Elementos do Direito - Volume 01 - Direito Constitucional - Erival da Silva Oliveira - 11º Edição - Ano 2012

ERIVAL DA SILVA OLIVEIRA

DIREITO

CONSTITUCIONAL

ll.a ediçãorevista e atualizada

1X1 ELEMENTOS 1[ 1 Vil DO DIREITO 1

Coordenação

Marco Antonio Araujo Jr.Darlan Barroso

EDITORA Ri?REVISTA DOS TRIBUNAIS


Mestre em Direito pela UniversidadePresbiteriana Mackenzie.

Especialista em Direito Processual pelaUniversidade Paulista - UNIP.

Professor Universitário (graduação epós-graduação). Professor e Coordenadorda cadeira de Direito Constitucional do

Complexo Educacional Damásio de Jesusno Curso Preparatório para o Exame daOAB (l.a e 2.® fases). Professor de Direitos

Humanos. Professor do Programa ProvaFinal veiculado pela TV Justiça/STF.Assessor jurídico do Ministério PúblicoFederal em São Paulo. Autor de diversas

obras pela Editora Revista dos Tribunais.Conferencista e Advogado.

re?EDITORAI \irREVISTA DOS TRIBUNAIS

ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR

Tel.: 0800-702-2433www.rt.com.br


DIREITO

CONSTITUCIONAL

1 l.a ediçãorevista e atualizada

ITU ELEMENTOS 1I MT DO DIREITO 1-

Coordenação

Marco Antonio Araujo Jr.Darlan Barroso

editora l \l rREVISTA DOS TRIBUNAIS

m ELEMENTOS 1I vlrDO DIREITO 1

2643

11 .a edição revista e atualizada

9.i edição, 1." tiragem: julho de 2009; 2.3 tiragem: janeiro de 2010; 3.J tiragem: março de 2010;

4.i tiragem: agosto de 2010; 10.i edição: 2010.

Editora Revista dos Tribunais Ltda.

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© desta edição[2011]

Impresso no Brasil[09.20111

Universitário (texto)

Fechamento da edição em [18.08.2011 ]

ISBN 978-85-203-4017-2

Agradecimentos

os professores Marco Antonio Araujo Júnior e Darlan Barroso, pelorespeito, apoio e reconhecimento do trabalho realizado por nós

docentes.

Aos amigos e colegas professores, que enfrentam diariamente a difícilarte de ensinar.

Aos meus alunos, pelo carinho e respeito; e a minha amada esposa,

Rosa, que me incentiva e auxilia.

"

Exerce o Senhor a Justiça,

e a todos os oprimidos restitui o Direito.

"

Salmo 102:6

Nota da Editora

isando ampliar nosso horizonte editorial para oferecer livros jurídicosespecíficos para a área de Concursos e Exame de Ordem, com a mes-

ma excelência das obras publicadas em outras áreas, a Editora Revista dos

Tribunais apresenta a nova edição da coleção Elementos do Direito.

Os livros foram reformulados tanto do ponto de vista de seu conteúdocomo na escolha e no desenvolvimento de projeto gráfico mais modernoque garantisse ao leitor boa visualização do texto, dos resumos e esquemas.

Além do tradicional e criterioso preparo editorial oferecido pela RT,

para a coleção foram escolhidos coordenadores e autores com alto cabedalde experiência docente voltados para a preparação de candidatos a cargospúblicos e bacharéis que estejam buscando bons resultados em qualquercertame jurídico de que participem.

Apresentação da Coleção

Com orgulho e honra apresentamos a coleção Elementos do Di-reito, fruto de cuidadoso trabalho

, aplicação do conhecimento edidática de professores experientes e especializados na preparação decandidatos para concursos públicos e Exame de Ordem.

Por essa razão,

os textos refletem uma abordagem objetiva e atualizada, importantepara auxiliar o candidato no estudo dos principais temas da ciênciajurídica que sejam objeto de arguição nesses certames.

Os livros apresentam projeto gráfico moderno, o que torna a leituravisualmente muito agradável, e, mais importante, incluem quadros,resumos e destaques especialmente preparados para facilitar a fixaçãoe o aprendizado dos temas recorrentes em concursos e exames.

Com a coleção, o candidato estará respaldado para o aprendizadoe para uma revisão completa, pois terá a sua disposição material atu-alizado de acordo com as diretrizes da jurisprudência e da doutrinadominantes sobre cada tema.

Esperamos que a coleção Elementos do Direito continue cada vezmais a fazer parte do sucesso profissional de seus leitores.

Marco Antonio Araujo Júnior

Darlan Barroso

Coordenadores

Sumário

NOTA DA EDITORA. 7

APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO. 9

1. DIREITO CONSTITUCIONAL: CONCEITO E OBJETO. 21

2. CONSTITUIÇÃO: CONCEITO E OBJETO. 23

3. O VÍNCULO DA CONSTITUIÇÃO E DO DIREITO CONSTITUCIONAL

COM O ORDENAMENTO JURÍDICO. 25

4. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES. 27

1. Quanto à forma. 27

1.

1 Escrita. 27

1.2 Não escrita. 27

2. Quanto à elaboração. 27

2.1 Dogmática. 27

2.2 Histórica. 27

3. Quanto à origem. 28

3.1 Popular. 28

3.2 Outorgada. 28

3.3 Pactuada. 28

4. Quanto à estabilidade, mutabilidade, consistência ou alterabilidade 28

4.1 Rígida. 28

4.2 Flexível. 29

4.3 Semirrígida ou semiflexível. 29

4.4 Imutável. 29

5. Quanto à extensão. 29

5.

1 Sintética ou concisa. 29

5.2 Analítica ou prolixa. 30

12 DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira

6. Quanto à função ou objeto. 306.1 Dirigente. 30

6.2 Garantia. 30

6.3 Balanço. 30

5. FENÓMENOS QUE SURGEM COM UMA NOVA CONSTITUIÇÃO E A

ORDEM JURÍDICA ANTERIOR. 33

1. Revogação da legislação infraconstitucional incompatível. 33

2. Recepção. 33

3. Repristinação. 34

4. Desconstitucionalização. 34

6. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. 37

1. Normas constitucionais de eficácia plena. 37

2. Normas constitucionais de eficácia contida. 37

3. Normas constitucionais de eficácia limitada. 38

3.1 Normas de princípio institutivo. 38

3.2 Normas de princípio programático. 38

7.

CONTEÚDO DAS NORMAS CONTITUCIONAIS. 41

1. Normas materialmente constitucionais. 41

2. Normas formalmente constitucionais. 41

8. O PODER CONSTITUINTE. 43

1. Poder constituinte originário, genuíno, primário ou de primeiro grau ... 43

2. Poder constituinte derivado de reforma ou de emendabilidade. 44

2.

1 Revisão constitucional. 44

2.2 Emenda constitucional. 45

2.2

.1 Limitações ao poder derivado de emenda. 452

.3 Controle de constitucionalidade da reforma constitucional... 46

3. Poder constituinte derivado decorrente. 47

9. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. 49

1. Supremacia da Constituição. 49

2. Conceito do controle de constitucionalidade. 49

3. Inconstitucionalidade por ação. 50

4. Inconstitucionalidade por omissão. 52

5. Classificação do controle de constitucionalidade. 53

5.1 Quanto ao momento em que é exercido. 53

5.1.1 Preventivo, priorístico ou a priori. 53

SUMÁRIO 13

5.1

.2 Repressivo, posterior, sucessivo ou a posteriori. 545

.2 Quanto ao número de órgãos encarregados do controle. 545

.2

.1 Concentrado, reservado ou austríaco. 54

5.2

.2 Difuso, aberto ou norte-americano. 55

5.3 Quanto à natureza do órgão controlador. 55

5.3.

1 Político. 55

5.3

.2 Judiciário. 55

6. Classificação do controle judiciário. 55

6.1 Quanto à posição do controle em relação ao objeto da causa .. 55

6.1.1 Principal. 55

6.1

.2 Incidental. 56

6.2 Quanto aos efeitos da decisão. 56

6.2

.1 Inter partes. 566

.2

.2 Erga omnes. 566

.2

.3 Decisões no controle concentrado de constitucionali-

dade. 577

. O controle de constitucionalidade no Brasil. 58

7.1 Preventivo. 58

7.1.1 Comissões de Constituição e Justiça. 58

7.1

.2 Veto presidencial por inconstitucionalidade. 587

.2 Repressivo. 587

.2.

1 Recurso extraordinário. 59

7.2

.2 Mandado de injunção. 607

.2

.3 Ação direta de inconstitucionalidade genérica (ADIn/ADI Genérica). 60

7.2

.4 Ação direta de inconstitucionalidade interventiva(ADIn/ADI Interventiva). 62

7.2

.5 Ação direta de inconstitucionalidade supridora daomissão ou por omissão (ADIn/ADI-SO/PO). 64

7.2

.6 Ação declaratória de constitucionalidade (ADECON/ADECO/ADC). 67

7.2

.7 Arguição de descumprimento de preceito fundamental(ADPF). 68

7.3 Atribuição do Advogado-Geral da União, do Procurador-Ge-ral da República e do amicus curiae no controle concentradode constitucionalidade. 74

7.4 Bloco de constitucionalidade. 76


10. FEDERALISMO. 79

1. Forma do Estado. 79

1.

1 Estado unitário. 79

1.2 Estado federal. 79

2. Federalismo no Brasil. 79

2.1 Componentes do Estado federal brasileiro. 80

2.1.

1 União. 80

2.1

.2 Estados federados. 80

2.1

.3 Municípios. 812.1

.4 Distrito Federal. 82

2.1.5 Territórios federais. 84

2.2 Vedações constitucionais existentes no federalismo do Brasil 84

3. Princípios constitucionais vinculados ao federalismo. 85

3.1 Princípios estabelecidos. 85

3.2 Princípios sensíveis . 85

3.3 Princípios extensíveis. 85

11. REPARTIÇÃO DAS COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS. 871

. Classificação referente às competências. 871.1 Quanto à finalidade. 87

1.2 Quanto à origem. 88

1.3 Quanto ao conteúdo. 88

1.4 Quanto à forma. 88

1.5 Quanto à extensão: a quem cabe. 89

12. INTERVENÇÃO FEDERAL. 931

. Procedimento. 93

1.

1 Iniciativa. 93

1.2 Fase judicial. 94

1.3 Decreto interventivo. 94

1.4 Controle político. 95

1.5 Controle jurisdicional. 95

13. ESTADO DE DEFESA. 99

1. Controle do Estado de defesa. 99



SUMÁRIO 15

14. ESTADO DE SÍTIO. 101

1. Controle do Estado de sítio. 101



15. A SEPARAÇÃO DOS PODERES. 105

1. O Poder Legislativo. 105

1.

1 Esfera federal. 105

1.1.1 Câmara dos Deputados. 106

1.1

.2 Senado Federal. 106

1.2 Esfera estadual. 106

1.3 Esfera municipal. 107

2. Peculiaridades do Congresso Nacional. 107

2.1 Mesas da Câmara dos Deputados, do Senado e do Congresso

Nacional. 107

2.2 Comissões parlamentares. 108

2.3 Polícia e serviços administrativos. 112

2.4 Comissão representativa. 112

2.5 Funcionamento do Congresso Nacional. 112

2.6 Quorum para deliberação. 113

2.6.1 Maioria simples. 113

2.6

.2 Maioria absoluta. 113

2.6

.3 Maioria qualificada. 1142

.7 Prerrogativas dos congressistas. 1142

.7.

1 Inviolabilidade. 114

2.7

.2 Imunidade propriamente dita ou "imunidade formal ourelativa".

114

2.7

.3 Privilégio de foro. 1152

.7

.4 Limitação ao dever de testemunhar. 115

2.7

.5 Isenção do serviço militar. 1162

.8 Incompatibilidades dos congressistas. 1162

.8

.1 Negociais. 1162

.8

.2 Funcionais. 116

2.8

.3 Profissionais. 116

2.9 Perda do mandato. 116

2.10 Tribunal de Contas da União. 117


3. Espécies normativas. 119

3.

1 Emenda constitucional. 119

3.2 Lei complementar. 119

3.3 Lei ordinária. 119

3.3

.1 Iniciativa. 119

3.3

.2 Deliberação. 1203

.3

.3 Fase complementar: promulgação e publicação. 1213

.3

.4 Regime de urgência. 1223

.4 Medida provisória (art. 62 da CF/88). 1223

.5 Lei delegada. 1243

.6 Decreto legislativo. 1253

.7 Resolução. 1254

. Poder Executivo. 127

4.

1 Esfera federal. 127

4.2 Esfera estadual. 127

4.3 Esfera municipal. 127

4.4 Participação no processo legislativo. 128

4.5 Regulamentação das normas. 129

4.6 Atuação no plano internacional. 129

4.7 Atuação quanto ao funcionalismo público federal. 129

4.8 Atuação em relação às Forças Armadas. 129

4.9 Nomeação de autoridades. 129

4.10 Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional. 130

4.11 O impeachment. 130

4.12 Processo e julgamento do Presidente da República nos crimes

comuns. 132

5. Poder Judiciário. 133

5.1 Garantias do Poder Judiciário. 135

5.2 Principais características. 135

5.3 Supremo Tribunal Federal. 136

5.4 Superior Tribunal de Justiça. 141

5.5 Principais pontos da EC 45/2004: reforma do Poder Judiciário 144

5.6 Reclamação. 158

16. DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. 161

1. Diferença entre direitos e garantias. 162

SUMÁRIO 17

2. Destinatários da proteção (amplitude da proteção). 162

3. Dos direitos e deveres individuais e coletivos: art. 5.° da CF/88. 163

3.

1 Direito ávida. 163

3.2 Direito à igualdade. 163

3.3 Direito à liberdade. 164

3.4 Direito à propriedade. 164

3.5 Direito à segurança. 1654

. Princípios constitucionais. 1665

. Remédios constitucionais. 167

5.1 O direito de petição. 167

5.2 Habeas corpus. 168

5.3 Habeas data. 172

5.4 Mandado de injunção. 174

5.5 Mandado de segurança. 175

5.6 Mandado de segurança coletivo. 180

5.7 Ação popular. 182

5.8 Ação civil pública. 183

17. NACIONALIDADE. 187

1. Natureza jurídica do direito da nacionalidade. 188

2. Espécies de nacionalidade e peculiaridades. 188

2.1 Primária, de origem ou originária. 188

2.2 Secundária ou adquirida. 188

2.3 Modos de aquisição da nacionalidade. 188

2.3.1 Critério da origem sanguínea (ius sanguinis). 189

2.3

.2 Critério da origem territorial (ius solis). 1892

.4 Reflexos da nacionalidade. 189

2.5 A nacionalidade no direito constitucional brasileiro. 189

2.6 Os brasileiros natos. 190

2.6.1 Critério do ius solis (territorialidade). 190

2.6

.2 Critério do ius sanguinis aliado ao serviço do Brasil.... 1902

.6

.3 Critério do ius sanguinis mais a opção. 1902.7 Os brasileiros naturalizados. 191

2.7

.1 Naturalização ordinária. 1912

.7

.2 Naturalização extraordinária. 1912

.8 Aspectos jurídicos do brasileiro nato e do naturalizado. 192


2.9 Perda da nacionalidade. 193

2.10 Reaquisição da nacionalidade brasileira. 193

2.11 Institutos ligados à nacionalidade. 194

2.11.1 Extradição. 194

2.11.2 Expulsão. 194

2.11.3 Deportação. 195

2.12 A língua e os símbolos nacionais. 196

3.

ASSUNTOS PERTINENTES AOS ESTRANGEIROS. 196

18. DIREITOS POLÍTICOS. 199

1. Cidadania. 199

1.1 Aquisição da cidadania. 200

2. Alistabilidade e elegibilidade. 200

3. Sistemas eleitorais. 201

3.1 Sistema majoritário. 201

3.2 Sistema proporcional. 202

4. Restrições aos direitos políticos. 203

5. Reaquisição dos direitos políticos. 203

6. Inelegibilidades. 204

6.

1 Absolutas. 204

6.2 Relativas. 204

6.2.1 Restrição por motivos funcionais. 205

6.2

.2 Restrição por motivo de casamento, parentesco ou afi-nidade. 205

6.2

.3 Restrição dos militares. 2066

.2

.4 Restrição por previsão de ordem legal. 2066

.2

.5 Restrição por motivo de domicílio eleitoral na circuns-crição. 206

7. Desincompatibilização. 206

8. Processo Judicial Eleitoral. 208

19. LEITURA COMPLEMENTAR. 209

1. Direito e sua classificação doutrinária. 209

2. Breve evolução das Constituições dos Estados. 210

3. Elementos das Constituições. 211

3.1 Elementos orgânicos. 211

3.2 Elementos limitativos. 211

3.3 Elementos socioideológicos. 211

SUMÁRIO 19

3.4 Elementos de estabilização constitucional. 212

3.5 Elementos formais de aplicabilidade. 212

4. História das Constituições brasileiras. 212

4.1 Constituição de 1824. 212





.6 Constituição de 1967. 2144



. Princípios constitucionais da Administração Pública. 2166

. Origem do Tribunal de Contas. 2167

. Das funções essenciais à justiça. 2177

.1 O Ministério Público. 217

7.2 A Advocacia Pública. 219

7.3 Da Advocacia e da Defensoria Pública. 220

8. Direitos sociais. 220

9. Sufrágio. 221

9.1 Formas de sufrágio. 221

10. Sistemas políticos. 22210.1 Forma de Estado. 222

10.2 Forma de governo. 223

10.3 Regime político. 22310.3.1 Espécies de democracia. 22310.3.2 Institutos de participação direta do povo. 224

10.4 Regime ou sistema de governo. 22510.4.1 O presidencialismo. 225

10.4.2 O parlamentarismo. 22710.4.3 Convencional ou diretorial. 229

BIBLIOGRAFIA E SITES. 231

ANEXO 1 SÚMULAS VINCULANTES. 235

ANEXO 2 - ARTIGOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 DE MAIORINCIDÊNCIA EM CONCURSOS E DE LEITURA RECOMENDADA. 239

Direito Constitucional:

Conceito e Objeto

O Direito Constitucional, segundo a doutrina, pode ser definido como oconhecimento sistematizado da organização jurídica fundamental do Estado.

Tem-se que o Direito Constitucional é uma disciplina jurídica que perten-ce ao ramo do Direito Público, pois tutela os interesses gerais da coletividade.

O Direito Constitucional tem por objeto de estudo as Constituições dosEstados, bem como todos os demais fatores que atuam ao redor delas, tais comofatores históricos, sociais e económicos, refletindo os aspectos de cada época.

Constituição: conceitoe objeto

Constituição, genericamente, é o ato de constituir, de estabelecer algo,ou ainda significa o modo pelo qual se constitui uma coisa.

No mundo jurídico, a Constituição é a Lei Fundamental de um Estadoe, desse modo, determinaria a organização dos seus elementos essenciais:um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula asformas do Estado e de seu governo, o modo de aquisição e o exercício dopoder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitosfundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a Constituiçãoé o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.

O objeto maior da Constituição é limitar o poder do Estado sobre aspessoas e as instituições que o compõem.

N a atualidade, fortalece-se na doutrina a corrente do neoconstitucionalismo,

que procura dar eficácia concreta à Constituição, em especial, com relaçãoaos direitos fundamentais.

Desse modo, torna-se imperativo no mundo concreto realizar a previsãoabstrata da Constituição. O Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais(arts. 5.° a 17, CF/88) e o Título VIII (Da Ordem Social - arts. 193 a 232,CF/88) devem ser implementados para os sujeitos dos direitos e garantiasfundamentais que se encontrem no território nacional, desde que preenchamos requisitos estabelecidos. Tal ação deveria ser realizada voluntariamentepelo Estado, porém, diante da inércia, é necessário acionar o Poder Judiciáriopara efetivá-los.

Em grande parte dos casos é possível a utilização dos remédiosconstitucionais. Pode-se citar como exemplo, a utilização de uma ação civilpública para a proteção ambiental, o fornecimento de medicamentos ou,ainda, para a obtenção de assistência médica.

DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira

Infere-se que a Constituição, para os neoconstitucionalistas, é uma normajurídica superior e imperativa, que garante as condições dignas mínimas. Suaefetividade se propaga em relação aos particulares e ao Estado. Há imposiçãodos valores referentes à dignidade da pessoa humana (aspecto axiológicoconcreto).

Cumpre lembrar ainda que para a doutrina a Constituição pode serconsiderada uma decisão política fundamental (Carl Schmitt), a somadosfatores reais do poder (Ferdinand Lassale), entre outros conceitos.

A atual Constituição Brasileira é composta de um preâmbulo, nove

títulos, um ato das disposições constitucionais transitórias, emendas cons-titucionais e emendas constitucionais de revisão.

As normas contidas no Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias servem de parâmetro para o controle de constitu- ilHflOfUI"*®cionalidade. O preâmbulo não tem caráter coercitivo e não é V ,-àparâmetro para o controle de constitucionalidade. Além disso,a palavra "Deus" contida em seu texto não indica a adoção deuma religião oficial.

Conceito

A Constituição é o conjunto denormas que organiza os elementosconstitutivos do Estado.

Objeto

Limitar o poder do Estado sobreas pessoas e as instituições que ocompõem.

O vínculo da Constituiçãoe do Direito Constitucionalcom o Ordenamento

Jurídico

A Constituição e o Direito Constitucional estão ligados ao ordenamentojurídico de um país, que é formado pela união da Constituição e das normasinfraconstitucionais. No Brasil, o ordenamento jurídico é formado pela Cons-tituição Federal de 1988 e, no plano infraconstitucional, pelas ConstituiçõesEstaduais dos 26 Estados-membros, pelas Leis Orgânicas dos Municípios edo Distrito Federal, bem como por todas as demais leis e normas vigentes.

Na atualidade, a maioria dos países é definida como Estado Democráticode Direito. O Estado (país) em questão pode ser definido como uma organiza-ção jurídica, administrativa e política formada por uma população, assentadaem um território, dirigida por um governo soberano e tendo como finalidadeo Bem Comum. É jurídica por ter por base uma Constituição e as normasinfraconstitucionais (ordenamento jurídico); é administrativa por envolvero gerenciamento e a organização; por fim, é política por tratar do poder.

Tem-se que democrático diz respeito à participação do povo (cidadãos =eleitores) na formação jurídica do Estado, pois os eleitores elegem os repre-sentantes (Poder Legislativo) que irão fazer a Constituição (Assembleia Na-cional Constituinte) e as demais leis (Legislador Ordinário). Por fim, refere-setambém ao Direito, pois todos nesse Estado devem respeitar a Constituiçãoe as normas infraconstitucionais.

O Direito Constitucional, como visto, engloba a interpretação e a deli-mitação dos institutos constitucionais.

O vínculo é externado pela relação de dependência que deve existirentre as normas infraconstitucionais e a Constituição de determinado país.Não pode existir dentro de um Estado nenhuma norma ou lei contrária àsua Constituição. No Brasil, por exemplo, não pode existir nenhuma normafederal, estadual, distrital ou municipal contrária à Constituição Federal de1988, pois ela é a Lei Fundamental do Estado brasileiro. Se existir uma norma


contrária à Constituição, poderá ser suscitada sua inconstitucionalidade,como mais adiante será estudado.

Ordenamento jurídico: é a somatória da Constituição e dasdemais normas infraconstitucionais de um Estado.

noteBEM

c

Constituição do Estado

, Normas infraconstitucionaisOJ < +

Constituição Federal de 1988 + Dec. 6.429/2009

26 Constituições Estaduais

+ Leis Orgânicas municipais

Lei Orgânica do Distrito Federal

CP, CPP etc.

Classificação dasConstituições

Dentre as classificações existentes, as mais recorrentes nos exames de

Ordem dos Advogados do Brasil e em concursos públicos são:

1. QUANTO À FORMA

7. 1 Escrita

É a Constituição codificada e sistematizada num texto único, elaboradopor um órgão constituinte. Também conhecida por instrumental. Por exem-plo, a atual Constituição do Brasil.

7.2 Não escrita

É também chamada costumeira. É a Constituição cujas normas nãoconstam de um documento único e solene, mas que se baseia principalmentenos costumes, na jurisprudência e em convocações e textos constitucionaisesparsos. O exemplo clássico da doutrina é a Constituição inglesa.

2. QUANTO À ELABORAÇÃO

2. / Dogmática

Será sempre escrita e elaborada por um órgão constituinte, sistema-tizando os dogmas (pontos fundamentais de uma doutrina) ou as ideiasfundamentais da teoria política e do Direito dominante naquele momento.Pode-se citar a atual Constituição do Brasil.

2.2 Histórica

Será sempre costumeira, não escrita e resultante de morosa formaçãohistórica

, do lento evoluir das tradições, dos fatos sociopolíticos que se cris-


talizam como normas fundamentais da organização de determinado Estado.Cite-se a Constituição inglesa.

3. QUANTO À ORIGEM

3.1 Popular

É a Constituição originária de um órgão constituinte composto porrepresentantes do povo, eleitos para o fim de a elaborar e estabelecer, comosão exemplos as Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. Deregra, essas Constituições são promulgadas. É, também, conhecida por de-mocrática ou promulgada.

3.2 Outorgada

É a Constituição elaborada e estabelecida sem a participação do povo;aquela imposta outorgada pelo governante (rei, imperador, presidente dejunta governista, ditador), por si ou por interposta pessoa ou instituições, aopovo, como o foram as Constituições brasileiras de 1824,1937,1967 e 1969.

Pode-se acrescentar aqui outro tipo de Constituição não propriamenteoutorgada ou democrática, ainda que criada com a participação popular - é achamada Constituição cesarista, porque é formalizada por "plebiscito"

popu-lar sobre um projeto elaborado por um imperador (plebiscito napoleónico) ouum ditador (plebiscito de Pinochet no Chile). A participação popular, nessescasos, não é democrática, pois visa apenas ratificar a vontade do detentor dopoder. Tecnicamente seria um referendo.

Alguns doutrinadores afirmam que o processo de positivação ou efe-tivação de uma Constituição pode se dar através da promulgação, outorga,referendo ou plebiscito.

3.3 Pactuada

É a constituição que tem origem no pacto de duas forças políticas instá-veis. Tem por exemplo a Constituição da Grécia de 1844.

4. QUANTO À ESTABILIDADE, MUTABILIDADE, CONSISTÊNCIAOU ALTERABILIDADE

4. 7 Rígida

Constituição somente alterável mediante processos, solenidades eexigências formais especiais, diferentes e mais difíceis que os de formação

Cap. 4 . CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES 29

das leis ordinárias e complementares. A Constituição Federal vigente é umexemplo (3/5 em dois turnos, nas duas Casas do Congresso Nacional - art.60, §2.°, CF/88).

4.2 Flexível

Constituição que pode ser livremente modificada pelo legislador, se-gundo o mesmo processo de elaboração das leis ordinárias, sendo aprovadapor maioria simples.

4.3 Semirrígida ou semi flexível

Constituição que contém uma parte rígida e outra flexível, como a Consti-tuição do Império, art. 178, que diz: "É só constitucional o que diz respeito aoslimites e atribuições respectivas dos poderes políticos e aos direitos políticose individuais dos cidadãos. Tudo o que não é constitucional pode ser alteradosem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias".

4.4 Imutável

As Constituições que não podem ser alteradas são denominadas de"imutáveis". São também conhecidas por permanentes ou intocáveis.

Por fim, há quem classifique uma Constituição como super-rígida, que éaquela que, além de exigir um procedimento mais complexo para sua alteração,possui partes imutáveis pelo legislador ordinário. Trata-se de uma Constituiçãorígida com previsão de cláusulas pétreas, como é o caso da nossa ConstituiçãoFederal vigente para alguns doutrinadores. No entanto, a nossa Constituiçãoapenas impede alterações que reduzam direitos (art. 60, § 4.°, CF/88): "Não

será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: 1 - a formafederativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - aseparação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais

"

.

5. QUANTO À EXTENSÃO

5. / Sintética ou concisa

Constituição que contém reduzido número de artigos, ou seja, contémapenas os princípios e normas referentes à estrutura do Estado (normasconstitucionais materiais: nacionalidade, direitos políticos, separação dospoderes, entre outros.). É também conhecida por breve, sucinta, sumária oubásica. Por exemplo, a Constituição dos Estados Unidos.


5.2 Analítica ou prolixa

Constituição que contém um número elevado de artigos. Possui normasconstitucionais materiais e formais (do meio ambiente

, dos índios, da família,entre outros). É também conhecida por extensa, volumosa ou ampla. Porexemplo, a Constituição do Brasil.

6. QUANTO À FUNÇÃO OU OBJETO

6. / Dirigente

Constituição que contém um projeto político de Estado a ser desenvolvido,com o cumprimento de metas estabelecidas.

6.2 Garantia

Constituição que visa garantir a proteção dos componentes do Estado,assegurando liberdades e limitando o poder existente.

6.3 Balanço

Constituição que descreve e registra o poder estabelecido. Estaria vin-culada com a evolução socialista

, procurando registrar as conquistas sociaisobtidas em cada etapa vencida.

Pode-se inferir que a Constituição Federal vigente é escrita, dogmática,popular, rígida e analítica, com normas constitucionais materiais e formais.Além disso

, seria dirigente, pois possui normas prevendo programas a seremdesenvolvidos

, como a saúde, a previdência social, a educação, a assistênciasocial etc.; bem como garantia, pois estabelece direitos e garantias, tais comoos previstos no Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais.

Para questões diferenciadas da OAB e de concursos públicos do Minis-tério Público ou da Magistratura, é bom destacar as seguintes classificaçõesdoutrinárias:

a) quanto à sistematização ou estrutura:. orgânica ou reduzida: contida em um documento único (unitária);. inorgânica ou variada: é a somatória de vários instrumentos

normativos.

b) quanto à religião:. teocrática ou confessional: é aquela Constituição que adota uma

religião oficial (primeira Constituição brasileira-1824; religião:católica apostólica romana);

Cap. 4 . CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES 31

. laica (leiga ou não confessional): é aquela Constituição que nãoadota uma religião oficial (art. 19,1, CF/88).

c) constituição plástica: é aquela que se modifica facilmente (constitui-ção flexível), ou, para outros doutrinadores, é uma constituição comvários conceitos indeterminados.

d) constituição eclética: é aquela que concilia ideologias opostas, prote-

gendo o capital privado e estimulando a assistência social.e) constituição ortodoxa: é aquela que adota apenas uma ideologia.

Para muitos doutrinadores a CF/88 era unitária até a entrada em

vigor do Decreto 6.949/2009 (Convenção para a proteção daspessoas portadoras de deficiência e o seu protocolo facultativo) V .que foi aprovado nos termos do § 3.° do art. 5.° da CF/88, sendo

equivalente a uma emenda constitucional.

resumindo

Quanto à forma

Quanto à elaboração

Quanto à origem

Quanto à estabilidade

Quanto à extensão

Quanto à função ou objeto

Quanto à sistematização ouestrutura

Quanto à religião

a) Escrita

b) Não escrita

a) Dogmáticab) Histórica

a) Popularb) Outorgada

a) Rígidab) Flexível

c) Semirrigídad) Imutável

a) Sintética ou concisa

b) Analítica ou prolixa

a) Dirigenteb) Garantia

c) Balanço

a) Orgânica ou reduzidab) Inorgânica ou variadaa) Teocrática ou confessional

b) Laica, leiga ou não confessional

Fenómenos quesurgem com uma novaConstituição e a ordemjurídica anterior

Como o ordenamento jurídico de um país envolve o comportamentopolítico e socioideológico de um povo, por vezes são necessários ajustes,inclusive com a elaboração de uma nova Constituição, que revoga a anterior.

1. REVOGAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

INCOMPATÍVEL

Normas infraconstitucionais materialmente incompatíveis com a novaConstituição são tidas por revogadas, segundo a regra de interpretação quediz que normas posteriores e hierarquicamente superiores revogam as normasanteriores e hierarquicamente inferiores.

2. RECEPÇÃO

Fenómeno que diz que toda legislação infraconstitucional anteriorcompatível materialmente com a nova Constituição continua em pleno vigor.

São exemplos: o Código de Processo Civil (Lei 5.869/1973), o Código Penal(Decreto-lei 2.848/1940), entre outros.

Destaque-se que as normas infraconstitucionais anteriores à ConstituiçãoFederal vigente que a contrariarem formalmente podem continuar a viger,

mas devem ser alteradas seguindo a nova determinação constitucional.

Pode-se citar, como exemplo, o Código Penal, que, na origem, é um decreto-

lei, mas foi recepcionado como lei ordinária. Desse modo, para a criação

de um novo Código Penal basta a utilização de uma lei ordinária federal.

Percebe-se a recepção do Código Penal como lei ordinária com a leitura dosincisos XXXIX (não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem

prévia cominação legal) e XL (a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiaro réu) do art. 5.° da CF/88. O mesmo ocorreu com o Código de Processo


Penal (Decreto-lei 3.689/1941), recepcionado como lei ordinária (art. 5.°,XXXVIII eLX, da CF/88).

O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966 - Lei Ordinária) foirecepcionado como Lei Complementar (art. 146,1 a III, da CF/88).

Por fim, é importante destacar que o Supremo Tribunal Federal nãoadmite a chamada inconstitucionalidade superveniente de ato normativoproduzido antes da nova Constituição perante o novo modelo. Neste caso,há compatibilidade e recepção ou revogação por incompatibilidade material.Tem-se o princípio da contemporaneidade (uma lei é constitucional peranteo paradigma de confronto em relação ao qual ela foi produzida).

3. REPRISTINAÇÃO

Em tal fenómeno, a nova Constituição revalida a legislaçãoinfraconstitucional revogada pela Constituição que a antecedeu. Essarestauração de eficácia, conhecida por repristinação, não deve ser admitidaem nosso ordenamento jurídico em virtude dos princípios da segurança e daestabilidade das relações sociais. Não obstante, no plano infraconstitucional,destaque-se o § 30 do art. 2.° do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução àsNormas de Direito Brasileiro - conforme redação dada pela Lei 12.376/2010) eo efeito repristinatório de decisões do Supremo Tribunal Federal em controleconcentrado de constitucionalidade (ADIn Genérica).

4. DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO

Nesse fenómeno, a nova Constituição recebe a anterior como legislaçãoinfraconstitucional (lei ordinária). Essa tese não vigora entre nós, pois nãohá justificativa e lógica para que as leis constitucionais sejam rebaixadaspara legislação ordinária. Além disso, como já visto, a Constituição é a LeiFundamental de um Estado e, como tal, reflete juridicamente o que há demais importante nele.

Destaque-se que, para alguns autores, haveria o instituto da prorrogação,que seria a continuação de atos anteriores até a efetiva regulamentação deacordo com a Constituição Federal de 1988. Por exemplo, art. 27, § 1.°, art.

29, § 3.°, arts. 34 e 70, todos do ADCT da CF/88.

Cap. 5 . FENÓMENOS DA NOVA CONSTITUIÇÃO 35

Decisões sobre os temas:

"Repristinação. Limitaçãodosjuros (CF, art. 192, §3.°). Lei 4.595/1964.

DL 167/1967. Recepção. A recepção de lei ordinária como lei complementarpela Constituição posterior a ela só ocorre com relação aos seus dispositivosem vigor quando da promu Igação desta, não havendo que pretender-se aocorrência de efeito repristinatório, porque o nosso sistema jurídico, salvodisposição em contrário, não admite a repristinação (LICC, art. 2.°, §3.°)"(STF, AgAgRg235800/RS, 1 .fT, rei. Min. Moreira Alves). Obs.: A CF/88 foialterada pela EC 40/2003, que revogou o § 3.° do art. 192).

"Recurso extraordinário. Lei 9.430/1996. COFINS. Isenção.

Revogação. Sociedades de prestação de serviços de profissão legalmenteregulamentada. Ressalva de óptica pessoal. O Plenário, apreciandoos Recursos Extraordinários 377.457-3/PR e 381

.964-0/MG, concluiumostrar-se legítima a revogação, mediante o art. 56 da Lei 9.430/1996,da isenção da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social- COFINS relativa às sociedades de prestação de serviços de profissãolegalmente regulamentada, estabelecida noart. 6.°, II, da Lei Complementar70/1991"(STF, RE-AgR477099/RS, j. 16.12.2008, rei. Min. MarcoAurélio).

"

Agravo regimental no recurso extraordinário. IPTU. Alíquotaprogressiva. Declaração incidental de inconstitucionalidade.Legislação anterior. Repristinação. Município de Porto Alegre. IPTU.

Alíquota progressiva. LC 7/1973, na redação dada pela LC 212/1989.Inconstitucionalidade da norma superveniente. Hipótese anterior àpromulgação da EC 29/2000. Agravo provido, para determinar a subidados autos principais, para melhor exame" (STF, AI-AgR 465922/RS, j.23.11.2004, rei. Min. Eros Grau).

DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO

REPRISTINAÇÃO

RECEPÇÃO

Toda legislação infraconstitucionalanterior compatível materialmentecom a nova Constituição continua empleno vigor.

A nova Constituição revalida alegislação infraconstitucional revogadapela Constituição que a antecedeu.

A nova Constituição recebe a anteriorcomo legislação infraconstitucional (leiordinária).

Aplicabilidade das normasconstitucionais

Todas as normas constitucionais são dotadas de eficácia jurídica,

porém nem todas possuem efetividade (aplicabilidade). Segundo a doutrinamajoritária, podem ser classificadas em:

1. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA

São aquelas normas de aplicabilidade imediata, direta, integral,independentemente de legislação infraconstitucional para sua inteiraoperatividade (autoaplicáveis ou autoexecutáveis). Por exemplo, arts. 1.°;

2.

°; 13; 14, § 2.°; 17, § 4 0; 37, III; 44, parágrafo único; 69,76,145 § 2.°; entre

outros, da CF/88.

2. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA

São aquelas normas que têm aplicabilidade imediata, integral, plena,direta (autoaplicáveis ou autoexecutáveis), mas podem ter reduzido o seualcance pela atividade do legislador ordinário, em virtude de autorizaçãoconstitucional. São também chamadas de normas de eficácia redutível ou

restringível.

Por exemplo, inciso XIII do art. 5.° da CF/88: "É livre o exercício de

qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionaisque a lei estabelecer"; inciso LVIII do art. 5.° da CF/88: "O civilmenteidentificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipótesesprevistas em lei".

Bem como os incisos VIII, XV, XXVII, XXXIII, LX, LXI do art. 5.°, o art.

9.

°

, caput c/c § 1.°, o art. 170, parágrafo único, o art. 184, entre outros.

Destaque-se que a limitação das normas constitucionais pode serrealizada não apenas por normas infraconstitucionais, mas também por


normas constitucionais. É o caso, por exemplo, da decretação de estado dedefesa e do estado de sítio, onde há a possibilidade de restrição de direitosconstitucionais. São exemplos os arts. 136, § 1.°, e 139 da CF/88.

3. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA

São aquelas normas que dependem da emissão de uma normatividadefutura

, em que o legislador ordinário, integrando-lhes a eficácia mediante lei,lhes dê capacidade de execução em termos de regulamentação dos interessesvisados (aplicabilidade diferida). São também chamadas de eficácia relativa oucomplementável - por exemplo, inciso XXVII do art. 7.° da CF/88: "proteçãoem face de automação, na forma da lei".

São outros exemplos: arts. 5.°, XXVIII, XXIX e XXXII; 7.°, IV e XXIII;37,1 e VII; 153, VII, CF/88.

Neste tópico pode ainda existir uma subdivisão classificatória:

3.7 Normas de princípio institutivo

São aquelas que dependem da lei para dar corpo às instituições, pessoas eórgãos previstos na Constituição (organizativo). São exemplos da ConstituiçãoFederal vigente: § 3.° do art. 18, § 3.° do art. 25, art. 224, entre outros.

3.2 Normas de princípio programático

São aquelas que estabelecem programas a serem desenvolvidos mediantelegislação integrativa da vontade constituinte. São exemplos da ConstituiçãoFederal vigente: arts. 196, 205, 214, 215, entre outros.

As normas constitucionais de eficácia limitada contêm eficácia jurídicaindireta, independentemente de regulamentação, pois revogam a legislaçãoanterior contrária aos ditames da nova Constituição, bem como impossibilitama elaboração de leis e atos normativos contrários à Lei Fundamental. Alémdisso, autorizam a busca da regulamentação através do Poder Judiciário(mandado de injunção ou ação direta de inconstitucionalidade supridora daomissão), como adiante será visto.

Cap. 6 . APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

cuidado

SáAtentar para a seguinte decisão:

"Habeas corpus. Orientação plenária do Supremo TribunalFederal. Ordem concedida de ofício. 1. O Plenário do

Supremo Tribunal Federal firmou a orientação de que só épossível a prisão civil do 'responsável pelo inadimplementovoluntário e inescusável de obrigação alimentícia' (inciso

LXVII do art. 5.° da CF/88). Precedentes: HCs 87.585 e

92.566, da relatoria do ministro Marco Aurélio. 2. A normaque se extrai do inciso LXVII do artigo 5.° da ConstituiçãoFederal é de eficácia restringível. Pelo que as duas exceçõesnela contidas podem ser aportadas por lei, quebrantando,assim, a força protetora da proibição, como regra geral, daprisão civil por dívida. 3. O Pacto de San José da Costa Rica(ratificado pelo Brasil - Decreto 678, de 6 de novembro de1992), para valer como norma jurídica interna do Brasil,há de ter como fundamento de validade o § 2.° do art. 5.°

da Magna Carta. A se contrapor, então, a qualquer normaordinária originariamente brasileira que preveja a prisão civilpor dívida. Noutros termos: o Pacto de San José da Costa Rica,passando a ter como fundamento de validade o § 2.° do art.

5.

° da CF/88, prevalece como norma supralegal em nossaordem jurídica interna e, assim, proíbe a prisão civil pordívida. Não é norma constitucional - à falta do rito exigidopelo § 3.° do art. 5.°-, mas a sua hierarquia intermediária denorma supralegal autoriza afastar regra ordinária brasileiraque possibilite a prisão civil por dívida. 4. Na concretasituação dos autos, a prisão civil do paciente foi decretadacom base na não localização dos bens penhorados e a eleconfiados em depósito. A autorizar, portanto, a mitigaçãoda Súmula 691. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordemconcedida de ofício" (STF, HC 94935/SP, j. 10.02.2009, SãoPaulo. rei. Min. Carlos Britto) - grifo nosso.

Posteriormente, foi editada a Súmula Vinculante 25, que determina serilícita qualquer modalidade de prisão de depositário infiel.


note

Normas

Constitucionais

de Eficácia:

PLENA

- Não dependem de regulamentação.- Normas de aplicabilidade direta, imediata, integral.- Independentes, absolutas, livres.-> Dica: via de regra, o verbo da norma é o verbo

"ser

" no presente do indicativo.

Não aparecem expressões como: "nos termos dalei", "de acordo com a lei" etc. Ex.: art. 13

, CF

CONTIDA (eficácia redutível, restringível)- Não dependem de regulamentação, mas a CF/88 au-

toriza o legislador ordinário a reduzir direito previstona CF/88.

-> Dica: via de regra, o verbo da norma é o verbo"

ser" no presente do indicativo.

-> Vão aparecer expressões que envolvem ressalvasvinculadas à "lei":

"salvo hipóteses que a lei estabelecer" "salvo pre-visão legal", etc. Ex.: Art. 5.°, XIII, CF / art. 5.°, LXVII,CF.

LIMITADA

- Dependem de regulamentação (norma infraconstitu-

cional).

. Limitada programática: estabelece programas a se-rem desenvolvidos.

. Limitada institutiva: estabelece criação de órgãos oude entes.

-> Dica: o verbo da norma é voltado para o futuro.-> Vão aparecer expressões como: "de acordo com a

lei", "definidos em lei" etc. Ex.: Art. 37, VII, CF.

Conteúdo das normasconstitucionais

1. NORMAS MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS

São as normas que tratam de assuntos tipicamente constitucionais, como

a forma do Estado, a forma de governo, o modo de aquisição e exercício do

poder, a definição dos principais órgãos estatais, a limitação do poder, entreoutros assuntos.

Algumas normas tratam de matéria constitucional, mas não estão inse-

ridas na Constituição. Por exemplo, o Código Eleitoral trata de regras sobreaquisição do poder, tema tipicamente constitucional, mas de maneira formalnão passa de uma lei ordinária, podendo ser revogado por outra lei de mesmonível hierárquico.

2. NORMAS FORMALMENTE CONSTITUCIONAIS

São constitucionais por estarem previstas na Constituição. Trata-se deuma questão de localização ou topografia. Ressalte-se que tais normas podemser retiradas da Constituição sem alterar a estrutura do Estado. São exemplosda Constituição Federal vigente: Do desporto (art. 217), Da ciência e tecno-logia (art. 218), Da família, da criança, do adolescente e do idoso (art. 226),o Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido naórbita federal (art. 242

, § 2.°), entre outros.

No Brasi I, se uma norma formalmente constitucional estabele-

cer um direito será considerada limitação material às mudançasconstitucionais (cláusula pétrea) não podendo ser retirada daConstituição Federal (art. 60, § 4.°, IV, CF/88).

O poder constituinte

O poder constituinte pode ser classificado em originário, derivado dereforma e derivado decorrente.

É a expressão da vontade suprema do povo, social e juridicamente or-ganizado.

1. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO, GENUÍNO, PRIMÁRIO

OU DE PRIMEIRO GRAU

É um poder de fato que institui a Constituição de um Estado, com as

seguintes características: inicial, absoluto, soberano, ilimitado, independentee incondicionado. Esse Estado pode ter sido criado naquele instante e por issonecessita de uma Constituição para estruturá-lo, ou ele já existia anterior-mente, e, em razão disso, já possuía uma Constituição, porém esta se tornouultrapassada em relação à evolução sociopolíticocultural, entre outros fatores.

O limite possível é a vedação do retrocesso em relação direitos humanosprevistos em tratados internacionais. Desse modo, ao elaborar uma novaconstituição o país deve respeitar os direitos humanos previstos em tratadosinternacionais que ele seja parte. Também conhecido como efeito "cliquet"(ampliação de direitos).

Inicial: Começa um novo país juridicamente;Absoluto: É soberano;Soberano: É absoluto;Ilimitado: Não tem limites;

Independente: Não depende de outro país;Incondicionado: Não depende de preencher condições.

Obs. Atentar para vedação do retrocesso.

Características do

Poder Constituinte

Originário


2. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DE REFORMA OU DE

EMENDABILIDADE

Este poder pressupõe a existência de uma Constituição, e nesta há aexpressa previsão de como poderá ser alterado o texto constitucional, tare-fa que cabe ao legislador ordinário. Este tipo de poder possui as seguintescaracterísticas: secundário, relativo, condicionado e limitado. É um poderde direito resultante do texto constitucional, também chamado de poder derevisão

, de reforma, secundário reformador, de segundo grau ou poder deemendabilidade, que edita emendas constitucionais. Podem-se citar comoexemplos: o art. 60 da Constituição Federal de 1988 e o art. 3.° do ADCT.

Na atualidade, somente será possível alterar a Constituição Federalmediante o procedimento previsto no art. 60. Destaque-se que o sistema deaprovação das emendas constitucionais é o mesmo para a constitucionali-zação de tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos (art.5

.

°

, §3.°, CF/88).

Por fim, é possível, no plano informal, que a doutrina e a jurisprudênciarealizem a mutação constitucional sem mudar o texto literal da Constituição.Por exemplo, o conceito de casa, do art. 5.°, XI, da CF/88, pode ser domicílio,residência, local de trabalho, entre outros.

2.

1 Revisão constitucional

Prevê a Constituição Federal, no Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias (ADCT), mais precisamente em seu art. 3.°: "A revisão constitu-cional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Consti-tuição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional,em sessão unicameral"

.

Dessa forma, a revisão constitucional só poderia iniciar-se após05.10.1993, fato que realmente ocorreu com a edição das seis emendas cons-titucionais de revisão, sendo a primeira promulgada em 01.03.1994 e a últimaem 07.06.1994 (ADIn 815/96 e ADIn 981/93 - emendas constitucionais derevisão "uma só vez

" e não podem mais ser utilizadas).

Havia, portanto, uma limitação temporal ao tempo da reforma. A revi-são da Constituição Federal de 1988 só seria possível após cinco anos de suapromulgação e somente uma vez (devendo respeitar as cláusulas pétreas).No que tange às emendas constitucionais comuns, não existe esse tipo delimitação, deduzindo-se que atualmente só pode ser alterada a Constituiçãopor meio de emendas constitucionais (art. 60, CF/88).

Cap. 8 . O PODER CONSTITUINTE 45

2.2 Emenda constitucional

Art. 59,1, e art. 60 da Constituição Federal de 1988.

2.2.1 Limitações ao poder derivado de emenda

Existem limitações ao poder de emenda de três índoles diversas:

Limitações procedimentais ou formais - Relaciona-se ao procedimento ouao mecanismo a ser adotado para modificar a Constituição. O art. 60,1, II eIII, trata da iniciativa, ou seja, de quem pode propor um projeto de emendaconstitucional; nos seus §§ 2.°, 3.° e 5.°, e como deve ser o procedimento paraemendar a Constituição.

Iniciativa: de no mínimo um terço dos Deputados ou Senadores Federais,do Presidente da República ou de um projeto com a anuência de mais da me-tade das Assembleias Legislativas da Federação brasileira, manifestando-sea maioria relativa de seus membros em cada uma delas.

Trâmite: a proposta será discutida e votada na Câmara dos Deputadose no Senado Federal, em dois turnos, com a obtenção em cada um deles detrês quintos dos votos dos respectivos membros de cada Casa. Se aprovada,a emenda constitucional será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Depu-tados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem (presidente,1

.

° vice-presidente, 2.° vice-presidente, 1.°, 2.°, 3.° e 4.° secretários). Cumpredestacar que a matéria constante de emenda constitucional rejeitada ou pre-judicada não poderá ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Limitações circunstanciais - O art. 60, em seu § 1.°, estabelece que, haven-do determinadas circunstâncias, a Constituição não poderá ser emendada. Sãoos casos de vigência de intervenção federal (arts. 34 a 36, CF/88), de estadode defesa (art. 136, CF/88) ou de estado de sítio (arts. 137 a 139, CF/88).

