana.

*. La voluntad en el dere'#o privado

La 'uerza del derecho privado, como producto social, radica'undamentalmente en la voluntad individual, guiada por valores conque el individuo expresa el deseo de trascender su propia existencia.&sa 'uerza se mani'estó con mayor "n'asis en las "pocas conocidascomo de in'ancia del derecho y se ha moderado con la organización del&stado.

*.). El papel de la voluntad individual en la "énei de laintitu'ione del dere'#o privado de tradi'i+n latina

&n los orígenes de oma el derecho, ya sea que se entienda comopoder o 'acultad 7derecho sub$etivo8 o que se conciba como norma7derecho ob$etivo8, emana m%s de la 'uerza de la voluntad individual,de la tradición y el culto, que del &stado.

La apropiación (pro privus) o sometimiento de los ob$etos del mundoexterior a la es'era privada se sustenta en la voluntad del individuo,

expresada en el poder 'ísico (manus), respaldada con la 'uerza de lalanza 7q%iritas8 que instrumenta el combate 7vindicta8 ó la venganza, ylegitimada en el culto 7mores et #as8.

@ la ley 7le$ 8 es el producto del consentimiento de las voluntadesprivadas, ya directo entre dos partes que gestionan por sí mismas susintereses, para renunciar a la venganza o para obligarse 7 le$ privata8,ó bien del consentimiento logrado por la expresión de las voluntades

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individuales en asamblea de varones 7com vire> comitios8, convocadasen sus orígenes igualmente por la voluntad particular, para decidirsobre aspectos que trascienden lo privus y que, por ende, deben serdecididos por el populus 7le$ publica8.

La g"nesis y organización de la #amiliae y el patrimonium se sustentanprimigeniamente en la voluntad privada que somete a un individuo alpoder 7#amus8 del $e'e 7 pater 8 y las cosas acumuladas 7domus8 alpoder del se0or 7dominus8 de la 'amilia.

&n la organización de la 'amilia y la domus se incubaron lasinstituciones que 'ueron, y siguen siendo, la columna vertebral delderecho privado5 persona, 'amilia y propiedad, y de allí se extrapoló ala organización del populus; de la imitación de la 'amilia en lo p#blicose origina la organización del populus en &stado12. 4omo lo registró elhistoriador romano =ito Livio, sus antepasados consideraban la 'amiliacomo una peque0a rep#blica independiente.

a) &a voluntad privada en la organi'ación de la institución jurídica dela #amilia

4on agudeza observaron los $uristas romanos que la organización de la#amiliae radicaba 'undamentalmente en la 'acultad de determinaciónque e$ercía el pater sobre la #amus, la cual variaba seg#n el individuoque estuviera sometido a su voluntad5 patria potestas sobre los hi$os> potestas maritalis sobre su cónyuge o sus nueras> y potestas

dominicas sobre los esclavos.

*simismo, pusieron en evidencia estos $uristas que la unión entre elvarón y la hembra, indistintamente, se basa en la voluntad individual.Lo que varía son los e'ectos, dependiendo de quienes participan y la'orma como se lleva a cabo tal unión5 $ustas nuptias, concubinato,contubernio, negocio o comercio sexual, etc.

Por otra parte, la necesidad de prolongar la estirpe en el tiempo $usti'icó que el pater , seg#n su voluntad, introdu$era a la 'amilia

individuos a$enos a ella 7adoptio8 y designara el heredero 7testamenti #acti 8 que debía sucederlo 7sucessio8 para que la 'amilia no seextinguiera y se mantuviera el culto a los antepasados 7dioses manes8.

12 #omo destaca +glesias, “a la postre, resulta patente que el imperio de todo un repertorio deconcepciones morales arraigadas en ese mundo sagrado :intocable que es cada hogar, cada domus, haceque la familia se gobierne, en línea m#xima, por una normativa que no es extra


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+inalmente, la tutela y la curatela son instituciones derivadas de laorganización 'amiliar que se basan, originalmente, en la decisiónvoluntaria del pater de transmitir al pariente m%s próximo su autoridadsobre los hi$os incapaces, en caso de que a su muerte sobreviniera ladisolución de la 'amilia.

b) &a voluntad privada como #undamento de la institución jurídica dela persona

La personae 'ue concebida en el Derecho omano como categoría $urídica distinta del hombre, ya que solamente algunos hombres eranpersonas, no todas las personas eran hombres y solamente quieneseran personas tenían y podían e$ercer 'acultades $urídicas. Se moldeóa partir de la situación en que se encuentra la voluntad del individuo'rente a la libertad, la cives y la #amiliae, así como del reconocimientode que algunos entes creados por la voluntad del hombre puedenexpresarse a trav"s de esa misma voluntad.

La institución de la capacidad 7posiblemente de caput o capa$ 8 'ueconcebida desde el derecho romano como un mecanismo para veri'icarsi la voluntad de un individuo puede producir e'ectos en el derecho. *le'ecto, se aplicaron los $uristas, principalmente, a analizar las distintas'ases mentales por las que atraviesa el individuo seg#n la edad7in'ancia, pubertad, adultez y mayoría8, la autoconciencia

7“normalidad” o de'ectos mentales8 y las condiciones 'ísicas quepermiten al individuo pronunciar y oír las palabras sacramentales atrav"s de las cuales se debe expresar la voluntad inequívoca decontraer la obligación, con el 'in de determinar si "ste tiene la aptitudque le permite entender sus actos y asumir sus consecuencias.

c) &a voluntad privada en la organi'ación de las instituciones jurídicasrelacionadas con el patrimonium

La organización del patrimonium, por su parte, no es menos prolí'ica

en materia de poderes o 'acultades individuales, esto es, de 'ormas deexpresión de la voluntad.

La apropiación de las cosas que son #tiles para satis'acer necesidadesen bene'icio propio 7bonus8 con exclusión de los dem%s 7res est mea8es tal vez una de las m%s 'uertes expresiones de la voluntad, y una delas que mayores con'lictos puede causar en la sociedad. La toma deposesión de la cosa 7 possissedere, de poti : pre'erencia? y sedere :

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sentarse8, lleva apare$ada la constitución de un poder o se0oríoabsoluto 7dominium8, que se concreta en la 'acultad de determinaciónpara usar o servirse de la cosa 7ius utendi 8, aprovechar sus 'rutos 7ius#ruendi 8 y disponer libremente de ella 7ius abuttendi 8.

esulta sorprendente en el Derecho omano, y a#n en el derechoactual, observar con detenimiento cómo los $uristas entendieron yexplicaron, con incomparable ingenio y agudeza mental, las distintasconductas, socialmente aceptadas, a trav"s de las cuales se expresa lavoluntad individual de apropiarse o trans'erir las cosas y constituir else0orío absoluto sobre ellas5 mancipatio, in iure cessio, adjudicatio,usucapio, ocupatio, accessio, especi#icatio y traditio. Desde entonces,sin expresión de la voluntad individual, a trav"s de conductas y 'ormassocialmente convenidas, no es posible apropiarse v%lidamente de lascosas.

=ambi"n desarrollaron los $uristas romanos la desmembración de estepoder absoluto 7dominium8 de determinación sobre las cosas. &n estecampo, 'i$aron su atención en mecanismos basados,'undamentalmente, en la expresión recíproca de las voluntadesindividuales, o consentimiento, que permite que quienes se convienenpuedan servirse de una misma cosa, de distintas 'ormas, delimitandocon precisión y claridad la 'acultad o poder de determinación que cadauna de ellas puede e$ercer sobre la misma cosa5 nuda proprietatis,servitus, usu#ructus, usus, habitatio y pignus.

&n esa construcción subyace la observación elemental de que losbienes son escasos 7no in'initos8 y que su apropiación, con exclusiónde los dem%s, los hace m%s escasos, lo cual constituye un 'actor críticoque tensa las relaciones sociales. &s posible advertir en estas #ltimascreaciones una incipiente 'unción social de la propiedad, por 'uerza dela voluntad privada y no del &stado.

d) &a voluntad privada en la gnesis de las instituciones jurídicasrelacionadas con las obligaciones

=al vez las obligaciones constituyen la obra m%s re'inada y acabada delos $uristas romanos y el monumento $urídico mayor de la voluntadprivada. Sin "sta es imposible contraer la obligación, obligarse.

La organización de la 'amilia y la iniciativa privada llevaron a la divisiónde las tareas, inicialmente dom"sticas e intra'amiliares, y por esta vía

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se llegó a la especialización del traba$o y a las relacionesinter'amiliares.

