Enrique Vscovi

Elementos para una teora genera! del proceso civ latinoamericano

jniver^idod n a d o r a l outnomo de mexico

ELEMENTOS PARA UNA TEORA CIVIL

GENERAL DEL

PROCESO

LATINOAMERICANO

Serie

B. ESTUDIOS COMPARATIVOS, d) D e r e c h o l a t i n o a m e r i c a n o N i i m . 16

ENRIQUE

VESCOVI

ELEMENTOS PARA UNA TEORA GENERAL DEL PROCESO CIVIL LATINOAMERICANO

UNAM INSTITUTO DE INVESTIGACIONESMXICO, 1978

JURDICAS

Primera edicin:

1978

DR.

1978, Universidad Nacional Autnoma de Mxico F.

Ciudad Universitaria. Mxico 20, D .

DIRECCIN GENERAL DE PUBLICACIONES Impreso y hecho en Mxico

I.1 PROPSITOS

PROPSITOS Y

ANTECEDENTES

La sustitucin de los pases por las regiones, c o m o unidades, es un hecho que aparece cada vez ms evidente en nuestra poca. Se manifiesta con mayor claridad en el mbito econmico que en el poltico y jurdico, pero, fuera de la indiscutible influencia de aquel factor en los dems, resulta tambin, esta transformacin, notoria en el propio c a m p o del derecho. Nuestra Latinoamrica no constituye una unidad; n o obstante creemos y aspiramos que tiende a ello, alentada por una multitud de factores que nos acercan. En el campo del derecho q u e recibe con ms retraso, pero ineludiblemente esas influencias el fenmeno recin comienza, pero es cada vez ms necesario en esta poca de cambio. Y a existen mltiples instituciones comunes y se proyectan otras. L a separacin que an existe entre nuestros pases esperamos que sea superada por un imperativo histrico cultural y por otras mltiples razones. Este trabajo, en infinitsima parte, quiere contribuir a recrear una unidad latinoamericana, impulsada por muchos factores, aunque contrariada por otros que confiamos sean superados. La realidad, el estudio de ese derecho positivo, nos demuestra sus mltiples factores unitarios debido, fundamentalmente, a un origen y a necesidades comunes. El conocimiento de ese derecho positivo es el primer objetivo. Creemos que en este aspecto (el conocemos ms a fondo) estamos muy atrasados en nuestra rea. Y consideramos importante progresar en l. Resulta entonces este trabajo, en primer trmino, un estudio comparativo del derecho procesal civil latinoamericano. Luego y partiendo de ste, se podr esbozar una teora general del proceso civil latinoamericano,* para permitir que el trabajo acumulado de tantas personas pueda tener* Invoco este ttulo para el tratamiento de este tema, porque en esa calidad d e las que ms me honra he ahondado el estudio del derecho procesal civil latinoamericano, en una investigacin realizada en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, donde tuve el placer y el honor de ser acogido en medio de su selecto ncleo de investigadores. Con ese material he redactado el captulo correspondiente al Proceso ordinario de primera instancia en Iberoamrica para el volumen xv {Civil Procedure) de la International Encyclopedia of Comparative Law, en curso de publicacin bajo los auspicios de la International Association of I-egal Science.

una base comn, orientacin comn y, por consiguiente, una meta c o mn. Sobre todo cuando vemos que hay tantos problemas idnticos que reclaman soluciones similares. L a finalidad ltima es el mejoramiento de la justicia latinoamericana, valor esencial para la defensa de los derechos fundamentales del h o m bre. Inclusive, se ha proyectado elaborar im " c d i g o de proceso civil m o d e l o " , que sirva para ser adaptado a los distintos pases habindose ya formulado, en una labor conjunta, "bases comunes" {infra, nmero 4 y nota 1 5 ) . Este libro representa c o m o un alto en el camino para repensar y asentar mejor las bases propuestas y para facilitar la colaboracin de tantos valiosos juristas en la labor. Se trata, entonces, de fijar algunas pautas de lo que podra ser una doctrina general, basada en el derecho positivo, es decir de los derechos procesales y organizacin judicial vigentes. Por supuesto partimos de la base de que pueda existir una "teora general del proceso". En este sentido y no siendo este libro ms que un hito en la labor colectiva latinoamericana, debemos remitimos a nuestras variadas reuniones cientficas donde, sobre la base de medulares trabajos,^ hemos concluido, acerca de la existencia de tal teora general del proceso,'' recomendando, inclusive, su incorporacin a los programas de enseanza del derecho procesal.^ Claro que en nuestro plan de exposicin n o seguimos el de esta teora general sino el que nos impone el derecho positivo latinoamericano. Este libro significa tambin un resultado, el de la labor acumulada de una doctrina y una jurispmdencia que constituyen ejemplo para el m u n d o cientfico por su desarrollo y madurez. L a ordenacin que pretendemos realizar es nuestro mejor homenaje a ellas.

1 Entre todas las importantes ponencias presentadas destacamos la de Niceto Alcal Zamora y Castillo. Todas sobre el tema 4o., " L a teora general del proceso y la enseanza del derecho procesal", en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 1968, p. 1. 2 El punto de partida, acordado unnimemente en el Congreso, parte de la teora unitaria del derecho procesal. Por supuesto del derecho procesal todo y no slo del proceso civil que es aquel del cual tratamos en este libro. Como bien se subray en aquel encuentro cientfico, unidad no significa identidad de las diversas ramzis. * Tiene por fin la creacin de un curso en el que se expongan los principios comunes a las distintas ramas procesales. Debemos sealar que este curso ya existe en varios pases latinoamericanos que han seguido las indicaciones de aquellas jomadas. Ello sin perjuicio de algunos adelantados que ya pudieron anunciar, en Caracas, que contaban con el mismo en los programas de sus facultades de derecho.

2

EL

REA

LATINOAMERICANA.

ENCUADRE

HISTRICO-GEOGRFIGO

DEL

TRABAJO

El derecho procesal latinoamericano y el Cdigo

Modelo

no

tienen

pretensin de regir en forma efectiva en ningn pas. Y este ltimo sabemos que ser slo un proyecto que se deber adaptar a las particularidades de cada uno de los que lo adopten. Sin perjuicio de ello, resulta necesario realizar un encuadre histrico geogrfico del tema, puesto que la pertenencia a una misma familia procesal, amn de otros factores comunes, es lo que hace posible el intento de construir una teora comn y proyectar un "cdigo m o d e l o " . Nuestro derecho procesal se encuentra dentro de la familia del Civil Law en la cual est ubicado en el grupo que se separa y podramos llamar hispanoamericano,* es decir, Espaa y los pases de Latinoamrica en general. En ese sentido los caracteres similares de los cdigos latinoamericanos podemos decir que provienen de sus antecedentes hispnicos, siendo la influencia de la legislacin espaola en el rea uno de los fenmenos ms significativos. Esto explica el atraso en que an se encuentra nuestra legislacin, puesto que el proceso civil que rige en Espaa, en el momento de la C o n quista q u e se ha extendido con pocas diferencias hasta el presente, es el que rigi en Europa desde el siglo x n , incluido el fenmeno de la recepcin, hasta el siglo xvin.* El proyecto que pretendi introducir un sistema ms acorde con las nuevas tendencias de la poca fue rechazado por la resistencia de abogados y magistrados.* D e ese m o d o , el proceso que influy en los cdigos latinoamericanos, es el romano cannico, a travs de la inspiracin de la mayora de stos en la Ley de Enjuiciamiento Civil ( d e 1855, ms que la de 1881) y la Legislacin de Partidas, en especial la Partida iii, del siglo xiii, dedicada a esta rama del derecho y que responde a la mencionada ideologa en la organizacin del procedimiento. Dicha Ley de Enjuiciamiento Civil fue una de las fuentes ms indiscutibles de la mayora de nuestros c * Conforme Cappelletti, M . Procedure rale et procedure crite. Milano, 1971, pp. 2 2 / 2 3 . ' Conforme y ms ampliamente: Caenegem, R. van, "History of European Civil Procedure" en International Encyclopedie of Comparative Law, vol. xv, cap. 2, pp. 27 y ss.; David Rene Les grands systemes de droit contemporains, 6a. ed.. Pars, Dalloz, 1974, p. 72. 8 Nos referimos a la "Instruccin del procedimiento civil con respecto a la real jurisdiccin ordinaria" del marqus de Gerona, aprobada en 1853 y que se derog de inmediato por escollar contra la incomprensin de sus contemporneos. . . Vid., Prieto Castro, Revista General de Derecho y Jurisprudencia, Madrid, 1953 I, nm. 193, p. 114.

digos. Los que encontramos en nuestra Amrica, aun anteriores a ella, responden a la misma orientacin, pues lo importante es que derivan del mismo sistema que rega desde mucho antes en la pennsula ibrica. Por eso, no es de extraar, que los textos ms antiguos c o m o la " L e y sobre el M o d o de Conocer y Proceder en los Negocios Contenciosos" de Venezuela (Gran Colombia) de 1825 ' c o m o el " C d i g o de Procederes de Santa C r u z " (Bolivia, 1833) o el Cdigo de Procedimiento Civil de Venezuela (1836) respondan a las mismas caractersticas, en definitiva inspiradas en el derecho comn (romano-cannico), traducido en la reglamentacin procesal de la Partida ni en territorio ibrico. L a tarea de formular un derecho procesal civil latinoamericano, entonces, se ve facilitada por el hecho de responder todos les derechos positivos que lo inspiran a una misma familia de derecho comparado. Esto por lo menos pensando en los pases hispanoamericanos. L a misma influencia, aunque la solucin posterior haya sido diferente, ha sufrido el derecho portugus y el brasileo.* Consideramos, entonces, a Brasil integrando nuestra comunidad procesal," y a Portugal incluido en nuestra "familia". En cambio, deben quedar fuera pases c o m o Puerto R i c o que integran el sistema del Common Law (aun antes de su incorporacin a los Estados U n i d o s ) , as c o m o aquellos que pertenecen a otras familias, o al menos pese a ser del Civil Law n o a la sub-familia que tratamos, y se rigen por otros principios, tales c o m o cdigos de influencia n a p o lenica: Hait y Santo D o m i n g o , y otros que integran el grupo angloamericano del Common Law: Trinidad T o b a g o , Bahamas, Grenada, Jamaica y Surinam.

^ Es el profesor Luis Loreto quien reivindica para Venezuela integrante de la Gran Colombia la paternidad del primer cdigo latinoamericano, en "Estado actual del derecho procesal civil en Venezuela", Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1943, n, p. 207. * El derecho medieval que rige en la Pennsula Ibrica hasta la Conquista, podemos decir que es el mismo, formado por el proceso civil romano cannico con influencia del derecho germnico. (Ampliamente, Couture, E. J. "Trayectoria y destino del derecho procesal civil hispanoamericano", en Estudios de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1948, t. i, pp. 291 y ss.) Portugal luego introduce el jurado, que establece como principio constitucional, y se adopta la organizacin judicial francesa y, pese al proceso escrito, se da cabida al debate oral. Se introducen en el rgimen del Cdigo de 1876 elementos de oralidad y concentracin. El Cdigo brasileo de 1939 que sirvi para unificar el rgimen procesal federalista del pas se inspira en dicho cdigo y en los proyectos italianos, estableciendo la oralidad y separndose, as, del resto de los pases latinoamericanos. Esa misma orientacin, con pocas variantes, mantiene el Cdigo de 1973. " Pese a las diferencias de su sistema, Brasil forma parte de nuestro Instituto Latinoamericano de Derecho Procesal, y su importante doctrina es avanzada luminosa de nuestro derecho procesal civil latinoamericano.