Limitações materiais - São as chamadas limitações materiais explícitas,cláusulas pétreas, cerne fixo, cláusulas de inamovibilidade, cláusulas ina-bolíveis, cláusulas inamovíveis ou núcleos constitucionais intangíveis, ouseja, partes da Constituição que não podem ser modificadas por emendasconstitucionais para abolir direitos.

As cláusulas pétreas só poderão ser retiradas da Constituição se houvernova Assembleia Nacional Constituinte, que, como se sabe, não encontralimites. As cláusulas pétreas explícitas estão previstas no § 4 0 do art. 60 esão os seguintes casos: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto,universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias indi-


viduais. Cabe observar que o próprio dispositivo que contém tais vedaçõesé também intangível.

Cumpre lembrar que existem as cláusulas pétreas implícitas, que sãomandamentos constitucionais que, apesar de não estarem previstos no § 4.°

do art. 60, não podem ser retirados da Constituição, pois o espírito do órgão

constituinte assim o desejou. São exemplos o próprio procedimento dasemendas constitucionais e os arts. 127 e 142: "Art. 127.0 Ministério Público

é instituição permanente "Art. 142. As Forças Armadas, constituídaspela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionaispermanentes e regulares (...)" (grifos nossos).

-Ver também art. 144, §§ 1.°, 2.°e3.°, da CF/88.

- Lembrar do adjetivo "permanente(s)" constante do textoconstitucional, queé um indicativo de cláusula pétrea implícita.

noteBEM

2.3 Controle de constitucionalidade da reforma constitucional

Toda modificação constitucional feita com desrespeito do procedimentoespecial estabelecido ou de preceito que não possa ser objeto de emenda pa-decerá de vício de inconstitucionalidade formal (limitações procedimentais ecircunstanciais) ou material (limitações materiais), conforme o caso, e assim

ficará sujeita ao controle de constitucionalidade pelo Judiciário, tal como sedá com as leis ordinárias.

Decisões sobre o tema:

"É juridicamente possível o controleabstratodeconstitucionalidadequetenha por objeto emenda à Constituição Federal quando se alega violaçãodas cláusulas pétreas inscritas no art. 60, § 4.°, da CF. Precedente citado:ADIn 939/DF (RTJ 151/755)" (STF, ADIn 1,946/DF, Pleno, j. 07.04.1999,rei. Min. Sydney Sanches, DJ, Seção I, 16.04.1999, p. 2).

"OSupremoTribunal Federal admitea legitimidade do parlamentar-esomente do parlamentar - para impetrar mandado de segurança com afinalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ouemenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionaisque disciplinam o processo legislativo. Precedentes do STF (...)" (STF,

MS 24.667-AgR, j. 04.12.2003, rei. Min. CarlosVelloso, DJ23.04.2004).

Cap. 8 . O PODER CONSTITUINTE 47

3. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE

É o poder dos Estados-membros da Federação de se constituírem, ouseja, de elaborarem suas próprias Constituições, respeitando os princípiosconstitucionais da Lei Fundamental da União (Constituição Federal vigen-te). Também chamado de poder secundário federativo. Fundamento legal:art. 25 (Estados). Note-se que é possível ampliar esse poder para englobaros Municípios (art. 29) e o Distrito Federal (art. 32), destacando que estes seregem por Lei Orgânica. Para alguns doutrinadores, a Lei Orgânica Municipalnão seria uma "Constituição", tendo caráter de lei ordinária, e, portanto, nãocaberia controle de constitucionalidade, mas de legalidade. Nesse caso, nãohaveria poder constituinte decorrente.

Cumpre destacar o art. 11 do ADCT, que assim estabelece: "Art. 11.Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará aConstituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação daConstituição Federal, obedecidos os princípios desta. Parágrafo único.Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, noprazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos dediscussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e naConstituição Estadual".

Por fim, a titularidade do poder constituinte pertence ao povo.As assembleias constituintes não titularizam o poder consti-tuinte, sendo apenas órgãos aos quais se atribui, por delegaçãopopular, o exercício de tal prerrogativa. Da mesma forma, oCongresso Nacional não é o titular do poder de revisão cons-titucional, mas apenas o instrumento para tal fim.

noteBEM


Originário (1.° grau, genuíno, primário)- Poder para fazer a 1 .a ou nova constituição para um Estado."O povo elege a Assembleia Nacional Constituinte para fazeruma Constituição" (Povo: titular do poder constituinte/ ANC:quem exercera o poder constituinte / Objeto: Constituição).-Características: inicial, soberano, absoluto, ilimitado, indepen-dente e incondicionado. Salvo em relação aos direitos humanos(vedação do retrocesso).

Derivado Reformador (2° grau, de revisão, de emendabilidade,secundário de mudança ou derivado de reforma)- Depende do Poder Originário. Se a Constituição for imutável,não haverá esse poder.-Características: secundário, relativo, condicionado e limitado.

Poder - Art. 3.° do ADCT - Emendas Constitucionais de Revisão. São

Constituinte apenas seis - não podem mais ser usadas por decisão do STF(ADIN 815 e 981).- Art. 60 da CF/88 - Emendas Constitucionais (único meio demodificar a CF/88).

Derivado Decorrente (decorrente, secundário federativo)- Depende do Poder Originário.- É o poder que autoriza os entes federativos a elaborarem suasnormas fundamentais.

- Art. 25, caput, da CF/88: Cada Estado-membro pode elaborar

sua Constituição Estadual, respeitando a CF.- Art. 32, caput, da CF/88: O DF pode elaborar Lei Orgânica,respeitando a CF.- Art. 29, caput, da CF/88: Os Municípios podem fazer suas LeisOrgânicas, respeitando a CE e a CF/88.

Controle de

constitucionalidade

1. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

O Estado juridicamente organizado tem sustentação em uma Constituição.Todos os atos realizados dentro desse Estado que impliquem em uma relaçãojurídica devem estar de acordo com a Constituição.

2. CONCEITO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle de constitucionalidade é a verificação da compatibilidadevertical que necessariamente deve haver entre a Constituição e as normasinfraconstitucionais a ela subordinadas.

A doutrina destaca que o controle de constitucionalidade surgiu nosEstados Unidos, em uma Constituição que não o previa expressamente.Porém, o juiz John Marshall, presidente da Suprema Corte norte-americana,

ao decidir o caso Marbury x Madison, de 1803, deduziu de seu sistema esse

controle e reconheceu pertencer ele ao Judiciário.

No caso, William Marbury fora nomeado para o cargo dejuiz de Paz, no

condado de Washington, no distrito de Colúmbia, de acordo com os trâmites

constitucionais; porém, o Secretário de Estado James Madison não queriaentregar o título de comissão a Marbury, que por sua vez recorreu ao Judiciário,

momento em que o juiz Marshall demonstrou que, se a Constituição americana

era a base do direito e imutável por meios ordinários, as leis comuns que acontradissessem não eram verdadeiramente leis

, não eram direito. Assim, essasleis seriam nulas, não obrigando os particulares. Além disso, demonstrou que,cabendo ao Judiciário dizer o que é o direito, é a ele que compete indagar daconstitucionalidade de uma lei.

Sobre o tema controle de constitucionalidade concentrado, é necessário

destacar: "Há países que, ao invés de adotarem o sistema da jurisdição difusa,


adotam de modo explícito os procedimentos particulares para o controle deconstitucionalidade. Na Europa inteira, há somente um país (Irlanda) queconfere, expressamente, o controle de constitucionalidade à magistraturae mesmo assim com temperamentos, pois atribui o controle apenas a duasCortes superiores. A partir da primeira guerra mundial, uma série crescente deconstituições tem adotado um terceiro caminho, ou seja, não é atribuído nem aopróprio Legislativo, nem aojudiciário, o poder de decidir a constitucionalidadedas leis. Tal poder eles conferem a um órgão especial, de caráter constitucionale de natureza jurídico-política. São as Cortes Constitucionais (Áustria, 1920,sob influência de Kelsen; Tchecoslováquia, 1920; Espanha Republicana, 1931;Turquia, 1961). Foram, também, adotadas na América Latina (Guatemala,1965; Chile, 1925). A Constituição austríaca de 1920, ao dispor sobre ajurisdição do Estado, estabelece que os tribunais não têm o direito de apreciara validade das leis regularmente publicadas. Se um tribunal tiver contra aaplicação de um regulamento objeções deduzidas de sua ilegalidade, deveráinterromper o processo e requerer à Alta Corte Constitucional a cassação doregulamento em tela (art. 89). Essa disposição, porém, não se aplica à CorteConstitucional (art. 140, 5), que tem importantes competências (arts. 137 ess.), entre elas a de julgar sobre a inconstitucionalidade das leis, ou de ofício,nos processos que lhe forem submetidos, ou a pedido do Governo Federal, emrelação às leis provinciais, ou a pedido dos Governos provinciais em relaçãoàs Leis Federais (art. 140,1)" (Ronaldo Rebello de Britto Poletti, Controle de

constitucionalidade das leis, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 62-63).

3. INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO

Esse fenómeno surge com a produção de atos legislativos ou administrativosque não estejam de acordo com as normas ou princípios da Constituição:

a) são atos legislativos: as emendas à Constituição, as leis complementares,as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretoslegislativos e as resoluções;

b) são atos normativos (administrativos): resoluções, decretos, portarias,entre outros editados pelo Poder Executivo, além das normasregimentais dos tribunais federais e estaduais.

O fundamento dessa inconstitucionalidade está ligado ao princípio dasupremacia da Constituição, ou seja, só devem existir no mundo jurídico asnormas que estejam de acordo com a Constituição.

Cap. 9 . CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 51

Saliente-se que existe inconstitucionalidade formal ou orgânica se há odesrespeito ao procedimento previsto na Constituição para a realização deum ato jurídico. Por exemplo: se é exigida a assinatura de 1/3 dos membrosda Câmara dos Deputados ou do Senado Federal para a propositura de umprojeto de emenda constitucional (art. 60, I, CF/88), qualquer númeroinferior ao estabelecido caracteriza uma inconstitucionalidade formal. De

regra, acarreta uma nulidade total. São outros exemplos: violar o sistema deaprovação de uma norma (art. 69, CF/88) ou a espécie normativa específica(art. 161, CF/88).

Decisão sobre o tema:

"Por ofensa ao art. 61, § 1.°, II, a e c, da CF/88 - que atribuem ao chefedo Poder Executivo a iniciativa de leis que disponham sobre a remunera-ção e o regime jurídico de servidores públicos -, oTribunal, por maioria,julgou procedente o pedido formulado em ação direta ajuizada peloGovernador do Estado da Paraíba, para declarar a inconstitucionalidadeformal do art. 39 da Constituição, do mesmo Estado, que assegurava aservidores públicos, em cada nível de vencimento, como garantia doprincípio da hierarquia salarial, 'um acréscimo nunca inferior a cinco porcento do nível imediatamente antecedente, e a fixação, entre cada classe,referência ou padrão, dediferença não inferioracincopor cento'.

Vencidos

os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio, que julgavam improcedentea ação relativamente ao alegado vício formal. Precedente citado: ADIn1

.977/PB {DJV 02.05.2003)" (STF, ADIn 2.863/PB, j. 11.09.2003, rei. Min.Nelson Jobim, (ADIn 2.863).

A chamada inconstitucionalidade material é a adoção de atos jurídicosque violem as cláusulas pétreas (art. 60, § 4.°, CF/88) ou direitos materiaisconstitucionais. Por exemplo: uma emenda constitucional que estabeleça apena de prisão perpétua estaria violando o inciso IV do § 4.° do art. 60, ou

seja, estaria violando uma garantia fundamental prevista no art. 5.°, XLVII, b.Dependendo do caso concreto, pode haver nulidade total (uma lei que possuisó um artigo que é inconstitucional) ou parcial (apenas um artigo de uma leique possui vários artigos).


"O Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento de que éadmissível a ação direta de inconstitucional idade de emenda constitucionalquando se alega, na inicial, que esta contraria princípios imutáveis ou aschamadas cláusulas pétreas da Constituição originária (art. 60, § 4.°, CF).Precedente: ADIn 939 (RTJ151 /755)" (STF, ADIn 1.946-MC, j. 29.04.1999,rei. Min. Sydney Sanches, DJ 14.09.2001).


Para fins de concurso, lembre-se que o art. 5.° da CF/88 é cláusula pétrea.Além disso, normas infraconstitucionais anteriores à CF/88 podem serrecepcionadas mesmo que haja incompatibilidade formal - como exemplosclássicos temos o Código Penal e o Código de Processo Penal, que foramcriados através de Decreto-lei mas foram recepcionados como lei ordináriafederal.

Cumpre destacar a inconstitucionalidade progressiva, que é aquelaque acontece quando há uma norma constitucional de eficácia limitada nãoregulamentada e as leis anteriores atuariam sobre o tema até a edição danorma infraconstitucional (lei em trânsito para a inconstitucionalidade). Porexemplo, art. 68 do CPP (enquanto não implementada a Defensoria Pública,o Ministério Público promoverá a ação civil ex delicto).

_

note

Inconstitucionalidade por arrastamento: uma parte da normaé inconstitucional e atrai o resto da norma ou os atos de

regulamentação; inconstitucionalidade direta: há uma normacontrária à Constituição; inconstitucionalidade reflexa ouoblíqua: atoregulamentarcontrariaa lei; inconstitucionalidadederivada ou consequente: a norma e seus atos regulamentarescontrariam a Constituição.

BEM

4. INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Há uma norma constitucional de eficácia limitada que não foiregulamentada, ou seja, existe um direito assegurado na Constituição, porémnão é possível exercê-lo em virtude da ausência de regulamentação.

Pode-se citar como exemplo o art. 7.°, XXVII, da CF/88, que prevê aproteção dos trabalhadores em face da automação, na forma da lei, mas, seessa proteção não se formalizar por omissão do legislador em produzir a leiaí referida e necessária à plena aplicação da norma, estar-se-á diante de umaomissão passível de interposição de uma ação direta de inconstitucionalidadepor omissão ou de um mandado de injunção, visando obter do legislador aelaboração da lei em referência. Outros exemplos da Constituição Federalvigente: arts. 7.°, IV e XXIII; 37,1 e VII; 153, VII; 207, § 1.°, entre outros.



"O Tribunal julgou três mandados de injunção impetrados,respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores da Polícia Civil noEstado do Espírito Santo- SINDIPOL, pelo Sindicato dosTrabalhadoresem Educação do Município de João Pessoa - SINTEM e pelo SindicatodosTrabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará-SINJEP, em quese pretendia fosse garantido aos seus associados o exercício do direito degreve previsto no art. 37, VII, da CF (iart. 37. (...): VII - o direito de greveserá exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;')-

O

Tribunal, por maioria, conheceu dos mandados de injunção e propôsa solução para a omissão legislativa com a aplicação, no que couber,da Lei 7.783/1989, que dispõe sobre o exercício do direito de grevena iniciativa privada" (STF, Ml 670/ES, j. 25.10.2007, rei. orig. Min.Maurício Corrêa, rei. p/o acórdão Min. GilmarMendes;STF, Ml 708/DF,j. 25.10.2007, rei. Min. Gilmar Mendes, STF, Ml 712/PA, j. 25.10.2007,rei. Min. Eros Grau).

5. CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

5. / Quanto ao momento em que é exercido

5.

1.1 Preventivo, priorístico ou a priori

Opera antes que o ato (particularmente a lei) se aperfeiçoe, ou seja, ocontrole é feito sobre o projeto de lei. No Brasil, o controle preventivo é exercidopelo Poder Legislativo (Comissões de Constituição e Justiça) e pelo PoderExecutivo por meio do veto presidencial por inconstitucionalidade (art. 66, §1

.

°

, CF/88). Nada impede que o Poder Judiciário o exerça excepcionalmente,por exemplo, por mandado de segurança proposto por parlamentar federal noSTF referente a processo legislativo em andamento (Informativo do STF 320).


"OSupremoTribunal Federal admitea legitimidade do parlamentar-e somente do parlamentar- para impetrar mandado de segurança com afinalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ouemenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionaisque disciplinam o processo legislativo. Precedentes do STF (...)" (STF,

MS24.667-AgR,j.04.12.2003, rei. Min. CarlosVelloso, D/23.04.2004)."A sanção do projeto de lei nãoconvalidaovíciode inconstitucionalidade

resultante da usurpação do poder de iniciativa. A ulterior aquiescênciado Chefe do Poder Executivo, mediante sanção do projeto de lei, aindaquando dele seja a prerrogativa usurpada, não tem o condão de sanar o


vício radical da inconstitucionalidade. Insubsistência da Súmula 5/STF.

Doutrina. Precedentes" (ADIn 2.867, j. 03.12.2003, rei. Min. Celso deMello, D/09.02.2007). No mesmo sentido: ADIn 1.963-MCe 1.

070-MC.

5.

1.2 Repressivo, posterior sucessivo ou a posteriori

É o controle exercido sobre a lei ou ato normativo, de regra, já existente

no ordenamento jurídico. A exceção ocorre com as normas constitucionais deeficácia limitada ainda não regulamentadas (casos de mandado de injunçãoou de ADIn/ADI supridora da omissão). No Brasil, o controle repressivo éconfiado ao Poder Judiciário. Excepcionalmente, a Constituição Federalvigente admite que o Poder Legislativo retire a efetividade de certas normasinfraconstitucionais. São os seguintes casos: a) medidas provisórias rejeitadaspelo Congresso Nacional por não atenderem aos requisitos de relevância eurgência ou outra inconstitucionalidade (art. 62, § 5.°); b) decreto legislativodo Congresso Nacional visando sustar atos normativos do Poder Executivo queexorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa (art.49, V, c/c art. 84, IV, e 68); c) resolução do Senado que suspende a execução,no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitivado Supremo Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade(art. 52, X).


"Conforme entendimento consolidado da Corte, os requisitosconstitucionais legitimadores da edição de medidas provisórias, vertidosnos conceitos jurídicos indeterminados de 'relevância' e 'urgência' (art.

62 da CF), apenas em caráter excepcional se submetem ao crivo do PoderJudiciário, por força da regra da separação de poderes (art. 2.° da CF)(ADIn 2.213, rei. Min. Celso de Mello, Dl 23.04.2004; ADIn 1.647, rei.Min. CarlosVelloso, D/26.03.1999; ADIn 1.753-MC, rei. Min. SepúlvedaPertence, Dl 12.06.1998; ADIn 162-MC, rei. Min. Moreira Alves, Dl19.09.1997)" (ADC 11 -MC, voto do Min. Cezar Peluso

, j. 28.03.2007,D) 29.06.2007).

5.2 Quanto ao número de órgãos encarregados do controle

5.2.1 Concentrado>, reservado ou austríaco

Um único órgão desempenha esta função. Exemplo: Supremo TribunalFederal para julgar as ADIn, ADECON e ADPE Também chamado de controlefechado

, abstrato ou objetivo. Foi idealizado por Hans Kelsen.


5.2

.2 Difuso, aberto ou norte-americano

Todos os magistrados, ao julgarem seus processos, podem exercer ocontrole de constitucionalidade dentro da sua competência jurisdicional.Por exemplo, RE, MS, MI e HC. Também chamado de indireto, concreto,incidental e subjetivo.

O STF também realiza o controle difuso (art. 102,1, d, /*, /, q, r,II, III, da CF/88).

O Brasil adota os dois sistemas.

5.3 Quanto à natureza do órgão controlador

5.3.

1 Político

Quando o controle é exercido por órgão não pertencente ao PoderJudiciário, como as Comissões de Constituição e Justiça e a Presidência daRepública, no Brasil, no controle preventivo. Destaque-se a existência detribunais constitucionais em alguns países (Alemanha, França, Itália etc.).

5.3

.2 Judiciário

Sempre que a averiguação de concordância entre um ato e as regrasconstitucionais é conferida a um órgão do Poder Judiciário.

6. CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE JUDICIÁRIO

6. 7 Quanto à posição do controle em relação ao objeto da causa

6.

1.1 Principal

Quando o objeto da causa é única e exclusivamente a análise da questãoconstitucional. A decisão limita-se a declarar a constitucionalidade ou a

inconstitucionalidade do ato impugnado. O ato (geralmente a lei) é examinadoem tese e desvinculado de qualquer caso concreto. Se for ato normativo, estedeve ser genérico, impessoal e abstrato.

É o controle por via de ação direta e em controle abstrato da constitu-cionalidade.

noteBEMv


6.

1.2 Incidental

A constitucionalidade é mera questão preliminar que precisa ser resolvidapara que possa ser solucionada a questão principal.

Por exemplo, um contribuinte quer deixar de recolher um impostopor considerar inconstitucional a norma que o criou. A questão daconstitucionalidade da norma deve ser resolvida em primeiro, para que entãopossa ser decidido se o recolhimento do imposto é ou não devido.

É o chamado controle concreto (porque está vinculado a um casoconcreto), por via de exceção ou defesa. De regra,

tem efeito ex tunc (retroativo),mas pode ter efeito ex nunc (em diante) (modulação de efeitos, semelhanteà Adin/ADI Genérica - RE 353657/PR e RE 370682/SC

, Informativo do STF473).

6.2 Quanto aos efeitos da decisão

6.2.1 Inter partes

Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade atingem apenas aspartes litigantes. Pessoas na mesma situação devem propor suas própriasações, para nelas receberem idêntica decisão. É o efeito existente, de regra,no caso concreto (arts. 480 a 482

, CPC). Podendo ser ampliado por resoluçãodo Senado Federal nos termos do art. 52, X

, da CF/88 (suspensão da norma,qualquer que seja a espécie - erga omnes).

6.2

.2 Erga omnes

As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações diretas

de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidadede lei ou ato normativo federal ou estadual

, produzirão eficácia contratodos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do PoderJudiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,estadual e municipal (art. 102,

§ 2.°, CF/88). É o efeito existente no controleconcentrado.

Cumpre observar que, em se tratando de decisão de tribunal, esta deve

ser tomada necessariamente pela maioria absoluta do Plenário ou do órgãoespecial (art. 97 c/c art. 93, IX, CF/88).

Cap. 9 . CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Atentar para o art. 97 da CF/88 e Súmula Vinculante 10."Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seusmembros ou dos membros do respectivo órgão especialpoderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de leiou ato normativo do Poder Público."

Súmula Vinculante 10: "Viola a cláusula de reserva de plenário(CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que,embora não declare expressamente a inconstitucionalidade delei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência,no todo ou em parte".

6.2

.3 Decisões no controle concentrado de constitucionalidade

Se o STF declarar uma lei inconstitucional, ela é nula, não produzindonenhum efeito jurídico válido. Segundo a doutrina, as declarações de nulidadede lei podem ser:

a) nulidade total: a lei inteira é declarada inconstitucional, normalmente,

por vício formal (iniciativa, quorum, procedimento legislativo, entreoutros);

b) nulidade parcial: apenas parte da lei é declarada inconstitucional;c) nulidade parcial sem redução de texto: declara-se a inconstitucionalidade

apenas de determinada hipótese de aplicação da lei, reconhecendo

a possibilidade de aplicação da lei a outras hipóteses (não cobrançade tributo no mesmo exercício financeiro

, porém nos próximosexercícios financeiros será possível exigi-lo);

d) interpretação conforme a Constituição: havendo duas ou maisinterpretações possíveis de uma lei, declara-se aquela que deve seradotada (constitucional). Por exemplo, o § 3 0 do art. 7.° do EOAB

(o advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo deexercício da profissão, em caso de crime inafiançável...) não abrangea hipótese de desacato à autoridade judiciária (ADIn 1.127-8). Outroexemplo, sem redução de texto, é o caso da Adin 2.924/SP: pagamentoscomplementares são somente aqueles decorrentes de erro materiale inexatidão aritmética contidos no precatório original, bem assimda substituição, por força da lei, do índice aplicado (art. 336, V,Regimento Interno do TJSP, e art. 100, CF/88 -Informativo do STF 478).

importante


7. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

7. / Preventivo

7.

1.1 Comissões de Constituição e Justiça

Na esfera federal, previstas nos regimentos internos da Câmara dosDeputados e do Senado Federal, examinam a constitucionalidade dos projetosde lei, dando parecer sujeito à apreciação do Plenário. Somente na esferafederal o mesmo projeto de lei passa por duas Comissões de Constituição eJustiça (Câmara dos Deputados e Senado Federal).

7.

1.2 Veto presidencial por inconstitucionalidade

A Constituição Federal vigente, no art. 66, § 1.°, prevê o veto por doismotivos: contrariedade ao interesse público e inconstitucionalidade do projetode lei. No primeiro caso, o veto não significa controle de constitucionalidade,pois seu motivo é a simples discordância do Presidente em relação àvontade do Congresso (veto político). No segundo caso, sim, é controle deconstitucionalidade, porque o Presidente veta o projeto por considerá-locontrário à Constituição (veto jurídico).

É possível que o Poder Judiciário, excepcionalmente, realizeo controle preventivo. Cite-se, como exemplo, a propositurade mandado de segurança para realizar o controle deconstitucional idade difuso no STF por parlamentares (Deputadosou Senadores Federais) no processo legislativo em andamento- Informativo do STF 320).

note

7.2 Repressivo

Como já visto, o Poder Judiciário é que realiza esse controle, porém aConstituição Federal vigente admite que o Poder Legislativo (CongressoNacional) retire a efetividade de certas normas infraconstitucionais através da

rejeição de medidas provisórias inconstitucionais (art. 62, § 5.°) e da adoção

de decreto legislativo visando sustar atos normativos do Poder Executivo queexorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa (art.49, V, c/c arts. 84, IV, e 68).


Cumpre observar que o Senado Federal realiza o controle repressivo deconstitucionalidade ao suspender a execução, no todo ou em parte, de leideclarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federalem controle difuso de constitucionalidade (art. 52, X, CF/88).

No mais das vezes, os casos a seguir descritos são os mais comuns emconcurso.

7.2.

/ Recurso extraordinário

O recurso extraordinário é a última etapa do controle difuso realizadopelos juízes e tribunais do País e é o mecanismo por meio do qual o SupremoTribunal Federal dá a palavra final sobre uma questão constitucional. Pode serinterposto contra decisão de Tribunal proferida em única ou última instância.É controle incidental (por via de exceção) e repressivo.

As hipóteses de cabimento do recurso extraordinário são apenas aquelasprevistas no art. 102, III, da Constituição Federal vigente.

Os efeitos da decisão proferida no recurso extraordinário atingem, emprincípio, apenas as partes litigantes. Porém, quando o Supremo TribunalFederal declarar uma lei inconstitucional, por decisão definitiva, o SenadoFederal poderá, mediante resolução, suspender a execução da lei em todoo território nacional (art. 52, X, CF/88), dando assim eficácia erga omnes àdecisão do Supremo.

No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussãogeral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, afim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendorecusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros (art. 102, §

Repressivo: Lei ou ato normativo emvigor

Preventivo: Projeto de Lei

Regraa) Poder Legislativo: Comissão deConstituição e Justiçab) Poder Executivo: Veto porInconstitucionalidade (Veto Jurídico)

RegraPoder Judiciário - Controle difuso econcentrado

3.

°

, CF/88).


note

A Lei 11.418/2006 regulamentou a repercussão geral.

7.2

.2 Mandado de injunção

Art. 5.°, LXXI, da CF/88: "Conceder-se-á mandado de injunção sempre

que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitose liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, àsoberania e à cidadania"

.

Qualquer direito ou liberdade constitucional não regulamentada podeser objeto de um mandado de injunção. Esse remédio constitucional seráapreciado, detidamente, mais adiante.

7.2

.3 Ação direta de inconstitucionalidade genérica (ADIn/ADIGenérica)

Objetivo: banir do ordenamento jurídico a lei ou o ato normativo estadualou federal em tese atingidos pelo vício da inconstitucionalidade (art. 102,1, a,

CF/88). Admite-se, também, a ADln Genérica contra emenda constitucional.

Por ausência de previsão constitucional, o STF não admite ações diretas deinconstitucionalidade de leis ou atos normativos municipais em face daConstituição Federal (impossibilidade jurídica do pedido). É possível ocontrole difuso, podendo chegar pela via recursal ao STF (RE), produzindoefeitos entre as partes. Se uma lei municipal contrariar a Constituição Estadualé possível uma ADln Genérica estadual proposta no Tribunal de Justiça (art.125

, §2.°, CF/88).

O STF tem admitido o controle concentrado sobre o decreto autónomo

(art. 84, VI e XII, CF/88) ou sobre os decretos que tenham extravasado opoder regulamentar do Poder Executivo, invadindo matéria reservada à lei.

Legitimidade ativa: as pessoas elencadas no art. 103,1 a IX, da CF/88e no art. 2.° da Lei 9.868/1999. Saliente-se que as Mesas das AssembleiasLegislativas e da Câmara Legislativa, os Governadores dos Estados e doDistrito Federal e as confederações sindicais (organizadas com no mínimotrês federações, estabelecidas em pelo menos três Estados, nos termos doart. 535 da CLT - ADln 939-7/DF) e entidades de classe de âmbito nacional


devem demonstrar a pertinência temática (interesse) para propor a ação diretade inconstitucionalidade, e por isso são também denominados de autoresespeciais ou interessados. Por outro lado, o Presidente da República, asMesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral daRepública, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e partidopolítico com representação no Congresso Nacional não necessitam demonstrarinteresse especial para a propositura da ação de inconstitucionalidade, sendopor isso denominados de autores universais ou neutros.

Competência para julgar: Supremo Tribunal Federal (art. 102,1, a, CF/88).Quórum de instalação: oito Ministros (2/3 de seus membros - art. 22 da

Lei 9.868/1999).

Quórum de aprovação: maioria absoluta, ou seja, pelo menos seis dosonze Ministros do STF devem manifestar-se pela inconstitucionalidade (art.97, CF/88).

Admite-se medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade (arts.10 a 12 da Lei 9.868/1999).

Efeitos: declarada inconstitucional, a lei torna-se inaplicável, fazendoa decisão coisa julgada, com efeitos erga omnes e vinculante, de acordocom o art. 102, § 2.°, da CF/88 (relativamente aos demais órgãos do PoderJudiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,estadual e municipal) e a Lei 9.868/1999 (parágrafo único do art. 28). Alémdisso, de regra, tem efeito ex tunc, podendo ser dado efeito ex nunc se houvermanifestação de 2/3 dos Ministros (art. 27, Lei 9.868/1999 - modulação dosefeitos ou mutação temporal). A cautelar tem efeito ex nunc, podendo serconcedido o efeito ex tunc (art. 11, § 1.°,

Lei 9.868/1999). De acordo com o

STF, o Poder Legislativo, em sua função típica de legislar, não está vinculadoàs decisões de ADIn.

Cumpre observar que a petição inicial deverá ser apresentada em duasvias

, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dosdocumentos necessários para comprovar a impugnação, nos termos do art.3

.

°

, parágrafo único, da Lei 9.868/1999.Decisões sobre o tema:

"Ação direta de inconstitucionalidade. ADIn. Inadmissibilidade. Art.14, § 4.°, da CF. Norma constitucional originária. Objeto nomológicoinsuscetível de controle de constitucionalidade. Princípio da unidadehierárquico-normativaecaráter rígido da Constituição brasileira. Doutrina.Precedentes. Carência da ação. Inépcia reconhecida. Indeferimento da


petição inicial. Agravo improvido. Não se admite controle concentradoou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poderconstituinte originário"

(ADIn 4.097-AgR, j. 08.10.2008, rei. Min. CezarPeluso, D/f 07.11.2008).

"Ação direta de inconstitucional idade. Condição. Objeto. Decreto quecria cargos públicos remuneradoseestabeleceasrespectivasdenominações,

competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional.Caráter residual de decreto autónomo. Possibilidade jurídica do pedido.Precedentes. É admissível controle concentrado deconstitucionalidade dedecreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicosremunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências,atribuições e remunerações. Inconstitucionalidade. Ação direta. Art. 5.° daLei 1.124/2000, do Estado doTocantins. Administração pública. Criaçãode cargos efunções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores.Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumentode despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal,de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1.°, II, a, e 84, VI, a,da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais alei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto,

sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretosque lhe deem execução" (ADIn 3.232, j. 14.08.2008, rei. Min. CezarPeluso, D)E 03.10.2008). No mesmo sentido: ADIn 3.983 e ADIn 3.990

,

j. 14.08.2008, rei. Min. Cezar Peluso, Informativo 515.

Súmula 642 do STF: "Não cabe ação direta de incons-titucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua fflHIOrt®®

*

competência legislativa municipal".

7.

2.4 Ação direta de inconstitucionalidade interventiva (ADIn/

ADI Interventiva)

Objetivo: restabelecer o respeito dos princípios constitucionais previstosno inciso VII do art. 34 da CF/88 (princípios constitucionais sensíveis).

Legitimidade ativa: Procurador-Geral da República - PGR - Chefe doMinistério Público da União (arts. 129

, IV, e 36, III, CF/88).

Competência para julgar: Supremo Tribunal Federal (art. 102,1, a, CF/88).

Quórum de instalação: oito Ministros (2/3 de seus membros - art. 22,Lei 9.868/1999).


Quórum de aprovação: maioria absoluta, ou seja, pelo menos seis dosonze Ministros do STF devem manifestar-se pela inconstitucionalidade (art.97 da CF/88).

Efeitos: restaurar a supremacia constitucional, com efeitos erga omnes evinculante. Além disso, tem efeito ex nunc.

Cumpre destacar que é possível a ADIn Interventiva Estadual com asdevidas adaptações (art. 35, IV, da CF/88). Assim vejamos:

Objetivo: restabelecer o respeito dos princípios constitucionais estaduaisdesrespeitados por lei municipal (art. 35, IV, CF/88).

Legitimidade ativa: Procurador-Geral de Justiça do Estado - Chefe doMinistério Público Estadual PGJ/MPE (art. 129, IV, CF/88).

Competência para julgar: Tribunal de Justiça (art. 35, IV, CF/88).Quórum de instalação: 2/3 dos membros do Tribunal ou do órgão especial.

Quórum de aprovação: maioria absoluta (art. 97, CF/88).Efeitos: restaurar a supremacia constitucional, com efeitos erga omnes e

vinculante. Além disso, tem efeito ex nunc.

Em ambos os casos, federal ou estadual, a decisão do Poder Judiciárioserá comunicada ao chefe do Poder Executivo respectivo, que, por meiode decreto, suspenderá a execução do ato impugnado; caso tal ato não sejasuficiente para restabelecer a constitucionalidade, poderá o chefe do PoderExecutivo decretar a intervenção, nomeando interventor e usando dos demaisatos constritivos necessários.

Sobre o tema é importante a competência do Presidente da Repúblicapara expedir decretos (art. 84, IV e X, CF/88).

Cumpre observar que a petição inicial deverá ser apresentada em duasvias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dosdocumentos necessários para comprovar a impugnação, nos termos do art.3

.

°

, parágrafo único, da Lei 9.868/1999.Decisões sobre o tema:

"O descumprimento voluntário e intencional de decisão transitadaem julgado configura pressuposto indispensável ao acolhimento dopedido de intervenção federal. A ausência de voluntariedade em nãopagar precatórios, consubstanciada na insuficiência de recursos parasatisfazer os créditos contra a Fazenda Estadual no prazo previsto no §1

.

° do art. 100 da Constituição da República, não legitima a subtraçãotemporária da autonomia estadual, mormente quando o ente público,apesar da exaustão do erário, vem sendo zeloso, na medida do possível,


com suas obrigações derivadas de provimentos judiciais" (IF 1.91 7-AgR,j. 17.03.2004, rei. Min. Maurício Corrêa, Dl 03.08.2007).

"Precatórios judiciais. Não configuração de atuação dolosa e deliberadado Estado de São Paulo com final idade de não pagamento. Estado sujeitoa quadro de múltiplas obrigações de idêntica hierarquia.

Necessidade

de garantir eficácia a outras normas constitucionais, como, por exemplo,a continuidade de prestação de serviços públicos. A intervenção, como

medida extrema, deve atender à máxima da proporcionalidade. Adoçãoda chamada relação de precedência condicionada entre princípiosconstitucionais concorrentes" (IF 298

, j. 03.02.2003, rei. p/o ac. Min.Gilmar Mendes, DJ 27.02.2004).

7.2

.5 Ação direta de inconstitucionalidade supridora da omissãoou por omissão (ADIn/ADI-SO/PO)

Objetivo: pleitear a regulamentação de uma norma constitucional. Há

a omissão do legislador, que deixa de criar a lei necessária à aplicabilidade eeficácia de normas constitucionais

, ou a do administrador, que não adota asprovidências necessárias para tornar efetiva a medida constitucional. Existeuma norma constitucional de eficácia limitada ainda não regulamentada(inconstitucionalidade por omissão).

Legitimidade ativa: as pessoas indicadas no art. 103,1 a IX, da CF/88 eno art. 12-A da Lei 9.868/1999. Saliente-se que as Mesas das AssembleiasLegislativas e da Câmara Legislativa, os Governadores dos Estados e do

Distrito Federal e as confederações sindicais (organizadas com no mínimotrês federações, estabelecidas em pelo menos três Estados, nos termos doart. 535 da CLT - ADIn 939-7/DF) e entidades de classe de âmbito nacional

devem demonstrar a pertinência temática (interesse) para propor a ação diretade inconstitucionalidade

, e por isso são também denominados de autoresespeciais ou interessados. Por outro lado, o Presidente da República, asMesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da

República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e partidopolítico com representação no Congresso Nacional não necessitam demonstrarinteresse especial para a propositura da ação de inconstitucionalidade, e porisso são denominados de autores universais ou neutros.

Competência para julgar: STF (art. 102,1, a, CF/88).

Quórum de instalação: oito Ministros (2/3 de seus membros - art. 22,Lei 9.868/1999).


Quórum de aprovação: maioria absoluta, ou seja, pelo menos seis dosonze Ministros do STF devem manifestar-se pela inconstitucionalidade (art.97 da CF/88).

A Lei 12.063/2009 alterou a Lei 9.868/1999 e inovou ao incluir e

estabelecer no art. 12-F a possibilidade de medida cautelar na ADI PO."Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, oTribunal,

por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o dispostono art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dosórgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, quedeverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. § 10 A medida cautelarpoderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativoquestionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão deprocessos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda emoutra providência a ser fixada pelo Tribunal. § 2" O relator, julgandoindispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de3 (três) dias. § 3° No julgamento do pedido de medida cautelar, seráfacultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente edas autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional,na forma estabelecida no Regimento do Tribunal."

Efeitos: declarando-se a inconstitucionalidade por omissão, o SupremoTribunal Federal deverá dar ciência ao poder competente para que sejamtomadas as medidas necessárias e, em se tratando de órgão administrativo,para fazê-lo em 30 dias (art. 103, § 2.°, da CF/88). Destaque-se que o § 1.°do art. 12-H da Lei 9.868/1999 estabelece que em caso de omissão de órgãoadministrativo as providências deverão ser adotadas no prazo de trinta dias,ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendoem vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.

Cumpre observar que a petição inicial deverá ser apresentada em duasvias

, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dosdocumentos necessários para comprovar a impugnação, nos termos do art.12-B, parágrafo único, da Lei 9.868/1999.


"Não é necessária a manifestação do Advogado-Geral da União, art.103, § 3.°, da Constituição, em ação direta de inconstitucionalidadepor omissão

" (ADIn 480, j. 13.10.1994, rei. Min. Paulo Brossard, DJ25.11.1994).

Sobre a criação de municípios: "OTribunal, por unanimidade, julgouprocedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidadepor omissão ajuizada pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato


Grosso, para reconhecer a mora do Congresso Nacional em elaborar a leicomplementarfederalaqueserefereo§4.°doart. 18daCF, naredaçãodadapela EC15/1996, e, por maioria, estabeleceu o prazo de 18 meses para queeste adote todas as providências legislativas ao cumprimento da referidanorma constitucional. (...) Em seguida, quanto ao mérito, salientou-seque, considerado o lapso temporal de mais de 10 anos, desde a data dapublicação da EC 15/96, à primeira vista, seria evidente a inatividadedo legislador em relação ao cumprimento do dever constitucional delegislar (CF, art. 18, § 4.°- norma de eficácia limitada). Asseverou-se,entretanto, que não se poderia afirmar uma total inércia legislativa, hajavista os vários projetos de lei complementar apresentados e discutidos noâmbito das Casas Legislativas. Não obstante, entendeu-se que a inertiadeliberandi (discussão e votação) também poderia configurar omissãopassível de vir a ser reputada morosa, no caso de os órgãos legislativosnão deliberarem dentro de um prazo razoável sobre o projeto de lei emtramitação. Aduziu-se que, na espécie, apesar dos diversos projetos delei apresentados, restaria configurada a omissão inconstitucional quantoà efetiva deliberação da lei complementar em questão, sobretudo tendoem conta a pletora de Municípios criados mesmo depois do advento daEC 15/1996, com base em requisitos definidos em antigas legislaçõesestaduais, alguns declarados inconstitucionais pelo Supremo, ou seja,uma realidade quase que imposta por um modelo que, adotado pelaaludida emenda constitucional, ainda não teria sido implementado, emtoda a sua plenitude, em razão da falta da lei complementar a que aludeo mencionado dispositivo constitucional. Afirmou-se, ademais, que adecisão que constata a existência de omissão constitucional e determi na aolegislador que empreenda as medidas necessárias à colmatação da lacunainconstitucional constitui sentença de caráter nitidamente mandamental,que impõe, ao legislador em mora, o dever, dentro de um prazo razoável,de proceder à eliminação do estado de inconstitucionalidade, e que, emrazão de esse estado decorrente da omissão poder ter produzido efeitosno passado, faz-se mister, muitas vezes, que o ato destinado a corrigir aomissão inconstitucional tenha caráter retroativo. Considerou-se que, nocaso, a omissão legislativa inconstitucional produzira evidentes efeitosdurante o longo tempo transcorrido desde o advento da EC 15/1996,no qual vários Estados-membros legislaram sobre o tema e diversosMunicípios foram efetivãmente criados, com eleições realizadas, poderesmunicipais estruturados, tributos recolhidos, ou seja, toda uma realidadefática e jurídica gerada sem fundamento legal ou constitucional, masque não poderia ser ignorada pelo legislador na elaboração da leicomplementar federal. Em razão disso, concluiu-se pela fixação de umparâmetro temporal razoável -18 meses- para que o Congresso Nacionaledite a lei complementar federal reclamada, a qual deverá conter normasespecíficas destinadas a solver o problema dos Municípios já criados. (...)"

(ADIn3.682/MT,j. 09.05.2007, rei. Min. Gilmar Mendes, j. 09.05.2007).


7.2.6 Ação declaratória de constitucionalidade (ADECON/

ADECO/ADC)

Objetivo: definir a constitucionalidade de lei ou de ato normativo federal(art. 102,1, a, da CF/88), impugnada em processos concretos, tendo recebido,nas instâncias inferiores

, maioria de decisões desfavoráveis. A prova dacontrovérsia deve acompanhar a petição inicial (art. 14 da Lei 9.868/99).

Legitimidade ativa: as pessoas elencadas no art. 103 da CF/88 (Presidenteda República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados,Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DistritoFederal

, Governador de Estado ou do Distrito Federal, Procurador-Geral da

República, Conselho Federal da OAB, partido político com representação noCongresso Nacional, confederação sindical - organizadas com no mínimotrês federações, estabelecidas em pelo menos três Estados, nos termos do art.535 da CLT - ADln 939-7/DF - ou entidade de classe de âmbito nacional).

Competência para julgar: Supremo Tribunal Federal (art. 102,1, a, CF/88).Quórum de instalação: oito Ministros (2/3 de seus membros - art. 22,

Lei 9.868/1999).

Quórum de aprovação: maioria absoluta, ou seja, pelo menos seis dosonze Ministros do STF devem manifestar-se pela constitucionalidade (art.97, CF/88).

Admite-se medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade(art. 21 da Lei 9.868/1999).

Efeitos: erga omnes, vinculante, de acordo com o art. 102, § 2.°, da CF/88

e parágrafo único do art. 28 da Lei 9.868/1999 (relativamente aos demaisórgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas

esferas federal, estadual e municipal), e ex tunc.

Cumpre destacar que a decisão que declara a constitucionalidade oua inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou emação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargosdeclaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória (art. 26,Lei 9.868/1999). De regra, o Advogado-Geral da União não participa da ADC.

Observe-se que a petição inicial deverá ser apresentada em duas vias,

devendo conter cópias do ato normativo questionado e dos documentosnecessários para comprovar a procedência do pedido de declaração deconstitucionalidade, nos termos do art. 14, parágrafo único, da Lei 9.868/1999.



"As decisões plenárias do Supremo Tribunal Federal - que deferemmedida cautelar em sede de ação declaratória de constitucionalidade- revestem-se de eficácia vinculante. Os provimentos de naturezacautelar acham-se instrumentalmente destinados a conferir efetividade

ao julgamento final resultante do processo principal, assegurando, dessemodo, exante, plena eficácia à tutela jurisdicional do Estado, inclusive noque concerne às decisões que, fundadas no poder cautelar geral - inerentea qualquer órgão do Poder Judiciário -, emergem do processo de controlenormativo abstrato, instaurado mediante ajuizamento da pertinente açãodeclaratória de constitucionalidade" (Rcl 1.770, j. 29.05.2002, rei. Min.Celso de Mello, D) 07.02.2003).

Ações dúplices ou ambivalentes: o nome da ação não vinculaa decisão. No julgamento de uma ADIn o STF pode declarar

_ nrtílIllGa norma constitucional e no julgamento de uma ADC o STF IImP®"

pode declarar a norma inconstitucional.

7.2

.7 Arguição de descumprimento de preceito fundamental(ADPF)

Regulamentação: a Lei 9.882/1999 regulamentou a Arguição deDescumprimento de Preceito Fundamental prevista no art. 102, § 1,°, da CF/88.

Objetivo: evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante deato do Poder Público (art. 1.°

, caput, da Lei 9.882/1999). Caberá tambémquando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre leiou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores àConstituição (art. 1.°, parágrafo único, da Lei 9.882/1999). A ADIn 2231-8/DF, em medida liminar, suspendeu em parte a aplicação desse parágrafo único(ampliação da competência do STF por lei ordinária - lei ou ato normativomunicipal, e incluídos os anteriores à Constituição).

Princípio da subsidiariedade (art. 4.°, § 1.°, da Lei 9.882/1999): nãose admite a ADPF quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar alesividade.

Legitimidade ativa: as mesmas pessoas legitimadas para propor aADIn (art. 2.°, Lei 9.882/1999): art. 103,1 a IX, da CF/88 e art. 2.° da Lei9

.868/1999. Saliente-se que as Mesas das Assembleias Legislativas e daCâmara Legislativa, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal eas confederações sindicais (organizadas com no mínimo três federações,estabelecidas em pelo menos três Estados, nos termos do art. 535 da CLT -ADIn 939-7/DF) e entidades de classe de âmbito nacional devem demonstrar


a pertinência temática (interesse) para propor a arguição de descumprimentode preceito fundamental, e por isso são também denominados de autoresespeciais ou interessados. Por outro lado, o Presidente da República, asMesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geralda República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil epartido político com representação no Congresso Nacional não necessitamdemonstrar interesse especial para a propositura da referida ação, e por issosão denominados de autores universais ou neutros. Há quem entenda não sernecessária a pertinência temática, pois um preceito fundamental foi violado.

Competência para julgar: STF (art. 102, § 1.°, CF/88).Quórum de instalação: oito Ministros (2/3 de seus membros - art. 8.°,

Lei 9.882/1999).

Quórum de aprovação: maioria absoluta, ou seja, pelo menos seis dos onzeMinistros do STF devem manifestar-se pela violação de preceito fundamental(art. 97, CF/88).

Admite-se medida liminar em arguição de descumprimento de preceitofundamental (art. 5.° da Lei 9.882/1999).

Efeitos: fixa as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceitofundamental (art. 10, caput, Lei 9.882/1999), "com eficácia contra todos eefeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público" (art. 10,

§ 3.°, Lei 9.882/1999). Além disso, de regra, tem efeito ex tunc, podendo serdado efeito ex nunc se houver manifestação de 2/3 dos Ministros (modulaçãotemporal ou mutação de efeitos - art. 11, Lei 9.882/1999). A liminar poderádeterminar a suspensão de processos e decisões judiciais, respeitada a coisajulgada (art. 5.°, § 3.°, Lei 9.882/1999).

Por fim, a decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido emarguição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível, nãopodendo ser objeto de ação rescisória (art. 12, Lei 9.882/1999).


"Prevista no§ 1.° do art. 102 da Constituição da República, a arguiçãode descumprimento de preceito fundamental foi regulamentada pela Lei9

.882/1999, que dispõe no art. 1.°: 'Art. 1,° A arguição prevista no § 1.° doart. 102 da Constituição Federal será proposta peranteo SupremoTribunalFederal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental,resultante de ato do Poder Público'

. E, no art. 3.°: 'Art. 3.° A petição inicialdeverá conter: I - a indicação do preceito fundamental que se consideraviolado; II - a indicação do ato questionado; III - a prova da violação dopreceito fundamental; IV - o pedido, com suas especificações; V - se for ocaso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre


a apl icação do preceito fundamental que se considera violado'. A arguentefunda o pedido em exemplos de atuação do Ministério Público Federal(fls. 23/25), mas desprovidos todos de qualquer conteúdo concreto eespecífico que implique descumprimentodealgum preceito fundamental.

Não há, pois, a rigor, objeto determinado na demanda, que apenas reveladiscordância com formas de atuação do Ministério Público doTrabalho,

ao qual a arguente nega competência constitucional para propor açõescivis públicas e sugerir assinatura de ajuste de conduta. Ainda que assimnão fosse, o conhecimento da ação encontraria óbice no princípio dasubsidiariedade. É que a Lei 9.882/1999 prescreve, no art. 4.°, § 1.°, quese não admitirá arguição de descumprimento de preceito fundamentalquando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade. Ora, no caso,é fora de dúvida que o ordenamento jurídico prevê outros remédiosprocessuais ordinários que, postos à disposição da arguente, são aptos eeficazes para lhe satisfazer de todo a pretensão substantiva que transparecea esta demanda. É o que, aliás, já reconheceu esta Corte, em decisão doMin. Gilmar Mendes, na ADPF 96 (DJ 19.10.2006)

, onde, em termosidênticos, se questionava atuação do Ministério Público doTrabalho"(ADPF 94, j. 18.05.2007, rei. Min. Cezar Peluso, decisão monocrática,Dl 25.05.2007)".