La apropiación privada y la escasez de los bienes, sumadas a ladivisión de las tareas, estimuló la producción de excedentes para

o'recer a cambio de lo que se carece y que otra 'amilia produce. &stopropició el intercambio de bienes, el comercio. La división del traba$o yla producción de excedentes marcaron el paso rotundo de laseconomías aut%rquicas a las economías de mercado.

Por otro lado, las relaciones de vecindad llevadas al límite de lo'ísicamente posible, el aumento del populus y el contacto permanentede los hombres dentro de la cives acentuaron e hicieron prolí'icas,necesarias y comple$as las relaciones sociales.

&l hombre que para satis'acer sus necesidades quiere, apetece ynecesita las cosas que otro produce o posee, sólo puede obtenerlasv%lidamente mediante las 'ormas convenidas, consensuadas> medianteel consentimiento.

&l intercambio de voluntades individuales por parte de personas quepertenecían a 'amilias distintas, en torno a la entrega de una cosa paraque otro la usara o consumiera, con la promesa de devolver cosasiguales 7mutui dans8, originó el crditum, de credere, con'iar o creeren el otro, y el debitum o deber especí'ico 'rente a una personadeterminada. -o obstante, la voluntad del creditore 7el que creyó en la

promesa8 no es su'iciente para a'ectar la libertad del debitore 7quienprometió, el que asumió el debitum813.

(na promesa sin poder o 'acultad para doblegar la voluntad de quiendebe cumplirla, no garantizaba la devolución de lo prestado. Si lacon'ianza depositada en la promesa del otro se rompe o de'rauda porimposibilidad de obtener lo prometido, se di'iculta la colaboraciónmutua en la satis'acción de necesidades a trav"s de relacionesinter'amiliares, y, lo m%s importante, sin la garantía de devolución nohay pr"stamo. Sin esto no son propicias las relaciones de cooperación

o colaboración en orden a la satis'acción de necesidades en lasociedad.

La primera garantía para asegurar el poder o 'acultad de exigir a otroque cumpla lo prometido, que haga lo que debe, 'ue provista por lavoluntad privada. 9ediante el ne$um, ritualidad civil en la que seexpresaba la voluntad por el cobre y la balanza, un hombre libre, por

13 +glesias, 8bcit, pg 32 ( ss12


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su propia decisión, se sometía al poder de otro que o'recíacolaboración para satis'acer sus necesidades, quedando el primero encalidad de ne$i y constituy"ndose el segundo en dominus in personadel ne$i . &l creditore e$ercía 'ísicamente el poder 7dominium in persona8 al cual se había sometido voluntariamente el ne$i si "ste no

realizaba el d"bito.

4on el paso del tiempo, el e$ercicio abusivo del poder con'erido aldominus in persona y el reiterado desconocimiento de ese poder porparte del ne$i demandaron la intervención de poder p#blico7imperium8. (na vez que se demostraba que el nexi, por su propiavoluntad se había sometido al poder del dominus in persona, el praetor reconocía a este #ltimo el e$ercicio de su 'acultad, autorizandoamarrar 'ísicamente el cuerpo del nexi y conducirlo a la domus,procedimiento conocido como manus injectio, en el cual se halla lag"nesis de la actual acción e$ecutiva.

&l cuerpo amarrado 7ob ligatus), origen sem%ntico de la obligatio, es laconsecuencia de la voluntad expresada por el individuo a trav"s delne$um. &sta misma lógica permitió a los $uristas explicar que todaobligación se contrae exclusivamente por conductas que provienen dela voluntad del deudor, las cuales llamamos 'uentes de lasobligaciones, y que en tanto la obligación restringe la voluntad deldeudor, debe ser limitada en el tiempo y debe extinguirse a#n contra lavoluntad del acreedor, a trav"s de distintos hechos provenientestambi"n de la voluntad del deudor, que son los llamados modos de

extinción de las obligaciones.

+inalmente, en el Derecho omano la $usticia es expresión de lavoluntad constante y perpetua del individuo para dar a cada quien losuyo. Se basa en el reconocimiento de que el otro es distinto y en laequivalencia de las relaciones. &sta $usticia proveniente de la voluntadindividual, considerada como conmutativa, hace posible que seestablezcan las relaciones $urídicas, 'orti'ica el orden social y laconvivencia pací'ica.

&l quiebre en la voluntad individual de dar a cada quien lo suyo, o paraaceptar lo que el otro considera $usto, estimuló una mayor in$erenciadel populus en lo privus> demandó una mayor intervención delimperium en lo individual y re'orzó la necesidad de la autoridadp#blica.

*.*. Lo ditinto potulado o,re la voluntad privada13


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&n el Derecho omano se observa cómo a medida que la organizacióndel &stado avanza y se so'istica, la autoridad desplaza, limita y enalgunos casos sustituye la voluntad del individuo.

&l &stado se hizo necesario no solo como 'orma de organización delpoder p#blico 'undado en las armas para proteger el territorio y el populus, sino que, adem%s, se erigió como instrumento para hacere'ectivos los poderes o 'acultades privadas, para expresar conautoridad lo que se debe dar a cada quien, para establecer la norma $urídica, 'inalmente, el derecho.

&l desarrollo del derecho privado est% marcado por una incesantetensión entre la voluntad privada y el &stado. La 'orma como seconcibe al individuo dentro de la organización política incide en laconcepción del &stado y a medida que esta #ltima cambia se producenmodi'icaciones que alteran el %mbito de la voluntad privada delindividuo.

* trav"s de, al menos, dos postulados se ha explicado la voluntad delindividuo en el %mbito de lo $urídico5 la autonomía de la voluntad y laautonomía de la voluntad privada15.

Seg#n el primero, la voluntad del individuo por sí sola es su'icientepara crear y hacer producir e'ectos a las relaciones $urídicas entreparticulares, de tal manera que la voluntad individual es el principal

instrumento de regulación de la vida privada. Aa$o este postulado sepretende, por e$emplo, que el 'in del &stado se centra principalmenteen la organización y e$ercicio del poder p#blico> que la ley y lavoluntad privada expresada en el contrato se encuentran en igualdadde condiciones como 'uente de las obligaciones> que para interpretarla ley y el contrato debe acudirse 'undamentalmente a la voluntad ointención del legislador o de las partes, que el derecho privado eseminentemente potestativo y aplica a 'alta de voluntad de las partes,etc.

&l postulado de la autonomía de la voluntad privada parte de laobservación de que la voluntad por sí sola no produce e'ectos $urídicos, sino que estos dependen de la e'icacia que la ley atribuya ala voluntad. Aa$o este postulado se ha acentuado la intervención del&stado en distintos %mbitos de la voluntad privada antes in'ranqueablepor la organización política, generando una mayor tensión entre lo

15 8rti@ !onsalve lvaro0 !anual de 8bligaciones0 Temis, Gogot, 266>, pg 314


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p#blico y lo privado, entre el %mbito de la autoridad p#blica y lavoluntad privada.

&l derecho privado que 'ue codi'icado al amparo del modelo de &stadoliberal, individualista y no intervencionista, generalmente se piensa

ba$o la óptica de la autosu'iciencia de la voluntad privada paraestablecer relaciones, dotarlas de e'icacia $urídica y mínimaintervención del &stado. *unque ese modelo 'ue superado por el&stado Social de Derecho, interventor de la economía, redistribuidor dela riqueza, curiosamente en algunos sectores ese cambio parece a$enoa la concepción del derecho privado.

4orrientes de pensamiento actuales, como el nuevoconstitucionalismo, o neoconstitucionalismo, y mecanismosso'isticados de intervención del &stado en las relaciones sociales yeconómicas, vienen poniendo en evidencia que la autonomía de lavoluntad privada es una construcción principalmente 'ilosó'ico?política,que desde el derecho constitucional irradia las dem%s ramas delderecho, inclusive el privado. Por tal razón, no son su'icientes lospostulados de este #ltimo para abordar el estudio de la autonomía dela voluntad privada.

&n el siguiente estudio se analiza la importancia de los 'enómenosse0alados5

&a autonomía de la voluntad privada es un concepto desarrollado en el

derecho civil #rancs, entre los siglos *+++ y +, con el propósito dee$plicar el campo de acción del stado #rente al particular y, enconsecuencia, la e#icacia de la es#era del individuo para regular lasrelaciones jurídicas, especialmente las de contenido económico. l alcance de este postulado está estrechamente ligado a la concepciónmisma del stado.

