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Presentación
El material que se ofrece en estas páginas tiene por finalidad acompañar al
alumno en la lectura y análisis de la bibliografía indicada como obligatoria para
la incorporación de los contenidos que componen cada una de las unidades
temáticas de la asignatura Filosofía del Derecho.
Notamos luego de la experiencia de años al frente del dictado de la misma, que
los cursantes presentan cierta dificultad para generar un pensamiento crítico
capaz de enjuiciar las soluciones normativas.
Es uno de los objetivos de la materia, precisamente, invitar a la reflexión acerca
de la valoración moral del derecho, desde categorías que escapan al puro
análisis formalista y más aún del modelo dogmático aprehendido, invitando al
alumno a la formulación de juicios críticos de relevancia y pertinencia moral.
Como ya habrán tenido oportunidad de conocer, la cursada de la asignatura se
organiza en dos bloques definidos por diferentes abordaje de los temas que
conforman el programa: 1) el dictado de clases magistrales a cargo del titular;
2) el debate en base a las clases magistrales y el marco bibliográfico sugerido,
en clase/taller a cargo de adjuntos y ayudantes.
Por tanto, la metodología seleccionada da cuenta de una estrategia de
enseñanza que prioriza la construcción de un pensamiento conjunto entre
docentes y alumnos, entendiendo al derecho no ya como un objeto dado, sino
precisamente, como un proceso en construcción, en el cual, junto a los
elementos normativos -propios del objeto de estudio priorizado en las escuelas
de derecho-, se presenta una heterogeneidad de circunstancias que dan forma
al fenómeno jurídico y que llaman a la reflexión ética.
El cuadernillo no se propone seguir el programa de estudio, ya que a esos fines
el alumno cuenta con la abundante bibliografía sugerida, sino que consiste en
una propuesta de problematización que espera ser de utilidad para el abordaje
de la materia, constituyéndose en un recorrido de lectura enderezado a la
interrogación de aquellos problemas jurídicos de relevancia ética y a la
reflexividad en torno a los contenidos.
Anticipamos que esta material será especialmente aprovechado por el alumno
que opta por la instancia de evaluación en examen libre, de manera que le
permita profundizar en la indagación y conceptualización de los tópicos que
componen los núcleos de conocimiento que se priorizan, a la vez que lo
provoque a la puesta en crisis del fenómeno normativo desde la perspectiva del
marco teórico que la teoría ética pone a su disposición.
El trabajo propuesto se estructura en cinco ejes, agrupados de acuerdo a su
identidad conceptual: 1) Relación entre derecho y moral. Una aproximación al
discurso ético; 2) El concepto de derecho; 3) El lugar de los principios: Nino y el
constructivismo; 4) Aterrizando los conceptos: breve repaso sobre algunos
problemas éticos particulares y 5) Algunas pautas metodológicas para la
confección del trabajo final.
Efectuada esta breve presentación, nos ponemos a trabajar.
MODULO 1
Acerca de la relación entre Derecho y Moral. Un persistente punto de partida.
Núcleos problemáticos:
1) ¿Es posible justificar racionalmente los juicios de valor?
2) ¿Pueden justificarse los principios básicos de justicia y moralidad social que
permiten enjuiciar las regulaciones y las instituciones jurídicas?
Objetivos:
1) Identificar los distintos niveles del discurso ético
2) Identificar y conceptualizar las principales teorías metaéticas.
3) Identificar y conceptualizar las principales teorías pertenecientes a la ética
normativa.
Justificación
Arribado a esta instancia de su carrera, Ud. estará en condiciones de dar
cuenta de los recursos del discurso jurídico, de la función de las normas, de los
tipos de enunciados en que el derecho se expresan y las funciones del derecho
entre otros. Por tanto, conocido el entramado de que se nutre nuestra ciencia,
característica que Ud. también está en condiciones de juzgar, se impone la
tarea crítica.
La función de este módulo es acercarle al conocimiento de las diversas teorías
que a los fines de establecer la posibilidad de la justificabilidad racional de los
enunciados del derecho, se han dado desde diferentes posturas, e incentivarle
para que forme su propia opinión al respecto.
La valoración moral del derecho
El profesor Nino –en el documento sugerido en la bibliografía- presenta los
diversos niveles de análisis a los que nos enfrentamos a lo largo del presente
eje temático.
Ellos son:
1.- Metaética o ética analítica: Centra su análisis en determinar el tipo de
“significado” que caracteriza a los términos éticos, a fin de que una vez
establecido qué clases de juicios constituyen y que significado tiene, responder
a la cuestión de si es posible la justificabilidad de los juicios de valor mediante
medios racionales.
2.- Ética Normativa: Suponiendo la posibilidad de la justificabilidad cuestionada
en el nivel metaética, trata de determinar cuales serán los principios de justicia
y moralidad que permitirán tal enjuiciamiento.
3.- Ética sociológica o descriptiva: Cumple una tarea descriptiva respecto de los
juicios de valor que se formulan en cierta sociedad en determinada época.
1.- Metaética Recuerde que refiere a las teorías acerca del significado de los juicios morales.
De la lectura de la bibliografía sugerida Ud. Ya estará en condiciones de
caracterizar cuales son las principales teorías metaéticas, conforme la
clasificación brindada por el profesor Nino.
1.- Teorías descriptivas
2.- Teorías no-descriptivas
3.- Otras posiciones
1.1.- TEORÍAS DESCRIPTIVAS
Retomemos ahora las Teorías Descriptivas. Estas posturas guardan acuerdo
en cuanto a sostener que los juicios de valor constituyen enunciados
descriptivos de alguna clase de hechos, tienen en consecuencia, significado
cognoscitivo y por tanto son justificables racionalmente.
La controversia se plantea al momento de determinar a qué hechos se refieren
los juicios morales y al modo de determinar su verdad o falsedad.
1.1.1.- Teorías naturalistas
a.- Le proponemos que en el contexto de la controversia señalada, aproxime
una conceptualización de cada una de las concepciones descriptivas
comprendidas en el Naturalismo, partiendo de la noción genérica que define a
las Teorías Naturalistas (en general) como la concepción que sostiene que las
palabras éticas designan propiedades observables y que los juicios de valor
son empíricamente verificables.
a.1.-Naturalismo ético subjetivista
a.2.- Naturalismo ético objetivista
b.- Entre los críticos que han emprendido contra estas teorías encontramos a
G.E. Moore, quien ha sostenido que las teorías Naturalistas cometen el error de
confundir el plano empírico con el plano de los valores:
¿Con qué nombre se conoce a esta objeción?
1.1.2.- Teoría no naturalista o intuicionista
Posición que afirma que los juicios de valor son descriptivos, pero no son
verificables empíricamente, puesto que los hechos que describen no son
naturales.
Esta afirmación de Moore se basa en adjudicar a los términos éticos cierta
“nota”.
¿Cuál es ella?
¿En qué consiste?
Entre los sostenedores de esta teoría Ud. habrá encontrado a David Ross. Él
introduce la noción de INTUICION.
Señale brevemente la importancia que tiene en la formulación de su teoría.
Mencione alguna de las críticas que ha recibido la noción de INTUICIÓN.
El No-Naturalismo se presenta también bajo el ropaje de la teoría del “mandato
divino”
En este contexto ¿Qué significan las siguientes palabras éticas?
bueno – correcto
malo – incorrecto
Las teorías descriptivas mencionadas hasta aquí han sido objeto de una crítica
general que resulta del método que identifica el significado de ciertos términos
éticos con ciertos hechos
¿En qué consiste la crítica?
1.2.- TEORIAS NO DESCRIPTIVISTAS
Sostiene que los juicios de valor no son descriptivos de ciertos hechos.
Esto acarrea consecuencias en cuanto al significado de los juicios valorativos,
a las propiedades que designan, a la posibilidad de predicarse verdad o
falsedad y finalmente respecto de la posibilidad de justificabilidad racional.
Mencione brevemente cada una de estas consecuencias:
Significado de los juicios valorativos
Propiedades que designan
Posibilidad de predicarse V o F
Posibilidad de justificación racional
1.2.1.- El emotivismo – Charles Stevenson –
Para el sostenedor de esta teoría el discurso moral contiene ciertos rasgos:
Se dan genuinos acuerdos y desacuerdos éticos –de creencias y de
actitudes-;
Los términos morales tienen cierto magnetismo;
El método empírico de verificación no es suficiente en la ética.
En esta teoría se hace espacial hincapié en la dimensión práctica –el rasgo
señalado en segundo término- puesto que la función de los juicios morales es
la de expresar actitudes y provocarlas en las demás.
En función de esta postura, ¿se puede hablar de un único significado de los
juicios morales? Aproxime una explicación que justifique su respuesta
Críticas
Como hemos visto hasta ahora todas estas teorías han sido blanco de críticas.
Las principales objeciones dirigidas al emotivismo son las siguientes:
1.- se le ha acusado de destruir la moralidad, ya que a consecuencia de atribuir
al discurso moral un significado principalmente emotivo, no hay posibilidad de
decidir racionalmente entre juicios morales contrapuestos.
2.- La crítica más común señala que esta teoría confunde el significado de un
enunciado o expresión con los efectos que puede provocar su uso.
1.2.2.- El Prescriptivismo –R.M. Hare –
Según esta corriente lo que distingue a los términos valorativos es su
significado prescriptito.
Pero no obstante esta afirmación debe tenerse en cuenta que no se niega la
existencia de la dimensión descriptiva: “Los criterios que se tienen en cuanta para la valoración constituyen el significado descriptivo de los términos valorativos”
Ahora bien, Ud. Habrá podido concluir de su lectura, que estos términos no
tienen por función la descripción de hechos, sino que tal misión –descriptiva- se
limita a aportar los datos fácticos que sustentarán a modo de “razones” las
valoraciones finales.
¿Para qué se usan entonces los términos valorativos según esta teoría?
A esta altura de su análisis, seguramente está en condiciones de afirmar que
Hare atribuye al discurso moral una propiedad relevante, consistente en que los
juicios de valor constituyen prescripciones universalizables
Le proponemos que aproxime una breve explicación de esta enunciado
Atención:
Antes de avanzar en el estudio de las siguientes teorías le sugerimos hacer un
repaso de las críticas que se han dirigido al Prescriptivismo.
1.3.- OTRAS POSICIONES
Las teorías que se engloban bajo este título tienen la particularidad de ser más
fines al descriptivismo que al prescriptivismo, pero con rasgos independientes.
a.- Sostienen que hay hechos empíricos que son relevantes para resolver las
cuestiones de valor;
b.- Los hechos que verifican los enunciados valorativos son hechos empíricos
complejos de diversa índole que adquieren relevancia debido a ciertas
características del discurso moral;
c.- Las circunstancia de que los juicios morales puedan ser verdaderos o falsos
por su concordancia o discordancia con ciertos hechos no impide que se
puedan formular tales juicios con variedad de propósitos, inclusive el dirigir el
comportamiento de los demás.
1.3.1.- Teoría del punto de vista moral –Kurt Baier / W. Frankena-
Según esta teoría, los juicios valorativos pueden ser verificados empíricamente,
a través de hechos complejos que son relevantes según diferentes criterios
para comparar y jerarquizar valorativamente diversas clases de cosas. Estas
comparaciones y jerarquizaciones en principio, no difieren de las
comparaciones y jerarquizaciones fácticas; la diferencia estriba en que en los
juicios valorativos necesitamos justificar los propios criterios que nos permiten
hacer las comparaciones y jerarquizaciones.
Según esta teoría ¿Cuál es la pregunta que debe satisfacer el discurso moral?
Como Ud. Habrá advertido la respuesta que se exige para tal pregunta está
ligada a la noción de “razón”.
A fin de completar la noción, le sugerimos que explique cuál es la importancia
del concepto de razón en esta teoría.
Usted ya conoce la noción de razón y sabe que importancia adquiere en la
teoría del “punto de vista moral”. Puede afirmar entonces, citando a Nino que
“la misma razón de ser de la moralidad es proveer razones que prevalezcan sobre las razones de auto-interés en aquellos casos en que si todos persiguieran su auto-interés se perjudicarían”.
Es necesario ahora hallar un método para determinar si las convicciones
morales de la gente son verdaderas. Y ¿cuál es ese método? Un test
consistente en que tales convicciones resulten aceptables luego de adoptado el
punto de vista moral.
Los dos autores que postulan esta teoría han desarrollado una explicación
acerca de la adopción del Punto de vista moral. Le proponemos que intente
una explicación de cada una de ellas:
1.-
2.-
1.3.2.- Teoría del Objeto de la moralidad –G.H. Warnock-
Para el defensor de esta teoría, es imprescindible detectar el objeto o función
que subyace a toda valoración. En el caso específico de las valoraciones
morales su objeto es determinar en cuanto contribuyen las acciones valoradas
a aliviar lo que él denomina la dificultad básica de la condición humana.
Tratemos en primer lugar acerca de la dificultad básica, la cual se conforma por
distintos hechos:
1.- la escasez de recursos para satisfacer las necesidades de la gente;
2.- intereses en conflicto;
3.- limitaciones de la inteligencia y la información;
4.- limitaciones de la racionalidad humana para cuidar sus propios interses;
5.- dependencia de los individuos respecto de los demás y vulnerabilidad a los
ataques;
6.- falta de simpatía de los individuos por los intereses de los otros.
Y en segundo lugar la función de la Moral: aliviar la dificultad básica
expandiendo las simpatías de la gente hacia los intereses y necesidades de los
demás.
Debemos averiguar ahora de que manera actúa la Moral en la consecución de
su fin.
Con la intención de despejar este punto le proponemos que lea atentamente el
siguiente ejercicio y en base a la bibliografía sugerida –pág. 375- indique V
(verdadero) o F (falso) según corresponda.
La moral a fin de expandir las simpatías de la gente, opera:
Inculcando directamente la inclinación por tomar en cuenta los intereses
de los otros
V.………….F…………
Generando en la gente buenas disposiciones
V…………..F…………
Imponiendo un sistema de reglas
V…………..F…………
Como presupone esta teoría los hombres pueden actuar de forma perjudicial
hacia otros, agravando la dificultad básica. Frente a estas manifestaciones de
la conducta humana aparecen ciertas virtudes-disposiciones que las
contrarrestan.
A continuación se enumeran cada una de estas conductas que aumentan la
dificultad básica.
Le sugerimos que indique la virtud que en cada caso contrarresta la falta de
simpatía
Actuar en forma perjudicial
No prestar la ayuda necesaria
Ser parcial o no equitativo ante los reclamos
Engañar a los demás
Recuerde, por último, que cada una de las virtudes corresponden a un principio
moral que guía la conducta de quien posee tal virtud.
1.3.3.- Relativismo y Escepticismo ético
Tal como señala el profesor Nino, la afirmación que “los juicios morales son
relativos” es un escollo para encarar las cuestiones morales racionalmente.
Al comienzo del presente módulo de trabajo Ud. seguramente habrá advertido
que el discurso moral se manifiesta en tres planos diferentes. En concordancia
con ello, el relativismo ético se presentará de acuerdo al plano en que sea
defendido.