"A possibilidade de instauração, no âmbito do Estado-membro, deprocesso objetivo de fiscalização normativa abstrata de leis municipaiscontestadas em face da Constituição Estadual (CF, art. 125, § 2.°) tornainadmissível, por efeito da incidência do princípio da subsidiariedade (Lei9

.882/1999, art. 4.°, § 1.°), o acesso imediato à arguição de descumprimentode preceito fundamental. É que, nesse processo de controle abstrato denormas locais, permite-se, ao Tribunal de Justiça estadual, a concessão,

até mesmo in limine, de provimento cautelar neutralizador da supostalesividade do diploma legislativo impugnado, a evidenciar a existência,

no plano local, de instrumento processual de caráter objetivo apto a sanar,

de modo pronto e eficaz, a situação de lesividade, atual ou potencial,alegadamente provocada por leis ou atos normativos editados peloMunicípio. Doutrina. Precedentes. (...). A mera possibilidade de utilizaçãode outros meios processuais, contudo, não basta, só por si, para justificar ainvocação do princípio da subsidiariedade, pois, para que esse postuladopossa legitimamente incidir- impedindo, desse modo, o acesso imediato àargu ição de descumprimento de preceito fundamental - revela-se essencialque os instrumentos disponíveis mostrem-se capazes de neutralizar, demaneira eficaz

, a situação de lesividade que se busca obstar com oajuizamento desse writ constitucional. (...). Incide, na espécie, por issomesmo, o pressuposto negativo de admissibilidade a que se refere o art.

4.

°

, § 1.°, da Lei 9.882/1999, circunstância esta que torna plenamenteinvocável, no caso, a cláusula da subsidiariedade, que atua - ante asrazões já expostas - como causa obstativa do ajuizamento, perante esta


Suprema Corte, da arguição de descumprimento de preceito fundamental.Sendo assim, tendo em consideração as razões invocadas, não conheço dapresente ação constitucional, restando prejudicado, em consequência, oexame do pedido de medida liminar" (ADPF 100-MC, j. 15.12.2008, rei.Min. Celso de Melo, decisão monocrática, DJE 18.12.2008).

ADPF 130/ DF- Ementa: Lei de Imprensa. Adequação da ação. Regimeconstitucional da "liberdade de informação jornalística"

, expressãosinónima de liberdade de imprensa. A "plena" liberdade de imprensacomo categoria jurídica proibitiva de qualquer tipo de censura prévia.A plenitude da liberdade de imprensa como reforço ou sobretutela dasI iberdades de manifestação do pensamento, de informação e de expressãoartística, científica, intelectual e comunicacional. Liberdades que dãoconteúdo às relações de imprensa e que se põem como superiores bensde personalidade e mais direta emanação do princípio da dignidade dapessoa humana. O capítulo constitucional da comunicação social comosegmento prolongador das liberdades de manifestação do pensamento, dei nformação e de expressão artística, científica, intelectual ecomunicacional.Transpasse da fundamentalidade dos direitos prolongados ao capítuloprolongador. Ponderação diretamente constitucional entre blocos debens de personalidade: o bloco dos direitos que dão conteúdo à liberdadede imprensa e o bloco dos direitos à imagem, honra, intimidade e vidaprivada. Precedência do primeiro bloco. Incidência a posteriori do segundobloco de direitos, para o efeito de assegurar o direito de resposta e assentarresponsabilidades penal, civil eadministrativa, entre outras consequênciasdoplenogozoda liberdade de imprensa. Peculiarfórmula constitucionalde proteção a interesses privados que, mesmo incidindo a posteriori, atuasobre as causas para inibirabusosporparte da imprensa. Proporcionalidadeentre liberdade de imprensa e responsabilidade civil por danos morais emateriais a terceiros. Relação de mútua causalidade entre liberdade deimprensa e democracia. Relação de inerência entre pensamento críticoe imprensa livre. A imprensa como instância natural de formação daopinião públ ica e como alternativa à versão oficial dos fatos. Proibição demonopol izar ou oligopolizar órgãos de imprensa como novo e autónomofator de inibição de abusos. Núcleo da liberdade de imprensa e matériasapenas perifericamente de imprensa. Autorregulação e regulação socialda atividade de imprensa. Não recepção em bloco da Lei 5.250/1967 pelanova ordem constitucional. Efeitos jurídicos da decisão, procedência daação. (...) 12. Procedência da ação. Total procedência da ADPF, para oefeito de declarar como não recepcionado pela Constituição de 88 todoo conjunto de dispositivos da Lei federal 5.250, de 9 de fevereiro de 1967.(STF, ADPF 130/DF - Distrito Federal, Tribunal Pleno, j. 30.04.2009, rei.Min. Carlos Britto, DJ 06-11-2009).

ADPF 187 - Liberdades fundamentais e "Marcha da Maconha"- Por

entender que o exercício dos direitos fundamentais de reunião e de livre


manifestação do pensamento devem ser garantidos a todas as pessoas,

o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação de descumpri-mento de preceito fundamental para dar ao art. 287 do CP, com efeitovinculante

, interpretação conforme a Constituição, de forma a excluirqualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da lega-lização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica,

inclusive através de manifestações e eventos públicos. Preliminarmente,

rejeitou-se pleito suscitado pela Presidência da República e pela Advoca-cia-Geral da União no sentido do não-conhecimento da ação, visto que,conforme sustentado, a via eleita não seria adequada para se deliberarsobre a interpretação conforme. Alegava-se, no ponto, que a linha ténueentre o tipo penal e a liberdade de expressão só seria verificável no casoconcreto. Aduziu-se que se trataria de arguição autónoma, cujos pressu-postos de admissibilidade estariam presentes. Sal ientou-se a observância,na espécie, do princípio da subsidiariedade. Ocorre que a regra penalem comento teria caráter pré-constitucional e, portanto, não poderiaconstituir objeto de controle abstrato mediante ações diretas, de acordocom a jurisprudência da Corte. Assim, não haveria outro modo eficazde se sanar a lesividade arguida, senão pelo meio adotado. Enfatizou-sea multiplicidade de interpretações às quais a norma penal em questãoestaria submetida, consubstanciadas em decisões a permitir e a não per-mitir a denominada "Marcha da Maconha" por todo o país.

Ressaltou-se

existirem graves consequências resultantes da censura à liberdade deexpressão e de reunião, realizada por agentes estatais em cumprimentode ordens emanadas do Judiciário. Frisou-se que, diante do quadro deincertezas hermenêuticas em torno da aludida norma

, a revelar efetiva erelevante controvérsia constitucional, os cidadãos estariam preocupadosem externar, de modo livre e responsável, as convicções que desejariamtransmitir à coletividade por meio da pacífica utilização dos espaçospúblicos (ADPF 187/DF, rei. Min. Celso de Mello, 15.06.2011).

ADPF 4.277 - Relação homoafetiva e entidade familiar - A normaconstante do art. 1.723 do Código Civil - CC ("É reconhecida como enti-dade familiar a união estável entre o homem e a mulher

, configurada naconvivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivode constituição de família") não obsta que a união de pessoas do mes-mo sexo possa ser reconhecida como entidade familiar apta a merecerproteção estatal (ADIn 4277/DF, rei. Min. Ayres Britto, 04 e 05.05.2011).


AÇÕES DE CONTROLE CONCENTRADO

AÇÃO ESPÉCIE OBJETOLEG.

ATIVAFORO EFEITOS

Lei ou atoSTF Erga omnes e

vinculante

GENÉRICA

normativo

federal ouestadual art.

103

Quórum deInstalação:

2/3 (8 minis-tros)

Ex tunc (emregra)Inconstitu-

-cional

(Art. 102, 1,"a"

, CF)

CF Quórum deAprovação:

maioria

absoluta (6ministros)

Norma Cons-

titucionalde eficácia

limitada

STFCiência (notifi-

cação)


2/3 (8 minis-tros)

Poder Omisso

(Legislativo):mera ciência

ADIN/

ADI

SUPRIDORADA OMISSÃO/ POR OMIS-

SÃO

não regu-lamentada

(inconstitu-cionalidade

por omissão)

art.

103

CF

Quórum deAprovação:

maioria


Órgão Adm(Executivo):prazo de 30dias ou em

prazo razoávela ser estipulado

excepcional--mente pelo

Tribunal - cir-

cunstâncias docaso e interesse

público

INTERVENTI-

VA FEDERAL

União iráintervir

nos Estados/ Distrito

Federal

PGR

STF


2/3 (8 minis-tros)

Decreto doPresidente

Intervenção noente federado

Por violaçãoaos princí-pios cons-titucio-nais

sensíveis (art.34, VII)

Quórum deAprovação:

maioria


Em regra exnunc


AÇÕES DE CONTROLE CONCENTRADO

AÇÃO ESPÉCIE OBJETOLEC.

ATIVAFORO EFEITOS

ADECON

Lei ou ato

normativo

federal queestá sendo

julgadoinconstitucio-

-nal em

processosjudiciais

Art.

103

CF

STF - Quó-rum de Ins-

talação: 2/3(8 ministros)e Quórumde Aprova-

ção: maioriaabsoluta (6ministros)

Erga omnes,vinculante, ex

tunc

ADPF

Lesão de

preceito STF- Quórumfundamental de Instala-

por órgão pú- ção: 2/3 (8blico (lei ou Art. ministros) eato norma- 103 Quórum detivo federal, CF Aprovação:estadual ou maioria

municipal, absoluta (6inclusive an- ministros)terior a CF)

Erga omnes,vinculante, ex

tunc

7.3 Atribuição do Advogado-Geral da União, do Procurador-Geral

da República e do amicus curiae no controle concentrado deconstitucionalidade

O Advogado-Geral da União tem por atribuição defender a lei ou atonormativo federal ou estadual impugnado na ação direta de inconstitucio-nalidade

, sustentando a presunção de constitucionalidade das normas infra-constitucionais elaboradas pelo poder público (art. 103, § 3.°, CF/88 e art.8

.

°

, Lei 9.868/1999). Poderá o AGU ser ouvido em caso de ADPF (art. 5.°, §2

.

°

, Lei 9.882/1999) e no caso de ADI PO (art. 12-E, § 20, Lei 9.868/1999).

Segundo decisões do Supremo Tribunal Federal é desnecessária a oitivado AGU no processo da ação declaratória constitucionalidade, em ação diretade inconstitucionalidade por omissão (ADIn 480-8), bem como não está

obrigado a defender tese jurídica se sobre ela o Supremo Tribunal Federaljá fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade (ADIn 1.616-4/PE).

O PGR é ouvido previamente nas ações de inconstitucionalidade e emtodos os processos de competência do STF (art. 103, § 1.°, CF/88).


O amicus curiae corresponde à possibilidade da participação de órgãos eentidades estranhos à causa, por despacho do Ministro relator, considerandoa relevância da matéria e a representatividade dos postulantes (art. 7.°, § 2.°,

da Lei 9.868/1999), em que pese a não admissão da intervenção de terceirosno processo de ação direta de inconstitucionalidade (art. 7.°, caput, da Lei9

.868/1999). Há quem entenda que o amicus curiae estaria fundamentado nosarts. 9.°

, § 1 °, e 20, § 1.°, da Lei 9.868/1999 e no art. 6°, § 1.°, da Lei 9.882/1999.Nada impede que no controle concreto (difuso) de constitucionalidadetambém exista a figura do amicus curiae.

Importante destacar a lição do Min. Gilmar Mendes sobre o tema:"Constitui, todavia, inovação significativa no âmbito da ação direta deinconstitucionalidade a autorização para o relator, considerando a relevância damatéria e a representatividade dos postulantes, admita a manifestação de outrosórgãos ou entidades (art. 7.°, § 2.°). Positiva-se, assim, a figura do amicus curiaeno processo de controle de constitucionalidade, ensejando a possibilidadede o Tribunal decidir as causas com pleno conhecimento de todas as suasimplicações ou repercussões. Trata-se de providência que confere caráterpluralista ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade. Noque concerne ao prazo para o exercício do direito de manifestação (art. 7.°),

parece que tal postulação há de se fazer dentro do lapso temporal fixado paraa apresentação das informações por parte das autoridades responsáveis pelaedição do ato. É possível, porém, cogitar de hipóteses de admissão de "amicus

curiae" fora do prazo das informações na ADIn (art. 9.°, § 1.°), especialmente

diante da relevância do caso ou, ainda, em face da notória contribuição que amanifestação possa trazer para o julgamento da causa. Quanto à atuação doamicus curiae, após ter entendido que ela haveria se limitar à manifestaçãoescrita, houve por bem o Tribunal admitir a sustentação oral por parte dessespeculiares partícipes do processo constitucional" (Gilmar Ferreira Mendes,Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito

constitucional, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 1.070).


"Em face do art. 6.°, § 1.°, da Lei 9.882/1999, admito a manifestaçãode Conectas Direitos Humanos, Centro de Defesa da Criança e doAdolescente do Ceará-CEDECA/CE, Centro de Direitos Humanos-CDH,União Nacional dos Dirigentes Municipais de Educação-UNCME, UniãoNacional dos Dirigentes Municipais de Educação - UNDIME, Centro deCultura Professor Luiz Freire e Sociedade de Apoio aos Direitos Humanos/Movimento Nacional de Direitos Humanos, que intervirão no feito na


condição de amicus curiae" (ADPF 71, j. 27.05.2005, rei. Min. GilmarMendes, decisão monocrática, DJ03.06.2005) (grifos nossos).

"Admissão de amicus curiae mesmo após terem sido prestadas asinformações. Em face da relevância da questão, e com o objetivo depluralizarodebateconstitucional, aplico analogicamente a norma inscritano§2.°doart. 7.°da Lei 9.868/1999, admitindoo ingresso da peticionária,na qual idade de amicus curiae, observando-se, quanto à sustentação oral,o disposto no art. 131, § 3.°, do RISTF, na redação dada pela EmendaRegimental 15/2004" (ADPF 73, j. 01.08.2005, rei. Min. Eros Grau, decisãomonocrática, Dl 08.08.2005) (grifos nossos).

"Ação direta de inconstitucionalidade. Embargos de declaração opostospor amicus curiae. Ausência de legitimidade. Interpretação do § 2.° do art.7

.

° da Lei 9.868/1999. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é assentequanto ao não cabimento de recursos interpostos por terceiros estranhos àrelação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade.Exceção apenas para impugnar decisão de não admissibilidade de suaintervenção nos autos. Precedentes" (ADln 3.615-ED, j. 17.03.2008, rei.Min. Carmen Lúcia

, DJE 25.04.2008). No mesmo sentido: ADln 2.591-ED,j. 14.12.2006, rei. Min. Eros Grau, DJ 13.04.2007).

7.4 Bloco de constitucionalidade

Segundo a doutrina e a jurisprudência, o bloco de constitucionalidadeé a reunião de vários diplomas legais considerados como constitucionais,não obstante terem sido elaborados em momentos diferentes. A França é umexemplo recorrente de país que adota o bloco de constitucionalidade, poisconvivem com status constitucional a Declaração de Direitos do Homem edo Cidadão (1789), a Constituição de 1946 (parte económica e social) e aConstituição de 1958.

No Brasil, a Emenda Constitucional 45/2004 inseriu o § 3.° ao art. 5.°da CF/88

, possibilitando que tratados e convenções internacionais sobredireitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional,em dois turnos, por três quintos dos seus membros, sejam equivalentes àsemendas constitucionais. Nota-se que tratados e convenções internacionaissobre direitos humanos, que segundo o STF tinham natureza jurídica denormas infraconstitucionais, poderão ser elevados para a condição de normasconstitucionais.

Há apenas um tratado internacional com status de emenda constitucional.É o Decreto 6.949/2009 que promulga a Convenção Internacional sobre os


Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinadosem Nova York, em 30 de março de 2007.

Saliente-se que os tratados e convenções internacionais sobre direitoshumanos, que, segundo o Supremo Tribunal Federal, tinham natureza jurídicade normas infraconstitucionais, poderão ser elevados à condição de normasconstitucionais.

Há quem sustente que o bloco de constitucionalidade já seria possívelem relação aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanosdesde a vigência da Constituição Federal de 1988, em virtude do conteúdodos §§ 1.° e 2.° do art. 5.°. Nesse sentido ensina Flávia Piovesan, em sua obraDireitos humanos e o direito constitucional internacional (7. ed., São Paulo,

Saraiva, p. 55).Decisão sobre o tema:

"Em conclusão de julgamento, o Tribunal concedeu habeas corpusem que se questionava a legitimidade da ordem de prisão, por 60 dias,decretada em desfavor do paciente que, intimado a entregar o bem do qualdepositário, não adimplira a obrigação contratual - v. Informativos 471,477 e 498. Entendeu-se que a circunstância de o Brasil haver subscrito oPacto de São José da Costa Rica, que restringe a prisão civil por dívida aodescumprimento inescusável deprestaçãoalimentícia (art. 7.°, 7), conduzà inexistência de balizas visando à eficácia do que previsto no art. 5.°,LXVII, da CF ('não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsávelpelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentíciae a do depositário infiel'). Concluiu-se, assim, que, com a introdução doaludido Pacto no ordenamento jurídico nacional, restaram derrogadas asnormas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel.Prevaleceu, no julgamento, por fim, a tese do status de supralegalidadeda referida Convenção, inicialmente defendida pelo Min. Gilmar Mendesno julgamento do RE 466.343/SP, abaixo relatado. Vencidos, no ponto,os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Eilen Graciee Eros Grau, quea ela davam a qualificação constitucional, perfilhando o entendimentoexpendido pelo primeiro no voto que proferira nesse recurso. O Min. MarcoAurélio, relativamente a essa questão, se absteve de pronunciamento" (HC87.585/TO, j. 03.12.2008, rei. Min. Marco Aurélio).

Federalismo

O federalismo, como expressão do direito constitucional, nasceu coma Constituição norte-americana de 1787. Baseia-se na união de coletivi-dades políticas autónomas. Refere-se a uma forma de Estado denominadaFederação ou Estado Federal, caracterizada pela união de coletividadespúblicas dotadas de autonomia político-constitucional, ou seja, de auto-nomia federativa.

Como já visto, o Estado pode ser definido como uma organização ju-rídica

, administrativa e política formada por uma população, assentada emum território, dirigida por um governo soberano e tendo como finalidade obem comum.

1. FORMA DO ESTADO

/.

/ Estado unitário

Quando existe um único centro dotado de capacidade legislativa, admi-nistrativa e política, do qual emanam todos os comandos normativos. Tambémchamado de Estado simples. Exemplo: Cuba.

1.2 Estado federal

Quando existe uma repartição constitucional de competências e maisde um centro dotado de capacidade política. É a própria Constituição queestabelece a estrutura federativa, proibindo sua abolição. Também chamadode Estado composto. Exemplo: Brasil, EUA, Alemanha, entre outros.

2. FEDERALISMO NO BRASIL

No Brasil, os entes que compõem a federação são: a União, os Estados-

-membros, o Distrito Federal e os Municípios (art. 18, caput, CF/88). A


Constituição fala ainda em territórios, divisões político-administrativas que,atualmente, não existem mais.

O Brasil assumiu a forma de Estado federal em 1889, com a Proclamaçãoda República, o que foi confirmado pela Constituição de 1891 e mantido nasConstituições posteriores. O Brasil evoluiu de um Estado unitário para umEstado federal (federalismo por segregação).

2.1 Componentes do Estado federal brasileiro

2.

1.

1 União

Pessoa jurídica de Direito Público com capacidade política, exercendo

uma parcela da soberania brasileira. Internamente, atua como uma das pessoasjurídicas de Direito Público que compõem a Federação. Externamente, dian-te de Estados estrangeiros, a União exerce a soberania do Estado brasileiro,

fazendo valer seus direitos e assumindo suas obrigações.

Poder Legislativo: arts. 44 a 75 da CF/88 (Congresso Nacional, integra-do pela Câmara dos Deputados - composta por Deputados Federais - e peloSenado Federal - composto por Senadores Federais. Atualmente, são 513Deputados Federais e 81 Senadores Federais).

Poder Executivo: arts. 76 a 91 da CF/88 (Presidente e Vice-Presidente

da República).

Poder Judiciário: arts. 101 a 124 da CF/88.

Bens da União: art. 20 da CF/88.

Impostos da União: art. 153 da CF/88.

2.

1.2 Estados federados

São entes detentores de autonomia política e administrativa. Têm ca-pacidade de elaborar suas próprias Constituições estaduais, observadas asdiretrizes da Constituição Federal.

Poder Legislativo: art. 27 da CF/88 (Assembleia Legislativa, composta

por Deputados Estaduais em número calculado com base no art. 27, caput,da CF/88) (são 94 Deputados Estaduais no Estado de São Paulo).

Poder Executivo: art. 28 da CF/88 (Governador e Vice-Governador).

Poder Judiciário: arts. 125 e 126 da CF/88.

Bens dos Estados: art. 26 da CF/88.

Cap. 10 . FEDERALISMO 81

Impostos dos Estados: art. 155 da CF/88.

Criação e extinção: os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-seou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados.Para isso

, precisam da aprovação da população diretamente interessada, pormeio de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar (art. 18,§3.°, da CF/88).

2.

1.3 Municípios

São entes detentores de autonomia política e administrativa. Têm capa-cidade de elaborar sua Lei Orgânica Municipal.

Poder Legislativo: arts. 29 e 31 da CF/88 (exercido pela Câmara Munici-pal, composta por Vereadores, de 9 a 55, dependendo da população municipal,conforme art. 29, IV, da CF/88).

Poder Executivo: arts. 29 e 31 da CF/88 (Prefeito e Vice-Prefeito).

Poder Judiciário: não há Justiça Municipal.

Impostos dos Municípios: art. 156 da CF/88.Criação e extinção - art. 18, § 4.°, da CF/88: "A criação, a incorporação,

a fusão e o desmembramento de Municípios far-se-ão por lei estadual, den-tro do período determinado por lei complementar federal, e dependerão deconsulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envol-vidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentadose publicados na forma da lei".

Sobre o tema competência municipal o STF se manifestou noseguinte sentido:"OTribunal, por maioria, declarou incidentalmentea inconsti-tucionalidade do art. 1 .°da Lei 10.991/1991, do Município deSão Paulo, o qual estabelecia que a licença de localização denovas farmácias e drogarias seria concedida somente quandoo estabelecimento ficasse situado a uma distância mínima de

duzentos metros da farmácia ou drogaria mais próxima, jáexistente. Entendeu-se violado o disposto no art. 170, IV eV daCF ("A ordem económica, fundada na valorização do

noteBEM


trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurara todos existência digna ... observados os seguintes princí-pios: ... IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor.").

Vencido o Min. Carlos Velloso, relator, que entendia que alei municipal - inserida na competência do Município paralegislar sobre assuntos de interesse local e para suplementara legislação federal e estadual no que couber (CF, art. 30, I eII) -, ao disciplinar o uso do solo distribuindo as farmácias demodo a evitar a concentração delas em determinado local, nãoestabeleceu uma "reserva de mercado"

. Precedente citado:

RE 203.909-SC (DJU de 06.02.1998). STF, RE 193.749-SP, j.04.06.1998, rei. originário Min. Carlos Velloso, rei. p/ acórdãoMin. Maurício Corrêa."

"Com base nos mesmos fundamentos do julgamento acimareferido, o Tribunal, por maioria, declarou incidentalmente ainconstitucionalidade do art. 1.° da Lei 6.545/1991, do Mu-nicípio de Campinas, que restringia a instalação de farmáciase drogarias a um raio de distância de quinhentos metros umada outra. Vencido o Min. Carlos Velloso. STF, RE 199.517-SP,j. 4.6.98, rei. originário Min. Carlos Velloso, rei. p/acórdãoMin. Maurício Corrêa".

noteBEM

2.

7.4 Distrito Federal

Ente detentor de autonomia política e administrativa. Tem capacidadede elaborar sua Lei Orgânica e possui capacidade legislativa, administra-tiva e judiciária, com as mesmas competências legislativas atribuídas aosEstados e aos Municípios (art. 32, § 1.°, CF/88). O Distrito Federal nãopode ser dividido em Municípios (não tem eleições municipais). Assimcomo os Estados, o Distrito Federal elege três Senadores e DeputadosFederais em número definido por lei complementar; além disso, elegetambém Deputados Distritais. Lembre-se que Brasília é a capital do Brasil(art. 18, § 1.°, CF/88).

Poder Legislativo: art. 32, §§ 2.° e 3.°, da CF/88 (Câmara Legislativacomposta por Deputados Distritais).

Poder Executivo: art. 32, § 2.°, da CF/88 (Governador e Vice-Governa-dor).

Poder Judiciário: organizado por lei federal (art. 48, IX, CF/88).


Bens do Distrito Federal: definidos por lei federal (art. 16, § 3.°, ADCTda CF/88).

Impostos do Distrito Federal: arts. 147 e 155 da CF/88. Pode arrecadarimpostos estaduais e municipais.

Sobre o tema o STF tem o seguinte posicionamento:"O Distrito Federal é uma unidade federativa de compostura sin-gular, dado que: a) desfruta de competências que são própriasdos Estados e dos Municípios, cumulativamente (art. 32, § 1.°,CF); b) algumas de suas instituições elementares são organiza-das e mantidas pela União (art. 21, XIII e XIV, CF); c) os serviçospúblicos a cuja prestação está jungido são financiados, emparte, pela mesma pessoa federada central, que é a União(art. 21, XIV, parte final, CF). 3. Conquanto submetido a regi-me constitucional diferenciado, o Distrito Federal está bemmais próximo da estruturação dos Estados-membros do queda arquitetura constitucional dos Municípios. Isto porque: a)ao tratar da competência concorrente, a Lei Maior colocouo Distrito Federal em pé de igualdade com os Estados e aUnião (art. 24); b) ao versar o tema da intervenção, a Cons-tituição dispôs que a 'União não intervirá nos Estados nemno Distrito Federal' (art. 34), reservando para os Municípiosum artigo em apartado (art. 35); c) o Distrito Federal tem, emplenitude, os três orgânicos Poderes estatais, ao passo queos Municípios somente dois (inc. I do art. 29); d) a Consti-tuição tratou de maneira uniforme os Estados-membros e oDistrito Federal quanto ao número de deputados distritais, àduração dos respectivos mandatos, aos subsídios dos parla-mentares, etc. (§ 3.° do art. 32); e) no tocante à legitimaçãopara propositura de ação direta de inconstitucionalidadeperante o STF, a Magna Carta dispensou à Mesa da CâmaraLegislativa do Distrito Federal o mesmo tratamento dado àsAssembleias Legislativas estaduais (inc. IV do art. 103); f) nomodelo constitucional brasileiro, o Distrito Federal se colocaao lado dos Estados-membros para compor a pessoa jurídi-ca da União; g) tanto os Estados-membros como o DistritoFederal participam da formação da vontade legislativa daUnião (arts. 45 e 46)" (STF, ADIn 3.756. j. 21.06.2007, rei.Min. Carlos Britto, DJ 19.10.2007).

noteBEM


2.1.5 Territórios federais

São meras divisões administrativas da União, podendo ser divididosou reunidos (art. 33, CF/88). Neles existe autonomia administrativa, mas

não política. Os Territórios Federais elegem quatro Deputados Federais(art. 45, § 2.°, CF/88), mas não elegem Senadores. Atualmente é apenasuma possibilidade jurídica, já que o art. 15 do ADCT da CF/88 extinguiuos últimos existentes, podendo, no entanto, ser criados outros TerritóriosFederais.

Os Territórios Federais do Amapá e Roraima foram transformados emEstados (art. 14 do ADCT, CF/88). O Território Federal de Fernando de No-

ronha foi reincorporado ao Estado de Pernambuco (art. 15 do ADCT, CF/88).

A CF/88 estabelece: "Art. 33. A lei disporá sobre a organização adminis-trativa e judiciária dos Territórios. § 1.° Os Territórios poderão ser divididosem Municípios, aos quais se aplicará, no que couber, o disposto no CapítuloIV deste Título. § 2.° As contas do Governo do Território serão submetidas

ao Congresso Nacional, com parecer prévio do Tribunal de Contas da União.§ 3.° Nos Territórios Federais com mais de cem mil habitantes, além do Go-

vernador nomeado na forma desta Constituição, haverá órgãos judiciários deprimeira e segunda instância, membros do Ministério Público e defensorespúblicos federais; a lei disporá sobre as eleições para a Câmara Territorial esua competência deliberativa"

.

Sobre a competência tributária dos Territórios, o art. 147 da CF/88 afir-ma: "Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, seo Território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostosmunicipais; ao Distrito Federal cabem os impostos municipais

"

.

2.2 Vedações constitucionais existentes no federalismo do Brasil

A Constituição Federal vigente estabelece: "Art. 19. É vedado à União,aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultosreligiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamentoou manter com eles ou seus representantes relações de dependência oualiança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; II -recusar fé aos documentos públicos; III - criar distinções entre brasileirosou preferências entre si

"

.

O Estado brasileiro é laico, bem como é livre o exercício dos cultosreligiosos e é garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a


suas liturgias (art. 5.°, VI, CF/88). Nada impede, como estabelece o textoconstitucional, a colaboração de interesse público (manutenção de asilos,

creches, entre outros).

Os documentos públicos gozam de presunção de veracidade, não po-dendo ser recusados em razão da origem (escrituras, certidões, entre outros).

Os entes federativos não podem estabelecer distinções ou preferênciasentre brasileiros em razão de sua origem (Estado, Distrito Federal ou Mu-nicípio).

3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS VINCULADOS AO

FEDERALISMO

3.1 Princípios estabelecidos

São limitações diretas e indiretas aos entes federativos. Por exemplo, art.

19 (explícitas) e art. 149 (implícitas).

3.2 Princípios sensíveis

Geram intervenção federal no Estado-membro ou no Distrito Federal -ADIn Interventiva Federal (art. 34

, VII, CF/88). São também conhecidos porprincípios constitucionais expressos. Estão previstos no inciso VII do art. 34.

3.3 Princípios extensíveis

A organização da União é extensível aos demais entes federativos, na

medida de suas peculiaridades. São exemplos o processo legislativo, a eleiçãodo Poder Executivo, matéria orçamentária, organização e funcionamento doTribunal de Contas

, entre outros. É a simetria federativa ou o paralelismoconstitucional.

impo**®!i*®Bicameralismo só na esfera federal.


noteBEM

Fundamentos da Re-

pública Federativa doBrasil:

(Art. 1° da CF/88)

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pes-soa humana;

IV - os valores sociais

do trabalho e da livre

iniciativa;

V - o pluralismo polí-tico.

Objetivos fundamentaisda República Federativado Brasil:

(Art. 30 da CF/88)

I - construir uma socie-

dade livre, justa e soli-dária;

II - garantir o desenvol-vimento nacional;

III - erradicar a pobrezae a marginalização ereduzir as desigualdadessociais e regionais;IV - promover o bem detodos, sem preconceitosde origem, raça, sexo,cor, idade e quaisqueroutras formas de discri-

minação.

República Federativa doBrasil rege-se nas suasrelações internacionaispelos seguintes princí-pios: (Art. 4° da CF/88)

I - independência na-cional;

II - prevalência dos di-reitos humanos;

III - autodeterminaçãodos povos;IV - não intervenção;V - igualdade entre osEstados;

VI - defesa da paz;VII - solução pacíficados conflitos;

VIII - repúdio ao terro-rismo e ao racismo;

IX - cooperação entre ospovos para o progressoda humanidade;X - concessão de asilo

político.

Repartição das competênciasconstitucionais

Competência, em sentido estrito, é a faculdade juridicamente atribuída auma entidade ou a um órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões.Pode ainda ser considerada como a capacidade de distribuir poder.

Na Constituição Federal vigente, em relação ã repartição de competênciasentre as entidades federativas, há o princípio da predominância do interesse,segundo o qual à União caberão as matérias e questões de predominanteinteresse geral, aos Estados ficarão as matérias e assuntos de interesse regionale aos Municípios as questões de predominante interesse local.

Os poderes da União são enumerados nos arts. 21 e 22; os Estados ficamcom os poderes remanescentes (art. 25, § 1.°); e os Municípios ficam comos poderes indicados genericamente no art. 30 da CF/88. Alguns poderespodem ser delegados, como o poder da União para legislar a respeito decertas matérias. Nesse caso, o art. 22, parágrafo único, da CF/88 autoriza adelegação da atribuição legislativa aos Estados, mediante lei complementar.Em determinadas áreas, permite-se a atuação concorrente entre União,Estado, Distrito Federal e Municípios (arts. 24 e 30, II, CF/88). Por fim, há acompetência comum entre os entes federativos (art. 23, CF/88).

1. CLASSIFICAÇÃO REFERENTE ÀS COMPETÊNCIAS

A seguir, temos a classificação das competências constitucionais adotadapela posição majoritária da doutrina:

7. / Quanto à finalidade

Refere-se a qual objetivo está vinculada a competência.

a) Material: refere-se à prática de atos políticos e administrativos. Podeser:


. Exclusiva: cabe apenas e exclusivamente a uma única entidade,

sem possibilidade de delegação (art. 21, CF/88);

. Cumulativa ou paralela: é a que afeta concomitantemente maisde uma entidade (art. 23, CF/88).

b) Legislativa: refere-se aos atos legislativos. Pode ser:

. Exclusiva: cabe apenas a uma entidade o poder de legislar, sendo

inadmissível qualquer delegação (art. 21, CF/88);

. Privativa: cabe apenas a uma entidade o poder de legislar, mas é

possível a delegação de competência a outras entidades (art. 22e parágrafo único, CF/88);

. Concorrente: pode legislar a respeito de certa matériaconcomitantemente mais de uma entidade (art. 24, CF/88);

. Suplementar: cabe a uma das entidades estabelecer regras geraise ã outra a complementação dos comandos normativos (arts. 24,

§ 2.°, e 30, II, CF/88).

7.2 Quarito à origem

Diz respeito à fonte da competência (ao início), e será:

a) Originária: quando desde o início é estabelecida em favor de umaentidade. Por exemplo, Constituição Federal de 1988.

b) Delegada: quando a entidade recebe sua competência por delegaçãodaquela que a tem originariamente. Por exemplo, parágrafo único doart. 22 da CF/88.

1.3 Quanto ao conteúdo

Pode ser política, social, financeira, económica, administrativa etributária.

1.4 Quanto à forma

De que modo a competência é externada:

a) enumerada ou expressa: quando estabelecida de modo expresso. Por

exemplo, arts. 21 e 22 da CF/88;

b) reservada ou remanescente: quando compreende toda a matéria nãoexpressamente incluída na enumeração. É a competência que sobrapara uma entidade após a competência de outra (art. 25, § 1,°, CF/88);

Cap. 11 . REPARTIÇÃO DAS COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS 89

c) residual: é a competência que sobra após enumeração exaustivadas competências de todas as entidades. Assim, é possível que umaentidade tenha competência enumerada e residual, pois pode aindasobrar competência após a enumeração de todas. É a competênciaque a União tem em matéria tributária (art. 154,1, CF/88);

d) implícita ou resultante: quando decorrente da natureza dos poderesexpressos, sendo estes absolutamente necessários para que possamser exercidos. Nem precisam ser mencionados, pois sua existência émera decorrência natural dos expressos.

7.5 Quanto à extensão: a quem cabe

a) Exclusiva: cabe apenas a uma entidade, com exclusão das demais,sem possibilidade de delegação (art. 21, CF/88).

b) Privativa: é passível de delegação, embora seja própria de uma entidade(art. 22, parágrafo único, CF/88).

c) Comum, paralela ou cumulativa: quando existir um campo de atuaçãocomum às várias entidades, sem que o exercício de uma venha excluira competência da outra, atuando todas juntas e em pé de igualdade(art. 23, CF/88).

d) Concorrente: quando houver possibilidade de disposição sobre omesmo assunto ou matéria

, por mais de uma entidade federativa, comprimazia da União no que tange às regras gerais (art. 24, CF/88).

e) Suplementar: é o poder de formular normas que desdobrem o conteúdode princípios ou de normas gerais, ou que supram a ausência ou aomissão destas (art. 24

, §§ 1.° a 4.°, CF/88).

Em síntese, para o Exame de Ordem dos Advogados do Brasil, devemos

lembrar o seguinte:

a) Competência não legislativa (administrativa):. Exclusiva da União (art. 21, CF/88);

. Comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios: todos os entes da Federação podem agir de formaindependente (art. 23, CF/88).

b) Competência legislativa:

. Exclusiva: cabe apenas a uma entidade o poder de legislar, sendoinadmissível qualquer delegação (art. 21, CF/88);


. Privativa: da União, delegável aos Estados por lei complementar

(art. 22, parágrafo único, CF/88);. Concorrente: da União

, dos Estados e do Distrito Federal, quedevem agir de forma coordenada, segundo estabelecido nosparágrafos do art. 24 da CF/88:

"§ 1.° No âmbito da legislaçãoconcorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecernormas gerais. § 2.° A competência da União para legislar sobrenormas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.§ 3.° Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estadosexercerão a competência legislativa plena, para atender a suaspeculiaridades. § 4.° A superveniência de lei federal sobre normasgerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário

"

;

. Residual dos Estados: art. 25, § 1.°, da CF/88: "São reservadas

aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por estaConstituição" - isto é, aquelas não entregues expressamente àUnião ou aos Municípios;

. Local: privativa dos Municípios para legislar sobre assuntos deinteresse local: art. 30,1, da CF/88;

Obs. Suplementar dos Municípios em relação à legislação federal eestadual: art. 30, II, da CF/88.

4 cuidado , , , ,. ,

à O Município pode legislar em matéria de competencia legislativaconcorrente desde que suplemente a legislação federal e estaduale que a matéria seja de interesse local: art. 30, I e II, c/c § 2.° do

art. 24, CF/88).

. Cumulativa do Distrito Federal: art. 32, § 1.°, CF/88: "Ao Distrito

Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aosEstados e Municípios".

Destaque-se a previsão constitucional dos arts. 147 e 155 da CF/88:"Art. 147. Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduaise, se o Território não for dividido em Municípios, cumulativamente, osimpostos municipais; ao Distrito Federal cabem os impostos municipais";"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos

Cap. 11 . REPARTIÇÃO DAS COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS 91

sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações deserviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, aindaque as operações e as prestações se iniciem no exterior; III - propriedade deveículos automotores"

.

Competências Constitucionais Privativas."Competência privativa da União para legislar sobre serviçopostal. É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunalquanto à inconstitucionalidade de normas estaduais que te-nham como objeto matérias de competência legislativa priva-tiva da União. Precedentes: Adins 2.815, Sepúlveda Pertence(propaganda comercial), 2.796-MC, Gilmar Mendes (trânsito),1

.918, Maurício Corrêa (propriedade e intervenção no domínioeconómico), 1.704, CarlosVelloso(trânsito), 953, Eilen Gracie(relações de trabalho), 2.336, Nelson Jobim (direito processual),2

.064, Maurício Corrêa (trânsito) e 329, Eilen Gracie (atividadesnucleares). O serviço postal está no rol das matérias cuja nor-matizaçãoé de competência privativa da União (CF, art.22,V).É a União, ainda, por força do art. 21, X da Constituição, o enteda Federação responsável pela manutenção desta modal idadede serviço público" (STF, ADI 3.080, j. 02.08.2004, rei. Min.Eilen Gracie, DJde 27-08-2004).

"Invadea competência da União, norma estadual quedisciplinamatéria referente ao valor que deva ser dado a uma causa, temaespecificamente inserido no campo do direito processual"

(STF, ADIn 2.655, j. 09.03.2004, rei. Min. Eilen Gracie, DJ26.03.2004). "OTribunal concedeu medida liminar em açãodireta de inconstitucional idade ajuizada pelo Conselho Federalda Ordem dos Advogados do Brasil - OAB para suspender aeficácia, ex nunc, do art. 7.° da Lei 6.816/2007, do Estado deAlagoas, que condiciona a interposição de recurso inominadocível nos Juizados Especiais do referido Estado-membro aorecolhimento das custas judiciais e do depósito recursal.Entendeu-se que a norma impugnada, em princípio, usurpaa competência privativa da União para legislar sobre direitoprocessual (...), bem como ofende as garantias do amplo acessoà jurisdição, do devido processo legal, da ampla defesa e docontraditório (...)" (STF, ADIn 4.161-MC, j. 29.10.2008, rei.Min. Menezes Direito, Informativo 526).

noteBEM


"OTribunal, por maioria, concedeu habeas corpus impetrado

em favor de condenado pela prática do delito previsto noart. 157, § 2.°, I e II, do CP, e declarou, incidenter tantum, ainconstitucionalidade formal da Lei paulista 11.819/2005,que previu a utilização de aparelho de videoconferêncianos procedimentos judiciais destinados ao interrogatório eà audiência de presos - v. Informativo 518. Na espécie, ointerrogatório do paciente, a despeito da discordância de suadefesa, realizara-se sem a presença do paciente na sala daaudiência, por meio da videoconferência. Entendeu-se que anorma em questão teria invadido a competência privativa daUnião para legislar sobre direito processual" (STF, HC 90.900,rei. p/oac. Min. Menezes Direito, j. 30.10.2008, Informativo526). No mesmo sentido: HC 91.859, j. 04.11.2008, rei. Min.Carlos Britto, 1 ,aT., DJe 13.03.2009.

Intervenção federal

No Estado Federal, a autonomia dos entes federativos (Estados, Distrito

Federal e Municípios) tem como característica a capacidade de autoconstitui-ção e normatização, autogoverno e autoadministração. No entanto, admite-seo afastamento dessa autonomia política com o objetivo de preservar a exis-tência e a unidade da própria Federação por meio da intervenção.

A intervenção é medida excepcional e só deve ocorrer nos casos previstosexpressamente na Constituição (arts. 34 e 35, CF/88).

Na atualidade, a União poderá intervir nos Estados-membros e no Dis-

trito Federal, enquanto os Estados-membros somente poderão intervir nos

Municípios localizados em seus respectivos territórios.

Infere-se que a União não pode intervir diretamente nos Municípiosbrasileiros

, salvo se localizados em Território Federal (art. 35, caput, CF/88).Cumpre lembrar que atualmente não existem Territórios Federais.

1. PROCEDIMENTO

1.

1 Iniciativa

A Constituição Federal vigente, dependendo da hipótese prevista paraa intervenção federal, indica quem poderá deflagrar o procedimento inter-ventivo. Estão previstos:

a) o Presidente da República, nas hipóteses dos incisos I, II, III e V doart. 34, pode, de ofício, decretar a intervenção federal (intervençãoespontânea);

b) solicitação dos Poderes locais (art. 34, IV): os Poderes Legislativo

(Assembleia ou Câmara Legislativa) e Executivo (Governador doEstado ou do Distrito Federal) locais solicitarão ao Presidente da


República a decretação de intervenção no caso de estarem sofrendocoação no exercício de suas funções.

O Poder Judiciário local, por sua vez, solicitará a intervenção ao Supre-mo Tribunal Federal (STF), que, se for o caso, a requisitará ao Presidente daRepública;

c) requisição do STF (Supremo Tribunal Federal), do STJ (SuperiorTribunal de Justiça) ou do TSE (Tribunal Superior Eleitoral), nahipótese de desobediência a ordem ou decisão judiciária (art. 34, VI,segunda parte). Desse modo, o STJ e o TSE requisitam ao Presidenteda República a decretação da intervenção se descumpridas suas ordensjudiciárias. Ao STF, além do descumprimento de suas ordens oudecisões judiciais, cabe exclusivamente a requisição de intervençãopara assegurar a execução de decisões dasjustiças Federal, Estadual,do Trabalho ou Militar. Cumpre destacar que somente o Tribunal deJustiça local tem legitimidade para encaminhar ao STF o pedido deintervenção baseado em descumprimento de suas próprias decisões;

d)ações propostas pelo Procurador-Geral da República (PGR)nas hipóteses do art. 34, VI e VII, endereçadas ao STF (Ação deExecutoriedade de Lei Federal e ADIn Interventiva - art. 36, III).

7.2 Fase judicial

Somente nos casos previstos no item IV supracitado o Procurador--Geral da República tem legitimidade para propor as ações, e o STF, paraprosseguimento da intervenção, deve julgar procedentes as ações propostas,encaminhando a decisão ao Presidente da República para fins do decretointerventivo. Nesses casos, a decretação da intervenção é ato vinculado, e oPresidente apenas formaliza a decisão tomada pelo órgão do Poderjudiciário.

1.3 Decreto interventivo

O decreto presidencial formaliza a intervenção (art. 84, X, CF/88), e, aoser publicado, tornar-se-á imediatamente eficaz, legitimando os demais atosatinentes à intervenção.

O decreto de intervenção deve especificar a amplitude, o prazo e as con-dições de execução e, se necessário, afastar as autoridades locais e nomear uminterventor, submetendo essa decisão à apreciação do Congresso Nacional noprazo de 24 horas (art. 36, § 1.°, da CF/88; obs.: a autorização é por decretolegislativo - art. 49, IV, da CF/88). É medida temporária e excepcional.

Cap. 12 . INTERVENÇÃO FEDERAL 95

Nos casos de intervenções de ofício, previstos no art. 34,1, II, III e V, oPresidente ouvirá os Conselhos da República (art. 90,1, CF/88) e de DefesaNacional (art. 91

, § 1.°, II, CF/88), que opinarão a respeito. Após, poderádiscricionariamente decretar a intervenção no Estado-membro.

O interventor é considerado, para todos os efeitos legais, como servidor

público federal, e sua competência e funções dependerão dos limites previstosno decreto intervçntivo.

1.4 Controle político

Realizado pelo Congresso Nacional, no prazo de 24 horas de sua decreta-ção, que poderá rejeitar ou, mediante decreto legislativo, aprovar a intervençãofederal (art. 49

, IV, da CF/88).

Se o Congresso Nacional não aprovar a intervenção, o Presidente deverácassá-la imediatamente

, sob pena de crime de responsabilidade (art. 85, II,CF/88).

Nas hipóteses do art. 34, VI e VII, o controle político será dispensado(art. 36, § 3.°, CF/88); bem como no caso do art. 34, IV, por requisição doSTF acionado pelo Poder Judiciário Estadual (TJ) coagido (art. 36,

1, CF/88).

7.5 Controle jurisdicional

Destaque-se que o Poder Judiciário deverá corrigir os abusos e as ilega-lidades cometidos durante a intervenção federal.

Quadro comparativo da Intervenção Federal:

Intervenção federal comumou recorrente

Art. 34 da CF/88 - Da União nos Esta-

dos-membros e no Distrito Federal

Intervenção federal comum ou recorrente

A) De ofício: art. 34, incisos I, II, III e V

B) Por solicitação dos poderes: art. 34, inciso IV

C) Por requisição judicial: art. 34, incisos VI eVIl

Intervenção federal anómalaou incomum

Art. 35 da CF/88 - 2.a parte - Da Uniãonos municípios localizados em territó-rio federal


Sobre o tema intervenção o STF já se manifestou no seguinte notesentido:

"Em conclusão, o Tribunal, por maioria, julgou improcedentepedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade pro-posta pelo Procurador-Geral da República contra o art. 5.° da Lei

11.105/2005 (Lei da Biossegurança), que permite, para fins depesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionáriasobtidas de embriões humanos produzidos porfertilização/V? vitroe não usados no respectivo procedimento, e estabelece condiçõespara essa utilização - v. Informativo 497. Prevaleceu o voto doMin. Carlos Britto, relator. Nos termos do seu voto, salientou,inicialmente, que o artigo impugnado seria um bem concatenadobloco normativo que, sob condições de incidência explícitas,cumulativas e razoáveis, contribuiria para o desenvolvimento de li-nhas de pesquisa científica das supostas propriedades terapêuticasde células extraídas de embrião humano in vitro. Esclareceu queascélulas-troncoembrionárias,pluripotentes,ouseja, capazes deoriginar todos os tecidos de um indivíduo adulto, constituiriam,por isso, tipologia celular que ofereceria melhores possibilidadesde recuperação da saúde de pessoas físicas ou naturais em situ-ações de anomalias ou graves incómodos genéticos. Asseverouque as pessoas físicas ou naturais seriam apenas as que sobrevi-vem ao parto, dotadas do atributo a que o art. 2.° do Código Civi Idenomina personalidade civil, assentando que a ConstituiçãoFederal, quando se refere à "dignidade da pessoa humana" (art.1

.

°

, III), aos "direitos da pessoa humana" (art. 34, VII, b), ao "livreexercício dos direitos... individuais" (art. 85, III) e aos "direitos egarantias individuais" (art. 60, §4.°, IV), estaria falando de direitose garantias do indivíduo-pessoa. Assim, numa primeira síntese, aCarta Magna não faria de todo e qualquer estádio da vida humanaum autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria deuma concreta pessoa, porque nativiva, e que a inviolabi I idade deque trata seu art. 5.°diria respeito exclusivamente a um indivíduojá personalizado" (STF, ADI 351 O/DF, j. 28 e29.05.2008, rei. Min.Carlos Britto).

Veja-se também a recente decisão do STF:"Intervenção Federal no Distrito Federal e Crise Institucional. OTribunal, por maioria, julgou improcedente pedido de interven-ção federal no Distrito Federal, formulado pelo Procurador-Geralda República, por alegada violação aos princípios republicano

Cap. 12 . INTERVENÇÃO FEDERAL 97

e democrático, bem como ao sistema representativo (CF, art.

34, II. Na espécie, o pedido de intervenção federal teria comocausa petendi, em suma, a alegação da existência de esquemade corrupção que envolveria o ex-Covernador do DF, algunsDeputados Distritais e suplentes, investigados pelo STJ, e cujoconcerto estaria promovendo a desmoralização das instituiçõespúblicas e comprometendo a higidez do Estado Federal.Tais fatosrevelariam conspícua crise institucional hábil a colocarem risco asatribuições político-constitucionais dos Poderes Executivoe Legis-lativo e provocar instabilidade da ordem constitucional brasileira.