TEORA GENERAL DEL PROCESO CIVIL 3

LATINOAMERICANO

d

DIVERSIDAD Y UNIDAD DEL DERECHO PROCESAL CIVIL LATINOAMERICANO

En este comprendemos

todos los dems pases de Latinoamrica,

lo

cual no quiere decir que exista una unidad procesal en dichos pases. Inclusive hay dos de ellos, Argentina y M x i c o , que en homenaje a su federalismo, exagerado, en esta manifestacin tienen cdigos de procedimiento civil, penal, etctera, diferentes, segn las diversas circunscripciones territoriales (estados, provincias, territorios). Por lo dems ha existido una multiplicidad tan grande de reformas, ms aceleradas en los ltimos tiempos, que han cambiado, total o parcialmente los cdigos de los diferentes pases, de m o d o que la diversidad aumenta. Inclusive algunas reformas son muy recientes y de trascendencia. As, en orden temporal inverso, sealemos el Cdigo de Cuba, de 1 9 7 4 ; de Brasil, de 1 9 7 3 ; de Colombia, de 1 9 7 4 ; de Argentina, de 1 9 6 7 ; de Guatemala, de 1 9 6 3 , etctera. Y ello sin perjuicio de algunos otros dictados en las provincias argentinas y estados mexicanos. L a doctrina general, entonces, n o puede entrar en detalles, pero s abordar los grandes principios en que coincidimos. En primer lugar por ese origen comn que contina influyendo, pues, pese a todas esas reformas, los cdigos, c o m o veremos, no han cambiado en lo general la escritura que predomina en los procedimientos, ni abandonado los principios originarios. Y es justamente este hecho que determina en parte el retraso que toda la doctrina denuncia y pretende superar. Por lo dems, la diversidad no es tampoco tan grande, ni entre los distintos pases, c o m o veremos, ni entre los diferentes cdigos mexicanos,^" ni argentinos.^^ Y , por sobre todo, nos unen los importantes lazos de carcter cultural y espiritual, y c o m o se ver a travs de este libro, por lo menos eso pretende demostrar su propia aparicin los p r o p sitos y planes comunes para el mejoramiento del servicio de la justicia en el mundo latinoamericano, que queremos ms unido, ms cercano,^ Inclusive los diversos cdigos mexicanos se pueden agrupar en tres "familias", dentro de las cuales unos se inspiran en otros, siendo muy similares. (Ms ampliamente, Alcal-Zamora y Castillo, N., "Unificacin de los cdigos procesales mexicanos, tanto civiles como penales", en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. X , 1960, pp. 265 y ss. ^1 En la Argentina en 1967 se aprob el llamado "Cdigo de la N a c i n . . . " que mediante convenios se ha ido extendiendo con pequesimas variantes a varias provincias, procedindose as a un movimiento unificador. La cuestin de la oralidad, especialmente, contina, sin embargo, marcando algunas diferencias para las provincias que an no lo han aceptado. En todo caso se debe coincidir con J. Guasp en el sentido de que por lo menos se puede moldear un sistema coherente del proceso civil hispanoamericano "El sistema de una ley procesal civil hispanoamericana". Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1956, pp. 69 y ss.

ms imiforme, sin perjuicio de las inextinguibles particularidades de cada pas.4 L O S FACTORES ANTECEDENTES AGLUTINANTES. I^A "VIABILIDAD" DEL CDIGO MODELO.

Pertenecemos a un mismo continente y nos imen importantes lazos: la historia, la lengua, la geografa cuyos factores de separacin se hacen cada vez menores y un ideal comn, aunque n o totalmente definido, pero que se intuye y manifiesta, cada vez ms, a travs de mltiples organizaciones e instituciones. Por ltimo las necesidades de un m u n d o en el que los pases parecen sustituirse por las organizaciones regionales que nos impulsan a una unidad, an muy lejana en muchos aspectos. Esta es la infraestructura; la superestructura est constituida por el rgimen procesal referido, cuya unificacin no parece tan lejana ni tan imposible. Este intento de hacer un esbozo de una doctrina latinoamericana del derecho procesal supone la existencia de importantsimos antecedentes, por lo que esto aparece c o m o un eslabn ms de la cadena que vamos construyendo. Resulta imprescindible sealar que partimos de un trabajo ya realizado, cuya faceta ms destacada, a nuestro juicio a l menos en lo colectivo, lo constituye la labor del Instituto Latinoamericano de Derecho Procesal. Especialmente a travs de las jornadas realizadas hasta ahora y los temas tratados en ellas, respecto de los cuales, adems de los valiossimos trabajos presentados, resulta importantsimo material la lectura de las deliberaciones y conclusiones. Reseemos entonces esos eventos y los temas tratados en cada u n a : Primeras jornadas (Montevideo, 1 9 5 7 ) : 1) Garantas constitucionales del proceso; 2 ) Cooperacin judicial internacional; 3 ) Proceso y regla moral.^^ Segundas Jornadas ( M x i c o 1 9 6 0 ) : 1) Ejecucin de sentencia extranj e r a ; 2) Oralidad. A lo que deben agregarse los temas tratados, c o n juntamente, por el Primer Congreso Nacional Mexicano de Derecho Procesal, que funcion simultneamente con este temario: 1) A m p a r o (rgimen procesal) 2 ) Unificacin de cdigos procesales; 3 ) Homologacin de sentencia extranjera.^^ Terceras Jomadas (San Pablo 1962 y 1er. Congreso de Derecho ProRevista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1958. 1^ Los trabajos y conclusiones del Congreso se publicaron en la Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, tomo x, 1960.

cesal Brasileo): 1) M a n d a d o de seguranga: 2) Despacho saneador: 3) Homologacin de sentencia extranjera (infra nota 1 4 ) . Cuartas Jornadas (Caracas-Valencia, 1967) : 1) Garanta procesal de los derechos humanos; 2) Iniciativa probatoria del juez civil; 3) Despac h o saneador; 4 ) El principio de que las partes estn a derecho.^* Quintas Jornadas (Bogot, 1 9 7 0 ) : 1) El problema de la lentitud de los procesos y sus soluciones; 2) Bases generales comunes para cdigos latinoamericanos de procedimiento civil; 3 ) Bases generales comunes p a ra cdigos latinoamericanos de procedimiento penal. Justamente en esas jornadas e n las cuales todo esto culmina a c tuaron el doctor Gelsi Bidart y el autor de este libro c o m o relatores, y presentaron un anteproyecto fundado de bases,^' cuya labor consideramos integrante y fundamento del trabajo actual. A esta labor colectiva creemos imprescindible agregar, por la valiosa colaboracin que han prestado, la tarea de los congresos nacionales, en especial de dos pases que son verdaderos adelantados en la materia: Argentina y Mxico.' Y ello sin perjuicio de mltiples reuniones bilaterales, de grupos de pases o simplemente internas, sin la trascendencia de las mencionadas de Argentina y M x i c o , tales como las que nosotros llevamos a cabo con colegas de Argentina, Brasil y Chile, las que se han realizado en Centroamrica y en otros mltiples lugares, muchas de las cuales ni siquiera conocemos directamente.5 E L MTODO. A L C A N C E DE LA OBRA

Este libro parte de la realidad del derecho positivo

latinoamericano

y de la pennsula ibrica. El estudio de ste, realizado especialmente con!* Los trabajos de Sao Paulo no se publicaron en conjunto, aunque sus autores, al menos los relatores, los han incluido en diversos volmenes. Tampoco se publicaron las conclusiones. Los trabajos y conclusiones de las iv Jornadas se publicaron, en su gran mayora, en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, a partir del ao 1967. 1^ Gelsi Bidart, Adolfo y Vescovi, Enrique, Bases uniformes para la reforma de la legislacin procesal civil de los pases latinoamericanos, Montevideo, 1974; tambin en La Justicia Uruguaya, t. 63, sec. doct., p. 1., supra, nota 11, con referencia al trabajo de J. Guasp. 1^ En el ao de 976 tuvo lugar en Viedma, Ro Negro (Repblica Argentina), el V I H Congreso Nacional Argentino y en Nuevo Len, Monterrey (Mxico), el V I I Congreso Nacional Mexicano de Derecho Procesal. En general existen de cada uno de estos congresos importantes volmenes que representan un valioso aporte a la doctrina procesal latinoamericana. Estos eventos han sido trascendentes en lo doctrinal, pero tambin para la legislacin procesal de los pases sedes y aun de otros que han aprovechado las enseanzas, puesto que han sufrido importantes modificaciones que reflejan, en el derecho positivo, las directivas de esas reuniones.

el material obtenido en la labor realizada en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la U N A M , se funda, especialmente, en los Cdigos de Proceso Civil de los pases del rea, as c o m o los de Espaa y Portugal por razones histricas. En esta labor comparatista n o se utiliz el mtodo tradicional del d e recho comparado, de considerar cada una de las diferentes soluciones dada por los diversos derechos positivos, sino el ms moderno de buscar la "solucin tpica"; es decir, aquella que se adopta (aimque sea m a yoritariamente) en el rea, para resolver cierto problema (econmico, social, j u r d i c o ) , siguiendo una determinada tendencia que, en lo general, es constante, sin perjuicio de sealar las tendencias que se apartan de e l l a . " D e esta manera se aprehende la solucin de tendencia, en la legislacin positiva latinoamericana, frente a cada determinado problema a resolver por un instituto. D e aqu partimos para evaluar la solucin conforme a la doctrina latinoamericana en especial, sin perjuicio de proceder a compararla con la que existe en las otras familias procesales. Tratamos de construir, de esta forma, ese esbozo de cesal civil latinoamericana, que es la finalidad de este tribuir a la tarea de la redaccin del cdigo " m o d e l o " , slida base. O , mejor, aportamos una serie de datos labor que conduzca a esos objetivos. II. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO la doctrina p r o libro, para c o n asentado en una para facilitar la