Ética sociológica: En este plano el relativismo sostendrá que diversas
sociedades, grupos humanos, etc. difieren en la consideración de los
términos morales –bueno, justo, malo –y en sus pautas morales.
Ética normativa: En este plano afirmará que lo que es bueno para un
individuo o sociedad, aún encontrándose en las mismas circunstancias
fácticas no lo es para otro individuo o sociedad.
Ética analítica o meta-ética: El relativismo en el plano metaético
presenta dos alternativas. La primera consiste en sostener que dos
juicios morales que aparecen opuestos no son tales en realidad y que
ambos pueden ser válidos. La segunda alternativa consiste en afirmar
que no hay forma racional de afirmar cual de los juicios morales
opuestos es válido.
Teniendo esta breve aproximación al esquema relativista:
1.- Indique cuál le parece a Ud. que será el plano en que el relativismo mejor se
desarrolla y merece por tanto ser tenido en cuenta
2.- En base a su respuesta indique además, por qué implica una posición
escéptica
2.- Ética Normativa
Como le fue adelantado al inicio del presente cuadernillo, en este plano del
discurso moral nos ocuparemos de teorías que tratan acerca de qué
instituciones, prácticas sociales o acciones son moralmente buenas, justas,
correctas.
De su lectura de la bibliografía repasada ya habrá podido advertir la
organización que se le ha dado al tema, la cual transcribimos.
Teorías Teleológicas: son aquellas teorías que priorizan lo bueno sobre
lo correcto, juzgando las acciones en tanto contribuyan a alcanzar
ciertas metas valiosas.
Teorías Deontológicas: hacen prevalecer lo moralmente correcto sobre
lo bueno, juzgando las acciones pos sus cualidades intrínsecas.
2.1.- Teorías Teleológicas
2.1.1.- Santo Tomás y la perfección del hombre
Al comenzar la lectura del documento indicado deberá tener en cuenta que
santa Tomás tuvo en miras armonizar las elaboraciones teológicas con las de
la filosofía, de modo de arribar a las mismas conclusiones.
La ética de Tomás de Aquino es una ética de fines, intenta esclarecer al
hombre cuál es su fin supremo y darle los medios buenos para conseguirlo.
Este fin del hombre, objetivamente hablando, es la perfección humana y,
subjetivamente hablando la felicidad que todos deseamos. La perfección
humana es la vida virtuosa, en la cual encuentra el hombre su máxima
felicidad, pues así es como realiza su naturaleza… El hombre, por lo tanto, en
su actuar, y específicamente en su actuar moral, está polarizado por un fin, y
su actuación es moralmente buena en la medida en que siga el mimo y ayude a
los otros a seguir el camino hacia ese bien…Tomás cree en Dios, y de acuerdo
con su experiencia, argumenta que sólo él puede colmar el deseo de felicidad
del hombre de manera infinita. En Dios encuentra el hombre su perfección y su
bien absolutos.
Como Ud. sabrá la noción de Derecho Natural es trascendente en el
pensamiento Tomista, también habrá comprendido que éste es una especie del
género Ley, por lo que se impone su comprensión.
Santo Tomás distingue cuatro especies de leyes. Le proponemos que acerque
una definición breve para cada una de ellas:
Ley eterna
Ley natural
Ley divina
Ley humana
A modo de repaso le sugerimos que revise junto con sus compañeros las
principales objeciones que se han hecho a la teoría tomista.
2.2.- Utilitarismo
Como advertencia previa a la lectura de este punto, se recomienda tener en
cuenta que no se trata de una única teoría, sino que debido a la diversidad de
autores que la han defendido y la multiplicidad de divergencias existentes,
resulta difícil ofrecer una caracterización general.
Recuerde que la presente teoría –con la salvedad efectuada- es de carácter
teleológico, por lo tanto, no le resultará difícil comprender que se trata de una
concepción consecuencialista, es decir que no se atribuye a las acciones valor
moral por si mismas, sino en relación a la bondad o maldad de sus
consecuencias.
La posición defendida por la mayoría de los representantes de esta postura
sostiene lo que se denomina la forma Standard del Utilitarismo:
Consecuencialismo, Universalismo y Hedonismo.
Intente una explicación de sus términos
Se puede afirmar que esta teoría ética defiende un único principio
caracterizado por establecer que la corrección moral de un acto está
determinada por la contribución de sus consecuencias a la felicidad de todos
quienes están afectados por tales consecuencias.
Indique el nombre que se da a ese principio
Recuerde que incluso entre los autores que defienden la forma de utilitarismo
estándar se han planteado diferencias de interpretación. Esto ha dado lugar a
divisiones que clasificamos a continuación:
Utilitarismo de acto y Utilitarismo de reglas
Utilitarismo positivo y Utilitarismo negativo
Utilitarismo clásico y Utilitarismo promedio
Al igual que en puntos anteriores, sugerimos comentar las críticas dirigidas a
las teorías utilitaristas conjuntamente con sus compañeros y evaluar a
continuación la plausibilidad de defender su vigencia en los modernos
sistemas.
2.3.- Teorías Deontológicas
2.3.1.- Emmanuel Kant
Del relevamiento de la bibliografía que venimos repasando se advierte que al
teoría kantiana muestra ciertas características que habrán de tenerse en
cuenta para profundizar su estudio.
A modo de resumen ellas son:
Caracterización de los principios como autónomos, categóricos y
universales.
Elaboración de su principio fundamental: el Imperativo Categórico
Aspiración de poder derivar principios morales sustantivos partiendo del
Imperativo Categórico
Existencia del hombre como fin en sí mismo
Noción de “buena voluntad”
El Imperativo categórico elaborado por Kant es un principio fundamental de
toda moralidad ¿En qué consiste?
En relación a ese Principio ha formulado otro que por momentos se a
presentado como su reelaboración, y es el que permite afirmar que entre los
hombres existe un “reino de los fines”.
Le sugerimos que lo enuncie y lo vincule con la característica arriba señalada
2.3.2.- John Rawls
Rawls a través de su teoría vuelve sobre las tesis contractualistas, pero
tratando de establecer si existirían ciertas condiciones en que los hombres
prestarían hipotéticamente su consentimiento a determinadas formas sociales
de organización de modo de poder justificarlas sobre la base de ese
consentimiento universal hipotético.
El objeto de ese contrato consiste en la estipulación de ciertos principios de
Justicia, imaginando una situación ficticia que denomina posición originaria.
Lea atentamente el siguiente párrafo extraído de “Teoría de la Justicia” de John
Rawls (F.C.E. Madrid, 1979)
“La intención de la posición original es establecer un procedimiento equitativo
según el cual cualesquiera que sean los principios convenidos, éstos sean
justos…De alguna manera tenemos que anular los efectos de las contingencias
específicas que ponen a los hombres en situaciones desiguales y en tentación
de explotar las circunstancias naturales y sociales en su propio provecho.
Ahora bien, para lograr esto supongo que las partes están situadas bajo un
velo de ignorancia. No saben como las diversas alternativas afectarán sus
propios casos particulares, viéndose así obligadas a evaluar los principios
únicamente sobre la base de consideraciones generales.”
En base a la bibliografía indicada enuncie cuales son los dos principios que,
según Rawls serían elegidos por unanimidad:
1.-)
2.-)
Para finalizar esta primera etapa de trabajo le proponemos que responda a los
siguientes interrogantes, previo a ello reflexione acerca de cuál de las teorías
analizadas se acerca más a su concepción acerca de la moral.
De acuerdo al recorrido efectuado, y habiendo asumido la imposibilidad de
unificar criterios para dar respuesta a las preguntas iniciales, le proponemos
pasar a la lectura de los siguientes módulos, en los cuales nos adentraremos
en la incidencia de la moral en el fenómeno jurídico para luego analizar un
modelo posible de justificación racional a partir del trabajo del profesor Nino.
MODULO 2
El lugar de la moral en el concepto de derecho
Núcleos problemáticos
1) Relación conceptual entre derecho y moral
2) Tesis de la identificación
3) Tesis de la separación
Objetivos
1) Identificar las respuestas tradicionales brindadas al interrogante acerca
de la relación conceptual entre derecho y moral
2) Formular juicios críticos acerca de la vigencia de tales respuestas.
En este segundo módulo, efectuaremos un repaso por el concepto de derecho,
cercando la cuestión desde la vinculación –tradicionalmente problemática y
problematizada- entre el derecho y la moral.
Le proponemos revisar las teorías que se han elaborado en respuesta al
interrogante acerca de la relación conceptual entre el derecho y la moral.
Que el moral es un sistema normativo es una noción que Ud. seguramente no
discutirá, que los contenidos normativos de determinado sistema jurídico dan
cuenta de los principios morales imperantes en determinada sociedad en cierta
configuración epocal también.
Ahora, seguramente no habrá acuerdo a la hora de determinar si esa relación
es conceptual, es decir si al definir el fenómeno normativo ha de referirse a
elementos morales.
En base a lo analizado, Ud. estará en condiciones de afirmar que el
término derecho es ambiguo. La cuestión entonces será determinar si más allá
de los distintos significados del concepto existe una realidad única en la que
todos converjan, que pueda ser identificada como “derecho”.
A fin de iniciar el recorrido le proponemos despejar el interrogante ¿Qué
es un concepto?
Afirma el prof. García Amado que concepto es el “contenido significativo
de determinada palabra”, que como Ud. sabe comprende tanto la designación
como la denotación del término. Un concepto de derecho ajustado por tanto
sería aquel que diera cuenta de su realidad.
Toda definición, asimismo, supone una clasificación previa que consiste
en agrupar teóricamente seleccionando ciertas propiedades como relevantes,
siendo algunas de ellas definitorias del término.
Seguramente Ud. estará advirtiendo que todo intento de brindar un
concepto de derecho supone una toma de posición acerca de la relación entre
derecho y moral.
Ahora bien, si la caracterización de derecho que intentemos busca dar
respuesta a los interrogantes planteados, necesariamente estaremos
manifestando determinada concepción, delimitando la materia de lo jurídico y
trazando las fronteras o identificaciones entre derecho y moral.
Cuando en un concepto de derecho se intentan justificaciones del mismo
y de sus posibles contenidos, las cuales necesariamente tienen carácter
valorativo, estaremos dando una concepción de derecho, puesto que toda
concepción siempre contendrá una dimensión ideológica.
Aunque en forma rudimentaria, podemos decir que la concepción es el
marco en el cual el concepto o la definición hallan su fundamento y que dicho
concepto o definición responden a determinada concepción cuando se asume
una también determinada posición valorativa o justificatoria del derecho y de su
contenido.
Actividad
¿Qué concepciones de derecho conoce Ud.?
Como Ud. podrá observar, las connotaciones emotivas de la palabra derecho
provienen de la relación estrecha que existe entre los fenómenos jurídicos y los
valores morales, por ej. la justicia.
Sin embargo la idea de una relación estrecha entre el derecho y la moral
puede interpretarse de muchas maneras diferentes, dando lugar a tesis
teóricas independientes y no siempre compatibles entre sí.
Tradicionalmente encontramos dos (concepciones) que agrupan las
respuestas a la pregunta problema: 1.- tesis de la vinculación y 2.- tesis de la
separación.
Las respuestas brindadas pueden agruparse de manera general y provisoria
de acuerdo al siguiente esquema:
toda norma que posea ciertos rasgos formales es derecho y no
deja de serlo por su contenido injusto;
para ser jurídica una norma debe responder a ciertos contenidos
de justicia o de moralidad.
La relación existente entre el derecho y la moral, tal como Ud. ya la conoce,
fue la que se reflejó en la vieja polémica entablada entre “Iusnaturalistas” y “
Positivistas”
Habitualmente se definen las posturas iusnaturalistas a partir de la
defensa conjunta de dos tesis, explique cuales son
1.-
2.-
Señale el núcleo de las posturas positivistas
Esta dicotomía planteada por la tradicional lucha entre concepciones
positivistas y no positivistas abre un espacio de penumbra en el cual la
incertidumbre teórica se plantea en torno a dos preguntas que versan sobre el
problema de la delimitación del derecho:
1.- ¿Todo derecho positivo es derecho?
2.- ¿Sólo es derecho el derecho positivo?
Actividad
1.- Imagine y presente brevemente algún supuesto -vinculado a una
solución normativa concreta- en que el problema de la delimitación da lugar a
los interrogantes señalados.
2.- ¿Cómo respondería un Iusnaturalista a cada uno de esos
interrogantes?
3.- ¿Cómo respondería un Iuspositivista a cada uno de esos
interrogantes?
De todas maneras, la disputa entre iusnaturalistas y positivistas, presenta
variados matices que dan lugar a posturas divergentes que se pueden resumir
de la siguiente manera:
1Los jueces deben recurrir en ciertos casos a principios morales
para justificar sus decisiones.
2Los jueces deben negarse a aplicar normas que contradigan
principios morales.
3Toda norma jurídica tiene fuerza obligatoria y debe ser
obedecida.
4La identificación de un sistema jurídico requiere formular juicios
de valor acerca de la justicia y moralidad de sus disposiciones.
5La ciencia jurídica debe ocuparse de formular valoraciones
sobre el derecho.
Nino expresa que la controversia entre el iusnaturalismo y el positivismo
se reduce a una mera cuestión de definición de derecho, y que las posiciones
para solucionarlo son diferentes según adoptemos una concepción esencialista
o convencionalista del derecho.
-Por lo tanto le proponemos que repase dichas concepciones
aportando un breve concepto de cada una, recordando que son teorías
acerca de la relación entre las palabras y las cosas:
Esencialismo o Realismo
Convencionalismo o Nominalismo
¿Qué relación establece entre tales teorías y las aportadas al interrogante
acerca de la relación entre derecho y moral?
Sin embargo, podemos sostener que no tiene sentido reducir las
posiciones iusnaturalistas y positivistas a meras tesis acerca de cómo se
emplea efectivamente la palabra derecho en el lenguaje espontáneo de legos y
teóricos y que es necesario complejizar la cuestión más allá del lenguaje.
Llegados a este punto de la revisión le proponemos volver sobre el
recorrido efectuado en el módulo 1.- a fin de establecer las relaciones teóricas
entre las posturas allí presentadas y las respuestas a la pregunta acerca de la
relación conceptual entre derecho y moral.
Módulo 3
El lugar de los Principios: Nino y el constructivismo ético
Núcleos problemáticos:
1) Constructivismo ético;
2) Principio de autonomía; Principio de Inviolabilidad de la persona;
Principio de Dignidad;
3) Problemas de la justificación racional de principios morales;
4) Fundamento de los Derechos Humanos.
Objetivos:
1) Describir el constructivismo ético;
2) Generar un criterio acerca de la posibilidad de justificación racional de
Principios Morales.
3) Identificar y describir la categoría de los Derechos Humanos.
Justificación
En el presente módulo le proponemos un repaso por el modelo sugerido por el
profesor Portela como posible esquema de análisis racional de los
temas/problemas que son presentados en el programa de la asignatura.