Preliminarmente, a Corte, por maioria, rejeitou requerimento doProcurador-Geral da República no sentido de adiarojulgamentoda causa para a primeira data do mês de agosto em que a Corteestivesse com sua composição plena. Ao sal ientar a ansiedade dapopulação por uma resposta pronta da Corte quanto ao pedido deintervençãoe a proximidade do inícioformal do período eleitoral,reputou-seestar-se diante de questão importante que demandariadecisão o mais célere possível. Vencidos, no ponto, os MinistrosMarco Aurélio e Celso de Mello que deferiam o adiamento, por

considerarem que a análise da matéria recomendaria a presençado quórum completo dos integrantes do Tribunal. No mérito,

entendeu-se que o perfil do momento político-administrativo doDistrito Federal já não autorizaria a decretação de intervençãofederal, a qual se revelaria, agora, inadmissível perante a disso-lução do quadro que se preordenaria a remediar.

Asseverou-se

que, desde a revelação dos fatos, os diversos Poderes e instituiçõespúblicas competentes teriam desencadeado, no desempenho desuas atribuições constitucionais, ações adequadas para pôr fimà crise decorrente de um esquema sorrateiro de corrupção noDistrito Federal. Observou-se, assim, que os fatos recentes nãodeixariam dúvida de que a metástase da corrupção anunciada narepresentação interventiva teria sido controlada por outros me-canismos institucionais

, menos agressivos ao organismo distrital,revelando a desnecessidade de se recorrer

, neste momento, ao

antídoto extremo da intervenção, debaixo do pretexto de salvaro ente público. Vencido o Min. Ayres Britto que julgava o pedidoprocedente. IF 5179/DF, rei. Min. Cezar Peluso, 30.06.2010" -Informativo 593 do STF.

noteBEM

Estado de defesa

É uma situação em que se organizam medidas destinadas a debelar amea-ças à ordem pública e à paz social. Consiste na instauração de uma legalidadeextraordinária por certo tempo, em locais restritos e determinados,

mediante

decreto do Presidente da República, ouvidos o Conselho de República e oConselho de Defesa Nacional, para preservar a ordem pública ou a paz socialameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas porcalamidades de grandes proporções na natureza (art. 136, CF/88).

O Conselho da República e o de Defesa Nacional são órgãos consultivos,cuja opinião ou manifestação não vinculam o Presidente da República.

Constarão do decreto o tempo de duração, que não poderá ser superior a30 dias, podendo ser prorrogado apenas uma vez, por igual período ou menor,

se persistirem as razões, a especificação das áreas abrangidas, a indicação demedidas coercitivas

, tais como restrições aos direitos de reunião, sigilo decorrespondência e de comunicação telegráfica e telefónica e também a ocu-pação e o uso temporário de bens e serviços públicos (se a hipótese for decalamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes).

1. CONTROLE DO ESTADO DE DEFESA

/. / Controle político

Depois de baixar o decreto, o Presidente da República, no prazo de 24horas, o enviará com a justificativa ao Congresso Nacional, que decidirá pormaioria absoluta (a autorização é dada por decreto legislativo - art. 49, IV,CF/88). Se estiver em recesso

, haverá convocação extraordinária em 5 dias.O Congresso deve apreciar o decreto no prazo de 10 dias, a contar do seu re-cebimento. Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa, sem

prejuízo da responsabilidade dos executores (art. 136, §§ 4.° a 7.°, CF/88).


Concomitantemente, nos termos do art. 140 da CF/88, a Mesa do Con-gresso Nacional designará comissão composta por cinco de seus membros(das Mesas do Senado e da Câmara) para acompanhar e fiscalizar a execuçãodas medidas.

Sucessivamente (parágrafo único do art. 141 da CF/88), logo que cessaro estado de defesa as medidas aplicadas na sua vigência serão relatadas peloPresidente da República em mensagem ao Congresso Nacional, com relaçãonominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas. Se o Congresso nãoaceitar a justificativa, poderá ser tipificado algum crime de responsabilidade(art. 85 da CF/88 e Lei 1.079/1950).


É previsto no § 3.° do art. 136 da CF/88. Quando da prisão por crimecontra o Estado, determinada pelo executor da medida, este a comunicaráimediatamente ao juiz, que a relaxará, se não for legal, facultado ao presorequerer o exame de corpo de delito à autoridade policial (inciso I).

O estado físico e mental do detido no momento da autuação será decla-rado pela autoridade (inciso II).

A prisão ou a detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dezdias, salvo se autorizada pelo Poder Judiciário (inciso III).

Durante e ao término do estado de defesa, poderá ocorrer o controlejurisdicional dos atos dos executores da medida que incorreram em abusosou ilícitos.

Estado de Defesa

Fundamento Constitucional: arts. 136 e 140/141 da CF/88

Motivo: Preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determi-nados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente insta-bilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções nanatureza.

Prazo: Não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, porigual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação.

Direitos que podem ser limitados: a) reunião, ainda que exercida no seio dasassociações; b) sigilo de correspondência; c) sigilo de comunicação telegráfica etelefónica.

Estado de sítioclKJ

É a instauração de uma legalidade extraordinária, por determinado tempoe em certa área, com o fim de preservar ou restaurar a normalidade constitu-cional perturbada por motivo de comoção grave de repercussão nacional oupor declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira-situação de beligerância com Estado estrangeiro (arts.

137 a 139, CF/88).

Além disso, pode ocorrer em virtude da ineficácia de medida tomada

durante o estado de defesa.

Comoção grave de repercussão nacional ocorre nos casos de rebeliãoou revolução interna.

No procedimento devem ser ouvidos os Conselhos de República e o deDefesa Nacional e há necessidade de autorização pelo voto da maioria absolutado Congresso Nacional para sua decretação (a autorização é dada por decretolegislativo - art. 49, IV, CF/88), em atendimento à solicitação fundamentadado Presidente da República (art. 137,

CF/88).

Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado extraordi-

nariamente pelo Presidente do Senado, para se reunir no prazo de 5 dias, a fimde apreciar a solicitação. Caso conceda o estado de sítio, deverá o CongressoNacional permanecer em funcionamento (art. 138, CF/88).

O decreto de estado de sítio indicará sua duração (exceto em caso deguerra), as normas necessárias à sua execução e as garantias constitucionaisque ficarão suspensas (somente as do art. 139 no caso do art. 137,1, da CF/88).Em caso de guerra, a Constituição não estabelece limites.

1. CONTROLE DO ESTADO DE SÍTIO

/. / Controle político

a) Prévio: depende de autorização do Congresso Nacional pelo voto damaioria absoluta (art. 137

, parágrafo único, CF/88); a autorização édada por decreto legislativo - art. 49, IV, CF/88).


b) Concomitante: cinco membros da Mesa do Congresso Nacional (art.140, CF/88).

c) Sucessivo: relatório do Presidente da República em mensagem aoCongresso Nacional (art. 141, parágrafo único, CF/88).


Durante o período de exceção, deverá o Poder Judiciário corrigir osabusos e as ilegalidades, podendo ser usado o habeas corpus ou o mandadode segurança. Da mesma forma, haverá a atuação desse órgão após o estadode sítio.

Estado de sítio (artigos 137/141 da CF/88)

Motivo

Comoção grave de repercussão nacio-nal ou ocorrência de fatos que com-provem a ineficácia de medida toma-da durante o estado de defesa;

Prazo: não poderá ser decretado pormais de trinta dias, nem prorrogado,de cada vez, por prazo superior;

Limites: art. 139 da CF/88 (I - obriga-ção de permanência em localidadedeterminada; II - detenção em edifícionão destinado a acusados ou conde-

nados por crimes comuns; III - restri-ções relativas à inviolabilidade da cor-respondência, ao sigilo das comunica-ções, à prestação de informações e àliberdade de imprensa, radiodifusão etelevisão, na forma da lei; IV - suspen-são da liberdade de reunião; V - busca

e apreensão em domicílio; VI - inter-venção nas empresas de serviços pú-blicos; VII - requisição de bens.)

Motivo

Declaração de estado de guerra ou res-posta a agressão armada estrangeira.

Prazo: poderá ser decretado por todo otempo que perdurar a guerra ou a agres-são armada estrangeira.

Limites: não há limites em artigo espe-cífico da Constituição, sendo possível apena de morte.

Cap. 14 . ESTADO DE SÍTIO 103

Coincidências entre Intervenção Federal, Estado de Defesa e Estadode Sítio:

- Os três são criados por decreto do Presidente da República;- Os três são limitações circunstanciais às emendas constitucionais

(art. 60, §1.°, CF);

- Os três são legalidades extraordinárias temporárias;- Normalmente, devem ser ouvidos os Conselhos da República e

de Defesa Nacional, sem prejuízo do controle político, feito peloCongresso Nacional, salvo nos casos de intervenção federal porrequisição judicial.

iTlTl

A separação dos Poderes foi necessária em virtude dos abusos cometidospelos detentores do poder político. Foi estudada por diversos autores, taiscomo Aristóteles, na obra Política; John Locke, em seu Tratado sobre o governo;Jean-Jacques Rousseau, no Contrato social; e Montesquieu, em sua célebreobra O espírito das leis.

A divisão tenta impedir o arbítrio, estabelecendo um sistema de freiose contrapesos em que os três Poderes são independentes, mas subordinadosao princípio da harmonia. Este não significa nem domínio de um pelo outronem usurpação de atribuições, mas a consciente colaboração e o controlerecíproco.

1. O PODER LEGISLATIVO

O Poder Legislativo tem como conceito clássico o poder de fazer, emendar,alterar e revogar as leis (arts. 44-75, CF/88). Entre nós, ele se divide em trêsesferas.

7. / Esfera federal

O Congresso Nacional se compõe da Câmara dos Deputados e doSenado Federal, integrados respectivamente por Deputados e SenadoresFederais. A organização do Poder Legislativo federal em dois ramos - sistemadenominado bicameralismo (com restrições de 1934a 1937)-éuma tradiçãoconstitucional brasileira.

No bicameralismo federativo brasileiro não há predominância substancialde uma Casa sobre a outra. Formalmente (procedimentalmente), contudo,a Câmara dos Deputados tem o privilégio referente ao início do processolegislativo federal, pois é perante ela que o Presidente da República, o Supremo


Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e os cidadãos promovem a

iniciativa do processo de elaboração das leis. Por conta disso

, a Câmara dosDeputados é chamada de Casa iniciadora (arts. 61, § 2.°, 64 e 62

, § 8.°, CF/88).

Deve-se esclarecer que as leis nacionais ou federais devem ser aprovadaspelas duas Casas do Congresso Nacional; desse modo, depois de ser aprovadopela Câmara dos Deputados, o projeto de lei deve ser encaminhado ao SenadoFederal

, que neste caso recebe o nome de Casa revisora (art. 65, CF/88).

Além disso, é possível que o Senado Federal seja a Casa iniciadora e a

Câmara dos Deputados seja a revisora se a iniciativa legislativa partir dosSenadores.

1.

1.1 Câmara dos Deputados

A Câmara dos Deputados é composta por representantes do povo, eleitos

atualmente pelos Estados e pelo Distrito Federal de acordo com o sistemaproporcional.

O art. 45 da Constituição Federal estabelece que a Câmara dos Deputadosterá representação proporcional ao número de cadeiras do partido político decada unidade federativa e à população de cada Estado e do Distrito Federal.

Cumpre observar que nenhuma das unidades federativas terá menos de oitoou mais de setenta Deputados Federais, com exceção dos Territórios Federais(se voltarem a existir), que elegerão quatro Deputados Federais.

7.

7.2 Senado Federal

No sistema federalista, adotou-se a tese da necessidade do Senado como

câmara representativa dos Estados federados. Como versa o art. 46 da CF/88,

o Senado Federal será composto por representantes dos Estados e do DistritoFederal

, eleitos segundo o princípio majoritário.

O número de Senadores é fixo por unidade federativa, e cada Estado e oDistrito Federal elegerão três Senadores, com mandato de 8 anos. Destaque-se que cada Senador será eleito com dois suplentes.

A representação de cada Estado e do Distrito Federal será renovada dequatro em quatro anos, alternadamente, por um e dois terços.

7.2 Esfera estadual

O Poder Legislativo é composto por Deputados Estaduais, eleitos pelosistema proporcional para um mandato de quatro anos. Sua Casa legislativa

Cap. 15 . A SEPARAÇÃO DOS PODERES 107

é conhecida como Assembleia Legislativa. O Distrito Federal possui CâmaraLegislativa, onde se reúnem os Deputados Distritais, também eleitospelo sistema proporcional para um mandato de quatro anos. As regrasda Constituição Federal de 1988 referentes aos membros do CongressoNacional aplicam-se aos Deputados Estaduais e Distritais (sistema eleitoral,inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda do mandato, licença,impedimentos e incorporação às Forças Armadas - art. 27, § 1.°, e art. 32, §3

.

°

, da CF/88).

1.3 Esfera municipal

Temos os Vereadores Municipais compondo o Poder Legislativo. Sãoeleitos pelo sistema proporcional para um mandato de quatro anos, e suaCasa legislativa é conhecida como Câmara Municipal. Os Vereadores gozamapenas das imunidades materiais (art. 29, VIII, CF/88). São em número de9 a 55 (art. 29, IV, CF/88). Vereador também pode ser chamado de "edil".

2. PECULIARIDADES DO CONGRESSO NACIONAL

Funções atípicas: controle das contas públicas federais, autorizaçãopara instauração de processo contra certas autoridades, julgamento decrimes de responsabilidade, além de funções meramente deliberativas, comoautorizações para viagens do Presidente, plebiscitos e referendos.

A atividade de fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacionale patrimonial da União e de entidades da administração direta e indireta éfeita por cada Poder, internamente, e pelo Congresso Nacional, com o auxíliodo Tribunal de Contas da União (arts. 70-74, CF/88), abordado no final dopresente tópico. Existem também Tribunais de Contas nos Estados, no DistritoFederal e em alguns Municípios (art. 75, CF/88).

A Câmara dos Deputados e o Senado Federal possuem seus respectivosregimentos internos e órgãos próprios destinados a ordenar seus trabalhos.Abaixo constam seus principais órgãos.

2.1 Mesas da Câmara dos Deputados, do Senado e do Congresso

Nacional

As Mesas são órgãos diretivos da Câmara dos Deputados, do Senadoe do Congresso Nacional. Normalmente, são compostas pelo Presidente,dois Vice-Presidentes, quatro secretários e quatro suplentes, podendo suacomposição ser alterada pelos regimentos.


Para assegurar a autonomia das Casas legislativas, as Mesas serão

compostas por membros pertencentes a seus quadros e eleitos por seus pares.

O mandato para ocupar cargo na Mesa da respectiva Casa será de doisanos

, elegendo-se os ocupantes no primeiro ano da legislatura e sendo vedadaa recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente(art. 57, § 4.°, CF/88). Porém, pode haver a reeleição se a Mesa for eleita nosdois últimos anos da legislatura.

A Mesa do Congresso Nacional é constituída por membros das Mesas doSenado e da Câmara. A presidência é exercida pelo Presidente do Senado, e

os demais cargos serão ocupados alternadamente pelos ocupantes de cargosequivalentes na Câmara dos Deputados e no Senado Federal (art. 57, § 5.°,

CF/88).

A Constituição Federal estabelece certas atribuições para as Mesas,

tais como convocar Ministros para comparecimento (art. 50

, § 1.°, CF/88);solicitar por escrito informações aos Ministros de Estado (art. 50, § 2.°, CF/88);

provocar a perda de mandato (art. 55, § 2.°, da CF/88); declarar a perda domandato (art. 55

, § 3.°, CF/88); propor ação de inconstitucionalidade (art.103

, II e III, CF/88).

2.2 Comissões parlamentares

As comissões parlamentares são comissões formadas por membrosdo Poder Legislativo encarregadas de estudar e examinar as proposiçõeslegislativas e apresentar pareceres.

As comissões parlamentares podem ser temporárias ou especiais,

permanentes, mistas e de inquérito.

As comissões parlamentares temporárias ou especiais são constituídaspara opinar sobre determinadas matérias e se extinguem com o preenchimentodo fim a que se destinam.

As comissões parlamentares permanentes são as que subsistem através daslegislaturas, organizando-se em razão da matéria.

Normalmente, coincidem

com o campo funcional dos Ministérios (art. 58, § 2.°, CF/88). São tambémchamadas de comissões temáticas.

As comissões parlamentares mistas são as compostas por Deputados eSenadores federais com o objetivo de apreciar assuntos expressamente fixados,

em especial aqueles que devam ser decididos pelo Congresso Nacional (arts.

62, §9.°, 72,166, § 1.°, CF/88).


A comissão parlamentar de inquérito é uma comissão nomeada poruma Câmara, composta por membros desta e que agem em seu nome pararealizar uma investigação sobre determinado objeto. Esse objeto pode ser umfato ou um conjunto de fatos alusivos a acontecimentos políticos, abusos ouilegalidades da Administração, questões financeiras, agrícolas, industriais,entre outros, desde que atinentes à boa atividade do Estado.

No direito brasileiro, a comissão parlamentar de inquérito pode serconstituída no âmbito federal, bem como na esfera estadual, municipal edistrital. Na esfera federal e distrital é também chamada de CPI, enquantonas esferas estadual e municipal, além dessa denominação, é conhecida porComissão Especial de Inquérito (CEI). Observe-se que uma CPI no DistritoFederal (distrital), ou seja, promovida pela Câmara Legislativa, pode investigarmatérias de competência estadual e municipal, em virtude da competêncialegislativa cumulativa do Distrito Federal (art. 32, § 1.°, CF/88).

Genericamente, uma comissão parlamentar de inquérito costuma serdesignada por comissão especial de investigação ou comissão de investigaçãoparlamentar.

São requisitos constitucionais de uma CPI na esfera federal: requerimentode 1/3 dos membros da respectiva casa, para investigar fato determinado e porprazo certo, com poderes próprios de autoridadesjudiciais. Suas conclusões,se for o caso, serão encaminhadas ao Ministério Público, que promoverá aresponsabilidade civil e criminal dos infratores (art. 58, § 3.°, CF/88).

Na atualidade, a Lei 1.579, de 18.03.1952, a Lei 4.595, de 31.12.1964, aLei 10.001

, de 04.09.2000, e a Lei 10.679, de 23.05.2003, são as leis ordinárias

federais a tratar das comissões parlamentares de inquérito. A primeiraregulamenta a investigação parlamentar prevista no art. 53 da Constituição de1946; a segunda amplia o poder das comissões parlamentares de inquérito, aoautorizar a quebra do sigilo bancário; e a terceira estabelece uma "prioridade

"

de providências que devem ser adotadas nos procedimentos encaminhadospelas CPIs. Destaque-se que a Lei 10.679/2003, alterando o art. 3.° da Lei

1.579/1952 estabeleceu: "§ 2.° O depoente poderá fazer-se acompanhar de

advogado, ainda que em reunião secreta"

. Por fim, a Lei Complementar 105,de 10.01.2001, em seu art. 4.°, possibilita expressamente a quebra do sigilobancário pelas CPIs federais.

As comissões parlamentares de inquérito não podem ter mais poderesque o Congresso ou Casa legislativa respectiva, ou reservados aos PoderesExecutivo e Judiciário, ou que se contraponham aos direitos individuais.


Negam-se certos poderes compulsórios às comissões parlamentares deinquérito para o fim de investigação. Elas não têm a faculdade de proceder,

por si próprias, a sequestros, buscas e apreensões, de determinar prisõesprovisórias, indisponibilidade de bens, interceptações telefónicas e dos demaismeios de comunicação; não têm acesso aos livros mercantis e à escrituração dassociedades mercantis

, pois estas são atividades da órbita do Poder Judiciário(reserva de jurisdição). Nada impede que, se houver necessidade de taismedidas, as CPIs recorram a este Poder para viabilizá-las.

Os parlamentares que compõem as comissões parlamentares de inquéritonão devem antecipar opiniões e fazer acusações, bem como desconhecer o papeldo advogado. Além disso, não devem transformá-las em palanques eleitoraisou em instrumento de ofensa à dignidade dos cidadãos convocados a depor.

Exigem-se dos parlamentares imparcialidade, discrição, respeito aosdireitos constitucionais e ao formalismo processual atinente a qualquerinvestigação, sob pena de invalidação dos trabalhos de investigação pelo PoderJudiciário, que tem o importantíssimo papel de assegurar que as comissõesparlamentares de inquérito, bem como todos os demais entes da sociedade,atuem no estreito caminho da legalidade.

O início dos trabalhos de uma comissão parlamentar de inquérito nãoimpede que se proceda a uma investigação pelos órgãos do Poder Executivoou do Poder Judiciário, e vice-versa.

Não cabe a uma comissão parlamentar de inquérito questionar adiscricionariedade de atos administrativos ou a fundamentação jurídica deuma decisão judicial, uma vez que existem mecanismos legais para tanto.

Os trabalhos da comissão parlamentar de inquérito devem, no máximo,

findar com a legislatura que a instituiu, ou antes, pelo decurso do prazoestabelecido no Regimento Interno ou pela realização dos fins a que se destinou.

Os mecanismos de instrução das comissões parlamentares de inquéritopodem ser os mesmos utilizados nos juízos civil, administrativo e penal.No Brasil

, de regra, são usadas as disposições do Código de Processo Penal,havendo liberdade para que os parlamentares conduzam as investigaçõesda maneira que melhor lhes aprouver, desde que não cometam abusos ouilegalidades. Dessa forma, podem fazer visitas em determinados locais, pedirperícias ou exames laboratoriais, notificar pessoas, realizar oitivas, pedir aquebra do sigilo telefónico, bancário, (art. 4.°, § 1.°, LC105/2001), telemáticoe fiscal (nesses casos de quebra de sigilo, podem realizá-la as CPIs federais - daCâmara dos Deputados, do Senado Federal e mista), entre outros. Destaque-se que, no segundo semestre de 2004, o STF autorizou que as CPIs estaduais


quebrassem diretamente o sigilo bancário (mandado de segurança movidopela Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro contra ato do Banco Central -CPI da Loterj-, Informativo do STF 408, de 16.11.2005, ACO 730/RJ).

Ao findarem seus trabalhos, devem as comissões parlamentares deinquérito apresentar um relatório, que pode conter a decisão de arquivamentoou de remessa do procedimento às autoridades competentes para que procedamna forma da lei (ver art. 58, § 3.°, da CF/88).

Quanto à limitação de poderes das CPIs, é recomendada a leitura doInformativo do 5TF416: "CPI - Poderes- Presença de advogado". Normalmente,cabe mandado de segurança ou habeas corpus contra os abusos cometidospor parlamentares na condução dos trabalhos investigatórios: se for contrarepresentantes do Congresso Nacional ou de suas Casas, o foro é o SupremoTribunal Federal; se for contra representantes das Assembleias Legislativasou da Câmara Legislativa, o foro é o Tribunal de Justiça local; e se for contrarepresentantes da Câmara Municipal, o foro é o juiz de direito da comarca.

Conforme decidiu o STF, nenhuma CPI pode determinar ainterceptação telefónica (grampo), expedir mandado de prisão(só quem pode expedir o mandado de prisão é a autoridadejudicial. Não confundir com prisão em flagrante, pois esta podeser feita por qualquer do povo) e expedir mandado de buscae apreensão - (STF, MS 27.483, j. 14.08.2008, rei. Min. CezarPeluso, DJ de 10.10.2008 e, STF, MS 23.652, j. 22.11.2000,rei. Min. Celso de Mello, DJ de 16.02.2001.)

AsCPIsfederais,estaduaisedistritaispodemrequererdiretamenteaos órgãos, desde que o façam fundamentadamente, as quebrasde sigilo: bancário (extratos), telefónico (extratos)e fiscal (cópiada declaração de imposto de renda) - (STF, MS 23.466, j.04.05.2000, rei. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 06.04.2001.As CPIs Municipais, se quiserem, devem requerer ao juizcriminal da Comarca.

Cada CPI investiga aquilo que o respectivo legislativo podelegislar ou fiscalizar."As Comissões Parlamentares de Inquérito não podem decretara condução coercitiva de testemunha, busca e apreensões,indisponibilidade de bens e prisão temporária" (STF, HC88.015/DF e MS 25.832/DF - Informativo 416).

note


2.3 Polícia e serviços administrativos

As Casas do Congresso Nacional possuem um corpo de segurança próprio,

destinado ao policiamento interno, bem como há serviços administrativos,que são as secretarias, incluindo serviços gráficos, bibliotecas e assessorias,regulados nos respectivos regimentos internos.

2.4 Comissão representativa

A Comissão representativa tem por função representar o CongressoNacional durante o recesso parlamentar (art. 58, § 4.°). O recesso parlamentarocorre normalmente nos períodos de 18 a 31 de julho e de 23 de dezembroa 1.° de fevereiro.

2.5 Funcionamento do Congresso Nacional

O Congresso Nacional realiza suas atividades por legislaturas, sessões

legislativas ordinárias ou extraordinárias, sessões ordinárias ou extraordinárias.

A legislatura tem duração de quatro anos (parágrafo único do art. 44,

CF/88) e corresponde ao período que vai do início do mandato dos membrosda Câmara dos Deputados até seu término, pois o Senado é contínuo, sendorenovado apenas parcialmente (por um terço e dois terços) em cada períodode quatro anos (§ 2.° do art. 46, CF/88).

Sessão Legislativa Ordinária: é o período anual em que deve estar reunidoo Congresso para os trabalhos legislativos. Divide-se em dois períodos: de02.02 a 17.07 e de 01.08 a 22.12. Cumpre observar que não há interrupçãoda sessão legislativa se o projeto de lei de diretrizes orçamentárias não foraprovado (art. 57, caput e § 2.°, CF/88). No primeiro ano da legislatura a sessãolegislativa ordinária começa em 01.02 (art. 57, § 4.°, CF/88).

Recesso Parlamentar: é o intervalo entre os períodos legislativos e servepara o descanso dos parlamentares. Durante o recesso, o Congresso Nacionalsó funciona se for convocado extraordinariamente

. Nesse período, como visto,

funcionará a Comissão representativa do Congresso (art. 58, § 4.°, CF/88).A convocação extraordinária está regulada no art. 57, §§ 6.° e 7.°, CF/88. Seesta ocorrer

, teremos a sessão legislativa extraordinária.

Sessões Ordinárias: são as reuniões diárias dos congressistas, que se

processam nos dias úteis (de segunda a sexta-feira). São reguladas pelosregimentos internos.


Nesse horário ou em outro realizam-se também sessões solenes de

comemoração de datas ou feitos históricos, de reverência à memória de

pessoas ilustres ou de recepção de personalidades estrangeiras em visitaao País. E no início de cada legislatura ocorrem, a partir de 1.° de fevereiro,

as sessões preparatórias e as sessões de organização do Congresso e desuas Casas.

Sessões Extraordinárias: são aquelas realizadas fora do horário prees-tabelecido para apreciar matéria determinada ou concluir a apreciação doque já tenha tido a discussão iniciada.

Reuniões Conjuntas: a Constituição prevê hipóteses em que as Casas doCongresso Nacional se reunirão em sessão conjunta (art. 57, § 3.°, da CF/88),

por exemplo, para inaugurar a sessão legislativa, conhecer do veto e sobre eledeliberar, entre outras finalidades.

2.6 Quorum para deliberação

2.6.1 Maioria simples

"Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada

Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presentea maioria absoluta de seus membros" (art. 47 da CF/88). Levam-se em

consideração os presentes. Só haverá necessidade de maioria absoluta ou demaioria qualificada quando a Constituição o exigir expressamente.

2.6.2 Maioria absoluta

Corresponde ao primeiro número inteiro superior à metade dos membrosdo Congresso, de suas Casas ou de suas Comissões. É necessária, por exemplo,para alguns casos de perda do mandato parlamentar (art. 55, § 2.°, CF/88),a rejeição do veto presidencial (art. 66, § 4.°, CF/88), a aprovação de leiscomplementares (art. 69 da CF/88), a aprovação, pelo Senado Federal, de

indicação do Presidente da República para o cargo de Ministro do STF (art.101

, parágrafo único, CF/88), bem como a aprovação dos Ministros do STJ(art. 104, parágrafo único, CF/88), entre outros.

Na atualidade, tais números na esfera federal são: Câmara dos Deputados:513 Deputados Federais; maioria absoluta: 257 Deputados Federais; SenadoFederal: 81 Senadores Federais; maioria absoluta: 41 Senadores Federais;

Congresso Nacional: 594 membros; maioria absoluta: 298 membros.


2.6

.3 Maioria qualificada

Corresponde a um número superior à maioria absoluta. Esses casos sãoapenas os determinados expressamente pela Constituição. Exemplos: 2/3dos Deputados Federais para autorizar a instauração de processo contra oPresidente da República (art. 51,1, CF/88); 3/5 dos membros de cada Casapara aprovação de projeto de emenda constitucional (art. 60, § 2.°, CF/88);

2/3 do Senado Federal no julgamento do Presidente da República e outrospor crime de responsabilidade (art. 52,1 e II, c/c parágrafo único).

2.7 Prerrogativas dos congressistas

As prerrogativas dos congressistas são benefícios ligados ao cargo:

2.7.

1 In viola bilida de

Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, porquaisquer opiniões, palavras e votos. Isso significa que não cometem crime,pois não há ilicitude (ato contrário à lei), nem respondem na ordem civil portais atos. A doutrina denomina essa inviolabilidade de "imunidade material

ou absoluta" (art. 53, caput, CF/88). A doutrina e a jurisprudência destacamque os referidos atos devem estar vinculados ao "exercício da atividade

parlamentar". Desse modo, um parlamentar embriagado, em uma boate, namadrugada, ofendendo as pessoas, não estará protegido pela inviolabilidade.

Destaque-se sobre o tema a seguinte decisão do STF: "A imunidadematerial prevista no art. 53, caput, da Constituição não é absoluta, poissomente se verifica nos casos em que a conduta possa ter alguma relaçãocom o exercício do mandato parlamentar. Embora a atividade jornalísticaexercida pelo querelado não seja incompatível com atividade política, háindícios suficientemente robustos de que as declarações do querelado, alémde exorbitarem o limite da simples opinião, foram por ele proferidas nacondição exclusiva de jornalista" (STF, Inq. 2,134, j. 23.03.2006, rei. Min.Joaquim Barbosa, DJ de 02.02.2007).

2.7

.2 Imunidade propriamente dita ou "imunidade formal ourelativa"

Neste caso, o crime existe, porém podem ocorrer restrições quanto ao

processo ou à prisão do parlamentar.

Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional nãopoderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os


autos serão remetidos dentro de 24 horas à Casa respectiva, para que, pelovoto da maioria de seus membros

, resolva sobre a prisão (art. 53, § 2.°, CF/88).

Recebida a denúncia contra Senador ou Deputado, por crime ocorridoapós a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva,que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioriade seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação(art. 53, §3.°, CF/88).

O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazoimprorrogável de 45 dias do seu recebimento pela Mesa Diretora (art. 53, §4

.

°

, CF/88).

A sustação do processo suspende a prescrição enquanto durar o mandato(art. 53, §5.°, CF/88).

As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estadode sítio

, só podendo ser suspensas mediante o voto de 2/3 dos membros daCasa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do CongressoNacional incompatíveis com a execução da medida (art. 53, § 8.°, CF/88).

Ressalte-se que ambas as prerrogativas citadas aplicam-se aos DeputadosEstaduais e Distritais

, com as devidas adaptações.

2.7

.3 Privilégio de foro

Os Deputados e Senadores Federais, desde a expedição do diploma, sãojulgados perante o Supremo Tribunal Federal (art. 53, § 1.°, CF/88).

2.7.4 Limitação ao dever de testemunhar

O Código de Processo Penal estabelece, em seu art. 221, que, dentreoutras autoridades

, os Deputados e Senadores Federais serão inquiridos emlocal

, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. Os congressistas,contudo

, não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ouprestadas em razão do exercício do mandato nem sobre as pessoas que lhesconfiaram ou deles receberam informações (art. 53, § 6.°, CF/88).

note

"A imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essaprerrogativa

" (Súmula 245 do STF).

BEM


2.7

.5 Isenção do serviço militar

A incorporação dos congressistas (mesmo se militares e em caso deguerra) às Forças Armadas depende da prévia licença da respectiva Casalegislativa, salvo se renunciar ao mandato (art. 53, § 7.°, CF/88).

2.8 Incompatibilidades dos congressistas

As incompatibilidades dizem respeito a vedações impostas aoscongressistas e podem ser classificadas da seguinte forma:

2.8.7 Negociais

Vinculam-se a atos comerciais (desde a diplomação). É o caso do art.54,1, a, da CF/88.

2.8

.2 Funcionais

Dizem respeito basicamente a aceitar cargo ou função. São os casos do art.54,1, b (desde a diplomação), e II, b e d (desde a posse), da CF/88. Exceção:art. 56,1, da CF/88.

2.8

.3 Profissionais

Relacionam-se ao exercício de uma atividade laborativa. São os casos do

art. 54, II, a e c, da CF/88 (desde a posse).

2.9 Perda do mandato

Os casos de perda de mandato dos congressistas estão previstos no art.55 da CF/88.

A doutrina, dentro dos casos de perda, costuma diferençar a cassação daextinção do mandato. A primeira refere-se à perda do mandato em virtudede o parlamentar ter cometido falta funcional; já a segunda está relacionadacom a ocorrência de ato ou fato que torna automaticamente inexistente omandato (morte, renúncia, ausência injustificada, entre outros).

Os casos de cassação (incs. I, II e VI do art. 55 da CF/88) são decididos pelamaioria absoluta da respectiva Casa, por voto secreto, mediante provocação darespectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional(§ 2.° do art. 55 da CF/88).


Nos casos de extinção (incs. III a V do art. 55 da CF/88), a perda será

apenas declarada pela Mesa da respectiva Casa legislativa, de ofício oumediante provocação de qualquer de seus membros ou de partido políticorepresentado no Congresso Nacional (§ 3.

° do art. 55 CF/88).

Destaque-se que em ambos os casos é assegurada constitucionalmentea ampla defesa.

2.

10 Tribunal de Contas da União

O Tribunal de Contas da União é composto por nove Ministros e tem sedeno Distrito Federal. Tem quadro próprio de pessoal e jurisdição (competência)em todo o território nacional. Exerce

, no que couber, as atividades previstasno art. 96 (art. 73

, CF/88).

Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados dentre os

brasileiros possuidores dos seguintes requisitos (§ 1.

° do art. 73 da CF/88):mais de 35 e menos de 65 anos de idade (inc. I); idoneidade moral e reputaçãoilibada (inc. II); notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, económicos e

financeiros ou de administração pública (inc. III); mais de dez anos de exercício

de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentosmencionados anteriormente (inc. IV).

Deverão ser escolhidos da seguinte forma (§ 2.

° do art. 73 da CF/88): 1/3

pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo doisalternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público

, juntoao Tribunal

, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo critérios deantiguidade e merecimento; 2/3 pelo Congresso Nacional.

Cumpre lembrar que, embora os Membros do Tribunal de Contas da União

sejam designados Ministros, não são eles magistrados. Todavia, por força doart. 73, § 3.°, da Constituição Federal de 1988, gozam das mesmas garantias,prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros doSuperior Tribunal de Justiça. No que diz respeito à aposentadoria e pensão,

deverão respeitar as regras contidas no art. 40 da Constituição.

Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é partelegítima para, na forma da lei, denunciar irregularidade ou ilegalidade peranteo Tribunal de Contas da União. Trata-se da participação popular na fiscalizaçãodos atos do Estado

, exercida por meio do direito de petição (art. 5.°, XXXIV,a

,c/c art. 74, §2.° da CF/88).


As Constituições Estaduais disporão sobre os Tribunais de Contasrespectivos, que serão integrados por sete conselheiros (art. 75, parágrafoúnico, CF/88).

De acordo com o texto constitucional, poderão existir também osTribunais de Contas no Distrito Federal e nos Municípios, como, por exemplo,em São Paulo e no Rio de Janeiro (arts. 75 e 31, CF/88).

Ressalte-se que o § 4.° do art. 31 da Constituição vigente veda a criaçãode Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais.

Desse modo, os Tribunais de Contas Municipais que existem, são aquelescriados até a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988.

A doutrina afirma que o Tribunal de Contas é um órgão técnico e nãojurisdicional; além disso, julgar contas ou a legalidade de atos para registroé manifestamente atribuição de caráter técnico.

Na atual Constituição Federal, o Tribunal de Contas da União (TCU)está previsto no art. 71 como auxiliar do Congresso Nacional, embora a elenão vinculado, cujas incumbências incluem: apreciar as contas prestadasanualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deveráser elaborado no prazo de 60 dias a contar de seu recebimento; realizar inspeçõese auditorias de natureza contábil, financeira e orçamentária, além de outrastarefas.

Súmula Vinculante 3: "Nos processos perante o Tribunal deContas da União asseguram-se o contraditório e a ampla de-fesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogaçãode ato administrativo que beneficie o interessado, excetuadaa apreciação da legalidade do ato de concessão inicial deaposentadoria, reforma e pensão."

"OTribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, podeapreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poderpúblico." (Súmula 347 do STF).

Além disso, o plenário do STF, no julgamento do MS 25.092,firmou o entendimento de que as sociedades de economiamista e as empresas públicas estão sujeitas à fiscalização doTribunal de Contas da União.

_

noteBEM


3. ESPÉCIES NORMATIVAS

3. / Emenda constitucional

É um mecanismo jurídico utilizado para alterar a Constituição (art. 60da CF/88). Matéria já abordada anteriormente no tópico "Poder constituintederivado de reforma ou de emendabilidade".

3.2 Lei complementar

Tem o mesmo processo legislativo das leis ordinárias, com exceção

do quorum, pois o art. 69 da CF/88 exige maioria absoluta. Desse modo, as

matérias reservadas à lei complementar não podem ser tratadas por medidaprovisória ou lei delegada.

Destaque-se que a lei complementar só existe quando expressamenterequisitada sua edição na própria Constituição (especificidade de matéria).Exemplos: imposto sobre grandes fortunas (art. 153, VII, da CF/88), Estatutoda Magistratura (art. 93, caput, da CF/88), finanças públicas (art. 163,1 a VII,da CF/88), entre outros.

O quorum para aprovação é o de maioria absoluta; no mais, segue oprocesso legislativo para elaboração das leis ordinárias. Destaque-se quetodas as deliberações nas Comissões e no Plenário serão tomadas por maioriaabsoluta, sob pena de inconstitucionalidade.

Não há proibição para a existência de Lei Complementar Estadual,

Distrital ou Municipal, basta a previsão na respectiva norma fundamental(Constituição Estadual, Lei Orgânica Distrital ou Lei Orgânica Municipal).

3.3 Lei ordinária

É a chamada lei comum, ou seja, tem incidência quando não há previsão

específica.

A elaboração das leis ordinárias abrange três fases: a iniciativa, a

deliberação propriamente dita e a fase complementar.

3.3.

1 Iniciativa

Designa a fase de apresentação do projeto de lei. O projeto de lei deveser articulado e devidamente fundamentado e justificado. São espécies deiniciativa:


Iniciativa geral - Projetos relativos a matérias não reservadas a órgãosou autoridades específicas. Cabe ao eleitorado (iniciativa popular - art. 61,§ 2.°, da CF/88: "A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação àCâmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um porcento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, comnão menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles

"), ao

Presidente da República, a qualquer membro ou comissão do Congresso oude suas Casas. Tal iniciativa também é chamada de concorrente.

Iniciativa reservada - Apresentada por certas autoridades em matériasespecíficas, como o Presidente da República (arts. 61, § 1.°,

e 165 CF/88), o

Supremo Tribunal Federal (arts. 93 e 96, II, CF/88), os Tribunais Superiores(art. 96, II, da CF/88) e os Procuradores-Gerais (art. 128, § 5.°, da CF/88).

3.3

.2 Deliberação

Abrange os debates nas Comissões e no Plenário, podendo haverapresentação de emendas em cada uma das Casas do Congresso e a manifestaçãodo Presidente da República.

A deliberação é feita em cada uma das Casas do Congresso separadamente,devendo o projeto ser aprovado por maioria simples (art. 47 da CF/88).

Trâmite: de regra, o projeto passa pela Comissão de Constituição e justiça,que examina sua constitucionalidade nos aspectos material e formal, e porcomissões relacionadas à matéria debatida (educação, transportes, defesaetc.). Em seguida, normalmente, o projeto é remetido ao Plenário paravotação. Destaque-se que tanto nas Comissões quanto no Plenário podem serapresentadas emendas ao projeto, isto é, proposições acessórias que modificamo texto original. Dependendo da matéria, pode ser dispensada a apreciaçãodo Plenário (art. 58, § 2.°, I, CF/88).

Aprovado o projeto na Casa iniciadora, ele é remetido à Casa revisora.Lá passa também pelas Comissões e pelo Plenário, podendo ser rejeitado,emendado ou aprovado (art. 65 da CF/88). Se for rejeitado, é arquivado,só podendo ser novamente apresentado na mesma sessão legislativa pormanifestação da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas doCongresso Nacional (art. 67 da CF/88). Se for aprovado por ambas as Casas,o projeto é encaminhado para a elaboração do autógrafo, que é o instrumentoformal de aprovação do Congresso Nacional. Depois, o projeto é remetido aoPresidente da República para sanção ou veto.

Se o projeto for emendado, voltará à Casa iniciadora (art. 65 e parágrafoúnico da CF/88), que apreciará apenas as emendas da Casa revisora


(princípio da primazia da apresentação do projeto), e será remetido emseguida para o autógrafo e depois para o Presidente da República parasanção ou veto.

A sanção é a concordância do Presidente da República ao projeto de leiaprovado pelo Poder Legislativo. A concordância pode ser expressa ou tácita(no prazo de 15 dias, o silêncio importará sanção: art. 66, § 3.°, da CF/88). Pelalógica, são 15 dias úteis, pois, como adiante se verá, o veto pode ser apresentadonesse período, que é maior que 15 dias corridos. Não dependem de sançãodo Presidente da República a emenda constitucional, o decreto legislativo,resoluções das Casas legislativas, a convocação de plebiscito ou referendo,entre outros.

O veto é a discordância do Presidente da República em relação aoprojeto de lei aprovado, por entendê-lo inconstitucional ou contrário aointeresse público. O veto deve ser apresentado em 15 dias úteis, e seus motivoscomunicados ao Presidente do Senado em 48 horas (art. 66, § 1.°, CF/88).

O veto pode abranger todo o projeto ou apenas parte dele, visto que "o vetoparcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso oude alínea" (art. 66, § 2.°, CF/88).

No prazo de 30 dias a partir do recebimento pelo Presidente do Senado, oCongresso Nacional, em sessão conjunta, pode rejeitar em escrutínio secretoo veto pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores (art. 66, §4

.

°

, CF/88). Se não houver deliberação em 30 dias, o projeto entra na ordemdo dia, impedindo deliberação sobre outras matérias (art. 66, § 6.°, CF/88).

Encerrada a apreciação do veto, o projeto é enviado ao Presidente daRepública para promulgação. Se este não o fizer, o Presidente do Senado ofará. Se houver a negativa deste, caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo(art. 66, §7.°, CF/88).

3.3

.3 Fase complementar: promulgação e publicação

A promulgação é a comunicação da criação da lei aos seus destinatários. Éato meramente formal e obrigatório, no qual a autoridade competente afirmaque a norma foi criada segundo as regras pertinentes, passando a integraro ordenamento jurídico. Cabe ao Presidente da República promulgar a leino prazo de 48 horas após a sanção ou derrubada do veto. Se não o fizer,como visto anteriormente, devem fazê-lo em igual prazo, sucessivamente, oPresidente ou o Vice-Presidente do Senado.

A publicação é o ato pelo qual se leva ao conhecimento público aexistência da lei. A partir da publicação ou após o período de vacância, a lei


se torna exigível, obrigatória, e ninguém pode deixar de cumpri-la alegandoseu desconhecimento.

3.3

.4 Regime de urgência

O Presidente da República poderá solicitar urgência para apreciaçãode projetos de sua iniciativa (art. 64, § 1.°, CF/88). Nesse caso, a Câmarados Deputados e o Senado Federal devem se manifestar sobre a proposição,cada qual sucessivamente, em até 45 dias, sobrestando-se todas as demaisdeliberações legislativas da respectiva Casa, com exceção das que tenhamprazo constitucional determinado, até que se ultime a votação (art. 64, §2

.

°

, CF/88). Os prazos em questão não correm nos períodos de recesso doCongresso Nacional, nem se aplicam aos projetos de código (art. 64, § 4.°,CF/88). A apreciação das emendas do Senado Federal pela Câmara dosDeputados será feita no prazo de 10 dias (art. 64, § 3.°, CF/88).

3.4 Medida provisória (art. 62 da CF/88)

Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotarmedidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato aoCongresso Nacional.

No § 1.° há o rol de matérias que não podem ser objeto de edição demedidas provisórias:

"I - relativa a:

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direitoeleitoral;

b) direito penal, processual penal e processual civil;c) organização do Poderjudiciário e do Ministério Público, a carreira e

a garantia de seus membros;d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos

adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3.°;

II - que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ouqualquer outro ativo financeiro;

III - reservada a lei complementar;

IV-já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacionale pendente de sanção ou veto do presidente da República

"

.

No § 2.° há a previsão de que, através de medida provisória, é possível ainstituição ou a majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153,1,


II, IV, V, e 154, II, mas só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se

a medida provisória houver sido convertida em lei até o último dia daqueleem que foi editada.

noteBEMAtentar para a novidade introduzida pela EC 42/2003, ou seja,

para a noventena, ou princípio da anterioridade qual ificada ounonagesimal prevista noart. 150, III, c, da CF/88, queestabeleceo prazo de 90 dias da publicação da lei para a cobrança detributos.

No § 3.° há prazo para a eficácia da medida provisória: ressalvado odisposto nos §§ 11 e 12, perderão a eficácia, desde a edição, se não foremconvertidas em lei no prazo de 60 dias, prorrogável, nos termos do § 7.°, uma

vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decretolegislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.

O § 4.° estabelece: "O prazo a que se refere o § 3.° contar-se-á da publicaçãoda medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso doCongresso Nacional".

O § 5.° prevê que a deliberação em cada uma das Casas do CongressoNacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo préviosobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.

O § 6.° estabelece o regime de urgência: "Se a medida provisória não forapreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará emregime de urgência, subsequentemente, em cada uma das casas do CongressoNacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demaisdeliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando".

O § 7.° prevê que será prorrogada uma única vez, por igual período,a vigência da medida provisória que, no prazo de 60 dias, contado da suapublicação, não tiver sua votação encerrada nas duas Casas do CongressoNacional.

O § 8.° determina que a Câmara dos Deputados é a Casa iniciadora: "Asmedidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados

"

.

O § 9.° estabelece a criação de uma comissão mista de Deputados eSenadores para examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer,antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo Plenário de cada umadas Casas do Congresso Nacional.


O § 10 prevê a vedação para reedição, na mesma sessão legislativa(ordinária anual), de medida provisória que tenha sido rejeitada ou perdidosua eficácia por decurso de prazo.

O § 11 estabelece a possibilidade de perpetuação de relações jurídicas emvirtude da inércia do Congresso Nacional: "Não editado o decreto legislativoa que se refere o § 3.° até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia demedida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atospraticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas".

O § 12 determina que, aprovado projeto de lei de conversão alterandoo texto original da medida provisória, esta será mantida integralmente emvigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.

Destaque-se que existe a possibilidade de regulamentação de artigos daConstituição Federal vigente por medida provisória após a promulgação da EC32, de 11.09.2001, conforme se infere da alteração feita no art. 246: "É vedadaa adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituiçãocuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1.°de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive".

O art. 2.° da EC 32/2001 estabelece que as medidas provisórias editadasem data anterior à da publicação desta emenda (11.09.2001, pois tal emendafoi publicada em 12.09.2001) continuam em vigor até que medida provisóriaulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do CongressoNacional.

Por fim, deve-se esclarecer que, se a medida provisória (projeto de

conversão) for aprovada sem alteração em seu texto original, haverá

a promulgação pelo Presidente da Mesa do Congresso Nacional para apublicação no Diário Oficial da União. Se houver alteração no projeto deconversão da medida provisória, deverá ser seguido o processo legislativocomum, ou seja, será encaminhado para o Presidente da República para sançãoou veto. Posteriormente, havendo a sanção ou derrubada do veto

, segue-se

a promulgação e publicação do texto da lei pelo Presidente da República(previsão na Resolução 1/02-CN, arts. 12 e 13).

3.5 Lei delegada

Trata-se da possibilidade de o Presidente da República pedir aoCongresso Nacional, através de mensagem, delegação para legislar sobrecertos assuntos. A delegação se efetiva por resolução que fixará os limites


(art. 68 da CF/88) e, eventualmente, a necessidade de aprovação do projetodo Presidente pelo Congresso, em votação única, vedada qualquer emenda(art. 68, §3.°, CF/88).

Não podem ser objeto de lei delegada matérias de competência exclusivado Congresso Nacional e de suas Casas, matérias reservadas à lei complementare relativas ao orçamento, à organização do Ministério Público e do PoderJudiciário e a questões referentes à cidadania, aos direitos individuais, políticose eleitorais (art. 68, § 1.°,

CF/88).

As leis delegadas são pouco utilizadas, pois é mais fácil o Presidente daRepública editar medida provisória.

3.6 Decreto legisla tivo

É uma espécie normativa de competência exclusiva do CongressoNacional, sendo promulgado pelo Presidente do Senado, não sujeito a sançãoou veto (art. 59, VI, CF/88). Pode tratar de matéria concreta (art. 49, II a VI,IX

, XII, XVII, CF/88), de atos normativos e de matéria abstrata (art. 49, VII

e VIII, CF/88).

3.7 Resolução

Vincula-se às competências privativas de cada uma das Casas doCongresso Nacional (arts. 59, VII, 51 e 52 CF/88). Não está sujeita a sançãoou veto, sendo promulgada pela Mesa da Casa que a editou. Se for ato doCongresso Nacional, será promulgada pela Mesa do Senado (art. 68, § 2.°,da CF/88).

São também previstas algumas resoluções com efeitos externos, como asque visam concretizar a delegação de competências, em caráter temporário, doLegislativo para o Executivo (art. 68, § 2.°, CF/88), a suspensão da eficácia de leideclarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em controle difusode constitucionalidade (recurso extraordinário) (art. 52, X, CF/88) ou ainda

a fixação de alíquotas aplicáveis a certas operações (art. 155, § 2.°, IV, CF/88).