CIVIL

LATINOAMERICANO6 PRESENTACIN GENERAL

El proceso en nuestra rea es esencialmente escrito, es decir que n o se admite salvo e x c e p c i o n e s l a oralidad y, por consiguiente, tampoco1^ Es la solucin que se ha utilizado en la redaccin de los diversos temas para la International Encyclopedia of Comparative Law, vid., artculo del prof. Drobnig en Fetschrift for Max Rheinstein., vol. 1, pp. 2 3 1 / 3 3 , en su traduccin en ingls repartida entre los colaboradores de la enciclopedia. Separata de Cornell Law Journal, 1972, vol. J, nm, 2, pp. 113 y ss., especialmente pp. 13/24. i El rgimen brasileo estableci el proceso oral ya en el Cdigo de 1939, primero de carcter nacional, y unific el rgimen y luego en el de 1973. Este, sealan los autores brasileos, representa un retraso en materia de oralidad, tal como que no es imprescindible repetir la audiencia en caso de sustitucin del juez (artculo 132) y que se puede juzgar la causa sin audiencia (de instruccin y juzgamiento) si hay ausencia de presupuestos procesales se est ante im asunto de puro derecho, etctera (artculos 267/269, 330, 740, etctera). En realidad se trata de casos claros en los que la audiencia est de ms. Tambin ciertos cdigos de algunas provincias argentinas, establecen el proceso

la concentracin, la inmediacin, ni la publicidad que son sus inmediatas consecuencias.'^ La escritura y las actas lo dominan todo, tanto que en muchos pases an los interrogatorios de partes y testigos se hacen sobre la base de preguntas presentadas de antemano en escritos y se consignan en acta las respuestas. Slo en los ltimos tiempos, en una minora de pases, se admite y generalmente sin dejar de procederse simultneamente, de acuerdo con el viejo sistema la posibilidad de que las partes o el juez repregunten {cross-examinafion), en el acto del interrogatorio. El proceso, por consiguiente, sin concentracin, se desarrolla en fases preclusivas. As, por ejemplo, la interposicin de cualquier excepcin dilatoria deriva en un incidente ( p o r supuesto tambin escrito), que suspende el trmite del juicio principal y que suele tener dos instancias, amn de que en algunos regmenes primeramente se falla y decide la excepcin de incompetencia tambin en dos instancias, lo que hace posible dos decisiones, cada una con dos instancias (cuatro en total), como culminacin de una simple incidencia y antes de proseguir el trmite principal. Es, por supuesto, un aliciente para la "chicana" y la prdida de tiempo, que favorece la malicia.^" Este sistema ha sido modificado en algunos regmenes, como veremos al realizar su estudio {infra, nmero 2 3 ) . Varios cdigos, especialmente aprobados ya en el siglo x x , proclaman la publicidad de la prueba, vista pblica y oral de la causa, pero c o m o v e oral, al menos para el tratamiento de ciertas causas. En lo dems predomina la escritura. Algunos cdigos establecen la recepcin oral de la prueba, pese a ello (Colombia, Cdigo de 1970, etctera). Luego encontramos la oralidad en ciertos procesos especiales en algunos pases latinoamericanos, especialmente en materia laboral. Pero en general y pese al optimismo de W . Millar ("La reforma procesal civil en la legislacin de las naciones", Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1950, pp. 12 y ss., especialmente p. 2 8 / 2 9 ) podemos decir que en los ltimos tiempos se registra en Latinoamrica un retroceso de la oralidad (Venezuela, Loreto, op. cit., supra, nota 7, pp. 2 1 4 / 2 1 5 ; Costa Rica, Baudrit, F., " L a organizacin de los Tribunales de Justicia y los Procedimientos Judiciales en Costa Rica", Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1944, pp. 472 y ss.; Repblica Dominicana, Tavares, F., "Oralidad en el proceso de la Repblica Dominicana", Revista de Derecho Procesal, Bvienos Aires, 1944, pp. 106 y ss.) ; etctera. Cappelleti, op. cit., supra, nota 4, pp. 4 2 / 4 9 . " Deca E. J. Couture en 1945: "Por otra parte es menester recardar que el tiempo es algo ms que oro, es Justicia. Quien dispone de l tiene en la mano las cartas de triunfo. Quien no puede esperar, se sabe de antemano derrotado. . . La natttralidad de nuestra justicia lenta nos envuelve y nos domina. Los magistrados apenas la perciben, porque su falta de contacto con los interesados les priva del espectoilo de su desesperacin; los comerciantes lo dan todo por perdido cuando la reclamacin de un crdito depende de la accin judicial. Sentencias ejemplares de nuestra jurisprudencia carecen, frecuentemente, de valor prctico, porque el estado de cosas del da de la demanda ya ha desaparecido el da de la cosa juzgada" (en "Exposicin de motivos" del Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil, Montevideo, 1945, pp. 3 7 / 3 9 ) .

remos, ello, en general, n o altera sustancialmente, lo que acabamos de afirmar. L a lentitud de los procesos representa, quiz, el ms grave mal que los procesalistas latinoamericanos encuentran en sus sistemas, hasta el punto que es un tema constante de sus congresos y de sus trabajos, c o m o puede observarse a travs de las revistas especializadas. Y esa lentitud, c o m o todos lo reconocen, representa siempre, ms an en estos tiempos vertiginosos y de inflacin una denegacin de justicia {supra, nota 2 0 ) . Ella es, por muchos motivos, consecuencia de los otros caracteres estudiados. El proceso es tambin secreto y n o pblico, quedando fuera de todo control de la opinin general. Los poderes del juez son muy limitados y esta propia limitacin hace que el magistrado se habite a su funcin de "espectador", dejando hasta de ejercer aquellos que posee.^^ En materia probatoria, por ejemplo, el juez se mantiene c o m o espectador y rara vez dispone la realizacin de probanzas que la ley le permite decretar de oficio, especialmente a travs de la institucin, que se ha incluido en todos los cdigos latinoamericanos, de la realizacin de diligencias para mejor proveer {infra, nmero 25, B, a). En definitiva, recin comienza a actuar, normalmente, cuando el expediente se encuentra pronto para sentencia, porque las partes han hecho sus proposiciones, pruebas y alegaciones, en rgimen de absoluta libertad y contradiccin. As se entiende el principio dispositivo nmero 7 ) . que analizamos enseguida {infra,

Por supuesto que se trata de respetar al mximo el principio de igualdad de las partes inclusive con el alejamiento del juez de ellas a travs del contradictorio. En materia de organizacin de tribunales, ellos son, en general, unipersonales en la primera instancia y colegiados en segunda, (tercera o casacin). Estas son las caractersticas ms salientes del sistema, en una visin panormica.

21 Como culminacin sealemos que en las Quintas Jomadas Latinoamericanas, de Bogot, el primer punto fue ese (El problema de la lentitud de los procesos y sus soluciones) y los restantes se referan a las bases para la reforma de los cdigos procesales, civiles y penales {supra, parg. 4 ) . ^ Esto, que es una realidad en nuestra rea, parece ser un fenmeno general, al punto que Calamandrei ya sealaba en su "Elogio de los jueces escrito por un abogado", que el peligro no radica en que los jueces abusen de los poderes que se les otorgan, sino ms bien que no los usan adecuadamente.

7

Los

PRINCIPIOS

PROCESALES :

DESARROLLO

El principio dispositivo tiene plena vigencia en los cdigos procesales civiles latinoamericanos. Solamente, en los ms recientes se observa una reaccin al respecto, introducindose algunas limitaciones. Para su mejor anlisis hemos dividido ste en varios subprincipios: a) El proceso debe comenzar por iniciativa de parte, el Tribunal n o puede hacerlo de oficio. Se aplican estrictamente los principios romanos de nemo iude sine adore y ne procedat iure ex officio. Curiosamente, son los cdigos ms modernos en Latinoamrica los que establecen expresamente este principio ( C u b a , artculo 3 ' ; Brasil, artculo 2 6 2 ; C o lombia, artculo 2, etctera). En los anteriores cdigos, en general, no se expresa el principio, puesto que n o hay una enunciacin de ellos en la ley, pero est totalmente supuesto. T o d o s los cdigos modernos (Brasil, artculo 2 6 2 ; Colombia, artculo 2, etctera) hacen la exclusin de aquellos casos en que la ley permita la iniciacin de oficio. Tambin se admite la iniciacin del proceso por el Ministerio Pblico en los casos en que tenga que actuar ("en que est interesada la causa pblica", Uruguay, C.O.T., artculo 1 7 1 ) . Modernamente existe la tendencia a aumentar sus facultades, de conformidad a las tendencias de publicizacin del proceso (Cuba, artculo 4 7 / 4 9 ) . En realidad se trata, en general, de casos muy excepcionales. Nada hay que observar al mantenimiento de este "subprincipio" que responde, en general, a toda la concepcin occidental del derecho y traduce la idea de la autonoma de la voluntad en el ejercicio de ste, lo que slo ha sido objeto de limitaciones en los derechos del Este europeo, siguiendo el modelo del Cdigo Sovitico.^^ Nuestros sistemas (occidentales) slo admiten la posibilidad de ampliar las funciones del Ministerio Pblico y de que ste acte por terceras personas en defensa de sus derechos^* o, tambin, la tendencia de la jurisprudencia

2 Por ejemplo el Cdigo sovitico, al que siguen la mayora de los de la familia socialista, establece que el juicio ejecutivo puede iniciarse no slo por la parte, sino aun sin pedido de sta por el Ministerio Pblico {Prokuratura) (artculo 351, ord. 3, Cd. R.S.F.S.R.). Las "Bases de procedimiento judicial civil de la Unin de R.S.S. y de las Repblicas federadas" establecan que "El tribunal inicia el examen de un asunto c i v i l . . . , 2) por demanda del Fiscal... (artculo 6 ) . 2* Vid., especialmente Cappelletti, M., " L a proteccin d'intrets collectifs et de groupe dans le procs civil", Extrait de la Revue International de Droit Compare, 1975, pp. 571 y ss.; tambin Cappelletti, M., y Jolowioz, J. A., Public interest parties and the active role of the judge in civil litigation, Milano-New York, GiufreOceana, 1975, pp. 5 a 153.

norteamericana al admitir las acciones colectivas {class actions) representacin de los intereses generales por el amicus curiae?^

o la

L a legislacin y la doctrina latinoamericana generalmente ignoran este fenmeno de ampliacin de la legitimacin procesal. b) El impulso procesal corresponde a las partes. Este principio que an predomina en los cdigos procesales latinoamericanos, en cambio, no es coherente con el concepto moderno del proceso y resulta rechazado por nuestra doctrina actual. Los cdigos latinoamericanos ms modernos lo han sustitudo por el impulso de oficio y la adopcin de la regla de la perentoriedad de los trminos, siguiendo los principios ms adelantados y sin perjuicio de la disposicin de los derechos en el proceso por las partes (infra inciso e ) . Por excepcin ya lo encontramos en el Cdigo de 1906 de Honduras (artculo 129). As sucede, ms recientemente (1967) con el Cdigo de la Nacin Argentina, que establece la perentoriedad en su artculo 155 (salvo acuerdo de partes con relacin a actos especficamente determinados) ; el de Colombia (artculo 118) ; Cuba (artculo 795 y 3 9 ) , estableciendo la regla del impulso de oficio, tal c o m o se previa en el proyecto Couture de 1945;^" tambin el de Brasil (artculo 2 6 2 ) . En los procesos por audiencia, lgicamente, la perentoriedad de los trminos pierde m u c h o su sentido. Las Bases de Bogot establecieron el impulso de oficio (tema i conclusin 1 1 ) . Consideramos adecuado establecer, expresamente, fuera del proceso por audiencias (oralidad) el impulso procesal de oficio y la perentoriedad c o m o regla. Parece correcta la posicin del Cdigo de Brasil respecto de estos dos puntos: "El proceso civil comienza por iniciativa de parte, pero se desenvuelve por impulso oficial". c) El objeto del proceso (thema decidendum) lo fijan las partes, principalmente el actor en la demanda, quedando delimitado por lo que el demandado acepte o controvierta. El fallo del juez debe ser congruente c o n lo pedido por las partes, sistema generalizado y acepPollock, E. E., "Class actions reconsidered; theory and practica, under Rule 2 3 " , The Bussiness Law Bulletin, April, 1973, t. 28 p. 741. Tambin trabajos sobre el tema en Los Angeles Bar Bulletin, t. 47, pp. 415 y s., y 7 2 ; sobre todo los trabajos de Grossman, "Class actions. Manageability and the fluid recovery doctrine", p. 4 1 5 ; y Masterson, W., "Class actions, the defense view point", p. 425, etctera. Vid., supra, nota 24. 2^ En Cuba se utiliza la expresin improrrogable. Entre nosotros se distingue (por el cdigo y la doctrina) la improrrogabilidad, imposibilidad de que el juzgador extienda el plazo, de la perentoriedad, atributo del plazo procesal que caduca por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de decisin judicial alguna (o acuse de rebelda de la contraparte). Conforme Aguirre Godoy, M., Derecho procesal civil, Guatemala, 1973, t. i. pp. 332 y ss.