-ajo el stado gendarme de esa poca, cuya má$ima “dejar hacer,dejar pasar % e$plicaba su rol, el individualismo llevado al e$tremo,considerado por algunos doctrinantes como ultraindividualismo>? ,sentó el postulado de que la regulación de las relaciones económicas

es un campo reservado a la es#era de lo individual, de tal manera que1< "lantean 38"+9A @E-99)EB, uillermo y 38"+9A A438*A, EduardoC “E6 4D6*3 A 6A

36D9*A) "-+A)A. El 4digo de 9apolen, de >F0G, que ha e$ercido influencia en Europa y entodos los países latinoamericanos : 4olombia entre ellos , fue for$ado en el clima racionalista yultraindividualista de la Enciclopedia y de la -evolucinC en ese ambiente filosficopolítico que erigial ciudadano en #rbitro y medida de la vida com7n y sus instituciones, que concibi la sociedad como el producto artificial de un imaginario Hcontrato socialI y que redu$o el Estado a la simple condicin deHgendarmeI, cuya definicin 7nica debería consistir en garanti!ar las libertades omnímodas de losciudadanos%. *eoría eneral del 4ontrato y del 9egocio Jurídico. ?K. Edicin; *emis, >55F; pag. L y ss.

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el contrato era, por e$celencia, el instrumento válido y e#ica' pararegular todos los aspectos de las relaciones económicas. l contrato nosolamente era un instrumento válido para el intercambio de bienes,sino que era un mecanismo de regulación de las actividadeseconómicas.

e prohijó la prevalencia del inters particular sobre el inters general;se sentó el paradigma de que correspondía al individuo regular lasrelaciones económicas, que podía establecer con absoluta libertad, y que el stado debía limitarse a reconocer y hacer e#ectivas lasregulaciones adoptadas por stos mediante los contratos, sin que

pudiera intervenir para alterarlas o desconocerlas>1 .

n /olombia, sin embargo, con la adopción del /ódigo /ivil en 0123 (y posteriormente en 0112), la autonomía de la voluntad privada #uereconocida con límites. 4sí lo plantean los tratadistas *4&5/+4 64 y 789+6 :754&* >L

“&os arts. 0?ejó el /ódigo en plena libertad a los contratantes para que se

gobiernen por su voluntad sin limitaciones de ninguna clase,como erróneamente se pensó durante el siglo pasado@ nmanera alguna; (...) cuatro textos legales nos indican taleslimitaciones, encaminadas a salvaguardar los intereses

superiores de la colectividad (/./. arts. 0, 0F%. (?estacamos).

1= Explica ME--NMA9 John OenryC “' aun cuando los científicos del derecho trataban de ser puros ylibres de valores convencionales no eran m#s que cautivos ideolgicos de su tiempo. 6a obra creativa delos científicos del derecho tuvo lugar en el siglo P+P en Europa, en el clima intelectual que desdeentonces se llam el liberalismo europeo del P+P. Entre los aspectos m#s sobresalientes de estaideología se encuentra el acento tan marcado en el individuo y su libertad. 6a propiedad privada y lalibertad de contratar eran tratadas como instituciones fundamentales que deberían ser limitadas lo

menos posible. Eran tiempos que ahora consideraríamos como de un individualismo exagerado%.&)estacamos(. En “6a *radicin Jurídica -omano4annica%; @ondo de 4ultura Econmica;*raduccin de 4arlos 8ierra; México, >5F0. "#g., >>L.

1> 8b #it, "#g. G2.14 Nota del te"to trascrito. “ 6as normas citadas disponenC Art. 16. =9o podr#n derogarse por convenios

particulares las leyes en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas costumbresQ. Art.1518, inc. 3oC =8i el ob$eto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamenteimposible el que es contrario a la naturale!a, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, ocontrario a las buenas costumbres o al orden p7blicoQ. Art. 152C =8e entiende por causa el motivo queinduce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres

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ucesos posteriores como las crisis económicas y jurídicas provocadas por las guerras mundiales; el crecimiento de la población; el desarrollode las economías de mercado; y en #in, la irrupción #inal en la doctrinade conceptos como el bien com"n, el inters general, el orden p"blico,el servicio p"blico, llevaron a rede#inir la concepción del stado,constituyndose stos en #in de la organi'ación política.

l stado, por tanto, debe hacer coincidir los intereses particulares conlos intereses generales, y en caso de con#licto debe hacer prevalecer estos "ltimos; debe intervenir en la economía con el #in de lograr unadistribución equitativa y justa de los bienes, con igualdad deoportunidades; a la propiedad se le atribuye #unción social; losderechos se reconocen con un #in social, y el ejercicio contrario a ste#in constituye abuso; el stado debe ser el prestador de los servicios

p"blicos, etc. s el stado ocial de ?erecho.

sa nueva concepción del stado marcó su impronta en la autonomíade la voluntad privada. l stado entró a regular las relacioneseconómicas entre los particulares y a imponer contornos al campo deacción del individuo en lo económico, de tal manera que con su actuar el stado empe'ó a dirigir el campo de acción del individuo en materiaeconómica.

Ya en la tercera dcada del siglo , la doctrina #rancesa advertía un“dirigismo contractual % ante el cual empe'aba a retroceder la libertad individual y la autonomía de la voluntad privada, por la intervencióndel poder p"blico que empe'ó a ocuparse de establecer, entre otras,

las condiciones de celebración o #ormación de los contratos, sucontenido, disolución y e#ectos>5.

o al orden p7blicoQ. Art. 16!3. =6os contratos deben e$ecutarse de buena fe, y por consiguiente obliganno solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturale!a dela obligacin, o que por la le" pertenecen a ella#$ . H/estacamosI

1 Nota del te"to trascrito. “As& se re-irió 98SS%'AN/, al dirigismo contractual. Ja evolución Kue sea mani-estado en el campo contractual no es puramente cuantitativa, presenta tambiLn un aspectocualitativo os contratos no solamente a crecido en n7mero ( en categor&as 8rdenados en otro tiempo

para de$ar a los interesados en completa libertad, su-ren cada ve@ ms la -iscali@ación, la acción de los poderes p7blicos, Kue se preocupan de las condiciones en son aKuLllos celebrados, de las clusulas Kue

encierran, de los e-ectos Kue producen, de la interpretación Kue comportan, de los acontecimientos Kue producirn su disolución0 poco tiempo ace Kue el legislador (, con ms -recuencia todav&a el $ue@,intervienen e imponen su criterio a las partes, desde la elaboración de la convención asta el -ina de surecorrido0 en otro tiempo -enómeno privado e individual , el contrato es tratado, cada ve@ ms, como un-enómeno social0 la libertad individual ( la autonomía de las voluntades privadas retroceden ante elintervencionismo de los poderes p7blicos, ( el contrato libre tiende a convertirse en contrato dirigidoQ”Has cursivas son del te"to original ;emos subra(adoI Tratado de /ereco #ivil, Tomo ++, ol +, Teor&a)eneral de las 8bligaciones Erancia 13 HTraducción de Santiago #incilla ( !anterola0 %diciones9ur&dicas %uropa : AmLrica0 Gosc ( #&as %ditores, Guenos Aires, 'eimpresión 13I

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Dor otro lado, al amparo del concepto de ervicio D"blico el stado sereservó y monopoli'ó m"ltiples actividades económicas, de las cualese$cluyó la autonomía de la voluntad privada. n aquellas actividadesque #ueron de#inidas por el stado como servicio p"blico despareció laautonomía de la voluntad privada, esto es, se anuló la autonomía del individuo para regular y actuar en este tipo de actividades.

n /olombia, pasaron varias dcadas y re#ormas constitucionalesmientras se reconoció nuevamente e#ectos a la autonomía privada enel campo de los servicios p"blicos, no obstante, con un ámbitoampliamente limitado.

n otras actividades que no #ueron de#inidas como servicio p"blico pero que se consideraron de inters general u orientadas al biencom"n, el stado tambin intervino para regular su ejercicio y limitar la autonomía de la voluntad. $igió permisos y licencias, y especí#icas#ormas societarias y contractuales; limitó el n"mero de actividades

que puede reali'ar una persona (sociedades con objeto e$clusivo y desintegración de las actividades de una misma cadena productiva);estableció requisitos y prohibiciones encaminados a proteger lasalubridad, la seguridad, la tranquilidad y la libre competencia,estableció horarios, precios, y sometió m"ltiples actividades a suinspección, vigilancia y control, etc. Einalmente, ni siquiera quedaron a salvo del poder del stado lasactividades en las cuales no se consideró involucrado directamente el inters general. 4 travs de sus jueces, y a partir de la teoría de laimprevisión de los contratos (rebus sic stantibus) estableció una

e$cepción al principio de que “los pactos han de cumplirse% porque laley reconoce e#ectos jurídicos a la voluntad privada (pacta sunt servanda)/0 , en virtud de la cual solamente se reconoce los e#ectos delos contratos sinalagmáticos de ejecución sucesiva en tanto semantengan las condiciones de conmutatividad en que #ueroncelebrados, ya que si por ra'ones imprevisibles e irresistibles talescondiciones desaparecen, haciendo muy gravosa la obligación parauna de las partes, el contrato se debe modi#icar o terminar.