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4. PODER EXECUTIVO

O Poder Executivo é aquele que tem a finalidade (função típica) deadministrar e gerenciar o Estado. Realiza atos de chefia de Estado, de governo ede administração. Além disso, também exerce a função legislativa por meio demedidas provisórias e leis delegadas. Participa, ainda, do processo legislativopela iniciativa, sanção ou veto e promulgação das leis. O Poder Executivo estáprevisto na Constituição Federal vigente no Capítulo 11 do Título IV (arts.76-91). No Brasil, ele existe nas três esferas político-administrativas.

4. / Esfera federal

É chefiado pelo Presidente da República (cidadão brasileiro nato, idademínima de 35 anos - art. 14, § 3°

, VI, a, CF/88), tendo como auxiliares diretos

o Vice-Presidente e os Ministros de Estado.

4.

2 Esfera estadual

É chefiado pelo Governador do Estado (cidadão brasileiro, idade mínimade 30 anos - art. 14, § 3.°, VI, b, CF/88), tendo como auxiliares diretos oVice-Governador e os Secretários Estaduais. No Distrito Federal há também

Governador e Vice-Governador, porém existem Secretários Distritais.

4.3 Esfera municipal

É chefiado pelo Prefeito do Município (cidadão brasileiro, idade mínimade 21 anos - art. 14, § 3.°, VI, c, CF/88), tendo como auxiliares diretos oVice-Prefeito e os Secretários Municipais. Destaque-se que em Municípioscom 200.000 eleitores ou menos a eleição é feita em um só turno (art. 29, II,da CF/88).

O mandato dos chefes do Poder Executivo é de quatro anos, sendo

possível a reeleição por apenas um período subsequente (§ 5.° do art. 14 da

CF/88). A eleição do Presidente da República e do Vice-Presidente com eleregistrado será realizada no primeiro domingo de outubro (primeiro turno)e, se necessário, também no último domingo de outubro (segundo turno)do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente (art. 77 daCF/88). Os vencedores devem alcançar a maioria absoluta de votos válidos(sistema majoritário absoluto), não computados os brancos e os nulos (art. 77,§ 2.°, CF/88). Aposse será no dia 1.° de janeiro do ano seguinte à sua eleição,perante o Congresso Nacional (art. 82 da CF/88). Se a posse de qualquer


deles não ocorrer em até 10 dias depois desse prazo, salvo motivo de forçamaior

, o cargo será considerado vago (parágrafo único do art. 78 da CF/88).

Sobre a sucessão e a substituição do Presidente da República pode-seafirmar o que segue (arts. 79-81, CF/88).

Em caso de sucessão, o Presidente da República não retornará mais

ao cargo que ocupava. São exemplos a morte, a invalidez permanente, oimpeachment, entre outros.

Havendo substituição, o Presidente se afasta para retornar posteriormenteao cargo. Por exemplo: a suspensão de suas funções em processo comum oude responsabilidade movido contra ele (art. 86, § 1.°, CF/88), a licença paratratamento de saúde etc.

O Presidente será substituído e sucedido pelo Vice-Presidente (art. 79

da CF/88), e na falta deste, sucessivamente, pelo Presidente da Câmara dos

Deputados, pelo Presidente do Senado Federal e pelo Presidente do SupremoTribunal Federal (art. 80 da CF/88).

A sucessão pelos três últimos é sempre provisória, pois, se vagarem oscargos tanto de Presidente quanto de Vice-Presidente da República, deverãoser realizadas novas eleições para o preenchimento de ambos os cargos, e os

eleitos apenas completarão o período remanescente do mandato presidencial(art. 81, § 2.°, CF/88). No momento em que ocorrer a vacância de ambos oscargos, se faltarem mais de dois anos para o término do mandato, as eleiçõesserão diretas e realizadas em 90 dias (art. 81

, caput, CF/88). Se faltar períodoinferior a dois anos

, a eleição será indireta, pelo Congresso Nacional, em 30dias (art. 81, § 1.°, CF/88).

O Presidente e o Vice-Presidente não poderão, sem licença do CongressoNacional, ausentar-se do País por período superior a 15 dias, sob pena deperda do cargo (art. 83 da CF/88).

O Presidente exerce o Poder Executivo auxiliado pelos Ministros deEstado

, nomeando-os e demitindo-os livremente. Os Ministros de Estadoserão escolhidos dentre brasileiros maiores de 21 anos e no exercício dos

direitos políticos. Destaque-se que o Ministro de Estado da Defesa deve serbrasileiro nato. Suas funções estão descritas no art. 87 da CF/88.

Compete ao Presidente da República (art. 84 da CF/88), em especial:

4.4 Participação no processo legislativo

Nas leis ordinárias e complementares, o Presidente participa da fase deiniciativa (apresentando projetos), da fase deliberativa (por meio da sanção ou


do veto) e da fase complementar (por meio da promulgação e determinação depublicação) - art. 84, III a V, da CF/88. Além disso, pode apresentar projetosde emenda constitucional, editar medidas provisórias com força de lei (art.84, XXVI, CF/88) e elaborar leis delegadas (art. 68 da CF/88).

4.5 Regulamentação das normas

Elaboração de decretos e regulamentos para assegurar a fiel execuçãodas leis - o decreto é o veículo de manifestação do Presidente da República. Opresidente expede decretos de nomeação, de remoção ou de demissão. Alémdisso, ao Executivo cabe regulamentar a lei para lhe dar aplicação.

4.6 Atuação no plano internacional

Cabe ao Presidente manter relações com Estados estrangeiros e acreditarseus representantes diplomáticos (art. 84, VII, CF/88), celebrar tratados,convenções e atos internacionais, sujeitos ao referendo do Congresso Nacional(art. 84, VIII, CF/88), declarar a guerra (art. 84, XIX, CF/88), celebrar a paz(art. 84, XX, CF/88) e, ainda, autorizar, nos termos de lei complementar, queforças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçamtemporariamente (art. 84, XXII, CF/88).

4.7 Atuação quanto ao funcionalismo público federal

Ao Presidente da República compete nomear e exonerar os Ministrosde Estado livremente (art. 84

, I, CF/88), exercer a direção superior daadministração federal (art. 84

, II, CF/88), dispor, mediante decreto, sobresua organização e funcionamento (art. 84, VI, CF/88) e prover e extinguir oscargos públicos federais (art. 84, XXV, CF/88).

4.8 Atuação em relação às Forças Armadas

Ao Presidente compete exercer o comando supremo das Forças Armadas(art. 84, XIII, da CF/88).

4.9 Nomeação de autoridades

Compete ao Presidente nomear, com a aprovação do Senado Federal,os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os

Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o Presidente

e os Diretores do Banco Central, os Ministros do Tribunal de Contas da

União (art. 84, XIV e XV, CF/88), e nomear livremente os magistrados, o


Advogado-Geral da União, nos casos previstos na Constituição (art. 84,XVI

, CF/88), os membros do Conselho de República, nos termos do art. 89,VII, da CF/88 (art. 84, XVII, CF/88), os membros do Conselho Nacionaldo Ministério Público e do Conselho Nacional de Justiça (arts. 130-A e103-B da CF/88).

4.10 Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional

Ambos são órgãos de consulta do Presidente da República e emitempareceres não vinculativos, podendo ser acolhidos ou não.

Conselho da República: órgão superior de consulta do Presidente daRepública composto por autoridades públicas, membros do Congresso e seiscidadãos brasileiros natos (art. 89, VII, da CF/88), dois eleitos pela Câmarados Deputados e dois pelo Senado Federal (arts. 51, V, e 52, XIV, da CF/88) edois nomeados pelo Presidente da República.

O Conselho da República pronuncia-se sobre intervenção federal,decretação de estado de defesa e estado de sítio e outras questões relevantespara a estabilidade das instituições democráticas (art. 90 da CF/88).

Conselho de Defesa Nacional: composto pelo Vice-Presidente daRepública, pelos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal,pelos Ministros dajustiça, de Estado da Defesa, das Relações Exteriores e doPlanejamento e pelos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica(art. 91 da CF/88).

Compete a tal Conselho opinar em matérias relativas à defesa do territórionacional, especialmente nas áreas de fronteiras, em decretação de estado dedefesa ou de sítio e intervenção federal.

4.11 Oimpeachment

O impeachment (impedimento) deve ser entendido como o processo peloqual o Poder Legislativo pune a conduta da autoridade pública que cometeucrime de responsabilidade, destituindo-a do cargo e impondo-lhe uma penade caráter político.

No Brasil, o impeachment está previsto desde a Constituição de 1824 eesteve presente em todas as Constituições republicanas.

O art. 86 da Constituição Federal vigente divide o processo de impeachmentem duas fases:

a) A Câmara dos Deputados, após admitida a acusação feita por qualquercidadão, limita-se pela maioria de 2/3 de seus membros a receber


ou não a denúncia. Esse ato de recebimento ou não da denúncia,

decisão que não julga o mérito do processo, é chamado pela doutrinade juízo de admissibilidade (tribunal de pronúncia - art. 80 da Lei1.079/1950).

Tal pronúncia, realizada pela Câmara dos Deputados, implica tão somentena processabilidade do Presidente da República ou de seus Ministros, se

realizarem crimes conexos com aquele, ou seja, a Câmara considerou haverindícios e razoáveis provas do ato imputado ao acusado.

Se não constatasse

tal situação, poderia opinar pelo arquivamento.

b) A acusação é encaminhada ao Senado Federal (crimes de respon-sabilidade), que, se instaurar o processo, suspenderá o Presidente desuas funções (art. 86, § 1.°

, II, da CF/88). Se, decorrido o prazo de180 dias

, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamentodo Presidente

, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo(art. 86, §2.°, da CF/88).

O papel do Senado, ao apreciar a imputação ao acusado de atos atentatóriosà Constituição e à lei, previstos de forma genérica no art. 85 da CF/88 eespecificados em lei ordinária especial (Lei 1.079/1950)

, deverá limitar-

se à verificação da adequação deles às hipóteses legais. É uma atividade

jurisdicional.

O julgamento, presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal,

poderá resultar em absolvição, com o arquivamento do processo, ou emcondenação por 2/3 dos votos do Senado Federal, limitando-se a decisão à

perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de funçãopública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis (art. 52, parágrafoúnico, da CF/88).

Além do Presidente da República e do Vice-Presidente, de acordo com

a Constituição Federal, podem ser passíveis de punição pelo cometimentode crimes de responsabilidade os Ministros de Estado e os Comandantes daMarinha, do Exército e da Aeronáutica

, nos crimes conexos com aquelespraticados pelo Presidente; os Ministros do Supremo Tribunal Federal,os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional doMinistério Público

, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geralda União (art. 52

,1 e II

, da CF/88).

As condutas definidas como crimes de responsabilidade do Presidenteda República estão elencadas no art. 85 da CF/88 e na Lei 1.

079/1950.


Governadores (Lei 1.079/1950) e Prefeitos (Decreto lei201/1967).

InoteBEM

4.12 Processo e julgamento do Presidente da República nos crimes

comuns

Autorizado o processo pela Câmara dos Deputados, este será instauradopelo Supremo Tribunal Federal, com o recebimento da denúncia (oferecidapelo Procurador-Geral da República), tendo como consequência imediataa suspensão do Presidente da República de suas funções (art. 86, § 1.°,

da CF/88), prosseguindo o processo nos termos do regimento interno doSupremo Tribunal e da legislação pertinente (Lei 8.038/1990).

Nesse caso, a condenação do Presidente importa em consequências denatureza penal e, somente por efeitos reflexos e indiretos, na perda do cargo(art. 15, III, da CF/88). Destaque-se que o Presidente da República só pode serjulgado por crime comum em razão da função (irresponsabilidade relativa -imunidade temporária - prescrição suspensa).

Art. 86, §§ 3.° e 4.°, da CF/88: "§ 3.° Enquanto não sobreviersentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidenteda República não estará sujeito a prisão. § 4.° O Presidenteda República, na vigência de seu mandato, não pode serresponsabilizado por atos estranhos ao exercício de suasfunções".

noteIBEM


Federal:

- Presidente da República + vice-presidente(brasileiros natos)- Mandato: 4 anos (possível reeleição)- Sistema majoritário absoluto

Estadual:

- Governador do Estado + vice-governador- Mandato: 4 anos (possível reeleição)- Sistema majoritário absoluto

Poder Executivo no DistritalBrasil

- Governador Distrital + vice-governador(Art. 76/91, CF)

- Mandato: 4 anos (possível reeleição)- Sistema majoritário absoluto

Municipal- Prefeito Municipal + vice-prefeito- Mandato: 4 anos (possível reeleição)Obs.:-> Sistema majoritário absoluto = município com +

de 200.000 eleitores

Sistema majoritário simples = município com até200.000 eleitores

5. PODER JUDICIÁRIO

O Poder Judiciário tem a função de exercer a jurisdição, ou seja, competea ele resolver as lides (arts. 92-126 da CF/88). Desse modo, com o objetivode resolver o litígio, deve aplicar o direito ao caso concreto.

O Judiciário, além de sua função típica, que é a jurisdicional, exerce

funções atípicas quando administra ou legisla: administra quando concedelicença e férias aos seus membros e serventuários (art. 96,1,/, CF/88); e legislaquando edita normas regimentais (art. 96,1, a, CF/88).

No Brasil, o Poderjudiciário pode ser dividido em uma justiça de âmbito

federal (comum ou especializada) e em uma justiça estadual (residual - oque não for competência federal comum ou especializada). AJustiça Federalcomum de primeira instância tem a competência estabelecida no art. 109da CF/88. Consideram-se como Justiça especializada federal as JustiçasTrabalhista, Eleitoral e Militar (arts. 111-124 da CF/88). Destaque-se que há


autorização constitucional para a criação dejuizados Especiais e dajustiça dePaz (art. 98,1 e II, CF/88) e dajustiça Militar estadual (art. 125, § 3.°, CF/88).

A Constituição Federal de 1988 estabelece os órgãos do Poder Judiciáriono art. 92, onde temos: o Supremo Tribunal Federal (tutela constitucional),o Conselho Nacional de Justiça, o Superior Tribunal de Justiça, os TribunaisRegionais Federais e Juízes Federais, os Tribunais e Juízes do Trabalho, osTribunais e Juízes Eleitorais, os Tribunais e Juízes Militares, os Tribunais eJuízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

O ingresso na carreira é feito por meio de concurso público de provase títulos, cujo cargo será o de juiz substituto, com a participação da Ordemdos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exigindo-se do bacharel emdireito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se à ordemde classificação nas nomeações (art. 93,1, CF/88).

Destaque-se que 1/5 dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dosTribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios será composto pormembros do Ministério Público e por advogados com mais de 10 anos decarreira ou de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelosórgãos de representação das respectivas classes. Recebidas as indicações, oTribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que nos 20dias subsequentes escolherá um de seus integrantes para nomeação (art. 94e parágrafo único da CF/88). A EC 45/2004 inseriu o quinto constitucionalna Justiça do Trabalho: nos Tribunais Regionais do Trabalho - art. 115,1, daCF/88 e no Tribunal Superior do Trabalho - art. 111-A, I, da CF/88.

Com o objetivo de assegurar a imparcialidade e a tranquilidade dosmagistrados no exercício de suas funções, foram estabelecidas as seguintesgarantias (art. 95 da CF/88):

a) vitaliciedade: assegura ao magistrado a prerrogativa de só ser demitidoapós o trânsito em julgado da decisão judicial. A vitaliciedade, no primeirograu de jurisdição, é adquirida após dois anos de estágio probatório, quese inicia com o efetivo exercício depois da posse. Já no segundo grau dejurisdição, a vitaliciedade se dá com o efetivo exercício, que ocorre depois daposse (quinto constitucional). Também é necessária a participação em cursooficial ou reconhecido por escola nacional de formação e aperfeiçoamentode magistrados: art. 93, IV, da CF/88.

b) inamovibilidade: é a vedação de remoção do magistrado de um cargopara outro, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão por

Cap. 15 . A SEPARAÇÃO DOS PODERES

voto da maioria absoluta do respectivo Tribunal ou do Conselho Nacionaldejustiça, assegurada ampla defesa (art. 93, VIII, da CF/88).

c) irredutibilidade de subsídio: assegura que o magistrado não tenhadiminuído o valor de seus subsídios, salvo imposição legal (ressalvado odisposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4.°, 150, II, 153, III, e 153, § 2.°, I, CF/88).

5. / Garantias do Poder Judiciário

Estão definidas nos arts. 99 e 96 da CF/88: autonomia administrativa e

financeira, elaboração de regimentos internos, organização das secretariase serviços auxiliares, iniciativa reservada de projetos de lei de interesse doJudiciário, entre outras.

Proibições: objetivando assegurar a imparcialidade dos magistrados,a Constituição Federal vigente proíbe determinadas atividades no art. 95,parágrafo único, como, por exemplo, a dedicação a atividade político-partidária e o recebimento de custas ou participação nos processos que devemjulgar. Destaquem-se as proibições recentes, acrescentadas pela EC 45/2004:"IV - receber

, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições depessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceçõesprevistas em lei; V-exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou,antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ouexoneração

" (quarentena).

5.2 Principais características

A definitividade é um traço marcante da jurisdição. As soluções delitígios pela Administração não são definitivas. Poderão, sempre, ser levadasao Judiciário, para que ali, escoados os recursos, se opere a definitividade dadecisão.

Os crimes de responsabi I idade (art. 52,1 e 11, CF/88), cujas decisõesdefinitivas são proferidas pelo Senado Federal.

É também característica da função jurisdicional a necessidade de litígio,

a existência de um conflito qualificado por uma pretensão resistida. Trata-


se, portanto, de função provocada, pois a aplicação da lei não se dá de formaespontânea e automática. O lesado tem de comparecer diante do PoderJudiciário.

Ressalte-se a importância da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996) comomecanismo para a solução das lides que envolvem direitos patrimoniaisdisponíveis.

5.3 Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal (STF) é o órgão máximo do Poderjudiciário.Acha-se instalado na Capital Federal (art. 92, § 1,°, CF/88) e tem como funçãofundamental a guarda da Constituição Federal (art. 102 da CF/88).

Composição: 11 membros denominados Ministros, escolhidos dentrecidadãos brasileiros natos, com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, comnotável saber jurídico e reputação ilibada.

Forma de nomeação: nomeados pelo Presidente da República comaprovação prévia do Senado por maioria absoluta de votos (art. 101, parágrafoúnico, CF/88).

Competência do STF:a) originária (art. 102, I, CF/88): ADln, ADECON e ADPF; julgar

as infrações penais comuns do Presidente da República, do Vice-Presidente, dos membros do Congresso Nacional, de seus própriosMinistros e do Procurador-Geral da República; as infrações penaiscomuns e os crimes de responsabilidade dos Ministros de Estado edos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, exceto

os crimes de responsabilidade conexos com o Presidente da República(art. 52, I, CF/88), dos Membros dos Tribunais Superiores, dosMembros do Tribunal de Contas da União e dos chefes de missão

diplomática de caráter permanente, entre outros casos;b) recursal ordinária (art. 102, II, CF/88): julgar, em recurso ordinário,

o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandadode injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores,se denegatória a decisão, e o crime político;

c) recursal extraordinária (art. 102, III, CF/88): julgar, em recursoextraordinário, as causas decididas em única ou última instância,

quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição,declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, julgar válidalei ou ato de governo local contestado em face da Constituição oujulgar válida lei local contestada em face de lei federal.


Observe-se que, na propositura do recurso extraordinário, o recorrentedeverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidasno caso

, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão dorecurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços deseus membros (art. 102, § 3 °, CF/88). A Lei 11.418/2006 regulamentou arepercussão geral das questões constitucionais para admissão do recursoextraordinário (a existência, ou não, de questões relevantes do ponto devista económico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interessessubjetivos da causa - art. 543-A, § 1,°, CPC; haverá repercussão geral sempreque o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudênciadominante do Tribunal - art. 543-A, § 3.°, CPC).

Súmulas do Supremo Tribunal Federal sobre recurso extraordinário:

Súmula 279: "Para simples reexame de prova não cabe recursoextraordinário"

.

Súmula 281: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando couberna Justiça de origem recurso ordinário da decisão impugnada

"

.

Súmula 282: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando nãoventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada

"

.

Súmula 283: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisãorecorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não

abrange todos eles"

.

Súmula 284: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando adeficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão dacontrovérsia

"

.

Súmula 285: "Não sendo razoável a arguição de inconstitucionalidade,não se conhece do recurso extraordinário fundado na letra c do art. 101,111,

da Constituição Federal" (refere-se à CF/1946-vide art. 102, III, c, da CF/88).

Súmula 286: "Não se conhece do recurso extraordinário fundado em

divergência jurisprudencial, quando a orientação do plenário do SupremoTribunal Federal já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

Súmula 287: "Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência nasua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exatacompreensão da controvérsia"

.

Súmula 288: "Nega-se provimento a agravo para subida de recursoextraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão


recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à

compreensão da controvérsia"

.

Súmula 289: "O provimento do agravo por uma das Turmas do SupremoTribunal Federal, ainda que sem ressalva, não prejudica a questão do cabimentodo recurso extraordinário".

Súmula 299: "O recurso ordinário e o extraordinário interpostos nomesmo processo de mandado de segurança, ou de habeas corpus, serãojulgados conjuntamente pelo Tribunal Pleno"

.

Súmula 369: "Julgados do mesmo tribunal não servem para fundamentaro recurso extraordinário por divergência jurisprudencial".

Súmula 454: "Simples interpretação de cláusulas contratuais não dálugar a recurso extraordinário".

Súmula 456: "O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso

extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie".

Súmula 634: "Não compete ao Supremo Tribunal Federal concedermedida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que aindanão foi objeto de juízo de admissibilidade na origem"

.

Súmula 635: "Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedidode medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízode admissibilidade".

Súmula 636: "Não cabe recurso extraordinário por contrariedade aoprincípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponharever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisãorecorrida"

.

Súmula 637: "Não cabe recurso extraordinário contra acórdão de Tribunal

de Justiça que defere pedido de intervenção estadual em Município".Súmula 638: "A controvérsia sobre a incidência

, ou não, de correçãomonetária em operações de crédito rural é de natureza infraconstitucional,

não viabilizando recurso extraordinário"

.

Súmula 639: "Aplica-se a Súmula 288 quando não constarem do trasladodo agravo de instrumento as cópias das peças necessárias à verificaçãoda tempestividade do recurso extraordinário não admitido pela decisãoagravada".

Súmula 640: "É cabível recurso extraordinário contra decisão proferidapor juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal dejuizado especial cível e criminal".


Súmula 727: "Não pode o magistrado deixar de encaminhar ao SupremoTribunal Federal o agravo de instrumento interposto da decisão que nãoadmite recurso extraordinário, ainda que referente a causa instaurada noâmbito dos juizados especiais".

Súmula 728: "É de três dias o prazo para a interposição de recursoextraordinário contra decisão do Tribunal Superior Eleitoral, contado,quando for o caso, a partir da publicação do acórdão, na própria sessão dejulgamento, nos termos do art. 12 da Lei 6.055/1974, que não foi revogadopela Lei 8.950/1994

"

.

Súmula 733: "Não cabe recurso extraordinário contra decisão proferidano processamento de precatórios".

Súmula 735: "Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que deferemedida liminar"

.

O Supremo Tribunal Federal, desde de 1.° de agosto de 2010,exige que sejam protocoladas na Corte exclusivamente pormeio eletrônico as seguintes peças: Ação Cautelar; AçãoRescisória; Habeas Corpus; Mandado de Segurança; Mandadode Injunção; Suspensão de Liminar; Suspensão de Segurançae Suspensão de Tutela Antecipada. As três últimas classes sãoprocessos de competência da Presidência da Corte.

Em fevereiro de 2010, passaram a tramitar de formaexclusivamente eletrônica seis tipos de ações originárias,ou seja, que têm início no STF: Reclamações, AçõesDiretas de Inconstitucionalidade, Ações Declaratórias deConstitucionalidade, Ações Diretas de Inconstitucionalidadepor Omissão, Arguições de Descumprimento de PreceitoFundamental e Propostas de Súmula Vinculante.

O Recurso Extraordináriofoi o precursor do processo eletrônicona Corte, com início em junho de 2007.

noteBEM

Súmula vinculante: art. 103-A (acrescentado pela EC 45/2004):

"Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou porprovocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, apósreiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, apartir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em


relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração públicadireta e indireta

, nas esferas federal, estadual e municipal, bem comoproceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1.° A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficáciade normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entreórgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarretegrave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobrequestão idêntica.

§ 2.° Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação,revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aquelesque podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§3.

° Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmulaaplicável ou que indevidamentea aplicar, caberá reclamação ao SupremoTribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo

ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra sejaproferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso."

A Lei 11.417/2006 regulamentou a súmula vinculante, e dentre as

novidades houve a ampliação da legitimidade ativa para propor a criação, revisãoou cancelamento da súmula vinculante (Defensor Público-Geral da União

,

Tribunais Superiores, Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federale Territórios

, Tribunais Regionais Federais, Tribunais Regionais do Trabalho,Tribunais Regionais Eleitorais e Tribunais Militares. Além disso, admite-se

incidentalmente a propositura pelos Municípios - art. 3.°, VI, XI e § 1.°).

O Supremo Tribunal Federal, desde de 1.° de agosto de 2010,exige que sejam protocoladas na Corte excl usivamente por meioeletrônico as seguintes peças: Ação Cautelar; Ação Rescisória;Habeas Corpus; Mandado de Segurança; Mandado de Injunção;Suspensão de Liminar; Suspensão de Segurança e Suspensãode Tutela Antecipada. As três últimas classes são processos decompetência da Presidência da Corte.

Em fevereiro de 2010 passaram a tramitar unicamente na formaeletrônica, seis tipos de ações originárias, ou seja, que têm iníciono STF: Reclamações, Ações Diretas de Inconstitucionalidade,Ações Declaratórias de Constitucionalidade, Ações Diretasde Inconstitucionalidade por Omissão, Arguições deDescumprimento de Preceito Fundamental e Propostas deSúmula Vinculante. O Recurso Extraordinário foi o precursordo processo eletrônico na Corte, com início em junho de 2007.

noteBEM

W


5.4 Superior Tribunal de Justiça

O Superior Tribunal dejustiça (STJ) foi criado pela Constituição Federalde 1988 e acha-se instalado na Capital Federal (art. 92, § 1.°, CF/88), tendocomo função principal assegurar a supremacia da legislação federal em todoo País (art. 105 da CF/88).

Composição: no mínimo 33 Ministros (art. 104, caput, CF/88).

Forma de nomeação: nomeados pelo Presidente da República, dentrebrasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de notável saber

jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioriaabsoluta do Senado Federal, sendo: 1/3 dentre desembargadores federais dosTribunais Regionais Federais e 1/3 dentre desembargadores dos Tribunais deJustiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal; e 1/3, empartes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público Federal,Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados naforma do art. 94 da CF/88 (art. 104, parágrafo único, I e II, CF/88).

Competência do STJ:

a) originária (art. 105,1, CF/88): processar e julgar, nos crimes comuns,os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e nestes e nos de

responsabilidade os desembargadores dos Tribunais dejustiça dosEstados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas

dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais,dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os dos Conselhosou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público daUnião que oficiem perante Tribunais; a homologação de sentençasestrangeiras e a concessão de exequaturàs cartas rogatórias (art. 105,I

, i, CF/88, acrescentado pela EC 45/2004), entre outros casos;

b) recursal ordinária (art. 105, II, CF/88): julgar, em recurso ordinário, oshabeas corpus decididos em única ou última instância pelos TribunaisRegionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federale Territórios, os mandados de segurança decididos em única instânciapelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados,do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão, eas causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismointernacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residenteou domiciliada no País;


c) recursal especial (art. 105, III, CF/88): julgar, em recurso especial,as causas decididas em única ou última instância pelos TribunaisRegionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federale Territórios quando a decisão recorrida: contrariar tratado ou leifederal ou negar-lhes vigência; julgar válido ato de governo localcontestado em face de lei federal; e der a lei federal interpretaçãodivergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Súmulas do Superior Tribunal de Justiça sobre recurso especial:Súmula 5: "A simples interpretação de cláusula contratual não enseja

recurso especial".

Súmula 7: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recursoespecial

"

.

Súmula 13: "A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não ensejarecurso especial".

Súmula 83: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quandoa orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida"

.

Súmula 86: "Cabe recurso especial contra acórdão proferido no julga-mento de agravo de instrumento"

.

Súmula 98: "Embargos de declaração manifestados com notório propó-sito de prequestionamento não têm caráter protelatório"

.

Súmula 115: "Na instância especial é inexistente recurso interposto poradvogado sem procuração nos autos".

Súmula 116: "A Fazenda Publica e o Ministério Público têm prazo emdobro para interpor agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça".

Súmula 123: "A decisão que admite, ou não, o recurso especial deve serfundamentada

, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais".

Súmula 126: "É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recor-rido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional

, qualquerdeles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifestarecurso extraordinário"

.

Súmula 187: "É deserto o recurso interposto para o Superior Tribunalde Justiça, quando o recorrente não recolhe, na origem, a importância dasdespesas de remessa e retorno dos autos".

Súmula 203: "Não cabe recurso especial contra decisão proferida porórgão de segundo grau dos Juizados Especiais".


Súmula 211: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, adespeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tri-bunal a quo".

Súmula 216: "A tempestividade de recurso interposto no Superior Tri-bunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo da Secretaria e não peladata da entrega na agência do correio".

Súmula 315: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravode instrumento que não admite recurso especial".

Súmula 316: "Cabem embargos de divergência contra acórdão que, emagravo regimental, decide recurso especial

"

.

Súmula 320: "A questão federal somente ventilada no voto vencido nãoatende ao requisito do prequestionamento

"

.

Destaque-se que funcionará junto ao Superior Tribunal de Justiça oConselho dajustiça Federal, cabendo-lhe, na forma da lei, exercer a supervisãoadministrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus,como órgão central do sistema e com poderes correcionais, cujas decisõesterão cará ter vinculante (art. 105, parágrafo único, II, da CF/88). Além disso,funcionará a escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados,cabendo-lhe, dentre outras funções, regulamentar os cursos oficiais para oingresso e promoção na carreira (art. 105, parágrafo único, I, CF/88).

Art. 102 da CF/1988

Inciso I - competência originária - STF:ADI, ADC, ADPF, Extradição, entreoutros.

Atentar para as hipóteses de HC, MS eMl

Inciso II - competência ordinária -ROC

Indeferimento HC em única instância

por Tribunal Superior, entre outros

Inciso III - RE (observar o § 3.° do art.

102 que prevê repercussão geral paraadmissão do RE, disciplinada por Lei11.418/2006 - arts. 543-A e 543-B, CPC)

Art. 105 da CF/1988

Inciso I - competência originária - STJ:Governador de Estado que cometecrime comum, homologação desentença estrangeira, entre outros.Atentar para as hipóteses de HC, MS eMl

Inciso II - competência ordinária -ROC

Indeferimento HC em única ou última

instância porTJ/TRF, entre outros.

Inciso III - REsp.


5.5 Principais pontos da EC 45/2004: reforma do Poder Judiciário

a) instituição do princípio da celeridade: art. 5.°, LXXVIII, da CF/88 (art.7

.

°

, §§ 4", 50 e 60, art. 80, § I0 e 25 § I0 da Convenção Americana sobreDireitos Humanos promulgada pelo Decreto 678/1992: celeridade nainstrução);

Também conhecido por princípio da brevidade ou razoável duraçãodo processo, determina que todos os processos, sejam administrativos oujudiciais, devem ser decididos o mais breve possível, respeitando todas asgarantias constitucionais.

Cumpre lembrar que já havia tal previsão na Convenção Americanasobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), promulgada peloDecreto 678, de 06.11.1992): "Art. 7.° Direito à liberdade pessoal: (...) 6.

Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunalcompetente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de suaprisão ou detenção e ordene sua soltura, se a prisão ou a detenção forem ilegais.(...); Art. 8.° Garantias judiciais: 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, comas devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunalcompetente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei,na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se

determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscalou de qualquer outra natureza. (...)"

Decisão judicial sobre o tema:"Habeas corpus. Writ impetrado no Superior Tribunal de Justiça.

Demora

no julgamento. Direito à razoável duração do processo. Natureza mesma

do habeas corpus. Primazia sobre qualquer outra ação. Ordem concedida.O habeas corpus é a via processual que tutela especificamente a liberdadede locomoção, bem jurídico mais fortemente protegido por uma dada açãoconstitucional. O direito à razoável duração do processo, do ângulo doindivíduo

, transmuta-se em tradicional garantia de acesso eficaz ao PoderJudiciário. Direito esse a que corresponde o dever estatal de julgar. Nohabeas corpus, o dever de decidir se marca por um tônus de presteza máxima.Assiste ao Supremo Tribunal Federal determinar aos Tribunais Superioreso julgamento de mérito de habeas corpus, se entender irrazoável a demorano julgamento. Isso, é claro, sempre que o impetrante se desincumbir doseu dever processual de pré-constituir a prova de que se encontra padecentede 'violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou


abuso de poder, (inc. LXVIII do art. 5.° da CF). Ordem concedida para quea autoridade impetrada apresente em mesa, na primeira sessão da Turma emque oficia, o writ ali ajuizado" (HC 91.041, j. 05.06.2007, rei. p/o ac. Min.Carlos Britto, DJ 17.08.2007);

b) "constitucionalização dos tratados e convenções internacionais sobre

direitos humanos", com aprovação do Congresso Nacional, em doisturnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros - serãoequivalentes às emendas constitucionais: art. 5.°,

§ 3.°, da CF/88

(possibilidade do bloco de constitucionalidade);

Trata-se de uma faculdade atribuída ao Congresso Nacional de elevar umtratado internacional sobre direitos humanos da condição de norma supralegalpara a condição de emenda constitucional. Cite-se, como exemplo, o DecretoLegislativo 186, de 09 de julho de 2008, que aprova o texto da Convençãosobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo,

assinados em Nova York em 30 de março de 2007, que foi promulgado peloDecreto 6.949, de 25 de agosto de 2009.

Sobre o tema "status normativo do direito internacional dos direitos

humanos no direito interno brasileiro" são importantes as observações deLuiz Flávio Gomes, que sintetiza da seguinte forma: uma primeira correntesustentava a supraconstitucionalidade dos tratados e convenções em matériade direitos humanos (Celso Duvivier de Albuquerque Mello, apud GilmarFerreira Mendes et al, Curso de direito constitucional, São Paulo, Saraiva,2007, p. 654); parte da doutrina sustenta a tese de que os tratados de direitoshumanos contariam com status constitucional, por força do art. 5.°, § 2.°, daConstituição Federal (Flávia Piovesan e Antonio Augusto Cançado Trindade- tese sustentada pelo Min. Celso de Mello no HC 87.585/TO); o SupremoTribunal Federal tradicionalmente entendia, desde a década de 70 do século

passado, que qualquer tratado internacional, inclusive os de direitos humanos,tinham o mesmo valor de uma lei ordinária, mesmo após a ConstituiçãoFederal de 1988 (HC 72.131/RJ, ADln 1.480-3/DF, entre outros); de acordocom o voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes no RE 466.343/SP, rei. Min.Cezar Peluso, j. 22.11.2006, tais tratados contariam com status de direitosupralegal (estão acima das leis ordinárias, mas abaixo da Constituição).Nesse sentido, Constituição Federal da Alemanha (art. 25), Constituiçãofrancesa (art. 55) e Constituição da Grécia (art. 28).

No histórico julgamento de 03.12.2008, preponderou no Pleno doSupremo Tribunal Federal o voto do Min. Gilmar Mendes. Venceu a tese da


supralegalidade dos tratados, ou seja, os tratados já vigentes no Brasil possuemvalor supralegal (HC 90.172/SP).

Anteriormente à Emenda Constitucional 45/2004, os tratados interna-

cionais, segundo o Supremo Tribunal Federal, se incorporavam ao ordena-

mento jurídico brasileiro como normas infraconstitucionais, com status delei ordinária. Nesse sentido

, por maioria de votos, manifestou-se o PretórioExcelso (ADIn 1480-3/ML, rei. Min. Celso de Mello, RTJ 83:809; RO em HC79.785-3/RJ, rei. Min. Moreira Alves, DJ 22.11.2002; HC 72.131-1/RJ, rei.Min. Marco Aurélio

, DJ 01.08.2003).

Após a EC 45/2004 houve a possibilidade de "constitucionalizaçãode tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos", ou seja,utilizando o mesmo sistema de aprovação de uma emenda constitucional,

pode-se elevar um tratado internacional sobre direitos humanos em que oBrasil faça parte ao status de norma constitucional.

Tal situação caracteriza o chamado "bloco de constitucionalidade",

que é a somatória de vários diplomas legais considerados como normasconstitucionais, não obstante terem sido elaborados em momentos diferentes.

Destaque-se que ilustres doutrinadores entendem que o "bloco deconstitucionalidade" já era admitido no direito brasileiro com fundamentono art. 5.°

, § 2.°, da CF/88, onde se lê: "Os direitos e garantias expressos nestaConstituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios porela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativado Brasil seja parte";

c) submissão do Brasil à jurisdição de Tribunal Penal Internacional acuja criação tenha manifestado adesão: art. 5.°, § 4.°, da CF/88;

O Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional, foi aprovadoem 17.07.1998, na Conferência de Roma. O Brasil o assinou em 07.02.2000e o Congresso Nacional o aprovou através do Decreto Legislativo 112, de06.06.2002, sendo promulgado pelo Decreto 4.388, em 25.09.2002.

A EC 45, de 08.12.2004, acrescentou o § 4.° ao art. 5.° da CF/88, que

possui a seguinte redação: "O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal PenalInternacional a cuja criação tenha manifestado adesão".

Desse modo, pode-se afirmar que o Brasil também admitiu expressamenteem sua Constituição a adesão ao Tribunal Penal Internacional.

São precedentes históricos da criação do Tribunal Penal Internacional osTribunais de Nuremberg, de Tóquio, da Bósnia (ex-Iugoslávia) e de Ruanda.

O Tribunal Penal Internacional, nos termos do art. 1.° do Estatuto deRoma

, surge como aparato complementar às cortes nacionais, com o objetivo


de assegurar o fim da impunidade para os crimes mais graves em casos deomissão ou incapacidade dos Estados. De acordo com o art. 3.°, o TribunalPenal Internacional tem sede em Haia, na Holanda.

O Tribunal Penal Internacional é competente para o julgamento dosseguintes crimes (art. 5.°): a) crime de genocídio, tal como definido no Art.II da Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio de1948 e no art. 6" do Estatuto: homicídio de membros do grupo; ofensas gravesà integridade física ou mental de membros do grupo; sujeição intencional dogrupo a condições de vida com vista a provocar a sua destruição física total ouparcial; imposição de medidas destinadas a impedir nascimentos no seio dogrupo; e transferência, à força, de crianças do grupo para outro grupo; b) crimescontra a humanidade, definidos no art. 7.°, incluindo ataques generalizados esistemáticos contra a população civil, sob a forma de homicídio, extermínio,escravidão, deportação, encarceramento, tortura, violência sexual, estupro,prostituição, gravidez e esterilização forçadas, desaparecimento forçado depessoas, o crime de apartheid, entre outros que atentem gravemente contra aintegridade física ou mental; c) crimes de guerra, definidos, no art. 8.°, comoviolações ao direito internacional humanitário, especialmente às Convençõesde Genebra de 1949; d) crimes de agressão.

Os crimes de competência do Tribunal Penal Internacional não prescrevem(art. 29).

O Estatuto de Roma, em seu art. 120, não admite reservas, e o art.5

.

°

, §4.°, da CF/88 estabelece que o Brasil se submete à jurisdiçãodeTribunal Penal Internacional cuja criação tenha manifestadoadesão. O próprio Estatuto, no art. 102, estabelece a diferençaentre os institutos da entrega e da extradição:

a) por "

entrega" entende-se a entrega de uma pessoa por um

Estado ao Tribunal nos termos do presente Estatuto;

b) por "extradição" entende-se a entrega de uma pessoa por umEstado a outro Estado conforme previsto em um tratado, em umaconvenção ou no direito interno"

.

A CF/88, no art. 5.°, LI, determina: "Nenhum brasileiro seráextraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum,praticado antes da natu ra I ização, ou de comprovado envolvi mentoem tráfico i I ícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei".

_

noteBEM


Da comparação das citadas normas percebe-se o afastamento do aparenteconflito, sendo possível a entrega de brasileiros natos ou naturalizados parao Tribunal Penal Internacional, pois a Constituição veda a extradição, não a

entrega. Além disso, o Brasil aderiu constitucionalmente ao Estatuto de Roma;

d) exigência do bacharel em direito de três anos de atividade jurídicapara ingresso na magistratura e no Ministério Público: arts. 93,1, e129, § 3.°, respectivamente da CF/88.

De acordo com o art. 59 da Resolução 75/2009 do CNJ, considera-seatividade jurídica: - aquela exercida com exclusividade por bacharel emDireito; - o efetivo exercício de advocacia

, inclusive voluntária, mediante

a participação anual mínima em cinco atos privativos de advogado (art.1

.

° da Lei 8.906/1994) em causas ou questões distintas; - o exercício decargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que exija autilização preponderante de conhecimento jurídico; - o exercício da funçãode conciliador junto à Tribunais judiciais, Juizados especiais, Varas especiais,anexos de Juizados especiais ou de Varas judiciais, no mínimo de 16 horasmensais e durante um ano; - o exercício da atividade de mediação ou dearbitragem na composição de litígios.

É vedada contagem do estágio académico ou qualquer outra atividadeanterior à obtenção do grau de bacharel em Direito.

Nos termos do § 2.° do art. 59 da referida Resolução, a comprovaçãodo tempo de atividade jurídica relativa a cargos, empregos ou funçõesnão privativos de bacharel em Direito será realizada mediante certidãocircunstanciada, expedida pelo órgão competente, indicando as respectivasatribuições e a prática reiterada de atos que exijam a utilização preponderantede conhecimento jurídico, cabendo à Comissão de Concurso, em decisãofundamentada, analisar a validade do documento.

Sobre o tema recomenda-se a leitura das decisões judiciais do STFreferentes aos seguintes processos: MS 27.608/2009, MS 26.682/2008, MS26.690/2008 e Recl. 4.939/2007;

e) fim das férias coletivas: a atividade jurisdicional será ininterrupta,sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau,funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal,juízes em plantão permanente: art. 93, XII, da CF/88. "A EC 45/04ao vedar as férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau,

revogou os atos normativos inferiores que a ela se referiam, sendo

pacífico o entendimento, desta Corte, no sentido de não ser cabível


a ADI contra ato revogado"

(STF, ADI 3.085, j. 17.02.2005, rei. Min.Eros Grau, DJ 28.4.2006);

0 para o vitaliciamento passa a ser etapa obrigatória a participaçãoem curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formação eaperfeiçoamento de magistrados: art. 93, IV, da CF/88;

g) não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos emseu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartóriosem o devido despacho ou decisão: art. 93, II, e, da CF/88;

h) controle externo da magistratura e do Ministério Público: art. 103-Be 130-A, respectivamente, da CF/88.

A criação do CNJ e do CNMP tem a função de implementar o chamadocontrole externo da magistratura e do Ministério Público. Na atualidade,constata-se a importância de tais Conselhos que realizam fiscalizações ecorrigem desvios de conduta de membros das respectivas carreiras jurídicas.

"Art. 103-B. (...) § 1.° O Conselho será presidido pelo Presidente doSupremo Tribunal Federal e, nas suas ausências e impedimentos, peloVice-Presidente do Supremo Tribunal Federal. § 2.° Os demais membros doConselho serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovadaa escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. § 3.° Não efetuadas, noprazo legal, as indicações previstas neste artigo, caberá a escolha ao SupremoTribunal Federal. § 4.° Compete ao Conselho [Nacional dejustiça] o controleda atuação administrativa e financeira do Poderjudiciário e do cumprimentodos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições quelhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: I - zelar pela autonomiado Poderjudiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendoexpedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendarprovidências; II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício oumediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados pormembros ou órgãos do Poderjudiciário, podendo desconstituí-los, revê-

los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exatocumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas daUnião; III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãosdo Poderjudiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e

órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegaçãodo poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar ecorreicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em cursoe determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios


ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sançõesadministrativas, assegurada ampla defesa; IV - representar ao MinistérioPúblico

, no caso de crime contra a administração pública ou de abusode autoridade; V - rever, de ofício ou mediante provocação, os processosdisciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de umano; VI - elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos esentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos doPoder Judiciário; VII - elaborar relatório anual, propondo as providências quejulgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividadesdo Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do SupremoTribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião daabertura da sessão legislativa. § 5.° O Ministro do Superior Tribunal de Justiçaexercerá a função de Ministro-Corregedor e ficará excluído da distribuiçãode processos no Tribunal, competindo-lhe, além das atribuições que lheforem conferidas pelo Estatuto da Magistratura, as seguintes: I - receber asreclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos magistradose aos serviços judiciários; II - exercer funções executivas do Conselho,de inspeção e de correição geral; III - requisitar e designar magistrados,delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de juízos ou tribunais,inclusive nos Estados

, Distrito Federal e Territórios. § 6.°Junto ao Conselhooficiarão o Procurador-Geral da República e o Presidente do Conselho Federalda Ordem dos Advogados do Brasil. § 7.° A União, inclusive no DistritoFederal e nos Territórios, criará ouvidorias de justiça, competentes parareceber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ouórgãos do Poder Judiciário, ou contra seus serviços auxiliares, representandodiretamente ao Conselho Nacional de Justiça".

"Art. 130-A. (...) § 1.° Os membros do Conselho oriundos do Ministério

Público serão indicados pelos respectivos Ministérios Públicos, na forma da lei(Lei 11.372/2006). § 20 Compete ao Conselho Nacional do Ministério Públicoo controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e documprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe: I -zelarpela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendoexpedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendarprovidências; II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício oumediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados pormembros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, podendodesconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providênciasnecessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência


dos Tribunais de Contas; III - receber e conhecer das reclamações contramembros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusivecontra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar ecorreicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso,determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídiosou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sançõesadministrativas, assegurada ampla defesa; IV - rever, de ofício ou medianteprovocação, os processos disciplinares de membros do Ministério Público daUnião ou dos Estados julgados há menos de 1 (um) ano; V- elaborar relatórioanual, propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação doMinistério Público no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrara mensagem prevista no art. 84, XI. § 3.° O Conselho escolherá, em votação

secreta, um Corregedor nacional, dentre os membros do Ministério Públicoque o integram, vedada a recondução, competindo-lhe, além das atribuiçõesque lhe forem conferidas pela lei, as seguintes: I - receber reclamações edenúncias, de qualquer interessado, relativas aos membros do MinistérioPúblico e dos seus serviços auxiliares; II - exercer funções executivas doConselho, de inspeção e correição geral; III - requisitar e designar membrosdo Ministério Público, delegando-lhes atribuições, e requisitar servidoresde órgãos do Ministério Público. § 4.° O Presidente do Conselho Federal daOrdem dos Advogados do Brasil oficiará junto ao Conselho. § 5.° Leis da Uniãoe dos Estados criarão ouvidorias do Ministério Público, competentes parareceber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membrosou órgãos do Ministério Público, inclusive contra seus serviços auxiliares,representando diretamente ao Conselho Nacional do Ministério Público

"

.

Compete ao Presidente da República nomear, com a aprovação doSenado Federal por maioria absoluta, os membros do Conselho Nacional doMinistério Público (art. 130-A, caput, da CF/88) e do Conselho Nacional deJustiça, salvo o Presidente do CNJ que é o Presidente do STF (art. 103-B, §§1

.

° e 2.°, da CF/88).

A Constituição Federal de 1988 estabelece os órgãos do Poderjudiciáriono art. 92

, onde temos: o Supremo Tribunal Federal (tutela constitucional),o Conselho Nacional de Justiça, o Superior Tribunal de Justiça, os TribunaisRegionais Federais e Juízes Federais, os Tribunais e Juízes do Trabalho, osTribunais e Juízes Eleitorais, os Tribunais e Juízes Militares, os Tribunais eJuízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

A competência originária do Supremo Tribunal Federal para julgar asações contra os Conselhos é prevista no art. 102,1, r, da CF/88, que assim


estabelece: "Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guardada Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (...) r)as ações contra o Conselho Nacional dejustiça e contra o Conselho Nacionaldo Ministério Público; (...)";

i) justiça itinerante e descentralizada: arts. 107, §§ 2.° e 3.° (JF)> 115,§§ 1.° e 2.° (JT), e 125, §§ 6.° e 7.° (TJ), todos da CF/88;

j) extinção dos Tribunais de Alçada: art. 4.° da EC 45/2004;

k) instituição da "quarentena" dos membros da magistratura e doMinistério Público (três anos) para o exercício da advocacia nos juízosou tribunais de que se afastaram: arts. 95, parágrafo único, V, e 128,

§ 6.°, respectivamente, da CF/88;

1) ampliação da legitimidade ativa (todos os entes previstos no art. 103da CF/88) da ação declaratória de constitucionalidade (ADECON);

m) o STF julgará a causa cuja decisão julgou válida lei local contestadaem face de lei federal: art. 102, III, d, da CF/88 (verifica-se tal hipóteseno desrespeito às regras de competência legislativa concorrenteprevistas no art. 24 da CF/88): "Art. 102. Compete ao SupremoTribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-

lhe: (...) III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas

decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:(...) d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal".

O recurso extraordinário é a última etapa do controle difuso deconstitucionalidade e é o mecanismo por meio do qual o Supremo TribunalFederal dá a palavra final sobre uma questão constitucional. Pode ser interpostocontra decisão de Tribunal proferida em única ou última instância. É controleincidental (por via de exceção) e repressivo.

As hipóteses de cabimento do recurso extraordinário são apenas aquelasprevistas no art. 102, III, da Constituição Federal vigente.