tado por la doctrina ms relevante en el derecho iberoamericano."" El juez slo puede innovar el derecho (iura novit curia), no ptiede fallar ni extra ni ultra petita. La apelacin queda determinada. e n forma coincidente por el pedido del apelante [tantum devolutum quantun appellatiim) y, por consecuencia no cabr la reformatio in pejus. Estos principios son seguidos por todos los cdigos latinoamericanos, con la sola excepcin del reciente Cdigo cubano que, orientado; por los principios de los derechos de los pases socialistas, abre una, brecha, aunque tmidamente, a las facultades del tribunal al r^speco.^^ Parece tambin adecuado continuar con esta tendencia que, por lo dems, responde a la universalmente aceptada, salvo en los pases del rea socialista mencionada, al menos para el proceso ordinario.^" Este principio se suele expresar diciendo que el fallo del juez debe, ser secundum allegata et probata. N o obstante, con referencia a la prueba, la cuestin es ms discutible y la tratamos por separado. {Infra, nmero 25, B, a.) .... En efecto, podemos decir que en gran nmero de cdigos latinoamericanos, como consecuencia de modificaciones que han sufrido (aunque sean parciales), se ha permitido al juez procurar de oficio ciertas pruebas y, en los ms recientes, se ha proclamado el principio de que debe procurar la bsqueda de la verdad, dentro de los hechos del proceso, para lo cual se le dota de poderes especiales. Esta es la tendencia que seala la doctrina y que estudiamos luego. {infra, nmero, 25, B. a.) , d) Las partes pueden disponer de sus derechos en el proceso, m e diante el desistimiento, la transaccin o el simple abandono tcito del proceso, regulado mediante los institutos de la desercin y la caducidad de la instancia (o perencin como le llaman ciertos cdigos). {infra, nmero 35.) Esta ltima se mantiene an en los cdigos modernos que establecen el impulso de oficio y la perentoriedad de los tnnincs, lo que parece una contradiccin.^"

-'Aragoneses Alonso. P., Sentencias congruentes, Madrid, 1957. ' 2S El artculo 46 del Cdigo de Cuba permite resolver en la sentencia puntos no contenidos en las cuestiones planteadas por las partes (infra, nm. 2 9 ) . ~ D i g o esto porque en ciertos sectores procesales (proceso laboral, por ejemplo) se alzan voces tendientes a modificar o atenuar este principio, reclamando' la ultrapetita y an la extrapetita, al menos en favor de la parte ms dbil de l' relacin. 30 As lo enseaba Couture. Sin embargo, hay cdigos modernos los cuales, concientemente, as lo han establecido. .As sucede, por ejemplo con l Cdigo de la Nacin Argentina que mantiene la institucin de la caducidad de la instancia frente al impulso oficial. Vid., Colombo, C. J., Cdigo procesal civil y

L a oralidad podemos decir que se encuentra ausente de los procesos civiles latinoamericanos. Es cierto que muchos cdigos, especiahnente los que se aprobaron o modificaron dentro del siglo x x , incluyen la vista oral de la causa y establecen la recepcin oral de la prueba, pero el anlisis de ellos demuestra que n o estamos realmente dentro del sistema de la "oralidad" rectamente entendido {infra, nota 25.) Curiosamente y ello por timidez en encarar una reforma ms a fondo, algunos cdigos latinoamericanos, sin embargo, reservan la oralidad para los procesos sumarios ( M x i c o , Colombia, etctera) y la gran mayora para los juicios de nfima cuanta que se cometen, en general, a los magistrados de grado inferior y por consiguiente a aquellos a quienes se exigen menos requisitos y preparacin. C o m o siempre se piensa, errneamente, que la nica ventaja de la oralidad es la celeridad y sencillez. Tambin que acepta jueces menos preparados, cuando la realidad es, justamente, la contraria. En Bogot se incluy: " D e b e procurarse la implantacin del proceso oral c o m o la solucin ms eficaz contra la excesiva duracin del proceso, penal, civil o laboral." C o m o expresramos, en las Bases,^^ sta no es la razn fundamental por la que reclamamos la oralidad, sino porque e sel "principio que m e jor corresponde al m o d o de ser del proceso y a la finalidad que persigue". Puesto que si el proceso trata de poner en contacto a dos partes que disputan ante un tercero, no debe ser un monlogo, ni desarrollarse mediante el expediente de escribir una misiva a otro y recibir del mismo m o d o la contestacin, sin efectuar un dilogo ante el tercero que debe participar en la quaestio c o m o protagonista y desde un principio y no limitarse a ser el que pone el captulo final de la "novela". L a forma escrita "congela el dilogo" y le impide su desarrollo. D e este m o d o y c o m o bien se ha dicho, el proceso oral es el nico que puede realizar los principios que todos proclamamos c o m o los ms eficaces para realizar los fines del "proceso", tales c o m o la concentracin, la inmediacin, la publicidad, etctera.^^ Creemos que pes demasiado en Bogot el argumento de la falta de medios, que consideramos inexactocomercial de la Nacin

y el temor a una reforma profun1969, t. i, pp.

(anotado y comentado), Buenos Aires,

225/26. "(?/>. cit. supra, nota 15, pp. 8 6 / 9 1 , esp. p. 90. 32 Siguiendo las enseanzas de M . Cappelletti, hemos planteado en nuestra rea rioplatense la conveniencia de la oralidad y su consecuencia, los principios enunciados: Vescovi, E., "Perspectivas de oralidad" (con ocasin de aprobarse la ley 7861 para la Provincia de Buenos Aires) en Revista Argentina de Derecho Procesal, 1972, p. 507. **Como decamos en el trabajo citado ("Perspectivas de oralidad", p. 513) se

da, que subsiste en nuestro medio judicial latinoamericano, muy apegado a su tradicin. Nos parece, que si todos convenimos en la superioridad del proceso oral,^* debemos implantarlo lisa y llanamente, no quedndonos en un sistema ya superado a partir del siglo xviii en todo el mundo. Por lo dems, en Latinoamrica lo vemos aplicado en Brasil, en varias provincias argentinas y en los procesos de menor cuanta. Y lo que parece contradictorio, lo proclamamos y aplicamos en la mayora de nuestros pases a procesos especiales y de mayor trascendencia social: laboral, de menores, agrario. L a oralidad se compagina mejor con el tribunal colegiado y la instancia nica, no obstante, puede admitirse que coexiste con el unipersonal y la doble instancia, principios difciles de modificar en nuestro continente y que, en definitiva, resultan una mayor garanta para el justiciable. Los dems principios que el procesalismo moderno reclama para el procedimiento civil (y el resto), resultan menos discutidos en el mbito latinoamericano, aun cuando varios de ellos no se apliquen en el derecho positivo, dado que son incompatibles con el proceso escrito que existe. As sucede con el de la publicidad, que varios cdigos inclusive proclaman ( p o r ejemplo Nicaragua, artculo 1 9 2 ) , pese a no poderse realizar en la prctica. Y a vimos que en la vista de la causa, al menos, se trata de introducir, pero ello representa su aplicacin, en general, a una pequea parte del proceso. L o mismo sucede con la celeridad que se busca de muy diversas maneras, especialmente rechazando incidentes y recursos ( o dando a stos efectos slo devolutivo o diferido). Ello sin desmedro de las debidas garantas, tal c o m o se ha proclamado en Bogot: " L a anormal duracin del proceso comporta una denegacin de justicia, por lo cual debe reducirse al mnimo posible. Sin embargo, la celeridad, no debe traducirse en mengua del derecho de defensa ni de las garantas del debido proceso" '(tomo I conclusin 1.)compara siempre un mal sistema escrito (el real) con un sistema oral ideal; se pone el acento en que hay sistemas orales donde por falta de jueces las audiencias se demoran... Se olvida lo esencial: La justicia necesita la audiencia, la presencia del magistrado ante las partes. Inclusive resulta el medio ms adecuado para reducir los incidentes y "chicanas" de los litigantes y, por ende, el tiempo perdido. Debemos aclarar a esta altura, que cuando hablamos de "oralidad" lo hacemos en el sentido mencionado (supra, notas 19 y 32) lo que tcnicamente deberamos llamar proceso mixto o por audiencias, como expresan ciertos autores con mayor rigor, de acuerdo con la idea que tenemos de la organizacin del procedimiento y que desarrollamos ms adelante (infra, nms. 23 y ss.). No obstante, el trmino "oralidad", en el sentido que lo usamos, es ampliamente reconocido en todo el mundo procesal.

L a celeridad no requiere ninguna norma expresa, aunque debe estar presidiendo la organizacin de todo el procedimiento. En cuanto al principio de igualdad, traducido, entre otros, en el de bilateralidad, preside todo el derecho positivo latinoamericano, por lo que nada debemos agregar al mismo. Representa una de las garantas fundamentales de todo el proceso. Y resulta claro que nuestro plan de organizar un proceso ms gil, ms efectivo, ms moderno, no es bice para reconocer que deben respetarse las fundamentales garantas del debido proceso, que constituyen algo as c o m o el Derecho natural de todo proceso."^ Tambin se ha proclamado, modernamente, la necesidad de la imposicin de la regla moral en el proceso, establecindose el deber de lealtad y probidad de las partes, tal c o m o se proclama en los ms m o dernos cdigos de otros pases. Estos deberes, la exclusin del fraude y la adopcin, por el juez, de medidas efectivas a ese efecto, para lo cual debe estar dotado de los necesarios poderes, resultan indiscutibles en nuestra poca. As debe establecerse en la legislacin positiva {infra, nmero 5 ) , c o m o lo hacen los ms modernos cdigos del continente.8 Los PRINCIPIOS PROCESALES Y L O S PODERES Y DEBERES DEL J U E Z

Podemos decir en general y salvo excepciones, que el Juez en el proceso civil latinoamericano ha carecido de funciones y las que ha tenido las ha ejercido con gran parsimonia y mesura. Y muchas veces, directamente, no las ha ejercido. As, por ejemplo, casi todos los cdigos contemplan la facultad del juez de rechazar la demanda que no se ajuste a los preceptos, generalmente detallados, que se establecen. Sin embargo, siempre sin estadstica a la vista y en la necesidad de generalizar, podemos afirmar que pocas veces los magistrados hacen uso de esta facultad y esperan la actitud del demandado de oponer una excepcin dilatoria. L o mismo sucede en materia probatoria. T o d o s los cdigos latinoamericanos copiaron la institucin espaola de las diligencias para mejor proveer que permiten a los jueces, antes de dictar la sentencia, ordenar determinadas probanzas. Sin embargo, con la misma salvedad anterior, diremos que en la minora de las veces los jueces han usado esta tan importante facultad, necesaria en un rgimen en el cual el juez tiene3= Ya en la poca de la Revolucin Francesa varios autores incluan ciertos derechos procesales, como "naturales". Luego fueron as incluidos en la " D e claracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano", de 1789, y en la de "Derechos Humanos", de 1948, ampliando su contenido. Tambin en mltiples declaraciones regionales.