Tal como el profesor titular les ha informado, uno de los objetivos de la
asignatura es que el alumno desarrolle sus propios juicios críticos respecto de
ciertas soluciones normativas que conforman el sistema jurídico y que
constituyen verdaderos dilemas morales.
Le proponemos apartar la mirada de la mera legalidad sujeta a la modalización
normativa, y adentrarse en las cuestiones vinculadas a la legitimidad de tales
soluciones.
Para ello, se propone un modelo que busca dicha legitimación en un esquema
de principios básicos fundantes de la sociedad democrática y que de
aprehenderse debidamente le serán de utilidad para fundar sus juicios morales
con consistencia.
Por supuesto que la presente no constituye una imposición sino una propuesta
de análisis, que contiene por tanto un tipo de problematización específica de
las relaciones sociales y del lugar que los discursos moral y jurídico encuentran
en ellas. Nada obsta que el alumno trabaje desde modelos alternativos y
esperamos que así sea pues esa diversidad enriquecerá el debate.
De ser de su interés, los invitamos a una reflexión a partir del modelo señalado,
el elaborado por el iusfilósofo Carlos Nino y que se ha denominado
“constructivismo ético”
1.- Relaciones entre derecho y moral¿Qué es el constructivismo ético? Una concepción metaética que admite la
posibilidad de justificar racionalmente principios morales normativos.
Se parte de la distinción entre moral social y moral crítica, la cual justifica
afirmando que la división clara entre estos dos conceptos permite superar tanto
al relativismo tosco como al positivismo moral, advirtiendo asimismo, que
encierra el peligro de creerlas compartimentos estancos.
La moral social o positiva es el resultado de la formulación y aceptación de
juicios con los que se pretende dar cuenta de principios de una moral ideal. Sin
la aspiración de actuar y juzgar de acuerdo con una moral ideal no habría moral
positiva. Esta última se genera a partir de un tipo de discurso en el que se
formulan juicios que pretenden referirse no a tales reglas de la moral vigente,
sino a los principios de una moral ideal
Lea atentamente la siguiente afirmación del profesor Nino: “Una moral social se
mantiene sólo en la medida que hay cierta convergencia en los juicios morales
críticos que la gente está dispuesta a formular”
Formule una reflexión respecto de ella
Nino sostiene que entre los juicios de la moral social y los de la moral crítica se
establecen dos tipos de relaciones, en base a diferencias y conexiones ¿en
qué consisten?
Diferencias
Conexiones
¿Cuál es la importancia de la distinción?
Tenga en cuenta que “No calificamos de moral (…) a cualquier actividad social
cuyos participantes así la califiquen sino a aquella en que se pretende
exitosamente o no, formular juicios que satisfagan ciertos criterios de validez
moral.”
2.- El punto de partida del constructivismo ético
Nino considera que la comprensión de 1) las funciones y 2) la estructura del
fenómeno social al que identificamos como moral vigente en una sociedad,
puede contribuir a esclarecer las condiciones que deben satisfacer los juicios y
teorías morales para ser considerados válidos.
Sostiene que diversos autores han explicado la existencia tanto del derecho
como de la moral, a partir de la presencia de ciertas circunstancias básicas de
la vida del individuo en la sociedad (Ej. Hobbes, Rawls, Warnock).
Hipótesis: “Tanto el derecho como la moral positiva tienen la función de superar
ciertas dificultades básicas de la vida humana, función que es independiente de
las intenciones de los individuos que intervienen en el desarrollo de tales
sistemas y del grado de eficacia con que ella es, en cada caso, satisfecha.”
Mencione brevemente en qué consisten tales circunstancias:
Objetivas
Subjetivas
Emergentes
Continúa afirmando que “Tanto el derecho como la moral cumplen mal o bien
las funciones de reducir los conflictos (…) y facilitar la cooperación social”
El derecho: tiende a reducir los conflictos sociales y facilitar la cooperación a
través de dos elementos. Señale cuáles son:
Le atentamente la siguiente cita “Para satisfacer sus funciones sociales de
disminuir los conflictos y facilitar la cooperación, el derecho depende
parcialmente de las convicciones morales de la gente.”
¿Qué juicio le merece el pasaje transcripto?
La moral: La cuestión central en este punto consiste en determinar cómo actúa
la moral para generar acciones y actitudes tendientes a evitar conflictos y
facilitar la cooperación.
Le proponemos ponerse a trabajar intentando responder los interrogantes
planteados a continuación.
¿Cuáles son las respuestas tradicionales?
¿Cuál es la crítica que dirige Nino a esas respuestas?
¿En qué consiste la dimensión discursiva de la moral?
El discurso moral es entendido como una actitud sometida a reglas que
establecen las condiciones para alegar razones morales. De otra manera no se
arribaría al resultado esperado: convergencia de acciones y actitudes en base
a la coincidencia de creencias.
De ahí la importancia de centrase en las reglas procedimentales –las que debe
satisfacer la formulación de juicios morales-.
Presumimos que las reglas para aceptar y rechazar juicios morales se han ido
moldeando sobre la eficacia de la práctica del discurso moral.
Mencione los rasgos formales del discurso moral:
La estructura formal que se desprende del relevamiento que Ud. ha hecho es
tal que sólo sistemas morales que están basados en principios suficientemente
generales tienen posibilidades de ser aceptados.
Para finalizar con esta aproximación le pedimos que reflexione respecto del
pasaje que se transcribe:
“El constructivismo no supone otros hechos morales que no sea el que está
constituido por la aceptabilidad hipotética de los principios aludidos por los
juicios morales (este es el hecho que Rawls describe como el procedimiento de
construcción). Tal aceptabilidad hipotética es la circunstancia que, de darse,
verifica los juicios morales.”
3.- Recorriendo los Principios
A partir del trabajo realizado Ud. cuenta con un marco teórico suficiente para
profundizar en el modelo construccionista.
Le proponemos que avance en la lectura a fin de poder detenernos en el
tratamiento de cada uno de los principios que Nino ha formulado y de lo cuales
deriva los DD.HH.
3.1.- Principio de Autonomía de la persona: prescribe que siendo valiosa la libre
elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia
humana, el Estado (y los demás individuos) no debe interferir en esa elección o
adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución
individual de esos planes de vida y satisfacción de los ideales de virtud que
cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal
persecución (págs. 204/205)
¿Cómo piensa Ud. que funciona el principio enunciado en relación al consumo
de estupefacientes?
¿Cuál es la doctrina filosófica que se opone al principio de autonomía?
Explique la relación que encuentra Nino entre el principio enunciado y el
contenido de los derechos?
¿Qué importancia asigna a la distinción entre moral personal o autorreferente y
moral intersubjetiva?
3.2.- Principio de Inviolabilidad de la persona: proscribe imponer a los hombres,
contra su voluntad, sacrificios y privaciones que no redunden en su propio
beneficio. (pág. 239)
¿Por qué se dice que sirve para calificar el principio de autonomía?
¿Permite objetar al utilitarismo? ¿Por qué?
3.3.- Principio de Dignidad de la persona: prescribe que los hombres deben ser
tratados según sus decisiones, intenciones o manifestaciones de
consentimiento (pág. )
¿Cuál es la doctrina filosófica a la que se contrapone? Identifique su tesis
central.
¿Qué incidencia tiene el concepto de responsabilidad?
Formule una reflexión de no más de diez líneas que vincule los principios
enunciados con los problemas en la implementación de los derechos humanos
básicos: 1) conflictos de derechos y 2) alcance de los derechos. En lo posible
intente aplicar estos conceptos al tema/problema que seleccionó para la
elaboración de su trabajo final.
Módulo 4
Aterrizando los conceptos. Algunos casos para reflexionar
En el presente módulo le proponemos un recorrido a través de algunos de los
temas que contiene el programa analítico a fin de problematizarlos desde las
teorías tratadas en los apartados anteriores.
Núcleos problemáticos: Las cuestiones respecto de las cuales le
proponemos discutir son las que convergen en el programa de estudio, y
por tanto los núcleos temáticos a problematizar se multiplican:
1) Igualdad –Discriminación
Identidad y diversidad
Acciones positivas y discriminación inversa.
4) Paternalismo: discusión en torno al consumo de estupefacientes.
5) Desobediencia civil – El caso de los objetores de conciencia
2) Género, moral y discurso jurídico.
3) Implicancias éticas en el inicio y el fin de la vida: aborto y eutanasia.
6) La justificación del castigo
7) Interpretación y aplicación del derecho. Posibilidades de la verdad procesal.
Objetivos
1) Delimitar conceptualmente cada uno de los supuestos presentados
2) Interrogar críticamente acerca de la corrección moral de las soluciones
normativas.
3) Formular juicios de relevancia acerca de la corrección moral en cada
supuesto, de acuerdo al marco teórico brindad en los módulos 1; 2 y 3.-
Igualdad – Discriminación - Tolerancia
Objetivos:
Analizar el carácter simbólico del concepto de igualdad como categoría
distinta a identidad.
Delimitar el alcance del concepto de “igualdad” en términos morales.
Reflexionar acerca de la corrección moral de los mecanismos de
acciones positivas y discriminación inversa
Definir a la tolerancia y evaluar su pertinencia moral.
En el módulo que iniciamos le proponemos un esquema de tratamiento
múltiple en el que se ponen en diálogo conceptos que guardan un aire de
familia, circunstancia que guiaron al equipo docente a sugerir el abandono de la
lectura lineal que lleva al estudio en forma fragmentada.
Nos interesa en particular alcanzar al planteo del problema derivado de
la discriminación, -y sus correlatos: exclusión, marginalidad, etc.- con particular
énfasis en las relaciones de desigualdad que plantea la sociedad globalizada.
Opondremos el tratamiento de soluciones de amplio consenso ético, tales
como las acciones positivas, la discriminación inversa y la tolerancia.
Si bien son conceptos heterogéneos que por tanto admiten diversas y
complejas miradas, le proponemos el esfuerzo de ponerlos en diálogo, a fin de
reconstruir el entramado moral enriquecido por los conceptos fundados en la
praxis social.
Igualdad – discriminación vs. Identidad – diversidad
El primer problema que plantea la igualdad como categoría teórica es
la necesidad de distinguir desigualdad y diversidad, y por consiguiente tener en
cuenta que la igualdad ante la ley no tiene por objetivo acabar con la
diversidad, con la diferencia, sino hacerla realmente posible para que no
signifique discriminación injustificada.
La igualdad no puede ser sino un constructo, un artificio. La naturaleza
no nos ha hecho iguales, la situación fáctica es la diversidad. La diversidad se
opone a la homogeneidad, a la identidad, no a la igualdad, ya que es una
noción normativa, sólo puede ser admitida como concepto normativo, como
respuesta, siempre es valorativa y relacional.
Lo que hace el derecho, en ese sentido, es una tarea clasificatoria y de
justificación, consistente en establecer los criterios por los cuales se tratará una
situación en términos de equiparación o de discriminación.
Antes de avanzar le proponemos repasar los conceptos de igualdad
formal y de igualdad material.
La dificultad fundamental radica en que, siendo el núcleo de la igualdad
ante la ley -como noción “meramente jurídica”- la elucidación de los criterios de
relevancia jurídica de las diferencias, éstos son inevitablemente históricos,
contextuales, vinculados a la práctica social y a los conflictos encabezados por
los movimientos o grupos sociales.
En el sentido en que nos encaminamos, el concepto de discriminación al
que se aludirá es el que contiene la bibliografía obligatoria “aquel cargado de
una connotación peyorativa, como diferenciación negativa y desfavorable para
la persona o las personas a las que se discrimina, en base a sus condiciones
naturales o sociales”.
En el texto se alude a distintas clases de discriminación ¿puede
explicarlos?
Para finalizar el repaso de este punto debemos reflexionar en torno a
que la prohibición de discriminación conectada al concepto de igualdad se
encuentra por tanto, vinculada a la necesidad de la desaparición de la
desigualdad de hecho y a la idea de igualdad sustancial.
El análisis del concepto de igualdad nos lleva, a partir de sostener que
deben descartarse ciertas diferencias no relevantes, a afirmar la corrección
moral de la aplicación de mecanismos que, estableciendo la aplicación de
ciertas desigualdades fundadas en diferencias que si se juzgan relevantes,
tienden a compensar una desigualdad real de partida.
Esos mecanismos que conllevan trato legítimamente discriminatorio son
receptados como soluciones por los sistemas normativos de las actuales
democracias, y son los conocidos como “acciones positivas” y “discriminación
inversa” que se revisarán en el apartado siguiente.
Pero antes de avanzar le proponemos un ejercicio de reflexión.
¿Cuál es el alcance para la interpretación del texto contenido en el art.
16 de la C.N.?
Lea el siguiente pasaje y efectúe un comentario que dé cuenta de su
respuesta al inciso anterior:
“Los criterios de discriminación prohibidos representan simplemente una
razón para la prohibición de la desigualdad normativa, pero una razón que
puede quedar superada por otras razones que en el caso tengan un peso
superior”
Acciones positivas y discriminación inversa
Estos mecanismos –tal como se adelantara, de amplio consenso
teórico- actúan como soluciones a la injusta discriminación a la que
históricamente se han visto sometidos algunos colectivos que constituyen
minorías.
¿Cuál es el concepto que Ud. maneja del término “minorías”? Explique
que incidencia tiene en su respuesta el concepto de “poder”
Las políticas mencionadas actúan como instancias de equiparación,
superando el concepto de justicia puramente formal, poniendo en su lugar el
principio de equidad. Si bien reconocen idéntica télesis, presentan aristas
divergentes, y por tanto su problematización no resulta homogénea.
Antes de continuar avanzando le recomendamos la lectura del
siguiente documento: Dworkin, Roland (1988), “La discriminación inversa” en
Los derechos en Serio, Ariel, Barcelona.
Ahora que ya conoce casos reales que han dado lugar a la aplicación
de las medidas analizadas, le proponemos reflexionar respecto de la
determinación de las razones a ser entendidas como relevantes para fundar un
tratamiento diferenciado.
Los mecanismos de equiparación que se proponen, intentan
trascender el concepto de igualdad formal, para consagrar la igualdad material,
constituyendo una herramienta de igualación adecuada a los principios del
Estado Constitucional de Derecho.
Ha de entenderse entonces que no entran en conflicto con el derecho a
la igualdad, sino que por el contrario tienden a desterrar injustas
discriminaciones.
Recordemos que intentan paliar una desventaja generada en la
diversidad a partir de ciertos datos que se toman como relevantes a fin de
consagrar un derecho “desigual igualatorio”.
Un ejemplo paradigmático en el sistema argentino es la conocida como
Ley de cupo femenino que garantiza la representación femenina en cargos
electivos ¿considera moralmente correcta la imposición del cupo femenino?
¿La considerada equitativa? ¿considera que la mujer compone un colectivo
vulnerado? Justifique. ¿Qué otros ejemplos conoce de políticas de
discriminación inversa?
La tolerancia
El concepto que le proponemos analizar, adquiere singular importancia y se
constituye en terreno de problematización en las actuales democracias –
globalizadas, multiculturales-.