+gualmente, como lo ha se!alado la F. /orte /onstitucional, enaquellas situaciones en donde los derechos requieren de laintervención del stado para garanti'ar su e#ectividad, la autonomía

privada tambin puede estar sujeta a la limitación impuestadirectamente por el jue' />.

&a /onstitución Dolítica, de 0GG0, adoptó el modelo propio de unaeconomía social de mercado, que irradia las distintas actividades

26 Nota del te"to trascrito. “4AA9E66A8, uillermo; =-epertorio Jurídico de 6ocuciones, M#ximas y Aforismos 6atinos y 4astellanosQ; Ed. Oeliasta 8.-.6., uenos Aires.21 Nota del te"to trascrito. “8entencia 8D>11R55, Magistrado "onente )r. Ale$andro Martíne! 4aballero%.

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económicas, e introdujo una serie de principios e instituciones paraarmoni'ar la intervención del stado con la libertad de los ciudadanos.+gualmente, bajo esta nueva concepción #ilosó#icoHpolítica se consagróla libre competencia como un principio de la estructura del stadosocial y democrático de derecho, ra'ón por la que sta ya nocorresponde al ámbito de la autonomía de la voluntad privada y de lalibertad contractual propia de la es#era del individuo, como se habíavenido considerando.

4l respecto, ha se!alado la F. /orte /onstitucional, que “...la librecompetencia en /olombia se desarrolla dentro de una economía social de mercado, en la que e$iste la libre iniciativa privada pero en la que asu ve' el stado se presenta como instrumento de justicia social ejerciendo cierta intervención redistributiva de la rique'a y de losrecursos para corregir las desigualdades sociales originadas por lose$cesos individuales o colectivistas%//.

n esencia, la cuestión sobre la autonomía de la voluntad privadasigue siendo el se!alamiento del campo de acción del individuo y lae#icacia de su voluntad para crear e#ectos jurídicos. in embargo, bajoesta nueva concepción del stado la autonomía de la voluntad dejó deser absoluta, para trans#ormarse en un reconocimiento más o menosamplio de la voluntad como creadora de e#ectos jurídicos, dependiendode la concepción #ilosó#icoHpolítica que el stado haya decididoimprimir a la actividad económica en la que aspire incursionar el individuo.

-ajo la vigencia de este modelo, vale destacar los siguientes

pronunciamientos de la F. /orte /onstitucional, sobre el concepto dela autonomía de la voluntad privada

2. &a autonomía privada en materia negocial es un conceptocreado por la doctrina civilista #rancesa de los siglos *+++ y +,en cuya poca #ue considerada como un poder genrico eilimitado de autodeterminación inherente a la naturale'a del ser humano. /on el tiempo, esta noción comen'ó a restringirse atravs de la prohibición de la arbitrariedad individual y, en laactualidad, especialmente con la introducción de la cláusulasocial del stado de ?erecho, e$ige que las actividadeseconómicas particulares se desarrollen dentro del marco de la#unción social. 4sí pues, es claro que la autonomía negocial Iseinscribe en la dinámica de la libertad que reconoce a toda

persona el poder de decidir su propia es#era personal y patrimonialI, dentro del marco del bien com"n, el principio desolidaridad y los derechos de los demás. Dor lo tanto, se concibela libre actuación privada allí donde se le reconoce al individuo el

22 Nota del te"to trascrito. “8entencia *?22 de >55/, Magistrado "onente )r. Eduardo 4ifuentes Mu1 de /00>, Magistrado "onente )r. -odrigo Escobar il%.

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derecho no sólo a tener una conducta activa y basada en la propia iniciativa, sino a reaccionar como homo economicus adeterminadas dinámicas del mercado%/2. (subrayamos).

4hora bien, la autonomía privada go'a de sustento en la

/onstitución de 0GG0, como quiera que se deduce de la garantíay protección de varios derechos que la concretan, a saber el artículo 0C consagra el derecho a la personalidad jurídica, el A1asegura la propiedad privada, los artículos 31 y 3G la libertad deasociación y el 333 en cuanto protege el derecho a la libreactividad económica e iniciativa privada y la libertad deempresa, todos estos derechos subjetivos que reconocen

poderes en #avor de una persona que puede hacerlos valer,#rente a otros sujetos, a travs de la intervención judicial.

n cuanto al contenido de este concepto, se!aló la F. /orte/onstitucional

“&a autonomía de la voluntad privada consiste en el reconocimiento mas o menos amplio de la e#icacia jurídica deciertos actos o mani#estaciones de voluntad de los particulares.n otras palabras consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene deregular las relaciones sociales, delegación que estos ejercenmediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos.

&a mayor o menor amplitud en la consagración positiva del postulado de la autonomía de la voluntad privada o, lo que es lo

mismo, en el se!alamiento del campo de acción del acto onegocio jurídico que es su e$presión normal, depende

principalmente del grado de cultura y desarrollo de cada puebloy de las concepciones #ilosó#icoHpolíticas en que se inspire cadalegislador.I /G

&a /onstitución Dolítica no reconoce un concepto de autonomía de lavoluntad absoluto o autoritario, como tambin lo ha se!alado la F./orte /onstitucional

“la autonomía personal es el derecho que asiste al individuo

para regular su propia vida de acuerdo con sus intereses particulares, libre de presiones e$tra!as a su real voluntad. Sinembargo, a pesar de la amplitud de campo de acción quenuestra Carta reconoce a tal derecho - pues sin lugar adudas la orientación filosófico-política de nuestro

23 8entencia 8D>?LR55, Magistrado "onente )r. Ale$andro Martíne! 4aballero; reiterada en sentencia 4>1LR55, del mismo ponente.

25 Nota del te"to trascrito. “8entencia *22F de >552, Magistrado "onente )r. Ale$andro Martíne!4aballero, reiterada en sentencia *>00>00, Magistrado "onente )r. ladimiro 9aran$o Mesa

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ordenamiento dista de acoger el modelo totalitario y, por el contrario, se construye sobre los valores de la democracia y el

pluralismo, e$isten postulados #undamentales de cortecomunitario, indispensables para el desarrollo de los valoresatrás mencionados, que restringen la autonomía del individuo

para articularla con valores prevalentes de carácter general.(?estacamos).

n este orden de ideas, cuando la autonomía personal #undantede la libertad contractual individual, se opone al inters general sin que su n"cleo esencial se vea vulnerado o amena'ado,aquella debe subordinarse a este "ltimo valor por cuestioneselementales de equidad, justicia y democracia%/?.

?e suerte que la autonomía de la voluntad privada no se reconoce conel mismo grado de amplitud en todas las actividades económicas. 4sí,

por ejemplo, en actividades de#inidas como servicios p"blicos, y en

otras de inters p"blico como la #inanciera/1 , la aseguradora, y la

21LR55(.

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bursáti l /L , la autonomía de la voluntad de los sujetos es mucho másrestringida que la de los demás particulares%/F.

*.-. La autono$(a privada de la voluntad ! la di"nidad #u$ana

&xiste una estrecha relación entre la autonomía de la voluntad privaday la dignidad humana, que la 4orte 4onstitucional ha mani'estado enestos t"rminos5

“?icha autonomía se convierte en un derecho íntimamenteligado y vinculado a la dignidad de la persona humana, ya quese erige en el instrumento principal e idóneo para la satis#acciónde las necesidades básicas, mediante el poder que le otorga el ordenamiento positivo para regular sus propios intereses en el trá#ico jurídico. ?e ahí que, en la actualidad, se estime que es

indispensable con#erir un cierto grado ra'onable deautorregulación a los asociados, a travs del reconocimiento deun n"cleo esencial de libertad contractual, destinado a suplir laimposibilidad #ísica, tcnica y jurídica del stado para prever e$ Hante todas las necesidades de las personas%/5.