muy poca intervencin en la etapa probatoria y recin conoce bien el expediente cuando debe estudiarlo para dictar el fallo. Poco han ejercido tambin, creemos, sus poderes sancionadores, que llegan a incluir el Comtempt of Court (Mxico, artculo 73, etctera). Frente a esta realidad se levanta el derecho comparado y la doctrina que tienden, en esta coyuntura histrica, a otorgar ms y ms poderes al juzgador. Sin llegar al juez "dictador" en el proceso, no hay duda que cada vez ms nos alejamos, modernamente, del juez "espectador" para volcamos a la figura del juez "director" o "protagonista" del proceso.^" El principio dispositivo no est de ninguna manera reido, como a veces se entendi en Latinoamrica, con la figura del juez activo y director del proceso, tampoco con la del juez imbuido de poderes necesarios para la bsqueda de la verdad, dentro de los hechos alegados por las partes. L a neutralidad del juez debe estar limitada a la cuestin de fondo, esto es, no debe tomar partido por ninguna de las partes; pero el juez n o puede ser neutral dentro del procedimiento donde est empeado en la bsqueda de la verdad y la exclusin de la mentira, el fraude y la mala f e ; pues ese es el fin del proceso y esa es su funcin c o m o representante del Estado,^' {infra, nmero 25, B.) En este sentido debe realizarse una reforma de los cdigos del rea, incluyendo los deberes del juzgador proclamados por los procesalistas de Latinoamrica en Bogot para: a) declarar inadmisible la demanda (tema I, conclusin 9 ) , y darle el trmite que corresponda, cuando el sealado en ella aparezca equivocado (conclusin 10) ; b ) integrar de oficio el contradictorio en los casos de litisconsorcio necesario (tema i, conclusin 12, a ) ; c ) rechazar in lrnine la intervencin de terceros y los incidentes que no correspondan, as c o m o las pruebas inconducentes, impertinentes o innecesarias (conclusiones b, c, e y f ) ; decretar las medidas de prueba que tiendan a subsanar o evitar nulidades (conclusin 12, d ) , as c o m o las dems que persigan la averiguacin de los hechos alegados. Y para todo ello consagrar c o m o un deber, sujeto a sanciones, la utilizacin de las facultades oficiosas que la ley le otorga para el ms rpido trmite del proceso y su oportuno impulso (conclusin 13, a ) . En definitiva, el aumento de los poderes del juzgador aparece una de las metas ms indiscutibles en nuestra doctrina. como

2 " Seguimos la terminologa de Alcal-Zamora y Castillo, en especial el prlogo al libro de J. Rodrguez U . {infra, nota 37) y tambin en "Situaciones intermedias y dudosas relativas al juzgador", en Estudios de teora general e historia del proceso, t. I, pp. 248 y ss. 3" Ampliamente en Rodrguez II., J., Autoridad del juez y principio dispositivo. Valencia (Venezuela), 1968.

9)

LA

LEGISLACIN

PROCESAL

En general, las fuentes de las normas procesales son, en Latinoamrica, las leyes escritas, n o la costumbre ni la jurisprudencia. Esta ltima slo tiene fuerza obligatoria en ciertos pases y con relacin a ciertas materias, sin perjuicio del recurso de casacin muy difundido en el rea. Normalmente, tambin, existen dos cuerpos de leyes, uno referido a la organizacin judicial y otro al proceso civil. Respecto del tema, en general, queremos destacar solamente aspectos fundamentales. ciertos

En primer lugar la existencia de algunos principios procesales de rango constitucional, los cuales, por consiguiente, se encuentra por encima del legislador ordinario. Resulta, a nuestro juicio, conveniente establecer los principios constitucionales del proceso, especialmente aquellos que garantizan los derechos fundamentales y pueden considerarse "derecho natural",^* al punto de estar consagrados, inclusive, en las cartas universales de derechos h u manos.'" Estos principios implcitos, muy a menudo expresos, ms m o dernamente constituyen lo que se ha dado en llamar "garantas del debido proceso".*" Y deben regir aunque para ello deba declararse la inconstitucionalidad de la ley. L a gran mayora de constituciones latinoamericanas establecen normas expresas al respecto, pero en forma muy variada. Esta va jerrquica es el m o d o para obtener una m e j o r garanta, especialmente cuando se a d mite, c o m o sucede en general en el rea, la posibilidad de que un juez cualquiera (sistema difuso), o un rgano especial (rgimen concentrado), pueda declarar inconstitucional la ley y al menos inaplicable el caso concreto, si n o derogarla. Fuera de los principios fundamentales n o parece conveniente incluir en la constitucin otras normas procesales, manteniendo el principio de que el orden y la formalidad de los juicios corresponde a la ley, c o m o se establece, en la mayora de los sistemas analizados. Y no cabe duda p a r a quienes emprendemos una tarea que tiene por meta final la redaccin de im cdigo modelo para Latinoamrica que dicha ley debe tener carcter general dentro del Estado (y no provincial o estatal). Es decir, que parecera lgico alinearse en la posicin^ Supra, nota 35. Asi sucede en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (especialmente artculos 8 y 1 0 ) . *o En realidad la existencia de estos principios ha sido muy recientemente sealada por la doctrina. Vid., Couture, E. J., "Las garantas constitucionales del proceso civil", op. cit., supra, nota 8, t. i, pp. 17 y ss.; Fix Zamudio, H., Constitucin y proceso civil en Latinoamrica, Mxico, 1974.

de quienes reclaman a Argentina y M x i c o la unificacin

de sus cdigos

procesales, cualquiera que sea el medio para lograrlo, as c o m o lo ha obtenido Venezuela y Brasil, pases tambin federales y de gran extensin y diversidad de Estados miembros, sobre todo en el ltimo caso. Otro aspecto de importancia prctica es delegar determinadas c o m petencias en favor de la norma reglamentaria que permite su mayor agilidad, dejando a la ley la fijacin de los principios e instituciones g e nerales con sus caracteres principales.*' L a potestad reglamentaria es conveniente, en esta materia, colocarla en los tribunales superiores de magistraturas u otros rganos especializados e independientes del Poder Ejecutivo, c o m o sucede en algimos pases del rea. III. LOS SUJETOS D E L PROCESO. EL EL10

TRIBUNAL.

MINISTERIO

PBLICO

E L TRIBUNAL. PRINCIPIOS QUE L O RIGEN

L a organizacin judicial es una de las cuestiones que ms depende de las condiciones geogrficas, socioeconmicas y las propias divisiones polticas, diferentes segn los pases; factores que hacen variar dicha organizacin y adaptarla a condicionantes y necesidades diversas. En consecuencia en este libro n o pueden sino mencionarse los principios ms generales y comunes con referencia al tema. Tambin quedar afuera de un "cdigo m o d e l o " c o m o ha quedado, casi totalmente, excluido de las bases comunes para la reforma. N o obstante ello, existen ciertos principios comunes que debemos resear y otros que proclama, casi unnimemente, la doctrina latinoamericana. Y a que, n o hay duda que sin el cumplimiento de ciertos principios se resentir el funcionamiento de la organizacin (dinmica) y, en definitiva, del proceso civil, que es el que nos ocupa. U n a correcta organizacin y, sobre todo, jueces aptos sern la base fundamental de un p r o cedimiento adecuado. N o hay duda que podemos decir sin equivocamos: dadnos buenos jueces y habr buena justicia, aunque las leyes no sean perfectas.Esto, por lo dems, deriva de la ineficacia actual que ha demostrado el Poder Legislativo, en general en nuestra rea, para cumplir su principal funcin de dictar normas generales, entre otras para mejorar la organizacin y el funcionamiento del proceso. Y entonces cabe la posibilidad de aimientar las funciones del Poder Ejecutivo, como sucede en muchos casos o la de darle a los tribunales superiores de justicia facultad reglamentaria. Solucin que se ha usado, recientemente, en el Uruguay con respecto a varias materias: fijacin de los tumos, organizacin interna de las oficinas judiciales, etctera. (Ley 13355 de 1965).

En primer trmino y con carcter general, debemos destacar la importancia de la funcin jurisdiccional en el imperio del derecho y en la defensa de los derechos humanos, tareas que resultan trascendentes en la actual poca de cambio.*^ Entrando en los principios, debemos enunciar, en primer trmino, el de independencia que junto a los de autoridad y responsabilidad se consideran los esenciales. L a independencia tiene diversos aspectos. Es, en primer trmino, in dependencia poltica. Este es el sentido general que se da por los distintos tratadistas a la expresin "independencia del Poder Judicial" y se considera la base esencial en la que debe asentaree la autonoma tcnica, es decir la necesaria para el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Dicha independencia se inicia, en todo caso, con la eleccin. Al resjjecto existen en nuestro subcontinente latinoamericano diversos sistemas y una gran preocupacin en la doctrina por evaluar los mismos, apuntando los inconvenientes de cada uno.*^ En Bogot los procesalistas latinoamericanos confrontaron sus diversos regmenes de designacin de jueces y las posibles interferencias polticas que representan un cercenamiento de dicha independencia y autonoma. En general y aun cuando no se tradujo en una conclusin (base) se reconoci que el sistema ms difundido de nombramiento por el Poder Ejecutivo, aun cuando sea por medio de ternas propuestas al Poder Legislativo, significa un cercenamiento a aquellos principios. Se admiti, en general y tambin sin votacin, que los sistemas del colegio elector independiente (rgimen peruano) o el que existe en Uruguay de eleccin de todos los magistrados y funcionarios por el superior tribunal judicial** pueden ser los ms cercanos al rgimen preferido. A la independencia en la eleccin debe seguir consecuentemente la m a yor autonoma para el funcionamiento, especialmente en lo tcnico aunque tambin en lo administrativo.^2 Vid., Gelsi Bidart, A., "Proceso y poca de cambio", en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 1968, p. 65. *3As: Devis Echanda, H., Derecho procesal civil, t. i, y Compendio de derecho procesal, Bogot, 1972, t. i, pp. 97 y ss.; Gmez Lara, C., Teora general del proceso, Mxico, 1974, pp. 179 y ss. En Uruguay la Suprema Corte de Justicia es elegida por la Asamblea General y es ella quien tiene las funciones administrativas, correctivas y directivas del Poder Judicial. Designa a todos los jueces y funcionarios; tiene un presupuesto global que maneja con independencia. La Constitucin de 1967 estableci, inclusive, que si a los 90 das no se procede a llenar la vacante producida en la Corte para lo que se exige una mayora especial entra automticamente el ministro de los Tribunales de Apelaciones con ms antigedad. Se complementa as nuestro sistema de captacin. ltimamente, sin embargo, se proyecta crear el Ministerio de Justicia con lo que la designacin pasara al Ejecutivo.

La independencia tiene \econ.rr.a., tanto en lo magistrado, resultando en el ejercicio correcto de la

tambin, c o m o aspecto esencial, la dimensin que se refiere al Poder Judicial en s, c o m o al ambos casos complemento indispensable para funcin.