Supone la existencia de un estado de cosas que es juzgado como negativo por
un agente con capacidad para hacerlo. Esta afirmación nos lleva a sostener
como presupuesto de la tolerancia la existencia de: 1) un mal a tolerar; 2) una
propiedad disposicional; 3) un sujeto competente (en posibilidad de prohibir el
acto que tolera)
Los presupuestos enunciados constituyen los elementos que permiten
diferenciar el concepto en estudio de la mera indiferencia, a la vez que como
señala el prof. Portela con cita a Gianformaggio, comporta una actitud de
relación positiva que “no asume a la diversidad como un desvalor”.
Antes de continuar trabajando, le sugerimos efectuar una primera reflexión en
torno a la actual sociedad global, a sus tensiones y resistencias. En el
escenario social en que actuamos ¿cuál cree Ud. que es el lugar que adquieren
la discriminación y el prejuicio?
¿Qué entiende por diversidad? ¿qué entiende por multiculturalismo? ¿qué
entiende por interculturalismo?
Volviendo al concepto en análisis, vale hacer especial referencia a la cualidad
del sujeto que tolera. Debe ser competente, en términos que permitan distinguir
“tolerar” de “padecer”, afirmación en la que está implícita la posibilidad del
sujeto de prohibir la realización del acto tolerado.
De la lectura que Ud. ha efectuado de la bibliografía obligatoria, estará en
condiciones de enunciar las tres condiciones que han de darse para dar cuenta
de la tolerancia como acto intencioional:
1.- competencia adecuada de quien tolera;
2.- tendencia a prohibir el acto tolerado;
3.- ponderación de los argumentos que fundamentan la permisión o prohibición
del acto tolerado.
Ahora bien ¿se puede ser ilimitadamente tolerante?
La respuesta es negativa, y se afirma tanto en límites de principios como en
límites de hecho.
¿Qué entiende por límite de principios?
¿Qué entiende por límite de hecho?
El profesor Portela en su artículo afirma que “todo el tema de la tolerancia pasa
por un tema moral”. Efectúe un comentario a dicho enunciado.
Para concluir la reflexión le proponemos declinar los conceptos que definen a la
tolerancia a través de los principios repasados en el módulo 3.
Preguntas para reflexionar
¿Entiende Ud. que puede afirmarse la existencia del concepto de
igualdad en términos morales? Funde su respuesta. ¿Qué entiende Ud. por
equidad? ¿Existen criterios de relevancia ética de las diferencias? ¿Usted se
comporta según algún criterio? ¿Entiende que tales criterios son aptos para
fundar en ellos soluciones normativas –generales y abstractas-? ¿Cuál es su
opinión acerca de la justificación racional de la discriminación inversa? ¿Qué
lugar otorga en su respuesta a los principios morales? ¿Qué relevancia les
adjudica en materia constitucional? ¿En qué medida los problemas detectados
en la aceptación de la discriminación inversa se proyectan en las medidas de
acciones positivas? En nuestro país existe una norma que estipula el cupo
femenino en las listas para cargos electivos. Formule un juicio acerca de su
legitimidad. Formule un juicio acerca de su aceptación social. Ensaye posibles
explicaciones.
¿Admite Ud. la existencia de límites a la tolerancia? En caso afirmativo
justifique su decisión. ¿Existe diferencia entre acciones autorreferentes y
aquellas que involucran/afectan a terceros? Emita un juicio valorativo respecto
de la utilidad de la tolerancia en el escenario globalizado. Imagine y enuncie
cinco supuestos de prácticas tolerantes
¿Qué le sugieren los conceptos de esencialización, naturalización,
homogenización? ¿Identifica en ellos algún rasgo de familia? ¿Qué juicio ético
le merecen? Funde su respuesta en alguna de las doctrinas estudiadas.
Las discusiones en el dominio de la vida: Aborto y Eutanasia
Recorte del objeto: a) perspectiva normativa
b) perspectiva fáctica
Crisis del supuesto normativo: validación de la discusión.
Debate ético: discusión racional acerca de los principios
involucrados.
Actualidad. Empate moral. Propuesta: salida digna para todos los
contendientes. Dworkin dio un paso adelante: cuestión de la sacralidad
de la vida -convicciones acerca del sentido de la vida-.
Introducción
Para el análisis de las cuestiones vinculadas a las discusiones en el inicio y en
el fin de la vida hemos seleccionado como bibliografía complementaria el
trabajo de Ronald Dworkin “El dominio de la vida”, en donde sostiene que casi
todos los involucrados en las discusiones en torno al inicio de la vida, en
realidad discrepan sobre el alcance a dar a la idea (compartida por todos) de
que la vida humana es sagrada (en sentido amplio) o inviolable.
Esto significa que el desacuerdo es espiritual, sobre la forma en que
estructuralmente cada uno comprende la vida.
Igual que en materia religiosa, el orden jurídico debe proteger la libertad de los
individuos para que puedan decidir por si mismos las cuestiones espirituales.
En la controversia respecto de la eutanasia subyacen las mismas cuestiones,
por lo que puede ser resuelta por el mismo principio, dado que la valoración
que los sujetos hacemos del valor cósmico de la vida se encuentra en el centro
de la vida de cualquiera y nadie puede tratarlas como suficientemente triviales
como para aceptar las órdenes de otras personas acerca de lo que esos
valores significan.
Ronald Dworkin, El Dominio de la Vida – Cap.3, ¿Qué es lo sagrado?
1.-PRESENTACION DEL PROBLEMA
1.1.Tesis principal: la mayoría de nosotros creemos que es intrínsecamente
lamentable que la vida humana, una vez que ha empezado, termine
prematuramente (aunque no suponga nada para ninguna persona en
particular).
1.2.Esta convicción es inexplicable desde el punto de vista de un fundamento
derivado (tratar de establecer el carácter de persona del feto, o reconocerle
derechos o intereses)
1.3.Según David Hume y otros filósofos los objetos o hechos pueden tener
valor sólo cuando y porque sirven a los intereses de alguien o de algo.
1.4.Sin embargo, gran parte de nuestra vida se basa en la idea de que los
hechos y los objetos pueden ser valiosos por si mismos.
Existen dos categorías de cosas intrínsecamente valiosas:
las que son incrementalmente valiosas y las que no lo son. Dworkin llama a
estas últimas valores sagrados o inviolables
1.5. La idea del valor intrínseco de la vida está abierta a distintas
interpretaciones, que dependen de diferencias de opinión en temas
religiosos y filosóficos.
2.- LA IDEA DE LO SAGRADO
Búsqueda del concepto de lo sagrado, y proceso a través del cual algo se
vuelve sagrado.
2.1. La creencia de que la vida humana es intrínsecamente valiosa es la que
hace que el aborto sea moralmente problemático.
Algo es instrumentalmente valioso si su valor depende de su utilidad;
Una cosa es subjetivamente valiosa sólo para aquellas personas que la
desean;
Algo es intrínsecamente valioso si su valor es independiente de lo que las
personas quieren, disfrutan o necesitan, o de lo que es bueno para ellas.
2.1.1. La vida humana tiene valor en estos tres sentidos.
2.1.2. Antes de continuar realiza una distinción:
Lo que es incrementalmente valioso
Lo que valoramos sólo cuando existe. Lo sagrado es intrínsecamente valioso
porque existe, y por lo tanto sólo en cuanto existe.
2.2. Existen dos procesos por los cuales algo puede llegar a adquirir carácter
de sagrado:
El proceso de asociación (inviolabilidad asociacional). Se valora algo que se
asocia convencionalmente con algún ente que se considera fundamental.
El proceso histórico (inviolabilidad genética). Lo que hace valioso al objeto es
cómo llego a ser.
2.3. El nervio de lo sagrado reside en el valor que atribuimos al proceso,
empresa o proyecto, más que en el valor que atribuimos a los resultados
considerados con independencia de cómo fueron producidos.
2.3.1 El arte y las especies son ejemplos de cosas que para nosotros son
inviolables, no por asociación, sino por su historia, por cómo llegaron a existir.
2.3.2 Nuestra especial preocupación por el arte y la cultura refleja nuestro
respeto por la creación artística, y nuestra especial preocupación por la
supervivencia de las especies animales refleja un respeto paralelo por lo que
ha producido la naturaleza.
2.3.3. Estos dos fundamentos de lo sagrado se funden en el caso de la
supervivencia d nuestra propia especie (supervivencia biológica y cultural)
2.3.4. Nuestra preocupación por la humanidad futura no es en absoluto una
cuestión de justicia (preocupación por los derechos e intereses de personas
específicas), sino de nuestro sentimiento intuitivo de que el florecimiento y la
supervivencia del hombre tiene una importancia sagrada.
2.3.5. Lamentamos la pérdida de una inversión creativa porque resulta
especialmente lamentable que un gran esfuerzo se frustre.
3. LA SANTIDAD DE TODA VIDA HUMANA
En este título, establecida la sacralidad de la especie humana, se propone
explicar cómo y por qué la vida humana individual, en cualquier forma, es
también inviolable.
En algunas circunstancias la terminación deliberada de una sola vida humana
es intrínsecamente mala.
Cada vida individual en si misma puede ser comprendida como el producto de
las dos tradiciones creativas. La idea de que cada ser humano individual es
inviolable arraiga por tanto en dos fundamentos de lo sagrado que se combinan
e intersectan: la creación natural y la creación humana.
4. LA MEDIDA DE LA FALTA DE RESPETO
4.1. Presupuesto: tanto conservadores como liberales aceptan el principio de la
inviolabilidad de la vida humana y de que todo aborto implica la pérdida de vida
humana.
4.2. Ambos consideran que pueden distinguirse diversos grados de gravedad
en la pérdida de vida humana.
Diferencia dos criterios de distinción o de medida:
1) El denominado de la “respuesta simple” (pura pérdida)
2) El denominado de la frustración o desperdicio de inversiones creativas
naturales y humanas.
5. LO HUMANO Y LO DIVINO
5.1. Presupuesto: casi todo el mundo reconoce que una vida humana normal y
satisfactoria es el resultado de dos formas moralmente significativas de
inversión creativa en esa vida: la inversión natural y la inversión humana.
5.2. Opinión conservadora: la muerte inmediata es una frustración más grave
que cualquier decisión que posponga la muerte.
5.3. Opinión liberal: al menos en ciertos casos la muerte prematura minimiza la
frustración de la vida.
Conclusión: Podemos comprender mejor algunos de nuestros serios
desacuerdos acerca del aborto –y la eutanasia- si los tomamos como reflejos
de profundas diferencias acerca de cual es la importancia moral relativa de las
contribuciones natural y humana a la inviolabilidad de las vidas humanas
individuales.
Implicancias éticas del aborto.
Esquema del problema
Cuestiones relacionadas para seguir discutiendo
A) Perspectiva de género. Participación “real” de la mujer en el debate.
Mujer: Sujeto de derecho – solución normativa (conducta prohibida) –
Sujeto moral – agencia moral de la mujer –autonomía
(derivación de la autonomía reproductiva)
Realidad dual: mujer rica – aborta por fuera del sistema
Mujer pobre – queda atrapada en el sistema
(consecuencias penales y sanitarias). Múltiple discriminación –
vulneración. Feminización de la pobreza.
B) Problema de interpretación: fundamentación – argumentación
Tutela constitucional = Tutela penal. Problema implícito convergente:
justificación de la pena
Planteo del problema
El debate acerca del aborto presenta una multiplicidad y diversidad de
cuestiones involucradas, de incrustaciones multidisciplinarias que confluyen en
la configuración del problema, entre otras variadísimas cuestiones.
De un primer recorte del objeto de tratamiento, derivaremos en su calificación
como fenómeno bifronte, que muestra una faz a) normativa; y una faz b)
fáctica. Es evidente para todos los operadores jurídicos y para los
protagonistas de la discusión tradicional pro-vida y abortistas (liberales y
conservadores) que estas dos dimensiones del problema están disociadas. Si
entendemos al derecho como un sistema regulador de conductas sociales, o
cualquier otra definición del fenómeno jurídico que dé cuenta de las
pretendidas funciones del derecho -o de las normas- coincidiremos en que tal
y como se encuentra modalizada la conducta de “interrupción voluntaria del
embarazo”, es decir la penalización, su constitución como delito, o como
queramos expresarlo, no podemos evitar predicar la ineficacia.
Este relevamiento del estado de la cuestión se expresa por ejemplo, tanto en la
cifra de muerte materna por aborto séptico, como en el permanente
cuestionamiento axiológico que se dirige a la solución normativa seleccionada
(de ambas partes involucradas en la discusión), lo que se traduce en la
mayoría de las veces en un problema de interpretación del derecho que fluctúa
entre la discrecionalidad débil y la arbitrariedad.
La cuestión del aborto en términos fácticos puede definirse como una situación
de interés social en tanto la interrupción del embarazo se ha transformado en
una práctica clandestina sobre la cual hay cantidad de estadísticas que
permiten realizar un diagnóstico acerca de su relevancia.
Por otro lado, ese fenómeno social (como supuesto teórico) ha recibido una
solución normativa, y de entre las posibles se ha seleccionado la punición de la
práctica.
Esta idea de discrecionalidad normativa nos parece fundamental a la hora de
entender el debate, ya que se pretende del alumno la formulación de juicios de
relevancia acerca de la corrección moral de la solución normativa.
El debate resulta tradicionalmente desventajoso, ya que todo intento de juicio
ético se ve atravesado por la calificación normativa que lo ha constituido en
delito, impidiendo un análisis crítico objetivo.
Creemos que la situación descripta trasluce la puesta en crisis del supuesto y
por tanto opera validando la discusión de modo de cuestionar desde la
legitimidad.
Por tanto, todo intento de discusión social madura debería despojarse del
prejuicio penalizante y en tanto la cuestión del aborto se presenta como
susceptible de un razonamiento ético, podemos intentar la búsqueda de los
principios involucrados en la discusión. El faro debe ser necesariamente la
obtención de una salida digna para todos los contendientes, ya que ambas
posturas tienen fundadas razones que impiden un diálogo constructivo, de
modo tal que el desacuerdo se vuelve irresoluble, al menos en términos
lingüísticos, por lo que la experiencia dice que se le pone fin conforme el poder
político del que dispongan los contendientes.
La perspectiva de discusión que proponemos explora los fundamentos de una y
otra parte desde un nivel metaético, en un intento por escapar de lo términos
tradicionales que nos han llevado a este punto en que la cuestión parece
irresoluble.
Dworkin sostiene que la controversia sobre el aborto puede verse en términos
de razones derivadas o autónomas, llama derivadas a las que refieren a los
derechos e intereses del feto, y reclaman por tanto la solución al derecho
penal, ya sea a través de la punición (pro-vida) o de la despenalización
(abortistas). Las razones autónomas en cambio constituyen los fundamentos
que subyacen a la retórica que se enuncia en esos términos, y afirma que la
verdadera disputa no está expresada –no se dice, está implícita- y gira en
torno a como una y otra parte entienden la inviolabilidad de la vida, principio
con el que cualquier contendiente estaría dispuesto a comprometerse.