2> “ Autonomía contractual de los comisionistas de %olsa.&...' 1. Ahora bien, al igual que sucede con lasentidades financieras, la actividad burs#til es de interés p7blico &4.". art. 22?(. ale la pena aclarar quela funcin burs#til se relaciona con la compraventa de valores, por lo cual se incluyen los comisionistasde bolsa. Así pues, el car#cter de interés p7blico de esa actividad se concreta en la inspeccin yvigilancia de la 8uperintendencia de alores, quien debe intervenir para mantener el mercado burs#til debidamente organi!ado, debe velar porque quienes participan en él desarrollen su actividad encondiciones de igualdad, transparencia y que no se ponga en peligro ni se lesione el interés p7blico yespecíficamente el interés de los inversores. Así mismo, el e$ercicio de la actividad burs#til est# limitado slo para quienes ostentan la autori!acin gubernamental, así por e$emplo para ser comisionista debolsa se requiere cumplir con condiciones especiales como ser una sociedad annima, un ob$eto social exclusivo y determinadoC desarrollo del contrato de comisin para la compra y venta de valores y el cumplimiento de requisitos personales y econmicos, previamente definidos por la ley o lareglamentacin al respecto &6ey G? de >550, )ecreto >>L/ de >5F0 y -esoluciones G00 y >/00 de >55?de la 8uperintendencia de alores(. (e igual manera, el e)ercicio de la actividad es reglado, como

quiera que la legislaci*n " la inspecci*n gu%ernamental determinan cu+les transacciones de%enllevarse a ca%o o%ligatoriamente a travs de %olsas de valores, qu montos " c*mo de%er+ e-ectuarse

cada transacci*n. &su%ra"amos'.

L. 4omo se observa, la autonomía negocial de los comisionistas de bolsa est# ampliamente limitada y sometida a un control estatal estricto y directo. En efecto, el Estado ha intervenido en esta actividad demanera especial para prevenir conductas delictivas, tales como, el lavado de activos y la utili!acin deesta labor para fines diferentes al interés p7blico%. &8entencia 8D>11R55; Magistrado "onente )r. Ale$andro Martíne! 4aballero(.

24 a ibertad #ontractual0 uis Al-onso 'o$as 'osillo0 'evista +usta No


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3 La autono$(a de la voluntad privada en la prin'ipaleintitu'ione del $+dulo privado

&l módulo privado comprende el estudio de las principales institucionesdel derecho privado5 la persona, la 'amilia, los bienes, el negocio

$urídico, los contratos, las obligaciones, las sucesiones y la protecciónde los derechos privados. * continuación se expone los aspectosesenciales de la con'iguración de la autonomía de la voluntad privadaen cada una de estas instituciones.

-.). La autono$(a de la voluntad privada 'o$o ele$ento de lanor$a %ur(di'a.

La autonomía de la voluntad privada tiene relevancia en cuanto apartir de ella se pueden producir e'ectos $urídicos, esto es, e'ectosvinculantes en el %mbito social, lo cual es posible, principalmente, apartir del reconocimiento y la convención social.

* medida que las pr%cticas y usos individuales se socializan y songeneralmente aceptados, se normalizan o estandarizan, esto es,suelen convertirse en moldes de la autonomía de la voluntad privada.4uando se generaliza la convicción de que deben ser, necesariamente,de determinada manera, bien espont%neamente como sucede con lacostumbre o por disposición con autoridad p#blica, como en el caso dela ley y otras 'uentes 'ormales escritas del derecho, la autonomía de la

voluntad privada y su expresión deben a$ustarse a tales moldes onormas $urídicas para que se garantice su e'icacia $urídica.

Los $uristas ;alencia


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delimita la autonomía de la voluntad privada en tanto su e'icacia $urídica depende del amoldamiento a la norma $urídica. Dos e$emplospueden ilustrar esta din%mica5

&n relación con el matrimonio, la autonomía de la voluntad privada se

centra en el poder que tiene una persona decidir si lo contrae o no.Pero una vez que decide hacerlo, debe expresar su voluntad a trav"sde la 'orma que las normas $urídicas han establecido para tal 'in, queen nuestro ordenamiento no es otra que el cumplimiento de losrequisitos de di'erencia de sexos, consentimiento librementeexpresado ante autoridad competente y observancia delprocedimiento.

=ambi"n est% dentro de la órbita del poder privado de una personadecidir si adquiere o no un derecho, por e$emplo, el real de dominio. @para que su decisión pueda producir ese e'ecto debe expresar suvoluntad a trav"s del medio idóneo, como podría ser la compraventa yla tradición, la prescripción adquisitiva, la ocupación, etc.

&n t"rminos generales esta es la lógica de la norma $urídica. -o esposible adquirir o extinguir un derecho, constituir un estado civil,imponer una sanción o crear una relación $urídica sin que se hayaproducido el hecho $urídico proveniente de la autonomía de la voluntadal cual la norma ha atribuido ese e'ecto.

*sí, los derechos de la personalidad se adquieren por el hecho del

nacimiento, en el cual ha intervenido la autonomía de la voluntadprivada de los progenitores, y se extinguen por la muerte> el derechoreal de dominio se adquiere por hechos comple$os integrados por eltítulo y el modo> los dem%s derechos reales se adquieren por hechosidóneos para desmembrar el derecho de dominio> los derechospersonales o cr"dito se adquieren por hechos denominados 'uentes delas obligaciones y se extinguen por otros llamados modos de extinción>los derechos inmateriales se adquieren originalmente por el hecho dela invención o creación> y los universales por la muerte o la disoluciónde la relación de que dependen, v.gr., el matrimonio, la sociedad

patrimonial de bienes, la sociedad, etc.

=odos los hechos aquí mencionados est%n normalizados en el derechoprivado> y para que acontezcan se requiere la intervención de laautonomía de la voluntad privada, pero para que "sta produzca lasconsecuencias que la norma les atribuye, deben venir amoldados a esanormatividad.

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&n síntesis, la autonomía de la voluntad privada es elementodeterminante para la adquisición de los derechos, constitución desituaciones y relaciones $urídicas, en 'in, para que se produzcane'ectos o consecuencias $urídicas. -o obstante, la norma $urídicaestablece 'ormas o límites a los cuales debe amoldarse la expresión de

la autonomía de la voluntad privada y de'ine las consecuencias $urídicas atribuibles, cuyo contenido en unos casos puede ser de'inidopor quien expresa la voluntad y en otros puede estar establecido por lanorma.

-.*. La autono$(a de la voluntad privada ! la perona.

&l reconocimiento del hombre con la categoría $urídica de persona nodepende exclusivamente de su autonomía de la voluntad privada, sinoprincipalmente del ordenamiento $urídico. &ste ha sido uno de losaspectos críticos en la historia de la humanidad y en ella abundancasos en que se ha reconocido a partir de criterios raciales, culturales,políticos, religiosos, entre otros que privilegian a unos hombres yexcluyen a otros, como la calidad de libre, ciudadano y de su propioderecho en la antigua oma> el camarada o servidor del eich en elnazismo> el bautizo en la iglesia católica dentro de las 1B horassiguientes al nacimiento, seg#n el Derecho )ndiano.

&l reconocimiento del hombre como persona, por el solo hecho delnacimiento, se inspiró en el antropocentrismo del enacimiento y enlas ideas liberales de comienzos del Siglo C)C. * pesar de que parece

'undarse en una condición natural del hombre, 'ueron losordenamientos $urídicos que datan desde esa "poca los quereconocieron la existencia legal del hombre como persona a partir delhecho del nacimiento.

Por otro lado, en cuanto a los derechos inherentes a la persona, o dela personalidad, su protección constitucional constituye claradelimitación de la autonomía de la voluntad privada en aras de laprotección de la dignidad humana, en tanto tales derechos sonirrenunciables, imprescriptibles y no se pueden ena$enar. &n temas tan

críticos y comple$os como la penalización de la dosis personal, elaborto y la eutanasia, por e$emplo, subyace una enorme tensión entrela autonomía de la voluntad privada y los límites a la intervención del&stado en la protección de la persona.

&n síntesis, el reconocimiento del hombre como persona a partir decriterios de'inidos por el ordenamiento $urídico y la naturaleza que seha atribuido a las principales calidades que, en el estado actual del

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pensamiento 'ilosó'ico?político, se consideran como inherentes a lapersona, constituyen límites que de'inen el %mbito de la autonomía dela voluntad privada, que deben estar orientados a la protección de lamisma persona.