Y en este aspecto resulta negativo el hecho de que, en nuestra rea, se denuncie por todos los interesados la falta de cumplimiento de este postulado, resaltando la pobreza del Poder Judicial y de sus integrantes, al menos con respecto a los otros poderes del Estado. Ello justifica que los procesalistas latinoamericanos hayan reclamado en Bogot la existencia de un mejor presupuesto para el Poder Judicial en el que se asiente luego, la independencia y la propia responsabilidad que se exige. El mejor es el modelo de Costa Rica donde, por norma constitucional el 6 % del presupuesto nacional corresponde al Poder Judicial y se administra autnomamente por ste. El principio de autoridad es complemento indispensable de la tarea asignada. Y , en contraposicin con stos se sealan los principios de imparcialidad y responsabilidad de los jueces que constituyen algo as c o m o los deberes de la magistratura. La imparcialidad resulta un elemento estructural de la propia funcin jurisdiccional;*'^ sin ella n o sera concebida. La responsabilidad corresponde a los magistrados individualmente y se trata en el siguiente pargrafo {infra, n i ' i m e r o 1 1 ) . Por supuesto la independencia judicial supone y requiere el imperio del derecho y el respeto de las garantas fundamentales por parte del poder poltico, punto que est fuera de discusin y resulta ajeno al tema que tratamos.*"11 ESTATUTO DAD. DEL JUEZ. D E B E R E S , DERECHOS. GARANTA DE IMPARCIALI-

RESPONSABILIDAD

En lo relativo a la designacin del juez en s n o existe en los regmenes latinoamericanos que hemos compulsado, el sistema del ingreso por concurso (oposiciones) ni la carrera judicial, c o m o tal. En esto ha insistido la doctrina, en general, las propias agrupaciones de magistrados, las facultades de derecho en sus reuniones y, tambin las jornadas latinoamericanas de derecho procesal. En la segunda de stas'^ As Barrios de Angelis, entre nosotros, define la funcin jurisdiccional como "el poder deber pblico que se atribuye a rganos estructuralmente imparciales, para excluir la inlsatisfaccin jurdica", en "Teora general del proceso". "Enseanza de la misma". Revista de la Facultad de Derecho, 1967, t. 18, p. 101. Es indudable que la crisis del derecho o de los derechos y el desconocimiento de stos apareja la de todo el sistema. Aqu salimos del campo jurdico para introducirnos en el de las valoraciones polticas.

(y 1er. Congreso Mexicano de Derecho Procesal) se vot por aclamacin una conclusin sobre la implantacin de la carrera judicial, con garantas de independencia econmica y funcional para el magistrado (inamovilidad, etctera). Y se expres que ella supona: a) el ingreso por oposiciones, admitindose, para ciertos casos, el nombramiento directo; b ) el ascenso por mritos; c ) el retiro reglado y d ) la responsabilidad de los funcionarios judiciales.*' T a l idea se reiter en la conclusin l a . del tema n de Bogot que d i j o : " D e b e establecerse un sistema de designacin de los jueces que asegure su independencia, su capacidad y condiciones morales y establecerse una carrera judicial que les de seguridad, dignidad y adecuada remuneracin y que garantice su derecho al ascenso cuando cumpla los correspondientes requisitos, mediante el rgimen de concurso, si existe pluralidad de candidatos. El Ministerio Pblico debe gozar de un estatuto similar al de los jueces." En cuanto a los deberes, c o m o contrapartida de los derechos, estn establecidos en algunos cdigos, aun cuando en forma ms bien genrica. En t o d o caso se garantiza la imparcialidad por ser, c o m o dijimos, un elemento esencial en la funcin. En tal sentido se admite la recusacin de los jueces que puedan tener algn impedimento que ponga en peligro dicha garanta. Los cdigos de Latinoamrica, en general, siguiendo sus modelos de Espaa y Portugal ( L . E . C , Espaa, 1881, artculo 189 y C.P.C. portugus de 1939, artculo 127) establecen a texto expreso causales de recusacin. En algimos casos se distingue el impedimento que obliga al juez a d e nunciarlo y excusarse, de la recusacin (que contiene las causales de i m pedimento y otras menos graves) que permiten la posibilidad, para las partes, de recusar al juez (Uruguay, artculo 783 y siguientes) mediante un procedimiento contradictorio y prueba que permita dar garantas al magistrado y a la propia funcin. Varios cdigos, la mayora, unifican los procedimientos de impedimento y recusacin (Colombia, artculos 1 4 1 / 1 4 2 ; Brasil, artculo 134, etctera) y establecen una causal genrica ("toda o t r a . . . que afecte la imparcialidad"). Adems establecen la posibilidad de que el juez se excuse (excusacin) por motivo ntimo o reservado que, en todo caso, debe poner en c o n o cimiento del superior que l o debe autorizar (Brasil artculo 134, in fine; Uruguay, artculo 7 9 1 ) .*T Ampliamente: trabajos y debates sobre este tema. Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. x, pp. 355 y ss. Tambin: Sents Melendo, S., "Administracin de justicia y carrera judicial", Teora y prctica del proceso, Buenos Aires, 1958, t. n, p. 3.

Es raro el cdigo que exige al recusante la prestacin de una fianza (Costa Rica, artculo 1 7 ) . En cambio la mayora requieren que se a c o m pae con la demanda de recusacin la prueba o, al menos, que se indique la misma. Y se da oportunidad al recusado que acepte la causal; en caso contrario se promueve un contradictorio incidental. En la mayora de los cdigos este incidente provoca la suspensin del proceso (Venezuela, artculo 119; Colombia, 146, etctera); en algunos no (Brasil, artculo 1 3 8 - 1 ) ; en otros slo se suspende antes de dictarse sentencia interlocutoria o o definitiva (Uruguay, artculo 7 9 4 ) . Es una consecuencia del procedimiento escrito en el cual el juez recin "interviene" en el proceso en dicha etapa. En algunos, siguiendo el modelo espaol, el proceso n o se suspende hasta la sentencia, pero el juez queda apartado del pleito ( L . E . C . artculo 200 y 201, M x i c o , artculo 1 8 6 ) . N o cabe duda que si se propugna un proceso por audiencias, con papel activo del juez, ste debe dejar de intervenir en caso de ser cusado, lo que debe provocar la sancin al litigante malicioso que prueba, luego la causal. Tambin la exigencia de la prueba junto con demanda. un reno la

Resulta una originalidad, en los regmenes estudiados, el de la recusacin sin causa que admite el Cdigo argentino, siguiendo una institucin ya tradicional en ese pas que consagraba el antiguo derecho espaol, pero suprimi la L.E.C. de 1855. As dice la ley 17454 (y artculo 14, del Cdigo de la Nacin Argentina " L o s jueces de primera instancia podrn ser recusados sin c a u s a . . . Tambin podr ser recusado sin expresin de causa un juez de la Corte Suprema o de las Cmaras de A p e l a c i o n e s . . . " ) . L a doctrina argentina aun la ms moderna ha defendido este sistema c o m o mayor garanta para los justiciables,*' pero creemos que representa una concesin demasiado amplia al derecho individual contra el carcter pblico del proceso y de la organizacin de la magistratura. Los restantes cdigos latinoamericanos n o admiten este instituto, salvo en algn caso limitado, siguiendo la solucin ms moderna al respecto. Tambin se consagra, en general y c o m o contrapartida de los poderes y deberes del magistrado, la responsabilidad del mismo. En algunos casos introduciendo la posibilidad de dicha responsabilidad a travs de la recusacin al magistrado, en otros estableciendo u n juicio independiente con mayores garantas para el juez ( L . E . C . artculos 903 y siguientes;

Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1969, t. n, pp. 305/306. Seala este autor que la mayora de los cdigos provinciales tambin consagran la institucin, aun los ms modernos como el de Mendoza, salvo los de Entre Ros y San Luis.

Uruguay, artculos 132 y siguientes del Cdigo de Organizacin de los Tribunales). L a responsabilidad puede ser disciplinaria, civil o penal si se comete delito. L a responsabilidad para los jueces por su actuacin, en los casos especficos previstos (legalidad) y mediante un procedimiento especial, es aceptado por todos (conclusin 2 del tema ii de B o g o t ) . En cambio no hay unanimidad en cuanto a la extensin de dicha responsabilidad al caso del error inexcusable *" que se consagr en las mismas jornadas y que incorpor el propio Cdigo colombiano de 1970 (artculo 40, supra nota nmero 4 9 ) . Son estos los caracteres ms generales a destacar en el tema. IV12 LAS PARTES

SUJETOS DEL

PROCESO

En general los cdigos latinoamericanos n o definen el concepto de parte en el proceso, limitndose a indicar quines lo son. Sin embargo, la d o c tina y la jurisprudencia tiene una idea clara de la parte procesal distinguiendo, aunque con algunas vacilaciones, los conceptos de parte (procesal), de los legitimados para pretender y de los sujetos de la relacin sustancial (partes en sentido sustancial).^" Se sigue en esto la enseanza de los maestros italianos, especialmente de Giuseppe Chiovenda. L a capacidad se regula, en general, en el derecho de fondo, remitindose los cdigos procesales a l, sobre la base de que son capaces para litigar quienes tienen capacidad general ("Quien tiene personalidad j u rdica, tiene personahdad judicial", dice el Cdigo de Portugal artculo 5 ) . La doctrina lo considera tema de la teora general del derecho.Este punto fue discutido en Bogot. No obstante en la base 13, c) del tema i se establece: "Responder civilmente por los perjuicios causados a las partes por sus demoras injustificadas en proveer, para lo cual debe establecerse un procedimiento breve ante el superior; sin perjuicio de la responsabilidad que le resulte por su dolo, fraude, abuso de autoridad o error inexcusable". El nuevo Cdigo de Colombia tambin establece la responsabilidad de los jueces "cuando obren con error inexcusable salvo que hubiera podido evitarse el perjuicio con el empleo de los recursos que la parte dej de interponer" (artculo 40, nmero 3 ) . No olvidemos, por lo dems, que la ley de Enjuiciamiento Civil ya estableca la responsabilidad civil de los magistrados "cuando en el desempeo de sus funciones infrinjan las leyes por negligencia o ignorancia inexcusables..." (Artculo 903 de la L.E.C. 1881). Asi sucede, por ejemplo, en la Repblica Argentina, con un clsico como Ahina, H., Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, 2a. ed., t. II, p. 413 o un moderno como Palacio, Lino, op. cit., supra, nota 48, t. iii, pp. 8 / 1 2 .