Por tanto, y a riesgo de ser redundante, en el fundamento de ambas posturas
encontramos el principio de inviolabilidad de la vida, y el consiguiente deber de
protegerla.
Ahora bien ¿por qué si ambas partes parecen coincidir en el principio de
inviolabilidad de la vida las posturas aparecen irreconciliables?
Dworkin sostiene que entender el debate respecto del aborto como una
controversia sobre los intereses del feto constituye un error, basado en una
confusión respecto de las opiniones profundas que sostienen las distintas
posiciones, que lleva a considerar irresoluble el problema.
¿Qué posibilidades quedan para la discusión racional?
Tengamos en cuenta que existen posiciones extremas, pero el debate que
importa es entre quienes creen que el aborto es permisible sólo cuando es
necesario salvar la vida de la madre y las personas que creen que el aborto
puede ser permisible moralmente en otras circunstancias.
Los conservadores moderados admiten el aborto cuando el embarazo se
origina en una violación. Encuentran dos características en su favor:
La violación es en si misma una infracción de la ley y de la voluntad de Dios.
Conlleva una profanación de la inversión que la víctima ha realizado en su
propia vida.
Existen también excepciones liberales, son las que reflejan un mayor respeto
por la contribución humana a la vida y, consiguientemente, una preocupación
menor por la contribución natural.
Los liberales creen que el aborto es lícito cuando el nacimiento del feto pudiera
perjudicar la calidad de la vida. Las excepciones que reconocen son:
Las que buscan evitar la frustración de la vida del niño.
Las que buscan evitar la frustración de la vida de la madre o de otros
miembros de la familia.
Luego de completar la totalidad de la lectura sugerida le pedimos que intente
responder los siguientes interrogantes:
¿Cómo se justifica en una democracia que los tribunales decidan sobre el
alcance de los derechos básicos? ¿Qué lugar otorga al sector popular que se
opone a la decisión?
¿Qué presupuestos epistemológicos deben asumirse para poder distinguir
entre una justificación autónoma y una derivada en el plano de la ética
normativa?
¿Cuáles son los usos y sentidos posibles del término “persona”?
¿Qué presupuestos metafísicos debe admitir un argumentador que el feto es
una persona en sentido filosófico?
¿Es realmente irrelevante el concepto de “persona” para la controversia en
torno al aborto?
¿La propuesta metodológica de Dworkin requiere comprometerse con
posiciones cognitivistas en el plano meta-ético? ¿Cuáles?
EutanasiaComo adelantamos, la propuesta metaética de Ronald Dworkin puede bien
utilizarse para dar cuenta de la problemática que plantea la eutanasia y por ello
se la incluyó en el apartado inicial, pero para el tratamiento en particular le
proponemos adentrarse en el artículo del prof. Portela contenido en el libro de
cátedra.
Asimismo, previo a avanzar en su análisis le sugerimos volver al módulo 3.- y
revisar el recorrido a través del constructivismo ético elaborado por el prof.
Carlos Nino.
Se ofrece, como bibliografía ampliatoria, la lectura del siguiente documento:
Luna, F. y Salles A., (eds): 1995, Decisiones de vida y muerte, Sudamericana,
Buenos Aires.
Las referidas autoras sostienen que (1995:25): tradicionalmente la bioética se
ha basado en principios y reglas morales para la resolución de casos. En 1979
aparece la obra de Beauchamp y Childress (Principles of Biomedical Ethics)
quienes desarrollaron el enfoque a partir de los cuatros principios que hoy
constituyen un clásico de la bioética.
Los principios que proponen estos autores son los siguientes:
1) Respeto por la Autonomía
2) Principio de no maleficencia
3) Principio de beneficencia
3) Principio de justicia distributiva
A continuación le sugerimos bucear en la bibliografía a fin de aportar a su
elucidación.
Retomando el trabajo del prof. Portela, quien parte de la idea inicial de
eutanasia como “buena muerte” le sugerimos profundizar en dos cuestiones
que atraviesan el tema:
1) las relaciones médico –paciente
2) el consentimiento informado
¿Cuál es el papel de la autonomía en relación a estas cuestiones?
Avanzando en la lectura, el artículo cita una definición ya más compleja,
proveniente de Rivera Lopez (1998) que entiende a la eutanasia como:
“conducta llevada a cabo por un agente de salud sobre una persona que
padece una enfermedad grave e irreversible, una de cuyas consecuencias
previsibles es al muerte y que se ejecuta con la justificación de que la misma
no es una daño para el paciente.”
A partir de esta definición habrán de tenerse presente los siguientes
elementos:
1) la conducta implica tanto la comisión como la omisión
2) el acto exige siempre la presencia del médico
3) el acto exige la gravedad/irreversibilidad de la enfermedad
4) la muerte no debe ser una daño para el paciente –supone su
consentimiento-
Siguiendo a los mismos autores, el prof. Portela se adentra en las posibilidades
de clasificaciones: 1) voluntaria –con consentimiento del paciente-;
2) involuntaria –sin consentimiento del paciente-
De acuerdo a la conducta del médico es posible distinguir entre:
1) eutanasia activa –acción-
2) eutanasia pasiva –omisión-
Finalmente es susceptible de una tercera clasificación que responde a la
finalidad perseguida:
1) eutanasia directa –se prevé la muerte como medio para paliar el
sufrimiento-
2) eutanasia indirecta –la muerte es una consecuencia prevista pero no
buscada-
A partir de este cuadro Ud. dispone de elementos para formular un juicio ético
respecto de sus supuestos. Le proponemos reflexionar: ¿Estaría dispuesto a
comprometerse con una respuesta afirmativa a la eutansasia? ¿En qué caso?
Habitualmente se diferencia entre aplicar cuidados paliativos y lo que ha dado
en llamarse “encarnizamiento terapéutico” ¿qué juicio ético le merecen ambos
supuestos? Justifique. ¿Encuentra alguna semejanza entre el supuesto de
“eutanasia” y la negativa a recibir “tratamientos extraordinarios”? Justifique.
¿Cuál es el lugar que queda para la discusión acerca de la autonomía del
paciente? ¿Considera de utilidad a efectos de emitir un juicio de corrección
moral recurrir a los principios elaborados por el prof. Nino? De ser así, explicite
como contribuyen a la argumentación pública.
Volviendo a la obra de Ronald Dworkin le proponemos reflexionar: ¿Considera
que la vida es sólo un hecho biológico? Justifique.
En un Estado Constitucional de Derecho en el que existe consagrada la norma
del art. 19 de la C.N. ¿Puede el Estado interferir en la decisión de un ciudadano
respecto de su propia muerte? Justifique.
Para finalizar le proponemos bucear en los medios de información a fin de
obtener datos acerca de casos paradigmáticos en la materia. Tome un caso de
su interés y analice cuáles fueron los principios involucrados –tanto los que
fueron expuestos por las partes, los citados por el juzgador y los que
movilizaron el debate público, de haberlo habido-.
GENERO Y DISCURSO JURÍDICO
Aproximación al concepto de género
La perspectiva de género como clave de lectura de la realidad social y
del discurso jurídico, supone asomarse a un campo teórico en cuyo interior se
desarrolla una dinámica enderezada a desmontar la esencialización de los
estereotipos sexuales y la desintegración de la naturalización de las
desigualdades sociales entre varones y mujeres.
Debemos necesariamente comenzar por lo obvio, aclarando que
hablar de género no es igual a hablar de sexo. Así, mientras sexo se refiere a
diferencias físicas del cuerpo, género alude a las diferencias psicológicas,
sociales y culturales entre los hombres y las mujeres. La distinción entre sexo y
género es fundamental, ya que muchas diferencias entre varones y mujeres no
son biológicas en origen. Desde este punto de vista, las diferencias en el
comportamiento de hombres y mujeres se desarrollan principalmente mediante
el aprendizaje social (Giddens, 1993).
La inauguración de la distinción entre sexo y género ha dado lugar a
la aceptación de que las identidades femenina y masculina, en tanto instauran
roles (como expectativas sociales de comportamiento), funciones específicas,
jerarquización, subordinación, son construidas socialmente, puesto que el
discurso en el que se asienta la supuesta inferioridad de la mujer es de carácter
social. No es otra que la sociedad patriarcal la que ha dado lugar a la categoría
“mujer” como distinta, inferior y subordinada.
Se acepta en general que el género es el conjunto de rasgos
asignados a hombres y mujeres en una sociedad, adquiridos en el proceso de
socialización. Se constituye por las responsabilidades, pautas de
comportamiento, valores, gustos, limitaciones, actividades y expectativas que la
cultura asigna en forma diferenciada a hombres y mujeres. Consiste, en otras
palabras, en el modo de ser hombre o de ser mujer en una cultura
determinada, distinguiéndose del término “sexo” pues éste limita su alusión a
diferencias biológicas. De este modo, las diferencias biológicas se convierten
en una señal de, y no en una causa de, la diferenciación de los roles sociales
(Lewontin, 1982).
En ese sentido, considerar que las diferencias entre hombre y
mujeres no se refieran estrictamente al sexo, sino al género, implica afirmar
que el problema no radica en sus especificidades anatobiológicas sino en las
desigualdades que las sociedades han tramitado con las mismas. Hablar de
diferencias de género alude a los dispositivos de poder por los cuales –en cada
sociedad- las diferencias biológicas han justificado las desigualdades sociales,
es decir que desmarca la cuestión de supuestas esencias diferentes que
instituyen las condiciones masculinas y femeninas en su desigualdad de
oportunidades, para colocar la cuestión en la subordinación política,
económica, cultural, emocional–subjetiva y erótica del género femenino en
relación al masculino. En tal sentido es una noción que pone el centro en la
cuestión del poder de un género sobre el otro. (Fernandez, 2001)
Construcción del género y discurso jurídico Tanto niños como niñas nacen con un sexo determinado. Como
consecuencia, aprenden características diferentes para cada género. Así se
construyen tanto la masculinidad como la femineidad, a partir de dos ejes: 1) un
conjunto de características vinculadas socialmente a unos y otros, aprendidas a
través del proceso de socialización y 2) un sistema de valores, normas y
conductas, que asigna jerarquías, que resulta en que el hombre es más
valorado y con mayor asignación de poder, mientras que la mujer queda
subordinada y con menor poder.
Ahora bien, las identidades como construcciones sociales son
definidas por diversos factores, uno de ellos es el derecho, en tanto realiza
operaciones de asignación de sentido que contribuyen a la delimitación de la
identidades femenina y masculina como sujetos de derechos, es decir como
centros de imputación de derechos y obligaciones.
Como la construcción de la identidad solo tiene lugar en conjunción
con otras identidades, la teoría feminista coincide en afirmar que el lugar de lo
femenino se constituye a partir de pares dicotómicos que establecen un
dualismo que funda una relación jerárquica entre hombre y mujer, en la cual a
la mujer le es reservado un status de subordinación.
En general se acepta la tesis de la organización de la sociedad a
partir de pares dicotómicos –sexualizados y jerarquizados-:
Hombre (ámbito público) Mujer (ámbito privado)
Estado Familia
Trabajo productivo Trabajo reproductivo
Racional Emocional
Universal Particular
Abstracto Concreto
Objetividad Subjetividad
La mirada de género propone poner en crisis las relaciones entre los
sexos, fundantes de desigualdades y discriminación hacia la mujer, intentando
reconstruir la identidad femenina desde lo femenino.
Recordemos que, como construcción social, está sujeta a
modificaciones históricas, culturales, y a aquellas que derivan de cambios en
la organización social.
La prof. Alicia Ruiz afirma que: “El derecho participa de la configuración
del estereotipo mujer, y es a partir de ese estereotipo que las reglas jurídicas
reconocen o niegan derechos a las mujeres de carne y hueso.”1
Propongo partir, para analizar este tópico del par dicotómico:
público/privado, ya que gran parte de la teoría política y la filosofía de la
modernidad ha operado con la distinción entre estos dos ámbitos.
El derecho se representa como fenómeno racional, y hace a la vida
pública, por lo que tradicionalmente ha sido operado hegemónicamente por
manos masculinas.
A su vez, los hacedores de normas, como consecuencia de la
distribución del poder han sido hombres, lo que resulta en que los contenidos
de esas normas, las modalizaciones de conductas seleccionadas por la
discrecionalidad legislativa –masculina- representen intereses masculinos.
Esa lectura nos permite a la vez afirmar que, la hegemonía legisladora
opera constituyendo a la mujer en sujeto de derecho de acuerdo a la
concepción masculina. El discurso jurídico por tanto tiene sexo, y ese sexo es
masculino. Frances Olsen al hablar del sistema de dualismos como sistema de
jerarquías sostiene que si bien la justicia está representada por una mujer, el
derecho es masculino, puesto que reúne los caracteres tradicionalmente
1 Ruiz, Alicia, De las mujeres y el derecho en Idas y vueltas. Por una teoría crítica del derecho, Buenos Aires, Ed. Del Puerto, 2001, 119.
asignados al lado masculino de los pares dicotómicos que construyen el
género: racional, objetivo, abstracto, y universal, características todas ellas,
consideradas del dominio del hombre. (Olsen, 1990)
Lo cierto es que no existe posibilidad epistemológica de justificar la
jerarquización y subordinación y en consecuencia, la develación de la cuestión
de género que atraviesa el derecho a la igualdad en las modernas sociedades,
supone la asunción de una cierta concepción acerca del funcionamiento de la
sociedad, del lugar que tradicionalmente le es asignado a la mujer, sobre todo
en relación a la circulación y al reparto del poder. Significa, en definitiva, pensar
el rol femenino como problema, intentando aislar los componentes que
permiten definirlo como tal. Anticipo que una vez aislado el problema quedará
en evidencia la cuestión acerca de la agencia moral de la mujer, como sujeto
autónomo e igual.
Aclaremos un poco el panorama: así como diversidad se opone a
homogeneidad; discriminación se opone a igualdad, tanto como arbitrariedad,
como afectación al principio de dignidad. En este contexto es que la cuestión
de género, como problema relevante a la práctica jurídica, merece analizarse.
Algunas páginas atrás hemos afirmado que el concepto de igualdad ha
de ser entendido como “relacional”. Siempre supone clasificación,
comparación, en palabras de Paolo Comanducci diremos que “el juicio de
igualdad es el instrumento a través del cual se describe, se instaura, o se
prescribe una relación comparativa entre dos o más sujetos u objetos que
poseen al menos una característica relevante en común.”
En nuestras sociedades montadas sobre estructuras androcéntricas, el
patrón de medición siempre es un modelo, un ideal masculino al cual la mujer
a través de los siglos ha intentado, y en muchos casos “logrado” parecerse,
casi asimilarse. El precio de ese logro: la pérdida de parte de su diversidad,
entendida como identidad, puesto que el camino hacia la igualación se ha
pervertido a través del atajo de la homogenización.
En ese sentido, el movimiento de mujeres –feminismo- presenta una
evolución teórica que supone diferentes posicionamientos en cuanto a las
estrategias a llevar adelante a fin de terminar con el modelo de subalternación.