Os efeitos da decisão proferida no recurso extraordinário atingem, em

princípio, apenas as partes litigantes. Porém, quando o Supremo TribunalFederal declarar uma lei inconstitucional

, por decisão definitiva, o SenadoFederal poderá, mediante resolução, suspender a execução da lei em todo oterritório nacional (art. 52, X, da CF/88), dando assim eficácia erga omnes àdecisão do Supremo;

n) repercussão geral das questões constitucionais, nos termos da lei, afim de que o STF examine a admissão do recurso extraordinário: art.


102, § 3.°, da CF/88; (Lei 11.418/2006 e Emenda Regimental do STF21, de 30.04.2007, publicada em 03.05.2007)

"Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ounão, de questões relevantes do ponto de vista económico, político, socialou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa

" (art. 543-A,

§ 1.°, do CPC). "Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnardecisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal" (art.543-A, §3.°, do CPC).

"O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, paraapreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussãogeral

" (art. 543-A, § 2.°, do CPC).

O Supremo Tribunal Federal já decidiu sobre matérias que têm e quenão têm repercussão geral - ver no site <www.stf.jus.br>;

o) o STJ julgará a causa cuja decisão julgou válido ato de governolocal contestado em face de lei federal (art. 105, III, b, da CF/88), a

homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur àscartas rogatórias (art. 105,1, i, da CF/88). Nesses casos, houve umatroca de competências, pois a homologação de sentenças estrangeirase a concessão de exequatur às cartas rogatórias pertenciam ao SupremoTribunal Federal (art. 102,1, h, da CF/88, alínea hoje revogada).

Da alínea b do inc. III do art. 105 da CF/88 (recurso especial) foi excluídaa decisão que julgou válida lei local contestada em face de lei federal, deslocadapara a competência do STF (art. 102, III, d, da CF/88);

p) a federalização dos crimes contra os direitos humanos, medianteincidente suscitado pelo Procurador-Geral da República no STJ,deslocando a competência para a Justiça Federal: art. 109, V-A e §5

.

°

, da CF/88;

A primeira vez que se pediu a federalização (incidente de deslocamentode competência) envolveu a apuração da morte da Irmã Dorothy Stang, quefoi assassinada

, com seis tiros, aos 73 anos de idade, no dia 12 de fevereiro

de 2005, em uma estrada de terra de difícil acesso a 53 quilómetros da sededo município de Anapu, no Estado do Pará, por ordem de um fazendeiro emvirtude de sua atividade em prol da reforma agrária e de melhores condiçõesde vida para o povo paraense.

No citado caso, o Superior Tribunal de Justiça indeferiu o pedido dedeslocamento de competência por entender que foi correta a atuação da Justiça


local, conforme se verifica: "Constitucional - Penal e processual penal -

Homicídio doloso qualificado (vítima Irmã Dorothy Stang) - Crime praticadocom grave violação aos direitos humanos - Incidente de deslocamento decompetência - IDC - Inépcia da peça inaugural - Norma constitucional deeficácia contida - Preliminares rejeitadas - Violação ao princípio do juiznatural e ã autonomia da unidade da Federação - Aplicação do princípioda proporcionalidade - Risco de descumprimento de tratado internacionalfirmado pelo Brasil sobre a matéria não configurado na hipótese- Indeferimentodo pedido. 1. Todo homicídio doloso, independentemente da condição pessoalda vítima e/ou da repercussão do fato no cenário nacional ou internacional,

representa grave violação ao maior e mais importante de todos os direitosdo ser humano, que é o direito à vida, previsto no art. 4.°, 1, da ConvençãoAmericana sobre Direitos Humanos

, da qual o Brasil é signatário por força doDecreto 678

, de 06.11.1992, razão por que não há falar em inépcia da peçainaugural. 2. Dada a amplitude e a magnitude da expressão 'direitos humanos,,é verossímil que o constituinte derivado tenha optado por não definir o roldos crimes que passariam para a competência da Justiça Federal, sob pena derestringir os casos de incidência do dispositivo (CF, art. 109, § 5.°), afastando-o

de sua finalidade precípua, que é assegurar o cumprimento de obrigaçõesdecorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil sobre a matéria,

examinando-se cada situação de fato, suas circunstâncias e peculiaridadesdetidamente, motivo pelo qual não há falar em norma de eficácia limitada.

Ademais, não é próprio de texto constitucional tais definições. 3. Aparenteincompatibilidade do IDC, criado pela Emenda Constitucional 45/2004, comqualquer outro princípio constitucional ou com a sistemática processual emvigor deve ser resolvida aplicando-se os princípios da proporcionalidadee da razoabilidade. 4. Na espécie, as autoridades estaduais encontram-se

empenhadas na apuração dos fatos que resultaram na morte da missionárianorte-americana Dorothy Stang, com o objetivo de punir os responsáveis,refletindo a intenção de o Estado do Pará dar resposta eficiente à violação domaior e mais importante dos direitos humanos, o que afasta a necessidadede deslocamento da competência originária para a Justiça Federal, de formasubsidiária, sob pena, inclusive, de dificultar o andamento do processocriminal e atrasar o seu desfecho

, utilizando-se o instrumento criado pelaaludida norma em desfavor de seu fim

, que é combater a impunidade doscrimes praticados com grave violação de direitos humanos.

5.0 deslocamento

de competência - em que a existência de crime praticado com grave violaçãoaos direitos humanos é pressuposto de admissibilidade do pedido - deve


atender ao princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade eproporcionalidade em sentido estrito), compreendido na demonstraçãoconcreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratadosinternacionais firmados pelo Brasil, resultante da inércia, negligência, faltade vontade política ou de condições reais do Estado-membro, por suasinstituições, em proceder à devida persecução penal. No caso, não há acumulatividade de tais requisitos, a justificar que se acolha o incidente. 6.Pedido indeferido

, sem prejuízo do disposto no art. 1,°, III, da Lei 10.446, de

08.05.2002" (STJ, IDC l/PA 2005/0029378-4, 3.a Seção, j. 07.06.2005, rei.Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 10.10.2005, p. 217, RSTJ 198/435);

Em 27 de outubro de 2010, houve a primeira decisão favorável à federa-lização. Trata-se do caso Manoel Mattos (IDC 2 DF 2009/0121262-6).

Por maioria de votos, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça(STJ) acolheu o pedido da Procuradoria-Geral da República (PGR) para queo crime contra o ex-vereador Manoel Mattos fosse processado pela JustiçaFederal. O caso é de responsabilidade da Justiça Federal da Paraíba.

O advogado pernambucano Manoel Bezerra de Mattos Neto foi assassi-nado em 24.01.2009, no Município de Pitimbu/PB, depois de sofrer diversasameaças e vários atentados, em decorrência, ao que tudo leva a crer, de suapersistente e conhecida atuação contra grupos de extermínio que agem impu-nes há mais de uma década na divisa dos Estados da Paraíba e de Pernambuco,entre os Municípios de Pedras de Fogo e Itambé.Ficou consignado na decisão que o risco de responsabilização internacio-nal pelo descumprimento de obrigações derivadas de tratados internacionaisaos quais o Brasil anuiu (dentre eles, vale destacar, a Convenção Americanade Direitos Humanos) é bastante considerável, mormente pelo fato de já terhavido pronunciamentos da Comissão Interamericana de Direitos Flumanos,com expressa recomendação ao Brasil para adoção de medidas cautelares deproteção a pessoas ameaçadas pelo tão propalado grupo de extermínio atu-ante na divisa dos Estados da Paraíba e Pernambuco, as quais, no entanto,ou deixaram de ser cumpridas ou não foram efetivas. Além do homicídiode Manoel Mattos, outras três testemunhas da CPI da Câmara dos Deputa-dos foram mortos, dentre eles Luiz Tomé da Silva Filho, ex-pistoleiro, quedecidiu denunciar e testemunhar contra os outros delinquentes. TambémFlávio Manoel da Silva, testemunha da CPI da Pistolagem e do Narcotráficoda Assembleia Legislativa do Estado da Paraíba, foi assassinado a tiros emPedra de Fogo, Paraíba, quatro dias após ter prestado depoimento à Relatora


Especial da ONU sobre Execuções Sumárias, Arbitrárias ou Extrajudiciais.E, mais recentemente

, uma das testemunhas do caso Manoel Mattos, Maxi-miano Rodrigues Alves, sofreu um atentado à bala no município de Itambé,Pernambuco, e escapou por pouco.

Há conhecidas ameaças de morte contra Promotores e Juízes do Estadoda Paraíba, que exercem suas funções no local do crime, bem assim contra afamília da vítima Manoel Mattos e contra dois Deputados Federais.

As circunstâncias apontaram para a necessidade de ações estatais firmes eeficientes, as quais, por muito tempo, as autoridades locais não foram capazesde adotar, até porque a zona limítrofe potencializa as dificuldades de coor-denação entre os órgãos dos dois Estados. Mostrou-se, portanto, oportuno

e conveniente a imediata entrega das investigações e do processamento daação penal em tela aos órgãos federais.

A ministra Laurita Vaz, relatora, acolheu algumas propostas de alteração

do voto para melhor definição do alcance do deslocamento. Entre as principaispropostas, está a alteração da Seção Judiciária a que seria atribuída a compe-tência. Inicialmente, a relatora propôs que a competência se deslocasse paraa Justiça Federal de Pernambuco, mas prevaleceu o entendimento de que ocaso deveria ser processado pela Justiça Federal competente para o local dofato principal, isto é, o homicídio de Manoel Mattos.

Outros casos conexos também ficarão a cargo dajustiça Federal, mas aSeção não acolheu o pedido da Procuradoria Geral da República (PGR) de queoutras investigações, abstratamente vinculadas, também fossem deslocadaspara as instituições federais.

A relatora também acolheu proposta de modificação para que informa-ções sobre condutas irregulares de autoridades locais sejam comunicadas àscorregedorias de cada órgão, em vez de serem repassadas para os conselhosnacionais do Ministério Público (CNMP) e de Justiça (CNJ).

Com os ajustes, acompanharam a relatora os ministros Napoleão MaiaFilho, Jorge Mussi e Og Fernandes e o desembargador convocado HaroldoRodrigues. Votaram contra o deslocamento os desembargadores convocadosCelso Limongi e Honildo de Mello Castro. A ministra Maria Thereza de AssisMoura presidiu o julgamento, e só votaria em caso de empate. O ministroGilson Dipp ocupava o cargo de corregedor Nacional de Justiça à época e nãoparticipou do início do julgamento.

Desse modo, o pedido ministerial foi parcialmente acolhido para deferiro deslocamento de competência para a Justiça Federal no Estado da Paraíba


da ação penal 022.2009.000.127-8, a ser distribuída para o Juízo FederalCriminal com jurisdição no local do fato principal, bem como da investigaçãode fatos diretamente relacionados ao crime em tela.

q) ampliação da competência dajustiça do Trabalho (art. 114 da CF/88)e do número de Ministros do TST (de 17 para 27): art. 111-A e 115da CF/88 (quinto constitucional);

É afastada a competência dajustiça do Trabalho para a apreciação decausas que sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a elevinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo, regidos pela Lei 8.112/90 que continuam sob competênciadajustiça Federal - ADI 3.395/2005

Outro tema interessante decidido pelo Supremo Tribunal Federal dizrespeito ao interdito proibitório. No julgamento do RE 579.648/MG ficouconsignado que é da competência dajustiça do Trabalho o julgamento deinterdito proibitório em que se busca garantir o livre acesso de funcionáriose de clientes a agências bancárias sob o risco de serem interditadas emdecorrência de movimento grevista. Considerou-se que se está diante de açãoque envolve o exercício do direito de greve, matéria afeta à competência daJustiça Trabalhista, conforme disposto no art. 114, II, da CF/88.

"Art. 111-A. O Tribunal Superior do Trabalho compor-se-á de vinte esete Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais de trinta e cinco emenos de sessenta e cinco anos, nomeados pelo Presidente da República apósaprovação pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo: I - um quintodentre advogados com mais de 10 (dez) anos de efetiva atividade profissionale membros do Ministério Público do Trabalho com mais de 10 (dez) anos de

efetivo exercício, observado o disposto no art. 94; II - os demais dentre juízesdos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da magistratura da carreira,indicados pelo próprio Tribunal Superior".

"Art. 115. Os Tribunais Regionais do Trabalho compõem-se de, nomínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região, enomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trintae menos de sessenta e cinco anos, sendo: I - um quinto dentre advogadoscom mais de 10 (dez) anos de efetiva atividade profissional e membros doMinistério Público do Trabalho com mais de 10 (dez) anos de efetivo exercício

,

observado o disposto no art. 94; II - os demais, mediante promoção de juízesdo trabalho por antiguidade e merecimento, alternadamente".

O quinto constitucional foi criação de Getúlio Vargas, sendo mantidopela reforma do Poder Judiciário e, inclusive, ampliado. Nos citados casos, a


nomeação será feita pelo Presidente da República. Destaque-se que, no caso

do quinto constitucional no Tribunal Superior do Trabalho, há necessidadede prévia aprovação do indicado pelo Senado Federal por maioria absoluta;

r) súmula vinculante: art. 103-A da CF/88;

O tema súmula vinculante foi regulamentado por meio da Lei 11.417/2006.É importante ler todas as súmulas vinculantes, especialmente a 10, 11, 13,14 e 25;

s) possibilidade de o Tribunal de Justiça propor a criação de varasespecializadas, para dirimir conflitos fundiários, com competênciaexclusiva para questões agrárias: art. 126 da CF/88;

t) estabelecimento da maioria absoluta (somado ao interesse público)para violação da inamovibilidade dos magistrados e membros doMinistério Público: arts. 93, VIII, e 128, § 5.°, I, b, da CF/88. Nos dois

casos foi reduzido o quorum de dois terços (maioria qualificada) paraa maioria absoluta;

u) autonomia funcional e administrativa das Defensorias PúblicasEstaduais: art. 134, § 2.°, da CF/88;

v) as atuais súmulas do STF somente produzirão efeito vinculante apóssua confirmação por dois terços de seus integrantes e publicação naimprensa oficial: art. 8.° da EC 45/2004.

5.6 Reclamação

A reclamação tem por objetivo preservar a competência e garantira autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal ou do SuperiorTribunal de Justiça (art. 13 da Lei 8.038/1990). Admite-se, também, em face

da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado desúmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente (art. 7.°,

caput, da Lei 11.417/2006 e art. 103-A, § 3.°, da CF/88).

Legitimidade ativa: a parte interessada (reclamante) ou o MinistérioPúblico (art. 13 da Lei 8.038/1990).

Legitimidade passiva: autoridade reclamada a quem for imputada a práticado ato (art. 14,1, da Lei 8.038/1990). Será pessoa ou ente de qualquer órgãoque descumpra a decisão judicial. Se for por usurpação de competência, osujeito passivo será órgão jurisdicional.

Foro: Supremo Tribunal Federal (art. 102,1, /, da CF/88) ou SuperiorTribunal de Justiça (art. 105,1,/, da CF/88).


A petição inicial será endereçada ao Presidente do Tribunal e deveráestar instruída com prova documental pré-constituída, nos termos do art.13, parágrafo único, da Lei 8.038/1990. Ao despachar a inicial da reclamação(art. 14 da Lei 8.038/1990), o relator requisitará informações da autoridade aquem for imputada a prática do ato impugnado, que terá 10 dias para fazê-lo;ordenará, se necessário, para evitar dano irreparável, a suspensão do processoou do ato impugnado.

Interessante observar que qualquer interessado poderá impugnar opedido do reclamante, nos termos do art. 15 da Lei 8.038/1990.

O Ministério Público, nas reclamações que não houver formulado,terá vista do processo, por cinco dias, após as informações (art. 16 da Lei8

.038/1990).

Efeitos: julgado procedente o pedido feito na reclamação, o Tribunalcassará a decisão exorbitante do seu julgado ou determinará medida adequadaà preservação de sua competência (arts. 17 e 18 da Lei 8.038/1990). Se areclamação for por desrespeito a enunciado de súmula vinculante, julgadoprocedente o pedido, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativoou cassará a decisão judicial impugnada,

nos termos do art. 7.°, § 2.°, da Lei11.417/2006.


"Reclamação. Natureza jurídica. Alegado desrespeito a autoridade dedecisão emanada do STF. Inocorrência. Improcedência. A reclamação,qualquer que seja a qualificação que se lhe dê-ação (Pontes de Miranda,Comentários ao Código de Processo Civil, t. V/384, Forense), recurso ousucedâneo recursal (Moacyr Amaral Santos, RTJ 56/546-548; Alcides deMendonça Lima, O Poder Judiciário e a nova Constituição, p. 80, 1989,Aide), remédio incomum (Orozimbo Nonato, apud Cordeiro de Mello,O processo no Supremo Tribunal Federal, v. 1/280), incidente processual(Moniz de Aragão, A correição parcial, p. 110, 1969), medida de direitoprocessual constitucional (José Frederico Marques, Manual de direitoprocessual civil, v. 3, 2." parte, p. 199, item 653, 9. ed., 1987, Saraiva)ou medida processual de caráter excepcional (Min. Djaci Falcão, RTJ1 12/518-522) configura, modernamente, instrumento de extraçãoconstitucional, inobstante a origem pretoriana de sua criação (RTI112/504), destinado a viabilizar, na concretização de sua dupla funçãode ordem político-jurídica, a preservação da competência e a garantiada autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102,1,/) e do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, /). Não constitui atoofensivo à autoridade de decisão emanada do SupremoTribunal Federalo procedimento de magistrado inferior que, motivado pela existência de


várias execuções penais ainda em curso, referentes a outras condenaçõesnão desconstituídas pelo writ, deixa de ordenar a soltura imediata depaciente beneficiado por habeas corpus concedido, em caso diverso eespecífico, por esta Corte" (Rcl 336/DF, rei. Min. Celso de Mello).

Reclamação. Constituição estadual. Admissibilidade. É admissível aoEstado-membro criar, em sua Constituição, o instrumento processual dareclamação para a preservação da competência dos tribunais estaduais egarantia do respeito às suas decisões" (STF, ADIn 2.212-1/CE, Pleno, reiMin. Eilen Gracie).

Dos direitos e garantiasfundamentais

d

Como já abordado, um Estado Democrático de Direito caracteriza-sepela participação do povo na formação jurídica e estrutural do Estado, bemcomo pelo respeito de todos às leis.

As Constituições escritas, em sua maioria, surgiram após a RevoluçãoFrancesa

, com o intuito de estabelecer limite\s ao poder dos governantes,prevendo, inclusive, os direitos mínimos subjetivos (vida, liberdade e pro-priedade) considerados direitos fundamentais.

Os direitos e garantias fundamentais correspondem às normas que pos-sibilitam as condições mínimas para a convivência em sociedade, estabele-cendo direitos e limitações aos particulares e ao Estado, e normalmente estãoexpressamente previstos nas Constituições dos Estados contemporâneos.

A Constituição Federal de 1988 estabelece os direitos e garantias funda-mentais do cidadão em seu Título II - "Dos direitos e garantias fundamentais"-

, subdividindo-os em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos (art.5

.

°), direitos sociais (arts. 6.° a 11), nacionalidade (arts. 12 e 13), direitos

políticos e partidos políticos (arts. 14 a 17).

Na atualidade, os doutrinadores mais requeridos em concurso públicoclassificam os direitos fundamentais em de primeira até terceira geração. Há,porém, quem entenda existir uma quarta geração de direitos.

Os direitos fundamentais de l.a geração são os direitos e garantias indi-viduais e políticos clássicos (liberdades públicas: direito à vida, à liberdade,à expressão e à locomoção).

Os direitos fundamentais de 2.f geração são os direitos sociais, económi-cos e culturais surgidos no início do século XX (direito ao trabalho, ao segurosocial, à subsistência, amparo à doença, à velhice, entre outros).

Os direitos fundamentais de 3.a geração, também chamados de soli-dariedade ou fraternidade

, englobam um meio ambiente ecologicamente


equilibrado, a paz, uma qualidade de vida saudável, a autodeterminação dospovos, além de outros direitos difusos.

Os direitos fundamentais de 4.a geração, também chamados de direitodos povos, são provenientes da última fase da estruturação do "Estado Social"(globalização do Estado Neoliberal), e englobam o direito à democracia, àinformação, ao pluralismo, do patrimônio genético, entre outros. Há quementenda ser o direito vinculado à evolução da ciência (genética, DNA, clo-nagem, biodireito, biotecnologia, entre outros).

No ordenamento jurídico brasileiro, os direitos e garantias fundamentaistêm a natureza jurídica de direitos constitucionais, pois estão expressamenteelencados no Título II da Constituição Federal vigente. Tais direitos e garantiasfundamentais, de regra, têm aplicação imediata (§ 1.°, art. 5.°). Porém, paraseu efetivo exercício, por vezes, é necessária regulamentação infraconstitu-cional (são exemplos os incisos XXXII, XLI, LXXVI do art. 5.°, entre outros).

1. DIFERENÇA ENTRE DIREITOS E GARANTIAS

Direitos são disposições declaratórias de poder sobre determinadosbens e pessoas. Representam por si sós certos bens. São principais e visam arealização das pessoas. Direito é o poder para realizar algo, pois o ordenamentojurídico possibilita.

Garantias, em sentido estrito, são os mecanismos de proteção e de defesados direitos. Traduzem-se na garantia de os cidadãos exigirem dos PoderesPúblicos a proteção dos seus direitos, bem como o reconhecimento de meiosprocessuais adequados a essa finalidade. Por exemplo: habeas corpus, mandadode segurança, entre outros. São acessórios, estando vinculados aos direitos.

2. DESTINATÁRIOS DA PROTEÇÃO (AMPLITUDE DA PROTEÇÃO)

A CF/88, em seu art. 5.°, estabelece: "Todos são iguais perante a lei, semdistinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estran-geiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, àigualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes".

Abrangência: assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentaisdentro do território brasileiro, não se excluindo o estrangeiro em trânsito.São protegidas também as pessoas jurídicas. Dessa forma, são titulares dosdireitos e garantias fundamentais: os brasileiros, os estrangeiros, as pessoasfísicas e jurídicas.

Cap. 16 . DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 163

3. DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS: ART. 5.°

DA CF/88

O rol de direitos elencados no art. 5.° e seus 78 incisos é exemplificativo,e não exaustivo, o que se deduz do § 2.° do art. 5.°, que dispõe: "Os direitos egarantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes doregime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em

que a República Federativa do Brasil seja parte"

.

Direitos protegidos no art. 5.°, caput, da CF/88:

3.

1 Direito à vida

É o primeiro e mais importante dos direitos fundamentais.O Estado deve proteger a vida de maneira global, inclusive a vida uterina,

além de viabilizar a subsistência dos necessitados.

O direito ã vida engloba a não interrupção do processo vital senão pelamorte espontânea e inevitável. Exceção: pena de morte em caso de guerradeclarada (art. 5.°, XLVII, a, da CF/88).

3.2 Direito à igualdade

As Constituições reconhecem a igualdade no sentido jurídico-formal,

ou seja, a igualdade perante a lei. Neste sentido, encontra-se o caput do art.5

.

°

, onde se lê que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquernatureza.

Também se pode notar no mesmo art. 5.°, I, que declara: "Homens emulheres são iguais em direitos e obrigações". Depois, no art. 7.°, XXX eXXXI, há regras de igualdade material que proíbem distinções fundadas emcertos fatores, ao vedarem "diferença de salários

, de exercício de funçõese de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil" e"qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do tra-balhador portador de deficiência". Ver, também, arts. 3.°, 111 e IV, 7 0, XXXIV,170

,193

,196 e 205.

O legislador, ao criar as normas, não poderá se afastar do princípio daigualdade, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade, sujeitando-se aocontrole de constitucionalidade.

O intérprete ou a autoridade pública não poderá aplicar as leis e os atosnormativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdadesarbitrárias.


Por fim, o particular não poderá pautar-se por condutas discriminatórias,preconceituosas ou racistas, sob pena de responsabilidade civil e penal nostermos da legislação em vigor.

3.3 Direito à liberdade

A liberdade, em sentido genérico, tem vinculação estreita como conhecimento. O conteúdo da liberdade se amplia com a evolução dahumanidade; portanto, a liberdade é uma conquista constante.

De acordo com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de1789

, "a liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo:

assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limitessenão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dosmesmos direitos. Esses limites apenas podem ser determinados pela lei

"

.

Genericamente, podem ser elencados, na CF/88, os seguintes direitos,cujo objeto é a liberdade: de locomoção (art. 5.°, LXV1II); de pensamento(art. 5.°, IV, VI, VII, VIII e IX); de reunião (art. 5.°, XVI); de associação (art.5

.

°

, XVII a XXI); de profissão (art. 5.°, XIII); de ação (art. 5.°, II); de liberdadesindical (art. 8.°); e de greve (art. 9.°).

3.4 Direito à propriedade

O art. 1.228 do Código Civil (Lei 10.406/2002) assegura ao proprietárioo direito de usar, gozar e dispor de seus bens e o direito de reavê-los do poderde quem quer que injustamente os possua ou detenha.

A propriedade, bem como os demais direitos fundamentais, deve sujeitar--se às limitações exigidas pelo bem comum, podendo ser perdida em favordo Estado quando o interesse público o reclamar.

Na CF/88, sobre a propriedade podem-se citar as seguintes normasconstitucionais: art. 5.°

, XXII (em geral), XXIII (função social), XXIV (desa-propriação); artística, literária e científica: art. 5.°, XXVII a XXIX; hereditária:art. 5.°

, XXX e XXXI.

A CF/88, no art. 5.°, XXII, XXIII e XXIV, reconhece o direito de proprie-dade, cujo uso deverá ser condicionado ao bem-estar social. Esse direito égarantido pela exigência de que toda expropriação se faça mediante prévia ejusta indenização, que em princípio deve ser paga em dinheiro.

A desapropriação é uma evolução jurídica, pois no início o monarcaapropriava-se das terras que desejasse sem qualquer espécie de indenização.


Não existia proteção jurídica sobre o direito de propriedade contra o confiscodo Estado. Com a evolução histórica, o liberalismo fez nascer o Estado deDireito

, limitando o poder do monarca às leis.

Ao confisco (não indenizável, imotivado, fruto do capricho e da volunta-riedade) sucede a desapropriação (indenizável, de acordo com a lei, medianteprévia e justa indenização).

Função social - Art. 182, § 2.° (propriedade urbana), art. 186(propriedade rural), usucapião constitucional urbano (art. 183)e rural (art. 191), desapropriação rural para reforma agrária(art. 184). Destaque-se que há o confisco previsto no art. 243da CF/88.

noteBEM

3.5 Direito à segurança

É considerado um conjunto de garantias e direitos composto por si-tuações, proibições, limitações e procedimentos destinados a assegurar oexercício e o gozo de algum direito individual fundamental. Por exemplo:

a) a segurança do domicílio (art. 5.°, XI): "A casa é asilo inviolável do

indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento domorador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestarsocorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

Para a aplicação do citado dispositivo, deve ser observado o que dispõe oCódigo Penal (Dec.-lei 2.848/1940), no art. 150, § 4.°, onde se lê: "A expres-são 'casa

, compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposentoocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público,onde alguém exerce profissão ou atividade".

O § 5.° do artigo em referência destaca: "Não se compreendemna expressão 'casa

': I - hospedaria, estalagem ou qualquer

outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restriçãodo n. II do parágrafo anterior II - taverna, casa de jogo e outrasdo mesmo género".


b) a segurança de comunicações pessoais (art. 5.°, XII);

c) a segurança em matéria penal (art. 5.°, XXXVII a XLVII);

d) a segurança em matéria tributária (art. 150).Destaque-se que a leitura do art. 5.° da CF/88 (caput, 78 incisos e quatro

parágrafos) é imprescindível para entender a amplitude e a complexidade dotema "direitos e garantias fundamentais". Além disso, este é tema recorrente

nos concursos públicos brasileiros.Após a EC 45/2004 houve: (a) a "constitucionalização" dos tratados

e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados, em cadaCasa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votosdos respectivos membros (art. 5.°, § 3.°, da CF/88); (b) o Brasil se submete àjurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestadoadesão (art. 5.°, § 4.°, da CF/88).

4. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

No art. 5.° da CF/88 podemos encontrar alguns dos grandes princípiosdo direito, tais como:

a) Princípio da isonomia: "homens e mulheres são iguais em direitos eobrigações, nos termos desta Constituição" (art. 5.°, I).

Doutrina e jurisprudência assentam que o princípio da igualdade jurí-dica consiste em assegurar às pessoas de situações iguais os mesmos direitos,

prerrogativas e vantagens, com as obrigações correspondentes, ou, segundoa forma clássica

, "

tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais,

na proporção em que se desigualam"

. Por isso, a isonomia tanto admite, por

exemplo, que a licença-maternidade seja maior que a licença-paternidade(em razão da diferença entre homens e mulheres quanto à gravidez), quantoassegura que a licença-maternidade de todas as mulheres seja definida pelalei com igual alcance.

b) Princípio da legalidade: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar defazer alguma coisa senão em virtude de lei" (art. 5.°, II).

c) Princípio da irretroatividade da lei: "a lei não prejudicará o direitoadquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada" (art. 5.°, XXXVI).

d) Princípio do acesso aojudiciário: "a lei não excluirá da apreciação doPoder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5.°, XXXV).

e) Princípio do juiz natural: "não haverá juízo ou tribunal de exceção"

e "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridadecompetente

" (art. 5.°, XXXVII e LIII).

Cap. 16 . DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

f) Princípio do devido processo legal: "ninguém será privado da liberdadeou de seus bens sem o devido processo legal" (art. 5.°, LIV).

g) Princípio do contraditório e da ampla defesa: "aos litigantes, emprocesso judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são as-segurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos aela inerentes" (art. 5.°, LV).

h) Princípio da celeridade: "a todos, no âmbito judicial e administrati-vo

, são assegurados a razoável duração do processo e os meios quegarantam a celeridade de sua tramitação

" (art. 5 0, LXXVIII).

Os remédios constitucionais são meios postos à disposição dos indiví-duos e dos cidadãos para provocar a intervenção das autoridades competen-tes, visando corrigir ilegalidade ou abuso de poder em prejuízo de direitose interesses individuais. São também chamados de garantias individuais ouações constitucionais.

Consideram-se remédios constitucionais o direito de petição, o habeascorpus, o mandado de segurança, o mandado de injunção, o habeas data e aação popular.

5. / O direito de petição

Historicamente, o direito de petição nasceu na Inglaterra, durante aIdade Média, permitindo aos súditos que dirigissem petições ao rei (Bill ofRights- 1689).

O direito de petição é aquele que pertence a uma pessoa ou grupo depessoas de invocar a atenção dos Poderes Públicos (nas três esferas) sobreuma questão ou situação.

O art. 5.°, XXXIV, a, da CF/88 estabelece o direito de petição aos PoderesPúblicos, assegurando-o a todos, independentemente do pagamento de taxas,em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

5. REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

cuidado

Alguns doutrinadores consideram a ação civil pública remédioconstitucional.


A doutrina entende que o direito de petição é um instrumento de partici-pação político-fiscalizatório dos negócios do Estado, que tem por finalidade adefesa da legalidade constitucional e do interesse público geral. Seu exercícionão está vinculado ã comprovação de existência de qualquer lesão a interessespróprios do peticionário.

A titularidade desse direito pode ser exercida por pessoas físicas, jurídi-cas, nacionais ou estrangeiras.

Por fim, a finalidade do direito de petição é dar notícia de fato ilegal ouabusivo ao Poder Público, para que este providencie as medidas adequadas.A materialização do direito de petição pode ser por documento escrito, de-núncia oral

, que será reduzida a termo, entre outros.

5.2 Habeas corpus

O art. 5.°, LXVIII, estabelece: "Conceder-se-á habeas corpus sempre quealguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sualiberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder".

Origem: segundo a maioria dos autores, o habeas corpus surgiu na MagnaCarta deJoão Sem-Terra, em 1215, quando o instituto foi incluído por pressãodo clero e da nobreza.

Porém, de modo efetivo, em 1679, no reinado de Carlos II, surge o HabeasCorpus Act, consagrando o Writ of Habeas Corpus como remédio eficaz paraa soltura de pessoa ilegalmente presa ou detida.

No Brasil, o habeas corpus foi previsto pela primeira vez, de modo

expresso, no Código de Processo Criminal de 1832, no art. 340. Constitu-cionalmente foi previsto pela primeira vez na Constituição Republicana de1891 (art. 72, §22).

Natureza jurídica: é uma ação penal de natureza constitucional.

Finalidade: prevenir ou sanar a ocorrência de violência ou coação naliberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder.

Sujeito ativo (impetrante): qualquer pessoa, maior ou menor de idade,brasileiro ou estrangeiro, inclusive pessoa jurídica.

Paciente (vítima): qualquer pessoa física, maior ou menor de idade,brasileiro ou estrangeiro.

Sobre o tema, em virtude de sua grande incidência em concursos públicos,é importante a leitura da alínea d do inciso I do art. 102 e da alínea c do inciso


I do art. 105 da CF/88. O primeiro dispositivo dispõe que compete ao STFprocessar e julgar, originariamente, o habeas corpus, se o paciente for o Presi-dente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, oProcurador-Geral da República, os Ministros de Estado, os Comandantes daMarinha, do Exército e da Aeronáutica, os membros dos Tribunais Superio-res

, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática decaráter permanente). O outro dispositivo dispõe que caberá, originariamente,ao Superior Tribunal de Justiça julgar o habeas corpus, se o coator ou pacientefor Governador dos Estados e do Distrito Federal, desembargador dos Tribu-nais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, membro dos Tribunais deContas dos Estados e do Distrito Federal, dos Tribunais Regionais Federais,dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, membro dos Conselhosou Tribunais de Contas dos Municípios e do Ministério Público da Uniãoque oficie perante tribunais, ou quando o coator for tribunal sujeito ã suajurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ouda Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.

note

A pessoa jurídica, para uma menor parte da doutrina, podeuti 1 izar o habeas corpus para trancar o i nquérito ou o processocriminal ilegal ou abusivo.

BEMr

Sujeito passivo: autoridade ou agente público.

Espécies:

a) preventivo: para evitar a ocorrência de uma violação à liberdade.Expede-se "salvo conduto" pelo juiz, para impedir a prisão ou a de-tenção pelo motivo alegado;

b) liberatório ou repressivo: objetiva a cessação da efetiva coação aodireito de ir e vir. O juiz expede o alvará de soltura.

Pede-se um contramandado se houver mandado de prisão não cumprido.

Regulamentação: arts. 647 a 667 do CPP (Dec.-lei 3.689/1941).


O Supremo Tribunal Federal tem admitido a utilização do habeas corpuspara desentranhamento de prova ilícita em procedimento penal, bem como


para o trancamento de inquérito policial ou ação penal onde se constata ilega-lidade ou abuso de poder. Nesse sentido, HC 80.949, HC 80.420, entre outros.

As Comissões Parlamentares de Inquérito não podem decretar a conduçãocoercitiva de testemunha, buscas e apreensões, indisponibilidade de bens e pri-são temporária (Informativo do STF 416 do STf; HC 88.015/DF e MS 25.832/DF).

As auditorias militares estaduais somente podem julgar policiais militarese bombeiros militares, mas não civis. (STF, HC 70.604/SP, HC 72.022-PR, entreoutros).

De acordo com o Supremo Tribunal Federal, os tratados e convençõesinternacionais são incorporados como normas infraconstitucionais (STF,

RFIC 80.035/SC, entre outros). Não se trata de uma obrigação, mas sim de

uma faculdade atribuída ao Congresso Nacional de equipará-los a emendasconstitucionais.

O talonário de cheques e os cartões de crédito não podem ser objetode receptação (STJ, RO/HC 17.596/DF, STJ, RO/HC 2113/SP, entre outros).

É inconstitucional o art. 2.°, § 1.°, da Lei 8.072/1990 - Lei dos CrimesHediondos, que dispunha que as penas ali previstas seriam cumpridas inte-gralmente no regime fechado, por afrontar o princípio da individualizaçãoda pena, previsto no art. 5.°, XLVI, da CF/88 (HC 82.959/SP, rei. Min. MarcoAurélio, j. 23.02.2006).

Súmula471 do STJ: "Os condenados por crimes hediondos ouassemelhados cometidos antes da vigência da Lei 11.464/2007sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei 7.210/1984 (Lei deExecução Penal) para a progressão de regime prisional."

noteBEM

A gravação de conversa entre duas pessoas, feita por uma delas semo consentimento da outra, registrando o fato para prevenir uma negaçãofutura, é considerada lícita, sendo possível a utilização do registro comomeio de defesa. Esse tipo de gravação clandestina é considerado lícitosomente para utilização como meio de defesa. Nesse sentido, podem sercitadas, como exemplo, as seguintes decisões: STF, HC 74678/SP, 1 .a T

.; STF,

AgRgAg 503617/PR, 2.a T.


Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal pordesvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal. Nessesentido há decisão do STF (HC 80.867-l/PIJ. 12.04.2002).

O Supremo Tribunal Federal, mudando seu antigo posicionamento,decidiu que o habeas corpus impetrado contra ato de Turma Recursal é decompetência do Tribunal de Justiça. A competência do STF está prevista deforma exaustiva no art. 102,1, da CF/88. Deixa de se aplicar a Súmula 690."Competência. Habeas corpus. Definição. A competência para o julgamentodo habeas corpus é definida pelos envolvidos - paciente e impetrante. Com-petência. Habeas corpus. Ato de Turma Recursal. Estando os integrantes dasturmas recursais dos juizados especiais submetidos, nos crimes comuns e nosde responsabilidade, à jurisdição do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Re-gional Federal, incumbe a cada qual, conforme o caso, julgar os habeas corpusimpetrados contra ato que tenham praticado. Competência. Habeas corpus.Liminar. Uma vez ocorrida a declinação da competência, cumpre preservar oquadro decisório decorrente do deferimento de medida acauteladora, ficandoa manutenção, ou não, a critério do órgão competente

" (STF, HC 86.834/SP,

Tribunal Pleno, j. 23.08.2006, rei. Min. Marco Aurélio, DJ 09.03.2007).

O Supremo Tribunal Federal concedeu habeas corpus em que se questio-nava a legitimidade da ordem de prisão, por 60 dias, decretada em desfavor dopaciente que, intimado a entregar o bem do qual era depositário, não adimpliraa obrigação contratual (Informativo do STF 531, Plenário, HC 87.585/TO).

O Supremo Tribunal Federal, por maioria, concedeu habeas corpus impe-trado em favor de depositário judicial, e averbou expressamente a revogaçãoda Súmula 619 ("a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprioprocesso em que se constituiu o encargo, independentemente da propositurada ação de depósito") (Informativo do STF 531, Plenário, HC 92.566/SP).

Súmulas do STF sobre o tema:

395: "Não se conhece do recurso de habeas corpus cujo objeto sejaresolver sobre o ónus das custas, por não estar mais em causa a liberdadede locomoção".

431: "É nulo o julgamento de recurso criminal na segunda instânciasem prévia intimação ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus".

692: "Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator deextradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova nãoconstava dos autos, nem foi ele provocado a respeito"

.


693: "Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena demulta, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a penapecuniária seja a única cominada".

694: "Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusãode militar ou de perda de patente ou de função pública".

695: "Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa deliberdade".

Súmulas do STJ sobre o tema:

21: "Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimentoilegal da prisão por excesso de prazo na instrução".

52: "Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de cons-trangimento por excesso de prazo".

64: "Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na ins-trução, provocado pela defesa".

5.3 Habeas data

O art. 5.°, LXXII, enuncia: "Conceder-se-á habeas data: a) para asseguraro conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes

de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráterpúblico; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo porprocesso sigiloso, judicial ou administrativo"

.

Conceito: é um remédio constitucional que tem por finalidade protegera esfera íntima dos indivíduos (pessoas físicas ou jurídicas), possibilitandoa obtenção e a retificação de dados e informações constantes de entidadesgovernamentais ou de caráter público. Por exemplo: dados sobre a origemracial, ideológica, religiosa, política, filiação partidária ou sindical, orientaçãosexual, regularidade fiscal, entre outros.

Natureza jurídica: é uma ação constitucional; portanto, é um pedidode tutela jurisdicional, devendo preencher as condições e os pressupostosprocessuais.

Finalidade: assegurar o direito de acesso e o conhecimento de informa-ções relativas à pessoa do impetrante e o direito de retificação desses dados.

Característica: de regra, é ação personalíssima, não se admitindo pedi-do de terceiros nem sucessão no direito de pedir; porém, existem decisões


judiciais admitindo que os herdeiros legítimos do falecido ou seu cônjugesupérstite possam impetrá-lo.

É necessário esgotar a via administrativa, sob pena de carência de açãopor falta de interesse de agir (art. 8 0, parágrafo único, I, Lei 9.507/1997).

Polo passivo: devem figurar sempre as entidades governamentais ou decaráter público. Portanto, podem figurar como sujeitos passivos os órgãos daadministração direta e indireta, bem como das entidades de caráter público,ou seja, entidades privadas que prestam serviço público por meio de conces-são, permissão, licença ou autorização. O § 4.° do art. 43 da Lei 8.078/1990

estabelece: "Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os

serviços de proteção ao crédito e congéneres são considerados entidades decaráter público"

.

Ver também art. 1 parágrafo único, da Lei 9.507/1997 ("Con-sidera-se de caráter público todo registro ou banco de dadoscontendo informações que sejam ou que possam ser transmi-tidas a terceiros ou que não sejam do uso privativo do órgão ouentidade produtora ou depositária das informações").

noteBEM

Regulamentação: Lei 9.507/1997.


A utilização de habeas data como remédio jurídico constitucional pro-cessual destinado a garantir o direito de acesso a registros públicos e de retifi-cação destes depende de condições prévias. É o previsto no art. 8.°, parágrafoúnico, incisos I, II e III da Lei 9.507/1997. Nesse sentido é a decisão do STF,Pleno, RHD 22/DE

"O habeas data configura remédio jurídico-processual, de naturezaconstitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, oexercício da pretensão jurídica d iscern ível em seu tríplice aspecto: (a) direi-to de acesso aos registros existentes; (b) direito de retificação dos registroserróneos; e (c) direito de complementação dos registros insuficientes ouincompletos. Trata-se de relevante instrumento de ativação da jurisdiçãoconstitucional das liberdades, que representa, no plano institucional, amais expressiva reação jurídica do Estado às situações que lesem, efetiva


ou potencialmente, os direitos fundamentais da pessoa, quaisquer quesejam as dimensões em que estes se projetem" (STF, HD 75/DF, rei. Min.Celso de Mello).

5.4 Mandado de injunção

O art. 5.°, LXXI, estabelece: "Conceder-se-á mandado de injunção sempre

que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitose liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, àsoberania e à cidadania"

.

Origem: remonta aos fins do século XIV, na Inglaterra, onde existia soba forma de ordem de um tribunal para que alguém fizesse ou se abstivesse defazer algum ato, sob pena de desobediência à corte.

Fundamento: existe uma norma constitucional de eficácia limitada ainda

não regulamentada impedindo o exercício de um direito em caso concreto.

Finalidade: o tribunal deve determinar ao poder competente que editea norma geral dentro de certo prazo, sob pena de, decorrido este prazo, serdevolvida ao tribunal a faculdade de edição da norma.

O Supremo Tribunal Federal entendia haver apenas uma mera reco-mendação ao Poder Legislativo para que editasse a norma, sem qualquerconsequência no caso de não atendimento.

Segundo a doutrina, pode haver a solução apenas do caso concreto peloPoder Judiciário. Este é o atual posicionamento do STF (MI 670 e 721).

Natureza jurídica: é uma ação constitucional, pois há um pedido deproteção jurisdicional previsto na Constituição.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, física ou jurídica, interessada na questão.Também podem ser impetrantes as associações, desde que haja autorizaçãoexpressa dos associados.

Sujeito passivo: em face de órgão ou poder incumbido de elaborar a norma.

Quando a elaboração da norma for atribuição do Presidente da República,do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, dasMesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, deum dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal caberáao STF julgar (art. 102,1, q, da CF/88).

Procedimento: se não houver necessidade de produção de prova, é igualao mandado de segurança; caso contrário, o procedimento é o ordinário.


Previsões constitucionais: art. 102,1, q (STF), art. 105,1, h (STJ), 121, §4

.

°

, V (TSE), e 125, § 1.° (TJ).


A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite legitimidadeativa adcausam aos sindicatos para a instauração, em favor de seus mem-bros ou associados, do mandado de injunção coletivo (STF, Ml 472-2, j.16.11.1994, rei. Min. Celso de Mel lo; STF, Ml 102/PE, Pleno, j. 12.02.1998,rei. Min. CarlosVelloso).

O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeito concreto ao pedido re-querido pela parte em face da omissão do Poder Legislativo (Ml 670/ES,721/DF e 712/PA).

"A jurisprudência do STF admite legitimidade ativa ad causam aossindicatos para a instauração, em favor de seus membros ou associados,do mandado de injunção coletivo." (STF, Ml 102, j. 12.02.1998, rei. p/oac. Min. Carlos Velloso, DJ 25.10.2002).

5.5 Mandado de segurança

O art. 5.°, LXIX, preceitua: "Conceder-se-á mandado de segurança paraproteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeasdata, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridadepública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do PoderPúblico".

Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência,delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração -desse modo, o direito deve vir expresso em norma legal e trazer em si todos osrequisitos e condições de sua aplicação ao impetrante. De regra, comprova-sedocumentalmente. Caso contrário, ou seja, havendo dúvida sobre o direito,deve-se ingressar com uma ação ordinária para demonstrá-lo e exigi-lo.

Sujeito ativo: somente o próprio titular do direito violado tem legitimi-dade para impetrar o mandado de segurança individual. Pode ser qualquerpessoa, física ou jurídica, desde que tenha capacidade de direito e seja titulardo direito violado.

Sujeitos passivos:

a) autoridades públicas: compreende todos os agentes públicos, ou seja,todas as pessoas físicas que exercem alguma função estatal, como osagentes políticos e os agentes administrativos;


b) agentes de pessoas jurídicas com atribuições de Poder Público: todosos agentes de pessoas jurídicas privadas que executem, a qualquertítulo, atividades, serviços e obras públicas - por exemplo, univer-sidades privadas.

Cumpre destacar que o mandado de segurança não deve ser propostocontra a pessoa jurídica de direito público, mas contra a autoridade coatora.

A autoridade coatora será a pessoa física que concretiza a lesão a direitoindividual como decorrência de sua vontade. Não se levam em consideraçãoas pessoas que estabelecem regras e determinações genéricas, nem tampoucoaquelas que meramente executam a ordem. Infere-se que os atos normativosgerais não estão sujeitos a mandado de segurança. Além disso, não cabe man-dado de segurança contra ato de particular e mérito de decisão impugnada.

Natureza jurídica: ação constitucional de natureza civil.

Procedimento: recebida a inicial, notifica-se a autoridade coatora para

prestar informações em dez dias; após, os autos, com tais informações, irãopara o Ministério Público para confecção de parecer em cinco dias, seguindo-sea sentença. Destaque-se que não há dilação de prazo para prova testemunhal,

pericial ou vistorias. Além disso, a liminar pode ser concedida se em virtudeda demora ocorrer dano irreparável.

A participação do Ministério Público é indispensável, justificada natutela do interesse público.

Prazo decadencial: 120 dias a contar da data em que o interessado tiverconhecimento oficial do ato a ser impugnado (art. 23 da Lei 12.016/2009).Tal prazo não se suspende nem se interrompe.


cuidadoA Lei 12.016/2009 trata do procedimento do mandado desegurança, traz disposições específicas sobre o mandado desegurança individual e coletivo, bem como outras disposiçõesnão previstas na Lei anterior.


As Comissões Parlamentares de Inquérito não podem decretar a condu-ção coercitiva de testemunha, buscas e apreensões, indisponibilidade de bense prisão temporária (Informativo do STF 416, HC 88.015/DF e MS 25.832/DF).

O processo legislativo da emenda constitucional pode, por meio de man-dado de segurança interposto perante o Supremo Tribunal Federal (STF), serobjeto de controle de constitucionalidade, para o qual estariam legitimadosos parlamentares federais (deputados federais e senadores). Nesses termos:STF, MS 20.247/DF e MS 20.471/DF

Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, o MinistérioPúblico pode requisitar diretamente, ou seja, sem intervenção judicial, in-formações revestidas de sigilo bancário ou fiscal quando se tratar de verbaspúblicas. No art. 129, VI, da CF lê-se: "Art. 129. São funções institucionais

do Ministério Público: VI - expedir notificações nos procedimentos adminis-trativos de sua competência, requisitando informações e documentos parainstruí-los, na forma da lei complementar respectiva". No art. 8.°, VIII, daLC 75/1993 lê-se: "Ter acesso incondicional a qualquer banco de dados decaráter público ou relativo a serviço de relevância pública

" (MS 21.729/DF,

MS 21.172/DF, entre outros).

As garantias institucionais, uma decorrência dos direitos fundamentaisde segunda geração, tiveram papel importante na transformação do Estadoem agente concretizador dos direitos coletivos ou de coletividades, sociais,culturais e económicos. Acentuam o princípio da igualdade (STF, MS 22.164/SP, Pleno, j. 30.10.1995).

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, as universidadespúblicas se submetem ao controle do Tribunal de Contas da União. Aplica-seo art. 71, II, da CF (STF, RMS-Agr 22.047/DF, entre outros).

O mandado de segurança pode ser utilizado para suscitar o controle deconstitucionalidade, inclusive de emendas constitucionais. Nesse sentido éa doutrina e a jurisprudência: STF, MS-MC-Agr 21.077/G0.



101: "O mandado de segurança não substitui a ação popular".

248: "É competente, originariamente, o Supremo Tribunal Federal,para mandado de segurança contra ato doTribunal de Contas da União".

266: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".

267: "Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passívelde recurso ou correição".

268: "Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial comtrânsito em julgado".

269: "O mandado de segurança não é substitutivo de ação de co-brança".

270: "Não cabe mandado de segurança para impugnar enquadramentoda Lei 3.780, de 12.07.1960, que envolva exame de prova ou de situaçãofuncional complexa".

271: "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patri-moniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamadosadministrativamente ou pela via judicial própria".

272: "Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão

denegatória de mandado de segurança".

294: "São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão doSupremoTribunal Federal em mandado de segurança".