-.-. La autono$(a de la voluntad privada ! la a$ilia.

-o menos tensa es la relación entre la autonomía de la voluntadprivada y el &stado en materia de la 'amilia31. @a en el Derechoomano quedó planteada la cuestión de hasta dónde puede penetrar el&stado en el %mbito 'amiliar, al limitar a trav"s de la ley y lasconstituciones imperiales el poder absoluto del pater sobre losmiembros de la 'amilia, que se expresaba en la patria potestad y lapotestad marital.

=ambi"n, en este campo la autonomía de la voluntad privadahistóricamente ha estado limitada en muchos pueblos al no permitir alos hi$os, especialmente a aquellos en cuya cabeza debe continuar elculto, la 'amilia o el poder, decidir si constituyen una 'amilia y el mediopara hacerlo, en tanto se les impone el deber de contraer matrimonio,con pare$a escogida por el padre y a trav"s de ritos especí'icos.

&n relación con la institución de la 'amilia, la autonomía de la voluntadprivada se centra 'undamentalmente en el poder para decidir si seconstituye o no, el medio para hacerlo, la posibilidad de disolver

$urídicamente el vínculo que la constituye y la procreación.

&n relación con esto #ltimo, la 4onstitución Política amplió elreconocimiento de la autonomía de la voluntad privada al reconocerque se puede constituir por vínculos naturales o $urídicos y laposibilidad de disolver el vínculo sin mayores restricciones.

31 8bservó +ering Kue “6a constitucin de la familia es un importante problema que se impone al

legislador, ya porque se ocupa de relaciones de delicade!a extrema, que temen las miradas del mundo yapetecen desenvolverse tranquilas y aisladas, ya porque la familia es el santuario del amor, # quien éste slo puede darle su fisonomía y su consagracin verdaderas, en tanto que el legislador, a7n sin #nimo deamenguarla, puede ofenderla con sus determinaciones. 8i éste trata de darle forma positiva, fruto de unaidea preconcebida, si quiere eliminar la libre expansin del espíritu moral : si coloca el amor ba$o lainspeccin del policía, entonces no sería preciso repetir todo lo que hemos dicho de una manera general,' sobre la tiranía; # lo que a


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-o obstante, por razones de orden p#blico, est%n establecidos varioslímites a la autonomía privada de la voluntad en la concepción yconstitución de la 'amilia, como la heterosexualidad y la monogamia.

)gualmente, existen este tipo de limitaciones en la relación paterno y

materno : 'ilial, que se expresan en la restricción del poder o autoridadpermitido a los padres sobre los hi$os, en el sometimiento de los hi$osa la patria potestad, hoy en día potestad parental, y en, general, enlas medidas de protección al menor.

-./. La autono$(a de la voluntad privada ! el ne"o'io %ur(di'o.

&l negocio $urídico, como teoría general, es de construcción reciente.4on ella se busca explicar, de manera sistem%tica, los e'ectos $urídicosde la declaración de voluntad de la personas.

&n general, el negocio $urídico se concibe como una o m%sdeclaraciones de voluntad, encaminadas de manera re'lexiva a crear,extinguir o modi'icar relaciones $urídicas, que ba$o determinadascondiciones de existencia y validez $urídicas pueden producir los

e'ectos queridos por el su$eto32.

&n tanto la declaración de voluntad es la columna vertebral del negocio $urídico, puede a'irmarse que es en esta materia donde propiamentese estudia, de manera general y sistem%tica, la autonomía de lavoluntad privada expresada a trav"s de la libertad negocial, esto es, lalibertad para establecer, modi'icar o extinguir relaciones $urídicas.

-.0. La autono$(a de la voluntad privada ! lo 'ontrato:

li,ertad 'ontra'tual.La libertad contractual es una de las muchas expresiones de laautonomía de la voluntad privada. Se0ala la $urisprudencia de la 4orte4onstitucional que consiste en reconocer “' como punto de partida por lo menos, en cada sujeto un centro de autonomía para celebrar o

32 alencia ?ea Arturo ( 8rti@ !onsalve lvaro, 8b #it, pg


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no celebrar un determinado contrato H lo que implica libre albedrío y autoresponsabilidad H y para de#inir su contenido%22 , lo que llevaconsigo disposición de la es'era patrimonial y obligarse 'rente a otraspersonas, con el ob$eto de satis'acer necesidades propias y a$enas, eimponer $udicialmente los e'ectos de estas obligaciones.

&n t"rminos generales, se parte del supuesto de que en el derechoprivado las personas se relacionan como iguales lo que les permitecontratar en condiciones $ustas y equilibradas. Sin embargo,'enómenos recientes como la concentración de los medios deproducción a trav"s de grandes empresas, cuya operación traspasó las'ronteras nacionales, el comercio de productos a trav"s de grandesplata'ormas y la contratación en masa o a grandes escalas, entreotros, puso en evidencia que en todos estos casos existe una enormedesigualdad entre o'erta y demanda, detentando generalmente loso'erentes un poder que les permite controlar las condiciones delmercado con independencia de los dem%s o'erentes y de la demanda,llamado poder de mercado o posición dominante.

&sta situación de por sí limita la autonomía de la voluntad privada dequienes para satis'acer sus necesidades acuden al mercado encondiciones de parte d"bil en la contratación, adhiri"ndose a cl%usulaspredispuestas por el vendedor o proveedor, sin posibilidad de librediscusión o negociación 7contratos de adhesión8.

ecientemente se viene reconociendo que en casos razonables, como

por e$emplo, el empresario que tiene poder de mercado o posicióndominante, sea privado o p#blico, o en el caso de los prestadores deservicios p#blicos, la contratación de$a de ser una 'acultad, paraconvertirse en un deber legal que no les permite decidir libremente sicontratar o no, a los cuales la ley com#nmente los puede obligar acontratar35.

33 8entencia */G0 de >552; Eduardo 4ifuentes MuR51; Eduardo4ifuentes Mu


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Por otro lado la mayor intensidad de los instrumentos de intervencióndel &stado en la economía viene inspirando, desde el derechoconstitucional, la rede'inición de los 'ines del contrato y el %mbito de laautonomía la voluntad privada expresada en la libertad contractual,

como se analiza en este estudio3


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ejercicio simultáneo de derechos y obligaciones económicas, debeentenderse que Ila libertad de contrataciónI es un elemento del contenido constitucionalmente protegido de la libertad de empresa.n e#ecto, el contrato resulta un instrumento indispensable para el desarrollo de la libertad de empresa ya que sin éste "no seconcibe la interacción entre los diferentes agentes y

unidades económicas y la configuración y funcionamiento delos mercados. 8esulta imperioso concluir que la libertad negocial,en cuanto libertad de disponer de la propia es#era patrimonial y personal y poder obligarse #rente a otras personas con el objeto desatis#acer necesidades propias y ajenas...%2L (?estacamos).

&a actividad en los mercados se concreta principalmente en lasoperaciones económicas que reali'an los agentes, y que seinstrumentan jurídicamente a travs del contrato2F. Dor ra'ón queel contrato permite a productores, distribuidores,comerciali'adores y consumidores, en #in, a o#erentes y

demandantes, instrumentar jurídicamente las operacioneseconómicas propias de un mercado, aunque la organi'ación deestas actividades no se agota en la regulación del contrato.

?ada la importancia que reviste el contrato para la circulación eintercambio de bienes o servicios destinados a la satis#acción delas necesidades, el derecho regula el campo de los contratos conel #in de promover y a#ian'ar el cumplimiento de los derechos y obligaciones que de ellos nacen; asegurar la estabilidad de losmercados; estimular el aumento de las transacciones, gracias a

la mayor certidumbre y a la reducción de los costos que aparejaun rgimen establecido para la ejecución ordenada y uni#ormedel contrato25.

3> #ita del te"to trascrito. 8entencia 41/G de >55F. Magistrado "onenteC )r. Ale$andro Martíne!4aballero.34 #ita del te"to trascrito. “8obre la idea del contrato como instrumento $urídico de las operaciones

econmicas, plantea -DU9 8. 8*+6+*BC “*oda referencia efectuada en el lengua$e com7n a lamateria de que trata un contrato, se resume en la idea de operacin econmica, cualquiera que sea lamodalidad que adopte la circulacin de los bienes &adquisicin, intercambio, etc( o de los servicios&locacin, suministro, etc( y con prescindencia de toda calificacin $urídica. En suma, si el contrato es, formalmente, la vestidura $urídica de una operacin econmica, ésta inexorablemente debe tener contenido patrimonial... En efecto, si el ob$eto del contrato debe ser susceptible de Hapreciacin

pecuniariaI, slo los vínculos que constituyan una operacin econmica podr#n ser materia contractual.3, dicho de otro modo, el contrato es un instrumento operativo slo en la esfera econmica.%; 4ontratos4iviles y Mercantiles; parte +. , p#g. >? y ss. Edit. Abeledo "errot, uenos Aires.