¿Cuáles son esos tres estadios?
Identifique los núcleos conceptúales de cada uno de ellos.
Una razón oculta: la cuestión en torno a la agencia moral de la mujer.
Se ha dicho que la organización social “ordena, legitima y disciplina los
lugares de todos los actores de la desigualdad de género” (Fernandez, 2001).
En otras palabras, la esencialización, o naturalización de las diferencias opera
como legitimadora de “desigualdad”.
Las diversas construcciones teóricas que fundan la inequidad, presentan
a la mujer como un hombre inacabado, un “otro”, diferente, carente.
Debemos reconocer que las preguntas acerca del género apenas han
estado en la línea central de la evolución de la filosofía moral de los últimos
tiempos (S. XX). “(…) la idea de que la virtud tiene de alguna manera género,
de que las normas y criterios de moralidad son diferentes para las mujeres que
para los hombres, es una idea central en el pensamiento ético de muchos
grandes filósofos”2. Esta idea acerca del género de la moral, es central por
ejemplo en la obra de Rousseau.
El enfoque de una ética femenina resulta en una crítica al esencialismo
enderezada al intento de derivar un enfoque alternativo sobre el razonamiento
moral a partir de la consideración de aquellos ámbitos de la vida y actividad
que tradicionalmente se han considerado femeninos.
En el discurso feminista ha habido intentos destinados a la construcción
de una ética femenina, así Carol Gilligan –quien ha opuesto lo que se ha
llamado “la ética del cuidado” femenina a la “ética de la justicia” masculina y
liberal-, ha sostenido que quienes sugieren que los hombres y las mujeres
razonan de manera diferente, están en lo cierto, el error de esa afirmación
consistiría en suponer que la forma que asume el razonamiento femenino es
deficiente (Gilligan, 1982). Parte de la crítica a las investigaciones de Kohlberg
sobre el desarrollo moral de los niños en el que se marcan resultados
diferentes en el razonamiento moral de niños y niñas, estableciendo que la
mujer no logra alcanzar el máximo estadio de desarrollo moral.
La concepción de Kohlberg responde a la tradición ética kantiana
seguida por autores tales como Rawls o Hare, para quienes la apelación a
reglas y principios está en el fundamento del pensamiento ético.
Lo dicho hasta aquí demuestra que la posición de la mujer frente al
razonamiento moral está cruzada por el mismo estereotipo estigmatizante que
el resto de situaciones sociales que se han mencionado.
¿Cree Ud. que el status moral de la mujer incide en la configuración de
estereotipos de género? Justifique su respuesta
2 Jean Grimshaw, La idea de una ética femenina en Meter Singer, ed. Compendio de Etica, Madrid, Alianza, 1996.
Pareciera que la filosofía está convocada a constituirse en campo de
disputas en materia de género, lugar desde donde discutir la posibilidad de
construcción de una ética propia de lo femenino, diversa, a la vez que
igualadora, o bien proclamar la igualdad de géneros en materia moral, en tanto
reconocimiento efectivo de su participación en principios fundantes del sistema
de moral crítica al que se adhiera, tal como podrían ser la participación en los
principios de autonomía, inviolabilidad y dignidad.
No parece haber posibilidades de concreción de lo que hoy llamamos
equidad de género, si no contamos con mecanismos que la garanticen en
cuestiones de ética práctica, las cuales, aunque muchas de ellas
pertenecientes a campos teóricos aparentemente distintos como el derecho,
suponen problemas en cuya resolución se recurre a la instancia de
legitimación moral. Tal el caso de los dilemas tradicionales que involucran
derechos eminentemente femeninos, los que cuestionan la situación de la
mujer como tutora de su cuerpo (derechos sexuales) y sus correspondientes
derivados de la autonomía reproductiva.
Queda ciertamente mucho por trabajar alrededor de la idea de que la
virtud -de alguna manera-, tiene género, de que las normas -incluso las
jurídicas- y los criterios de moralidad son diferentes para los hombres que para
las mujeres.
Para reflexionar
Le invitamos a responder a los siguientes interrogantes:
¿Cuál cree Ud. que es la incidencia del Derecho como factor simbólico en la
configuración de estereotipos de género? Justifique.
Formule un juicio ético respecto de la subordinación femenina.
¿Están éticamente justificados los mecanismos de discriminación inversa en
materia de género? Señale los argumentos más comunes que se han brindado
al respecto.
Desobediencia Civil
Actos de protesta
Marco teórico: Cuestión de la obediencia/desobediencia al derecho.
Dimensión política del problema: Solución al tema vinculada a la doctrina
acerca de la legitimación del poder –del cual emanan las normas-.
Controversia: se plantea una encrucijada entre la conciencia moral individual y
los fundamentos de la convivencia colectiva
Razones – pretensiones:1) reconocimiento de la corrección moral del acto
2) afirmación de contribución al bienestar público
Problemas que plantea
¿son actos correctos o incorrectos?
¿se trata de actos virtuosos o moralmente censurables?
¿son beneficiosos o perjudiciales?
¿cómo habremos de juzgar al sujeto que participa en un acto de desobediencia
civil? ¿moralmente bueno o malo?
¿se lo debe castigar?
Problemas relativos a la moralidad del castigo.
Pregunta problema: ¿son los actos de desobediencia civil éticos en alguna
ocasión?
Justificación: La decisión entre alternativas correctas e incorrectas implica un
problema ético.
Caracteres (Carl Wellman):
Ilegal
No violento (entendida violencia como fuerza incontrolada - brutal-
destructiva)
De protesta moral, contra una ley, política pública o acción del
cuerpo político.
Ralf Dreier sostiene que consiste en “violar una norma jurídica, pero no con
miras a socavar el orden constitucional, sino preceptos que se piensan
vulneran los supremos principios que lo inspiran, o algún tipo de bien
intangible.”
Es un mecanismo que intenta combatir la injusticia legal.
La define a partir de los siguientes caracteres: Publicidad - Sin violencia -
Motivación político-moral afín al consenso ético sobre el que se asienta la
Constitución.
Entiende, asimismo, que se encuentra amparada por los derechos
fundamentales de expresión y/o manifestación, y limitada de idéntica manera.
Reformulación de la pregunta problema ¿es la desobediencia civil correcta alguna vez en una democracia?
Argumentos en contra
1) obligación política; 2) ppio. de la democracia y regla de la mayoría; 3)
mal innecesario; 4) Ilegal y violenta; 5) no es universalizable.
Argumentos a favor
1) conservación de la integridad moral: libera a un individuo de un mal
moral, supone la idea de que a veces la ley nos impone cometer una
incorrección; 2) deber de combatir la inmoralidad; 3) medio de progreso social;
4) no hay alternativas practicables; 5) el gobierno puede excederse en su
autoridad; 6) preserva la autonomía individual; 7) posibilita la vida política-
jurídica, evitando la “dictadura de las mayorías”.
Le proponemos reflexionar acerca del concepto de identidad. En la actual
sociedad globalizada aparecen procesos de transculturalización que han dado
en llamarse hibridación, destradicionalización, etc, conforme sea la perspectiva
de abordaje que se asuma. Estos procesos guardan implícita una suerte de
occidentalización que lejos del diálogo que propone el interculturalismo, genera
superposición y acumulación –multiculturalismo- enderezado hacia una
homogeneización conforme un modelo cultural hegemónico.
¿Imagina algún supuesto en el que un individuo, grupo étnico, religioso, etc.
ejerza resistencia al modo que hemos descrito? Descríbalo.
Releve en los medios de comunicación supuestos recientes de desobediencia
civil:
¿Cuáles han sido los principios involucrados?
¿Cuáles han sido los argumentos expuestos por las partes?
Evalúe la pertinencia moral de la solución adoptada por el
objetor/desobediente.
¿Cuál juzga Ud. que debe ser la respuesta del sistema? ¿Existen respuestas a
priori?
¿Importan las reglas de la democracia en la corrección moral de la respuesta?
Justifique.
Paternalismo
Como en todos los temas que venimos repasando, la pregunta ha de
orientarse a la corrección moral, en este caso de las soluciones o políticas
paternalistas.
¿Qué entendemos por paternalismo?
El profesor Portela lo define como “interferencia indebida e inconsentida en
libertades negativas que tienen por fundamento el bien” (Portela: 2001,163)
sostiene que es habitual encontrar al paternalismo vinculado a cuestiones que
afectan al perfeccionismo, por oposición al principio de autonomía.
Por su parte Ernesto Garzón Valdez aporta un concepto genérico: “intervención
coactiva en el comportamiento de una persona a fin de evitar que se dañe a si
misma”
Ejemplos: prohibición del consumo de drogas, obligatoriedad de utilización de
cinturón de seguridad en los automóviles, obligatoriedad de efectuar aportes a
la seguridad social, etc.
¿Es éticamente justificable el paternalismo en alguna ocasión? ¿Cuál?
El profesor Portela señala la dificultad que entraña aportar una respuesta a ese
interrogante, en tanto posibilidad de listar supuestos en los cuales la
interferencia estatal no consentida estaría justificada como excepción a los
principios presentados en el módulo 3.-
Al respecto, cita la elaboración efectuada por Garzón Valdez, quien afirma la
pertinencia de la presunción de aceptación en aquellos casos en que no se
tenga competencia para expresar el consentimiento, y por tanto debería
presumirse, como base para la razonabilidad de la restricción. Esos casos
serían: 1) el supuesto de ignorancia de elementos relevantes de una situación;
2) la carencia de voluntad para efectuar una elección libre (ej. El caso de los
adictos graves); 3) carencia de facultades mentales; 4) la existencia de
violencia, compulsión o alguna otra forma de violar el libre consentimiento y 5)
el caso de que el sujeto interferido acepte la importancia de un bien, pero no
quiera utilizar los medios para preservarlo.
La pregunta a responder, al igual que en la totalidad de los temas que se
problematizan desde la ética aplicada, consiste en la detección de categorías
que nos permitan juzgar su corrección moral.
Las tesis que cuestionan al paternalismo estatal, buscan interpelan a la
democracia en relación a los límites que el sistema encuentra en su
interferencia en la esfera de libertad de los ciudadanos.
Este coto vedado marca para el estado el límite de su acción, y lo entendemos
como la proyección normativa del principio de autonomía de la persona.
Le proponemos tratar la cuestión desde un conflicto real, cual es el que las
democracias plantean al consumo de estupefacientes para consumo personal.
En principio podemos distinguir dos modos de acercarnos al problema: 1)
entendida tal práctica como una conducta autorreferente; 2) entendida como
una conducta que afecta a terceros.
Conforme el recorrido hecho hasta aquí, Ud. Ya está en condiciones de afirmar
que el supuesto enunciado en 2) dista de ser justificado en alguna postura
ética. Es que todo modelo metaético encuentra el límite a la libertad del
individuo –en términos morales- en aquellas conductas que menoscaban
bienes de terceros.
La discusión por tanto sólo tiene lugar en el supuesto enunciado en 1) como
conducta autorreferente.
Le proponemos que bucee en la jurisprudencia nacional a efectos de
determinar cuáles son los criterios sostenidos por nuestro más alto Tribunal en
la materia cuyo estudio se propone.
1) Identifique los fallos paradigmáticos que marcaron la interpretación de la
corte;
2) Identifique y enuncie los criterios elaborados en las sucesivas etapas;
3) Identifique y enuncie los argumentos que sustentaron cada una de las
soluciones.
Proponga un ejemplo de conducta que se encuentre sometida a interferencia
estatal injustificada. Explicite cuales son los argumentos en los que se funda la
política paternalista. Proponga contra-argumentos basados en el principio de
autonomía de la persona.
Proponga un ejemplo de conducta sometida a interferencia estatal justificada.
Explicite cuales son los argumentos que fundan la intervención.
Justificación del castigo
El tema planteado en este apartado se enmarca en la cuestión acerca de la
justificación del castigo en general, y reflexionaremos en especial respecto del
caso de la pena de muerte.
En ese contexto, debemos preguntarnos: 1) ¿podemos aplicar los mismos
principios para su análisis? y 2) ante la posible insuficiencia de tales principios
¿a cuáles debemos acudir?
Tradicionalmente se han forjado dos tipos de soluciones justificatorias del
castigo estatal: retribucionismo y utilitarismo.
Retribucionismo
Es intrínsecamente justo que el que ha hecho un mal sufra otro mal de entidad
equivalente, cualesquiera que sean las consecuencias para los individuos
involucrados en el hecho para la sociedad en su conjunto.
Críticas
1) Teoría defendida sólo en concepciones morales formalistas (que
atienden al valor o disvalor de los actos independientes de sus
consecuencias), que apelen a la intuición.
2) Apela sólo a la intuición directa sobre la justicia intrínseca de la
situación.
3) No se ha demostrado que el principio retribucionista derive de otro más
general.
4) No se percibe diferencia entre pena retribucionista y un hipotético
sistema de venganza monopolizado por el estado.
5) Presupone la moralización del derecho penal, como retribución de un
mal moral.
6) Formula una interpretación subjetiva del mal, se castiga la “actitud”
reprochable.
7) Pretende obtener el bien, de la suma del mal cometido retribuido con
otro mal.
Utilitarismo
Sostiene que el castigo estatal es justificable si y sólo si el balance de sus
consecuencias es más beneficioso que perjudicial para el conjunto de la
sociedad: Sólo cuando la pena logra prevenir males mayores que los que ella
involucra, sin que sea posible evitar esos males por medios menos nocivos.
Justificación. Apoyada en los fines de la pena:
1) desalentar al penado a cometer hechos semejantes;
2) incapacitar al penado para cometer nuevos hechos;
3) rehabilitarlo psicológicamente
Condiciones para que la pena constituya un medio racional de protección
social:
1) Implicar un mal menor que el que intenta prevenir;
2) Eficacia para prevenir ese mal;
3) Debe ser necesaria para prevenir ese mal.
Del esquema precedente podemos concluir que la justificación de la pena de
muerte al igual que todo tipo de pena, dependerá de la necesariedad y de la
eficacia.
Críticas
La búsqueda de obtención de beneficios para la sociedad en conjunto se afirma
en el sacrificio de bienes o intereses de ciertos individuos determinados.
Propuesta de análisis
¿Cuáles cree Ud. que son los principios involucrados en esta discusión?
¿Cómo juzga Ud. al castigo en general?
¿Cuál es su juicio ético acerca de la pena de muerte?
En el capítulo 11 del libro de cátedra, el profesor Portela trata de manera
dinámica la cuestión a analizar, efectuando una apuesta epistemológica de
mayor complejidad, en tanto sale de la dualidad que acabamos de presentar.
El método seleccionado parte de la premisa que: “es tarea de los cultores de la
dogmática jurídica construir teorías que permitan -a los órganos encargados
de resolver conflictos- justificaciones racionales de las decisiones”. Esta
afirmación nos posiciona ante una ciencia del derecho de carácter prescriptiva,
que nos pone en el deber de analizar el lugar que los valores o las preferencias
adquieren en el entramado social.