299: "O recurso ordinário e o extraordinário interpostos no mesmoprocesso de mandado de segurança, ou de hcibeas corpus, serão julgadosconjuntamente peloTribunal Pleno"

.

304: "Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendocoisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria".

319: "O prazo do recurso ordinário para o SupremoTribunal Federal,em habeas corpus ou mandado de segurança, é de cinco dias".

330: "O SupremoTribunal Federal não é competente para conhecer demandado de segurança contra atos dosTribunais de Justiça dos Estados".

405: "Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no jul-gamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida,retroagindo os efeitos da decisão contrária".

429: "A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo nãoimpede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade".

430: "Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompeo prazo para o mandado de segurança".


433: "É competente oTribunal Regional doTrabalho para julgar man-dado de segurança contra ato de seu presidente em execução de sentençatrabalhista".

474: "Não há direito líquido e certo, amparado pelo mandado de se-gurança, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra,declarada constitucional pelo SupremoTribunal Federal".

510: "Praticado o ato por autoridade, no exercício de competênciadelegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial".

512: "Não cabe condenação em honorários de advogado na ação demandado de segurança".

597: "Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandadode segurança, decidiu, por maioria de votos, a apelação".

622: "Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que con-cede ou indefere liminar em mandado de segurança".

623: "Não gera porsi sóacompetênciaorigináriadoSupremoTribunalFederal para conhecer do mandado de segurança com base no art. 102,1,n, da Constituição, dirigir-se o pedido contra deliberação administrativadoTribunal de origem, da qual haja participado a maioria ou a totalidadede seus membros".

624: "Nãocompeteao SupremoTribunal Federal conheceroriginaria-mente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais".

625: "Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão demandado de segurança".

626: "A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo de-terminação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsitoem julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendorecurso, até a sua manutenção pelo SupremoTribunal Federal, desde queo objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o daimpetração".

62 7: "No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado dacompetência do Presidente da República, este é considerado autoridadecoatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorridaem fase anterior do procedimento"

.

629: "A impetração de mandado de segurança coletivo por entidadede classe em favor dos associados independe da autorização destes".

630: "A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segu-rança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parteda respectiva categoria".

631: "Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impe-trante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivonecessário"

.


632: "É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a im-petração de mandado de segurança".

701: "No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Públicocontra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação doréu como litisconsorte passivo".

Súmulas do STJ sobre o tema:

41: "O SuperiorTribunal de Justiça não tem competência para proces-sar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de outrostribunais ou dos respectivos órgãos".

105: "Na ação de mandado de segurança não se admite condenaçãoem honorários advocatícios"

.

1 69: "São inadmissíveis embargos infringentes no processo de man-dado de segurança".

1 77: "O SuperiorTribunal de Justiça é incompetente para processare julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de órgãocolegiado presidido por Ministro de Estado".

213: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a de-claração do direito à compensação tributária".

333: "Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitaçãopromovida por sociedade de economia mista ou empresa pública".

376: "Compete a turma recursal processar e julgar o mandado desegurança contra ato de juizado especial".

5.6 Mandado de segurança coletivo

O art. 5.°, LXX, enuncia: "O mandado de segurança coletivo pode serimpetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional;b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente consti-tuída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interessesde seus membros ou associados".

Nas alíneas citadas há a legitimação para propositura do mandado desegurança coletivo, destacando-se que, no caso da alínea b, ele deverá serproposto apenas para a defesa de seus membros e associados. O mesmo ocorreno caso de partidos políticos. É um remédio constitucional corporativo.

Saliente-se que devem estar preenchidos os demais requisitos do man-dado de segurança individual.


O art. 21 da Lei 12.016/2009 determina que: "O mandado de seguran-ça coletivo pode ser impetrado por partido político com representação noCongresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seusintegrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidadede classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelomenos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade,ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos edesde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorizaçãoespecial. Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurançacoletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeitos desta Lei ostransindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoriade pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídicade base; II - individuais homogéneos, assim entendidos, para efeito destaLei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específicada totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante."

note

Pode haver a dispensa do prazo de um ano tendo em vista o direi-to a ser protegido (art. 82, § 1 da Lei 8.078/1990 - "manifestointeresse social evidenciado pela dimensão ou característicado dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido").

BEMr


Segundo posicionamento do Supremo Tribunal Federal, nos mandadosde segurança coletivos impetrados por sindicato em defesa de direito subjetivocomum aos integrantes da categoria não se exige, na inicial, a autorizaçãoexpressa dos sindicalizados (Súmula 629 do STF). É caso de legitimidadeextraordinária - substituição processual (MS 22.132/RJ, entre outros).


629: "A impetração de mandado de segurança coletivo por entidadede classe em favor dos associados independe da autorização destes".

630: "A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segu-rança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parteda respectiva categoria".


A Lei 12.016/2009 trata do procedimento do mandado desegurança, traz disposições específicas sobre o mandado desegurança individual e coletivo, bem como outras disposiçõesnão previstas na Lei anterior.

InoteBEM

5.7 Ação popular

O art. 5.°, LXXIII, estabelece: "Qualquer cidadão é parte legítima parapropor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público oude entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meioambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo compro-vada má-fé

, isento de custas judiciais e do ónus da sucumbência".

Finalidade: invalidar atos ou contratos administrativos ilegais e lesivosao patrimônio federal, estadual ou municipal, ou de entes jurídicos subven-cionados com o dinheiro público (mais de 50% do patrimônio).

Sujeito ativo: cidadão brasileiro (eleitor).

Sujeito passivo: o administrador da entidade lesada e os beneficiários.

Natureza jurídica: ação constitucional de natureza civil.

Formas:

a) preventiva: ajuizada antes da consumação dos efeitos do ato, podendoser deferida a suspensão liminar do ato impugnado;

b) repressiva: visa corrigir os atos danosos consumados;

c) supridora da omissão (supletiva): o autor obriga a Administraçãoomissa a atuar.

Cabimento: em casos como incompetência de quem praticou os atosdanosos, forma não prescrita em lei, desvio de finalidade, ilegalidade doobjeto, entre outros.

Saliente-se que as causas intentadas contra a União poderão ser aforadasna seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houverocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada acoisa, ou, ainda, no Distrito Federal (art. 109, § 2.°, da CF/88).


O Ministério Público deve funcionar como fiscal da lei e substituir o

autor, caso venha este a desistir da ação (art. 9.°, Lei 4.717/65).

Na sentença, normalmente, o juiz deverá determinar a invalidade do ato ea condenação ao ressarcimento das perdas e danos por parte dos responsáveis.A sentença de improcedência da ação, por falta de fundamento da pretensão,faz coisa julgada; porém, se a improcedência foi por insuficiência de provas,não faz coisa julgada, podendo a ação ser proposta novamente.

Execução: pode ser feita pelo autor, qualquer outro cidadão ou o Minis-tério Público (se o autor não promove a execução em 60 dias da publicaçãoda sentença - art. 16, Lei 4.717/65). Destaque-se que a execução é contra osresponsáveis pelo ato.



A ação popular e a ação civil pública podem ser utilizadas no controle deconstitucionalidade incidental, ou seja, desde que a questão constitucionalseja aventada como fundamento de outra pretensão, que não a mera decla-ração de inconstitucionalidade da norma. Nesse sentido estão as seguintesdecisões: STF, Rcl 721-0/AL-Medida Liminar, Pleno, j. 10.02.1998; STF, Rcl554-2/MG, Pleno, j. 26.11.1997, entre outros.

"O mandado de segurança não substitui a ação popular" (Súmula 101do STF).

"Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular" (Sú-mula 365 do STF).

É competente ajustiça Comum para julgar ação popular contra o SEBRAE(RE 366.168/SC; Súmula 516 do STF: "O Serviço Social da Indústria - SESIestá sujeito à jurisdição da Justiça Estadual").

5.8 Ação civil pública

O art. 129, III, estabelece: "São funções institucionais do Ministério

Público: (...) III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para aproteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros inte-resses difusos e coletivos"

.

Origem efinalidade: foi introduzida no Brasil pela Lei 7.347/1985, para aproteção dos direitos do consumidor, do meio ambiente, dos bens e direitosde valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, da ordem eco-


nômica e urbanística. Posteriormente, outras leis ampliaram ou reforçaramo seu âmbito de proteção: Lei 7.853/1989: pessoas portadoras de deficiência(necessidades especiais); Lei 7.913/1989: investidores no mercado de valo-res mobiliários; Lei 8.069/1990: Estatuto da Criança e do Adolescente; Lei8

.078/1990: Código de Defesa do Consumidor; Lei 8.429/1992: probidadeadministrativa

, entre outras.

Natureza jurídica: é uma ação constitucional.

Competência: funcional e absoluta do lugar do dano (art. 2.° da Lei7

.347/1985).

Sujeito ativo: Ministério Público, Defensoria Pública, União, Estados,Distrito Federal

, Municípios, autarquias, empresas públicas, fundações,sociedades de economia mista, associações constituídas há pelo menos umano, nos termos da lei civil, e que tenham por fim a proteção de interessesdifusos e coletivos (art. 5.°, caput, I a V, da Lei 7.347/1985).

Pode haver a dispensa do prazode um ano tendo em vista o direi-to a ser protegido (art. 82, § 1 °, da Lei 8.078/1990 - "manifestointeresse social evidenciado pela dimensão ou característicado dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido").

noteBEM

Sujeito passivo: a Administração Pública ou o particular.

O Ministério Público intervém obrigatoriamente em todas as ações civispúblicas, seja como parte, seja como fiscal da lei. É possível o litisconsórciofacultativo entre os Ministérios Públicos da União

, do Distrito Federal e dosEstados (art. 5.°

, §§ 1.° e 5.°, da Lei 7.347/1985). Em caso de desistência in-

fundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público

ou outro legitimado assumirá a titularidade da ação (art. 5.°, § 3.°, da Lei7

.347/1985). Inquérito civil é um procedimento administrativo preliminarpor meio do qual o membro do Ministério Público apura a existência ou nãode atos lesivos aos interesses difusos, coletivos ou individuais homogéneospara a propositura de ação civil pública (art. 8.°, § 1.°, da Lei 7.347/1985).O inquérito civil é dispensável se já houver provas suficientes para a ação.

Termo de ajustamento de conduta: é possível a transação mediante com-promisso de ajustamento de conduta celebrado pelos órgãos públicos (art.


5.

°

, § 6.°, da Lei 7.347/1985). As associações civis, empresas públicas, fun-

dações e sociedades de economia mista não podem transacionar. Trata-se deum acordo extrajudicial, não se exigindo homologação judicial. Porém, se oacordo for celebrado em ação judicial, será necessária a homologação judicialpara extinguir o processo.

Destaque-se que, no mandado de segurança coletivo e na ação civilpública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência dorepresentante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá sepronunciar no prazo de 72 horas (art. 2.° da Lei 8.437/1992; art. 22, § 2.°, daLei 12.016/2009).

Condenação e execução: a ação civil poderá ter por objeto a condenaçãoem dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (art. 3.° da

Lei 7.347/1985). Qualquer dos colegitimados pode promover a execução, e oMinistério Público deverá promover a execução se for autor da ação ou se ocolegitimado não promover a execução em 60 dias do trânsito em julgado dasentença (art. 15 da Lei 7.347/1985). O juiz poderá determinar multa diáriaem razão do não cumprimento da sentença (astreinte), que reverterá paraum fundo destinado à reconstituição dos bens lesados. Tal fundo tambémreceberá os valores provenientes de condenação em dinheiro.

Interesses difusos: os titulares não são pessoas determinadas ou deter-mináveis, mas se encontram ligados por uma situação de fato, possuindointeresses indivisíveis - por exemplo, viver em meio ambiente sadio, respeitoaos direitos humanos, entre outros.

Interesses coletivos: seus titulares são pessoas determináveis, que seencontram ligadas por um vínculo jurídico, possuindo interesses indivisí-veis - por exemplo, reajuste de mensalidade de uma entidade particular deensino, entre outros.

Interesses individuais homogéneos: seus titulares são pessoas determina-das, que se encontram ligadas por uma situação de fato, possuindo interessesdivisíveis - por exemplo, compradores de veículos com o mesmo defeito,entre outros.


A ação civil pública pode ser utilizada como instrumento de controle deconstitucionalidade das leis desde que o seja incidentalmente, isto é, no cursode um processo concreto. Nesse caso, os efeitos estarão vinculados às partes doprocesso. Cabe observar que, se a questão constitucional for o objeto principal


da demanda, não se admitirá a ação civil pública, pois os seus efeitos são ergaomnes, e desse modo haveria equiparação aos efeitos do controle concentradoe usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido jáse manifestou o Pretório Excelso nos seguintes julgados: Rcl 633-6/SP, rei.Min. Francisco Rezek; Rcl 1733/SP

, rei. Min. Celso de Mello, entre outros.

Súmulas sobre o tema:

329, STj: "O Ministério Público tem legitimidade para propor açãocivil pública em defesa do patrimônio público".

643, STF: "OMinistério Público tem legitimidade para promover açãocivil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensali-dades escolares".

Nacionalidade

A nacionalidade define o elo que une o indivíduo a um Estado determinado,ou seja, é a teoria que tem por objeto indicar o Estado de que depende cada um.

Como já visto, o Estado é o poder soberano de um governo, exercidosobre uma população assentada em um território, voltado a uma finalidade.O vínculo da nacionalidade decorre da relação entre o elemento humano(população) e o território, submetendo-se à ordenação jurídico-política aliexistente.

A nacionalidade tem fundamental importância para um Estado soberano,de modo que a maioria dos países determina o modo de aquisição e perda danacionalidade nas suas Constituições.

Para melhor compreensão do tema, há a necessidade de conhecimentode alguns conceitos correlatos à nacionalidade:

a) população: é o conjunto dos residentes no território, sejam nacionaisou estrangeiros. São os habitantes de um território submetidos a umgoverno soberano;

b) povo: é o conjunto de habitantes dotados de capacidade eleitoral ativae/ou passiva. Pode ser entendido como o conjunto dos eleitores quese qualificam pela posse da cidadania;

c) nação: é o conjunto de pessoas que partilham a mesma identidadesócio e étnico-cultural.

Podemos deduzir que há um critério democrático para definir população,um critério político para o conceito de povo e um critério étnico-culturalpara a nação. Destaque-se que o termo nacionalidade, em seu enfoquejurídico, pode se distanciar do conceito de nação, pois serão nacionais todosaqueles unidos por um vínculo político com o Estado, independentementede afinidades étnico-culturais.


d) nacional: é o brasileiro nato ou naturalizado, ou seja, aquele que se

vincula por nascimento ou naturalização ao território brasileiro;

e) cidadão: é o termo que qualifica o nacional no gozo dos direitospolíticos.

Não se deve confundir nacionalidade com naturalidade, pois

esta é o local físico onde se nasce e não necessariamente

coincide com a nacionalidade. Por exemplo, o indivíduo podeser londrino, por ter nascido em Londres, mas ser brasileironato, por ser filho de diplomata brasileiro que lá se encontraem serviço (art. 12,1, ò, CF).

1. NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DA NACIONALIDADE

No Brasil, a nacionalidade é um direito de ordem constitucional (material

e formalmente).

2. ESPÉCIES DE NACIONALIDADE E PECULIARIDADES

2. 7 Primária

, de origem ou originária

Esta espécie de nacionalidade está vinculada ao fato natural do nascimento.

Adotam-se dois critérios:

a) da territorialidade (ius solis): atribui a nacionalidade a quem nasce noterritório do Estado de que se trata; e

b) da consanguinidade (ius sanguinis): são nacionais os descendentesde nacionais.

No caso da nacionalidade primária, teremos o brasileiro nato.

2.2 Secundária ou adquirida

É a nacionalidade adquirida pela vontade do indivíduo ou do Estadopor meio da naturalização (fato artificial). Nesse caso, temos o brasileironaturalizado.

2.3 Modos de aquisição da nacionalidade

Os modos de aquisição da nacionalidade dependem de cada Estado,

mas em qualquer deles é involuntária sua aquisição originária (primária),

gm

InoteBEM

Cap. 17 . NACIONALIDADE 189

decorrendo da ligação do fato natural do nascimento com um critérioestabelecido pelo Estado, enquanto sua aquisição secundária é voluntária.

Como já visto, dois são os critérios para a determinação da nacionalidadeprimária (nascimento):

2.3.1 Critério da origem sanguínea (ius sanguinisj

É a nacionalidade conferida em função do vínculo do sangue, reputando-senacionais os descendentes de nacionais.

2.3

.2 Critério da origem territorial fius solisj

Segundo esse critério, atribui-se a nacionalidade ao nascimento emdeterminado território, ou seja, a criança deve nascer em determinadoterritório para possuir aquela nacionalidade.

Historicamente, os Estados de emigração (maioria dos europeus -metrópoles) preferem o critério do ius sanguinis, pois mesmo com a saídade sua população para outros países não há a diminuição de seus nacionais.Por sua vez, os Estados de imigração (maioria dos americanos - ex-colônias)acolhem o critério do ius solis, pelo qual os filhos e demais descendentes damassa dos imigrantes passam a ter sua nacionalidade.

2.4 Reflexos da nacionalidade

Em virtude dos dois critérios adotados para a determinação danacionalidade primária, pode-se ter um polipátrida ou um apátrida.

O polipátrida é o indivíduo que possui mais de uma nacionalidade, o queacontece, por exemplo, quando seu nascimento se vincula aos dois critériosde determinação da nacionalidade primária. É o caso dos filhos cujos paissão oriundos de Estado que adota o critério do ius sanguinis e nascem numEstado que adota o do ius solis.

Apátrida ou Heimatlos (expressão alemã) significa sem pátria, ou seja,indica que um indivíduo é desprovido de nacionalidade. É o caso dos filhoscujos pais são oriundos de Estado que adota o critério do ius solis e que nascemnum Estado que adota o do ius sanguinis.

2.5 A nacionalidade no direito constitucional brasileiro

A aquisição da nacionalidade brasileira está prevista no art. 12 daConstituição Federal vigente. De acordo com a citada regra, os brasileiros


podem ser: natos, que correspondem aos de nacionalidade primária (art.12,1); e naturalizados

, que são os estrangeiros que adotam a nacionalidadebrasileira (art. 12, II).

No que diz respeito à legislação infraconstitucional referente ànacionalidade

, existe o Estatuto dos Estrangeiros (Lei 6.815/1980, comalteração da Lei 6.964/1981), definindo a situação jurídica do estrangeirono Brasil .

2.6 Os brasileiros natos

A Constituição considera brasileiro nato aquele que adquire anacionalidade brasileira pelo fator nascimento. Somente o art. 12, I, da

Constituição Federal de 1988 fornece os critérios e pressupostos para quealguém seja considerado brasileiro nato, a saber:

2.6

. / Critério do ius solis (territorialidade)

São brasileiros natos os nascidos em território brasileiro, excetuados os

filhos de pais estrangeiros quando no Brasil a serviço de seu país - art. 12,1,

a, da CF/88.

Como já visto, o território é o limite espacial dentro do qual o Estado exerce demodo exclusivo o poder de império sobre as pessoas e os bens. São consideradosterritórios brasileiros: as terras delimitadas pelas fronteiras geográficas, seusrios

, lagos, baías, golfos, ilhas, bem como o espaço aéreo e o mar territorial; osnavios e aeronaves de guerra brasileiros, onde quer que se encontrem; os naviosmercantes brasileiros em alto-mar ou de passagem em mar territorial estrangeiro;as aeronaves civis brasileiras em voo sobre o alto-mar ou de passagem sobreáguas territoriais ou espaços aéreos estrangeiros.

2.6

.2 Critério do ius sanguinis aliado ao serviço do Brasil

São brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãebrasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa doBrasil (União, Estado, Município, Distrito Federal, Território e até entidadesda administração indireta). Não estão descartados os serviços realizados paraempresas privadas contratadas por entes públicos (art. 12,1, b, da CF/88).

2.6

.3 Critério do ius sanguinis mais a opção

São exigidas as seguintes condições: ser nascido no estrangeiro; sernascido de brasileiro ou brasileira, nato ou naturalizado; ser registrado em


repartição brasileira competente; vir, a qualquer tempo, a residir no Brasil;optar, também a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira, depois deatingida a maioridade (art. 12,1, c, da CF/88).

Tem-se, então, a aquisição da nacionalidade primária, unindo-se ocritério do ius sanguinis, o vínculo territorial e ainda a manifestação davontade do interessado maior de idade, à semelhança da nacionalidadesecundária. Saliente-se que a EC 54, de 20.09.2007, determinou que osfilhos de brasileiros nascidos no estrangeiro serão brasileiros natos, desdeque seus pais providenciem o registro de seu nascimento em repartiçãobrasileira competente (repartição diplomática ou consular). Por fim, o art.2

.

° da citada EC 54/2007 acrescentou o art. 95 ao ADCT, estabelecendo: "Os

nascidos no estrangeiro entre 7 de junho de 1994 e a data da promulgaçãodesta Emenda Constitucional (20.09.2007), filhos de pai brasileiro ou mãebrasileira, poderão ser registrados em repartição diplomática ou consularbrasileira competente ou em ofício de registro, se vierem a residir na RepúblicaFederativa do Brasil" (grifo nosso).

2.7 Os brasileiros naturalizados

Os brasileiros naturalizados são os estrangeiros que, por meio do processode naturalização, adquirirem a nacionalidade brasileira. O art. 12, II, daCF/88 vislumbra tal situação. Além da previsão constitucional, existe alegislação infraconstitucional complementando as regras da naturalização(Lei 818/1949, Lei 6.815/1980, Lei 6.964/1981 e Decreto 86.715/1981).

Atualmente, só se reconhece a naturalização expressa, ou seja, aquela quedepende de requerimento do naturalizando. Esta, de acordo com a doutrina,compreende duas classes:

2.7

. / Naturalização ordinária

É a que se concede ao estrangeiro, residente no País, que preencha osrequisitos previstos na lei de naturalização, exigidas aos originários de paísesde língua portuguesa (Portugal, Angola, Moçambique, Guiné-Bissau, Açores,Cabo Verde, Príncipe, Goa, Gamão, Dio, Macau e Timor): apenas residênciapor um ano ininterrupto e idoneidade moral (art. 12, II, a, da CF/88).

2.7

.2 Naturalização extraordinária

É a reconhecida aos estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentesno Brasil há mais de 15 anos ininterruptos e sem condenação penal (no Brasil


e no exterior), desde que requeiram a nacionalidade brasileira (art. 12, II, b,

da CF/88). Adquire-se pelo simples fato de residência no País, por 15 anosininterruptos, sem condenação penal. Justificativa: quem colaborou como Estado brasileiro por tanto tempo sem ter condenação penal merece essereconhecimento. Trata-se de um direito subjetivo do estrangeiro de qualquernacionalidade, residente no País, facultando-lhe pleitear a naturalização pormero requerimento.

2.8 Aspectos jurídicos do brasileiro nato e do naturalizado

Quando a Constituição mencionar em seu texto o termo "brasileiro",sem qualquer predicativo, entende-se que a expressão inclui o brasileironato e o naturalizado. Quando o constituinte quiser excluir o brasileironaturalizado

, mencionará expressamente em seu texto a expressão"brasileiro nato".

As distinções existentes entre o brasileiro nato e o naturalizado são

somente aquelas consignadas na Constituição. Nisso ela foi expressa no art. 12,

§ 2.°, segundo o qual "a lei não poderá estabelecer distinção entre brasileirosnatos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição"

.

A Constituição Federal impõe, atualmente, as seguintes limitações aosbrasileiros naturalizados:

a) são privativos aos brasileiros natos os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, Presidente da Câmara dos Deputados,

Presidente do Senado Federal, Ministro do Supremo Tribunal Federal,

carreira diplomática, oficial das Forças Armadas e Ministro de Estadoda Defesa (art. 12, § 3.°);

b) é privativa de cidadão brasileiro nato a função de membro do Conselhoda República (art. 89, VII);

c) o brasileiro naturalizado há menos de 10 anos não pode ser proprietáriode empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens(art. 222). Devem ser observados os §§ l.°e 2.° do referido artigo, querestringem a participação de brasileiros naturalizados há 10 anos oumenos nos meios de comunicação;

d) o brasileiro nato não pode ser extraditado, o que pode ocorrer com onaturalizado em caso de crime comum, praticado antes da naturalização,ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes edrogas afins, na forma da lei (art. 5.°, LI).


2.9 Perda da nacionalidade

O caput e o § 4.° do art. 12 da CF/88 estabelecem: Será declarada a perdada nacionalidade do brasileiro que: "I - tiver cancelada sua naturalização,por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: a) de reconhecimento denacionalidade originária pela lei estrangeira; b) de imposição de naturalização,pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, comocondição para permanência em seu território ou para o exercício de direitoscivis"

.

O primeiro caso atingirá o brasileiro naturalizado e trata docancelamento da naturalização válida e eficaz, por sentença judicial,obedecido o devido processo legal, onde se constata o exercício de atividadenociva ao interesse nacional. O efeito do cancelamento é de desconstituiçãoda naturalização e atinge o ato com o trânsito em julgado da sentença,tendo efeito ex nunc.

O segundo caso de perda da nacionalidade refere-se tanto ao brasileironato quanto ao naturalizado e decorre da aquisição de outra nacionalidadepor naturalização voluntária, ou seja, o nacional adquire voluntariamenteoutra nacionalidade. Esse ato engloba tanto o pedido como a aceitação danaturalização oferecida por outro Estado.

2. / 0 Reaquisição da nacionalidade brasileira

O brasileiro naturalizado que teve a naturalização cancelada por atividadenociva ao interesse nacional poderá recuperá-la se o cancelamento for desfeitopor ação rescisória.

A ação rescisória é um remédio processual que serve para desconstituirou revogar acórdão ou sentença de mérito transitada em julgado. Essa açãodeverá ser proposta dentro de dois anos contados do trânsito em julgado dadecisão (art. 485 do CPC).

O que perdeu a nacionalidade por naturalização voluntária poderáreadquiri-la, por decreto do Presidente da República, se estiver domiciliadono Brasil (art. 36 da Lei 818/1949). Destaque-se que essa reaquisição temefeitos ex nunc

, e o nacional readquire a condição que perdera, ou seja, debrasileiro nato ou naturalizado.


O Decreto 3.453/2000 delega ao Ministro da Justiça a compe-tência para declarar a perda e a reaquisição da nacionalidadebrasileira.

2. / 7 Institutos ligados à nacionalidade

2.11.1 Extradição

É o ato pelo qual um Estado entrega à Justiça de outro Estado umindivíduo acusado de um delito ou já condenado, por considerá-lo competentepara julgá-lo e puni-lo.

Compete à União legislar sobre extradição (art. 22, XV), vigorando arespeito os arts. 76 a 94 da Lei 6.815/1980, alterada pela Lei 6.964/1981.

Limites constitucionais à extradição:

a) art. 5.°, LI, da CF/88: "Nenhum brasileiro será extraditado, salvo

o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes danaturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito deentorpecentes e drogas afins, na forma da lei";

b) art. 5.°, LII, da CF/88: "Não será concedida extradição de estrangeiropor crime político ou de opinião"

.

Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamentea extradição solicitada por Estado estrangeiro (art. 102,1, g, da CF/88).

"Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditando casadocom brasileira ou ter filho brasileiro" (Súmula 421, STF).

Se for crime impuro cabe extradição - cláusula de atentado(violência contra pessoas) (art. 77, § 3.°, da Lei 6.815/1980).

importante

noteBEM

2.11.2 Expulsão

Expulsão é um modo coativo de retirar o estrangeiro do territórionacional por delito, infração ou ato que o torne inconveniente à defesa e à


conservação da ordem interna do Estado. A União é a entidade política quetem a competência para legislar sobre expulsão (art. 22, XV, da CF/88).

É passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma, atentarcontra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade oumoralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o tornenocivo à convivência e aos interesses nacionais, entre outros casos previstosem lei (Lei 6.815/1980, com alterações da Lei 6.964/1981, arts. 65 a 75).

Compete exclusivamente ao Presidente da República resolver sobre aconveniência e a oportunidade da expulsão, ou sua revogação, que se farápor decreto passível de controle de constitucionalidade e de legalidade peloPoderjudiciário.

Não ocorrerá a expulsão se esta implicar em extradição não admitida pelodireito brasileiro ou quando o estrangeiro tiver (art. 75 da Lei 6.815/1980):

a) cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fatoou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de 5 anos;

b) filho brasileiro que comprovadamente esteja sob sua guarda e deledependa economicamente.

2.11.3 Deportação

É a saída compulsória do estrangeiro que ingressou ou permaneceirregularmente no território nacional, ou seja, é o modo coativo de devolver oestrangeiro ao exterior em virtude de desobediência ao ordenamento jurídicoque trata da entrada e permanência no Brasil (art. 5.°, XV, da CF/88).

A deportação não decorre da prática de delito no território, mas do nãocumprimento dos requisitos para entrar ou permanecer no território. Quandoo estrangeiro não se retirar voluntariamente no prazo determinado, será feitaa deportação para o país de origem ou de procedência dele, ou para outro queconsinta em recebê-lo. Não sendo ela exequível ou existindo indícios sériosde periculosidade ou de indesejabilidade do estrangeiro, proceder-se-á a suaexpulsão. Mas não se dará a deportação se esta implicar em extradição vedadapela lei brasileira (Lei 6.815/1980).

Em resumo:

a) extradição: há um delito praticado fora do território nacional. É vedadade modo absoluto a de brasileiro nato, sendo possível a de brasileironaturalizado;

b) expulsão: há um delito praticado no território nacional por estrangeiro,tendo como restrição casamento com brasileiro há mais de 5 anos ou


existência de filho sob sua guarda ou dependência. Não há expulsãode brasileiro;

c) deportação: é a devolução compulsória de estrangeiro pelo nãocumprimento dos requisitos para entrar ou permanecer no território.Não há deportação de brasileiro.

Cumpre destacar que não existe mais o instituto do banimento, que erao envio compulsório de brasileiro para o exterior. Há, inclusive, a vedaçãoconstitucional de seu restabelecimento no art. 5.°

, XLVII, d, da CF/88. Segundoa doutrina, o banimento temporário é chamado de ostracismo.

Se na questão de prova for feita menção ao termo entrega trata-se do tema Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma- Decreto 4.388/2002). Nesse caso, podem ser entreguesbrasileiros natos ou naturalizados e estrangeiros aoTPI.

2.12 A língua e os símbolos nacionais

A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil(art. 13, caput, da CF/88), podendo as comunidades indígenas utilizar tambémsuas línguas maternas (art. 210, § 2.°, da CF/88).

A bandeira, o hino, as armas e o selo nacional são símbolos da República

Federativa do Brasil, podendo os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

ter símbolos próprios (art. 13, §§ l.°e2.°, da CF/88).

3. ASSUNTOS PERTINENTES AOS ESTRANGEIROS

Locomoção no território nacional: é livre como a qualquer brasileiro (art.5

.

°

, XV, da CF/88). A lei, contudo, disciplina o direito de qualquer pessoaentrar no território nacional, nele permanecer ou dele sair só ou com seusbens (art. 5.°, XV, da CF/88). A lei que regula esses preceitos no tocante aosestrangeiros é o Estatuto do Estrangeiro supracitado.

Entrada: todo estrangeiro pode entrar no País, desde que preencha osrequisitos legais e obtenha visto de entrada (de trânsito, de turista, temporário,

permanente, de cortesia, oficial ou diplomático). Não se concede visto aestrangeiro menor de 18 anos, desacompanhado de seu responsável.


Permanência: deverá registrar-se no Ministério da Justiça e obter oRegistro Nacional de Estrangeiro (RNE).

Saída: deve obter o visto de saída. Se for registrado como permanente,poderá retornar independentemente de visto, se o fizer dentro de dois anos.

Aquisição e perda dos direitos civis: a lei não distingue nacionais eestrangeiros quanto à aquisição e gozo dos direitos civis. Só haverá distinçãoquando a Constituição autorizar.

Limitações: a Constituição determina que cabe à lei disciplinar osinvestimentos de capital estrangeiro e regular a remessa de lucros para oexterior (art. 172 da CF/88).

"A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dospotenciais a que se refere o caput deste artigo [jazidas e demais recursosminerais e os potenciais de energia hidráulica] somente poderão serefetuados mediante autorização ou concessão da União, no interessenacional, por brasileiros ou por empresa constituída sob as leis brasileiras eque ten ha sua sede e adm i n i stração no Ra ís, na forma da lei, que estabeleceráas condições específicas quando essas atividades se desenvolverem emfaixa de fronteira ou terras indígenas" (art. 176, § 1.°, da CF/88).

Não podem também os estrangeiros ser proprietários de empresasjornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, nem responsáveispor sua administração e orientação intelectual (art. 222 da CF/88).

Aquisição de direitos políticos: os estrangeiros não adquirem direitospolíticos, não podem votar nem ser votados (art. 14, § 2.°, da CF/88), nem

intentar ação popular (art. 5.°, LXXIII, da CF/88).

Asilo político: é o recebimento de estrangeiro no território nacional, sem os

requisitos de ingresso, a seu pedido, para evitar punição ou perseguição no seupaís de origem, por delito de natureza política ou ideológica. A ConstituiçãoFederal vigente prevê a concessão de asilo político (art. 4.°, X). O asilado não

poderá sair do País sem prévia autorização do governo brasileiro, sob pena derenúncia ao asilo e de impedimento de reingresso nessa condição.

Portugueses residentes no Brasil: ver Decreto 3.927/2001 - Tratado deAmizade (art. 12

, § 1.°, da CF/88).


"As hipóteses de outorga da nacionalidade brasileira, quer se tratede nacionalidade primária ou originária (da qual emana a condição debrasileiro nato), quer secuidede nacionalidade secundária ou derivada (daqual resulta o status de brasileiro naturalizado), decorrem, exclusivamente,


em função de sua natureza mesma, do texto constitucional, pois a questãoda nacional idade traduz matéria que se sujeita, unicamente, quanto à suadefinição, ao poder soberano do Estado brasileiro" (HC 83.113-QO, j.26.06.2003, rei. Min. Celso de Mello, D)29.08.2003).

"O brasileiro nato, quaisquer que sejam as circunstâncias e a naturezado delito, não pode ser extraditado, pelo Brasil, a pedido de governoestrangeiro, pois a Constituição da República, em cláusula que nãocomporta exceção, impede, em caráter absoluto, a efetivação da entregaextradicional daquele que é titular, seja pelo critério do jus solis, sejapelo critério do jus sanguinis, de nacionalidade brasileira primária ouoriginária. Esse privilégio constitucional, que beneficia, sem exceção, obrasileiro nato (CF, art. 5.°, LI), não se descaracteriza pelo fato de o Estadoestrangeiro, por lei própria, haver-lhe reconhecido a condição de titularde nacionalidade originária pertinente a esse mesmo Estado (CF, art. 12,§ 4.°, II, a). Se a extradição não puder ser concedida, por inadmissível,em face de a pessoa reclamada ostentar a condição de brasileira nata,legitimar-se-á a possibilidade de o Estado brasileiro, mediante aplicaçãoextraterritoria I de sua própria lei penal (CP, art. 7.°, 11, ò, e respectivo § 2.°) -e considerando, ainda, o que dispõe oTratado de Extradição Brasi l/Portugal(art. IV) -, fazer instaurar, perante órgão judiciário nacional competente(CPP, art. 88), a concernentepersecutiocriminis, em ordem a impedir, porrazões de caráter ético-jurídico, que práticas delituosas, supostamentecometidas, no exterior, por brasileiros (natos ou naturalizados), fiquemimpunes" (HC 83.113-QO, j. 26.06.2003, rei. Min. Celso de Mello, D/29.08.2003).

Direitos políticos

Os direitos políticos merecem um relevo especial na estrutura do Estadocontemporâneo. Com o advento da democracia, a cada dia uma soma maiorde pessoas interfere na vida política do País e o faz por intermédio do uso egozo dos direitos políticos. Tais direitos implicam em um conjunto de regrasque possibilita a participação dos cidadãos (eleitores) na distribuição dopoder no Estado. No Brasil, o cidadão participa ativamente da composiçãodos Poderes Legislativo e Executivo.

De modo geral, os direitos políticos são os que asseguram a participaçãodo indivíduo no governo de seu país, seja votando ou sendo votado.

Infere-se que os direitos políticos estão intimamente ligados à cidadaniae consistem na reunião dos meios necessários ao exercício da chamada so-

berania popular, ou seja, o poder que os cidadãos têm por meio do voto parainterferir na estrutura do governo de um Estado.

1. CIDADANIA

A doutrina afirma que a cidadania formal é a participação dos cidadãos(eleitores) na vida do Estado por meio do voto, e a cidadania material ou realvai além desse ato, com a participação da população na fiscalização e resoluçãodos problemas do Estado. Pode ser externada pelas campanhas de moralizaçãodas instituições públicas, de formação de organizações não governamentaispara incentivo e auxílio nas atividades do Estado, de denúncias de corrupçãoe desvio de verbas públicas, entre outros.

Em sentido estrito (jurídico), cidadão é o indivíduo dotado de capacidadeeleitoral ativa (votar), podendo, se preencher determinadas exigências legais,possuir também a capacidade eleitoral passiva (ser votado).


1.1 Aquisição da cidadania

Os direitos da cidadania adquirem-se mediante alistamento eleitoralna forma da lei. O alistamento se faz pela qualificação e inscrição da pessoacomo eleitor perante ajustiça Eleitoral.

A qualidade de eleitor decorre do alistamento, obrigatório para os bra-sileiros de ambos os sexos

, maiores de 18 anos de idade, e facultativo para osanalfabetos, os maiores de 70 anos e os maiores de 16 e menores de 18 (art.

14, § 1.°, I e II, da CF/88).

Não são alistáveis como eleitores os estrangeiros e os conscritos duranteo serviço militar obrigatório (art. 14, § 2.°, da CF/88). Os conscritos são os

nacionais convocados para o serviço militar obrigatório; porém, se se engaja-rem no serviço militar permanente, serão obrigados a se alistar como eleitores.

Segundo a legislação infraconstitucional, as providências para o alis-tamento deverão se efetivar ao brasileiro nato até os 19 anos de idade e ao

naturalizado até um ano depois de adquirida a nacionalidade brasileira, sobpena de incorrer em multa.

Em suma, a cidadania é adquirida com a obtenção do título de eleitorválido, qualificando o nacional como eleitor.

2. ALISTABILIDADEE ELEGIBILIDADE

A alistabilidade diz respeito à capacidade eleitoral ativa, ou seja, à ca-pacidade de ser eleitor, e a elegibilidade diz respeito à capacidade eleitoralpassiva, ou seja, à capacidade de ser eleito.

Vale lembrar que nem sempre da alistabilidade decorre a elegibilidade.

Na forma da lei, existem as seguintes condições de elegibilidade (art.

14, §3.°, da CF/88):

a) nacionalidade brasileira. No caso de candidato a Presidente e a

Vice-Presidente da República, exige-se ser brasileiro nato;b) alistamento eleitoral (título de eleitor);

c) pleno exercício dos direitos políticos (direito de votar e ser votado);

d) domicílio eleitoral na circunscrição eleitoral correspondente(Presidente-será todo o País; Governadores, Senadores, DeputadosFederais, Estaduais e Distritais - será o Estado ou o Distrito Federal;

Prefeitos e Vereadores - será o Município).

Cap. 18 . DIREITOS POLÍTICOS 201

Sobre o tema domicílio eleitoral o STF assim decidiu:

"O domicílio eleitoral na circunscrição e a filiação partidária,constituindo condições de elegibilidade (CF, art. 14, § 3.°),revelam-se passíveis de válida disciplinação mediante simpleslei ordi nária. Os requisitos de elegibi I idade não se confundem,no plano jurídico-conceitual com as hipóteses de inelegibilida-de, cuja definição-além das situações já previstas diretamentepelo próprio texto constitucional (CF, art. 14, § 5.° a § 8.°) - sópode derivar de norma inscrita em lei complementar (CF, art.14, § 9.°)" - STF, AD11.063-MC, j. 18.05.1994, rei. Min. Celsode Mello, DJ 27.04.2001.

e) filiação partidária;

f) idade mínima (conforme o caso: 35 anos para Presidente da República,

Vice-Presidente e Senador; 30 anos para Governador e Vice-Governador; 21anos para Deputado, Prefeito e Vice-Prefeito, Juiz de Paz e Ministro de Estado;e 18 anos para Vereador).

Ressalte-se que os inalistáveis e os analfabetos são inelegíveis.

Por fim, devemos observar que elegibilidade e inelegibilidade são ma-térias da Constituição Federal e de competência legislativa federal naquiloem que a própria Constituição permita ser objeto de lei complementar ou delei ordinária

, pois cabe à União legislar sobre cidadania (direitos políticos) edireito eleitoral (art. 22, XIII e I, da CF/88).

3. SISTEMAS ELEITORAIS

O sistema eleitoral é um conjunto de regras que tem por fim organizaras eleições. No Brasil, atualmente, pode ser de dois tipos:

3. / Sistema majoritário

É o sistema em que vence a eleição o candidato que obtiver a maioriados votos. Pode ser:

a) maioria simples (ou sistema de escrutínio a um só turno), pelo qual,por uma única votação, se proclama o candidato que tiver obtido amaioria simples ou relativa;

b) maioria absoluta, segundo o qual somente se considerará eleitoo candidato que obtiver a maioria absoluta de votos em primeiro

noteBiM


turno. Se nenhum candidato conseguir, será feito o segundo turno,normalmente entre os dois mais votados, e desse modo um deverá

alcançar a maioria absoluta dos votos. Por esse motivo, o sistema pormaioria absoluta é também conhecido por a dois turnos ou sistemade escrutínio a dois turnos.

O sistema majoritário, de acordo com a Constituição Federal, é usadoda seguinte forma:

a) por maioria absoluta (se necessário por dois turnos) para a eleiçãode Presidente e Vice-Presidente da República (art. 77, § 2.°); deGovernador e Vice-Governador de Estado (art. 28) ou Distrito Federal

(§ 2.° do art. 32); e de Prefeito e Vice-Prefeito para Municípios commais de 200 mil eleitores (art. 29, II);

b) por maioria relativa para a eleição de Senadores Federais (art. 46) ePrefeitos de Municípios com 200 mil eleitores ou menos (art. 29, II).

3.2 Sistema proporcional

Neste sistema, a representação se dá na mesma proporção da preferênciado eleitorado pelos partidos políticos. É o sistema adotado para a eleição deDeputados Federais (art. 45), Deputados Estaduais (§ 1.° do art. 27), Depu-tados Distritais (§ 3.° do art. 32) e Vereadores por extensão.

Mecanismo a ser adotado:

a) determinar os votos válidos (dados à legenda e aos candidatos);

b) determinar o quociente eleitoral, dividindo o número de votos válidospelo número de lugares a preencher. De acordo com o caso, despreza-se a fração igual ou inferior a 0,5 e arredonda-se para uma fraçãosuperior a 0,5;

c) determinar o quociente partidário, que é o número de lugares cabívela cada partido, que se obtém dividindo o número de votos obtidospela legenda (incluindo os dos candidatos) pelo quociente eleitoral,desprezada a fração;

d) distribuição dos restos: podem sobrar lugares a serem preenchidosem consequência de restos de votos em cada legenda não suficientespara fazer mais um eleito. O direito brasileiro adotou o métodode maior média, que consiste em adicionar mais um lugar aosobtidos por cada um dos partidos, depois pegar o número de votosválidos atribuídos a cada partido e dividi-lo por aquela soma. O


primeiro lugar a preencher caberá ao partido que obtiver a maiormédia

, repetindo-se a mesma operação tantas vezes quantos foremos lugares restantes que devam ser preenchidos, até sua totaldistribuição entre os partidos (Código Eleitoral, art. 109). Cabeobservar que somente concorrerão a essa distribuição os partidosque tiverem quociente eleitoral, ou seja, que elegeram pelo menosum candidato.

4. RESTRIÇÕES AOS DIREITOS POLÍTICOS

As restrições aos direitos políticos podem ser entendidas como as regrasque proíbem a pessoa de votar e de ser eleita, previstas na Constituição Federale na legislação infraconstitucional.

A privação definitiva denomina-se perda dos direitos políticos, e a priva-ção temporária é conhecida como suspensão. A CF/88, no art. 15, não indicaexpressamente quais os casos de perda e de suspensão, mas a doutrina procuraelucidar essa questão, de modo que são casos de suspensão:

a) inciso II: incapacidade civil absoluta (interdição do incapaz) - porexemplo, enfermos mentais, os menores de 16 anos de idade, entreoutros;

b) inciso III: condenação criminal transitada em julgado, enquantodurarem seus efeitos;

c) inciso V: improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4.°,

da CF/88;

d) inciso IV: recusa em cumprir obrigação a todos imposta ou prestaçãoalternativa, nos termos do art. 5.°, VIII, da CF/88.

Por conseguinte, é caso de perda o inciso I do mesmo art. 15: cancela-mento da naturalização por sentença transitada em julgado, atentando-separa o prazo de dois anos da ação rescisória.

A competência para decidir sobre a perda ou suspensão dos direitospolíticos é do Poder Judiciário (art. 5.°, XXXV, da CF/88).

5. REAQUISIÇÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS

A reaquisição dos direitos políticos suspensos se dará automaticamente,com a cessação dos motivos que determinaram a suspensão.

No caso da escusa de consciência (art. 15, IV, da CF/88), pode a pessoareadquiri-los ao declarar, perante a autoridade competente (Ministro da Justiça


ou outro órgão a que a lei der competência), que está pronta para suportar oónus que recusou. A Lei 8.239/1991 prevê essa reaquisição, quando diz queo inadimplente poderá a qualquer tempo regularizar sua situação mediantecumprimento das obrigações devidas (art. 4.°, § 2.°).

No caso de perda dos direitos políticos por cancelamento da naturali-zação, o indivíduo não os readquirirá mais, a menos que, por ação rescisória(prazo de dois anos do trânsito em julgado), seja rescindido o julgado, de modoque o naturalizado recuperará a nacionalidade brasileira, ficando obrigadoa novo alistamento eleitoral.

6. INELEGIBILIDADES

São os impedimentos à capacidade eleitoral passiva. Os casos estão pre-vistos dos §§ 4.° a 7." do art. 14 da CF/88.

As normas constitucionais sobre inelegibilidade são de eficácia plena ede aplicação imediata.

As inelegibilidades podem ser:

6. / Absolutas

Impedem que o indivíduo concorra a qualquer cargo eletivo. É um casoexcepcional e deve ser previsto apenas pela Constituição Federal. São osseguintes casos:

a) os analfabetos podem votar, porém, não podem concorrer a nenhumcargo político eletivo (executivo ou legislativo). Possuem apenas acapacidade eleitoral ativa;

b) os inalistáveis são aquelas pessoas que não podem se alistar nasrepartições eleitorais, ou seja, não podem adquirir o título deeleitor e, por consequência, não podem votar nem ser votados.São eles os menores de 16 anos de idade, os estrangeiros, osconscritos e os privados definitiva ou temporariamente dos seusdireitos políticos.

6.2 Relativas

Consistem em restrições à elegibilidade para determinados mandatosem razão de situações especiais em que, no momento da eleição, se encontreo cidadão. Podem ser previstas na Constituição e na legislação infraconsti-tucional. O cidadão é elegível, mas sofre certas restrições.


Espécies:

6.2

. / Restrição por motivos funcionais

a) para o mesmo cargo: não existe mais (EC 16/1997 - reeleição). Os

ocupantes dos cargos do Poder Executivo podem ser reeleitos paraum único período subsequente (art.

14, § 5.°);

b) para outros cargos: são inelegíveis para concorrer a outros cargosos titulares de cargos do Poder Executivo que não renunciaremaos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.

É uma das

hipóteses da chamada desincompatibilização, concretizada pelarenúncia (art. 14

, § 6.°).

"Presidente da Câmara Municipal que substitui ou sucede oprefeito nos seis meses anteriores ao pleito é inelegível parao cargo de vereador (CF, art. 14, § 6.°), inaplicabilidade dasregras do § 5.° e do § 7.° do art. 14 da CF" - RE 345.822, ReiMin. Carlos Velloso, julgamento em 18.11.03, DJ de 12.12.03.

note

6.2

.2 Restrição por motivo de casamento, parentesco ou afinidade

São inelegíveis, no território da circunscrição (e não de jurisdição, comoprevê a CF/88 no art. 14, § 7.°) do titular, o cônjuge e os parentes consanguí-neos ou afins (sogra, cunhado), até o 2.° grau ou por adoção, dos ocupantesdos cargos do Poder Executivo ou de quem os haja substituído dentro dos seismeses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidatoà reeleição. Essa restrição é também conhecida como inelegibilidade reflexa.

Por exemplo: o cônjuge e parentes até o 2.

° grau consanguíneos ou afins dePrefeito não podem se candidatar a Vereador ou Prefeito. O cônjuge e parentesaté 2.° grau consanguíneos ou afins de Governador não poderão se candidatara qualquer cargo eletivo no Estado (Vereador, Prefeito, Deputado Estadual,Deputado Federal, Senador e Governador do mesmo Estado).

Cumpre observar que a Constituição permite que concorram à reeleiçãoo cônjuge, parente ou afim que já possuir mandato eletivo.


6.2.3 Restrição dos militares

O militar alistável é elegível, nas seguintes condições: se contar com me-nos de 10 anos de serviço, deverá afastar-se da atividade; se contar com mais de10 anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passaráautomaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade (art. 14, § 8.°).

6.2

.4 Restrição por previsão de ordem legal

A Constituição Federal, no § 9.° do art. 14, autorizou a edição de leicomplementar (Leis Complementares 64/1990 e 81/1994) para dispor sobreoutros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação. Infere-se que a leicomplementar é a única espécie normativa autorizada constitucionalmentepara disciplinar a criação e estabelecer os prazos de duração de outras inelegi-bilidades relativas, sendo-lhe proibida a criação de hipóteses de inelegibilidadeabsoluta, pois estas são previstas expressamente.

6.2.5 Restrição por motivo de domicílio eleitoral na circunscrição

Os candidatos aos cargos, tanto do Executivo quanto do Legislativo,deverão ter domicílio eleitoral na circunscrição em que concorrerem.