Uruguay, artculos 132 y siguientes del Cdigo de Organizacin de los Tribunales). La responsabilidad puede ser disciplinaria, civil o penal si se comete delito. L a responsabilidad para los jueces per su actuacin, en los casos especficos previstos (legalidad) y mediante un procedimiento especial, es aceptado por todos (conclusin 2 del tema ii de B o g o t ) . En cambio no hay unanimidad en cuanto a la extensin de dicha responsabilidad al caso del error inexcusable*" que se consagr en las mismas jornadas y que incorpor el propio Cdigo colombiano de 1970 (artculo 40, supra nota nmero 4 9 ) . Son estos los caracteres ms generales a destacar en el tema. IV12 LAS PARTES

SUJETOS DEL

PROCESO

En general los cdigos latinoamericanos n o definen el concepto de parte en el proceso, limitndose a indicar quines lo son. Sin embargo, la d o c tina y la jurisprudencia tiene una idea clara de la parte procesal distinguiendo, aunque con algunas vacilaciones, los conceptos de parte (procesal), de los legitimados para pretender y de los sujetos de la relacin sustancial (partes en sentido sustancial)."" Se sigue en esto la enseanza de los maestros italianos, especialmente de Giuseppe Chiovenda. La capacidad se regula, en general, en el derecho de fondo, remitindose los cdigos procesales a l, sobre la base de que son capaces para litigar quienes tienen capacidad general ("Quien tiene personalidad j u rdica, tiene personalidad judicial", dice el Cdigo de Portugal artculo 5 ) . La doctrina lo considera tema de la teora general del derecho.^9 Este punto fue discutido en Bogot. No obstante en la base 13, c) del tema i se establece: "Responder civilmente por los perjuicios causados a las partes por sus demoras injustificadas en proveer, para lo cual debe establecerse un procedimiento breve ante el superior; sin perjuicio de la responsabilidad que le resulte por su dolo, fraude, abuso de autoridad o error inexcusable". El nuevo Cdigo de Colombia tambin establece la responsabilidad de los jueces "cuando obren con error inexcusable salvo que hubiera podido evitarse el perjuicio con el empleo de los recursos que la parte dej de interponer" (artculo 40, nmero 3 ) . No olvidemos, por lo dems, que la ley de Enjuiciamiento Civil ya estableca la responsabilidad civil de los magistrados "cuando en el desempeo de sus funciones infrinjan las leyes por negligencia o ignorancia inexcusables..." (Artculo 903 de la L.E.C. 1881). ''" As sucede, por ejemplo, en la Repblica Argentina, con un clsico como Alsina, H., Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, 2a. ed., t. n, p. 413 o un moderno como Palacio, Lino, op. cit., supra, nota 48, t. iii, pp. 8 / 1 2 .

Por excepcin algn cdigo incluye cierta especialidad para el proceso, relacionado con los institutos de habilitacin para comparecer en juicio y nombramiento de curadores colisin de intereses Los cdigos tambin regulan ad litem, en ciertos casos especiales de la capacidad (de semi-capacidad, etctera). de la

las alteraciones

parte, admitiendo, por supuesto, que puede continuar por s el proceso quien deviene capaz; mientras que n o puede hacerlo el que se incapacita, Pudindose declarar la nulidad, c o m o cuando caducar el poder Se distingue diferencia (procesal) fallece la parte. Sin embargo, en muchos cdigos, se declara que estas modificaciones n o hacen que sigue vlido, mientras no comparezcan la capacidad, de la legitimacin, a la aptitud que se psicofsica en juicio el curador o los herederos en su caso. correctamente finca en el inters derivado de la relacin de fondo. la cuestin de la capacidad, referida Es decir, que se

del sujeto, de la legitimacin, posicin con respecto al objeto del litigio. Q u e requiere la "presencia" en el proceso de dichos sujetos para que pueda examinarse la pretensin de fondo."^ condicin (artculo siguiendo (legitimados),

Slo los cdigos ms modernos se refieren al inters, c o m o ha de juzgar en una etapa previa y no en la sentencia de fondo 295, ordinal ii y i i i ) . La mayora de los cdigos, sin embargo,

para obrar, tal c o m o sucede con el de Brasil, el cual determina que se

la estructura tradicional, n o mencionan ni el inters, ni la legitimacin, no obstante lo cual la doctrina y la jurisprudencia consideran estos elementos c o m o presupuestos que se 'deben juzgar en la sentencia de fondo, antes d e entrar en el mrito del asunto.'^'^ En general, a diferencia de lo que legisla el Cdigo audiencia preliminar evolucionada brasileo se entiende, [infra, nmeros a nuestro juicio, correctamente, que n o permite deferir la contestacin ni podra ser motivo de la 20 y 2 4 ) . de la cuestin."^ La figura del sustituto procesal se estudia en el rea, destacndose la

doctrina brasilea en el tratamiento

'"'i Guasp, J,, Derecho procesal civil, Madrid, 1956, p. 199. Esto es, que no se le puede considerar susceptible de plantearse como excepcin dilatoria, ni resolverse por ima interlocutoria. Por lo contrario, se sostiene que se trata d e una cuestin que se aprecia al dictarse la sentencia de fondo, aun cuando se la deba considerar previamente en el plano lgico e inclusive puede dar lugar a una sentencia de rechazo de la demanda, sin que se entre al fondo (mrito) de la pretensin procesal deducida. Y por consiguiente que permita el nuevo planteo de la demanda (por el verdadero legitimado, por e j e m p l o ) , sin que pueda oponerse la excepcin de cosa juzgada (Vid., 'Vescovi, E., " L a falta de accin en el proceso", Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. X X I I , nms. 85-86, sec. doctrina, p. 2 4 7 ) . Supra nm. 20. '^i'As, por ejemplo, ver Marques, J. F., Institugoes de direito processual civil, 2a. ed., S. Pablo, 1962, t. ii pp. 224 y ss., A nivel de manual: Amaral Santos, M., Primeifas linhas de Direito processual civil, Sao Paulo, 1962, t. i, p. 383.

Tambin se analiza en el rea la sustitucin de las p a r t e s , " establecindose, slo en los cdigos modernos, reglas para la enajenacin de la cosa litigosa (Brasil, artculo 4 2 ) . Los dems, en su mayora, se limitan a establecer la nulidad relativa de la enajenacin de la cosa litigosa, por lo que algunos prevn, c o m o regla especial, la anotacin de la litis (Argentina, artculos 229 y 6 0 9 ; en el artculo 230 se regula la "prohibicin de i n n o v a r " ) . Los otros sistemas, los ms tradicionales que son mayora, regulan en la legislacin de fondo o en la registral, la inscripcin de ciertas demandas solamente (reinvindicatoria, peticin de herencia, etctera). En todo caso, todos estos institutos deben ser regulados en un futuro " c d i g o m o d e l o " . El concepto de parte, c o m o lo destaca correctamente la doctrina latinoamericana, tiene fundamental inters en la recta aplicacin de las soluciones de los problemas relativos a la litispendencia, COSA juzgada, responsabilidad procesal, sustitucin de partes, poderes, deberes y cargas procesales, etctera.^' L a regulacin debe seguir las orientaciones de la doctrina citada y el ejemplo del Cdigo de Brasil, en lo que ste prev especialmente, los institutos estudiados.13 PROCESO C O N PLURALIDAD DE PARTES. I N T E R V E N C I N DE TERCEROS

El proceso con pluralidad de partes y las figuras del litisconsorcio, no estn regulados en la mayora de los cdigos del rea; sin embargo, se d a por supuesta su existencia y en algunos institutos aparece su regulacin indirecta, c o m o por ejemplo en la figura del procurador comn, que se prev para el proceso con varias partes actoras o demandadas, para las que, en general, se establece, c o m o regla, la comparecencia por i m solo apoderado, la que puede decretarse de oficio por el juez. Por t o d o ello la jurisprudencia iberoamericana ha p o d i d o recoger la doctrina ms moderna en materia de litisconsorcio y distinguir el voluntario, del necesario y sus importantes consecuencias procesales.'^* No conocemos, sin embargo, en Latinoamrica una obra especializada de la profundidad en el tratamiento del tema, como la de Ramos Mndez, E., La sucesin procesal, Barcelona, 1974. As Reimundin, R., Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1956, t. i, pp. 1 8 7 / 1 8 8 ; Gmez Lara, C , Teora general del proceso, Mxico, 1974, p. 198. ^8 En estos pases la doctrina ha analizado profundamente el tema y efectuado una precisa distincin del litisconsorcio. Vid., por ejemplo, en Brasil; Machado Guimaraes, L., "Litisconsorcio y desapropiacao" en Estudos de Direito processual civil, vol. I, p. 5 1 3 ; " A s tres figura do litisconsorcio", p. 2 0 1 ; Barbosa Moreira, J . C , Litisconsorcio unitario, Ro de Janeiro, 1972; en otros pases del rea: Aguirre Godoy, M . , Derecho Procesal Civil, Guatemala, 1973, t. i, pp. 386 y ss.; Devs Echanda, H., Nociones generales de derecho procesal civil, Madrid, 1966, p . 376 y is.

Los cdigos ms modernos lo regulan expresamente en sus dos formas y fijan los requisitos y procedimientos diferentes en cada caso (Guatemala, artculos 5 7 / 5 8 ; Argentina, artculos 8 8 / 8 9 y 9 4 ; Brasil, artculos 4 6 / 8 0 ; Colombia, artculos 5 0 / 5 1 ; Portugal, Artculos 2 8 / 2 9 ) . Con referencia al litisconsorcio necesario facultan al juzgador a decretarlo de oficio, ordenando la integracin de la litis. La intervencin de terceros est regulada en forma diferente en los cdigos del rea, debido a que muchos que siguen exclusivamente el modelo espaol, slo establecen normas y procedimientos en el juicio ejecutivo, pero no contienen un captulo general (Espaa, artculos 488, 739 y 1532 y s i g u i e n t e s ) O t r o s , que seguramente se inspiran en el viejo Cdigo de Bolivia, lo hacen en un captulo general (Bolivia, artculos 3 1 7 / 3 2 2 ; Cuba, artculos 9 3 / 9 6 ; El Salvador, artculos 5 0 4 / 5 1 2 ; U r u guay, artculos 5 2 0 / 5 2 5 ; Venezuela, artculos 3 8 7 / 3 9 2 ) , sin perjuicio de las normas especiales que se establecen en el juicio ejecutivo. Por supuesto, que estos cdigos, slo se refieren a la intervencin adhesiva (que llaman coadyuvante) y la excluyente, sin distinguir en la primera la simple o autnoma (litis-consorcial). Asimismo, slo regulan la intervencin voluntaria. L a forzada slo aparece en la moderna jurisprudencia que le da entrada, especialmente en la llamada en garanta, sin apoyo, en disposiciones expresas. Slo pueden mencionarse las que regulan la citacin de eviccin, que el derecho de fondo establece al reglamentar la garanta de saneamiento en el contrato d e compraventa. Slo los cdigos ms modernos regulan expresamente la intervencin forzada de los terceros en juicio, permitiendo al juez, aun de oficio, integrar la litis c o m o vimos ms arriba. Incluyen la regulacin de la figura del llamamiento o autora {laudatio o nominatio autoris): Brasil, artculos 6 2 / 6 9 , Colombia, artculo 59, la denuncia de la liti: Brasil, artculos 7 0 / 7 6 , Colombia, artculos 5 4 / 5 6 y por supuesto, la llamada en garanta. Brasil, artculos 7 7 / 8 0 , Colombia, artculos 5 7 / 5 8 . D e las informaciones que han podido lograrse en el rea, sobre la utilizacin, en la realidad, de los poderes del juez, para hacer intervenir a los terceros, podemos extraer la conclusin de que son usados muy rara vez. Por supuesto que la utilizacin es an menos frecuente en los casos de los cdigos tradicionales, donde la jurisprudencia y la doctrina han aceptado sin disposicin expresa la intervencin voluntaria y aun la forzosa de los terceros, que en los que llamamos ms modernos (Colombia,""Esto no significa una posicin restrictiva respecto de la admisin del tercero en el proceso, tal como lo proclamara el inolvidable Mercader, Amlcar, El tercero en el proceso, Buenos Aires, 1960. Ver tambin Areal, J. L., " L a nocin de tercero en el pensamiento de Mercader" en Problemtica actual del derecho procesal (libro de homenaje a Amlcar Mercader), La Plata, p. 157.