En base a la lectura del texto básico, y a los contenidos de los módulos
anteriores le proponemos efectuar un análisis crítico respecto de las diferentes
alternativas que pueden surgir fruto de la adopción de unas u otras teorías
acerca de la relación entre el derecho y la moral.
Siguiendo con la reflexión, le pedimos que enuncie los principios que conoce
imperan en el derecho penal liberal contemporáneo
Explique la tensión que existe entre el respeto por los principios enunciados y
la necesidad de evitar la violencia social
¿Considera Ud. que alguna de las justificaciones clásicas aportan solución al
problema? Justifique
La filosofía intenta respuestas alternativas que le sugerimos analizar, para ello,
lea atentamente los párrafos que el prof. Portela dedica a las elaboraciones de
Ross y Hart.
¿Cuáles son para estos teóricos del derecho las características de la pena?
¿Qué opinan uno y otro acerca de los “fines de la pena”?
¿Cuál es la epistemología dominante en la dogmática penal? Repase
brevemente las teorías elaboradas.
Presente brevemente las teorías alternativas que se citan en el texto analizado
Para finalizar, le proponemos que elabore un juicio crítico respecto de la
justificación del castigo en sociedades democráticas, en las que imperan los
principios del Estado Constitucional. Le recomendamos, para la resolución de
este ejercicio, volver a los principios presentados en el módulo 3, a la vez que
cuidar la consistencia de su respuesta respecto de las brindadas ante otras
problemáticas.
Racionalidad y aplicación del derecho
Tal como se propone al inicio de la bibliografía obligatoria, la temática en la
cual se indaga en el presente eje trata las cuestiones relacionadas a la
racionalidad y la fundamentación de las decisiones judiciales.
Tradicionalmente se ha entendido a la actividad de juzgar, como una práctica
limitada a la aplicación de normas generales a casos concretos, tarea que solía
ser reconstruida recurriendo al modelo silogístico.
Esa manera de entender la actividad decisoria amparaba una asignación de
racionalidad, tal que se entendía a la misma, limitada a la mera aplicación,
consistente en la subsunción de los hechos en la norma.
Ahora bien, la irrupción de las teorías de la argumentación -entre otras
razones- ha llevado a indagar en la práctica que desarrollan los jueces al poner
fin a los conflictos, en ese contexto, la reflexión acerca del papel de las técnicas
argumentativas en la actividad decisoria propia del derecho, se recorta como
problema autónomo en el pensamiento iusfilosófico actual. Más aún, los
modelos propuestos por las Teorías de la argumentación se escinden de la
esfera teórica constituyéndose en eficaces métodos para reconstruir las
complejas operaciones involucradas en la práctica judicial.
El contexto del “conflicto” en el cual el juez está llamado a resolver,
exige que aporte razones para justificar sus decisiones, de modo tal de permitir
el control de la racionalidad que regla el discurso jurídico. Esta imposición se
presenta como propia del modelo garantista, a partir del cual el derecho
programa no solo sus formas de producción, sino además sus contenidos
sustantivos, a los que vincula con principios y valores contenidos en sus
constituciones, mediante técnicas de garantías –que son responsabilidad de la
cultura jurídica-. Este nuevo paradigma conlleva alteraciones en diversos
escenarios, por ejemplo, “en el plano de la teoría de la interpretación y de la
aplicación de la ley, al que incorpora una redefinición del papel del juez y una
revisión de las formas y condiciones de su sujeción a la ley” (Ferrajoli:
1999,20).
La garantía exigida por el actual modelo parece encontrar
concreción a través de procedimientos que intentan cercar la actividad
decisoria sujetándola a criterios de racionalidad, usualmente agrupados en lo
que denominamos Teorías de la argumentación. Ello ha derivado en que la
invocación de técnicas argumentativas en ámbitos jurídicos implique
pretensiones de legitimidad de los criterios invocados por juzgadores y partes,
los que deben ser cuidadosamente interrogados a la luz de una teoría acorde a
los complejos intereses involucrados en la actividad judicial.
Se propone al alumno como guía hacia la reflexión crítica acerca de
la pertinencia de la discusión en torno a la importancia de la argumentación
jurídica. La propuesta didáctica que encierra este módulo es presentar a la
sentencia –paradigma del razonamiento judicial- como un argumento, el cual
puede ser reconstruido como tal, y para ello se explorarán algunas nociones
que resultan ineludibles en este recorrido.
Toca preguntarse ahora, en qué contexto se desarrolla la
argumentación jurídica, y responderemos con el conflicto como telón de fondo,
que en el ámbito de los desacuerdos.
Diremos que se produce un descuerdo cuando ante la misma
cuestión o problema se sostienen o defienden posiciones o respuestas
incompatibles entre sí. ¿En qué consiste esa incompatibilidad? En la
formulación de dos enunciados que no pueden ser verdaderos al mismo
tiempo.
Los defensores de cada posición –contendientes-, se verán
obligados a aportar razones para persuadir a su adversario de que su posición
es la “correcta”; ese proceso de argumentación que protagonizan los actores
de un desacuerdo se reproduce en forma paradigmática en el ámbito jurídico.
Pero ¿qué entendemos por argumento? Anthony Weston, aporta
una respuesta al interrogante. Sostiene que dar un argumento consiste en
ofrecer “un conjunto de razones o de pruebas en apoyo de una conclusión, es un
intento de apoyar ciertas opiniones” (Weston 2005: 11). Recordemos que a las
razones de apoyo las denominamos premisas.
Los desacuerdos reconocen a su vez diferentes grados de
confrontación, que nos permiten clasificarlos. Así, distinguiremos entre disputa,
polémica y debate. En la primera –disputa-, sólo se requiere que los
contendientes sean concientes de que protagonizan un desacuerdo, es decir
que deben conocer la existencia de argumentos incompatibles con los suyos.
La polémica a su vez, requiere un plus al conocimiento de los contendientes,
consistente en que el intercambio de argumentos se desarrolle como un
diálogo. Y por último, el debate se da cuando los adversarios se enfrentan
cara a cara, es decir que el intercambio se produce en forma actual.3
En el ámbito jurídico acostumbramos a presenciar y protagonizar la
totalidad de los modelos que el esquema presentado nos aporta. Este modo de
actuación a su vez se replica en la totalidad de los contextos jurídicos, es
decir, no sólo en el de la decisión (interpretación de los hechos y del derecho
y aplicación del derecho), sino también en el legislativo, doctrinario, etc.
Por tanto, podemos analizar el proceso argumentativo con
aplicación al derecho, declinándolo a través del esquema propuesto, que
aunque arbitrario, como toda clasificación, y nunca definitivo, resulta de utilidad
para dar cuenta del proceso de formulación, interpretación y aplicación de
normas jurídicas.
El ámbito de la decisión. Interpretación y aplicación. Centrémonos ahora en el ámbito de la decisión. Asumiremos para
ello el análisis del proceso que se desarrolla frente al órgano llamado a poner
fin al conflicto jurídico, desde la perspectiva de las argumentaciones que se
despliegan en esa puja.
Es decir, que aceptamos que quien se presenta a requerir del
sistema una respuesta que ponga fin al conflicto, lo hace enderezado a
satisfacer su demanda, a ver reconocido su interés, y para ello aporta razones
de modo tal que formula argumentos de apoyo a su petición/exigencia. Del
mismo modo, quien se ve requerido a consecuencia de protagonizar un
conflicto de intereses con “otro” responderá a la petición/exigencia mediante
una afirmación opuesta y para ello aportará razones que constituyan
argumentos tendientes a obtener la desestimación imponiendo sus propios
argumentos: Desbaratar la posición del contendiente e imponer la propia,
ambas consistirán por tanto en actividades argumentativas.
A su turno entra a escena el operador jurídico encargado de poner
fin al conflicto, llamémoslo juez en forma genérica. Para cumplir su cometido
habrá de valerse de las herramientas que el sistema jurídico le proporciona.
3 La clasificación brevemente presentada se limita a los casos comprendidos por la clasificación seleccionada de desacuerdos genuinos, evitaré referir a los no genuinos (pseudodisputas y desacuerdos meramente verbales) que pueden ser consultados entre otros en la obra de Genaro Carrió (1990) “Notas sobre Derecho y lenguaje”, Bs.As., Abeledo Perrot.
Cuenta también con un manual para utilizarlas. Y se le permite, asimismo, una
cierta libertad de decisión, acerca de cuya legitimidad y límites no hay acuerdo.
Nos detendremos ahora en este último elemento: el ámbito de libertad con que
cuenta el juez. Esta característica de la actividad de juzgar ha sido denominada
discrecionalidad judicial, y las teorías han prestado atención a ella ya sea para
enjuiciarla, ponderarla o reprobarla. En este punto los autores en general
distinguen dos grados de discrecionalidad: en sentido fuerte y en sentido débil.4
Ese margen de decisión se expresa en la interpretación que el
juzgador lleva a cabo respecto de las normas y de los hechos, como paso
previo a la aplicación del derecho. Este punto ha dado lugar a diversos
interrogantes y teorías. Para algunos la actividad interpretativa consiste en
descubrir los verdaderos significados que corresponden al texto -posturas
cognitivistas-. En contraposición se sostiene que se trata de actos de
adjudicación –posturas no cognitivistas-. Asimismo, no hay acuerdo acerca de
los supuestos en los cuales se requiere la realización de esa actividad.
Mientras hay quienes sostienen que la labor de interpretación es exigida en
todos los casos, otros afirman también que sólo es necesario interpretar en
aquellos en los cuales la aplicación de los términos seleccionados por la norma
resulta problemática. En esos supuestos “la regla no determina por si sola la
solución, y el juez debe elegir entre distintas alternativas apelando a
consideraciones extrajurídicas” (Bonorino: 2002, 99). Estos últimos conforman
lo que se han denominado –por oposición a los fáciles-, casos “difíciles”.
Continúa el mismo autor sosteniendo que su existencia en la práctica de la
aplicación judicial del derecho, constituye el fundamento de la llamada “tesis de
la discrecionalidad judicial”5. Pero ¿Qué entendemos estrictamente por
discrecionalidad judicial? Si bien no hay acuerdo, una posible respuesta es la
aportada por Ronald Dworkin (1967), quien sostiene que: decir que alguien
tiene discrecionalidad en el lenguaje ordinario tiene sentido sólo en contextos
en los que alguien “tiene la carga de tomar decisiones en materias reguladas
por pautas establecidas por una determinada autoridad.”
4 Ronald Dworkin (1967) encuentra tres sentidos distintos de discrecionalidad.5 El profesor Manuel Atienza (1996) agrega a la clasificación de casos fáciles y casos difíciles la categoría de casos trágicos.
Resalto esta cuestión en particular, debido a que la
discrecionalidad guarda la potencialidad de mutar en su faceta desviada, cual
es la arbitrariedad.
El juez, obligado a resolver –a arribar a una decisión- procederá de
manera similar a los protagonistas del conflicto, por cuanto intentará
convencerlos de que su decisión se encuentra justificada, aportando razones,
argumentando.
Así entendida, la actividad de juzgar se constituye en práctica
sujeta a control, lo que permite entender a la argumentación como instancia de
salvaguarda -de la actividad judicial- de las garras de la arbitrariedad.
Efectuar este análisis desde la perspectiva de la oposición
“argumentación – arbitrariedad”, resulta de gran utilidad, por cuanto permite
poner en diálogo las exigencias de la racionalidad implícitas en el proceso
argumentativo, con el mínimo de discrecionalidad concedida a los órganos
judiciales de cuyo matrimonio resultará la conjura de la desviación arbitraria de
la actividad jurisdiccional.
Algunos modelos No descuido que cuando hablamos de “argumentación” en realidad
referimos a una suerte de collage de corrientes que han dado en llamarse
“teorías de la argumentación”. No obstante ese reconocimiento, y no siendo la
finalidad de este trabajo pasar revista a tales teorías, sino avanzar en la
problemática que de la aplicación de las técnicas argumentativas por parte de
los jueces deviene para la sociedad, me permito la licencia de omitir las
precisiones conceptuales que se distinguen en el universo discursivo en el que
la argumentación se destaca.
Partiré haciendo mención a la insuficiencia de la lógica para dar
cuenta de la actividad decisoria que llevan adelante los órganos
jurisdiccionales. Esa insuficiencia o inadecuación se proyecta al modelo de
reconstrucción tradicional basado en el silogismo, que describe a la toma de
decisión desde la deducción. No por ello habremos de abandonarla totalmente,
sino dejada de lado por el lapso suficiente para permitir que la descripción de la
actividad argumentativa denuncie ciertas características de la actividad de
juzgar insusceptibles de ser aprehendidas por las reglas de la lógica.
No obstante ello, el modelo tradicional ha sido objeto de intentos de
adecuación a la complejización de la decisión judicial, y de esa propuesta da
cuenta el trabajo del profesor Eugenio Bulygin (1966) desde el cual propone
analizar la sentencia judicial como una argumentación. El argumento central
tiene como conclusión el acto de decisión, y como premisas el enunciado
normativo general (derecho aplicable) y el enunciado empírico (descripción de
los hechos que resultan relevantes), sumando un tercer tipo de premisas
compuesto por las definiciones elaboradas o citadas por el legislador. Las
premisas, a su vez, se apoyan en razones que concurren a modo de
subargumentos.
Si bien el modelo referido permite dar cuenta de la composición
estructural de la sentencia, no admite el tratamiento del nivel justificatorio, de
implantación de las premisas –la justificación externa o de segundo grado-,
por lo que habremos de recurrir a propuestas alternativas que indaguen en
ese aspecto.
Acuden en nuestra ayuda los intentos efectuados por los
representantes de las Teorías de la argumentación. Referiré brevemente a la
aplicación que proponen los modelos ensayados por dos autores: Toulmin y
Atienza, ya que sus elaboraciones resultan muy pertinentes al análisis que
intento.
Stephen Toulmin elabora un modelo muy apropiado para reconstruir
el proceso conforme al cual se desarrolla la argumentación, tanto centrada en
los hechos como en las normas, a partir de tres elementos básicos: la
pretensión, que es aquello que se quiere defender; los hechos de los cuales se
parte y la garantía consistente en un enunciado general que permitirá el paso
de los hechos (o datos) a la pretensión, que se constituye en el resultado del
argumento. Asimismo, según Toulmin, en un proceso argumentativo real, el
paso a la conclusión no se produce de forma necesaria, sino que se
desenvuelve dentro del ámbito de la probabilidad, por esa razón introduce en
su modelo un cualificador, mientras que la validez del argumento se aumenta si
contempla todas las posibles circunstancias que puedan dar apoyo o no la
conclusión. De ahí que introduzca lo que denomina condiciones de refutación.
Finalmente Toulmin considera que para completar el argumento la garantía
debe justificarse, tener un apoyo, a ese apoyo lo denomina respaldo.