7. DESINCOMPATIBILIZAÇÃO

É o ato pelo qual o candidato se desvencilha da inelegibilidade a tempode concorrer à eleição. Em algumas hipóteses, a desincompatibilização sóse dará com o afastamento definitivo da situação funcional em que se acheo candidato, o cônjuge ou parente. Em outros casos, basta o licenciamento(autoridades policiais, agentes administrativos, entre outros).

O § 6.° do art. 14 da CF/88 estabelece: "Para concorrerem a outros cargos,o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal eos Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antesdo pleito".


"OTribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado emduas ações diretas de inconstitucionalidade, a primeira ajuizada contra aResolução 22.610/2007, pelo Partido Social Cristão - PSC, e a segunda,também contra a Resolução 22.733/2008, pelo Procurador-Geral da Re-pública, ambas doTribunal Superior Eleitoral -TSE, as quais disciplinamo processo de perda de cargo eletivo em decorrência de desfiIiação parti-dária sem justa causa, bem como de justificação de desfil iação partidária.


Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, conheceu das ações (...). Nomérito, ju Igaram-se vál idas as resol uções i mpugnadas até que o CongressoNacional disponha sobrea matéria. Considerou-se a orientação fixada peloSupremo no julgamento dos MS 26.602/DF (DJE17.10.2008), 26.603/DF(j. 04.10.2007) e 26.604/DF (DJE 03.10.2008), no sentido de reconheceraos partidos políticos o direito de postular o respeito ao princípio da fide-lidade partidária perante o Judiciário, e de, a fim de conferir-lhes um meioprocessual para assegurar concretamente as consequências decorrentes deeventual desrespeito ao referido princípio, declarar a competência doTSEpara dispor sobre a matéria durante o si lêncio do Legislativo. Asseverou-seque de pouco adiantaria a Corte admitir a existência de um dever, qualseja, a fidelidade partidária, mas não colocar à disposição um mecanis-mo ou um instrumental legal para garantir sua observância. Salientandoque a ausência do mecanismo leva a quadro de exceção, interpretou-sea adequação das resoluções atacadas ao art. 23, IX, do Código Eleitoral,este interpretado conforme a CF. Concluiu-sequeaatividade normativa doTSE recebeu seu amparo da extraordi nária circunstância de o Supremo terreconhecido a fidelidade partidária como requisito para permanência emcargo eletivo e a ausência expressa de mecanismo destinado a assegurá--lo"(ADIn 3.999eADIn 4.086, j. 12.11.2008, rei. Min. Joaquim Barbosa,Informativo 528). No mesmo sentido: Al 733.387, j. 16.12.2008, rei. Min.Celso de Mello, Informativo 533.

"Inelegibilidade. Art. 14, § 7.°, da Constituição do Brasil. O art. 14, § 7.°,da Constituição do Brasil deve ser interpretado de maneira a dar eficácia eefetividadeaos postulados republicanos e democráticos da Constituição,evitando-se a perpetuidade ou alongada presença de fami I iares no poder"

(RE 543.11 7-AgR, j. 24.06.2008, rei. Min. Eros Grau, DJE 22.08.2008)."Elegibilidade de ex-cônjuge de prefeito reeleito. Cargo de vereador.

Impossibilidade. Art. 14, § 7.°, da Constituição. Separação judicial nocurso do segundo mandato eletivo. Separação de fato no curso do primeiromandato eletivo. Oportuna desincompatibilização. Inocorrência. (...) Adissolução da sociedade conjugal, no curso do mandato, não afasta a ine-legibilidade prevista no art. 14, § 7.°, da CF. Se a separação judicial ocorrerem meio à gestão do titular do cargo que gera a vedação, o vínculo deparentesco, para os fi ns de i nelegibi I idade, persiste até o término do man-dato, inviabilizando a candidatura do ex-cônjuge ao pleito subsequente,na mesma circunscrição, a não ser que aquele se desincompatibilize seismeses antes das eleições" (RE 568.596, j. 01.10.2008, rei. Min. RicardoLewandowski, DJE 21.11.2008).

"Presidente da Câmara Municipal que substitui ou sucede o Prefeitonos seis meses anteriores ao pleito é inelegível para o cargo de vereador.CF, art. 14, § 6.°. Inaplicabilida-de das regras dos §§ 5.° e 7.° do art. 14,CF" (RE 345.822, j. 18.11.2003, rei. Min. CarlosVelloso, DJ12.12.2003).


8. PROCESSO JUDICIAL ELEITORAL

O processo eleitoral é o conjunto de atos e procedimentos relacionadosàs eleições, desde as convenções partidárias (escolha de candidatos e coliga-ções) até a diplomação. Saliente-se que fatos anteriores à convenção partidáriapoderão ser julgados pelajustiça Eleitoral, tal como abuso do poder políticoou económico.

O processo eleitoral é célere, possui regras próprias, esparsas em diversosdiplomas legais, aplicando-se, subsidiariamente, o Código de Processo Civil.

Em regra, no processo eleitoral são legitimados ativos para a proposituradas ações: o Ministério Público, os candidatos, os partidos e as coligações.

Os prazos do processo eleitoral são peremptórios e contínuos, e corremem Secretaria ou Cartório e, a partir da data do encerramento do prazo pararegistro de candidatos (cinco de julho do ano das eleições) não se suspendemaos sábados

, domingos e feriados (artigo 16 - Lei Complementar 64/1990).Com relação aos prazos, deve-se observar o artigo 184 do Código de ProcessoCivil.

Não há custas e preparo, exceção feita ao recurso extraordinário.

Normalmente, são usados os seguintes mecanismos processuais: im-pugnação ao registro da candidatura, ações de investigação judicial eleitoral,recurso contra a diplomação, ação de impugnação de mandato eletivo, entreoutros.

Leitura complementar

No intuito de complementar os assuntos referentes ao Direito Consti-tucional, são indicados alguns temas:

1. DIREITO E SUA CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Três expressões latinas podem nos dar uma noção do que é o Direito:

a) ubi homo, ibijus - onde está o homem, aí está o Direito;

b) ubi homo, ibi societas - onde está o homem, aí está a sociedade;

c) ubi societas, ibijus - onde está a sociedade, aí está o Direito.

Podemos inferir que o Direito existirá enquanto existir sociedade, e esta,

por sua vez, depende dos homens.

Os operadores do Direito em geral costumam defini-lo singelamentecomo o conjunto de normas jurídicas que possibilitam a vida em sociedade,

ou, ainda, a técnica para tornar possível a coexistência humana.

Classificação doutrinária do Direito:Atualmente

, a doutrina divide o Direito em três ramos:

a) Direito Público: é aquele que tutela os interesses gerais da sociedade e,

de regra, não admite transação. São exemplos: Direito Constitucional,

Administrativo, Processual, Penal, Tributário, Internacional, entre

outros;

b) Direito Privado: é aquele que tutela os interesses dos particularese, de regra, admite transação. São exemplos: Direito Civil e DireitoComercial;

c) Direito Social: é aquele que tutela os interesses dos particulares, sendoque o Estado oferece prestações positivas direta ou indiretamente aosmais fracos para sua melhora de vida. É o Estado cuidando daqueles


que o construíram. São exemplos: Direito Previdenciário e Direitodo Trabalho.

2. BREVE EVOLUÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES DOS ESTADOS

A Constituição, nos moldes que conhecemos hoje em dia, tem comomarco histórico a Revolução Francesa de 1789, que, como tal, visava estabe-lecer e limitar o uso do poder pelo Estado.

A ideia de controle do poder teve lenta evolução histórica e cultural.Temos como exemplo, primeiro, a Magna Carta de 1215, pela qual o Rei JoãoSem-Terra pactuou com os súditos revoltados sobre direitos a serem respei-tados. Para os doutrinadores, a previsão legal do habeas corpus em matériaconstitucional está consignada em seu art. 48: "Ninguém poderá ser detido,

preso ou despojado de seus costumes e liberdade senão em virtude de julga-mento de seus pares, de acordo com as leis do país".

Em 1628, temos a "Petition of Rights" (Petição de Direitos), uma decla-ração formal onde foram reafirmadas as liberdades públicas fundamentais eo respeito às leis de habeas corpus impostas ao rei Carlos I da Inglaterra.

Um importante avanço histórico e jurídico são os contratos de coloni-zação, típicos da história das colónias da América do Norte, que, apesar daanuência real, já se aproximam da ideia setecentista de Constituição.

Nesse sentido, Manoel Gonçalves Ferreira Filho destaca que os peregri-nos, mormente puritanos, chegados à América imbuídos de igualitarismo, nãoencontrando na nova terra poder estabelecido, fixaram por mútuo consensoas regras pelas quais haveriam de se governar. Firma-se, assim, pelos chefesde família a bordo do "Mayflower", o célebre "compact" de 1620, e, dessemodo

, estabelecem as "Fundamental Orders of Connecticut" de 1639, mais

tarde confirmadas pelo rei Carlos II, que as incorporou à Carta outorgada em1662. Tem-se, então, a ideia de estabelecimento e organização do governopelos próprios governados (Curso de direito constitucional, p. 5).

A ideia de Constituição evoluiu associada às concepções do iluminismo,que valoriza a razão e o indivíduo em detrimento do Estado, considerado ummal necessário. É a ideologia revolucionária do século XVIII.

Montesquieu, para prevenir eventuais abusos por parte dos monarcas,sugere a separação dos poderes, teorizada na obra O espírito das leis.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho afirma que ao surgir, ligada que estavaa essa doutrina liberal, a ideia de Constituição escrita tinha um caráter polé-

Cap. 19 . LEITURA COMPLEMENTAR 211

mico. Não designava qualquer organização fundamental, mas apenas a ideiaque desse ao Estado uma estrutura conforme aos princípios do liberalismo.Era

, pois, uma arma ideológica contra o antigo regime, contra o absolutismo,contra a confusão entre o monarca e o Estado

, contra uma organização acusadade ser irracional. Propunha substituir tudo isso por um governo moderado,

incapaz de abusos, zeloso defensor das liberdades individuais (Curso de direitoconstitucional p. 7).

Esse conceito polemico está contemplado em uma fórmula célebreprevista no art. 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de1789: "A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nemestabelecida a separação dos poderes não tem Constituição"

.

Aliado ao iluminismo há o liberalismo, movimento que busca libertar

a sociedade da opressão dos monarcas. Para esse movimento, Constituição

é um documento escrito e solene que organiza o Estado, adotando necessa-

riamente a separação dos Poderes e visando garantir os direitos do homem.

3. ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES

Os elementos das Constituições correspondem aos seus componentes,

que, em geral, são agrupados em títulos, capítulos e seções, em função daconexão do conteúdo específico que os vincula.

Diversa é a classificação doutrinária a respeito do tema. Adotou-se a

prevalente, a saber:

3.7 Elementos orgânicos

São normas que regulam a estrutura do Estado e do poder. Podemoselencar, como exemplo, o Título III (Da organização do Estado) da CF/88.

3.2 Elementos limitativos

São aquelas normas que limitam a atuação do Estado. Manifestam-se ex-pressamente no elenco dos direitos e garantias fundamentais, ou seja, no TítuloII da Constituição Federal. Devem ser excetuados

, porém, os direitos sociais,que compõem o Capítulo II de tal título, pois ingressam na categoria seguinte.

3.3 Elementos socioideológicos

São normas que expressam o compromisso das Constituições modernasno que tange a diferençar o Estado individualista do Estado social. Na Cons-


tituição Federal de 1988, são encontrados no Capítulo II do Título II, ou seja,sob a denominação "Dos direitos sociais", e também nos Títulos VII e VIII,

respectivamente, "Da ordem económica e financeira" e "Da ordem social".

3.4 Elementos de estabilização constitucional

São normas que possibilitam a integração e a harmonia constitucional.Asseguram a solução dos conflitos constitucionais, a defesa da Constitui-ção, do Estado e das instituições democráticas, estabelecendo os meios e astécnicas contra sua alteração e infringência, bem como sua modificação. Sãoencontrados nos arts. 34 a 36 (Da intervenção nos Estados e Municípios), nosarts. 59,1, e 60 (Da emenda à Constituição), nos arts. 102 e 103 (jurisdiçãoconstitucional) e no Capítulo I do Título V, intitulado "Do estado de defesa

e do estado de sítio"

.

3.5 Elementos formais de aplicabilidade

São normas que estabelecem regras de aplicação das Constituições, comoo preâmbulo, o Título IX ("Das disposições constitucionais gerais"), o Atodas Disposições Constitucionais Transitórias, bem como o § 1.° do art. 5.°,segundo o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentaistêm aplicação imediata.

4. HISTÓRIA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

4.1 Constituição de 1824

Constituição política do Império do Brasil outorgada em 25.03.1824.Também conhecida como Carta Imperial, outorgada por D. Pedro I, adotoua forma monárquica de governo, dividiu o território em províncias, que eramas antigas capitanias então existentes, definiu o catolicismo como religiãooficial do Império, e desse modo só os católicos apostólicos romanos podiamser eleitos para os cargos oficiais. Instituiu-se a formulação quadripartite depoder, de Benjamim Constant, ou seja, os Poderes Legislativo, Executivo,Judiciário e Moderador.

O Poder Moderador era exercido privativamente pelo Imperador, comochefe supremo da Nação, e por seu primeiro representante, para que incessan-temente velasse pela manutenção da independência, pelo equilíbrio e harmoniados demais poderes políticos. O Poder Executivo, exercido pelos Ministros deEstado, tinha o Imperador como chefe. O Poder Judiciário era composto por


juízes e jurados, e o Poder Legislativo era composto por Deputados e Senadores,sendo os primeiros eletivos e temporários e os demais, integrados por membrosvitalícios nomeados pelo Imperador dentre componentes de uma lista trípliceeleita por província. O sufrágio era indireto e censitário.

Sob a égide desta Constituição, houve pela primeira vez a implantaçãodo regime parlamentarista de governo, que vigorou de 1847 até 1889.

Por fim, cabe ressaltar que foi instituída a forma unitária de Estado, com

forte centralização político-administrativa.


Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil promulgadaem 24.02.1891.

Adotou como forma de governo a República, constituída pela uniãoperpétua e indissolúvel das suas antigas províncias (21) em Estados Unidosdo Brasil. Cada uma das antigas províncias formou um Estado-membro, e o

antigo Município neutro se transformou no Distrito Federal, que continuoua ser a capital da União. Nasceu, portanto,

o Estado Federal brasileiro.

Adotou a formulação clássica de separação de Poderes, ou seja, a doutrinatripartite de Montesquieu, estabelecendo como órgãos da soberania nacionalos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, harmónicos e independen-tes entre si. Estabeleceu-se o presidencialismo como regime de governo,

abolindo-se o parlamentarismo, sendo o Presidente da República eleito pelosufrágio direto do povo.

Ampliou a declaração de direitos humanos, introduzindo expressamentepela primeira vez o instituto do habeas corpus (§ 22 do art. 72).


Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, promulgadaem 16.07.1934.

Manteve a estrutura fundamental anterior, a saber: a República, a Fede-

ração, a divisão dos Poderes, o presidencialismo e o regime representativo.Aumentou os poderes do Executivo, definiu os direitos políticos e o sistemaeleitoral, admitindo o voto secreto, estendido às mulheres. Estabeleceu al-

guns direitos trabalhistas, como salário-mínimo, descanso semanal, férias,e regulamentou o trabalho das mulheres e dos menores. Inovação no planoconstitucional foi a integração da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral comoórgãos do Poder Judiciário, bem como previu a Justiça do Trabalho.


Introduziu o ensino primário gratuito e obrigatório e criou, no plano dadeclaração de direitos, o mandado de segurança e a ação popular. Instituiu,ao lado do Ministério Público e do Tribunal de Contas, os conselhos técnicos

como órgãos de cooperação nas atividades governamentais.

Inspirada na Constituição alemã de Weimar de 1919, houve a adoçãode capítulos referentes à ordem económica e social, à família, à educação eà cultura. Além disso, devem-se citar as normas relativas ao funcionalismo

público e às Forças Armadas.


Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, outorgada porGetúlio Vargas em 10.11.1937. Inspirada na Constituição fascista da Polónia,recebeu o apelido de

"Polaca".

O Brasil passou a ser um Estado apenas formalmente federal, despojandodas unidades federativas sua autonomia.

Há o fortalecimento do Poder Executivo federal, ou seja, concentram--se nas mãos do Presidente da República os Poderes Executivo e Legislativo.Getúlio Vargas legisla por via de decretos-leis que ele próprio depois aplicavacomo órgão do Executivo.

Nesse período, há a suspensão dos institutos do mandado de segurançae da ação popular, bem como o surgimento do "quinto constitucional".


Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, promulgadaem 18.09.1946.

Restaurou a autonomia das entidades federadas, criou novamente o

cargo de Vice-Presidente da República, extinto nas Constituições de 1934 e1937

, reintroduziu os remédios do mandado de segurança e da ação popular.Fortaleceu o regime democrático, assegurando o pluripartidarismo.

Sob o comando desta Constituição, houve a reintrodução do regimeparlamentarista no Brasil, que durou de 1961 até 1963.


O Ato Institucional 4, de 07.12.1966, convocou o Congresso Nacionalpara se reunir extraordinariamente de 12.12.1966 a 24.01.1967 e promul-


gar (Mesa da Câmara e do Senado Federal) o projeto de Constituição que ogoverno apresentou.

Em 24.01.1967 foi ela promulgada, entrando em vigor em 15.03.1967,quando assumia a Presidência o Marechal Arthur da Costa e Silva. Preocupou--se fundamentalmente com a segurança nacional, promoveu a centralizaçãodos Poderes no Executivo federal, reduziu a autonomia individual, permi-tindo a suspensão dos direitos e garantias constitucionais, e, por fim, criouas eleições indiretas para Presidente da República (Colégio Eleitoral).


Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em17.10.1969, como Emenda Constitucional 1 à Constituição do Brasil de1967, para entrar em vigor em 30.10.1969.

Teórica e tecnicamente não se tratou de emenda, pois uma emenda cons-titucional é um mecanismo para alterar uma parte de uma Constituição, nãofazer uma nova. A emenda só serviu como mecanismo de outorga, uma vezque, na verdade, foi promulgado um texto integralmente reformulado. Emque pese o texto do art. 34 do ADCT da CF/88, a doutrina prevalente entendeque tal emenda é uma verdadeira Constituição.

Outorgada por três Ministros militares (Augusto Hamann RademakerGrúnewald, Aurélio de Lyra Tavares e Márcio de Souza Mello), promoveugrande concentração do poder político nas mãos do Executivo federal, àsemelhança da Constituição anterior.


Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada e publicadaem 05.10.1988. É conhecida como a "Constituição Cidadã", instituiu o EstadoDemocrático de Direito, autolimitando o poder do Estado ao cumprimentodas leis que a todos subordinam, assegurou a livre participação dos cidadãosna vida política, o sufrágio passou a ser universal, direto e secreto nas trêsesferas administrativas, os analfabetos conquistaram o direito ao voto e jovensacima de 16 anos de idade receberam o direito facul tativo de votar. Estabeleceu

também o pluripartidarismo, fortaleceu o federalismo, conferindo maior au-tonomia aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, criou os remédiosconstitucionais do habeas data, do mandado de injunção e do mandado desegurança coletivo, acabou com a censura aos meios de comunicação, entreoutras inovações.


5. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA

A Administração Pública brasileira deve obedecer, dentre outros, aos

princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidadee da eficiência (art. 37, caput, da CF/88).

A legalidade implica em que todos os atos realizados pela AdministraçãoPública devem estar em consonância com o ordenamento jurídico brasileiro,

inclusive quando realiza atos discricionários.

A impessoalidade possui duas vertentes, a saber: a Administração, quan-do age, não o faz em nome de determinado administrador, mas em nome do

ente político-administrativo (União, Estados, Municípios e Distrito Federal).De outro lado

, a ação da Administração deve beneficiar toda a coletividade,alcançando o bem comum, e não alguns poucos privilegiados.

A moralidade implica em que os atos da Administração devem ao menosrespeitar as normas jurídicas, porque pressupõem a correção e a ética na suaelaboração. A moralidade almeja o amor à verdade, a busca do melhor e maisjusto para a sociedade. Para a proteção da probidade administrativa, existea Lei 8.429/1992.

A publicidade indica que os atos realizados pela Administração Pública,

de regra, devem ser públicos, ou seja, levados a conhecimento de todos oscomponentes da sociedade, salvo imposição legal de sigilo.

A eficiência determina que as ações da Administração Pública devembuscar o maior resultado com o menor custo, seja operacional ou financeiro.

6. ORIGEM DO TRIBUNAL DE CONTAS

A doutrina ensina que já na Antiguidade havia, em Atenas, uma corte

de contas constituída por 10 membros eleitos anualmente pela assembleiapopular, encarregada de fiscalizar as contas públicas e de julgar o peculato.

No Brasil Império, embora não existisse uma corte especializada, ascontas públicas já eram fiscalizadas pelo Poder Legislativo. A Constituiçãode 1824 exigia a apresentação dos orçamentos à Câmara dos Deputados,

nos termos do art. 172, assim redigido: "O Ministro de Estado da Fazenda,

havendo recebido dos outros ministros os orçamentos relativos às despesasdas suas repartições, fará na Câmara dos Deputados, anualmente, logo queesta estiver reunida

, um balanço geral de todas as despesas públicas do anofuturo e da importância de todas as contribuições e rendas públicas".


Em 07.11.1890, o Decreto 966-A criou no Brasil o Tribunal de Contas,

porém este não chegou a ser executado nem teve regulamentação. A Consti-tuição republicana de 1891, no seu art. 89, o instituiu, com a seguinte reda-ção:

"É instituído um Tribunal de Contas para liquidar as contas da receita edespesa e verificar a sua legalidade, antes de serem prestadas ao Congresso".Houve a regulamentação infraconstitucional por meio do Decreto 1.116, de17.12.1892

, permitindo o efetivo funcionamento.

Estava assim implantado, no Direito brasileiro, o Tribunal de Contas,como órgão auxiliar do Poder Legislativo no controle externo das atividadesfinanceira e orçamentária da União.

7. DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

7. / O Ministério Público

A doutrina ensina que o Ministério Público (Parquet) surgiu histori-camente com o advento da divisão de Poderes do Estado moderno. Por tal

motivo, sua proximidade mais direta é com os advogados e procuradorescriados no século XIV, na França. Os advogados do rei tinham atribuiçõesexclusivamente cíveis, enquanto os procuradores, além das funções de de-fesa do fisco

, tinham funções de natureza criminal. O Ministério Públicofrancês nasceu da fusão dessas duas instituições

, unidas pela ideia básica dedefender os interesses do soberano, que representava os interesses do próprioEstado. Posteriormente

, na França, o Ministério Público veio a ser definido

de maneira mais clara com os Códigos Napoleónicos, em especial o Códigode Instrução Criminal e a Lei de 20.04.1810, que lhe conferiu o importantepapel de Promotor da Ação Penal.

No Brasil, o Ministério Público encontra suas raízes no Direito lusita-

no, vigente no País nos períodos colonial, imperial e início da República. AsOrdenações Manuelinas de 1521 já mencionavam o Promotor de Justiça esuas obrigações perante as Casas de Suplicação e nos Juízos das Terras. Opromotor atuava como um fiscal da lei e de sua execução.

Cumpre destacar que a "Lei do Ventre Livre" (Lei 2.040, de 28.09.1871)dava ao promotor de justiça a função de protetor do fraco e indefeso (os in-divíduos hipossuficientes), ao estabelecer que a ele cabia zelar para que osfilhos livres de mulheres escravas fossem devidamente registrados.

O Decreto 848, de 11.09.1890, que criava e regulamentava a JustiçaFederal, dispôs sobre a estrutura do Ministério Público Federal. O decreto


foi elaborado pelo Ministro da Justiça Campos Salles, que por tal motivo foiconsiderado o patrono do Ministério Público.

A Constituição Federal de 1937 criou o "quinto constitucional". AConstituição Federal de 1946 tratou do Ministério Público em título especial,sem vinculação a qualquer dos outros Poderes da República, e instituiu osMinistérios Públicos Federal e Estadual, garantindo-lhes a estabilidade nafunção, o concurso de provas e títulos, a promoção e a remoção apenas porrepresentação da Procuradoria-Geral.

A Constituição Federal de 1967 subordinou o Ministério Público ao

Poder Judiciário e acabou com os "concursos internos". Ao integrar o PoderJudiciário, o Ministério Público deu grande passo na conquista de sua auto-nomia e independência por meio da equiparação com os magistrados. Taisconquistas somente foram consagradas na Constituição Federal de 1988.

A Constituição Federal de 1969 (Emenda Constitucional 1) retirou as

mesmas condições de aposentadoria e vencimentos atribuídos aos juízes(retirou o parágrafo único do art. 139) e retirou do Ministério Público a in-dependência pela subordinação no capítulo do Poder Executivo.

A Emenda Constitucional 7 de 1977 alterou o art. 96 da Constituição

de 1969 e autorizou os Ministérios Públicos a se organizarem em carreirapor leis estaduais.

A Constituição Federal de 1988 trata do Ministério Público nos arts. 127a 130. Podem ser considerados como pontos principais:

a) O Ministério Público é instituição permanente. Isso significa que,enquanto o Brasil for regido por essa Constituição, o MinistérioPúblico não poderá ser extinto. Este é um exemplo de cláusula pétreaimplícita.

b) A unidade, a indivisibilidade e a independência funcional são princípiosinstitucionais do Ministério Público.

c) Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional eadministrativa.

d) O ingresso na carreira do Ministério Público é feito por meio deconcurso de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dosAdvogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel emdireito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se,nas nomeações, a ordem de classificação.


e) No Brasil, o Ministério Público abrange o Ministério Público da Uniãoe os Ministérios Públicos dos Estados. O Ministério Público da União

compreende os Ministérios Públicos Federal, do Trabalho, Militar,do Distrito Federal e Territórios (art. 128).

0 O chefe do Ministério Público da União é o Procurador-Geral da

República (nomeado pelo Presidente da República após aprovaçãopela maioria absoluta dos membros do Senado Federal-§ l.°,art. 128),e os chefes dos Ministérios Públicos Estaduais têm a denominação de

Procurador-Geral de Justiça.

g) São garantias constitucionais do Ministério Público: vitaliciedade,após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão porsentença judicial transitada em julgado; inamovibilidade (restriçãoà transferência), salvo por motivo de interesse público, mediantedecisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, porvoto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa;e irredutibilidade de subsídio.

h) É função institucional do Ministério Público promover, privativamente,a ação penal pública, o inquérito civil e a ação civil pública paraproteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outrosinteresses difusos e coletivos, entre outros.

i) O Conselho Nacional do Ministério Público foi acrescentado pela EC45/2004 no art. 130-A.

7.2 A Advocacia Pública

De acordo com a Constituição Federal vigente, a Advocacia Pública daUnião é exercida pela Advocacia-Geral da União (AGU), que representa aUnião judicial ou extrajudicialmente, inclusive nas atividades de consultoriae assessoramento jurídico do Poder Executivo. O chefe da instituição é oAdvogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da Repúblicadentre cidadãos maiores de 35 anos de idade, de notável saber jurídico e re-putação ilibada. O ingresso nas classes iniciais da carreira é feito por meio deconcurso de provas e títulos (art. 131, §§ 1.° e 2.°, da CF/88).

Na esfera dos Estados e do Distrito Federal existirão os Procuradores dos

Estados e do Distrito Federal, que exercerão a representação judicial e a con-sultoria jurídica das respectivas unidades federadas. O ingresso na carreira serápor meio de concurso de provas e títulos, com a participação da Ordem dosAdvogados do Brasil em todas as suas fases. Após três anos de efetivo exercício


e de avaliações dos órgãos próprios, inclusive das Corregedorias, ao Procura-

dor é assegurada a estabilidade (art. 132, caput e parágrafo único, da CF/88).

Destaque-se que na execução da dívida ativa de natureza tributária arepresentação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (art.

131, §3.°, da CF/88).

7.3 Da Advocacia e da Defensor ia Pública

A Constituição Federal vigente afirma em seu art. 133: "O advogado éindispensável á administração da justiça, sendo inviolável por seus atos emanifestações no exercício da profissão, nos limites da lei" (Lei 8.906/1994- Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil - OAB).

Para ser advogado é necessário ser bacharel em Direito e ter aprovaçãono exame de Ordem dos Advogados do Brasil.

A Defensoria Pública é o órgão público incumbido da orientação jurídicae da defesa, em todos os graus, dos necessitados (arts. 5.°, LXXIV, e 134 daCF/88).

Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcionale administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limitesestabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao dispostono art. 99, § 2.°, da CF/88 (art. 134, § 2.°, da CF/88).

O ingresso na carreira será por concurso de provas e títulos, garantidaa inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuiçõesinstitucionais (art. 134, § 1,°

, da CF/88 e LC 80/1994 - organiza a DefensoriaPública da União e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados).

Em alguns Estados existe a Defensoria Pública (MG, SP e RJ); em outros,as Procuradorias dos Estados realizam a função das Defensorias Públicas.

8. DIREITOS SOCIAIS

Os direitos sociais vinculam-se a realizações proporcionadas pelo Estado,

direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais que possi-bilitam melhores condições de vida aos mais fracos, buscando a igualizaçãode situações sociais desiguais.

Segundo a doutrina, os direitos sociais podem ser classificados em cincoclasses: (a) relativos ao trabalhador; (b) relativos à seguridade social (direito àsaúde, à previdência e assistência social); (c) relativos à educação e à cultura;


(d) relativos à família, à criança, ao adolescente e ao idoso; (e) relativos aomeio ambiente.

Além dessa, outra classificação é apresentada:

a) direitos sociais do homem como produtor: liberdade de instituiçãosindical, direito de greve, direito de determinar as condições detrabalho, direito de cooperar na gestão da empresa e direito de obterum emprego (arts. 7.° a 11 da CF/88);

b) direitos sociais do homem como consumidor: direito à saúde,

à alimentação, à segurança social (segurança material), aodesenvolvimento intelectual, igual acesso das crianças e adultosà instrução, à formação profissional e à cultura e garantia aodesenvolvimento da família (art. 6.° e Título Vlll - Da ordem social).

9. SUFRÁGIO

É o direito público subjetivo de natureza política que tem o cidadão deeleger, ser eleito e participar do governo.

9. 7 Formas de sufrágio

Quanto à extensão, pode ser:a) universal: é o direito de votar titularizado por todos os nacionais com

capacidade política. Essa é a forma acolhida pela nossa ConstituiçãoFederal vigente em seu art. 14, caput;

b) restrito: é o direito de voto conferido a indivíduos qualificados porcondições económicas (censitário) ou intelectuais (capacitário).

Quanto à igualdade, pode ser:

a) igual: os votos são iguais, ou seja, têm o mesmo valor;b) desigual: concede-se a certos eleitores em virtude de situações especiais

o direito de votar mais de uma vez ou de dispor de mais de um votopara prover o mesmo cargo.

Espécies:

a) voto múltiplo: o eleitor tem o direito de votar mais de uma vez, ou seja,em mais de uma circunscrição eleitoral, e pode votar, por exemplo, nacircunscrição do seu domicílio, no de seu local de trabalho, entre outros;

b) voto plural: o eleitor pode votar mais de uma vez em uma mesmacircunscrição, ou seja, poderá votar duas ou mais vezes no mesmolocal;


c) voto familiar: o eleitor chefe de família (pai) dispõe de um ou maisvotos em função do número dos membros do núcleo familiar.

Cabe observar que o voto é a manifestação do sufrágio no plano prático.

É o ato político que materializa na prática o direito de votar.

O voto tem como características ser secreto (ninguém, além do eleitor,

deve conhecer o candidato quando da votação); igual (mesmo peso políticopara todos os eleitores); livre (o cidadão vota em quem quiser e se quiser,pois pode votar em branco ou anular o voto); pessoal (não se admite voto porcorrespondência ou procuração); direto (os eleitores escolhem por si e semintermediários os governantes e representantes); e, por fim, de acordo com anossa Constituição Federal vigente, é também obrigatório (os eleitores nãopodem se eximir de votar, salvo motivo justo).

Cumpre lembrar que escrutínio é o modo pelo qual os votos são reco-lhidos e apurados nas eleições.

Desse modo, sufrágio é um direito; voto é o exercício desse direito; e

escrutínio é o modo de apuração dos votos.

10. SISTEMAS POLÍTICOS

Os sistemas políticos são mecanismos relacionados ao poder e são ex-ternados basicamente por meio de quatro critérios:

10.1 Forma de Estado

Vincula-se ao modo pelo qual está estruturado o Estado, identificandoo modo de exercício do poder, podendo ser centralizado ou descentralizado.

Se existir um único centro dotado de capacidade legislativa, administra-tiva e política, que concentra todas as competências constitucionais, haveráo Estado unitário ou a forma unitária de Estado.

O centro único de competências pode, por sua exclusiva vontade, dele-gar capacidade legislativa e administrativa - dessa forma, o próprio Estadounitário pode ser centralizado ou descentralizado, conforme delegue ou nãoparte da sua competência exclusiva.

De outro modo, se a Constituição do Estado atribui aos entes regionais(Estados-membros) capacidades políticas, legislativas e administrativas,possibilitando autonomias próprias, surge o Estado Federal ou a forma fe-derativa de Estado. Caracteriza-se pela descentralização constitucional dopoder no Estado.


10.2 Forma de governo

Diz respeito a quem e de que modo exerce o poder no Estado.

Se o poder for exercido pelo povo, por intermédio de representantes elei-tos temporariamente, surge a forma de governo republicana (república), quetem as seguintes características: (a) natureza representativa; (b) eletividadedos mandatários; (c) temporariedade dos mandatos eletivos.

Se o poder é exercido por quem o detém naturalmente, sem representaro povo através de mandato, surge a forma de governo monárquica (monar-quia), que tem como características: (a) vitaliciedade; (b) hereditariedade;(c) ausência de representatividade eletiva.

10.3 Regime político

Vincula-se ao acesso dos governados ao processo de formação do poderno Estado, ou seja, é um mecanismo de participação no poder. O regimepolítico pode ser dividido em:

a) regime democrático: o povo participa da formação e manutenção dopoder no Estado, de regra por meio de eleições (o poder vem de baixopara cima);

b) regime não democrático: caracteriza-se pela ausência ou restriçãoda participação do povo no poder de um Estado (o poder vem decima para baixo), subdividindo-se em totalitário (existência de umgrande partido dominante), ditatorial (há um centro único de poder)e autoritário (limitado pluralismo político).

10.3.1 Espécies de democracia

A participação democrática do povo no poder de um Estado pode carac-terizar as seguintes espécies de democracia:

a) democracia direta: o povo exerce diretamente os poderes governamentais,fazendo leis, administrando e julgando. Exemplo: democraciaateniense e cantões suíços;

b) democracia indireta ou representativa: o poder emana do povo, que,não podendo dirigir os negócios do Estado diariamente, em face dacomplexidade de determinadas situações (o tamanho do território,a densidade demográfica, os problemas económicos e sociais),delega, por meio de eleições periódicas, as funções de governo pararepresentantes. Exemplo: Estados Unidos da América;


c) democracia semidireta: há uma democracia representativa com algunsinstitutos de participação direta do povo nas funções do governo.

Exemplo: Brasil.

A Constituição Federal de 1988 aproxima-se da democracia semidireta,

pois combina itens da democracia representativa com outros da democraciadireta.

Verifica-se tal assertiva no parágrafo único do art. 1.°, onde se lê: "Todo

o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos oudiretamente

, nos termos desta Constituição"

.

A representação é constatada por meio das eleições periódicas paraos titulares dos Poderes Legislativo e Executivo (arts. 45, 46, 77, entreoutros).

10.3.2 Institutos de participação direta do povo

Iniciativa popular - O povo (conjunto de eleitores) pode apresentarprojetos de lei, desde que subscritos por no mínimo 1% do eleitorado nacio-nal, distribuídos em pelo menos cinco Estados, com não menos de 0,3% dos

eleitores de cada um deles. Devem ser apresentados à Câmara dos Deputados(art. 14, III, e art. 61, § 20, da CF/88).

Referendo popular - É uma consulta popular em que existe a ratificaçãodo povo sobre projetos de lei, já aprovados pelo Legislativo, de modo que oprojeto só será aprovado se receber votação favorável do corpo eleitoral - docontrário, reputar-se-á rejeitado (art. 14,

11, da CF/88). É atribuição exclusiva

do Congresso Nacional autorizá-lo (art. 49, XV, da CF/88).

Plebiscito - Consiste, também, em uma consulta popular e visa decidir

previamente um assunto institucional ou político antes dos trâmites legislati-vos (art. 14

,1

, da CF/88). Por esse motivo se diferencia do referendo popular,que, como visto acima, versa sobre a aprovação de textos de projeto de lei oude emenda constitucional já aprovados pelo Poder Legislativo.

O plebiscito pode autorizar o início de um processo legislativo, enquantoo referendo ratifica ou rejeita projeto já elaborado.

O plebiscito é indicado em casos específicos, como a formação de novosEstados e de novos Municípios (art. 18, §§ 3.° e 4.°). Compete ao CongressoNacional convocar o plebiscito (art. 49, XV, da CF/1988).


Art. 2.° do ADCT da CF/88: "No dia 7 de setembro de 1993 o

eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (repúblicaou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parla-mentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País".

Cumpre destacar que os três institutos jurídico-constitucionais men-cionados foram regulamentados pela Lei 9.709/1998.

/ 0.4 Regime ou sistema de governo

Refere-se ao modo pelo qual se relacionam os Poderes Executivo e Le-gislativo. A doutrina majoritária elenca três sistemas básicos:

10.4.1 O presidencialismo

Origem - Pinto Ferreira informa que o esquema político do presiden-cialismo nasceu nos Estados Unidos da América, com a entrada em vigor dasua Constituição Federal de 17.09.1787, após a Revolução da Independência,quando as 13 colónias se confederaram e depois se uniram em um regimefederativo pela influência de grandes estadistas e pensadores, como Jefferson,Madison e Washington, orientando seu povo com sabedoria dentro das novascircunstâncias da política nacional, para enfrentar as lutas contra a Inglaterra(Curso de direito constitucional, p. 365).

Houve uma Assembleia Constituinte, formada pelos delegados das ex--colônias americanas que se reuniram na Filadélfia, de maio a setembro de1787, daí surgindo a Constituição Federal Norte-Americana, que criou oregime presidencialista.

Pinto Ferreira (Curso de direito constitucional, p. 366-367) aponta asdistinções entre o regime presidencialista americano e o brasileiro.

Assim, o presidencialismo norte-americano tem três elementos funda-

mentais em sua estrutura (presidencialismo puro):

a) o Presidente da República designa os seus secretários de Estado semprecom a anuência do Senado;

noteBEM

*.


b) a iniciativa de legislar compete exclusivamente ao Congresso,

representado pelo Senado e pela Câmara dos Representantes, sendovedada qualquer possibilidade ao Presidente, ou ao seu ministério,

de encaminhar projetos de lei, outrossim, vedando-se qualquercomparecimento pessoal dos Ministros ao Congresso;

c) nos EUA, o Presidente tem o poder de veto (desaprovação dada pelochefe de Estado a um projeto de lei). O Congresso, no entanto, poderá,mediante maioria qualificada de 2/3 dos seus membros, em votaçãoisolada das ditas Câmaras

, sobrepor-se ao veto presidencial.

O presidencialismo brasileiro (presidencialismo misto) - O Presidenteda República é eleito dentre os cidadãos maiores de 35 anos, sendo brasileironato e no pleno gozo do exercício dos direitos políticos.

O Presidente escolhe o Ministério a seu contento, sem estar sujeito àinterferência do Senado como nos EUA

, e tem, no tocante aos poderes delegislação, uma competência mais ampla que no governo norte-americano,pois pode encaminhar projetos de lei ao Congresso, o que é especificamentevedado ao regime presidencial norte-americano. Tem afinal o poder de veto,

segundo a estrutura clássica do presidencialismo, sendo que o Congressopoderá derrubá-lo, desde que, reunido em sessão conjunta, obtenha o votoda maioria absoluta dos congressistas, em escrutínio secreto (art. 66, § 4.°).

Características do presidencialismo:

a) É típico dos Estados que adotam a forma de governo republicana.b) O Presidente da República exerce o Poder Executivo em sua plenitude,

acumulando as funções de chefe de Estado, chefe de governo e chefeda administração pública.

c) Há o cumprimento de um mandato por tempo fixo, que não dependeda confiança do Poder Legislativo para a sua investidura ou para oexercício do governo.

d) O Poder Legislativo (Congresso, Assembleia e Câmara) não éparlamento, pois não participa do governo (aprovação do planode governo), além do que seus membros são eleitos por períododeterminado de mandato, não se sujeitando a dissolução.

e) Há separação dos Poderes, que são independentes e harmónicos.f) Os Ministros de Estado são simples auxiliares do Presidente da

República, que os nomeia e exonera ao seu livre arbítrio. Os Ministrosfuncionam cada qual por si (isoladamente), tratando de seus problemas


sem levar em conta os vínculos com os outros Ministérios (não tem

organicidade).g) O eventual plano de governo, mesmo quando aprovado por lei,

depende exclusivamente da coordenação do Presidente da República,que o executará ou não, sem dar satisfação jurídica a outro Poder(exceto nos casos de prestação de contas financeiras e orçamentáriasanuais). Executando-o mal ou mesmo não o executando, continuarãoo Presidente da República e seus Ministros no poder.

10.4.2 O parlamentarismo

Origem - Pinto Ferreira destaca que o parlamentarismo é fruto de longaevolução histórica e política, vivenciada na Inglaterra. No ano de 1254, oparlamento britânico se desdobrou em dois ramos - a Câmara dos Lordes e aCâmara dos Comuns-, ocorrendo, pela primeira vez, uma eleição. A Câmarados Lordes era hereditária e a Câmara dos Comuns, eletiva. A partir dessemomento começava a luta entre ambas pela supremacia política. Antes dessadata o parlamento inglês era formado apenas por nobres ligados à pessoa domonarca (Curso de direito constitucional, p. 395-396).

No século XVII, a Câmara dos Comuns conseguiu a preponderância(maioria) política, quando, após a Revolução Parlamentarista de 1688, omonarca da Inglaterra, Guilherme III, chamou pela primeira vez, no ano de1689, o chefe do partido vitorioso para formar um gabinete.

Assim, o monarca inglês deixou de convidar os favoritos da monarquiapara constituírem o gabinete e passou a convidar aqueles chefes que lideravama política da Câmara dos Comuns, fazendo surgir em 1689, na Inglaterra, oregime parlamentarista.

O parlamentarismo no Brasil - O parlamentarismo no Brasil teve iníciona época do Império brasileiro, quando se criou o cargo de primeiro-ministro,por Decreto de 20 de julho de 1847, perdurando até a época da Proclamaçãoda República, em 1889. Neste período existiram 32 Ministérios, dos quais23 foram presididos por nordestinos.

José Afonso da Silva destaca que, com o objetivo de se evitar que o Vice--Presidente João Goulart tomasse posse como Presidente da República, emvirtude da renúncia de Jânio Quadros após sete meses de governo, é aprovadaa Emenda Constitucional Parlamentarista 4/1961. Tem-se a reintrodução do

regime parlamentarista no Brasil, que durou pouco tempo, sendo extinto coma Emenda Constitucional 6/1963, após plebiscito que adotou a volta do regimepresidencialista (Curso de direito constitucional positivo, p. 86-87).


Características do parlamentarismo:

a) É um sistema que se originou nas monarquias constitucionais e seestendeu inicialmente às repúblicas europeias, para depois ganhar omundo.

b) O Poder Executivo é dividido em duas partes:

- a chefia do Estado é exercida pelo monarca ou pelo Presidente daRepública (representação);

- a chefia de governo é exercida pelo 1.

° Ministro ou Presidente

do Conselho, que dirige o Gabinete de Ministros ou Conselhode Ministros.

c) O governo é, assim, um corpo coletivo orgânico, de sorte que asmedidas governamentais implicam a atividade de todos os Ministrose Ministérios.

d) 01.° Ministro é nomeado ou indicado pelo Chefe do Executivo, e os

demais Ministros que compõem o Conselho (gabinetes) são indicadosou nomeados pelo 1.° Ministro

, ou indicados por este e nomeadospelo Presidente da República. A investidura definitiva do 1,° Ministroe sua permanência no cargo dependem da confiança do Parlamento.

e) A aprovação do 1.° Ministro e, consequentemente, de seu Conselhode Ministros pelo Parlamento faz-se pela aceitação do plano degoverno por eles apresentado. Aceitando-o, o Parlamento assumeresponsabilidade de governo, empenhando-se politicamente peranteo povo.

f) O Parlamento (participa do governo) é responsável perante oseleitores, de maneira que a responsabilidade política se realiza doGoverno para com o Parlamento e do Parlamento para com o povo;

g) O Governo é responsável perante o Parlamento, o que significaque o governo depende de seu apoio e confiança para governar.Significa que, se o Parlamento retirar a confiança no governo,ele cai, exonera-se, porque não tem mandato, nem investidura a

tempo certo, mas investidura de confiança - perdida esta, o que podedecorrer de um voto de censura ou moção (proposta) de desconfiança,

exonera-se para dar lugar à constituição de outro Governo.

Pode ocorrer que, em vez da exoneração dos membros do governo queperdeu a confiança do Parlamento, se prefira apurar a confiança do povo, e


então se utiliza o mecanismo da dissolução da Câmara, convocando-se elei-ções extraordinárias para a formação de outro Parlamento.

10.4.3 Convencional ou diretorial

Manoel Gonçalves Ferreira Filho ensina que o sistema diretorial, co-nhecido também como convencional ou governo de Assembleia, tem comocaracterística a concentração na Assembleia das decisões sobre a elaboraçãodas leis e as concernentes a sua aplicação (Legislativo somado ao Executivo)(Curso de direito constitucional, p. 149-151).

Em outras palavras, ocorre o domínio do sistema político pela Assem-bleia, não havendo Executivo separado, e, se existe um chefe de Estado, ele éfigura decorativa, nem há governo separado, porque este é exercido por umacomissão da Assembleia. A Suíça é o exemplo mais conhecido desse sistema.

O Poder Judiciário existe, sendo independente e especializado.

Bibliografia e Sites

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www.oabsp.org.br

www.prsp.mpf.gov.br

www.google.com.br

www.cjf.gov.br.

Anexo 1 -

Súmulas Vinculantes

SUPREMOTRIBUNAL FEDERAL -STF

1. Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que,

sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e aeficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela LC110/2001.

2. É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que

disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.3

. Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-seo contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulaçãoou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuadaa apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, re-forma e pensão.

4. Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode

ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor públicoou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

5. A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo

disciplinar não ofende a Constituição.

6. Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior

ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial.7

. A norma do § 3.° do art. 192 da CF/88, revogada pela EC 40/2003, quelimitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionadaà edição de lei complementar.

8. São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5.° do Dec.-lei

1.569/1977 e os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/1991, que tratam de prescrição e

decadência de crédito tributário.


9. O disposto no art. 127 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal)

foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limitetemporal previsto no caput do art. 58.

10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF/88, art. 97) a decisãode órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente ainconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta suaincidência

, no todo ou em parte.

11. Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundadoreceio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por partedo preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob penade responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade ede nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo daresponsabilidade civil do Estado.

12. A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola odisposto no art. 206, IV, da CF/88.

13.A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, cola-teral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeanteou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefiaou assessoramento

, para o exercício de cargo em comissão ou de confiançaou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indiretaem qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dosMunicípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, violaa Constituição Federal.

14.É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo

aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatóriorealizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeitoao exercício do direito de defesa.

15.0 cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público nãoincide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo.

ló.Osarts. 7.°, IV, e 39, § 3.° (redação da EC 19/1998), da Constituição,

referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.

17."Durante o período previsto no parágrafo 1,° do artigo 100 da Consti-tuição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos".

18. "A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso domandato

, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7.° do artigo 14 da Cons-tituição Federal".

ANEXO 1 - SÚMULAS VINCULANTES 237

19. "A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos decoleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientesde imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal".

20. "A gratificação de desempenho de atividade técnico-administrativa- GDATA, instituída pela Lei 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nosvalores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no períodode fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo 5.°, parágrafo único, daLei 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos doúltimo ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1.° da medida provisória no198/2004

, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos"

.

21. "É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento préviosde dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo".

22. "AJustiça do Trabalho é competente para processar e julgar as açõesde indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente detrabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelasque ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando dapromulgação da Emenda Constitucional 45/2004

"

.

23. "AJustiça do Trabalho é competente para processar e julgar açãopossessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelostrabalhadores da iniciativa privada

"

.

24. "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previstono art. 1.°

, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo dotributo".

25. "É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a mo-dalidade do depósito".

26. "Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena porcrime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitu-cionalidade do art. 2.° da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo deavaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivosdo benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, arealização de exame criminológico

"

.

27. "Compete à justiça estadual julgar causas entre consumidor e con-cessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litis-consorte passiva necessária, assistente, nem opoente

"

.

28."É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito deadmissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidadede crédito tributário".


29. "É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou

mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desdeque não haja integral identidade entre uma base e outra".

31. "É inconstitucional a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qual-quer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis".

32. O ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelasseguradoras.

Anexo 2 - Artigos da ConstituiçãoFederal de 1988 de maiorincidência em concursos

e de leitura recomendada

Recomenda-se a leitura de toda a Constituição, não obstante segue-sea lista dos artigos de maior incidência nas provas da OAB e nos concursospúblicos: 5.°, 12,14 a 17, 20 a 25, 29 a 32, 34 a 41, 51 a 58, 60 a 69, 77, 80 a81,84 a 86,89 a 91,93 a 95,97,101 a 105,107 a 109,127 a 130,136 a 139,

150 a 156,181 a 191 e 243.

Diagramação eletrônica:Editora Revista dos Tribunais Ltda., CNP) 60.

501.293/0001-12.

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OUTRAS PUBLICAÇÕES

Constituição da RepúblicaFederativa do Brasil

16.a edição

Manual de Direito Constitucional

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Medidas Provisórias

3.a edição

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Coleção Prática Forense - vol. 1Prática Constitucional

3.

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V"

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.12 - Direitos Humanos

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V.9- Direito do Trabalho Difusos e Coletivos

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16 - Direito do Consumidor

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.17 - Processo do Trabalho

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