3 #ita del te"to trascrito. “ “ 6a importancia del contrato en el proceso de intercambio social explica el cuerpo legal en parte dispositivo que regula el derecho de los contratos con el fin de promover yafian!ar el cumplimiento de los derechos y obligaciones que de ellos nacen, con lo cual se previene lainestabilidad de los mercados y se estimula el aumento de las transacciones gracias a la ma"or certidum%re " a la reducci*n de los costos que su ordenada " uni-orme -ormulaci*n " e)ecuci*n

apare)an%. &4orte 4onstitucional, 8entencia */G0 de >552; Magistrado "onente )r. Eduardo 4ifuentes MuR51; Eduardo 4ifuentes Mu


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4 la celebración y la ejecución ordenada y uni#orme de loscontratos, la jurisprudencia nacional G0 y la doctrinaG> , le hanreconocido entre otros bene#icios los de asegurar la estabilidad de los mercados, promover y a#ian'ar el cumplimiento de los

derechos y obligaciones que de ellos nacen, estimular el aumento de las transacciones, #avorecer una mayor seguridad jurídica y la reducción de los costos. Dor otro lado, se trata deesquemas de contratación com"nmente aceptados y aplicadosen el comercio internacional G/.

/omo se observa, la contratación uni#orme o estandari'ada lejosde anular la libertad contractual, incentiva la contratación y permite la utili'ación e#iciente y objetiva del contrato comomecanismo para el intercambio de bienes o servicios.

Dor eso, allí donde el stado ha regulado el contrato, concarácter imperativo, como mecanismo de intervención del mercado, la libertad contractual debe ejercerse dentro de dichorgimen, pues dicha regulación está orientada a lograr que el contrato sea instrumento para el intercambio objetivo, equitativoy justo de bienes y servicios.

( ' )

&a libertad contractual, en tanto e$presión de la autonomía de la

voluntad privada, no es absoluta.

?e todas maneras, la ampliación de la e#icacia de los derechos#undamentales a la es#era privada e$ige que la actuación de los poderes p"blicos se amplíe para promover las condiciones para quela igualdad y la libertad de los individuos sean reales y e#ectivas, locual indudablemente conduce a que la autonomía negocial respete

56 #ita del te"to trascrito. “ 6a importancia del contrato en el proceso de intercambio social explica el cuerpo legal en parte dispositivo que regula el derecho de los contratos con el fin de promover yafian!ar el cumplimiento de los derechos y obligaciones que de ellos nacen, con lo cual se previene la

inestabilidad de los mercados y se estimula el aumento de las transacciones gracias a la ma"or certidum%re " a la reducci*n de los costos que su ordenada " uni-orme -ormulaci*n " e)ecuci*n

apare)an%. &4orte 4onstitucional, 8entencia */G0 de >552; Magistrado "onente )r. Eduardo 4ifuentes MuR51; Eduardo 4ifuentes Mu


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la /onstitución. /on relación a este tema, la jurisprudenciaanteriormente citada, la 9H=C< de 0GG3, dijoIlos limites a la libertad de contratación, en la medida que ella seencuentra íntimamente conectada con diversos derechosconstitucionales, puede no sólo vulnerar el valor mismo de lalibertad, la personalidad y la dignidad del sujeto que se re#lejan

decisivamente bajo la óptica del contrato, sino el ámbito de talesderechos si aquellos no se con#orman a los #inesconstitucionalmente permitidos y se socava su contenido esencialI G2

4l respecto ha se!alado la F. /orte /onstitucional

“...?ado que el derecho a la actividad económica y a la iniciativa privada precisan del instrumento contractual, no sorprende quelas limitaciones ordenadas por la ley con el objeto de asegurar el bien com"n, la libre competencia y la #unción social de laempresa, se expresen generalmente en variadas

restricciones del propio mbito contractual (...)%GG

.(subrayamos).

stas restricciones van más allá de los tradicionales límitesestablecidos de antiguo por el derecho privado, como se se!alóen este mismo pronunciamiento

“n "ltimas, no se trata de los consabidos límites externos ala libertad de contratación conocidos de antiguo, sino del nuevo sentido que a la lu' de la /onstitución ella ha adquiridocomo instrumento del particular cuyo ejercicio debe hacerse dentrode los límites del bien com"n y consultando el principio de lasolidaridad social (/D arts. 0 y 333). i la propiedad, la empresa y la iniciativa económica, todas tienen una #unción social e implicanresponsabilidades (/D arts. A1 y 333), no puede la institución del contrato H trasunto de la idea de la colaboración social en el intercambio y satis#acción de las necesidades humanas H a travsde las cuales ellas se e$presan ser una ínsula alejada del in#lujo y proyecciones de los principios de la solidaridad y de utilidad social alos cuales debe subordinarse. ?e hecho, las intervenciones legales en el terreno del contrato sehan orientado a establecer distinta suerte de protecciones a la parte dbil y a instituir garantías tendientes a que a travs suyo se persigan e#ectivamente intereses sociales y económicos dignos detutela, lo cual en parte ha publi#icado esta materia y haobjetivi'ado en cierto sentido los vínculos contractuales. n todocaso, no será posible lograr la vigencia de un orden justo si lacategoría del contrato, que por sí sola responde de una porción

53 #ita del te"to trascrito. 8entencia 8D>?LR5555 #ita del te"to trascrito. 8entencia */G0 de >552. Magistrado "onenteC )r. Eduardo 4ifuentes Mu


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signi#icativa de las relaciones sociales, no es e$aminada por el Lue' y asumida por los particulares con un mínimo criterio de justiciasustancial (/D arts. = y 03). (?estacamos).

?e la e$tensa jurisprudencia de la /orte se e$traen las

siguientes condiciones o características de los límites a lalibertad contractual

i. &a /onstitución Dolítica impuso a la libertad contractual losmismos límites de la libertad económica, con el #in de que no seejer'a arbitrariamente ni en contra de los principiosconstitucionalesG?.

ii. ?esde la /onstitución Dolítica la libertad contractual estálimitada por la prevalencia del inters general; por la promoción del bienestar general; por ra'ones de seguridad,

salubridad, moralidad, utilidad p"blica o inters social; por principios constitucionales como la libre y leal competencia, lae#iciencia, la justicia y la equidad; y en trminos generales por las competencias de intervención y regulación a cargo del stado, que es mucho más intensa precisamente cuando seabre la posibilidad de que a la prestación de los servicios p"blicos concurran los particularesG1 ; por la necesidad de que el stado ejer'a labores de vigilancia y control; y particularmente, por la necesidad de limitar el poder del monopolio y de evitar y controlar el abuso de posición dominante; por la clasi#icación de

una determinada actividad como un servicio p"blico, laregulación del crdito, de las actividades comerciales eindustriales, etc GL .

5< #ita del te"to trascrito. “>/ 4onforme a lo expuesto, es innegable que la libertad del individuo enmateria econmica, si bien est# protegida por la 4onstitucin, también se encuentra limitada por la prevalencia del interés general &artículo > 4.".(, por las competencias de intervencin y regulacin acargo del Estado &artículo 222, 22G y 22? de la 4." ( y por los principios de ra!onabilidad y proporcionalidad que esta 4orte ha desarrollado. "or ello esta 4orporacin ha se55F, citada.

5= #ita del te"to trascrito. “8in embargo la 4onstitucin ha previsto, para la preservacin de valores superiores, las posibilidad y la necesidad de que el Estado e$er!a labores de regulacin, vigilancia ycontrol, a través de una serie de instrumentos de intervencin con los cuales se controlan y limitan losabusos y deficiencias del mercado. )icha intervencin es mucho m#s intensa precisamente cuando seabre la posibilidad de que a la prestacin de los servicios p7blicos concurran los particulares%.8entencia 41>1 de /00>, citada.