Manuel Atienza (2003), por su parte, presenta un modelo
procedimental conforme el cual señala cinco fases de desarrollo: 1)
Identificación del problema a resolver, en este punto sigue a MacCormick y
señala cuatro tipos de problemas posibles: de relevancia -dudas sobre cual es
la norma a aplicar-, de interpretación –existen dudas sobre cómo ha de
entenderse la norma-, de prueba –dudas sobre si el hecho ha ocurrido- y de
calificación –dudas acerca de si el hecho está descripto o no en la norma-; 2)
Determinación de las causas que originan el problema; 3) Construcción de
hipótesis de solución para el problema; 4) Justificación de las hipótesis de
solución: es la denominada justificación externa y 5) Paso de las premisas a la
conclusión, -justificación interna- procedimiento en donde sí se efectúa la
subsunción de la premisa fáctica en la hipótesis, para extraer la conclusión.
Ambos modelos recrean el proceso de toma de decisiones como
una actividad compleja en la que se efectúan operaciones de diferente
naturaleza, guardando en común que ambas se centran en la práctica
argumentativa a la que entienden como el fundamento de la corrección de tales
decisiones. Esta reconstrucción de la actividad de juzgar da cuenta de la
elaboración judicial de argumentos justificatorios mediante la asunción de
juicios de valor, caracterizados por el papel normativo que los elementos
involucrados desempeñan en la justificación o argumentación de la decisión.
El rumbo que elegimos, si bien no nos aleja definitivamente de la
lógica, al menos nos advierte sobre la insuficiencia que anticipábamos, puesto
que la complejidad de operaciones involucradas, y sobre todo la necesidad de
justificar la selección de los elementos que en definitiva llevarán a la
conclusión/decisión suponen la inclusión de elementos valorativos, cuya
evaluación escapa a sus límites.
En ese sentido la profesora Aseff (2002, 62) siguiendo a Perelman
afirma que “la situación argumentativa se produce en un marco originariamente
conflictivo –como de hecho lo constituye siempre un litigio judicial o una
controversia sobre derechos- a diferencia de las situaciones neutrales con las
que trabajan los lógicos, y que de las diferentes posiciones que se manejan en
un intercambio discursivo surge la argumentación que otorga la posibilidad de
que se impongan una determinada forma de pensar o de actuar o una
ideología.”
Necesidad de la justificación. Nos enfrentamos en este punto del recorrido, al análisis de la
exigencia que pesa sobre los jueces de aportar razones justificatorias.
La decisión que tome el juez tiene la particularidad de poner fin –en
términos jurídicos- al conflicto planteado. Esta exteriorización del poder del
sistema a través de uno de sus órganos exige racionalidad, entendida como
control, y derivada de la vigencia del Estado Constitucional de Derecho.
La racionalidad como límite y tamiz a la circulación del poder dentro
de la sociedad, y en este caso específico, al ostentado por el órgano
jurisdiccional, se cristaliza en la exigencia de justificar las decisiones.
Pero como hemos visto, la justificación que se le exige no se limita,
y en algunos modelos, ni tan siquiera versa, sobre el paso de las premisas a la
conclusión, que siempre será deductiva -por apelar a los términos canónicos
que dan cuenta del razonamiento judicial-, sino que deberá dar cuenta de cómo
se seleccionan las premisas que conducirán, ahora sí, con auxilio de las reglas
de la lógica, a la conclusión que, a modo de decisión pondrá fin al conflicto.
Wroblewsky sostiene que en nuestra cultura jurídica se espera que
los razonamientos que conforman el discurso jurídico -conectados con
problemas jurídicos-, sean tratados de una manera racional. “Efectuar
decisiones jurídicas justificadas constituye una parte del discurso jurídico. La
exigencia de justificación significa que las decisiones en cuestión no son ni
evidentes, ni arbitrarias.” (Wroblewsky:1989,35)
Define como racional a aquella proposición, enunciado o norma
que resulte justificable mediante una argumentación apropiada “En general,
una decisión es racional si se basa en un determinado conocimiento y en
determinadas valoraciones.” (Wroblewsky:1989b, 35)
Con ello, la cuestión de si una decisión (conclusión) ha sido
correctamente inferida de sus premisas, refiere a la racionalidad interna y
afirmaremos entonces que está justificada si se arribó a ella conforme las
reglas de inferencia aceptadas -justificación interna-. En cambio, si
interrogamos acerca de la corrección en la aceptación de las premisas
referimos a la racionalidad externa de la decisión y predicaremos su corrección
cuando hayan sido adoptadas conforme los estándares utilizados por quienes
efectúan la calificación –justificación externa-.
La justificación externa, o de las premisas, guarda particular
importancia debido a que las interpretaciones jurídicas son por lo general
controvertidas, particularmente en los casos difíciles y en los trágicos, ya que si
se cuestionan las premisas, se puede desbaratar la decisión, es decir la
racionalidad interna.
La racionalidad de las decisiones se comprueba por su
justificación y esa justificación, en lo que hace a la aceptación de las premisas,
no constituye sino, una actividad valorativa, por lo que todo nos lleva a afirmar
que la justificación de las decisiones jurídicas hace referencia a valoraciones.
Siguiendo a Wroblewsky, sostiene que la actividad que lleva a la
decisión final implica selección de valoraciones relevantes. Ello evidentemente
no significa rechazar la exigencia de racionalidad, sino que la selección
valorativa se constituye en un elemento presente en el proceso argumentativo,
de modo tal que podremos afirmar que las premisas han sido correctamente
aceptadas solo si resultan justificadas.
A la hora de arribar a la decisión, le toca al juez desempeñar una
tarea reglada a punto tal que permite su reconstrucción y desarrollo teórico,
pero ese proceso de decisión supone también un espacio de libertad que
navega entre la discrecionalidad y la obligación de aportar razones
justificatorias.
Hay quienes se niegan a tratar el tópico, por asumir la
imposibilidad de calificar a la actividad valorativa conforme los criterios de
racionalidad, y mucho menos por las reglas de la lógica, afirmando que el juez
se limita a aplicar el derecho. Esa negación esconde el peligro de dejar librada
la actividad a la pura discrecionalidad, y con ello al fantasma de la
arbitrariedad, abriendo la puerta a aquello que en el discurso se afirma evitar.
Se ha sostenido que la arbitrariedad se conjura mediante la
aplicación de técnicas argumentativas, puesto que la racionalidad implícita en
el proceso, obliga al juzgador a exponer las razones “verdaderas” que
conformaron su razonamiento, sin coraza normativa, asunción valorativa que
deberá ser defendida con los mejores argumentos posibles.
Propuesta de análisis
1.- Grafique el modelo silogístico tradicional
2.- Tome una resolución judicial y proceda a su reconstrucción conforme
alguno de los modelos sugeridos en la bibliografía obligatoria.
3.- Efectúe un juicio crítico en relación a la discrecionalidad judicial.
4.- Identifique los diversos pasos en el procedimiento para considerar probado
el enunciado fáctico.
5.- Explique en qué consiste la abducción.
La verdad procesal y los “juicios por la verdad”
Llegado a este punto del recorrido estimamos que Ud. cuenta con elementos
suficientes, tanto de índole ética como estructural para adentrarse en el análisis
que a continuación se le propone.
En efecto, a lo largo de los módulos precedentes ha incorporado herramientas
cognitivas que le permitirán iniciar un análisis con reflexividad suficiente para
interrogar al sistema en relación a la aptitud de los mecanismos seleccionados
para la reconstrucción de nuestra historia reciente.
Asimismo, ha efectuado una exploración a través de los modelos que permiten
reconstruir la labor judicial, con especial énfasis en el ámbito de la decisión.
Con ese bagaje lo invitamos a iniciar este último recorrido.
Propuesta de análisis
Como reflexión de apertura de este último módulo, le proponemos buscar
sistemas de justicia transicional por los que se haya optado en diferentes
lugares y momentos históricos. Este ejercicio le permitirá comprender cómo el
caso argentino puede ser encuadrado dentro de un sistema de enjuiciamiento
tendiente a la reconstrucción histórica ya antes intentado en otros sistemas.
A tal fin entendemos por justicia transicional a “los procesos de juicios, purgas y
reparaciones que tienen lugar luego de la transición de un proceso político a
otro” (Elster, 2006:15).
Conforme señala Raffin “El tratamiento del pasado es ante todo un campo y un
frente de batalla en el que se enfrentan distintos actores, intereses,
capacidades y poderes. La cuestión del tratamiento del pasado, especialmente
en función del establecimiento de un proceso de democratización, puede ser
abordada a partir de los reclamos formulados por los actores sociopolíticos en
esta lucha, en términos de “verdad”, “justicia”, “memoria” y reparación.”
(2006:168).
Ahora bien, cualquiera sea el sistema seleccionado, los operadores del
sistema, y todos los protagonistas del proceso, se enfrentan al interrogante que
plantea la posibilidad de arribar a la verdad procesal.
En ese camino el profesor Portela se ocupa del tratamiento procesal de la
verdad, con la consideración que la complejidad del tema obliga a asumir la
imposibilidad de acuerdos.
Siguiendo a Mittermaier afirma que “nuestro objeto es la verdad histórica,
asegurarnos de la realidad de ciertos acontecimientos realizados en el tiempo y
en el espacio”.
Para reflexionar le proponemos relevar distintas concepciones acerca del
concepto y alcance del término: verdad procesal.
Recala el profesor Portela especialmente en los pensamientos de Maier y
Ferrajoli. Le proponemos analizar la aproximación que al tema de la verdad
efectúa este último. Formule un juicio crítico.
Continúa afirmando que, conforme Searle “en el mundo hay entidades que
existen con independencia de nosotros y otras que para ser dependen de
nosotros.”
Para seguir trabajando le sugerimos imaginar ejemplos de:
Hechos brutos
Hechos institucionales objetivos
Llegados a este punto ¿está en condiciones de sostener que puede utilizarse el
término verdad en forma unívoca?
¿Qué relaciones se establecen en la bibliografía obligatoria entre: 1) la verdad
- premisa fáctica y 2) verdad – premisa normativa.
Ciertamente el tipo de reconstrucción efectuado en el proceso, dista de la
llevada adelante por el historiador. Presenta ciertas limitaciones temporales y
materiales que especifican un tipo particular de verdad. Pero ahora, ¿qué
sucede en los procesos declarativos? ¿Qué diferencias puede señalar respecto
de los procesos normativos?
Señale como impactan en las nociones que venimos trabajando los conceptos
de aceptabilidad y consenso.
Pasando a los Juicios por la Verdad, los cuales tienen por finalidad la
reconstrucción de la memoria histórica pero que no persiguen la imposición de
castigo, constituyen un mecanismo de justicia transicional que acerca la labor
de los magistrados a la de los historiadores, en el sentido de que requieren del
método histórico para verificar sucesos de suerte tal que de los mismos se
pueda verificar verdad o falsedad en el sentido atribuible a los hechos brutos o
hechos institucionales objetivos.
¿Por qué decimos que la sentencia a la que se arribe en los juicios por la
verdad gozará de garantías de verificación?
Preguntas para seguir pensando
¿Estima que están moralmente justificados los juicios por la verdad?
¿Estima que existe obligación moral de implementar algún mecanismo de
justicia transicional?
En base a los conocimientos trabajados en los módulos 1 y 2 exponga cuáles
son los fundamentos teóricos de sus respuestas.
Módulo 5
Pautas para la confección del trabajo final
Trabajo monográfico individual.
Temática: a elección del alumno, entre los contenidos de la asignatura.
El trabajo debe ser argumentativo, de elaboración personal, no deben
transcribirse grandes extensiones de texto, sino sólo citar pequeños
párrafos.
Bibliografía: se deberá utilizar la bibliografía obligatoria, y la
complementaria sugerida para cada tema.
Extensión: será indicada por los docentes a cargo de cada comisión.
Pasos en el planteo del trabajo:
1) Formulación clara y rigurosa del problema en lenguaje preciso (técnico que
corresponda a la materia);
2) Formulación de una solución al problema, presentando la tesis que se
defenderá.
3) Justificación de la tesis que se propuso en (2), mediante argumentación: a
través de crítica a los argumentos contrarios, y desenvolvimiento de las ideas
propias.
4) Revisión de la solución del problema, señalado las temáticas relacionadas
que quedaron sin tratar, y los nuevos problemas que la propuesta plantea, pero
sin resolverlos.
Organización
1) Introducción; 2) Desarrollo; 3) Revisión
Cada trabajo debe contener además: 1) Portada indicando Cátedra, comisión,
docente a cargo, nombre y apellido del alumno, título del trabajo; 2) Índice; 3)
Bibliografía utilizada.
Citas y referencias bibliográficas.
Todo cita textual que se incluya en el trabajo deberá estar entre comillas y con
su correspondiente referencia bibliográfica. Se efectuarán entre paréntesis al
final de la cita. Constará de: apellido del autor, año de publicación y número de
página. Ej. (Portela, 2002:96).
Si se cita más de una obra del mismo autor se señalará alfabéticamente cada
una de ellas. Ej. (Portela, 2002a: 96); (Portela, 2002b: 145).
La totalidad de la bibliografía citada deberá incluirse en un listado bajo el rótulo
de Bibliografía utilizada. Debe ordenarse alfabéticamente por autor, y
colocarse al final del trabajo, conforme se indicó en el punto correspondiente a
organización. Cada referencia debe contener los siguientes datos, en el orden
que se señala:
Apellido y nombre del autor, año, título de la obra, ciudad, sello editorial.
*Si se trata de un artículo o capítulo en un libro, el nombre del trabajo se
deberá indicar entre comillas, y a continuación el título del libro, revista, etc.,
en el cual fue publicado. Ej. García Amado, Juan Antonio (2002): “¿Tienen
sexo las normas? Temas y problemas de la teoría feminista del derecho”, en
Portela, M. (ed), Ensayos sobre Filosofía del Derecho, Mar del Plata, Suárez,
págs. 35-62.
*De corresponder, deberá especificarse el número de revista, volumen, tomo
etc.
Sugerencias para la producción de un trabajo de investigación
1) Elección de un tema estrecho (acorde a intereses del alumno)
2) Revisión de la bibliografía – Relevamiento del estado de la cuestión
3) Definición del problema de investigación (efectuar preguntas)
4) Formulación de la respuesta al problema (argumentación)
5) Formulación del plan de trabajo (introducción, secuencia lógica,
secuencia temporal)
6) Investigación propiamente dicha (buceo en la bibliografía)
7) Redacción de borrador
8) Revisión
9) Redacción del trabajo
Finalmente queremos hacer hincapié en que el principal desafío dirigido al
alumno mediante la propuesta académica de la Cátedra consiste en invitarlo a
la reflexión, en provocar la interpelación a las soluciones normativas, en
definitiva poner en crisis el bagaje dogmático. Por ello, el verdadero trabajo
final consiste en la lectura guiada, reflexión, buceo de documentación a partir
del marco teórico sugerido, siendo el informe escrito sólo el reflejo de un
trabajo mucho mayor que esperamos se efectúe con compromiso y en la
convicción más acabada de que se encuentran a pocos pasos de constituirse
en operadores del sistema.
Seguimos en contacto, y los esperamos en las tutorías
Equipo docente