Brasil, a estos efectos) y que la prevn expresamente. Pero, aun en stos, el instituto no funciona corrientemente, sino en forma excepcional. El hecho de que dos cdigos de tan distinto origen, c o m o los de Brasil y Colombia tengan una regulacin similar, demuestra la posibihdad de incluir en un "cdigo m o d e l o " normas c o m o las all previstas para regular los institutos, las cuales, por lo dems, siguen las orientaciones de la doctrina y jurisprudencia latinoamericanas [supra, nota 5 7 ) . R e c o r demos, por otra parte, que en la reunin de Bogot se estableci que se debe facultar al juez "Para citar de oficio a las personas que deben integrar el contradictorio en caso de litisconsorcio necesario. . . para rechazar in limine la intervencin de terceros en el p r o c e s o . . . " (conclusin 1 2 del tema i ) .14 EL EL MINISTERIO PROCESO PBLICO. L.\ DEFENSA DEL INTERS DE TERCEROS EN

Fuera de la intervencin directa del tercero a que nos referimos, en la cual se exige a ste, en general, un "inters p r o p i o " o "inters legtimo" en la causa, el instituto que, en general, se contempla en el rea para la defensa de terceros que pueden estar afectados en el proceso, es el del Ministerio Pblico. Este se regula en casi todos los sistemas del rgimen iberoamericano con este nombre o el de Ministerio Fiscal, que se usa en Espaa y pasa a algunos pases del subcontinente sudamericano, fuera de alguna otra denominacin especial, c o m o la de Ministerio Pupilar que se da en la Repblica Argentina al encargado de la defensa de m e nores en el proceso. La regulacin de]. Ministerio Pblico, que se incluye en pocos cdigos de procedimiento (aunque todos los mencionen) y ms bien en los de organizacin de los tribunales o leyes especiales es, en general, la que responde a la estructura de este rgano en Francia [Ministere Public") e Italia [Publico Ministero). La designacin del Ministerio Pblico (idntico en el rea lusitana, es decir igual en espaol que en portugus) es la ms comn y sus funciones son las de representacin en el proceso de los intereses de personas ausentes e incapaces (dementes, menores, etctera). Asimismo se les legitima para representar la "causa pblica", expresin que se repite en muchos cdigos, y tienen inclu.sive, en ciertos casos, la facultad de iniciar la accin, siendo parte en el juicio (parte principal). Estos casos, generalmente mencionados en la legislacin de fondo a texto expreso, slo nombrados con cierta generalidad en pocos cdigos procesales ("all donde est interesada la causa pblica": "en las causas en que exista un inters p b l i c o " ) , son, por ejemplo, los de nulidad del

matrimonio, impugnacin de la paternidad, prdida de la patria potestad, etctera. En estos casos la posicin del Ministerio Pblico es, c o m o dijimos, de la parte (principal) en el proceso; en los dems casos (divorcio, etctera, en los cuales hay un actor y un reo que defienden su inters, acta en defensa de la causa pblica (de la sociedad, etctera) y su p o sicin es la de parte adjunta [partie jointe). En el rea no se conoce, dentro del proceso ordinario en primera instancia, el fenmeno de otros sistemas ( c o m o por ejemplo el angloamericano) que, en ciertos casos, se permite la defensa del inters de teractions, ceros o del inters general, p o r ciertas partes {class actions, social

etctera). Solamente se puede registrar este fenmeno en el proces laboral, en que se admite la actuacin de ciertos grupos (sindicatos, etctera) en defensa del inters general del sector (aun de quienes, por ejemplo, no forman parte de ese grupo o persona jurdica o en alguna ley especial.) Fuera del proceso ordinario y dentro del proceso constitucional, varios pases del rea admiten el ejercicio de una "accin popular". Por excepcin el Cdigo chileno la admite para el ejercicio de os interdictos p o sesorios especiales y de denuncia de obra ruinosa para defensa de los caminos, plazas y otros lugares de uso pblico (artculo 582.) Tambin fente a rganos administrativos (ley antimonopolios de Chile de 6 / v i / 3 9 ) o Tribunal de la disciplina del M e r c a d o 20/xii/74) (Espaa decreto o judiciales especiales (Espaa: de contrabando y defrauda-

cin, ley I 6 / V 1 1 / 7 4 o delitos monetarios ley 2 4 / X T / 3 8 ) . Tambin la reciente ley mexicana de defensa del consumidor que crea una procuradura especial (diciembre de 1 9 7 5 ) . Pero, en el proceso ordinario, no se conocen casos de admisin de una "legitimacin colectiva", ni la admisin de la actuacin de los cuerpos intermedios en defensa de los intereses de sus miembros o del inters colectivo, fenmeno que aparece en otras reas. El Ministerio Pblico debe regularse en ley orgnica o en la de organizacin de los tribunales, si sta se hace por separado del cdigo.15 PATROCINIO EN JUICIO. ABOGADOS. PROCURADORES

Con relacin al abogado y procurador, en general en la gran mayora de los cdigos latinoamericanos, siguiendo el rgimen espaol (L.E.C. artculos 3 a 5 y 10/11 que, por lo dems, es similar al portugus (artculo 3 2 / 4 0 ) , se establece la regla de que hay que comparecer por s mismo o por procurador titulado y que, en ambos casos (tambin por58 Cappelleti, M . , y Jolowicz, J. A., op. ctt., supra, nota 24, esp. pargs. 1 4 / 2 0 .

regla, salvo excepciones), se requiere la firma letrada, esto es, el patrocinio del abogado. Q u e d a fuera de esta investigacin la cuestin de la compatibilidad o no de ambas profesiones (debemos decir, sin embargo, que, en general, en Latinoamrica no se sigue el tradicional sistema francs, sino el espaol de compatibilidad de ellas y, en algunos casos el propio abogado, con su ttulo, ya puede ejercer la procuracin, pues es, automticamente, procurador). Este rgimen, aceptado pacficamente, se reitera adems en (tema n. Conclusin 4 ) donde se d i j o : Bogot,

Debe consagrarse la defensa letrada obligatoria, excepto en los procesos de mnima cuanta, cuando sea imposible obtener, en el lugar, la persona que la desempee. Las excepciones deben quedar libradas a cada pas y regin, pues se trata de una cuestin que depende de las condiciones de cada imo de ellos. L a consecuencia de la participacin del abogado patrono en el proceso, es la regulacin de su responsabilidad, la atribucin al juez de poderes disciplinarios sobre el mismo, que pueden llegar a la consagracin de multas, no slo por su conducta perturbatoria del proceso, sino aun en relacin a la defensa de su cliente. As, desde los cdigos ms antiguos, encontramos esta mezcla de defensa de la profesin y reclamo de responsabilidad en una tarea que se considera, desde muy antiguo, entre las auxiliares del juez. As el Cdigo de El Salvador, de 1857, a la vez que trata de garantizar los derechos de la profesin, inclusive fijando la remuneracin de "1 por cada cuarto de hora de consulta verbal y por la vista de los papeles", establece que "slo patrocinarn las causas que a su juicio sean justas o a lo menos controvertibles... y n o usarn de sofismas ni sutilezas, sino slo de raciocinios apoyados en la ley" (artculos 81 y 83.) L a defensa letrada obligatoria se ha ido implantando en todos los cdigos o leyes que organizan la profesin de la abogaca, con las excepciones mencionadas y parece ser una solucin indispensable. Tambin se legisla sobre la responsabilidad, aunque sus lmites y en particular las sanciones han sido un tanto discutidas ltimamente, en cuanto se facidta a condenar en costas, n o slo a la parte, sino aun a su abogado, tal c o m o se establece en el Cdigo de la Nacin Argentina (artculo 5 2 ) y en el de Colombia (artculos 73 y 7 4 ) E n lugar de este tipo de sancin, enEl Cdigo argentino en caso de conducta maliciosa o temeraria permite "rmponier una multa a la parte vencida o a su letrado o a ambos conjuntamente, segn las circunstancias del caso. La multa se fija entre el 1 0 % y el 3 0 % del valor del juicio (artculo 4 5 ) . No se puede negar que la solucin es polmica

Otros regmenes se ha preferido la impuesta por el propio gremio, para lo cual se reclama la colegiacin profesional obligatoria (tema ii, conclusin 4, B o g o t ) , aun cuando sta choca, en algunos pases, con la propia regla constitucional o, segn otros, con la norma de la Declaracin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, aprobada por todos los pases de Latinoamrica, que establece que "nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin" se reclama."^ En todo caso nos afiliamos, hasta por el hecho mismo de haberse aprobado por el Instituto Latinoamericano, a los dos principios, colegiacin obligatoria y sanciones gremiales, pero tambin posible responsabilidad del apoderado ( o p a t r o n o ) . En efecto, en Bogot, adems de establecer el principio de la condena en costas a la parte vencida, se dijo q u e : Siempre que en el proceso aparezca que una parte ha actuado con temeridad o mala fe, debe imponrsele la condena a indemnizar los perjuicios sufridos por la contraria; si tal conducta fuere del apoderado, se le debe imponer dicha condena solidariamente con la parte que represente, con derecho, para esta ltima, para repetir contra aqul cuando no haya compartido esa conducta. Para los efectos contemplados en esta conclusin conviene que la ley procesal determine expresamente los casos en que debe considerarse que existe temeridad mala fe. (Conclusin 8, tema i ) . Esto ltimo representa una mnima garanta. Adems cabe requerir un estatuto detallado de los casos de responsabilidad y sus sanciones, c o m o en toda ocasin que se deben imponer penalidades (Colombia, artculo 74; Brasil, artculo 1 7 ) . {Supra nota 5 9 ) . L a profesin de procurador n o se halla, en general, tan reglada en el rea. Los cdigos latinoamericanos contienen, en su gran mayora, disposiciones que facultan al juez para nombrar procurador comn en caso de varios litigantes integrantes de una misma parte {litisconsorcio), espey ha dado lugar a mltiples discusiones en los pases en que se ha establecido. No obstante, si se la rodea de las indispensables garantas, la creemos saludable. En las Segundas Jornadas de Derecho Procesal del Instituto Latinoamericano, celebradas en Mxico en 1960, se trat el tema, concluyndose que la colegiacin obligatoria es un elemento fundamental para contribuir a la mejor administracin de la justicia. *i As sucede en Guatemala donde, por disposicin constitucional (de 1945), es necesaria la colegiacin profesional para el ejercicio de las profesiones. Ampliamente: Aguirre Godoy, M., op. cit., supra, nota 56, pp. 196 y ss.

Pese a esto en varios pases del rea

se organiza la profesin en colegios, en forma minuciosa, tal c o m o aqu

o

cialmente si ejercitan una misma accin u oponen excepcin. L a regulacin vigente parece correcta: obligacin de comparecer por apoderado comn y de designarlo y, en caso de desacuerdo, por el juez, recayendo en uno de los que han nombrado las partes, preferentemente y posibilidad de sustituirse de com