5> 8entencia 41/G de >55F y 41>1 de /00>, citadas.33


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iii. &a /onstitución Dolítica y las normas supranacionalesadoptadas internamente #acultan al legislador para imponer límites a la libertad contractual, con el #in de promover el bienestar general y proteger el inters general GF.

iv. &os límites o restricciones a la libertad contractual deben provenir de la ley, o estar dispuestos u ordenados por ella,cuando la autonomía privada de la voluntad sea insu#iciente para garanti'ar relaciones justas y libres, y los principiosconstitucionales así lo e$ijanG5.

v. &a libertad contractual es indispensable para el #uncionamientode los mercados. in embargo, en virtud de la #acultad deintervención, el stado está autori'ado para sancionar concentraciones, abusos y dis#unciones que se presentan en los

54 #ita del te"to trascrito. “WsXi bien la 4onstitucin ha elevado la libertad empresa y $unto a ella lalibertad de contratar a la calidad de principio rector de la actividad econmica, el 6egislador seencuentra facultado para establecer restricciones en este campo, pues la 4onstitucin lo habilita paradesarrollar y concretar la sancin o el límite frente a actividades que incumplan los par#metrosb#sicos de conducta fi$ados por el 4onstituyente o que sean susceptibles de ello. Adem#s, la 4orterecuerda que es precisamente en el #mbito econmico en donde, el interés general prima con claridad sobre el interés particular &4." art. > y ?F(, puesto que slo limitando, de manera ra!onable y proporcional, las libertades econmicas, puede el Estado contribuir a reali!ar un Vorden político,econmico y social $ustoV &pre#mbulo( y a hacer efectivos los llamados derechos humanos de segunda generacin o derechos prestacionales de las personas. En el mismo sentido, el "acto +nternacional de )erechos Econmicos, 8ociales y 4ulturales, aprobado

por 4olombia mediante la 6ey LG de >51F, se1 de >5L/, en suartículo />, reconoce la propiedad privada pero claramente determina que la ley puede subordinar suuso al interés social. +gualmente, el artículo 20 de ese instrumento internacional precisa que esasrestricciones deben ser dictadas por ra!ones de interés general y con el propsito para el cual han sidoestablecidas%. &8entencias */G0 de >552, y 41/G de >55F, citadas(.

5 #ita del te"to trascrito. “...W6Xas limitaciones a la libertad econmica y de contratacin tampoco pueden inferirse o imponerse por el Estado de una manera arbitraria e infundada. Así, esta 4orte ha se de >551; y 41/G de >55F(.

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mercados; para corregirlas, compensarlas; o, en casose$tremos, sustituir enteramente los mecanismos de mercado?0.

vi. n tratándose de sujetos económicos con poder de mercado o posición dominante, o prestadores de los servicios p"blicos, la

ley com"nmente puede obligarlos a contratar bajo m"ltiplescircunstancias?>.

vii. n las actividades sometidas a regulación e inspección,vigilancia y control del stado, el ejercicio de la libertad contractual puede someterse a reglas que determinen cuálestransacciones deben llevarse a cabo obligatoriamente a travsde un determinado mercado, qu montos y cómo deberáe#ectuarse cada transacción?/.

-.1. La autono$(a de la voluntad privada ! la e$prea

&n esta materia, la autonomía de la voluntad privada se expresa en lalibertad de empresa. &n el artículo de la 4onstitución Política se

550, )ecreto >>L/ de >5F0 y -esoluciones G00 y >/00 de >55? de la 8uperintendencia dealores '. (e igual manera, el e)ercicio de la actividad es reglado, como quiera que la legislaci*n " lainspecci*n gu%ernamental determinan cu+les transacciones de%en llevarse a ca%o o%ligatoriamente a

travs de %olsas de valores, qu montos " c*mo de%er+ e-ectuarse cada transacci*n%. &)estacamos(.

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concibe la libertad económica como principio rector del &stado Socialde Derecho, que comprende la libre competencia y la libertad deempresa


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organi'ación económica típicaH, con abstracción de la #orma jurídica(individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y laboral.

&a libre iniciativa privada, conocida tambin como libertad de empresa, se#undamenta en la libertad de organi'ación de los #actores de producción,la cual incluye la libertad contractual, que ejercida por el sujeto

económico libre, atiende la #inalidad de que en el mercado con#luya unequilibrio entre los intereses de los distintos agentes.

in embargo la /onstitución ha previsto, para la preservación de valoressuperiores, las posibilidad y la necesidad de que el stado ejer'a laboresde regulación, vigilancia y control, a travs de una serie de instrumentosde intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y de#iciencias del mercado. ?icha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de losservicios p"blicos concurran los particulares% ?1 .

Los límites que de'inen el %mbito de la autonomía de la voluntadprivada en materia de empresas, est%n determinados, principalmente,por las distintas 'ormas de intervención del &stado en la economía, alamparo de los mandatos contenidos en el artículo B de la4onstitución Política.

-.2. La autono$(a de la voluntad privada ! la o,li"a'ione

La institución de las obligaciones se orienta directamente a explicar lae'icacia $urídica de las relaciones que se establecen entre los su$etos

en orden a satis'acer sus necesidades, principalmente, a trav"s delintercambio de bienes y la provisión de servicios.

&n materia de obligaciones la autonomía de la voluntad privada seexpresa, en t"rminos generales, en el poder para decidir cu%ndoobligarse y cómo. &n algunos casos la ley impone la obligación, comoen el caso de las obligaciones de pagar alimentos e impuestos y dereparar el da0o causado> no obstante, el nacimiento de estasobligaciones tambi"n depende de hechos asociados a la autonomíaprivada de la voluntad como la procreación, el matrimonio y la

realización de las actividades o hechos generadores del impuesto ocausantes del da0o.

55?, Magistrado "onente )r. 4arlos aviria )ía!; reiterada entre otras, en la sentencia 41>1 de /00>, citada.

alencia ?ea Arturo ( 8rti@ !onsalve lvaro, /ereco #ivil, Tomo +++, /e las 8bligaciones, Temis,2616, pgs 1( 2

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(na vez contraída, la obligación limita la voluntad del deudor en tantono es libre de decidir si paga o no, ya que es de su esencia que elacreedor pueda constre0irlo v%lidamente, a trav"s de las respectivasacciones $udiciales, para obtener el cumplimiento de la obligación yEoel pago de per$uicios.

La autonomía de la voluntad del acreedor 'rente al deudor igualmentese encuentra restringida, en cuanto est% constre0ido a recibir el pagode lo debido, a#n por consignación o de un tercero y liberar al deudora#n a pesar de la voluntad del acreedor.

Particularmente, en el %mbito de la responsabilidad civil, la obligaciónde reparar el da0o causado constituye uno de los principalesinstrumentos que limita el e$ercicio arbitrario de la autonomía de lavoluntad privada de un su$eto y hace e'ectiva la protección de laautonomía a$ena.

-.3. La autono$(a de la voluntad privada ! lo ,iene

&n materia de bienes la autonomía de la voluntad privada se expresaprincipalmente en el poder para decidir qu" bienes adquirir, cu%ndo, laelección del medio para hacerlo, conservarlos, e$ercer los derechos ydisponer de ellos.

especto de los bienes que se pueden adquirir, existen límites a la

autonomía de la voluntad privada para adquirir aquellos que, pordistintas razones, como la destinación p#blica, seguridad nacional,orden p#blico, salubridad p#blica o la a'ectación por medida $udicial alpago del acreedor, est%n por 'uera del comercio.

&n cuanto a los medios para la adquisición, la expresión de la voluntadprivada debe amoldarse a los regulados por la normatividad $urídica,principalmente a las normas que rigen la existencia y validez de losnegocios $urídicos 7título8 y los modos de adquirir el dominio5 tradiciónocupación, accesión, usucapión o prescripción adquisitiva, ad$udicación

y especi'icación.

&n la conservación de los bienes, la autonomía de la voluntad privadaest% limitada por instituciones $urídicas como la expropiación, laextinción de dominio y la prescripción extintiva.

&n cuanto al e$ercicio y disposición de los derechos sobre los bienes, laautonomía resulta intervenida por principios constitucionales como la

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'unción social y ecológica, la libre competencia, la utilidad p#blica, laconservación del patrimonio arqueológico, histórico y cultural, etc.

-.4. La autono$(a de la voluntad privada ! la u'ei+n.

&n materia de sucesiones la autonomía de la voluntad privada secontrae principalmente al poder para decidir sobre el otorgamiento detestamento, disponer libremente de la cuarta parte de los bienes,me$orar a los herederos 'orzosos con otra cuarta parte de los bienes y,a 'alta de

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